Parte-II-..apunte Penal

Introducción al Derecho Penal y Teoría del Delito y la Pena
Profesor Francisco Maldonado F.
Primera Parte
I. INTRODUCCIÓN A LA TEORÍA DEL DELITO
1. Conceptualización de la teoría del delito. La responsabilidad supone asumir las

consecuencias de las conductas realizadas, aceptarlas y cumplirlas. Desde la teoría de la ley
penal, la responsabilidad penal consiste en una consecuencia especialmente dura: la pena o la
medida de seguridad. Para lograr determinar la responsabilidad penal de un sujeto (persona
natural, o actualmente la controversia sobre las personas jurídicas); la doctrina ha elaborado
una compleja construcción teórica que permite establecer la existencia de un delito; mediante
etapas o elementos que permitan asignar la pena según el caso concreto. Considerando que el
Código Penal de Chile data desde 1874, y la teoría del delito se instala de forma más o menos
aceptada a comienzos del siglo XX, es deducible que no existe en la ley positiva; siendo fruto
del esfuerzo por sistematizar un sistema más o menos coherente de los estudiosos del
Derecho Penal. Así, producto de la evolución dogmática del siglo XIX y XX, se lograron
identificar los elementos básicos para identificar el fenómeno “delito”; sometiéndolo desde
reglas de la naturaleza empírica hasta complejas elucubraciones normativas; existe consenso
actualmente que un delito es una acción típica, antijurídica y culpable. De esta forma,
siguiendo a BULLEMORE, la teoría del delito puede definirse como “un instrumento
conceptual que tiene por finalidad permitir determinar si un específico hecho de la realidad
corresponde o no a un delito descrito por el legislador”. Pese al carácter abstracto de la teoría
del delito, constituye una herramienta fundamental para el ejercicio profesional, pues
determina la imputación a un hecho o suceso humano de la calidad de injusto penal.
1.2. Función de la teoría del delito. Debemos advertir desde ahora que el esfuerzo realizado
para construir una teoría del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado
enderezado a obtener la mejor explicación al fenómeno "delito", y, por ello, todo lo que han
pretendido es conseguir la aplicación más segura del derecho penal sometiéndolo a reglas
científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté la
dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la ley.
Por tanto, el objetivo primordial que se persigue con estructurar una teoría del delito es
proveer una herramienta de racionalización del uso del Derecho Penal.
A semejanza de la teoría general del acto jurídico en ámbito civil, la teoría del delito
emerge del análisis de las normas penales, realizado por juristas, con el objeto de sistematizar
este conjunto de reglas dispersas a través de un método ordenado de aproximación a lo que
dice la ley, categorizando cada uno de los delitos y estableciendo un sistema de imputación
racional aplicable a los casos concretos.
1.3. El delito como una decisión política. ¿Por qué el homicidio constituye un delito?
¿Consiste en una realidad natural o puede concebirse un orden donde no se encuentre
sancionado penalmente? El delito no existe como tal, ni en el mundo ideal más básico como
menos aún en la naturaleza; ya que los hechos del mundo externo no conllevan un delito, este
no se “descubre” en ella, sino que corresponde a una construcción social, en la forma de una
afirmación que se hace respecto a un determinado acontecer. El legislador atribuye a
determinados hechos la calidad o clasificación de delito, sobre la base de determinados
elementos o presupuestos que configuran el mismo. Por eso es un mecanismo de imputación,
un conjunto de elementos que nos permiten identificar en determinados hechos la calidad de
delitos, la que siempre es una consecuencia posterior al análisis o verificación de que se vayan
cumpliendo todos los elementos o requisitos que componen la estructura. El mérito del
sistema de la teoría del delito es que nos permite confiar en que un análisis ordenado,
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Gonzalo Bascur R.
siguiendo el procedimiento secuencial, se puede dar el tratamiento a cada circunstancia

relevante el trato que corresponde, es decir, de forma razonable según el sistema penal.
1.4. Variaciones sistémicas de los elementos estructurales de la teoría del delito. Ahora
bien, el contenido de esta estructura y sus contenidos pueden cambiar dependiendo de la
concepción que se tenga sobre el delito; pero básicamente a modo global se distinguen dos
grandes juicios: uno que recae sobre la conducta misma para determinar su gravedad,
integrado normalmente por la tipicidad y antijuricidad (injusto penal), y otro sobre el sujeto
que la realizó, la culpabilidad.
Como marco introductorio, podemos afirmar que la teoría del delito es un mismo
problema, pero estudiado por diferentes ángulos o puntos de partida, según las concepciones
ideológicas, filosóficas y la influencia de la criminología acorde al contexto histórico social en
que se elabore el esquema. Lo más relevante de esta parte del módulo es que cada una de
estas concepciones básicamente tiene dos esquemas básicos que son modificados según la
corriente de que se trate: el esquema causalista valorativo (injusto concentrado en el desvalor
de resultado) y el esquema finalista (desvalor de resultado y de acción, este último cobrando
una relevancia primordial). Lo que cambia al pasar de una estructura a otra, no es el esquema
básico de los cuatro elementos (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad), sino que
otorgarán diferentes soluciones para los problemas concretos. Para efectos del ejercicio
profesional, al menos es fundamental manejar las dos corrientes que actualmente viven en
tribunales (causalismo valorativo; especialmente en los tribunales del alzada y el finalismo),
sin perjuicio del estudio y conocimiento acertado de las corrientes actuales y las soluciones
que plantean ante la insuficiencia de los modelos de antaño.
1.5. Definición global de los elementos clásicos de la teoría del delito. Antes de comenzar
el estudio de las principales escuelas penales, podemos esquematizar de forma general los
cuatro elementos del delito de la siguiente forma:
1) Acción (conducta humana). El objeto de la teoría del delito es un comportamiento

humano contrario a la norma penal, significativa en el mundo exterior, que es dominada o
al menos dominable por la voluntad. Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los
efectos producidos por fuerzas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una
persona jurídica. No son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero
tampoco sucesos del mundo exterior que son sencillamente indominables para la
voluntad humana.
2) Tipicidad. Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de las descripciones
de delitos, de las que las más importantes están reunidas en la Parte Especial del CP. La
estricta vinculación a la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine
lege. Este análisis de comprobación entre el supuesto de hecho y la norma general
constituye el primer juicio de atribución.
3) Antijuridicidad. La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida. Por regla general
lo será ya con la tipicidad, puesto que el legislador sólo incorporará una acción a un tipo
cuando la misma usualmente deba estar prohibida. Pero ese indicio puede ser
contradicho, ya que una conducta típica no es antijurídica si en el caso concreto concurre
una causa de justificación. Ante una acción típica y antijurídica se habla de injusto penal,
concepto que comprende por tanto las tres primeras categorías.
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4) Culpabilidad. Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir, ha de

poderse hacer responsable de ella al autor, la misma se le ha de poder, como
mayoritariamente se dice, reprochar. Para ello es presupuesto la imputabilidad o
capacidad de culpabilidad, la normalidad de las circunstancias y la ausencia de causas de
exculpación.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO
1. Origen y antecedentes. Se remonta a la época de la unificación alemana en 1870, por la

necesidad de los profesores austriacos y suizos de contar con un sistema común que sirviera
para analizar las normas de los diversos ordenamientos penales. Consecuentemente, surge la
necesidad de estructurar un sistema dogmático en el derecho continental, que no se traspasó
al sistema del common law. Ello evidencia que nuestro legislador decimonónico nunca pensó
en un sistema unificado para entender el delito. De esta forma, en la estructuración general de
la teoría del delito, actualmente existen diferentes escuelas o teorías, producto de una
evolución relativamente nueva (si pensamos que el Derecho Civil se remonta a la Roma
antigua) que apenas alcanza 150 años. El proceso histórico fue esbozando primeras
caracterizaciones que culminaron en sistemas bastante más complejos y elaborados que las
primeras estructuras teóricas.
1.1. Situación a fines del siglo XIX. El delito era concebido como una lesión al ordenamiento
jurídico vigente, más un componente de carácter subjetivo que permitía asignar
personalmente ese hecho antijurídico a una persona. Un hecho ilícito contrario a la voluntad
del ordenamiento jurídico que se vinculaba a la responsabilidad de un individuo. Actualmente
el sistema del common law sigue rigiéndose por este esquema; en la forma del actus reus
(ámbito externo) y mens rea (ámbito subjetivo).
Los componentes subjetivos eran básicamente el dolo y la culpa, es decir, el hecho era
querido por la persona o producto de una conducta negligente o imprudente que le atribuía
responsabilidad penal (básicamente el esquema actual de la responsabilidad Civil: un hecho
injusto y la responsabilidad subjetiva). En el fondo, se tenía un conjunto de supuestos de
hecho, no deseados por el legislador y para su producción ha intervenido una persona de
manera intencional o imprudentemente. Simplemente un esquema que nos plantea la forma
en cómo podemos vincular un hecho objetivo de por sí ilícito con la responsabilidad de una
persona determinada. Su gran mérito consiste en que permite una primera distinción entre lo
que sucede en la realidad objetiva (suceso externo) y lo que acontece en el fuero interno de la
persona.
1.1.1. Problemas que enfrentaba el primitivo mecanismo de imputación. En concreto,

esta categorización conceptual simple sobre la base de un elemento objetivo y otro subjetivo
no permite dar cuenta ni racionalizar todos los casos posibles de imaginar, quedando impunes
circunstancias que sobrepasen en complejidad el binomio comentado.
V. gr., se produce el atropello de un peatón, ya que este cruzó intempestivamente la calle

y la colisión con un vehículo le produce la muerte. ¿A quién responsabilizamos según esta
corriente por la muerte? Si nos fijamos en este ilícito como una categoría conceptual prevista en
el ordenamiento, perfectamente podríamos atribuir responsabilidad al peatón, utilizando la
categoría conceptual del daño a la propiedad ajena. Aún más, si éste sobrevive, podríamos
demandarlo por daños (por abollarlo, dañar el parabrisas o manchar con sangre la patente), ya
que se entiende que hubo intencionalidad a modo de culpa en colisionar el vehículo, y el
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ordenamiento jurídico busca proteger la propiedad. Existe el elemento objetivo injusto e ilícito
(daño al vehículo) y el subjetivo (la intencionalidad). Por otro lado no se podrá atribuir la culpa
al conductor, puesto que fue la “víctima” de un hecho imprevisto y no podría siquiera haber
pensado ni querido matar a esa persona, ya que no tuvo ni un instante para decidir darle
muerte, ni tampoco una actitud imprudente ya que el peatón cruzó de improviso. Este quedaría
impune a simple vista, ya que para la época, faltaría el elemento subjetivo.
A continuación veremos que gracias al aporte de dos grandes autores, se logró

perfeccionar la forma de verificar la existencia de un delito penal, a través del primer esquema
o teoría del derecho penal, conocido como la teoría LISZT/BELING.
1.2. La escuela clásica positivista o causalismo naturalista. Gracias a la obra de VON LISZT
y BELING se logró distinguir a principios del siglo XX, que para verificar la presencia de una
situación delictual es necesario añadir elementos nuevos y perfeccionar los existentes. Inspira
las obras generales de LABATUT y Eduardo NOVOA.
1.2.1. Sustrato filosófico que inspira el causalismo naturalista. La estructura del delito y
la concepción de cada uno de sus elementos propuesta por esta corriente manifiesta las ideas
predominantes a inicios del siglo XX. Se valoran las ciencias exactas y se apuestan todas las
fichas por el positivismo científico para aproximarse a la realidad, ello se traduce en el
positivismo jurídico y el desprecio por el idealismo y racionalismo de la filosofía de los valores
(KANT, HEGEL), apostando por soluciones utilitarias proporcionadas por lógicas causales de
las leyes de la naturaleza. Por lo mismo su nombre; causalismo (el delito como un fenómeno
científico descriptible por las ciencias exactas) naturalista (fenómeno casi asimilable a los
hechos naturales aprehensibles por el método científico).
1.2.2. Concepción sobre los elementos del delito. La lógica sencilla y didáctica que otorgan
las ciencias exactas y la importancia radicada en la dinámica causa-efecto impregna cada uno
de los elementos, reconociendo el mérito de BELING de establecerlos por vez primera, dando
origen a la concepción clásica del derecho continental: delito es una acción típica, antijurídica
y culpable. Para estas teorías lo más importante era la producción de un resultado (muertes,
heridas, lesiones a la propiedad, etc.); de ahí se concluye que el injusto penal (tipicidad y
antijuricidad) lo constituye el desvalor de resultado únicamente. El comportamiento se reduce
a una relación causal y la voluntad humana queda reducida a un nexo psicológico entre aquel
resultado lesivo y el movimiento corporal que modifica el mundo, una “causalidad
psicológica”.
1) La acción en sentido estricto. El fundamento del sistema es un concepto totalmente

naturalístico de la acción, entendida como “todo movimiento corporal que provoca una
modificación en el mundo exterior, unidos ambos extremos por un vínculo natural de
causalidad; desprovista de toda referencia subjetiva”.
i. Acción como cualquier intervención causal. Este movimiento externo perceptible

por los sentidos era lo primero que debía acreditarse, aunque cualquier tipo de
intervención causal en la realidad era considerado acción; solo debía tener una
“consistencia física”; un fenómeno que se insertaba en la cadena de los fenómenos
causales.
ii. Distinción con los hechos naturales. Pese a ello, un acierto fue la distinción de que
los hechos ilícitos pueden provenir de hechos naturales, que sólo provocarían
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Gonzalo Bascur R.
responsabilidad civil y actos humanos, siendo estos la única fuente del delito. Sin
embargo, la acción sigue entendiéndose como tan solo un movimiento externo, y esta
manifestación de voluntad humana no configura un reconocimiento subjetivo de
relevancia para la teoría, es tan solo “inervación” o un “querer moverse
neurológicamente hablando”.
V. gr., si mi perro lesiona a otro, el ordenamiento jurídico dirá que debo

responder por la bravía o furia del animal de mi propiedad, compensando en sede civil al
afectado, pero en caso alguno podrá imputárseme responsabilidad penal, ya que no ha
mediado actividad humana alguna. O por ejemplo, las plantas o árboles de mi propiedad
que causan perjuicios al vecino. Jamás constituirán responsabilidad penal, tan solo
patrimonial.
2) La tipicidad. El tipo penal es concebido como una descripción netamente externa y

objetiva de un comportamiento (en el sentido causal natural de la expresión), y
compuesto solamente por una faz objetiva, aunque desconociendo elementos normativos
y descartando de plano una faz subjetiva; por ende, el análisis de la tipicidad se limita a
constatar elementos descriptivos, en coherencia con la concepción de acción que irroga
toda la estructura. El tipo penal considera lo que se puede observar por los sentidos, y
precisamente eso es lo único que se describe.
V. gr., un análisis de tipicidad según esta lógica requiere: que exista una actividad
humana con potencialidad de privar de vida a otro (cualquiera sea esta actividad), luego
verificar una relación causal, cualquiera sea la forma en que se produzca esta; lo importante
es que exista fiambre.
 La tipicidad es el gran aporte de BELING a la teoría del delito. En su obra de 1906

“Esquema del Delito Tipo”; el autor da el nombre de tipicidad a la adecuación contenida en
la norma a un caso concreto, repercutiendo en importantes consecuencias para la
dogmática penal:
i. El análisis de tipicidad como el primer juicio de atribución objetivo de la

conducta. La tipicidad no tenía para el autor ningún significado valorativo, era
simplemente descripción del suceso objetivo externo en la norma penal; la subsunción
en ella no significaba todavía nada, pero era el punto de referencia de las sucesivas
valoraciones y se convertía así en una característica conceptual del delito.
ii. El carácter fragmentario del tipo penal en relación al marco general de la

ilicitud en el ordenamiento jurídico. El autor se percató de que para que una
conducta se transforme en delito no basta con el hecho de que la actividad sea ilícita,
es necesario que el legislador haya tomado la decisión de transformarla en delito y
para ello solo existe una forma: la creación de un tipo penal, es decir, el hecho de
corresponder a una forma prototípica muy precisa. Sus consecuencias globales para el
derecho penal fueron muy importantes:
iii. El delito como una decisión política que se traduce en un mandato para los
jueces.que lo separa del marco de lo ilícito para integrarlo en lo punible. El
delito corresponde a una decisión política, vinculada al principio de reserva legal como
limitación al poder estatal; en que el legislador recoge porciones de la ilicitud y las
eleva a una especial forma de sanción; la pena, sujeta al marco formal de una ley en
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sentido estricto, como garantía política y jurídica para los ciudadanos. A su vez,
identifica la norma penal como un mandato a los jueces y no en forma principal hacia
la ciudadanía De ahí que se puedan establecer niveles respecto de cuál es el sentido
que tiene la publicidad del principio de legalidad. Se constituye como garantía de que el
legislador se ocupe diligentemente en la elaboración de tipos penales y describa en
forma precisa cada delito. Este nivel comunicativo es muy relevante para determinar
más adelante en la doctrina el error de prohibición, que permitió advertir a los
justiciables acerca del marco de lo prohibido.
V. gr., incumplir un contrato es algo ilícito y acarrea el cumplimiento forzado o

su resolución con indemnización de perjuicios. Sin embargo, si ha mediado engaño por
una de las partes para obtener enriquecimiento ilícito, eso genera un daño irreversible
que aporta algo más, que produce indefensión del acreedor; todo eso huele a fraude, algo
distinto que merece un reproche mayor que el mero incumplimiento culposo. Se
transforma en un delito penal porque el legislador estima que ello debe ser penalizado.
3) Antijuricidad. Constituye el segundo juicio de atribución a la conducta, siendo una

valoración netamente objetiva de la acción típica, sin matices; el hecho se ajusta o no a
Derecho, por lo que da igual lo que se representó el sujeto en su interior. Al causalismo no
le interesan las valoraciones personales; y por ende las causales de justificación no
contienen elementos subjetivos (ni siquiera se exige la intención de defenderse en la
legítima defensa); por tanto se limita a constatar una antijuricidad formal.
 La relación indiciaria de la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuricidad, y la

distinción de ambos juicios de atribución como segundo aporte de BELING. El autor
se percató que la conducta típica debía ser contraria al ordenamiento jurídico o la voluntad
del legislador, y debía verificarse esta contradicción en una etapa posterior a la tipicidad,
ya que cabe la posibilidad de que una acción típica no satisfaga el requisito de ser
antijurídica. El análisis de la tipicidad es una verificación diferente a la antijuricidad. No
siempre el tipo penal es equivalente a un hecho antijurídico reprobado por la ley, ya que
en una serie de situaciones las descripciones típicas son autorizadas por normas
permisivas, que actualmente conocemos como causales de justificación. El legislador no
afirma necesariamente con la tipicidad que los comportamientos punibles sean en todos
los casos contrarios a Derecho, sino que incluso puede considerarlos necesarios e
incentivarlos. Una cosa es describir en principio las conductas negativas por regla general,
y otra es que sean contrarias a la voluntad del ordenamiento jurídico.
V. gr., el legislador originario sancionaba el homicidio, pero a la vez contemplaba la

pena de muerte, regulando incluso el funcionario (algún verdugo) que debía quitar la vida al
condenado ejecutando la pena capital, valorando positivamente dar muerte a otro. Al
legislador no le gusta que se cometan secuestros, pero permite que los gendarmes tengan
encerrados a los criminales. Tampoco le gusta que la gente se agreda, pero si prefiere que
ante una agresión ilegítima las personas se defiendan.
Los comportamientos descritos denotan una preocupación del legislador penal, ya

que su ejecución constituirá un acto grave y perjudicial para lo sociedad, por regla general
por lo que la tipicidad se constituye en indicio de la antijuricidad. Pero en determinados
casos, esos actos no son valorados negativamente y están amparados por el legislador, que
incluso incentiva que se lleven a cabo. Eventualmente pueden estar permitidos. He aquí el
valioso aporte de BELING: la palabra delito es la consecuencia final de todo el análisis, y
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esta distinción que parece muy básica fue un aporte fundamental en la evolución de la
teoría del delito.
4) Culpabilidad. Finalmente, todos los elementos subjetivos internos o relacionados con la

psiquis del sujeto se deja para el último eslabón de análisis; ya que ello no puede ser
percibido ni analizado por el método científico como empíricamente demostrable. Pero
aún sigue siendo de un modo eminentemente descriptivo; como la sola comprobación de
un nexo o relación psicológica entre el autor y su hecho, sin valoraciones adicionales. El
vínculo psicológico entre el injusto y el autor está dado por el dolo o la culpa, entendiendo
el primero como dolus malus, compuesto por una intencionalidad negativa y el
conocimiento de la antijuricidad de la conducta.
V. gr., conforme al causalismo naturalista, si un niño pequeño jugando dispara una

escopeta matando a su amigo, tenemos un movimiento que modificó el mundo (se apretó un
gatillo), desde el punto externo, calza con la descripción de homicidio, no existe ninguna
causa de justificación de ese comportamiento, por cuanto corresponde ver solamente al final
del trayecto si existe culpa o dolo, es decir, ya estamos imputando el delito a un menor de
edad. Pareciera que algo no calza bien.
Puede hablarse de una especie de causalidad psíquica; y desde la culpabilidad hacia

atrás de una causalidad material; generando un binomio objetivo (tipicidad y antijuricidad) y
subjetivo (culpabilidad).
1.2.3. Valoración positiva del causalismo naturalista. Entre los méritos u ventajas de
semejante concepción objetiva es a todas luces que facilita la prueba, por sobrevalorar el
desvalor de resultado; además de:
1) Identifica los elementos tradicionales del delito. Su gran aporte fue haber definido los
cuatro elementos que hoy en día mayoritariamente configuran la teoría del delito; obra de
BELING y que se mantiene hasta la actualidad.
2) Vincula la tipicidad como indicio de la antijuricidad. Haber sido capaz de diferenciar la

tipicidad de la antijuricidad, como una decisión del legislador, presenta importantes
consecuencias para los planteamientos que se realizaron con posterioridad.
1.2.4. Limitaciones del enfoque causal positivista. Estas tesis naturalistas no se pudieron
mantener, ya que la conducta humana jamás fue un hecho natural sin valor; se requería algo
más que ideas descriptivas. Entre sus principales falencias:
1) Exclusión de elementos normativos en el tipo. El método descriptivo propio de las

ciencias naturales no es válido ni capaz de explicar realidades que están determinadas por
las normas (sociales y jurídicas, en un plano abstracto y deontológico como es el Derecho)
y no del entorno material de los fenómenos de la naturaleza. El principal error de LISZT
fue creer que los problemas valorativos ya estaban resueltos en el CP, sin advertir que las
normas penales incluyen elementos normativos, que a fin de cuentas son valoraciones,
tanto legales (“documento público”, “propiedad ajena”, “bien mueble”) como sociales
(“acto de significación sexual”, “ánimo de lucro”) que no pueden ser captadas por el
método causal.
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V. gr., la medición de la temperatura rectal a través de un termómetro o un examen

ginecológico claramente no tienen connotación sexual. Los contenidos tolerables de
actividades que favorecen la excitación vinculados a la sexualidad no forman parte del
mundo del ser ni la realidad empírica, esas valoraciones van cambiando y son construidas
por la sociedad.
El legislador recurre a muchas de estas valoraciones cuando crea delitos, por tanto
el dejar de lado los elementos normativos del delito en la descripción típica no puede dar
cuenta de todos los fenómenos de la realidad.
2) Desconocimiento de elementos subjetivos dentro del injusto (tipicidad y

antijuricidad). Se objeta la irrealidad de su postulado filosófico, ya que la acción
(conducta en sentido estricto por esta corriente) presenta serios inconvenientes para
comprender ciertas instituciones donde la consideración de componentes subjetivos en la
conducta es esencial:
i. Etapas incompletas en la ejecución del delito. Difícil es aprehender el delito

tentado o frustrado cuando lo que define toda la corriente dogmática es el
desvalor de resultado como constituyente fundamental del injusto.
ii. Formas de participación criminal. Prescindiendo de elementos subjetivos, no

tiene forma de estructurar adecuadamente la complicidad por ejemplo.
iii. Injusto (tipicidad y antijuricidad) de los delitos culposos. La actitud subjetiva

en la imprudencia es determinante para solucionar cursos causales complejos.
iv. Elementos subjetivos del tipo. Existen descripciones típicas cuya consideración
a fines internos o móviles se refieren netamente en relación a las actitudes
internas del autor (el “ánimo lascivo” en los delitos sexuales”).
3) No puede explicar adecuadamente los delitos de omisión. El omitir consiste en no

cumplir con un deber de actuación, es decir, la inacción. Resulta grave para esta
concepción, pues no existe ningún movimiento externo que ha cambiado la realidad, por el
contrario, ha sucedido, como señala RADBRUCH, el opuesto perfecto a la acción. Para el
causalismo naturalista, el identificar la acción (en sentido estricto) con el objeto del
Derecho Penal, le impide poder subsumir estos supuestos que resquebrajan los cimientos
que sostiene la acción causal, que el legislador efectivamente ha tomado en consideración.
V. gr., ¿Cómo podemos describir desde las ciencias empíricas o causales una omisión?
La madre que tuvo un embarazo no deseado da a luz, y a las 48 horas, ya cansada de sus
chillidos, deja de alimentar a su bebé, encerrándolo y tomando pastillas para dormir, caso
cual fallece dos días después. ¿Cuál fue la acción externa causal que provocó un cambio en el
mundo externo en que incurrió esa mujer? Claramente es relevante hacerse cargo de esta
situación, pero las situaciones de omisión no se pueden describir a través del método causal.
1.3. La escuela neokantiana o causalismo valorativo. Todas estas críticas al causalismo

naturalista dan origen a una segunda estructura del delito, sintetizadas por el gran jurista
alemán Edmund MEZGER en la década de 1930, considerado en sus tiempos uno de los más
grandes penalistas del mundo. Perfeccionó el esquema LISZT/BELING, manteniendo a la
causalidad como esencia de la estructura, aunque con la incorporación de juicios y elementos
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valor normativo. Nuevamente todo el análisis subjetivo sique quedando al final de la

imputación, conservando el binomio objetivo (tipicidad y antijuricidad) y subjetivo
(culpabilidad).
1.3.1. Sustrato filosófico que inspira el neokantismo. Este proceso de transformación que
sufre el sistema original LISZT/BELING se caracteriza por el intento de referir a valores las
categorías de la teoría del delito, mostrando así la influencia manifiesta de la filosofía
neokantiana que en esta época tuvo su máximo esplendor y reflejo entre los penalistas
alemanes; por el afán de sustituir el formalismo positivista por un positivismo teleológico, es
decir, es la razón humana la que dota a la realidad de un cierto orden abstracto, volviendo a
creer que el mundo de las ideas y valores tenía relevancia en la configuración del mundo,
recurriendo a KANT y HEGEL para interpretar las normas, repensando el Derecho Penal desde
los criterios que lo involucran y los fines que lo inspiran. Vuelve a cobrar relevancia la
discusión jurídico-dogmática para la imputación del delito; superando los escollos causal-
positivistas.
1.3.2. Concepción sobre los elementos del delito. La primera quebrazón del sistema clásico
comienza a aparecer en su propia base, en el concepto de acción. Pronto se demostró que el
concepto causal de acción era incapaz de sostener todo el edificio de la teoría del delito. Esto
último es muy relevante, ya toda la lógica de estas teorías gira en torno a su objeto de estudio,
y al incorporar elementos valorativos o juicios de valor en la acción, que como veremos a
continuación, se impregna todo su funcionamiento.
1) Acción. MEZGER si bien reconoce que la acción es un movimiento corporal externo, lo

relevante no está en el movimiento mismo, sino que en el hecho de que se trata de una
determinada línea de comportamiento o actitud a la cual se le puede atribuir un cambio en
el entorno. Se agrega el valorar el sentido de los hechos en la forma de un comportamiento
esperado. La acción es ahora la actuación de la voluntad humana en el exterior (y no solo
un movimiento causador de resultados); que permitía explicar el caso de las injurias
verbales desde un punto de vista causal; aunque este reconocimiento a un componente
volitivo no es más que el querer moverse “neurológicamente hablando”.
V. gr., el que la mujer esté durmiendo en lugar de amamantar a su hijo, es una

actitud o conducta que sí podemos vincular, incluso causalmente a la producción de la
muerte. Lo relevante va a ser lo que “no hizo”, en lugar de lo que está haciendo (su
significado social o juicio de valor).
2) La tipicidad. La causa de reestructuración de la concepción del delito radica

esencialmente en que el injusto no es explicable en todos los casos sólo por elementos
puramente objetivo-descriptivos, por lo que la doctrina se vio obligada a reconocer:
i. Elementos objetivos de carácter normativo. Provenientes de valoraciones

normativas, ya sea de origen social como legal.
ii. La existencia de elementos subjetivos o anómalos del injusto. Ciertos móviles o

estados anímicos para ciertos delitos, requeridos como exigencias típicas e
independientes del juicio de culpabilidad (por ejemplo; el ánimo lascivo en los delitos
sexuales).
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¿Cómo determinamos la connotación sexual de un acto? El juez deberá resolver,

colocándose en el lugar del hombre medio, cual es el criterio mayoritario que domina la
situación, cuál es la norma social aplicable para determinar la connotación sexual y la
relevancia del mismo. Otro ejemplo; el delito de hurto. Una “cosa mueble” corresponde a
un elemento netamente normativo, pues en derecho civil, hay una serie de cosas muebles
que se reputan inmuebles en función de su destinación (un tractor al servicio de un
predio) o por adherencia. ¿A cuál criterio apunta el legislador penal? Pues bien, ese
criterio está en una norma civil, al que necesariamente el juez debe acudir para
determinar si concurren o no los elementos del tipo penal del hurto.
3) Antijuricidad. Este momento de análisis también fue profundamente replanteado, ya que

se acentuaron los conceptos normativos de la antijuridicidad:
i. Surge el concepto de antijuridicidad material. Se traduce en la lesión efectiva de

bienes jurídicos, referida a la dañosidad social; permitiendo que el injusto sea
graduable de acuerdo a la gravedad del bien jurídico afectado. Se pasó con el
neokantismo de una antijuridicidad formal a una antijuridicidad material. Por tanto,
también este análisis estará compuesto por elementos descriptivos y normativos.
ii. Causas supralegales de justificación. La idea de la ponderación de bienes tuvo su

reflejo en la creación de una causales supralegales de justificación en el caso de
conflictos entre bienes jurídicos de igual valor. Aparece claro entonces que la
antijuricidad está conformada por elementos descriptivos y normativos. Es decir,
aparecen situaciones típicas pero compatibles con la voluntad del ordenamiento
jurídico a través de juicios de valor, contenidos en normas sociales (causas supralegales
de justificación, como los principios de la lex artis que regulan el ejercicio de la
medicina) como jurídicas (causas de justificación).
V. gr., el paciente llega en riesgo de urgencia al hospital. No hay familiares a

quien consultar y hay que ejecutar un procedimiento que eleva el riesgo de muerte. De
acuerdo al protocolo, hay que asumir un nivel de riesgo o el paciente morirá de forma
segura. La operación sale mal y fallece el enfermo. El médico, desde un punto de vista
netamente descriptivo, ejecuto un delito típico de lesiones: le abrió el abdomen, cercenó
órganos, corrió la sangre por el pabellón, cuchillo, piel, tajos… Pues bien, el causalismo
valorativo al incorporar el elemento normativo, nos señala que ese médico actuó de
forma justificada: lo hizo en cumplimiento de un deber propio en el ejercicio de una
profesión. En consecuencia, la doctrina nos dirá, para determinar la licitud de su actuar,
que debemos recurrir a los principios de la lex artis, es decir, los estándares generales o
protocolos de actuación médica, que no es otra cosa que un parámetro contenido en una
norma que se expresa en el desarrollo de la ciencia de la medicina. No tenemos ninguna
duda en torno a la acción típica de este ejemplo: se tradujo en una acción homicida; el
médico mató a otro; pero no lo hizo antijurídicamente a los ojos del legislador, sino que
justificado por una norma.
4) Culpabilidad. Es mérito de MEZGER y posteriormente de FRANK la elaboración de una

teoría normativa de la culpabilidad. Si bien se mantiene la separación casi tajante entre
injusto objetivo (tipicidad y antijuricidad) y culpabilidad subjetiva, se fundamentó en una
explicación distinta y fundamental: la culpabilidad ya no es meramente una causalidad
subjetiva con la conducta, la influencia de la filosofía de los valores obliga a diferenciar el
binomio en la distinta forma de valoración de los mismos: al afirmar la presencia del
10
Gonzalo Bascur R.
injusto (acción típica) se valora el hecho desde el punto de su dañosidad social, y al

constatar la culpabilidad se lo valora desde el punto de vista de la reprochabilidad al
sujeto. Esta reprochabilidad es lo que caracteriza el “concepto normativo de la
culpabilidad”:
i. Dolo o culpa. Se mantiene el dolo y la culpa como especies de culpabilidad, pero no se

agota en esto, sino que se insertan a un triple juicio de reproche con elementos igual
de fundamentales para imputar personalmente la responsabilidad penal.
ii. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad. La madurez o el desarrollo suficiente

del sujeto para interactuar con el ordenamiento jurídico aparece como un presupuesto
sustancial (momento previo o regla anterior) al análisis subjetivo del dolo o la culpa.
MEZGER entiende que un enajenado mental o un niño no están en condiciones de
responder a nivel general ante el mensaje comunicativo de la norma penal. ¿Cuál es el
nivel de madurez que se requiere? Ello es netamente un elemento normativo que
vamos a decidir como sociedad, en la actualidad, hay un motivo acordado de que bajo
los catorce años no existe esa capacidad para comprender el mensaje normativo; que
no proviene de la naturaleza empírica ni de la lógica causal, sino que de una
valoración.
iii. Normalidad de las circunstancias concomitantes o posibilidad de actuar

conforme a Derecho. Este elemento es dado por la imposibilidad de responder ante
la norma penal, ya no por inmadurez o desarrollo mental patológico sino que por
circunstancias de la realidad. Situaciones que alteran nuestro proceso de adaptación a
la norma por hechos contingentes. MEZGER nos dice que existen contextos donde la
exigibilidad de adecuación a la normal penal es distinta, de menor rigurosidad
atendiendo al tipo de contingencia que se presenta.
V. gr., el profesor tiene un problema grave con el decano, y conversando con una
pareja de alumnos los invita a seguir la charla en la oficina. De repente saca un par de
revólveres y obliga al pololo a ir y volarle los sesos al director de escuela y al decano,
amenazándolo de que si no cumple dentro de diez minutos, rociará de plomo a su
amada. El mismo ejemplo aplicado al secuestro de un hijo o de un familiar puede
resultar más cercano. El ejemplo típico que recoge MEZGER es un naufragio donde existe
solo una tabla que aguanta una persona, luchando dos personas a muerte por salvarse.
¿Es una situación normal?
En el fondo este juicio normativo de reproche, como señala GARRIDO MONTT,

busca que al autor se le repruebe su acto y se le responsabilice del mismo porque
pudiendo no haberlo ejecutado y, por lo tanto, haber respetado los mandatos o
prohibiciones impuestos por el derecho, los infringió y no se motivó por la norma. No se le
inculpa porque quiso el acto, sino porque pudo haber evitado realizarlo.
1.3.3. Valoración positiva del causalismo naturalista. Todos nuestros grandes maestros
fueron formados bajo esta estructura. Es un esquema que con algunos matices y correcciones
o aditivos encontramos en las obras de ETCHEBERRY, NOVOA, GUZMÁN D´ALBORA,
POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ. Esta corriente sigue vigente al menos en parte en nuestro
Derecho actualmente a través de la jurisprudencia. Las producciones críticas al casualismo
valorativo en Chile recién aparecen en la época de los ochenta, lo que significa que buena
parte de nuestros jueces, particularmente de los tribunales superiores de justicia, se formaron
11
Gonzalo Bascur R.
sobre la base de este esquema. La razón es sencilla; el manual de ETCHEBERRY fue el más
completo de su época, con parte especial incluso; por tanto la judicatura recurría a este libro
cuando necesitaba analizar los delitos en particular. Lo curioso es que los años noventa, luego
del surgimiento del finalismo, reaparece el causalismo valorativo con el manual de POLITOFF,
MATUS y RAMÍREZ; es decir, una teoría vigente en el foro, que da soluciones distintas a la
mayoritaria hoy en día: el finalismo. Por tanto es necesario manejar ambas estructuras para
configurar el delito, sobretodo en casos de alegatos Ante ministros formados en la década de
los cincuenta o sesenta. En España, el único autor que mantiene este esquema es COBO DEL
ROSAL; en Alemania, está prácticamente relegado al olvido.
1.3.4. Limitaciones del enfoque neokantiano. Entre las más relevantes podemos señalar:
1) La filosofía de los valores sobredimensiona el “hecho típico”. Como las categorías “del
ser” no condicionan el injusto, sino las del “deber ser” (la norma jurídica configura la
realidad a través no ya de lo que efectivamente sucede, sino que mediante la “idea del
acto” que impone), condujo a excesos. En otras palabras, la acción pierde su consideración
objetiva, no en el sentido de la intencionalidad del agente en cuanto a su imputación, sino
que en la valoración abstracta que se hace de ella, considerada como exterior, pero la
orientación del Derecho a valores disminuye la objetividad en su consideración;
derivando en abusos o manipulaciones como tipos penales de autor (mendicidad, vagancia,
pertenencia a grupos raciales o ideológicos), preparando la antesala del III Reich. No por
azar, según descubrió MUÑOZ CONDE, durante el régimen nacionalsocialista, MEZGER
tuvo una activa participación respecto a la teorización sobre la orientación punitiva,
incluso visitando campos de concentración.
2) Se cuestiona la ubicación sistemática que otorga al dolo. En efecto, si la culpabilidad es

valoración, no puede ser al mismo tiempo objeto de valoración, pues lo que se valoraba es
justamente la acción dolosa. Además, esta crítica se realiza en torno a la contradicción
sistemática de reconocer elementos subjetivos del tipo especiales sin antes afirmar la
presencia del dolo.
1.4. La escuela finalista de la acción. La teoría finalista planteada por Hans WELZEL,
atacaría a la piedra angular del sistema, el concepto mismo de acción, sobre la base del
movimiento cultural, científico y filosófico de los años treinta. Sus primeros principios
fundamentales son que el delito es acción, pero no causal sino final, lo que significa que el
actuar humano se determina desde el fin perseguido por el autor sobre la base de su
experiencia causal.
1.4.1. Sustrato filosófico que inspira al finalismo. Retoma un pensamiento puramente

iusnaturalista, ya que entiende que el mundo viene predefinido por una serie de
características que forman parte de la realidad, por ende, la conducta humana es una realidad
anterior al Derecho, un concepto prejurídico que este debe reconocer y mantener inalterable.
Esa verdad ontológica corresponde al hecho indudable de que todo comportamiento humano se
dirige por un fin, se orienta con una finalidad determinada. Para dicha concepción es lógico
colocar un concepto básico antropológico y prejurídico como el de la acción humana en el
centro de la teoría general del delito y construir a partir de la constitución ontológica de la
acción un sistema, que le viene previamente dado al legislador de estructuras (denominadas
por WELZEL) lógico-reales en el fondo, lo que “la acción realmente es”: el límite para el
Derecho Penal es la estructura ontológica de la acción, anterior e independiente a lo que el
legislador quiere que sea.
12
Gonzalo Bascur R.
1.4.2. Concepción sobre los elementos del delito. La nueva concepción de la acción
produce una reestructuración completa de la estructura de imputación. De ahí se deriva como
consecuencia sistemática que el dolo, que en el sistema clásico e incluso en el neoclásico se
había entendido como forma de culpabilidad y del que también se consideraba componente
necesario la conciencia del injusto, ahora aparece en una forma reducida a la dirección causal
y se considera ya como componente del tipo. Ello supone una ulterior subjetivización del
injusto, y en cambio para la culpabilidad una creciente dessubjetivización y normativización,
por lo que en esa medida el sistema finalista está diametralmente contrapuesto al clásico.
Como valoración global, se puede afirmar que el finalismo acentúa el desvalor de

acción, lo prohibido o negativo se configura por la valoración negativa del acto; no descarta la
producción de resultados, pero precisa que la finalidad es parte principal de la acción que no
cabe trasladar a la culpabilidad.
1) La acción final. WELZEL define la acción como “actividad final”; el “obrar orientado
conscientemente desde el fin”. El individuo humano piensa en obtener determinado fin y
para conseguirlo, desencadena movimientos externos. La acción va a estar compuesta de
una realidad interna (intención o fin) y una externa (el movimiento). Lo relevante de la
acción humana está en el hecho de que proviene de una finalidad: un momento subjetivo de
motivación inicial. Esa finalidad se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede
prever, dentro de ciertos límites, las consecuencias posibles de su conducta, asignarse, por
tanto, fines diversos y dirigir su actividad, conforme a un plan, a la consecución de estos
fines.
V. gr., si dos personas están discutiendo y uno empuja al otro, que tropieza botando
al suelo a una mujer atrás. ¿Quién realiza la acción? El que empujó sería la respuesta más
lógica. ¿Qué pasa con el que tropezó? Desde el causalismo naturalista, habría ejecutado una
acción que cambió el mundo externo, aún sin ningún tipo de intencionalidad que
desencadenara un proceso externo.
Para el finalismo, el causalismo artificialmente rompe la realidad humana en dos,

solo se queda con lo externo, negando algo ontológico: la finalidad de las acciones
humanas. Trabaja con un objeto de estudio irreal, parcial y por tanto, al no respetar la ley
de la naturaleza (la realidad ontológica” comete un serio error: en palabras de WELZEL, la
causalidad es ciega, el finalismo es vidente (el ser humano realiza conductas previsibles;
puede representar mentalmente el curso de sus comportamientos reflexivos).
2) La tipicidad. WELZEL al vincular el Derecho a las estructuras del ser, necesariamente

reformula completamente la teoría del tipo penal; pues el legislador necesariamente debe
respetar la realidad ontológica (ella es su límite), elaborando tipos que recogen aquel
sustrato prejurídico. La “naturaleza de las cosas” impone que la acción humana es un
binomio objetivo-subjetivo, cuando el legislador define comportamientos, lo hace en su
parte objetiva (aspecto externo) y subjetiva (lo que sucede en la psiquis del autor).
 El gran quiebre sistemático de la teoría del delito: la inclusión del dolo (neutro y
avalorado) en el tipo penal y la separación de éste con la conciencia de la
antijuricidad. Sin lugar a dudas es la herencia más importante del finalismo, cuya
trascendencia repercute en toda la concepción del delito. La importancia radical del
desvalor de acción se manifiesta en este momento, aunque no desconociendo el desvalor
de resultado, pero aminorado a una exigencia típica en algunos delitos.
13
Gonzalo Bascur R.
i. El dolo y la culpa aparecen contenidos dentro del tipo penal. El tipo penal siempre
describe una conducta humana compuesta de elementos subjetivos; dados por la
intención directa de concretar la descripción legal; el dolo, o por una actitud
imprudente, la culpa. Recapitulando, la disposición mental hacia el acto, dado por el
dolo o la culpa se encuentra expresamente descrito en el tipo (tipos dolosos o
culposos). WELZEL señala que el gran error del causalismo es confundir el “objeto de
la valoración” con “la valoración misma del objeto”. La culpabilidad en el causalismo
entra a valorar lo que el autor hizo, confundiendo que ese “hacer” ya se encuentra
valorado previamente en la etapa donde se constató su tipicidad. Por lo mismo, el dolo
y la culpa no forman parte del juicio de valor en sí mismo, estos forman parte de la
realidad a la que se imputará posteriormente (el objeto que será valorado, es decir, la
conducta típica) la situación concreta del agente (culpabilidad). El dolo y la culpa
corresponden a la “finalidad tipificada” en la norma; por ello la acción que sirve de
base al tipo no es un proceso causal "ciego" del sistema anterior, sino uno "vidente",
guiado por la finalidad, integrado en la descripción legal.
V. gr., para WELZEL, el haber matado a otro de manera imprudente corresponde

a un tipo penal distinto que el haber atropellado negligentemente a una persona
causándole la muerte. El contenido que vamos a reprobar es distinto.
ii. El contenido del dolo es neutro, separado de la conciencia de la antijuricidad,

que se mantiene en la culpabilidad. Este concepto de dolo no se confunde con el
tradicional dolus malus que comprende también el conocimiento de la antijuridicidad,
sino que es un dolo “natural” o “neutro”. El dolo es “voluntad de concretar el tipo”, por
lo que cobra relevancia la idea de que la tipicidad es indicio de antijuricidad;
efectivamente la acción típica calza con la descripción, pero ella puede estar
autorizada por el ordenamiento (causal de justificación, en la antijuricidad) o
concurrir un error de prohibición (analizado en la culpabilidad). De este modo, la
distinción entre conocimiento de la antijuridicidad y dolo, para el finalismo, es una
consecuencia natural de sus premisas. La “bondad” o “maldad” del mismo
comportamiento, se analizará respecto al sujeto en la culpabilidad.
V. gr., cuando el médico está realizando una operación de apendicitis, toma el

bisturí y abre de punta a punta a su cliente y salta la hemoglobina por todo el pabellón,
¿podemos afirmar que quiso ejecutar el tipo penal de la lesión? Analicemos la tipicidad
del art. 397 CP, delito de lesiones graves: “El que hiriere, golpeare o maltratare de obra a
otro, será castigado como responsable de lesiones graves (…); si las lesiones produjeren
al ofendido enfermedad o incapacidad para el trabajo por más de treinta días”. El
médico incurrió en el tipo penal de las lesiones, objetivamente (tajo gigante) y
subjetivamente (quiso ejecutar el tipo, incluso emitió una cuantiosa boleta por eso).
Efectivamente tiene dolo de lesionar. Distinto es que lo haya hecho por una finalidad
justificada en el ejercicio de la profesión médica para salvar una vida.
3) Antijuricidad. Sigue considerándose una conducta típica no amparada por una causal de
justificación, pero admite elementos subjetivos antes descartados. Existe tanto una
antijuricidad formal; la no adecuación a una causa de justificación, objetivamente
hablando, pero también se mantiene la antijuricidad material introducida por el
neokantismo; es decir, cobra más relevancia en esta etapa el desvalor de resultado (la
efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico), pero WELZEL incorpora, como es
natural a su concepción del desvalor de acción, un elemento subjetivo: se necesita
14
Gonzalo Bascur R.
comprobar que la persona actúa psicológicamente vinculada al elemento antijurídico del

hecho (para estar en presencia de legítima defensa, debe haberse efectuado un acto en
defensa, “para defenderse”). La mayoría de las causales de justificación tienen elementos
subjetivos a los que se debe atender.
V. gr., si un funcionario de la policía, engañado a diario por su esposa con el

corpulento vecino, decide un día poner fin a esta situación y sorprende a la arpía acostada
con el buen hombre, y decide encerrarlo en la celda más aislada de la comisaría para que
nadie escuche sus gritos. Al entregar el turno a las 8 de la mañana, su compañero lo felicita
ya que el patas negras tenía una orden de detención hace 60 días y no había podido ser
capturado. ¿Actuó en cumplimiento del deber ese sujeto? Objetivamente, el causalismo nos
dirá que cumplió con el ordenamiento jurídico. Desde el finalismo, falta un elemento para
justificar esta acción, ya que pone de relieve que en la antijuricidad también es necesario
incluir el elemento subjetivo: el querer actuar en defensa, sabiendo que estoy en presencia de
un acto perjudicial y querer defenderme.
4) Culpabilidad. Esta etapa continua siendo un juicio de reprochabilidad de la capacidad de

motivación del sujeto y se mantienen los elementos tradicionales de la imputabilidad o
capacidad para ser culpable, por madurez o ausencia de patologías mentales y la
normalidad de las circunstancias concomitantes, pero difiere en un aspecto medular con el
esquema anterior:
 Inclusión de la conciencia de la antijuricidad como elemento natural de la premisa

finalista. Como el dolo o la culpa se encuentran tipificados en una concepción avalorada o
neutral, aquella disposición mental hacia el injusto típico, el “objeto de valoración” debe
ser, valga la redundancia, efectivamente valorado en relación al sujeto durante esta etapa.
Para poder formular un reproche, necesitamos que la persona tenga conciencia que está
ejecutando un delito o que al menos haya podido tenerla. Como el dolo es neutral en el
finalismo, radicado en el tipo, aparece ahora el momento de valorar esa conducta típica, a
través de un juicio positivo o negativo.
WELZEL señala que esa consciencia de la ilicitud se separa del dolo y debe
radicarse hacia el final de la estructura: la persona “quería” y “sabía” (conciencia de la
antijuricidad) que estaba ejecutando una determinada conducta contraria a Derecho
(acción típica y antijurídica). Es decir, se constata y reprocha que el autor quería el
resultado antijurídico de forma consciente. Las acciones pueden ser típicas (dolosas) y
antijurídicas (sin concurrir causales de justificación), pero solamente en la culpabilidad se
puede determinar si corresponde reprochar personalmente al sujeto aquella conducta.
V. gr., en 1997, Concepción, una mujer cartonera encuentra en una bolsa de basura
varios fajos de billetes. Su primera reacción natural es un recorrido visual por el perímetro, y
se encuentra con una sucursal del Banco Santander y arranca; ¿quería tomar dinero ajeno
dolosamente? Encontrar todo artefacto que no pertenece a nadie y no denunciar el hecho es
delito (hurto de hallazgo). La cartonera sabía que se estaba apropiando de algo ajeno (dolo
neutral en el tipo), pero no sabía que estaba cometiendo un delito. ¿Parece correcto
encerrarla además de devolver el dinero? Esto sucede a menudo en una serie de delitos
específicos. Llegaremos a la conclusión de que la cartonera, por su bajo nivel de escolaridad,
no le podemos reprochar el desconocimiento de que estaba cometiendo un delito; en cambio,
a Tito FOUILLIOUX, por más que argumente no saber que debe pagar impuestos, a un
egresado de quinto año de Derecho no se le permite decir que no conoce ese delito.
15
Gonzalo Bascur R.
1.4.3. Valoración positiva del finalismo. Reconocer elementos subjetivos es coherente con
la solución de los variados problemas ya comentados, principalmente las consecuencias de
trasladar el dolo y la culpa al tipo, con la repercusión que tiene para la antijuricidad y la
culpabilidad. Se distingue con claridad el error de prohibición del error de tipo. El error de
prohibición ya no tiene injerencia alguna en la existencia de dolo en el agente, solamente en el
grado de conciencia de la ilicitud con que éste actúa. Asimismo explica la sanción de las etapas
incompletas de ejecución del delito.
1.4.4. Limitaciones o problemas del enfoque finalista. Podemos señalar que la acción final
tropieza tanto con problemas concretos de la teoría del delito, como también por sus
repercusiones en torno a la forma de entender el delito de parte de los operadores jurídicos
chilenos.
1) La discusión abstracta entre los modelos finales y causales latente por décadas
abandonó una real preocupación de la dogmática por los problemas esenciales de la
aplicación racional del Derecho Penal. La aparición de una obra tan confrontacional
como lo es la vuelta al racionalismo idealista frente a un esquema totalmente positivista
produjo una lucha intelectual que se vio interrumpida por la Alemania nazi; que reaparece
en la década de los años 50. Entre los teutones reaparece esta discusión entre causalistas y
finalistas, como una forma de encubrir el oscuro pasado de los intelectuales que sirvieron
al régimen hitleriano; puesto que discutir abstracciones teóricas permite evitar ahondar el
oscuro pasado que les precedía. Por eso en nuestro país es tan importante la discusión, ya
que precisamente las obras dogmáticas de ése período son las que llegan traducidas a
Chile (por los teóricos españoles exiliados en Latinoamérica). En el mundo, la discusión
fue zanjada en los años 60; por la intervención de las nuevas generaciones de penalistas
en la realización de la nueva parte general del Código Alemán (figura radical de Claus
ROXIN) y su preocupación por los efectivos problemas de la política criminal más que la
perfección teórica del sistema; pero en nuestro país, se reproduce la situación producto de
la contingencia de 1973. Hoy en día, desde los ministros de Corte hacia arriaba les
produce serias dificultades entender el finalismo; siendo necesario manejar la estructura
causal; situación anómala a los ojos de observadores extranjeros. Una discusión latente en
el foro chileno. En Chile, Enrique CURY es el principal defensor del finalismo más ortodoxo
(introdujo el finalismo cuando todo el mundo era causalista) junto a Mario GARRIDO
MONTT y Sergio YÁÑEZ (quién trabajó directamente con WELZEL). En España, José
CEREZO y su discípulo Luis GRACIA MARTÍN.
2) Los excesos a los que puede llegar el finalismo por exacerbar el desvalor de la
acción. El sobreposicionar el desvalor de acción puede llevar a sancionar meras
intenciones en los planteamientos más extremos de la teoría, desconociendo el valor del
resultado, la lesión realmente producida. Al incorporar los elementos subjetivos dentro de
los elementos del injusto, se pueden generar algunas distorsiones. Lo reprobable del delito
no está solo en haber ocasionado un daño, sino que también en haber querido producir un
daño; y puede suceder que una serie de comportamientos de poca lesividad pasan a ser
importantes. El querer contradecir el ordenamiento pasa a ser tan o más importante que
el grado lesión.
V. gr., la tentativa de homicidio. Qué pasa si el padre de una persona, vive en

problemas económicos por cuidar a su anciano progenitor, que tiene dinero guardado pero
no lo suelta. Pasan los años, el abuelo tiene mal carácter y el padre cada vez está más
endeudado. Si el hijo le dispara un balazo en la noche y deja abierta la ventana simulando
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Gonzalo Bascur R.
que entraron a robar. La policía determina que la persona murió 6 horas antes del disparo,
se decir, estaba muerta cuando fue acribillada. ¿Hay lesión a la vida? ¿Qué pasa con la
intencionalidad? ¿Amerita ser penalizado? Se sobrevalora el desvalor de acción. Pueden
darse excesos al sobrevalorar el papel que juega en el injusto la actitud contraria al
ordenamiento, por ende, permite la sanción de conductas que no generan lesión real alguna.
 Posiciones extremas. Autores como ZIELINSKY, sostienen lo esencial de “la peligrosidad

de la conducta como riesgo para bienes ex ante”. es el autor de la colocación de la acción
entendida finalmente como centro de la teoría del delito que llevó a una subjetivación
extrema del concepto de antijuridicidad y a la acentuación del aspecto personal y ético, el
desvalor de acción, a costa de los aspectos causales del delito, desvalor de resultado. A
Enrique CURY se le critica que termina sancionando hipótesis del llamado delito imposible,
el que pretendo realizar aunque no pueda hacerlo, ya que el fundamento está en la
finalidad.
3) Se han planteado una serie de problemas prácticos que esta doctrina, por sus bases
fundamentales, no es capaz de resolver.
i. Problemas en el nexo causal. Los cursos causales complejos generan problemas que
ni las leyes naturales como tampoco la dirección de la voluntad pueden solucionar. Las
situaciones de concausalidad son un buen ejemplo de estas falencias, donde los
factores que se analizan para imputar un resultado delictivo presentan las mismas
propiedades para hacerse acreedores de la imputación, tanto a nivel objetivo como
subjetivo, y por lo tanto son incapaces de ser explicadas a través de los esquemas
causalistas o finalistas. Se requieren nuevos mecanismos de imputación.
V. gr., si dos conductores van a exceso de velocidad, chocan en una intersección y

mueren los copilotos de ambos vehículos. Los dos factores que analizamos presentan las
mismas propiedades. Otro ejemplo; la señora Juanita todos los días riega sus plantas
afuera de su departamento en el cuarto piso. Si un joven se percata que un macetero
robusto cae justo sobre la señora, se lanza para evitar que le caiga en la cabeza,
botándola y fracturando su pie. ¿Le podemos imputar la lesión a ese sujeto? El
causalismo diría que sí, el finalismo también… pareciera al menos discutible
responsabilizarlo por esa lesión, ya que lo hizo para evitar un daño mayor
ii. Dificultades con los delitos imprudentes y omisivos. El prototipo de la acción final
es el delito doloso de comisión, por ende, no son capaces, sin recurrir a “elásticos
intelectuales” de explicar cuál es la voluntad final de la imprudencia (que además
requiere fundamentalmente de un resultado que la define, aspecto dejado de lado por
el finalismo), o más aún, el “querer omitir” (¿Existe alguna conducción “final” en la
misma?). La causalidad o la mera intencionalidad no pueden explicar estas
situaciones. Son mecanismos de imputación a los que hay que recurrir, pero aún falta
algo para obtener resultados razonables.
1.5. Las concepciones funcionales de la conducta o teorías funcionalistas. Como forma de

superar las críticas a los modelos ya estudiados, jóvenes penalistas, en particular Claus ROXIN
a partir de los años 70, pretenden superar el análisis puramente sistemático de la teoría del
delito; es decir, que la teoría debe enfocarse a solucionar los problemas de la vida social (y no
estancarse en la perfección de un sistema dogmático). La teoría del delito debe orientarse a
sus consecuencias; y desde sus fines, la prevención general. Concepciones funcionalistas
17
Gonzalo Bascur R.
dominan la doctrina moderna desde los años 90; y en su estructura teórica no se diferencian
demasiado con el modelo finalista; aunque en la interrelación entre sus elementos y el
contenido de los mismos. Los exponentes ya clásicos de estos modelos son ROXIN, haciendo
acopio de los conceptos de política criminal elabora una teoría funcional moderada; y JAKOBS
en los años ochenta, que utiliza los elementos de la teoría sociológica de los sistemas para
construir el funcionalismo radical.
1.5.1. El aporte de la criminología en el cambio de la perspectiva. Desde inicios del siglo

XX hasta los años 70, los esquemas teóricos responsabilizan al sujeto, individualmente
considerado, como el principal componente responsable del fenómeno “delito”.
a) La culpabilidad como expresión de responsabilidad penal centrada en el individuo,

producto de la interrelación con las primeras etapas de la criminología. Esta
concepción es inherente a la misma evolución de la criminología como ciencia auxiliar o
complementaria del Derecho Penal; en su primera etapa más radical y absurda (Escuela
Positiva Italiana) busca patrones fisiológicos en el agente, posteriormente se enfocó en las
circunstancias sociales que rodean al individuo (la búsqueda seguía concentrada en el
impacto de esos factores en la conducta del individuo). Resumiendo, tanto el causalismo
como el finalismo buscan a través del juicio de culpabilidad va a ser digno de un reproche,
siempre basándose en el mal uso que dio a su libertad.
b) Alessandro BARATTA y el aporte de la criminología crítica a las bases del

funcionalismo. La tercera etapa en la evolución de la criminología, denominada “crítica”,
da un paso más y busca el origen del delito en los factores sociales, de la mano del
pensamiento de la sociología de izquierda que critica al sistema imperante. Desde esa
perspectiva plantea con bastante acierto que el primer factor para que exista el delito es la
decisión de la sociedad. El funcionalismo nos plantea analizar la decisión del colectivo
social, en la forma del proceso legislativo. Ese es el de apoyo de la criminología crítica a la
moderna teoría del delito: las razones del parlamento para crear un tipo penal específico.
V. gr., el art. 363 Nº4 CP sanciona el estupro, el realizar una actividad de invasión
física con carácter sexual respecto de una persona mayor de 14 años y menor de 18. Hasta
hace aproximadamente 40 años, los actos de iniciación sexual de hombres y mujeres eran
parte de nuestro acervo cultural en cualquier estrato social, en los hombres particularmente,
inclusive por los padres, que forzaban un acto de iniciación sexual, como el ejemplo de la
prostituta con el joven de alta alcurnia en la película “Julio comienza en julio”. Por ende, se
tomó la decisión social de penalizar dicha conducta, pese a las prácticas encubiertas de la
mayoría de los patrones de fundo.
El autor de esta tesis central fue el italiano Alessandro BARATTA, cuya escuela fue
muy influyente en Latinoamérica impulsando la criminología sociológica y crítica. Su
principal discípula es Elena LARRAURI, actualmente de gran influencia y que formada bajo
el alero de Juan BUSTOS.
1.5.2. Características globales de los modelos funcionalistas. Las tesis funcionalistas son
valorativa/normativas, como lo son el neokantismo y la teoría de la acción social, diferente al
carácter ontológico de los causalistas y finalistas.
 Premisa metodológica fundamental de las tesis funcionalistas: Puede resumirse en

que el contenido de las categorías del sistema dogmático se debe determinar en función de lo
18
Gonzalo Bascur R.
que resulte adecuado al sistema social, la función que debe cumplir el Derecho Penal
dentro de ese sistema. A partir de este razonamiento, y la concepción sobre el fin que se
tenga del mismo; el funcionalismo va a definir un rol distinto de cada uno de los elementos
de la estructura del delito que va a llevar a contenidos diferentes. Si el Derecho es un
conjunto de normas que cumplen una función en la sociedad, cada rama del mismo tiene
sus funciones propias con sectores autónomos de actividad. Por tanto, cada subsistema
tiene una finalidad propia, es decir, las instituciones jurídicas no pueden ser analizadas al
margen de sus fines.
1) La prevención general como el fin de la reacción penal. Siguiendo el aporte de la

evolución de la criminología, se puede afirmar que los primeros 70 años del siglo XX
centran su atención en la conducta, considerada fenómeno externo (causal) o dirigida por
la voluntad (finalismo), motivado a nivel general por las tesis retributivas dominantes,
como expresión inherente a que el fin de la reacción penal es la realización de la justicia.
Craso error para estos autores. El punto de partida del Derecho Penal para el
funcionalismo es la norma penal, como un mensaje cuya finalidad es advertir al individuo,
es decir, la prevención general. El centro de la imputación penal ya no está en el sujeto,
sino en la norma penal que recoge la finalidad de una política de Estado: evitar que se
produzca el delito. La óptica de la prevención general. El delito es el detonante o supuesto
de hecho que pone en movimiento el sistema, pero la base del funcionamiento del orden
punitivo y su forma de actuar es la conducta tipificada en la norma penal. El Derecho Penal
es una herramienta con una finalidad, objetivo que no podemos dejar de lado.
¿Por qué se toma la decisión pública? El primer motivo por el cual se crea una norma
penal es evitar que se cometa una conducta. No porque haya algo ontológico o maldad per
se, sino que se decide la penalización, como podría ser en un tiempo más un delito de
contactar menores de edad para actividades sexuales por internet. O despenalizar
determinados comportamientos para evitar determinadas conductas, como las figuras
penales antimonopolio que se cambiaron por un régimen administrativo de sanciones
pecuniarias: es mucho más fácil cobrar una multa gigantesca a una empresa que meter a la
cárcel al ejecutivo. Se facilita el cumplir el fin de la prevención general.
2) La norma penal como centro del esquema funcionalista. El Derecho Penal como
subsistema dentro del sistema global del ordenamiento jurídico, actúa a través de normas,
la tipicidad es el centro de atención de la estructura del delito. Su presupuesto de
actuación es el delito; pero este ya no se constituye basado en categorías ontológicas o
prejurídicas (causalidad, finalidad, libre albedrío), sino que la esencia de su existencia
como fenómeno es su naturaleza normativa o deontológica.
3) El Derecho Penal como un sistema social. Como todo sistema social, el derecho penal
cumple una función, nace y existe para algo. Debemos orientar cada uno de los
componentes del sistema a la mejor satisfacción de la función. Que el sistema sea
funcional a sus objetivos, que justifican su existencia. En cierta medida la finalidad debería
teñir cada uno de los componentes del sistema. El funcionalismo no es una elaboración
teórica de la dogmática jurídico penal, sino que una construcción sociológica que describe
a la sociedad como una realidad compuesta de sistemas y subsistemas. El ser humano
mismo es un sistema para el funcionalismo, que se auto reproduce y genera lazos y redes
con otros sistemas, es decir, cumple una función dentro del sistema más global que es la
sociedad. Cuando los sistemas chocan, se produce algo disfuncional y se debe volver a su
19
Gonzalo Bascur R.
estado natural a cada uno de los componentes para evitar ese choque. Es una forma de
describir la sociedad como línea de pensamiento de la sociología. Los principales
exponentes son chilenos, Humberto MATURANA y VARELA; cuya obra podemos encontrar
referida tanto en los trabajos de JAKOBS como ROXIN en cuanto a la “teoría de la
autopoyesis”.
1.5.3. Principales consecuencias generales en la teoría del delito de teorías

funcionalistas. A grosso modo, podemos identificar:
1) El concepto de acción se normativiza de tal modo que se rechaza como elemento del
delito y se incorpora dentro del tipo penal. La acción humana ya no es la base del
delito, ello es un error, pues aunque es parte del funcionamiento de la norma, el centro es
la decisión del legislador tipificada. La acción pertenece al tipo penal, es uno de sus
elementos, pero la finalidad de prevención expresada en la misma es lo medular. El centro
de operación es el tipo penal y la acción una consecuencia de la existencia de la norma. La
conducta es simplemente parte de un esquema funcional que cumple un papel en la
sociedad.
i. La evitabilidad se erige como factor determinante en cuanto al comportamiento.

De acuerdo al planteamiento preventivo general, las normas penales tienen sentido
en cuanto pueden motivar comportamientos que pueden ser evitados.
ii. Se soluciona el problema de la omisión. Acción y omisión no se distinguen, pues

suponen la realización de una conducta contraria a la debida. Hay una norma que
obliga a realizar determinada actuación, ya que la acción no es una realidad previa,
sino la consecuencia de la tipicidad. Al describir una omisión, se está tipificando un
deber en la forma de una obligación incumplida; que puede provenir de una regla
social o norma jurídica. Lo importante es que para entender cuando hay una omisión,
ahora se cuenta con una herramienta concreta sin forzar la estructura del delito. Es
una mejor construcción, con los mismos elementos.
iii. La imprudencia es explicada de forma coherente al infringir el deber de un

“cuidado debido”. Los niveles de imprudencia, con o sin representación, que ni el
causalismo ni el finalismo pudieron explicar, se justifican en la sola infracción de un
deber de actuar cierto grado de diligencia o cuidado para evitar lesionar un bien
jurídico. La norma es la única forma de establecer ese marco de diligencia.
2) La culpabilidad desde la prevención general. La culpabilidad también se explica en

términos preventivos. Como señala Juan BUSTOS; establecido el contenido que debemos
imputar (el injusto penal constituido por la tipicidad y antijuricidad), en la culpabilidad se
determina la razón de atribución del contenido: la capacidad de interacción o motivación
para con el ordenamiento penal. La norma debe afirmar una función comunicativa con el
individuo para obtener efectos preventivos, ideas que FEUERBACH había planteado casi
un siglo antes.
V. gr., si el delito fuera algo natural, el niño de cuatro años debería irse a la cárcel a
través de su justo merecido, radicando toda la maldad en el individuo. En el funcionalismo se
determina que hay sujetos que no se comunican con la norma penal, por tanto, la
culpabilidad busca encontrar un sujeto capaz de comprender el significado de la norma para
poder aplicársela. Si este no lo entiende, no se cumple la prevención general.
20
Gonzalo Bascur R.
 Juicio de antinormatividad. Semejante noción puede conservar el juicio de culpabilidad

como capacidad de imputabilidad, conciencia de la antijuricidad y exigibilidad, pero
también existen corrientes que van más lejos y entienden que la norma no se infringe si el
sujeto no puede determinarse conforme a ella: no hay deberes reales si no se pueden
cumplir; y plantean un gran juicio de antinormatividad que reúne tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
1.5.4. Corrientes funcionalistas destacadas. Esta tesis es trasvasijada al Derecho Penal por
los autores alemanes, dando nacimiento a dos grandes clasificaciones:
1) Posiciones moderadas. El principal exponente es ROXIN con su trabajo "Política criminal

y sistema del derecho penal" (1970), en que desarrolla y sistematiza las distintas
categorías del delito desde el prisma de su función político criminal, pero también MIR
PUIG, MUÑOZ CONDE y SILVA SÁNCHEZ presentan ideas afines. A partir del fin de la pena
hay que orientar toda la construcción de la teoría del delito para que sea funcional a la
satisfacción de esos fines; con la norma penal en el centro del esquema, pero siempre
inmersa en un Estado Constitucional de Derecho, es decir, garantizando una función de
seguridad jurídica en la culpabilidad anclada a los límites del ius puniendi. Aquel es el gran
criterio diferenciador de las corrientes funcionalistas.
2) Posiciones radicales. El principal exponente es Gunther JAKOBS, que extrema la teoría

hasta las últimas consecuencias al nivel de que el propio sistema pasa a ser el centro de
toda la construcción.
i. La principal crítica al sistema es que se asemeja mediante una óptica

preventiva, a un esquema retributivo. En vez de castigar para realizar la
justicia, se legitima la sanción penal para confirmar la vigencia del sistema. Basta
que exista una necesidad social confirmada en una norma y una sanción a su
contravención. De este modo se llega a interpretar por JAKOBS que el Derecho es
un conjunto de normas que crean expectativas de conducta y, en consecuencia, el
fin esencial del Derecho Penal no es la protección de bienes jurídicos sino la
protección de las normas penales. Acepta todo lo que el poder público decida
atribuirle como sustrato. El sistema es funcional a cualquier objetivo y lo más
importante es la supervivencia del propio sistema, perdiendo el contacto con
valores sociales y principios constitucionales.
ii. La prevención general positiva. La dañosidad social del delito viene dada
porque su realización exterioriza una "infidelidad del autor con el ordenamiento
jurídico" más que una efectiva antijuricidad material, infracción que pone en duda
la vigencia de la norma en sí (carácter disfuncional); y por ello la pena cumple la
misión de confirmar la vigencia de la expectativa y de la norma defraudada por el
autor.
Actualmente el profesor chileno Juan Ignacio PIÑA es el principal exponente de esta

corriente; sobre la base de subsistemas diferenciados (condenados, imputados, ciudadanos) y
va construyendo toda la teoría en torno a esta lógica. Es una construcción que ayuda mucho
para estructurar organizaciones complejas de toma de decisiones, e imputar
responsabilidades en las cadenas de producción. El tener claro cuáles son los roles de cada
subsistema facilita el descubrimiento del autor; proporciona criterios claros de imputación en
21
Gonzalo Bascur R.
sistemas organizados como la empresa, dentro del derecho penal económico. Sin embargo, en
sistemas mucho más complejos como la sociedad puede llevar a ciertos equívocos, al ser una
organización mucho más informal y menos estructurada. En el fondo es una estructura muy
llevada a los extremos de la neutralidad valórica: daría lo mismo un Derecho Penal en un
régimen totalitario sin CPR que en un régimen de Estado de Derecho.
V. gr., lo que nos diría el funcionalismo es que corresponde realizar la imputación a quién
debía cumplir el rol o satisfacer una determinada posición: por ejemplo, un estudiante de quinto
año de medicina que trabaja como garzón en un bar, si a un cliente le da un ataque no tiene la
función de garante porque en ese momento cumple el rol de mesero.
22
Gonzalo Bascur R.
Segunda Parte
LA PRELACIÓN LÓGICA DE LOS ELEMENTOS DE LA TEORÍA DEL DELITO
1. Introducción al estudio de los elementos de la teoría del delito. A partir de la evolución

ya estudiada de la teoría del delito, comienzan a aparecer nuevas soluciones e instituciones
para los problemas de cada sistema; pero no podemos obviar una realidad instalada
prácticamente en la mayoría de los sistemas penales actuales; el asentamiento de la
sistemática planteada por el finalismo (cuya principal consecuencia es la separación de los
elementos subjetivos desde la culpabilidad a las otras categorías) en el estudio de la
estructura del delito. Pese a ello, no podemos desconocer que en países como Chile, México,
Colombia y Argentina sigue manteniéndose vigente la estructura causal valorativa; en nuestro
país a partir de la notable influencia de POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ, cuyo actual manual
constituye toda una rareza a ojos de observadores extranjeros.
1.2. La teoría del delito en el Código Penal chileno. El inciso primero del art. 1 CP nos dice
que “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Considerando que su
elaboración (promulgado en 1874) precede al menos 40 años a la definición clásica de
BELING, la doctrina chilena ha logrado ajustar (o forzar) los postulados sistémicos actuales a
dicha normativa del siglo XIX, para ajustar la clásica definición dogmática de acción típica,
antijurídica y culpable.
a) La acción, estaría en la voz “acción u omisión”, reconociendo que el legislador en este

punto fue mucho más preciso que la definición doctrinaria. A su vez, esta acción está
compuesta de los elementos subjetivos que le son inherentes.
b) La tipicidad y antijuricidad estarían incorporadas en la expresión “penada por la ley”.

Pues corresponde al principio de legalidad (mandato de determinación, “por la ley”) y a su
vez, contradictorio del ordenamiento jurídico (“penada”).
c) La culpabilidad, se encuentra subsumida en la expresión “voluntaria”. Sin embargo, en

este vocablo surgen algunos problemas, que serán solucionados por la escuela desde la
cual interpretemos la expresión: ¿Qué vamos a entender por voluntario?
i. Desde la escuela causal valorativa, culpabilidad significará que lo voluntario es

referente al juicio de atribución subjetivo integrado por el dolo y la culpa. Ello produce
un problema bastante serio en relación con el inciso segundo: “Las acciones u
omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo
contrario.”; en otras palabras, se nos está diciendo que el dolo penal se presume.
V. gr., si una persona va manejando en la madrugada a una velocidad razonable

y se cruza intempestivamente otro sujeto, que muere con la colisión, según la definición
del código, el conductor debería ser formalizado por homicidio doloso, ya que el inciso
segundo nos dice que él deberá probar o su negligencia y no intencionalidad, o que ni
siquiera iba conduciendo de manera imprudente, de acuerdo a todas las reglas del
tránsito.
Ello presenta un problema constitucional y normativo contradictorio con las

bases de nuestro sistema: nuestra CPR prohíbe presumir legalmente la
responsabilidad penal, como tampoco permite invertir la carga de la prueba en
materia procesal penal, por violentar el derecho de defensa recogido en la misma: es
23
Gonzalo Bascur R.
labor del Ministerio Público ejercer la actividad persecutora, y las reglas más básicas
del debido proceso nos señalan a nivel de CPR que al Estado le corresponde acreditar
la responsabilidad penal y basta que el imputado guarde silencio para trasladar la
carga de la prueba al Poder Público.
ii. La corriente finalista interpreta acertadamente el vocablo “voluntariedad” con su

concepción del juicio de culpabilidad: autodeterminación de los sujetos, noción
recogida en la CPR y que se refiere a una presunción de capacidad de ser responsable
penalmente.
Esta presunción de autonomía viene dada por la regla general de la CPR de que
somos todas las personas capaces de auto administrarnos, con determinados espacios
de madurez. Los derechos fundamentales se reconocen según la plena autonomía de
todos los individuos de la sociedad, sin diferenciar edad ni condiciones; por tanto, el
inciso segundo presume la autonomía en el sentido de culpabilidad: que todos los
sujetos son capaces de responder al mensaje normativo; por excepción, la defensa
deberá probar la no concurrencia de esos presupuestos. La regla de interacción en
comunidad es la autonomía de los sujetos.
a. De esta forma, se abarca el reproche realizado al sujeto en relación al grado de

libertad que tuvo para optar por delinquir: imputabilidad, conocimiento de la
ilicitud y normalidad de las circunstancias para obrar conforme a Derecho. De
manera alguna se presume su responsabilidad, tan sólo su autonomía, que
puede ser derribada comprobando la defensa los elementos del juicio de
culpabilidad para decretar inimputabilidad.
b. No se atenta contra el orden constitucional por que el dolo y la culpa se

encuentran inclusos en el tipo penal como conceptos avalorados; siendo
además que la concepción causalista dejaba fuera del vocablo “ voluntario” la
imprudencia, posibilidad subjetiva donde no existe intencionalidad.
Ejemplo práctico: si un fiscal astuto que no logra probar el dolo pretende ocultar
su falta de prueba en la presunción de culpabilidad del inciso segundo; una buena
defensa debe argüir la inconstitucionalidad de la presunción legal por afectar el derecho
de defensa, y argumentar que la acertada comprensión de la “voluntariedad” es
equivalente a la culpabilidad general y no al dolo.
En conclusión, hay plena compatibilidad entre la definición legal de delito y las

concepciones doctrinarias por el elástico intelectual de los autores para ajustar ambos
contenidos.
I. TEORÍA DE LA CONDUCTA (ACCIÓN U OMISIÓN)
1. Formas del comportamiento humano. El primer elemento a identificar dentro de la

prelación lógica de las categorías del delito es determinar si el hecho acaecido es relevante o
no para el Derecho Penal. Pese a que la doctrina tradicional lo denomina “acción”, el objeto de
análisis de nuestra disciplina es una conducta humana, como ya bien señala BUSTOS;
desvalorada (que la sociedad ha decidido castigar por atentar contra ciertos valores
fundamentales, a través del legislador) y que infringe una norma penal: en este punto de
inflexión podemos identificar las formas en que se puede comportar el ser humano.
24
Gonzalo Bascur R.
El hombre infringe la norma penal desde el punto de vista del mandato de la

prescripción. Por tanto, este primer elemento de la estructura del delito se puede satisfacer a
partir de dos modalidades: la acción o la omisión.
a) Acciona al contravenir una prohibición de comportamiento (actividad positiva); que en

general, se asocia a la mayoría de los tipos penales; teniendo en consideración que la
mayoría de las teorías clásicas se elaboraron a partir del delito doloso de comisión.
b) Omite al quebrantar un deber de conducta, una orden que lo obliga a realizar determinado
comportamiento (actividad negativa o inacción). Una noción eminentemente normativa y
no fenoménica como la acción causal o final clásicas.
V. gr., la madre que no amamanta al bebé, el salvavidas que se toma un helado

mientras la gente muere ahogada en la playa, el policía que hace la vista gorda ante un caso
de delito flagrante. ¿Qué pasa cuando en medio de un partido los jugadores de fútbol se
tranzan a combos brutalmente en la cancha? Carabineros mira fijamente hacia las
graderías…
1.2. Distinción entre conducta y hecho. Los tipos penales describen un hecho prohibido, es
decir, describen tanto una conducta como también un resultado, ambos elementos
conceptualmente diferenciados. Ambos elementos son esenciales, siendo la conducta el
primer elemento determinante, aunque en la teoría de la tipicidad estudiaremos el resto de
presupuestos objetivos del tipo penal.
a) Por el momento es necesario advertir que estamos en presencia de uno de los elementos de
la descripción del delito, y ese elemento es distinto de los hechos que describe el
legislador, cual es más complejo que la mera conducta, ya puede acompañarse de
elementos de igual valor (como el resultado, por ejemplo).
b) Esta distinción es fundamental para el análisis de situaciones de concurso de delitos,

donde un solo hecho origina varios delitos, o bien si varias conductas separadas en el
tiempo constituyen un solo injusto o varios delitos.
V. gr., el acceso directo al dinero, cada día, de parte de una cajera, genera una
especie de presión a cometer robo hormiga, día tras día, durante un tiempo largo. ¿Cuántas
conductas cometió la cajera, tantas apropiaciones indebidas como días robó de la caja o por
una apropiación indebida por el total? En el primer caso la pena se dispara al infinito. La
lógica nos dice que estamos en presencia de un solo hecho; acá resulta clara la diferencia
entre conducta o acción y hecho.
1.3. LA ACCIÓN PROPIAMENTE TAL Y SUS REQUISITOS. Entendida como expresión positiva
del comportamiento humano, la doctrina exige que para que sea objeto de imputación, la
conducta positiva debe cumplir con dos requisitos:
a) Voluntariedad en un sentido reflexivo. Vamos a entender por acción un

comportamiento humano que goza de un mínimo de voluntariedad; un mínimo de libertad
para actuar de forma que podamos descartar que no haya existido siquiera un segundo de
reflexión. En este nivel no interesa ni la finalidad ni la motivación, solo descartar las
causas de ausencia de acción que estudiaremos más adelante. Ese mínimo es de carácter
neutral, sin interesar los motivos internos del actuar.
25
Gonzalo Bascur R.
b) Exteriorización de ese comportamiento. El Derecho Penal no castiga las meras

intenciones no manifestadas.
1.4. Casos de ausencia de acción. Ocurren en general cuando lo que falta o se cuestiona es la
manifestación de la voluntad; es decir, que no existe ni siquiera el instante previo de
voluntariedad para la manifestación objetiva de una conducta. La mayoría de los casos son de
laboratorio, pero en caso de presentarse en la vida real, lo importante es determinar si se
tratará como una circunstancia anormal dentro de la culpabilidad, o situar como ausencia de
acción.
a) La fuerza física irresistible o vis absoluta. Entendiendo la vis absoluta como caso de
ausencia de acción, se refiere a situaciones donde el sujeto no actúa voluntariamente ya
que es utilizado como objeto de algo (fuerza de la naturaleza) o alguien (fuerza física
desplegada por un tercero); fuerza que debe ser necesariamente externa (los impulsos
internos se estudiarán a continuación) y absoluta (el que la sufre no debe tener la
posibilidad de resistirla). Son movimientos involuntarios e incontrolables del sujeto. El
sector de la academia que acoge esta exclusión de conducta nos dirá que falta el primer
elemento configurador del delito y no puede seguirse la estructura de imputación. En
forma particular, es relevante para efectos de la omisión, respecto a la posibilidad de
actuar.
V. gr., X empuja a Y para que lesione a Z. En ese caso ante la responsabilidad eventual
de Y, vamos a entender que está exceptuado por no concurrir el elemento sistemático de la
acción: actúo una fuerza insuperable sobre este.
 Para otra parte de la doctrina, habrá acción, tan solo que encontraremos consagrada una
causal de exculpación, como motivo de exención de responsabilidad penal en la etapa de
culpabilidad, de acuerdo al art. 10 Nº9 CP: “El que obra violentado por una fuerza
irresistible o impulsado por un miedo insuperable”.
b) Los movimientos o actos reflejos. No constituyen acción las respuestas automáticas del
sistema nervioso a ciertos estímulos externos que la voluntad del sujeto no puede
gobernar. Se refiere únicamente a los impulsos que no operan sobre la base de una
decisión, y que se traducen en respuestas externas no deseadas relevantes para el
Derecho Penal.
V. gr., en algunos casos de relevancia, el cerebro emite de forma automática estas

órdenes, sin que haya una decisión previa voluntaria del individuo para emitirlo, sino que
suceden por algún impulso similar del exterior: una convulsión epiléptica que ocasiona
lesiones a la persona que asiste al enfermo; o bien un shock eléctrico detonante de una lesión
al ayudante del improvisado electricista. Todo movimiento reflejo que calce con una
descripción típica se entiende que le falta ese mínimo de voluntariedad y que corresponden a
actividades autónomas de nuestro cerebro; caso cual cabe integrar los casos de paralización
por alguna impresión física o psíquica, como el encandilamiento repentino por la luz solar.
c) Estados de inconsciencia. Se refieren normalmente a movimientos producidos durante

el sueño normal o sonambúlico; donde no hay conciencia ni voluntad que maneje la
actividad. El sonambulismo posee varios niveles; siendo el más bajo el hablar dormido
hasta casos de actividades a todas luces conscientes (en el common law existe un caso de
26
Gonzalo Bascur R.
un sujeto que asesinó a la suegra durante esta clase de sueño), producto de impulsos del
subconsciente desajustados que aún no se han podido determinar.
V. gr., en general las situaciones de ausencia de acción de acuerdo a estas

características son bastante ridículas y obedecen a movimientos producidos en estado de
sonambulismo; sin embargo han sucedido casos en que se ha discutido en asuntos más
graves su concurrencia: un fallo bastante relevante de una madre que duerme con su bebé y
derivado de parte de los sueños, se le produjo un ataque que la hizo moverse en demasía y lo
aplastó. El debate que se generó fue si se estaba en presencia de una actitud previa de
imprudencia o simplemente ante una situación de ausencia de acción.
Si bien el sonambulismo no es una patología, sí corresponde a un cuadro clínico

médicamente diagnosticado que se presenta como una característica personal que
acompaña durante toda la vida. Si se cuenta con el diagnóstico médico completo, esa es la
pericia probatoria que permite acreditar la ausencia de acción; si no se cuentan
antecedentes previos, es muy difícil que se pruebe solamente con testigos.
d) Situaciones de hipnosis. El sueño hipnótico se discute en doctrina como un caso dudoso,

a diferencia de la relativa unanimidad de las situaciones anteriores. Dos escuelas
psiquiátricas se han pronunciado al respecto:
i. Escuela de Paris. Según la parte más tradicional de la ciencia médica en los casos de
hipnosis no existe acción, ya que el hipnotizador toma el control de todas las acciones
del hipnotizado; asumiendo la dirección completa de su voluntad. Bajo esta
perspectiva, se entiende que el hipnotizado no actúa, es tan solo un ente controlado
por un tercero.
V. gr., el chasquido de dedos para que volviera a quedarse dormido.

Eventualmente podría configurar situaciones abusivas no consentidas de manera
imprevista; ya que se entiende que el límite de amplitud que se otorga al hipnotizador
está dado por la voluntad que se le expresa; más allá de ello estaría prohibido. Ejemplo;
Tony Kamo hipnotiza al Kiwi y le ordena golpear brutalmente a Felipe Camiroaga;
rompiéndole el cráneo con su brazo. De acuerdo a esta comprensión, a pesar de que el
Kiwi parece tener control absoluto de lo que hace e interactuar de manera normal, no
ejecutaría ningún tipo de acción.
Inconvenientes de asumir esta postura. ¿Si hay falta de acción, ha ocurrido un

hecho ilícito? No ha ocurrido nada ilícito hasta el momento, entonces, ¿cómo podemos
sancionar al hipnotizador si no ha sucedido nada contrario a Derecho? Esta diferencia
sistemática de resolver el problema en la acción o la culpabilidad evidencia una
ventaja de asumir la posición de la psiquiatría moderna, que en presencia de acción, si
bien el hipnotizado no es responsable, eventualmente sí podríamos sancionar al
hipnotizador. Si llegamos a entender que no hay acción, nadie podrá responder. El
profesor Hernán SILVA en su obra sobre medicina forense desarrolla un capítulo
completo sobre la hipnosis desde el derecho penal, tanto en la culpabilidad como en la
ausencia de acción.
ii. Escuela de Nancy. Esta vertiente moderna de la psiquiatría plantea que el sueño
hipnótico no otorga control absoluto al hipnotizador, por ende habría acción; ya que el
hipnotizado conserva algún grado de conciencia, actúa por sugestión, pero actúa. Ello
27
Gonzalo Bascur R.
lo demostrarían a través de la línea experimental, en casos donde hipnotizados han

rechazado recrear momentos previos que les han generado algún trauma en
situaciones límites. Se demuestra a nivel de filmaciones que el paciente rechaza volver
a vivir momentos de shock, la persona mantiene en buena medida las bases del
control de su voluntad.
 Eventual tratamiento en la culpabilidad. Sobre esta base, habría conducta típica, puesto
que el hipnotizado estaría en condiciones de no ejecutar determinados actos contrarios a
sus convicciones más personales, como la realización de actividades delictivas, y se debe
analizar en la culpabilidad a través de la anormalidad de las circunstancias; ya que si bien
ninguna persona es hipnotizada espontáneamente, pues habrá una voluntad de someterse
al procedimiento, desde el momento que se produce la hipnosis nace el nexo de voluntad,
que puede ser aprovechado por el hipnotizador.
Según algunos, es aplicable el principio de la actio libera in causa (una forma

que difícilmente es compatible actualmente con el principio de culpabilidad), que rigió
el Derecho Civil durante el siglo XIX respondiendo al aforismo versare in re ilicita, es
decir, el que está en cosa ilícita es responsable de todo lo que pase a continuación. La
persona que voluntariamente se coloca en situación de generar riesgos para terceros,
es responsable de las eventuales conductas productos de esa decisión voluntaria (el
ebrio o drogado por ejemplo), aunque no se haya tenido el mínimo de conciencia. Si va
a responder por culpa o dolo va a depender del enfoque teórico que se aproxime al
caso; como veremos más adelante en el módulo.
1.5. La acción en las diversas concepciones de la teoría del delito. Históricamente, toda la
teoría del delito se ha estructurado sobre la base de una concepción del comportamiento
humano como expresión externa o física, que repercuten en la estructura sistemática del
delito y algunos de los problemas que ha enfrentando la doctrina (la omisión, la imprudencia,
los cursos causales, etc.).
1.5.1. Concepción causal de la acción. Con criterios de orden naturalístico, empleados por
las ciencias naturales, se considera a la acción como un movimiento corporal externo que
provoca un cambio en el mundo circundante, perceptible por los sentidos, cuyo proceso
causal determina un resultado; consecuencia externa que determina la imputación del delito.
VON LISZ, BELING, JIMÉNEZ DE ASÚA y otros seguían esta concepción clásica, que
posteriormente fue reformulada por MEZGER, que añade el componente de “movimiento
voluntario” (actuación de la voluntad humana que permite diferenciarlo del provocado por
una fuerza física extraña al sujeto), sumando una valoración social a este movimiento externo,
que permitió incluir las injurias verbales dentro de las posibilidades de actuación.
1.5.1.1. Problemas que presenta la acción causal. En general, esta concepción

eminentemente objetiva y externa de la conducta plantea problemas en todos los elementos
de la teoría del delito, puesto que actualmente es un hecho indudable la necesidad de criterios
normativos y subjetivos en la estructura de imputación.
a) Desconoce que toda acción del hombre lleva implícita un componente subjetivo.
Jamás es tan solo un movimiento que causa un efecto, estas teorías parten de un
presupuesto de orden empírico filosófico discutible, como es el de la causalidad natural,
cuando en realidad los tipos penales sí incluyen elementos subjetivos que el neokantismo
28
Gonzalo Bascur R.
no pudo evadir, llamándolos elementos subjetivos especiales o anómalos del tipo (como el
“ánimo de lucro”).
b) Enfrenta dificultades para explicar la omisión. El omitir es la ausencia de movimiento

alguno cuando se enfrenta un deber de actuar. Inclusive RADBRUCH prevenía que la
omisión es la noción totalmente contrapuesta a la acción: su total ausencia.
c) No puede explicar satisfactoriamente las etapas imperfectas de ejecución del delito.

Ello porque falta el elemento objetivo del resultado; como en la tentativa y la frustración
1.5.2. La teoría de la acción final. El padre del finalismo, Hans WELZEL, atiende a un criterio
ontológico de la conducta, es decir, la acción sí corresponde a un criterio prejurídico, pero este
no está regido por las leyes de la naturaleza, sino que la evidencia de que todo
comportamiento humano está regido por una finalidad a través de su control de los cursos
causales. Esa realidad anterior al Derecho no puede ser desconocida, y por ende “la finalidad
es vidente, la causalidad es ciega”. Los hombres no actúan de modo ciego, pues prevén o, por
lo menos, están en condiciones de prever las consecuencias de su actuar; accionar es provocar
o dirigir procesos causales hacia metas concebidas con antelación.
La acción finalista se integra con la parte subjetiva que desechan los causalistas (el
objetivo representado en la mente del agente y todas las circunstancias de su eventual
ejecución) y se agota con la actividad material realizada. Esta concepción llevó al finalismo a
trasladar el dolo desde la culpabilidad al tipo penal, con las consecuencia de ser el sistema de
análisis instalado hasta la actualidad.
1.5.2.1. Problemas que presenta la acción final. En general derivan que el paradigma de
toda su elaboración es el delito doloso de comisión, por tanto ello le generó trabas para
explicar el análisis de todas las situaciones abarcables por el sistema.
a) Algunas tesis extremas exacerban en demasía el desvalor de la acción por sobre el

resultado. Ello conlleva a castigar la tentativa inidónea o el llamado “delito imposible”
por autores como ZIELINSKY; además de que en la imprudencia el resultado es lo que
determina la responsabilidad.
b) Imposibilidad de explicar adecuadamente el delito culposo. No existe una finalidad en

causar una afectación de bienes jurídicos, sino una falta de cuidado debido; no hay
voluntad de realización. WELZEL trató de ajustar la teoría al establecer que existe una
“finalidad atípica”; pero no fueron soluciones satisfactorias.
c) El delito de omisión. WELZEL y posteriormente KAUFMANN hablan de una “finalidad

potencial”, posibilidad que el sujeto no realiza; pero que a fin de cuentas no es real. El “no
querer actuar” todavía no es omisión, falta lo esencial: el deber de actuar normativo que se
incumple.
1.5.3. Noción social de la acción. Nace como respuesta a las críticas a los modelos
causalistas y finalistas; buscando un concepto unitario que abarque todas las modalidades de
conducta en un denominador común; una perspectiva valorativa superior a la realidad del ser
(ontológica de WELZEL) que sería lo “social”; lo que interesa al derecho no son los efectos
materiales mismos que provoca una actividad humana, sino en cuanto dichos efectos tienen
trascendencia social.
29
Gonzalo Bascur R.
Se objeta esta tesis porque más que una noción de acción, lo que hace es consagrar la
doctrina de la imputación objetiva del resultado; resultado socialmente trascendente, que
margina la voluntariedad del contenido de la acción permitiendo atribuir un resultado a un
sujeto, pero no da una explicación sobre la naturaleza de la acción, y como apunta
BULLEMORE, este esquema unificador a fin de cuentas se basa en “anticipar” elementos de la
antijuricidad y la culpabilidad, en la búsqueda de su relevancia para la sociedad, creando un
nuevo concepto omnicomprensivo de imputación que desconoce las grandes ventajas de los
cuatro elementos clásicos, volviendo a una estructura propia del Derecho Civil previos al
desarrollo de la moderna dogmática jurídico penal.
1.5.4. Teoría de la acción comunicativa. Desarrollada en Alemania por el humanista Jurgen

HABERMAS, su aporte al Derecho Penal ha sido recogido en el habla hispana por Tomás
SALVADOR VIVES. Esta teoría extrema la percepción externa de la conducta humana, desde la
lógica de la construcción de la sociedad y por ende, nos ayuda a superar los déficits de las
orientaciones empíricas o causales ante el análisis de las diversas instituciones. Los términos
nos ayudan a comunicarnos (a través del lenguaje), transmitiendo sentidos a través de las
palabras, esos conceptos que usamos para interactuar también los utiliza el legislador: la
acción viene definida a través de conceptos comunicacionales.
V. gr., la lógica causal diría que caminar es mover el pie, levantarlo y torcer hacia
adelante, bajarlo, mover el otro pie… el concepto de “caminar” tiene un significado concreto
distinto que el fenómeno biológico que se describe, que nuestra sociedad le atribuye. Esto plantea
la teoría de la acción comunicativa.
La aproximación que debe hacerse para analizar la acción no se verifica a través de

fenómenos físicos, sino que mediante la descripción que se hace de ella por símbolos o
palabras, que transmiten un concepto o idea. La acción representa una forma de comunicarse,
no es una realidad empírica, y desde ahí debe analizarse. Bajo esta perspectiva, acción y
omisión se asemejan: son una forma de describir un fenómeno en que interviene un hombre;
y da igual su exteriorización. En resumen, la conducta obedece a la transmisión de significados
y contenidos que ocupa como mecanismo esencial la teoría del lenguaje. La acción
comunicativa se concentra básicamente en entender que no se trabajará con una realidad
empírica, sino con una descripción conceptual de algo que aconteció: una interpretación a
través de palabras. Hay aplicaciones de esta teoría a la tentativa de delito, a las acciones
liberadas de su causa y a los problemas que no habían sido solucionados anteriormente.
V. gr., esto nos ayuda a resolverla distinción entre varias conductas o un solo hecho; hay
solamente una apropiación indebida, el que hayan varios fenómenos físicos da lo mismo.
Utilizamos la palabra apropiación indebida para ese conjunto de hechos que aparecen dispersos
en el tiempo.
1.2. LA OMISIÓN. Es un tema bastante importante en casos prácticos de la sociedad actual. La

omisión está muy vinculada al incumplimiento de deberes, ya que en la vida del siglo XXI, la
existencia de deberes de comportamiento en la cotidianidad se hace muy presente en una
sociedad tan regulada como la actual, donde hay una serie de obligaciones tanto implícitas
como formales que nos dificultan determinar las responsabilidades y su concurrencia.
Diferenciar un deber cuando lleva a una omisión o simplemente a una negligencia es
sumamente difícil; si hay un deber de actuar pero que no coloca a una persona en la posición
de garante de un bien jurídico, eventualmente se incurre en un descuido o negligencia; pero si
ese sujeto tiene un deber fijo, comete una omisión y responde a título doloso.
30
Gonzalo Bascur R.
V. gr., el supervisor de una empresa que debe controlar el porcentaje de cierta sustancia
en un producto lácteo. ¿Qué pasa si ocurre un descuido de uno de los operarios? ¿Es responsable
de una intoxicación masiva que termina con la vida de 4 niños? Otro caso relevante; la
parvularia que dejó al niño en el auto que murió calcinado. ¿Tenía el deber de cuidar al niño y
omitió hacerlo? ¿Puede responder intencionalmente a título doloso por la omisión? ¿Puedo
“querer no actuar” o basta una simple conciencia del deber? ¿Cómo se diferencia la conciencia
del deber de una imprudencia?
1.2.1. La naturaleza normativa y no fenoménica de la omisión. En general, los intentos de

la doctrina por elaborar una definición de omisión resultan bastante forzados o complicados,
básicamente porque los autores chilenos están demasiado amarrados a las estructuras
tradicionales del causalismo y finalismo, y entrar en este tema de por sí controvertido puede
llevarlos a contradecir sus propios planteamientos respecto a la acción o la misma estructura
del delito. Desde el punto de vista causal o empírico, la omisión no existe, ya que es
equivalente a un “no hacer”; y por tanto desde una base causal provocará problemas serios.
Ese “deber hacer” no proviene de la naturaleza ni el mundo empírico, sino que de otro ámbito,
en consecuencia, el causalismo y el finalismo hacen maniobras de circo para tratar de describir
la omisión sin quebrar su propia estructura. Tomaremos como base el tratamiento que da
Juan BUSTOS al tema.
En el plano de los hechos (ontológico) sólo hay acciones, ya que las omisiones son el
opuesto a un comportamiento positivo. Empero, en el plano deontológico (normativo) existen
deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, imperativos que obligan a los sujetos a
comportarse de acuerdo a la norma. Omitir es incumplir un mandato impuesto por una norma
penal de realizar una conducta debida. Así, las distintas modalidades de conducta se
distinguen a partir de la descripción que hace el legislador y se precisan al observar el
contenido del imperativo normativo: una prohibición (acción) o un mandato (omisión).
1.2.2. Requisitos para configurar una omisión. Omitir para nuestros efectos, será dejar de
hacer algo que el individuo podía y debía hacer.
a) Inactividad o no realización del deber. Biológicamente el sujeto no modifica el entorno

ni realiza ninguna exteriorización de su voluntad, no existe la conducta positiva exigida
por el ordenamiento jurídico.
b) Existencia de un deber normativo de actuar. Debe existir una norma imperativa que
exija al sujeto actuar cuando concurran los presupuestos de su conducta esperada.
Dependiendo si esta norma se encuentra en la ley penal (omisión pura o propia) o en las
fuentes de la posición de garante (omisión impropia o delitos de comisión por omisión)
clasificaremos la misma.
c) Posibilidad o capacidad de actuación. Esta infracción al deber de actuación debe ser

relativamente consciente, puesto que pudiendo cumplir con este, el sujeto no lo hace.
Nuevamente un error de tipo puede presentar la posibilidad de imputar imprudencia ante
estas circunstancias. Esta posibilidad real de cumplir con el mandato penal se refiere a tres
ámbitos principalmente:
i. Posibilidad física. No debe existir un impedimento de naturaleza física que no

permita actuar al sujeto obligado, como podrían ser los casos de vis absoluta.
31
Gonzalo Bascur R.
V. gr., El salvavidas que se encuentra con un pie recién fracturado ante un

ahogamiento o el policía que se encuentra amordazado durante un hecho delictivo.
ii. Posibilidad psíquica o representación de los presupuestos de hecho. El sujeto

puede no representarse una situación de hecho donde eventualmente está obligado a
actuar. La persona no cumple su deber porque desconoce que se dieron los
presupuestos de hecho que lo obligaban a actuar.
V. gr., los padres de un bebé se turnan para alimentarlo. El padre llega a las seis
de la tarde, y despide a la asesora del hogar. El nasciturus se alimenta normalmente a las
5, pero esta vez ella no lo hizo. El padre incumplió su deber de alimentación, pero por
desconocer los supuestos que detonaban su obligación.
iii. Posibilidad normativa. La omisión existe desde el momento que existen expectativas
sociales de actuar, como expresión de los deberes jurídicos. El conocimiento de la
existencia de una norma que impone la conducta es fundamental.
 Error de tipo respecto al conocimiento del deber de actuación. Cuando no existe

un conocimiento del deber de actuar, pero el deber existe; si el sujeto no se representa
adecuadamente las condiciones que generan la obligación, existirá un error en cuanto
interpretación de la realidad; y por ende el error de tipo puede recaer sobre este
conocimiento. Por tanto, no se omite conscientemente. Este punto es relevante para
determinar posteriormente el dolo o la culpa respecto al comportamiento negativo. No
omite quién no sabe que tiene el deber de actuar; atendiendo a si esta discordancia
entre su conocimiento del deber es evitable o no aplicando el cuidado debido; baremo
que podría dar origen a una omisión culposa en los casos donde sea punible.
V. gr, volviendo a la situación de la parvularia condenada, luego de dejar al niño

en el auto e ingresar con el resto de la manada al jardín, justo en ese momento que se
produjo su desajuste mental. ¿Podemos entender que el olvido la exonera de su deber,
considerando ese instante como desconocimiento temporal del mismo?
1.2.3. Configuración positiva de la omisión. Atendiendo a la fuente normativa en que se

encuentra el deber de actuación, la omisión admite una clasificación en dos grandes grupos o
especies:
1.2.3.1. Delitos de omisión propia o pura. Casos en que el legislador expresamente define
un comportamiento omisivo. Junto con la norma que establece el delito, el legislador consagra
el deber de actuar. La norma es a la vez fuente de ambos elementos. Como ya se revisó
anteriormente, se exige para configurar una omisión propia una norma jurídica que imponga
el deber de actuar, el conocimiento de la situación fáctica que impone ese deber por parte del
sujeto activo y la posibilidad real de actuar de éste. Si el sujeto no actúa, concurriendo las
condiciones antes expresadas, entonces incurre en una omisión propia, con total
independencia del resultado concreto que pueda producirse o de la lesión específica para el bien
jurídico involucrado. El tipo penal se agota con la sola infracción de la norma imperativa. Casos
en nuestro CP hay muchos, a saber como ejemplo:
a) La falta de omisión de socorro (art. 494 Nº14 CP): “El que no socorriere o auxiliare a
una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio”. Existe el deber normativo (socorrer o
32
Gonzalo Bascur R.
auxiliar), los presupuestos fácticos que lo imponen (persona herida, maltratada o en

peligro de perecer; que yazca en un despoblado) y la posibilidad de actuación (se debe
actuar siempre cuando el sujeto no arriesgue su propia integridad física). Se prescribe
exactamente el deber de actuación y la pena por su no observancia.
b) El incumplimiento del deber de mantener la reserva de la correspondencia de parte

de los empleados del servicio de correos u otros (art. 156 CP). “Los empleados en el
servicio de correos y telégrafos u otros que prevaliéndose de su autoridad interceptaren o
abrieren la correspondencia o facilitaren a tercero su apertura o supresión, sufrirán la
pena de (…)”. La violación de correspondencia es otro ejemplo, ya que la conducta de
vulneración de privacidad es un delito común, pero cuando lo realiza el funcionario que
tiene el deber de transmitir esa reserva a través de la entrega de las cartas, se les sanciona
no solo en caso de que las abran (por copuchentos), sino también cuando permiten que
otro lo haga. Incurren en una omisión: el incumplimiento de su deber de mantener la
reserva de la correspondencia.
1.2.3.2. Delitos de omisión impropia o de “comisión por omisión”. Los delitos de omisión
impropia se caracterizan por el hecho de no encontrarse expresamente descritos por el
legislador, pero que la doctrina ha elaborado sobre la base de tipos penales que permiten esta
modalidad de comportamiento humano; ya que en principio han sido definidas como
acciones, pero permiten su comisión en la forma de omisión por ciertas interpretaciones del
verbo rector, cuando se logra acreditar además una fuente alternativa que genera un deber de
conducta.
1.2.3.3.1. Requisitos para la configuración de un delito de comisión por omisión. Como

bien puede deducirse, las omisiones impropias se constituyen por no impedir resultados
estando en posición de garante del bien protegido, por tanto sus requisitos son los mismos
que el de una omisión propia (deber normativo de actuar en la fuente alternativa de la
posición de garante, no realización del deber, posibilidad de actuación), añadiendo un
resultado lesivo para un bien jurídico, que sea imputable, es decir, mediante una vinculación
objetiva de causalidad a esa infracción del deber de actuar.
Omisión pura o propia: Omisión impropia o comisión por omisión:
1. Existencia de un deber normativo de 1. Existencia de un deber normativo de

actuar; tipificado en la ley. actuar; a lo que se añade su fuente
alternativa; es decir, la posición de
2. Infracción a ese deber (inactividad); garante.
con total independencia de si provoca 2. Infracción de ese deber; y debido a la
o no una lesión a bienes penalmente naturaleza de la elaboración
protegidos. interpretativa de estos delitos, se
requiere además;
3. Posibilidad o capacidad de actuación. 3. Producción de un resultado lesivo;
4. Este resultado lesivo debe imputable
a un nexo causal entre la omisión y el
riesgo no evitado.
5. Posibilidad de evitar la concreción de
ese riesgo.
33
Gonzalo Bascur R.
a) Presencia de un verbo rector en el tipo que permita la comisión por omisión. Ello se
da en dos circunstancias:
i. Verbos rectores ambivalentes. Es decir, verbos que representan una conducta que se
puede cumplir ya sea por una acción o por una omisión. Se abre la posibilidad de que
el tipo penal sea cumplido tanto por una acción como por una omisión. El problema de
este tipo de casos es que los tipos penales en sí mismos no delimitan claramente la
extensión de la obligación, por lo que se hace necesario recurrir a otros parámetros
para verificar que existe una omisión.
V. gr., el verbo “apropiarse”: ¿Cuándo me apropio de algo que no me pertenece?

¿Al “no devolver” las cosas cuando corresponde o al llevarlo a la casa intencionalmente?
Hay una serie de verbos que permiten esta configuración dual. En el ejemplo de
apropiarse de algo, se hace necesario recurrir a la naturaleza jurídica del título que me
permitía detentar la cosa: si era un comodato o un arrendamiento, sujeto a modalidad o
puro y simple; en resumen, debemos recurrir a la fuente del deber, que se encuentra
fuera del tipo penal.
ii. Verbos rectores transitivos. Es aquel que se define a partir de los efectos que
acarrea. Es decir, el legislador no define un comportamiento en sí mismo, sino que un
resultado, que se puede alcanzar por una amplia gama de comportamientos.
El ejemplo por antonomasia, “matar a otro”. ¿En qué consiste la conducta?

Provocar el resultado de muerte de otro. El campo de fórmulas comisivas por acción u
omisión se dispara al infinito. En este caso queda aún más claro que el tipo penal no nos
da ni siquiera pistas de la fuente del deber. ¿Cuándo sabemos que una persona tiene un
deber que al dejar de observarlo, se producirá la muerte de una persona?
a) Fuente alternativa del deber de conducta: la posición de garante. La posición de

garante puede definirse como la específica función de protección de ciertos bienes
jurídicos que imponen determinadas situaciones a un sujeto, que tiene o adquiere el deber
de mantener la indemnidad de los mismos. Vamos a entender que en los delitos de
omisión impropia existía un deber especial en el infractor, vinculado a la protección de un
bien jurídico: a esta posición la doctrina llama “garante”, por cuanto el sujeto debe
garantizar la indemnidad de ese bien jurídico, en la forma de una expectativa normativa
de conducta.
V. gr., la madre tiene el deber de garantizar la vida de un bebé de pocos meses, y esa
obligación de garantía la responsabiliza de las consecuencias del curso causal que pueda
alterar la indemnidad de la vida de su hijo, ella debe intervenir en las causas que hagan
peligrar su integridad. Su nexo no es directo con el objeto, sino con el bien jurídico que
protege el tipo penal: la vida de un ser humano. Una posición de “garantizar” su derecho a la
vida.
1.2.3.3.2. Fuentes de la posición de garante. Para efectos de determinar cuando un sujeto

adquiere esta función de protección, atenderemos a la “teoría formal del deber jurídico”, que
atiende a las fuentes formales generalmente reconocidas como productoras de este deber
normativo; sin desconocer que actualmente tiene amplia aceptación en la doctrina la “teoría
de las funciones”, procedente de KAUFMANN, que fundamenta está en la relación funcional
34
Gonzalo Bascur R.
materialmente existente entre el sujeto y el bien jurídico (protección de bienes jurídicos y

control de fuentes de riesgo). A saber, las fuentes formales actualmente reconocidas son:
1) La ley (ordenamiento no penal). Se refiere a los casos en que la ley, si bien para efectos
distintos de los penales ha consagrado un deber de actuar, cabe estimar que la ley penal
considera la situación de relieve suficiente para establecer una posición de garante. Se
refiere a casos del ordenamiento civil, laboral, etc., donde existe un deber legal de
proteger un bien jurídico y que podemos asumir que cabe la posibilidad de omitir.
V. gr., el derecho de familia como fuente legal de la posición de garante adquiere

especial importancia, particularmente en las relaciones entre hijos y padres, entre marido y
mujer, etc. Por lo mismo, la madre que deja morir de hambre a su hijo comete homicidio por
omisión; pero la responsabilidad del marido por la muerte de la mujer sólo podrá imputarse
si hay fundamentos para ello que deriven de haber asumido éste una función de protección
con la que la afectada podía contar.
2) El contrato. El deber de conducta puede estar establecido por la voluntad de las partes; y
como fuente es reconocido generalmente como el más fecundo en la creación de la
posición de garante. Las convenciones laborales o de otro orden imponen que, dentro de
ciertos límites, terceros contraigan la obligación de proteger al contratante respecto de
determinados riesgos comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntades. Fuera de
tales límites no existe ese deber, pues la impedición del riesgo se refiere exclusivamente a
aquellos inherentes a la función comprendida en el convenio; es decir, se cuenta con la
niñera, con su actuar vigilante, para lo cual se obligó por un contrato, que salvará a la
criatura que le está confiada y que está en trance de caer en un pozo y ahogarse.
V. gr., se indican particularmente los contratos en que una persona deposita su

confianza en otra y ésta asume el encargo, ya sea por una situación de desvalimiento que
requiere de una especial habilidad técnica para brindar la debida protección (médico,
enfermera, etc.), ya sea por razones que tienen que ver con una actividad deportiva o de
esparcimiento (socorrista en la playa o en una piscina, guía de montaña, etc.) o por otros
motivos (el transportista a quien concierne la evitación de riesgos que deriven de su tarea).
3) El principio de la injerencia o “hacer precedente”. La persona que ha creado un

determinado riesgo para un bien jurídico, asume por ese solo hecho el deber de evitar que
ese riesgo se materialice en una lesión. El hacer precedente peligroso obliga a quien ha
creado el peligro, a impedir que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros. Esta
fuente produce algunas controversias según veremos más adelante.
V. gr., el agricultor que quema rastrojos o malezas tiene el deber de impedir que el
fuego perjudique la propiedad ajena; el conductor que al atropellar a un peatón lo lesiona,
debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir atención
oportuna.; o bien, cuando el nieto jugando le desactiva la maquinita al abuelo que está
conectado a un respirador, ese niño tiene la obligación de volver a conectarla antes que el
tata se ponga morado.
4) La comunidad de riesgo, peligro o “estrecha comunidad de vida”. Aunque en general

se discute su existencia, se entiende que hay determinados contextos de carácter
excepcional que por sí solos aumentan los riesgos de afectación de bienes jurídicos
importantes para todos aquellos que lo sufren; pues se extreman las posibilidades de ser
35
Gonzalo Bascur R.
objeto de daño. Autores como CURY, POLITOFF y GARRIDO MONTT discuten bastante su
admisibilidad en el medio nacional. Se puede distinguir en doctrina:
i. Tradicionalmente se entendía cuando dos o más personas realizan en conjunto una

actividad creadora de riesgos, por principios éticos tales como la solidaridad y lealtad,
se crea entre ellas el deber de auxiliarse mutuamente frente a la posibilidad de un
peligro. Se presenta normalmente una hipótesis de esta naturaleza en actividades
como el andinismo en equipo, en un safari.
ii. Hay un sector de la doctrina que extiende esta fuente a otras circunstancias no
voluntarias; y entiende que los deberes de solidaridad se extreman en situaciones
excepcionales, donde todos los que la viven experimentan deberes de autoprotección
recíproca. El solo hecho de estar viviendo una situación crítica (riesgo de vida,
integridad física), hace que naturalmente la reacción de cada uno sea de
autoprotección, que transforma la mera solidaridad en un deber.
V. gr., hasta hace poco tiempo era considerado un caso de laboratorio, pero basta
con imaginar el terremoto; se agrupan las familias para resguardarse del frío,
alimentarse, terremoto, mar, saqueos, trifulca, etc. Surge la autoconciencia de
protegerse entre ellos. Otro ejemplo; si uno de los mineros experimenta un problema
mayor, ¿Los demás pueden hacer la vista gorda? No, en cierta medida, ellos sustituyen
toda la ayuda que nos puede dar el Estado y en los hechos se vive una situación que nos
sitúa en el máximo deber de protección recíproca. Para la doctrina, ese deber adquiere la
forma de una posición jurídica de garante exigible a las personas para proteger a los
demás.
 Estas cuatro fuentes generarían una posición de garante y permiten en los casos que el
legislador ha definido el comportamiento por la vía de un verbo ambivalente o transitivo
eventualmente se podría argumentar la concurrencia de la posición de garante. La
importancia de manejar bien las bases elementales del delito de omisión, repercute en
complicaciones que se verán más adelante: existen instituciones muy similares a los
elementos constitutivos de la omisión, y debemos aprender a diferenciarlos (si estamos
ante un problema de dolo, de imputación de resultado o de configuración de omisión).
1.2.3.3.3. Controversia respecto a la constitucionalidad de los delitos de comisión por

omisión, respecto al deber normativo y el principio de reserva legal. Al corresponder a
una construcción interpretativa de la doctrina, se cuestiona seriamente su admisibilidad en el
ordenamiento nacional; ya que dichas fuentes, a diferencia como sucede en los códigos
alemán y español (§ 13 y art. 11, respectivamente), no se encuentran legalmente tipificadas.
a) Se esgrime que la CPR prohíbe sancionar “conductas”, más no “acciones” no tipificadas,

por ende la expresión abarca ambas posibilidades de comisión (activas o pasivas,
infracciones a mandatos o prohibiciones), y por ende, no se atenta contra la garantía
individual del art. 19 Nº3.
b) De esta forma es posible entender que las posiciones de garante no extienden la

punibilidad, sino que la reducen (no cualquier “no hacer” satisface la exigencia típica, sino
algunos muy específicos), cumpliendo la finalidad del nulla poena sine lege: que el Estado
no sorprenda arbitrariamente a los justiciables, satisfaciendo plenamente el principio de
legalidad.
36
Gonzalo Bascur R.
II. TEORÍA DE LA TIPICIDAD
1. Definición. El tipo penal corresponde a la descripción legal del conjunto de elementos

objetivos y subjetivos (externos e internos) que constituyen la materia de prohibición (hecho
punible) para cada delito en específico. En el fondo, es la “representación” de la conducta que
es objeto o materia de la prohibición. Definición, que por aplicación del principio de legalidad,
siempre corresponde al legislador.
1.1. Distinción entre el tipo y la tipicidad. La tipicidad es el análisis, dentro de la estructura

de imputación de la teoría del delito, que se traduce en la comparación entre un supuesto de
hecho y esta descripción legislativa (tipo penal). En consecuencia, el que una conducta sea
típica sucede cuando ese supuesto de hecho de adecúa o satisface cada una de las exigencias o
elementos descritos en el tipo penal. La tarea del juez o fiscal es rescatar los elementos de un
caso determinado, que sean relevantes para determinar si se ajustan a los requisitos descritos
por la ley para cada tipo de delito. Si calzan con el tipo, podemos hablar de una conducta
típica; si la defensa logra acreditar que no se ajusta al mismo, ella es atípica y por ende,
eventualmente no punible (existen tipos incompletos que se sancionan, cuyo estudio veremos
en las etapas del iter criminis).
1.2. Amplitud de la descripción legal (conducta/hecho). Como ya vimos en la teoría de la

acción (o conducta de forma más apropiada), el tipo describe un hecho, siendo este último un
suceso bastante más amplio que una sola conducta. Por eso algunos dogmáticos lo denominan
hecho punible. Este corresponde a una conducta que se desarrolla en un contexto determinado
y por ende, la descripción equivale a un hecho o situación, que puede incorporar elementos
ajenos a una conducta (resultado, circunstancias del delito, calificación del agente, etc.). En
retrospectiva, podemos señalar que para el causalismo, cualquier conducta que genere un
resultado tendrá relevancia típica (se enfoca en la causalidad natural); de otra parte, el
finalismo ortodoxo nos dirá que la finalidad de la conducta es lo importante (desvalor de
acción, más que en el resultado objetivo), atendiendo a su aspecto subjetivo; y finalmente, el
funcionalismo atenderá expresamente a la dimensión normativa respecto al sistema jurídico,
con el riesgo de sobrevalorar el aspecto subjetivo de igual manera. Lo importante para efectos
del módulo es entender que estamos en presencia de un universo complejo que tiene en el
centro una conducta, pero que está inserta en una situación que es igual o más relevante.
1.3. Funciones del análisis de la tipicidad. Se señalan dos razones de ser del tipo penal
relevantes para la teoría del delito:
a) Función de garantía de la tipicidad El mandato de determinación al legislador en

materia penal, como expresión de la garantía de reserva legal, busca especificar a través
de una ley formal, las descripción precisa y exacta de los elementos que forman las
conductas penalmente relevantes. Su fundamento principal es que el Derecho no
sorprenda al ciudadano sin ser advertido que ante ejecutar una determinada conducta, se
arriesga una sanción penal. Ese es el fundamento de la prohibición de retroactividad in
peius. La ciudadanía debe conocer qué comportamientos amenazan la imposición de una
pena. Esta función es de naturaleza político criminal. De no acreditarse en la tipicidad que
se cumplen las exigencias de la norma, no se puede sancionar al justiciable.
b) Función sistemática de la tipicidad. Su rol dentro del esquema de la teoría del delito, es
constituir un indicio de la antijuricidad. En un inicio, parece lógico que las conductas
típicas contravienen el ordenamiento jurídico; sin embargo, en ciertas ocasiones, el
37
Gonzalo Bascur R.
legislador autoriza lesionar ciertos bienes jurídicos a través de una norma permisiva,
denominada causal de justificación, que se analiza en la etapa siguiente: la antijuricidad.
Por eso se habla de función indiciaria, que hace presumir que si la conducta se ajusta a los
elementos objetivos y subjetivos descritos por el tipo, eventualmente será antijurídica;
pero ello no es definitivo hasta que se concluya que efectivamente no concurre un
comportamiento legalmente justificado (como el homicidio en legítima defensa). La
tipicidad nos advierte que puede existir una situación de antijuricidad, en la forma de un
pequeño síntoma.
V. gr., no da lo mismo tomar un arma y disparar a un conejo que a una persona; al

menos en el segundo caso van a llegar los señores de verde y el tribunal va a “olfatear” que
algo raro sucede. Aún cuando estemos en un caso de legítima defensa o un accidente. Si hay
fiambre, el sistema iniciará actividad. Por algo cuando se comete un suicidio, igualmente
llega el Ministerio Público, Carabineros y el juez, ya que existen indicios que posteriormente
serán determinados en juicio si constituyen o no delito.
 La teoría de los elementos negativos del tipo. Principalmente las corrientes causal
valorativas o neokantianas sostenían que la tipicidad era ratio essendi de la antijuricidad,
es decir, invierten la óptica aceptada en la actualidad: todo hecho típico es antijurídico, y
unifican ambas etapas de imputación es un solo gran juicio, siendo ambos presupuestos
correlativos del otro. Este juicio se compone de elementos positivos (que deben concurrir,
es decir, la tipicidad de la conducta) y elementos negativos (que se debe acreditar su no
concurrencia); precisamente las causales de justificación. Estos elementos negativos se
integran dentro del tipo penal, de modo que su presencia hace desaparecer la tipicidad. La
tipicidad es la razón de fondo constitutiva de la antijuricidad, y las causales de justificación
pasan a ser elementos negativos de la tipicidad. Se debe acreditar tanto lo que hay
(elementos positivos) como lo que no hay (elementos negativos).
V. gr., dicho de otra forma, en el homicidio se debe acreditar, como elementos

positivos (que sucedieron), una acción que genera un riesgo de muerte; el resultado de la
muerte misma y un vínculo causal; por otro lado, como elementos negativos, es decir, probar
su no concurrencia; acreditar que no existe legítima defensa ni deber de conducta.
Su mayor problema es confundir y fusionar la antijuricidad y la tipicidad, que sí

tiene un verdadero sentido distinguir, pues se trata de juicios distintos (el primero de la
conducta respecto con la norma general y abstracta; mientras que la antijuricidad uno
más concreto en relación con todo el ordenamiento jurídico), y su confusión puede llevar a
serias contradicciones de orden valorativo, que explicaría el castigo no por su
desvaloración, sino por no acreditar un contexto anómalo en su concurrencia (elementos
negativos). En otras palabras, una al afirmar que una conducta amparada por una causa de
justificación es una conducta atípica, lleva consigo, como señalaba sarcásticamente
HIRSCH, que esa acción es irrelevante para el Derecho Penal, y la muerte de una persona
en legítima defensa sería atípica y por tanto no afectaría al Derecho Penal del mismo modo
que tampoco lo afectaría la muerte de un mosquito.
1.4. La tipicidad es un análisis neutro entre los presupuestos de hecho y la descripción

de la norma penal. El análisis de la tipicidad es formal y neutral, sin involucrar valoración
alguna sobre el hecho, tan solo se traduce en verificar si el presupuesto de hecho se ajusta al
contenido de la norma penal. Todo lo que implica valorar ese hecho quedará para después, es
tan solo una comparación entre los elementos del tipo y lo que pasó en la realidad; todavía no
38
Gonzalo Bascur R.
se puede afirmar ningún tipo de reproche, ya que como se mencionó, es tan solo un indicio de
la antijuricidad.
La conducta típica nos indica un esbozo de antijuricidad formal (el simple hecho que la
conducta contradice la norma general). La dimensión material de la antijuricidad dice relación
con el fundamento real, el motivo de fondo por el cual se va a incriminar una conducta. Estas
razones son básicamente la presencia de un desvalor de acción; la voluntad de afectar un
determinado bien jurídico y en segundo lugar; el desvalor de resultado: el hecho de lesionar un
bien jurídico. Por tanto la tipicidad de la conducta tan solo nos indica que existe al parecer con
mayor grado de certeza una antijuricidad formal, pero respecto a su dimensión material, es
decir, el grado de lesividad real de la misma, es un tema que se deja para la etapa
inmediatamente posterior: el juicio de antijuricidad de la conducta.
V. gr., cuando ejecutamos un acto de invasión corporal que identificamos como violación
sobre una persona de 13 años de edad (hombre o mujer), se está sancionando por el hecho de
desarrollar una conducta de carácter sexual sin el consentimiento del interlocutor. La idea base
es que el legislador entiende que una persona menor de 14 años no puede consentir válidamente,
por tanto, lo hace equivalente a la situación de forzar a una persona mayor de 18 años a tener
sexo. La ausencia de voluntad o libertad. Por eso se habla que el bien jurídico protegido por los
delitos sexuales es la libertad sexual más que la sexualidad en sí misma, porque lo que se
quebranta es el hecho de que la otra persona no consintió. El desvalor de acción aparece en el
hecho de que el violador sabe que la otra persona no quiere tener relaciones, y por el hecho de
conocer esto, posee una voluntad contraria al ordenamiento para lesionar el bien jurídico de la
libertad sexual, dirigida para atentar contra su negación. El desvalor de resultado no es más que
la ejecución material de la violación. ¿Qué pasa si la niña de 13 años sí quiere o consiente
libremente en acostarse con el sujeto? En la tipicidad se comprueba tan solo que hubo relación
sexual, el resto se averiguará más adelante.
1.5. Elementos constitutivos del tipo penal. Como el tipo penal es una descripción de
elementos que configuran un delito en específico, el legislador utiliza el lenguaje para señalar
que tipo de requisitos debe cumplir un determinado hecho para constituir un delito. Sobre la
base de los elementos descritos, la doctrina los clasifica en muchas categorías, que sirven para
determinar tanto el análisis de la tipicidad como para agruparlos según distintas clases. Se
procederá a esbozar las principales categorías de elementos que más utilidad aportan para el
ejercicio profesional, no desconociendo que existen muchas otras como labor de la dogmática.
a) De acuerdo a la necesidad de su concurrencia en el supuesto fáctico (elementos

positivos o negativos). Dependiendo si los elementos deben o no concurrir en el
supuesto de hecho para configurar el delito, se clasifican en:
i. Elementos positivos. El legislador precisa su ocurrencia en los supuestos de hecho;

como ejemplos se pueden citar muchos, a saber; el “apropiarse” en el delito de hurto,
el “matar” en el homicidio, el “herir” o “maltratar de obra” en el delito de lesiones, el
“acceso carnal” en la violación, etc. Por otra parte, su inconcurrencia no permite que el
delito se perfeccione.
ii. Elementos negativos. La norma contempla elementos que deben faltar para
configurar determinadas figuras, por ejemplo; el hurto se perfecciona si ocurrió “sin el
consentimiento del dueño” (art. 432 CP), la violación de morada si se entró “contra la
voluntad del morador” (art. 144 CP), etc. Su ocurrencia no permite la tipicidad.
39
Gonzalo Bascur R.
 La verificación de estos elementos negativos nada tiene que ver con la ya expuesta “teoría
de los elementos negativos del tipo”.
b) Elementos de acuerdo a la forma de aprehensión para comprender su significado

(elementos descriptivos y normativos). Esta clasificación responde al método que nos
va a permitir demostrar su concurrencia.
i. Elementos descriptivos. Describen una realidad perceptible por los sentidos sin
tener que recurrir a ningún referente valorativo, generalmente nociones unívocas
para la generalidad de las personas. Forman parte de la realidad material que el
legislador se limita a describir. Se demuestran mediante pericias de naturaleza
empírica (“hombre”, “mujer”, “herir”, “matar”, etc.). No obstante, no puede
desconocerse que cada vez son menos los elementos puramente descriptivos, pues
siempre hay, incluso en los casos aparentemente más claros, un referente valorativo.
ii. Elementos normativos. Los elementos normativos son aquellos que sólo pueden ser
aprehendidos o comprendidos mediante un proceso intelectivo o valorativo. Para su
comprensión se necesita una norma o parámetro establecido (social, legal o cultural)
demostrable necesariamente a través de un razonamiento o análisis racional (“cosa
mueble”, “ánimo de lucro”, “funcionario público”, “cumplimiento de un deber”).
V. gr., volvamos a tomar como ejemplo el delito de abuso sexual tipificado en el

art. 366.ter del CP: “acto de significación sexual”, elemento que depende netamente de
una valoración cultural referente a un parámetro social de acuerdo al contexto en que se
enmarca el supuesto de hecho, demostrable a través de una lógica argumentativa. Por
otra parte, el “contacto corporal o afectación genital” se puede apreciar mediante un
testimonio o una pericia médica, a través de los sentidos, la vista o relato de los sujetos
involucrados. Se describe una realidad. Por otro lado, en el delito de hurto, una “cosa
mueble y ajena” es un concepto tomado del Derecho Civil, por tanto un elemento
normativo, básicamente porque el Código Civil define muebles e inmuebles y el derecho
de dominio sobre las mismas para efectos de determinar la “ajenidad”.
c) Atendiendo a la dimensión en que deban verificarse los elementos (elementos

objetivos y subjetivos). La forma de diferenciarlos tiene que ver si el elemento de que se
trate existe en una realidad externa o por el contrario su radicación está vinculada a la
psiquis del sujeto.
i. Elementos objetivos. Características que deben cumplirse en el mundo exterior,

sean descriptivos o normativos, positivos o negativos. El paradigma de ellos es el
verbo rector que indica la conducta prohibida.
ii. Elementos subjetivos. Actitud psicológica del sujeto respecto al hecho, como se
precisará más adelante.
Parte de la doctrina (la minoría) entiende que el 366 ter así como los delitos sexuales
más importantes requieren también de la acreditación un elemento implícito denominado
“ánimo lascivo”, que básicamente se trata de pretensión de procurar la excitación sexual
propia al desarrollar el acto. Cuando un médico ginecólogo realiza la mayoría de sus tareas,
si miramos a nivel meramente objetivo, podemos determinar que se trata de actividades de
contacto corporal, relevantes (invasivos) y de significación. La doctrina nos dice que para
40
Gonzalo Bascur R.
separar este caso (si el médico se está demorando demasiado en la “revisión”) del abuso
sexual es necesaria una determinada animosidad. Esa animosidad lasciva está radicada en
la psiquis del sujeto; todo lo demás está fuera del individuo como expresión externa. Aunque
como veremos más adelante, es un punto que permite separar lo interno de lo externo, es
discutido bastante por la doctrina argumentando su inexactitud.
La tipicidad del hecho exige que se den tanto los elementos objetivos como subjetivos
para comenzar el análisis de la imputación de responsabilidad penal, por la función de
garantía del tipo. Por lo mismo es que en doctrina se habla de dos grandes etapas correlativas
dentro de la tipicidad: la faz objetiva (las exigencias del mundo exterior respecto al hecho) y la
faz subjetiva del tipo (sus modalidades psicológicas de comisión).
1.6. Clasificación de los delitos atendiendo a su estructura típica objetiva. De acuerdo

con los elementos objetivos o materiales que describe la ley, la doctrina ha elaborado una
enorme clasificación de los delitos; a continuación expondremos las más relevantes:
1) Según la naturaleza de la conducta prohibida. La norma penal atiende a las dos

modalidades de conducta; según el carácter imperativo que se infringa:
i. Delitos de acción. Se constituyen por infringir la prohibición de actuar; lo que

equivale a conductas positivas del agente.
ii. Delitos de omisión. Admiten una distinción atendiendo a la fuente del deber
normativo de actuar:
a. Delitos de omisión propia. Se configuran por la infracción de un deber de

actuación tipificado expresamente; independientemente de su resultado
lesivo.
b. Delitos de omisión impropia o comisión por omisión. Están constituidos

por la no evitación de un resultado lesivo producto de la infracción a un deber
de actuar adquirido en virtud de una posición de garante respecto del bien
jurídico penalmente protegido.
2) Según la calidad del sujeto activo. Específicos delitos hacen necesario distinguir:
i. Delitos comunes. Son aquellos en que cualquier persona puede ser sujeto activo, ello
cuando evidentemente satisfagan posteriormente los requisitos de la culpabilidad. La
generalidad del CP los establece de esta forma.
ii. Delitos especiales o de sujeto activo calificado. Exigen del sujeto activo ciertas
características especiales, de modo que en ellos sólo pueden incurrir personas
determinadas. Se subdividen en:
a. Delitos especiales propios. La calidad del sujeto activo es el fundamento mismo

de la punibilidad de la conducta; sin la persona calificada, no existe ese delito. Su
presupuesto esencial, por ejemplo; el delito de prevaricación solamente puede ser
cometido por un “juez”, al igual que la malversación de caudales públicos que
requiere la intervención necesaria de un “funcionario público”; otros como “padre
41
Gonzalo Bascur R.
o madre”, “funcionario de correos”, etc. Lo relevante es que no se puede cometer

sino por las personas que detenten esa calidad.
b. Delitos especiales impropios. En aquellos la calidad del sujeto activo es

presupuesto de la modificación de la responsabilidad penal. Simplemente
modifican la gravedad del ilícito en que se va a incurrir. El delito cuenta con una
figura básica que tiene su desvalor propio, que se altera por la presencia de un
sujeto activo calificado, agregando un contenido adicional. El ejemplo por
excelencia es el parricidio (que requiere cualidades respecto al parentesco del
sujeto activo); y su figura básica, el homicidio. Su particularidad es que siempre
habrá una figura básica que puede cometer cualquiera y una figura especial para el
sujeto que goza de la calidad que exige en legislador.
3) Según el resultado material y las características de consumación. Atienden a si se

requiere o no un resultado material perceptible en los hechos como requisito para su
atribución típica.
i. Delitos formales o de mera actividad. Son aquellos cuya comisión depende de la

sola realización de la conducta prohibida por la ley, con prescindencia de cualquier
resultado en el mundo material. La sola concurrencia de la conducta determina su
penalidad, es decir, la sola ejecución del verbo rector conlleva la consumación del
delito. Por lo general se refieren a casos en que no existen objetos materiales de
resultado y se trata más bien de bienes jurídicos inmateriales o intangibles, como el
caso del honor de las personas protegido por el delito de injurias (art. 416 CP); además
de la violación de domicilio (art. 144 CP).
V. gr., conducir en estado de ebriedad (“conducir”), violación (el “acceso carnal”)

o el hurto (“apropiarse”), se consuman por su verbo rector materializado en la conducta.
ii. Delitos de resultado. Son aquellos en que el tipo exige además de la realización de la
conducta, un resultado material determinado mediante la relación de causalidad en un
objeto material también exigido. Se requiere de la producción del evento externo para
estar en presencia de la consumación. Parte importante de los delitos de más corriente
ejecución son materiales o de resultado, el hurto y el robo (art 432), las mutilaciones y
lesiones (arts. 395 y ss.), los homicidios (arts. 390 y ss.).
4) Según el resultado jurídico (la intensidad de la afectación de los bienes jurídicos

protegidos). Aunque su estudio corresponde en la teoría de la antijuricidad, se vinculan
erróneamente con la clasificación precedente:
i. Delitos de lesión. Son aquellos que requieren una efectiva lesión o menoscabo del
bien jurídico protegido por el tipo penal. Para su perfeccionamiento, o sea su
consumación, exige que realmente se produzca la lesión o menoscabo del bien jurídico
(u objeto jurídico) que está destinado a proteger, como la vida en el homicidio, la
privación de libertad en el secuestro, la propiedad en el hurto y el patrimonio en la
estafa.
ii. Delitos de peligro. Son aquellos en que la consumación del tipo exige la creación de
una situación de peligro para el bien jurídico; no siendo necesaria la producción de la
lesión. Se subdistinguen, con muchos reparos en la doctrina:
42
Gonzalo Bascur R.
a. Delitos de peligro concreto. Se caracterizan porque la conducta debe realmente

haber creado un efectivo riesgo para el bien jurídico protegido, como sucede con el
delito descrito en el art. 475, que sanciona el incendio provocado en lugares donde
hay personas, o el art. 315 que tipifica los atentados contra la salud pública. Ese
peligro real debe ser probado en juicio.
b. Delitos de peligro abstracto. El peligro para el bien jurídico es presumido

legalmente, aunque algunos hablen de una presunción de Derecho (que no admite
prueba en contrario). Tal es el caso del despacho de medicamentos no autorizados
por la autoridad sanitaria o el art. 121 de la ley de alcoholes que tipifica el delito de
conducción en estado de ebriedad. Se consagra una peligrosidad general ex ante, sin
que haya resultado lesivo alguno ex post.
V. gr., ¿por qué se sanciona el manejo en estado de ebriedad? El

ordenamiento previene una eventual lesión de bienes jurídicos, ya que el ebrio al
volante genera un peligro o riesgo en la sociedad. La curva del impacto de la ingesta
alcohólica es aleatoria: depende de la capacidad de permeabilidad del organismo y
de los alimentos que se han ingerido. Sin embargo, la multa llegará de todas formas
si la persona es controlada por Carabineros. La conducta es formalmente típica por
dar el grado alcohólico que establece la ley.
 Reparos que formula la doctrina a los peligros de peligro abstracto.
i. ¿Delitos de mera actividad?. CURY señala que es imposible diferenciarlos de los

delitos de mera actividad, y reconoce acertada la distinción que realiza la dogmática
alemana denominándolos delitos de peligro de nuevo cuño, donde la presunción de
peligro se vincula a la falta de cuidado exigida por la ley; debidamente acreditada.
ii. Quebrantamiento del principio de lesividad. Por otro lado, se esgrime que no
satisface los requisitos mínimos del principio de lesividad, vulnerando las exigencias
constitucionales, adelantando la intervención penal a momentos previos a la lesión o
siquiera puesta en peligro concreta de un bien jurídico.
iii. Riesgo presunto. Tanto como presunción de Derecho (prohibida

constitucionalmente) como presunción legal que importa una inversión del onus
probando contraria al principio in dubio pro reo; la doctrina moderna exige acreditar
la peligrosidad ex ante.
 Aparente confusión y distinción entre objeto material y el objeto jurídico. Los delitos
de resultado suelen identificarse con los delitos de lesión; confundiendo el objeto material
con el objeto jurídico; disparidad en torno a factores aunque ligados, completamente
distintos. Por otra parte, suelen confundirse los delitos de peligro con los de mera
actividad porque el riesgo no requiere lesión del bien tutelado; que se asemeja a la falta de
resultado material en los delitos de mera actividad. Sin embargo ambas categorías
apuntan a criterios totalmente diferentes. Los delitos de resultado material o los de mera
actividad se vinculan con la descripción o no de un efecto externo sobre un objeto de
acción u objeto material. En cambio, los delitos de lesión y los delitos de peligro se
refieren las formas de afectación o perturbación del objeto tutelado, el bien jurídico penal.
El objeto jurídico no es lo mismo que el objeto de acción, es una síntesis valorativa
inmaterial que trasciende a los elementos estructurales del tipo.
43
Gonzalo Bascur R.
Delitos de resultado/mera actividad Delitos de lesión/peligro
Criterio: Descripción de un resultado Criterio: Lesión o solo puesta en peligro de

externo sobre un objeto material. un bien jurídico penal.
Objeto material o corporal sobre el que Objeto jurídico es el bien jurídico protegido,
recae el verbo rector. una situación que la norma penal protege.
El resultado material es una situación de El bien jurídico pertenece al mundo ideal y

hecho que se verifica en el análisis de la se analiza en la antijuricidad; de naturaleza
tipicidad. inmaterial (deontológica).
Así, existen delitos de peligro de resultado material, como el incendio, que aunque
implica destrucción de un objeto material por fuego, no es un tipo de lesión a la propiedad,
sino de peligro para la seguridad pública. Por otro lado, un delito de mera actividad puede ser
de lesión, como la violación de domicilio que se consuma con la sola entrada en morada ajena
contra la voluntad del morador y lesiona la intimidad. De modo que son dos clasificaciones
distintas que atienden a factores diversos, los elementos descritos por el tipo y las formas de
afectación del bien tutelado por la norma. Esta última clasificación tiene más relevancia al
examinar la antijuricidad de la conducta típica. Esta distinción tiene mucha importancia para
determinar qué grado o etapa del delito se sanciona y el análisis de los elementos subjetivos
del tipo.
V. gr., en el delito de lesiones; el objeto material es el cuerpo de la persona, y el objeto

jurídico es la salud. Cuando el médico realiza una operación de apendicitis de urgencia, hay
sangre, tripas, carne cercenada, etc., casi una mutilación; pero si analizamos el objeto jurídico, el
cirujano trabaja para resguardarlo. Si una persona en coma que está conectada a un respirador
que mantiene sus funciones básicas, pero la medicina ha decretado el cese de sus actividades
cerebrales, en este caso no hay objeto jurídico (la vida), y si alguien lo desconecta, está
produciendo un resultado muy parecido a una acción homicida: provocar el cese de las funciones
vitales que funcionan en ese cuerpo. Podría llegar a considerarse como una acción típica, por
ende, no hay lesión a bien jurídico alguno. Una cosa es la vida y otra la unidad orgánica del
cuerpo.
1.6.1. El tratamiento del riesgo por el Derecho Penal. La lesividad a bienes jurídicos se
puede dar por generación de peligros o lesión directa de los mismos; en ambos casos parece
razonable aplicar el Derecho Penal. Pero esta postura es criticable puesto que a medida que
nos alejamos de la lesión y nos aproximamos al peligro, surge con fuerza que el legislador es
quién valora los riesgos (próximo al funcionalismo extremo). Como la posibilidad de abuso es
mayúscula, es riesgoso para las garantías fundamentales el regular el peligro. Al anticipar las
hipótesis de riesgo en forma permanente, se terminan sancionando comportamientos
completamente inocuos o inofensivos, restringiendo al máximo las libertades individuales: un
Estado policial en pleno siglo XX. A esto la doctrina lo llama delitos formales o delitos de
peligro abstracto, donde no existe posibilidad de constatar una real lesividad. El legislador
presume el riesgo para el bien jurídico, pues se castiga la mera ejecución de un verbo rector;
aún sin que exista de por medio alguna posibilidad de riesgo ex ante. Este fenómeno ha sido
influenciado por la sociología, particularmente de la obra de Ulrich BECK, quién define la
sociedad postmoderna, informática y transnacional como una sociedad de riesgo. El hecho de
44
Gonzalo Bascur R.
que el mundo moderno sea tan complejo, implica la generación de riesgos en todo ámbito de
la vida, pero al ser necesario para el progreso, la sociedad aumenta su tolerancia al mismo, y
surge la necesidad de que la actividad social sea reglada cada vez de forma más específica
para controlar el riesgo (como veremos más adelante, el “riesgo permitido). El Derecho Penal
y la política buscan anticiparse a la materialización del riesgo, como fenómeno general del
Estado. BECK aclara que este aumento de peligros nos permite reemplazar el caso fortuito por
error humano; es decir, podemos atribuir responsabilidades de forma mucho más concreta
ante cualquier conflicto. En un primer paso suena más que razonable.
La dificultad surge cuando a más facilitación de riesgos, estos se personalizan (ya no se

teme del ciudadano infractor, sino que del “pedófilo”, “terrorista islámico”, “maltratador”,
etc.), intensificando la intervención del Derecho Penal. Caso ejemplar en nuestro país es la
regulación del Derecho de Familia y las potestades entregadas al tribunal; el catálogo de actos
constitutivos de violencia intrafamiliar mediante medidas cautelares o análogas, que a nivel
material se asemejan al ejercicio del ius puniendi entregan a dicho magistrado poderes casi
propios de la controvertida y extinta figura del juez criminal. La mejor descripción de esta
situación la realiza el autor español Jesús SILVA SÁNCHEZ, a través de su obra “La expansión
del Derecho Penal”, donde desarrolla la influencia de la postmodernidad en la penalización y
el excesivo tratamiento del riesgo como fenómeno global a nivel de los ordenamientos
penales.
1.7. LA FAZ OBJETIVA DEL TIPO. Los elementos requeridos en forma externa para la
configuración de la dimensión objetiva de cada delito en específico. La doctrina ha elaborado
una lista con los elementos comunes a la generalidad de las descripciones típicas como
esenciales para su configuración. Su importancia radica en que la ausencia de cualquiera de
esos elementos determina la atipicidad de la conducta; su no adecuación al tipo penal descrito
por el legislador y por ende, no delictiva.
1. El sujeto activo.
2. Un verbo rector.
3. El objeto material del delito.
4. Un resultado material.
5. Un vínculo o nexo causal entre la conducta y el resultado material.
6. Otras circunstancias del delito.
1.7.1. El sujeto activo. El sujeto activo de la conducta es quién incurre en el delito, el agente
que ejecuta la conducta típica; por regla general se tratará de un sujeto activo común, es decir,
cualquier persona natural; si sólo algunas personas pueden cometer ciertos delitos, estos se
denominan delitos especiales (propios o impropios), según se trató en el apartado anterior.
1.7.1.1. El sujeto pasivo considerado como objeto material del delito. El sujeto pasivo es
el titular del bien jurídico penal afectado por la conducta típica. Existe unanimidad en doctrina
en orden a entender que el legislador nunca define al sujeto pasivo en cuanto “sujeto” por una
razón muy simple: cuando se emite una norma penal, ella va dirigida hacia la generalidad de la
población, por ende, se pretende regular el comportamiento del infractor y no de la víctima. El
sujeto pasivo se considera siempre en el tipo penal como objeto material (entidad sobre la que
recae la ejecución del verbo rector). Las veces que se considere a la víctima, será siempre en
función del comportamiento del infractor. Así considerado, reviste cierta importancia para
reconducir la acción a algún tipo penal determinado; así el actual delito de sodomía requiere
características especiales del sujeto pasivo; o el parricidio.
45
Gonzalo Bascur R.
V. gr., la norma penal vincula al Estado con el infractor, pero no así con la víctima. Lo
que hace el poder público, por ejemplo en un robo, es regular el conflicto a través del Derecho
Civil, como conflicto entre particulares: indemnización de perjuicios, acción reivindicatoria para
recuperar las cosas, etc. En el Derecho Penal, la sociedad se representa a través del Estado, que
se apropia de una parte del conflicto particular y procede a imponer una pena, para los fines
generales del orden punitivo. Este último es propiamente el conflicto penal, ya que el particular
no tiene ese derecho de “venganza”, sino que se reserva el ejercicio de la violencia a nombre de
todos al Estado. No hay un nexo netamente jurídico entre el derecho de la víctima y la imposición
de la pena: ella no exige la pena, lo hace el Ministerio Público en nombre de la sociedad; la parte
del conflicto que le corresponde a ella se canaliza mediante el Derecho Civil.
1.7.2. Un verbo rector. Establece el núcleo de la conducta, es el elemento básico para

describir la conducta prohibida, como “matar”, “herir”, “golpear”, “fingir”, “incendiar”,
“acceder”, etc. Su existencia determina el cumplimiento constitucional del mandato de
determinación de la “conducta”; y sus complementos pueden radicarse en una norma de
inferior jerarquía. Muchas veces puede determinar la modalidad de la conducta desplegada,
por ejemplo; el que “castrare” o “mutilare” a otro (arts. 395 y 396 CP), “ganzúas u otros
instrumentos semejantes” (arts. 440 y ss.), pues necesariamente requieren medios materiales
cortantes que produzcan el cercenamiento de un miembro.
1.7.3. El objeto material de la conducta. Es aquel ente físico sobre el que recae la conducta
del sujeto activo; como la “cosa mueble” en el hurto, la persona en el homicidio y el
“documento público” en algunos delitos funcionarios. Es de naturaleza material (corporal) y
objetiva.. Cabe recordar la distinción con el objeto jurídico, aunque el objeto material puede
confundirse con el objeto protegido por la norma cuando éste último tiene un sustrato
material como en las lesiones: el objeto material es el cuerpo humano, y el objeto protegido es
la integridad física.
1.7.4. Otras circunstancias del delito. Se refieren a otros requisitos objetivos típicos. Un
examen de la rica variedad de los tipos revela, no obstante la clasificación tradicional, que esta
no forma un cuadro cerrado y es meramente orientadora; y habrá que atender a los términos
del legislador para precisar a qué se refieren. Lo importante es tener en cuenta que son
características periféricas del hecho que constituyen elementos fundamentales como
cualquiera de los demás; si faltan no hay delito, tal como si faltase el verbo rector. Entre las
más conocidas se dan:
1) El tiempo de la conducta. El algunos tipos adquiere importancia constitutiva; como “en

el momento de motín o asonada” (art. 339 CP) y “dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto” en el infanticidio (art. 394 CP).
2) El lugar de la conducta. Cumple labor constitutiva en un gran número de delitos, como el

“despoblado” en la omisión de socorro (art. 494 Nº14), “lugar destinado al ejercicio de un
culto o que sirve habitualmente para celebrarlo” (art. 139 Nº1º y 2º), “lugar no solitario”
(art. 346), en “bienes nacionales de uso público o en sitios no destinados a la habitación”
(art. 443), etc.
3) Las formas de comisión. También pueden describirse otros factores que especifiquen las
formas de comisión, como la edad en los tipos de sustracción de menores (art. 142) y
algunos delitos sexuales, consideraciones como la “violencia” y la “intimidación”, en la
violación de de morada (art. 144.2 CP) o en la usurpación (art. 458 CP).
46
Gonzalo Bascur R.
Esta materia es importante para la situación de concurso de delitos, cuando dos o más
tipos penales presentan todos sus elementos en un mismo supuesto de hecho, y se debe
analizar cuál se aplica. Por ejemplo, el delito de lesiones y el homicidio frustrado.
1.7.5. El resultado (en los delitos de resultado material). Para la tipicidad, el resultado
material es el evento externo que se produce como consecuencia de la ejecución del verbo
rector. Un efecto físico sobre un objeto de la conducta, como dar muerte a otro (art. 391 CP) o
cortar un miembro ajeno (art. 395 CP). Esta precisión tiene relevancia para examinar la clase
de vínculo que se debe verificar. El fenómeno físico descrito por el legislador en el tipo; cuyo
acaecimiento efectivo es constitutivo de la tipicidad.
1.7.6. El nexo causal o la imputación de la relación causal objetiva del tipo (en los
delitos de resultado material). Inevitablemente en los delitos de resultado, la doctrina exige
un nexo causal para vincular el resultado material con la conducta; punto que resulta esencial
dentro de la actividad probatoria, al menos a nivel argumentativo, para sostener una
imputación. De este modo, recordando la finalidad de imputación como razón de la
estructuración de la teoría del delito, se debe poder atribuir a una conducta un resultado
lesivo, cual es mucho más directo que una mera conexión. La conducta debe ser causa del
resultado material, y éste, correlativamente, efecto de aquella.
1.7.6.1. Valoración neutra del nexo causal entre la conducta y el resultado material. Este
nivel de imputación es netamente objetivo, sin valoración alguna sobre la conducta o el
resultado. Se constata en bruto, lo que sucede a nivel externo respecto a la conducta que exige
el tipo penal y su consecuencia sobre el objeto material. El universo de los resultados
materiales pertenece al tipo, como se ha señalado antes, y no a valoraciones simbólicas sobre
esa consecuencia tangible (ello se analiza en la antijuricidad, en relación al concepto
inmaterial del bien jurídico).
V. gr., en el delito de hurto, existe una teoría que nos dice que el acto material de sustraer
la cosa de la esfera de protección del dominio de su dueño implica el resultado material. A nivel
normativo o valorativo, el Derecho Civil nos dirá que el derecho de dominio no ha sido afectado:
el delincuente es un mero tenedor irregular de la cosa y el dueño podrá accionar de
reivindicación. Lo importante para efectos de este análisis es la materialidad del resultado
material lesivo; al pobre infeliz que robaron su Porsche recién adquirido.
1.7.6.1. Evolución de la naturaleza del nexo entre conducta y resultado material. El

principio según el cual a toda causa le sigue un resultado se llama principio de causalidad y al
nexo que une dicha causa con el resultado se llama relación de causalidad. Sin embargo no hay
que confundirse, ya que este nexo causal es mucho más complejo que una mera concepción de
causa-efecto propia de las ciencias naturales. En efecto, muchas veces los problemas pueden
darse por existir hechos poco claros (una riña generalizada en un bar) o derechamente
problemas de índole normativo (en la omisión resulta casi imposible sin recurrir a
elucubraciones “fantásticas” determinar un vínculo fáctico). Los principales problemas al
respecto se dieron por las concepciones mecanicistas de la acción, que junto a la evolución de
la teoría del delito pasó de nociones naturalistas hasta la formulación de un nexo
eminentemente normativo. Como señala acertadamente JAKOBS, hay que tener presente que
causalidad es sólo la condición mínima de la imputación objetiva del resultado; a ella debe
añadirse aún la relevancia jurídica de la relación causal entre la acción y el resultado, es decir,
se requiere establecer en primer término, si entre esa acción y ese resultado existe una
relación de causalidad desde una perspectiva natural, pero aún no es suficiente. Es preciso,
47
Gonzalo Bascur R.
además determinar que ese vínculo natural interese al Derecho Penal. Pues bien, éste último
caso consiste en formular un juicio normativo, también conocido con el nombre de juicio de
imputación objetiva. Las teorías que versan sobre la imputación objetiva del tipo, en el sentido
de su faz objetiva (para no confundir con la teoría de la imputación objetiva propiamente tal)
proponen criterios razonables para distribuir las cargas penales en un determinado hecho
susceptible de tener relevancia penal. Diversas respuestas se han dado a la pregunta de
cuándo una conducta es causa de resultado típico, o en otras palabras, cuando existe un nexo
que permita imputar un determinado resultado típico a la conducta del caso concreto:
1.7.6.2. La teoría de la equivalencia de las condiciones. Corresponde a una teoría propia

del causalismo naturalista, en la forma de una ley de la naturaleza, que reconocida por las
ciencias empíricas, el Derecho Penal se limitó a recoger y aplicar a la teoría del delito. Esta
teoría parte del criterio de que todo resultado es determinado y verificado por un conjunto de
antecedentes causales. Por consiguiente, la causa será el conjunto de antecedentes causales o
“condiciones” que han contribuido a la producción causal del resultado. Una concepción
totalmente mecanicista de la realidad.
1.7.6.2.1. Método: la supresión mental hipotética. La cuestión de cuando una conducta ha

sido condición del resultado se resuelve mediante de una forma heurística de carácter
hipotético: la fórmula de la condictio sine qua non o supresión mental hipotética. Según ella,
puede considerarse que una conducta ha condicionado causalmente un resultado cuando,
suprimiendo mentalmente aquella conducta (es decir, imaginando la hipótesis de que no se
hubiera efectuado), desaparecería también el resultado (condición sin la cual no se habría
producido este). Es condición del resultado toda circunstancia concurrente a su producción
que, al ser mental e hipotéticamente suprimida, determina a su vez, la supresión del resultado.
Por lo mismo, y esta es también su mayor defecto, sostiene que todo evento es consecuencia
del conjunto de condiciones que materialmente concurren a su producción; por lo tanto, todas
esas condiciones son equivalentes en importancia y necesidad para que el suceso se dé en la
forma que en la realidad se produjo. Por ende, no es posible distinguir entre causa y
condición. Las distintas condiciones han sido igualmente necesarias para producir el hecho y,
por ello, todas y cada una han sido sus causas. Todas ellas han detonado causalmente el
resultado material. A saber, se requieren dos pasos:
1) Seleccionar algunas circunstancias concurrentes para elevarlas a la categoría de

condiciones del resultado, en el sentido que su ausencia habría la no producción del
mismo (condictio sine qua non).
2) Escoger entre las condiciones del resultado aquellas que puedan calificarse como causas
del mismo. Y es en este momento que se postula la equivalencia de todas las condiciones,
en el sentido de que todas ellas son causa del resultado. Causa y condición son sinónimos.
V. gr., si un automovilista que conduce bebido no puede dominar su vehículo e invade el

otro lado de la calzada, donde se produce un choque con otro coche que venía de frente, el haber
consumido alcohol es causal respecto de ese accidente; pues si se lo suprime mentalmente, el
conductor del coche hubiera continuado por el lado correcto de la calzada y no hubiera tenido
lugar el accidente. Pero también es causal la víctima del accidente, ya que si se suprime
mentalmente su conducción, tampoco se hubiera originado el accidente. Y según esa misma
fórmula, son también causa los fabricantes de ambos coches, y además otras personas que hayan
motivado a la conducción de ambos, así como un cúmulo de ulteriores circunstancias que hayan
influido en el suceso (p.ej. la construcción de la calzada, la invención del motor, etc.).
48
Gonzalo Bascur R.
1.7.6.2.2. Críticas a la teoría de la equivalencia de las condiciones: Si se entiende la teoría

de la equivalencia en el sentido expuesto, la principal dificultad de la comprobación de la
causalidad radica en la verificación del nexo conforme a leyes naturales requerido; lo cual no
constituye un problema jurídico en sentido estricto, por lo que el juez tendrá que servirse en
su caso de un perito. Frente a esto retroceden a un segundo plano las cuestiones jurídicas que
se plantean en la aplicación de la teoría de la equivalencia; precisamente fue su manejabilidad
relativamente sencilla lo que contribuyó esencialmente a que se haya impuesto. En la
doctrina científica actualmente se reconoce de modo totalmente dominante la teoría de la
equivalencia en el sentido de que en los delitos comisivos el nexo causal es una condición
necesaria, aunque no suficiente, para la imputación al tipo objetivo, sino que han de añadirse
otros criterios de imputación en los complejos casos de la vida real. Dos son las principales
reservas a la teoría:
1.7.6.2.2.1. El marco de la responsabilidad penal se extendería hasta el absurdo en

casos complejos. La principal crítica que se hace a este sistema para explicar el nexo causal
es la infinita amplitud del marco de responsabilidad penal que abre la teoría (según la cual,
por ejemplo, los padres y los antepasados del autor también son causa de todos los hechos
cometidos por éste), que BINDING resume magistralmente y de forma sarcástica en su clásico
ejemplo: “según este criterio, ha de considerarse también autor del delito de adulterio al
carpintero que fabricó la cama en la que se perpetra éste”. El hombre, sería responsable hasta
el infinito, ya que no admite que pueda haber una “concausa” (o sea: alguna condición que
pueda hacer desaparecer la relación de causalidad entre la acción del hombre y el resultado).
Veamos algunos casos, aplicando la teoría de la “equivalencia de condiciones”:
Si el jardinero vengativo hiere levemente a su empleador abusivo (condición puesta por

el agente), el cual es llevado a un hospital; luego el hospital se incendia (concausa) y el herido
muere (resultado); la acción del jardinero conforme a la teoría, es causa del resultado: es autor
de la muerte, y no se admite que otra condición (concausa: el incendio) pueda eliminar el nexo
causal entre su acción y el resultado.
Si A hiere a un navegante y luego éste, por las heridas, no puede hacer maniobras y
naufraga, A es autor del homicidio por inmersión (ejemplo de VON LISZT). Un hombre debe
viajar en avión el día 10; pero un automóvil lo atropella y, a raíz de eso, viaja el día 15; el avión
cae y el viajero perece. Conforme a esta teoría, el autor de la muerte del viajero, sería el
conductor del auto.
Por lo mismo, respecto a casos complejos, la equivalencia de las condiciones no ofrece

soluciones aceptables. En la mayoría de los casos la existencia de la relación de causalidad no
es problemática. Si A tira una piedra dolosamente contra el jarrón de B y lo destruye, no hay
duda alguna de que entre la acción de A (tirar la piedra) y el resultado típico (destrucción
dolosa del jarrón de B), hay una relación de causalidad. No obstante, existen varios tipos
complejos de causalidad que pueden presentar problemas, ante los cuales la equivalencia de
las condiciones o da soluciones absurdas o poco razonables:
1) Causalidad alternativa. Varias condiciones independientes actúan conjuntamente,

siendo cada una de ellas suficiente para la producción del resultado. Todas ellas son
efectivas al mismo tiempo para el resultado.
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Gonzalo Bascur R.
V. gr., si A y B, actuando independientemente uno del otro, ponen veneno en el café de

C; si C muere por ello, pero ya la dosis puesta por A o por B hubiera provocado por sí sola la
muerte exactamente del mismo modo, se puede suprimir mentalmente la conducta de cada
uno de ellos sin que desaparezca el resultado. Por tanto, volvería a faltar la causalidad
respecto de la muerte producida y A y B sólo podrían ser castigados por tentativa de
homicidio; y sin embargo, lo correcto es considerar que ambos, en la medida que su veneno
ha sido realmente eficaz, han causado la muerte de C y se les debe castigar por un hecho
consumado.
2) Causalidad cumulativa. En este caso varias condiciones establecidas de manera

independiente actúan por medio de la acción conjunta en el resultado, aunque son
insuficientes por sí mismas. El proceso causal ha sido desencadenado por ambos.
Por ejemplo: A y B dan, de manera independiente entre sí un veneno a C, el cual actúa

mortalmente sobre él a causa de la acción conjunta de ambas dosis. La equivalencia de las
condiciones nos dirá que se debe castigar a los dos.
3) Cursos causales atípicos. Se produce un resultado por una causa que se adjunta a la
acción.
V. gr., si alguien lesiona a otro y éste muere posteriormente en el hospital por la

anestesia, por un fallo médico o incluso por un incendio en el hospital, no obstante el
lesionante es causa de la muerte; también es causal el que le produce a otro una lesión leve
que sólo acarrea su muerte porque de modo imprevisible resulta que es hemofílico, o porque
padece una anquilosis de columna vertebral o el que realiza con otro una carrera de motos,
en la que el otro sufre un accidente mortal por su propia falta de cuidado.
4) Causalidad hipotética. Otra causa podría haber causado al mismo tiempo el resultado.
Así, según ROXIN, si se reprocha a alguien haber realizado un fusilamiento ilícito en

guerra y el mismo alega que, si se hubiera negado, otro hubiera efectuado el fusilamiento
exactamente de la misma manera, entonces se puede suprimir mentalmente su hecho sin que
desaparezca el resultado. Pero naturalmente no falta la causalidad de su conducta; pues si se
quisiera negarlo, entonces, dado que la conducta hipotética del segundo soldado tampoco
habrá sido causal, se llegaría al absurdo resultado de que la muerte de la víctima se ha
producido sin causa.
5) Casos de causalidad interrumpida o rota. En estos casos existe un acontecimiento

interviniente independiente y excluye la existencia de la anterior causalidad, de tal modo
que ésta ya no es operativa. La causalidad tampoco se "interrumpe" porque entre la
conducta y el resultado esté la acción dolosa de un tercero.
V. gr., “A” envenena la comida de B. Antes que el veneno haga efecto, C mata de un
balazo a B. O si la amante le entrega a su amigo un veneno, con el que éste mata a su esposa,
aquélla ha causado la muerte de ésta aunque no conociera el fin para el que se iba a emplear
el veneno, o si como consecuencia de una acción abortiva nace prematuramente un niño y
entonces se le mata, el aborto, con independencia del homicidio doloso, es causal respecto del
resultado; y si alguien deja abandonado un revólver cargado, con el que otro se mata de un
disparo, es causal pese al suicidio doloso.
50
Gonzalo Bascur R.
6) Intervención en un proceso causal ya puesto en marcha o cursos salvadores. En este

caso, un riesgo, ya existente, es intervenido para evitar un mal mayor.
Por ejemplo: A, ante la inminencia de un choque del tren en el carril en que se

encontraba, que produciría lesionados, lo desvía hacia otro carril, en el cual igualmente
choca y el choque produce lesionados. Se le imputa la responsabilidad por estas lesiones.
7) Causalidad adelantada. Opera en los casos dónde dos o más conductas son dirigidas al
mismo fin, pero una de ellas se adelanta a las otras y produce primero el resultado.
1.7.6.2.2.2. Presupone la eficacia causal de algunas condiciones específicas. Finalmente,

la otra gran crítica que se hace a la equivalencia de las condiciones es que presupone la
eficacia causal de algunas supuestas condiciones. En una palabra: la fórmula de la supresión
mental presupone ya lo que debe averiguarse mediante la misma.
Por ejemplo, si se quiere saber si la ingestión del somnífero "contergan" durante el

embarazo ha causado la malformación de los niños nacidos subsiguientemente, no sirve de nada
suprimir mentalmente el consumo del somnífero y preguntar si en tal caso habría desaparecido
el resultado; pues a esa pregunta sólo se puede responder si se sabe si el somnífero es causal o no
respecto de las malformaciones, pero si eso se sabe, la pregunta está de más. Por tanto, también
es causal el que le produce a otro una lesión leve que sólo acarrea su muerte porque de modo
imprevisible resulta que es hemofílico o porque padece una anquilosis de columna vertebral; o el
que realiza con otro una carrera de motos, en la que el otro sufre un accidente mortal por su
propia falta de cuidado.
1.7.6.2.3. Correctivos a la teoría: las teorías individualizadoras de la causalidad. Surgen

correctivos que aceptan su postulado inicial, aceptan el concepto de causa de la equivalencia
de las condiciones, pero establecen otras vinculaciones para limitar el marco de
responsabilidad. En general parten de la distinción entre condición y “causa”, y el criterio que
permite diferenciar esta última diferencia las diversas teorías (causa eficiente, condición más
eficaz, la última condición, causa adecuada, causa con relevancia típica, etc.). Esbozaremos las
más tradicionales, sin perjuicio de la variedad de tesis desarrolladas.
1.7.6.2.3.1. La teoría de la prohibición de retroceso. El no retroceso pretende superar el

problema que plantea la concurrencia de condiciones posteriores e independientes al acto del
sujeto que en definitiva son los que provocan el resultado perseguido. Soluciona de esta forma
el problema de concurrencia de causas provenientes de diversos sujetos cuando se produce
un único resultado. No se podrían introducir elementos “hipotéticos”, sino decidir frente a la
circunstancias efectivamente realizadas: el curso causal se interrumpiría por la conducta
dolosa o imprudente de un tercero. Sólo se han de suprimir mentalmente conductas
ejecutadas, jamás “supuestas”. En resumen, de debe realizar una separación temporal de los
hechos, de acuerdo a una secuencia encadenada, de esta forma se va retrocediendo sobre cada
condición hasta descubrir una causa del resultado, causa que es la intervención de un tercero
en forma culposa o dolosa. Encontrada esta, está prohibido seguir mirando hacia atrás, ya que
la causalidad se interrumpe por una condición posterior e independiente de la conducta
inicial. Perfecciona la equivalencia de las condiciones.
Así Juan dispara a Pedro con el fin de matarlo, pero le provoca una simple lesión; sin
embargo, al ser trasladado al hospital en una ambulancia, por una falla mecánica este vehículo
se da vuelta provocando su muerte. En el ejemplo propuesto la muerte es consecuencia de un
51
Gonzalo Bascur R.
accidente de tránsito y no corresponde considerar las condiciones precedentes. En esta forma se

independiza la herida inferida a la víctima por su agresor, de su muerte posterior, aunque dicha
lesión haya sido una condición del resultado fatal.
1.7.6.2.3.2. La teoría de la causa adecuada (el juicio de adecuación). El intento más

importante de limitar la causalidad a lo imputable objetivamente se ha llevado a cabo a través
de la teoría de la adecuación o causa adecuada. Conforme a la teoría de la adecuación, una
causación sólo será jurídicamente relevante “si no es improbable”. La teoría de la adecuación
no sustituye a la de equivalencia, sino que sólo suprime la equivalencia de todas las
condiciones. También es menester determinar las condiciones del resultado mediante la
supresión mental hipotética como primer paso. Causa es sólo aquella condición que aparece
como generalmente adecuada a la producción del efecto conforme a la experiencia. Siguiendo a
JAKOBS, en el sentido jurídico-penal sólo es causal una conducta que posee una tendencia
general a provocar el resultado típico. Esta relevancia la determina un juicio de adecuación la
conforma la probabilidad o previsibilidad objetiva de producción del resultado. Ahora bien,
esta probabilidad ha sido determinada conforme a diversos criterios; pero el baremo
tradicional fue el hombre prudente y objetivo que, puesto en el momento de la acción (ex ante)
con todos los conocimientos de la situación que tenía el autor al actuar o que debería haber
tenido, entiende que era probable o previsible objetivamente que tal resultado típico se
produjera.
a) Valoración positiva. Como aciertos de esta teoría se reconoce que reduce ampliamente el
campo de acción del nexo causal, y permite a nivel argumentativo, apelar a la lógica como
base de un buen argumento jurídico para convencer al tribunal, debido a su
funcionamiento abstracto para ligar una conducta a un determinado resultado.
b) Problemas que presenta. Se critica que esta “experiencia general” es un criterio al que es
fácil referirse, pero cuya fuente es imposible precisar. Una fórmula demasiado vaga y
abstracta, que no soluciona todos los problemas que pueden presentarse.
1.7.6.2.3.3. La teoría de la relevancia o adecuación típica. MEZGER desarrolló esta teoría

que parte afirmando que la causalidad natural es en realidad un vínculo lógico entre la acción
típica y el resultado típico, lógica que debe encontrarse interpretando el verbo rector y la
descripción del legislador. BELING, como precursor de la teoría, señalaba que solo es causa
aquella acción que pueda considerarse comprendida en el verbo que constituye el núcleo del
tipo (matar, herir, golpear o maltratar) interpretado con arreglo al sentido que tiene en el
lenguaje de la vida corriente. Es decir, una vez verificada la causalidad natural, debe
verificarse la causalidad jurídicamente relevante, que es aquella que vincula dos extremos
típicos: acción y resultados tipificados, prohibidos por el legislador.
Así causar la muerte de otro no es lo mismo que matar a otro. El atropellamiento en

estado de ebriedad no mata en un sentido típico, en un sentido homicida.
a) Valoración positiva. La causalidad como noción empírica, por lo tanto, se comienza a

abandonar y se proyecta al de la responsabilidad penal del sujeto por su acto. Se critica lo
único que faltó a MEZGER fue descuidar la elaboración de una teoría general de
imputación, y puede considerarse el paso previo a la doctrina de la imputación objetiva,
que desplazó del campo meramente fenoménico al campo normativo.
52
Gonzalo Bascur R.
b) Problemas que presenta. Se criticó que tan solo constituye un parámetro formal, pero
falla como mecanismo de imputación, ya que los tipos penales no son “fotografías” exactas
de la realidad, carecen de la precisión necesaria para abarcar de forma completa las
infinitas posibilidades, que el legislador jamás podrá contener en tipos formulados sobre
la base de la abstracción.
1.7.6.2.3.3. La teoría de la imputación objetiva: aporte del funcionalismo y sus

consecuencia de sus postulados. A pesar de lo señalado, la causalidad natural presenta
utilidad, pues descartada la existencia de una relación de orden fenoménico entre la actividad
y el resultado, el tipo objetivo queda también descartado y hace inútil continuar el análisis de
la posible concurrencia de los demás elementos del delito. Pero es necesario algo más; ya que
lo que interesa al Derecho es la posibilidad de atribuir objetivamente un efecto injusto al
comportamiento de una persona. Para lograrlo, aparte de la causalidad natural, debe
recurrirse a principios normativos de imputación objetiva. La causalidad natural pasa a
convertirse en causalidad jurídica. Conforme a los problemas que las tesis anteriores no
pudieron solucionar, en la década de los sesenta Claus ROXIN, tomando aportes dogmáticos
anteriores señala como punto de partida es que al Derecho no le interesa establecer si una
acción es causa de un resultado en sentido físico, sino en qué casos puede imputarse
normativamente a un cierto resultado un determinado comportamiento humano.
Como bien señala ZAFFARONI, mediante el presupuesto de legitimidad del poder

punitivo derivado de la aceptación dogmática de su función preventivo-general, el
funcionalismo sistémico penal opera con sus propios criterios imputativos como el conjunto de
reglas existentes según las cuales se puede considerar que un resultado es objetivamente
imputable a la acción de un autor; previsibilidad de acuerdo al sistema social: la lógica de las
ciencias empíricas no pueden solucionar el problema de la concausalidad; y por ende, se debe
recurrir a parámetros razonables y socialmente aceptados para vincular el resultado no
deseado con una conducta humana. ROXIN parte de la base que en una sociedad democrática,
el atribuir a un resultado una sanción penal corresponde a una decisión social,
correspondiente a la esfera de la política criminal y por tanto, se realiza mediante criterios
políticos: no se “descubre” a un sujeto responsable, sino que se acuerdan a nivel de sociedad
los parámetros que permitan atribuir esa responsabilidad penal. Esta concepción afirma que
la función del poder punitivo es la prevención de riesgos para los bienes jurídicos y que, por lo
tanto, aspira a fundar la imputación objetiva en todas las formas típicas en la producción o el
aumento de esos riesgos y en la realización de ellos en el resultado típico. Parámetros
normativos que para el funcionalismo moderado vienen a complementar y solucionar los
problemas que presentaba la causalidad natural, mientras que para las corrientes más
extremas como JAKOBS, pasan a ser la única forma de imputación. La teoría de la imputación
objetiva constituye la única clave para enfrentar un gran número de casos problemáticos que
se presentan en la actualidad, entre los cuales se presenta como ejemplo más moderno, la
trasferencia al extranjero de dineros provenientes de actividades ilícitas realizadas a través de
Bancos. Se reconoce en que se hace cargo de ciertas conexiones que solo pueden explicarse
desde un punto de vista estrictamente jurídico, como la causalidad en la omisión (atribución
normativa y no causal del resultado). La imputación objetiva puede ser aplicada a:
1. Delitos de resultado. 5. Delitos culposos.

2. Delitos de peligro. 6. Delitos dolosos.
3. Delitos de acción. 7. Delitos consumados.
4. Delitos de omisión. 8. Delitos tentados.
53
Gonzalo Bascur R.
1.7.6.2.3.3.1. Bases o principios que sostienen la teoría de la imputación objetiva. Las

teorías de la imputación objetiva moderada procuran confirmar la causalidad jurídica,
mediante una serie de criterios normativos (variables hasta el infinito actualmente por los
aditivos de cada autor),pero que pueden ser descritos a modo generalizador en la siguiente
fórmula: un resultado solo es objetivamente imputable, cuando la acción causante del mismo ha
creado un riesgo jurídicamente desaprobado (o típicamente relevante) que se ha realizado en un
resultado típico, que pertenezca al ámbito o fin de protección de la norma infringida. De
acuerdo a este principio de base, ROXIN nos señala que los criterios de imputación objetiva se
generan como resultado de dos premisas esenciales:
1) La teoría de los riesgos. ROXIN construye esta teoría a partir de la obra de Ülrich BECK
sociólogo alemán, que ha descrito la sociedad actual como la sociedad del riesgo. Un riesgo
es tal cuando existe la contingencia de su ocurrencia; por lo tanto es una posibilidad que
por alguna razón es desvalorada o valorada negativamente. La contingencia es todo el
conjunto de eventos que pueden tener o no lugar. Los riesgos naturales han sido más o
menos estabilizados en el tiempo, no así los emanados de las relaciones interpersonales. A
medida que los contactos se hacen más anónimos y el entramado de relaciones se hace
más complejo, la sociedad sí se convierte en una sociedad de riesgo. Nosotros convivimos
con el riesgo, y a la vez somos fuente de riesgo. Esto es una fuente vital para el Derecho
Penal.
2) El principio de la confianza en la sociedad de riesgo. Conforme a este, todos y cada uno

de los miembros de la sociedad confían en que los demás respetarán las reglas
establecidas para evitar la puesta en peligro de un bien jurídico (viajamos en un avión
porque confiamos en que la empresa y el personal han respetado y adoptado las medidas
de seguridad necesarias para esa actividad). Uno toma una serie de decisiones confiado.
No conocemos a las personas que fabrican lo que consumimos ni a las personas con las
que interactuamos. Por lo tanto todos los días participamos de muchos actos de confianza
con gente desconocida, con actores anónimos. Realizamos esto porque de lo contrario no
se puede vivir y cariamos en la angustia paralizante, el caos. Existe un baremo de riesgo
permitido que permite la vida en sociedad. Con el incremento de la complejidad y el
tamaño de la sociedad se hace más necesario el principio de la confianza. Tengo que
asumir que el resto hace su trabajo de manera mínimamente adecuada. Todo aquel que se
comporta conforme al riesgo permitido, puede confiar que el resto de los sujetos con los
que interactúa también lo hará.
V. gr., le prestamos un lápiz a alguien, pero luego el sujeto con el lápiz mata a un
tercero. Respecto de mí no hay una conducta jurídico-penalmente relevante porque actué
conforme al riesgo permitido y confío que el resto lo hará
1.7.6.2.3.3.2. Criterios tradicionales de imputación objetiva. Si bien fue ROXIN quién

elaboró la teoría en un primer término, actualmente gracias al aporte de la dogmática existen
tantos criterios o correctivos como autores, pero siguiendo el esquema básico original, para
atribuir objetivamente un resultado se deben acreditar tres niveles de imputación:
1) Generación de un riesgo derivado de la conducta. En primer lugar que la conducta ha

generado un riesgo. La vida en sociedad supone la asunción de ciertos riesgos, como lo son
circular en automóvil por las carreteras, trabajar en centrales atómicas, que son admitidos
por la sociedad o por el ordenamiento jurídico. Corresponde al presupuesto de hecho;
introducir un elemento de riesgo en la vida en comunidad.
54
Gonzalo Bascur R.
2) Aquel riesgo introducido debe ser “jurídicamente desaprobado”. Ese riesgo es

jurídicamente desaprobado o prohibido. Hace referencia que un resultado sólo es
imputable si la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente relevante de lesionar
un bien jurídico. Sin embargo, la indeterminación existente para medir o establecer el
límite del nivel de riesgo permitido, a menudo expuesto a criterios de interpretación, es
uno de los temas más controvertidos por la doctrina de la imputación objetiva.
i. Reglamentación jurídica existente respecto a conductas potenicalmetne

riesgosas. El Estado no puede prohibir todas las actividades peligrosas o creadoras de
riesgo para los bienes jurídicos, porque inmovilizaría el progreso y el desarrollo social
(el uso de artefactos eléctricos, transporte aéreo, marítimo y terrestre, son peligrosos,
pero se permiten); sino que se limita a reglar el ejercicio de las actividades creadoras
de riesgo, para evitar que se concreten. Aquel que respeta estrictamente esa
reglamentación al desarrollar la actividad peligrosa (conducir vehículos motorizados,
la medicina), no se le pueden imputar los daños que provoque, porque se han
mantenido en el ámbito del riesgo autorizado. Esta normativa que permite medir el
“riesgo permitido” y diferenciar cuando se sobrepasa la barrera socialmente aceptada.,
lo podemos encontrar en diversas fuentes:
a. Principios rectores de la lex artis (medicina, ingeniería).

b. Reglamentación administrativa pertinente (industrial, minería, reglamentos
municipales).
c. Normativa técnica (maquinaria pesada, construcción, electricidad).
d. Normas sociales o reglamentos particulares (en actividades como deportes
riesgosos o potencialmente peligrosos). Incumplimiento de los riesgos
socialmente adecuados.
ii. El nivel de exposición de la víctima. De acuerdo a teorías menos moderadas, como

JAKOBS, puede existir una conducta de exposición de la víctima relevante, según el
sinalagma libertad de comportamiento y responsabilidad por las consecuencias (una
conducta puede atribuirse a una persona cuando excede el riesgo que de acuerdo a su
rol estaba permitido crear, lo que incluye a los sujetos que incumplen sus deberes de
autoprotección). SOTO PIÑEIRO señala que los delitos sexuales, existe un alto nivel de
auto exposición de las víctimas femeninas entre los meses de más calor.
3) Reglas de imputación objetiva.
i. Es imputable la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Ello hace

atribuibles sólo los resultados jurídicamente desaprobados, a aquel que con su
comportamiento creó el peligro. La conducta (acción u omisión) debe crear ex ante, al
momento de su realización, un peligro jurídicamente relevante. Ya no se examina un
supuesto de hecho aislado, sino en cuanto genera un riesgo para la situación
protegida. El grupo de casos referentes a cursos causales irregulares se resuelven por
ésta vía. El carácter aleatorio de estos procesos, la ínfima posibilidad de que esa acción
le siga el resultado, determina en la esfera de los delitos imprudentes la ausencia de
previsibilidad objetiva y en la de los dolosos la imposibilidad de controlar por el sujeto
activo la marcha del curso causal.
55
Gonzalo Bascur R.
En el caso de quien en la esperanza de que un rayo mate a su compañero le

recomienda durante la tormenta que se proteja bajo un árbol, en conocimiento de que
los árboles pueden atraer los rayos, lo que efectivamente sucede provocando la muerte
de su acompañante, tal resultado no puede atribuirse al que dio el consejo porque
recomendar a alguien guarecerse bajo un árbol durante una tormenta no es un riesgo
prohibido. Una recomendación como la señalada no es clasificable como creadora de un
riesgo con relevancia penal; lo mismo sucede si se recomienda a un tercero que cada vez
que viaje lo haga por vía aérea, en la esperanza de que fallezca en un accidente, lo que
realmente a la postre le provoca la muerte.
ii. Es imputable el aumento de un riesgo jurídicamente aprobado. En estos casos

procede negar la imputación objetiva cuando la conducta del autor no ha significado
una elevación del riesgo permitido porque el resultado se hubiera producido
igualmente, aunque el autor hubiera actuado con la diligencia debida. El transporte
aéreo es una actividad peligrosa autorizada, siempre que al practicarla se respeten las
normas que la reglan, o sea no se aumenten los riesgos inherentes; si en esas
condiciones se produce un accidente, el resultado típico (muerte o lesión) no podrá
imputarse al aviador. Se resuelven los cursos causales complejos con causas
preexistentes, simultáneas o sobrevenidas, cuando puede afirmarse que el sujeto no
creó el riesgo (no permitido) del resultado.
Por ejemplo, una tormenta imprevisible provoca fallas en los controles del avión
que obligan a un aterrizaje forzoso y algunos pasajeros resultan lesionados; no se
podrán atribuir las lesiones a la conducta del capitán de la nave, a pesar que ha sido su
acción la que las causó. En todos estos casos, como el lesionado en riña que muere en
accidente de tránsito al ser trasladado al hospital, el resultado se produjo causalmente,
pero no es jurídicamente imputable por la falta de capacidad de la acción de pretender
la producción del resultado típico. Caso distinto sería si A lesiona a B a sabiendas de su
hemofilia, aquí cabe imputar el resultado.
 Como señala CURY, uno de los reparos al aumento del riesgo es que parecería incorporar,
pese a su aparente objetividad, criterios relativos a la previsibilidad del resultado y por
ende, pertenecientes a la culpabilidad y al tipo subjetivo.
iii. No es imputable la disminución del riesgo que concreta un resultado lesivo.

Criterio mediante el cual puede negarse la imputación objetiva en los casos de
desviación de un resultado grave, que haya llevado a producir uno leve. No es
imputable objetivamente el resultado lesivo de un bien jurídico que ya estaba
expuesto a un peligro, si la acción del sujeto se limitó a disminuirlo. Actividades
dirigidas objetivamente a disminuir el riesgo no permiten atribuir al que las realiza el
efecto típico de menor gravedad en que se concretan. Como señala el mismo ROXIN, ha
de excluirse la imputación del resultado, porque sería absurdo prohibir acciones que
no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico protegido. No deben serle
imputados al autor los resultados típicos causados por su conducta, cuando esta ha
producido una reducción del peligro corrido por la víctima.
Alguien tira a un niño por la ventana de una casa que sufre un incendio y con ello
le causa considerables lesiones, pero de esa manera le salva de la muerte entre las
llamas; o si alguien encierra a otro, sin poder explicarle que es porque, tal como están las
cosas, no hay otro medio para "quitarle de en medio" y preservarle así de un secuestro.
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Gonzalo Bascur R.
Quien ve cómo una piedra vuela peligrosamente hacia la cabeza de otro y, aunque no la
puede neutralizar, sí logra desviarla a una parte del cuerpo para la que es menos
peligrosa, a pesar de su causalidad no comete unas lesiones, al igual que tampoco las
comete el médico que con sus medidas sólo puede aplazar la inevitable muerte del
paciente.
4) El riesgo concretado debe pertenecer a la esfera de protección de la norma. No es

suficiente que una conducta creadora o aumentadora de un riesgo desaprobado cause
materialmente el resultado típico, debe existir una vinculación entre el sentido de la
norma quebrantado con el daño material que se ha verificado en los hechos. El riesgo que
se creó debe ser precisamente el mismo que se ha materializado en el resultado, es decir,
estar contemplado dentro del ámbito de protección de la norma o alcance del tipo penal.
El resultado no es objetivamente imputable, aunque haya sido causado por la conducta del
autor, cuando de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es
de que aquellas que esta se propuso evitar. El resultado concretamente causado debe
encajar en el fin de protección o evitación de la norma, es decir que coincida con el tipo de
causación que precisamente pretende evitar la norma prohibitiva directa o la norma de
cuidado infringida. En el fondo, se introducen criterios de política criminal en la
interpretación de los tipos, de acuerdo al fin de protección de la norma.
Este criterio sirve para solucionar casos en los que, aunque el autor ha creado o
incrementado un riesgo que se transmite en un resultado lesivo, no procede imputar este
resultado si no se produce dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que
afecta estos problemas son muy diversos y complejos y van desde la provocación imprudente
de suicidios (se dejó una pistola al alcance de un depresivo suicida con ella) y la puesta en
peligro de un tercero aceptando por este (muerte del copiloto en una carrera de
automóviles) hasta los daños sobrevenidos posteriormente a consecuencia del resultado
dañoso principal producido (la madre de la víctima del accidente muere de la impresión al
saber lo ocurrido a su hijo).
Todos estos casos caen fuera del ámbito de protección normal que se previó al
dictar la norma penal y deben ser excluidos del ámbito jurídico penalmente relevante.
Dentro de la esfera de protección de la norma, se suelen agrupar en torno a las siguientes
clasificaciones:
a. Aquellos casos en los que el resultado no es una plasmación del riesgo creado.
Es decir, hipótesis en las cuales el peligro se materializa a causa de un curso causal
anormal, aunque, probablemente previsible. Este criterio es aplicable en el campo de
los delitos imprudentes; y también en el ámbito de los delitos dolosos, lo que es
conocido como la problemática de las desviaciones causales. En éstos supuestos se
afirma que el resultado acontecido no es una plasmación del riesgo creado, sino que
procede de fuentes diversas.
La norma que prohíbe matar no ampara las muertes producidas por un incendio
de hospital, resultado éste que puede suceder independientemente del motivo por el cual
el sujeto se encuentra en el hospital. Ejemplo: A, con intención de matar dispara contra
B, ocasionándole una ligera herida. Sin embargo este muere al ser trasladado al hospital,
ya por un accidente de tráfico, por una intervención con un bisturí infectado, o bien por
un incendio del hospital.
57
Gonzalo Bascur R.
b. Casos en los que el peligro generado no es de aquellos que la norma tiene por fin
impedir. Esta problemática es lo que conocemos con el nombre de consecuencias
secundarias y puede aplicarse en el ámbito de los delitos dolosos y culposos. En este y
otros supuestos análogos, lo esencial es determinar si el fin protector del precepto
infringido está destinado a impedir la producción de las consecuencias directas lesivas
para el bien jurídico o también evitar daños secundarios desencadenados por
aquellas. En el caso propuesto, parecería que el fin protector de la prohibición penal
del homicidio o lesiones no incluye preservar a personas distintas del afectado de las
repercusiones psíquicas del suceso y cosa distinta, serán las posibles
responsabilidades civiles por los daños indirectos que deriven de la producción del
delito o falta.
Ejemplo de dolo: A incendia una propiedad; ello desencadena en el propietario de

ésta una crisis nerviosa o shock que le produce la muerte o unas lesiones. Ejemplo de
imprudencia: A atropella imprudentemente a B, posteriormente al comunicarle la
noticia a la madre de B, ésta sufre un shock nervioso, del que se deriva un resultado de
lesiones o de muerte.
Como vemos, en ambos casos de lo que se trata es de contestar si estos daños

secundarios, son asimismo imputables al causante del primer daño. La respuesta debe ser,
en opinión de ROXIN, negativa, ya que estos daños secundarios están fuera del alcance del
ámbito de prohibición de la norma. Si bien la imputación objetiva cuenta con muchas
variaciones, se ha reconocido por la jurisprudencia nacional de los últimos años, como
solución a los problemas que planteaba una arraigada utilización de los métodos
causalistas para imputar objetivamente las sanciones penales, aunque es una discusión
que todavía se encuentra abierta.
1.8. LA FAZ SUBJETIVA DEL TIPO. Como legado del finalismo, salvo algunos autores
nacionales (POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ en particular, que consideran la culpabilidad como
un juicio de reproche subjetivo que agrupa el dolo y la culpa, pero que no pueden desconocer
la presencia de elementos subjetivos “anormales” en el tipo), es mayoritariamente acogido en
la doctrina el modelo sistemático de la acción final; que en el tratamiento de la tipicidad,
considera que el legislador describe un comportamiento personal que incluye características
subjetivas en todo delito: el dolo o la culpa; y en algunos casos especiales, elementos
subjetivos especiales.
1.8.1. Naturaleza y fundamento de la inclusión del dolo o la imprudencia en el tipo

penal. En este punto veremos qué es lo que pasa dentro de la mente del que realiza la
conducta. Los anglosajones dicen que “el acto no es culpable, si la mente no es a su vez
reprochable”. Este momento reconoce que debe haber un cierto correlato entre la mente y el
hecho externo: una disposición mental hacia el acto. Esta correspondencia psíquica entre lo
“querido” y lo realizado, se encuentra dada por el dolo o la culpa. Como bien señala GARRIDO
MONTT, la circunstancia de que únicamente los comportamientos voluntarios finales del
hombre sean los que tienen relevancia penal, consagra un principio medular para el derecho
penal: comprende exclusivamente los actos previsibles. Para querer algo, para alcanzar un
objetivo, es previo preverlo, representarse la posibilidad de lograrlo, y en determinadas
modalidades del tipo, la posibilidad de evitarlo. La materia que preocupa al derecho penal es
el comportamiento de consecuencias previsibles, no los demás.
58
Gonzalo Bascur R.
1.8.2. Los elementos subjetivos “alternativos” esenciales para configurar el tipo

subjetivo: el dolo o la imprudencia. Los actos con resultados previsibles pueden, a su vez,
agruparse en dos grandes categorías: aquellos en que además de ser previsibles sus efectos, el
sujeto los "quería", contaba con ellos al realizar la acción, que constituyen los actos dolosos; y
aquellos que no obstante ser previsibles sus consecuencias, el sujeto, al realizar la acción, no
las previo o no contaba con que el efecto se produjera, que son los actos culposos. Por regla
general, el legislador describe tipos dolosos, siendo los culposos una excepción. Sin embargo,
por mucho que coincidan los elementos objetivos de un tipo doloso y uno culposo, constituyen
figuras muy distintas con particularidades; inclusive su destinatario subjetivo es distinto.
Acto doloso: Juan quiere matar a Pedro y Diego y para lograrlo les lanza una granada, en
este caso Juan prevé la muerte de Pedro y Diego y realiza la acción para alcanzar ese efecto. Acto
culposo: Juan quiere hacer explotar la granada, y lo hace en un lugar que cree solitario, sin
reparar que están Pedro y Diego conversando, los que sufren heridas con la explosión, aquí lo
que faltó es cuidado en la realización de la actividad, ya que por su desidia no se dio cuenta de la
presencia de los que resultaron lesionados.
El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que sin estos elementos alternativos

no puede configurarse un delito. Esto es importante porque antiguamente existía una
aplicación generalizada del principio en sede Civil del versare in re iliccita (el que se ocupa de
lo ilícito), y que hacía responsable al sujeto por moverse en la esfera de lo ilícito. Sin embargo,
no existen en nuestro ordenamiento jurídico delitos sin correlato subjetivo, a diferencia de
otros ordenamientos jurídicos como los anglosajones (responsabilidad por situación o
situation liability), donde encontramos tipos sin elementos subjetivos. Por tanto, ha de
advertirse que una acción puede ser ejecutada o con dolo o con culpa, pero no con ambas
disposiciones porque son incompatibles. Hay, sin embargo, situaciones excepcionales, como
los delitos preterintencionales que serán analizados en su oportunidad.
1. EL DOLO. El dolo penal es el conocimiento de todos los elementos objetivos que integran el
tipo; acompañado de su voluntad de realización, o cuando menos, de la aceptación de esa
ocurrencia en caso que sobrevenga a consecuencia de un actuar consciente. La tipicidad del
delito doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo, sino, además, de la
realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo del autor. Se trata del
complemento que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino también
subjetivamente. Es claro que en la acción se dan elementos exteriores (objetivos) y elementos
interiores (subjetivos). Este aspecto subjetivo constituye el "tipo subjetivo".
1.1. Elementos del dolo. A partir de la definición (heredera instalada en la mayor parte de la
doctrina como legado del finalismo); podemos identificar sus dos elementos estructurales o
fases; sin las cuales no puede hablarse de la presencia de dolo:
a) Elemento cognitivo o intelectual. El conocimiento actual y general del contenido de la

conducta que tiene el mismo agente, es decir, de los elementos objetivos típicos. A fin de
cuentas, corresponde a la representación mental que hace el sujeto activo respecto a su
propia conducta.
 Como se analizará, cualquier tipo de discordancia con lo exigido por la norma penal
(elementos objetivos) y este conocimiento constituirá una situación de error de tipo; pues
el sujeto yerra sobre el contenido del hecho punible, no configurándose el tipo penal.
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Gonzalo Bascur R.
b) Elemento volitivo o voluntad de realización. El “querer” o “aceptar” que ese hecho

descrito y representado efectivamente se concrete en la realidad. Como se verá más
adelante, la intensidad de esta voluntad puede ser graduada a partir de las circunstancias
concomitantes de la ejecución del hecho, lo que da origen a las clasificaciones del dolo.
1.1. Distinción con la noción clásica instalada por el dolo en materia civil. El dolo en
materia penal es un concepto avalorado o neutro; que en otras palabras, nos dice que aquel
conocimiento de los hechos descritos en el tipo y su correlato volitivo no van acompañados de
la “intención positiva de inferir daño”, no están cargados de un barniz necesariamente
negativo; ya que esta disposición mental hacia el acto no abarca ni a la contrariedad de esa
conducta con el Derecho, es decir, la conciencia de la antijuricidad, lo que corresponde evaluar
en la fase de la culpabilidad ya en relación con el propio sujeto (que podría dar pie para
sostener un “error de prohibición”) como tampoco al conocimiento de los aspectos fácticos de
las causas de justificación (que excluyen la prohibición de la conducta), punto que se analizará
en la siguiente fase de la antijuricidad, solo respecto a la conducta. Por ello, la bondad o
maldad del comportamiento será atribución de juicios posteriores en la teoría del delito. Por
tanto, el dolo en Derecho Penal implica que el sujeto debe saber, y querer o aceptar lo que
sobrevenga de su comportamiento.
V. gr., respecto a las causas de justificación, si bien el producir lesiones graves a otro en
primer término constituye delito, si esta conducta se realiza cumpliendo los requisitos de una
situación real de legítima defensa, el ordenamiento jurídico autoriza esta actuación; lo que no
quita que siga siendo dolosa. Por otro lado, respecto a la conciencia de la antijuricidad; no son
pocas las personas que desconocen la existencia del delito de hurto de hallazgo; es decir, el
apropiarse de una especie que pese a verse abandonada, pertenece a la esfera de propiedad de
otro sujeto; situación real en el caso de la cartonera de Concepción, que desconocía estar
cometiendo un delito.
1.2. ELEMENTO COGNITIVO O INTELECTUAL DEL DOLO. El sujeto debe saber que su
conducta satisface todos los elementos del tipo, ya que si falta alguno el hecho adolece de
atipicidad subjetiva y por tanto, en la mayoría de los casos se excluye el dolo. La exigencia de
conciencia se vincula con algún grado de representación, pues el sujeto realiza una “fotografía”
en su mente en la cual concurren los elementos que integran la parte objetiva del tipo penal.
Esto no quiere decir que el autor de un delito conozca la descripción exacta del CP, sino que se
desprende de las “circunstancias concomitantes” y los hechos probados en el juicio.
1.2.1. El conocimiento de los elementos objetivos del tipo. El delito doloso se caracteriza
por una coincidencia entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo: la representación del autor
propia del tipo subjetivo debe alcanzar a los elementos del tipo objetivo. En este sentido es
posible afirmar que en el delito doloso el autor obra sabiendo lo que hace. De esta coincidencia
entre lo que se ejecuta y lo que se sabe que se ejecuta surge la forma más grave de ilicitud: la
del delito doloso, frente a la menos grave: la del delito imprudente. De esta afirmación
obtenemos dos requisitos del dolo:
a) Conocimiento real, cierto y actual. El elemento cognitivo del dolo debe darse en el
momento de la comisión del hecho y requiere un conocimiento actual, es decir, presente.
El conocimiento exigido en el dolo, aparte de ser real y cierto, ha de ser actual, y no
potencial. Si el sujeto activo estuvo en la posibilidad de saber que en su actividad
concurrían los elementos del tipo objetivo, pero en la realidad al ejecutarla lo ignoraba, no
actuó dolosamente. La simple posibilidad de conocer (conocimiento potencial) no
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Gonzalo Bascur R.
satisface el dolo, se exige un conocimiento real en el momento de actuar. Clara conciencia

de lo que está pasando.
b) Grado del conocimiento. La exigencia del elemento intelectual, como bien señala
MEZGER corresponde a una “valoración paralela en la esfera del profano”, es decir, un
hombre medio, asimilando profano a lego, una persona que no es jurista. Ello es lógico ya
que ante la presencia de elementos normativos del tipo, solamente los jurisconsultos
podrían cometer delitos si fuese requisito conocer la dimensión jurídica de los conceptos.
De esta forma, basta que el sujeto tenga conocimiento medio del contenido de la conducta,
en la noción ordinaria del significado de las cosas. Por lo mismo, los menores de edad o
enajenados mentales pueden actuar dolosamente; cosa muy distinta es la valoración
respecto a ellos que se realiza en la culpabilidad. Resumiendo, el elemento intelectual
precisa una correspondencia entre el ánimo del agente que ejecuta el verbo rector con el
conocimiento de los elementos típicos; siendo este grado de comprensión el básico de un
hombre promedio.
V. gr., el delito de hurto doloso (art. 432 CP). El sujeto que hurta en un supermercado
tiene que conocer de todos los elementos que integran el tipo: “apropiación”, “cosa mueble”,
“cosa ajena”, sin la voluntad del dueño y con “ánimo de lucro”. Naturalmente que el que
hurta (hombre medio) no conoce todos los elementos que integran el tipo, jurídicamente
hablando, pero basta que el sujeto tenga el sentido normal del conocimiento de los
elementos: tomando una cosa que no es de él, sabiendo que el dueño no se la regala, y que
corresponde a una cosa que antes de apropiarse no le pertenecía. Dado ello, es suficiente
para decir que el sujeto tiene el conocimiento necesario para cumplir con el requisito
cognoscitivo del dolo.
En otras palabras, en el análisis de la tipicidad se debe comparar lo que el sujeto se

representó y lo que efectivamente pasó en la realidad. La representación mental del agente es
el hecho descrito en la parte objetiva del tipo penal (satisfacción del mismo) todos sus
elementos, pero ese proceso en parte puede ser considerado una “ficción” dentro la
imputación, ya que no se le exige específicamente, sino que a nivel normativo se estima que
“se representa” los elementos del tipo mediante la realización “consciente” del marco de
hechos que a su vez coincide con el tipo penal respectivo. En esta etapa se debe verificar si lo
que el sujeto se representó de forma consciente calza con lo que está en los hechos. En suma:
obra con dolo el que sabe lo que hace, conociendo el peligro concreto que genera su acción.
Dicho de otra manera: obra con dolo el que conoce la acción que realiza y sus consecuencias.
1.2.2. EL ERROR DE TIPO. El error es un falso concepto de la realidad, aplicable al elemento

intelectual cuando existe una discordancia entre el tipo penal y la representación mental que
se hizo el sujeto sobre el contenido de su conducta; ello se denomina error de tipo: pues no
hubo un conocimiento actual o real completo de los elementos objetivos que integran el tipo.
Cualquier divergencia entre lo que se representa y lo que acontece en la realidad constituye
un error de tipo. El error sobre los elementos del tipo excluye el dolo en todos los casos, ya que
éste requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo. Por tanto, un error de tipo
tendrá en todos los casos, por consecuencia, la exclusión de la pena del delito doloso.
V. gr.; si un cazador entra en un área no apta para caza (cerca de una población) y al ver
movimiento en unos matorrales dispara pensando que había un conejo, pero en realidad era una
pareja teniendo relaciones sexuales en los matorrales, la “imagen” que se representa el sujeto es
distinta a la que se produce en los hechos (probados en juicio), y por lo tanto no existe dolo
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Gonzalo Bascur R.
(voluntad de concreción) respecto de la muerte de los desafortunados amantes. Si invertimos el

caso, en que el sujeto activo quería efectivamente asesinar a la pareja y se representa el
resultado, pero el disparar mata a un conejo; escapando ilesos ambas personas, también fue
distinto lo que pasó en la práctica a lo que el autor se representó. En este caso podemos decir que
existe dolo, pero falta el elemento objetivo del tipo penal (resultado de muerte); en estos casos
existe un tipo incompleto respecto del homicidio que “capta” el resto de la figura (homicidio
frustrado en grado de tentativa).
1.2.2.1. Necesaria distinción entre el error de tipo y el error de prohibición. El error

puede recaer en la imagen que el sujeto activo se representa o puede también en el carácter
legal de la imagen representada (licitud o ilicitud de la conducta). Como ya se apuntó con
anterioridad, el conocimiento de que la conducta es constitutiva de delito o conciencia de la
ilicitud es un juicio que se realiza en la etapa de la culpabilidad, y ello deriva de la
circunstancia lógica instalada por el finalismo de considerar el dolo como un concepto
neutral; ya que en la etapa en estudio, ni siquiera conocemos aún si la conducta está
efectivamente prohibida por el ordenamiento jurídico, ya que eventualmente podría estar
amparada por una norma permisiva como causal de justificación. Por ende, no puede hablarse
de que aquel contenido desvalorado forme parte alguna del dolo en la etapa de la tipicidad. El
dolo es simplemente una disposición anímica tipificada, si esa finalidad es buena o mala,
tolerable o intolerable, es algo que se juzgará con posterioridad en dos momentos sucesivos:
en la antijuricidad, en relación con el ordenamiento jurídico, verificando la existencia o
inexistencia de causales de justificación que autoricen la realización de la acción típica; y en la
culpabilidad, donde se juzgará la conducta en relación al propio sujeto, verificando la
posibilidad de reprocharle o no su conducta ilícita.
1.2.2.2. El error de hecho y el error de Derecho como situaciones superadas

actualmente por el Derecho Penal. Si bien la licitud o ilicitud de un comportamiento es un
error de Derecho (error de prohibición), determinante en la etapa de culpabilidad, no es el
único error que recae en un aspecto de Derecho en que puede incurrir el agente. Por
aplicación directa del principio de legalidad, actualmente un adecuado entendimiento del
mismo nos hace concluir que los tipos penales, en su faz objetiva, están integrados tanto por
elementos de hecho (descriptivos) de derecho (“ajenidad”, “estupefacientes”, “empleado
público” y muchos otros conceptos definidos en normas pertenecientes a otras sedes del
ordenamiento jurídico); por tanto ambas categorías se encuentran subsumidas en el concepto
del error de tipo. Por lo tanto el error de tipo contiene errores tanto de hecho como de
Derecho y el error de prohibición únicamente un error de Derecho.
1.2.2.3. ERROR DE TIPO: ATIPICIDAD SUBJETIVA DE LA CONDUCTA. Volviendo a lo

señalado, la consecuencia trascendente entre una errada representación mental del sujeto
respecto al tipo penal es la posibilidad de excluir la relevancia penal del comportamiento; como
una expresión de la función de garantía del tipo, y por tanto, determina la atipicidad subjetiva
del hecho, en este caso, exclusión del dolo. De esta forma, no hay conducta típica relevante.
Este error puede caer en cualquier elemento respecto al conocimiento del tipo objetivo, tanto en
el verbo rector (no conocer el “cercenamiento” de un brazo que exige el tipo de la mutilación,
art. 395), en el objeto material de la conducta (sujeto pasivo) o alguna modalidad como el
lugar (“despoblado”). En definitiva, lo importante aquí respecto al dolo es el contraste entre la
representación que tuvo el sujeto activo a nivel de conciencia y los elementos objetivos del
tipo penal que se verificaron en los hechos. Normalmente el dolo desaparece cuando hay
alguna diferencia entre las dos “imágenes”: los elementos objetivos que integran el tipo penal y
la “fotografía” que el sujeto activo se representó mentalmente; y habrá error porque el
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Gonzalo Bascur R.
“querer doloso” estará dirigido por una representación mental que yerra respecto a lo
prescrito por la norma penal, en cuanto en los hechos se produzcan divergencias con lo
“querido”. El dolo se excluye cuando el autor ha obrado con un error sobre los elementos del
tipo objetivo, es decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten
conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo. Si el autor ignora que
detrás de una mata, sobre la que dispara con el propósito de probar el funcionamiento del
revólver, hay un vagabundo durmiendo y lo mata, no habrá obrado con el dolo del homicidio,
y eventualmente sólo podrá ser responsabilizado por un homicidio imprudente. Por lo tanto,
el dolo resulta excluido por un error que impida al autor conocer el peligro concreto de
realización del resultado.
Norma penal: Representación mental del sujeto:
1. Verbo rector. Desconocimiento en la psiquis del agente de

2. Circunstancias del delito. la concurrencia de alguno de estos
3. Calificación especial del sujeto activo. elementos; es decir, desconocimiento sobre
4. Objeto material. el contenido de la conducta.
5. Resultado material en los delitos de
resultado; por consiguiente, nexo Precisión: los hechos fácticos probados en el
causal entre la conducta y este. juicio oral nada dicen con el análisis que se
lleva a cabo en la tipicidad.
V. gr., el sujeto que yerra respecto de la “ajenidad” de la cosa cuando toma un celular que
es exactamente igual al suyo, cuando en los hechos pertenecía a otra persona. Ese error excluye
el requisito cognoscitivo del dolo, ya que no satisface el dolo del hurto, pues el agente nunca
“quiso”, penalmente, apropiarse de cosa ajena.
1.2.2.3.1. Representación de conducta atípica = resultado típico. El sujeto se representa

una conducta como atípica, pero en su realización constituye una situación típica. En la mente
del agente, se realiza una conducta que no satisface el tipo; pero en la realidad, concurren por
la ejecución del hecho. No puede hablarse de un “actuar doloso”, ya que el sujeto nunca quiso
concretar el tipo penal, pese a suceder en la práctica. un “querer” ligado a un conocimiento
defectuoso que determina la desaparición del dolo; se excluye totalmente su concurrencia,
pese a comprobarse en los hechos todos los elementos objetivos del tipo.
V. gr., un cazador se representa una situación atípica, como es salir a cazar perdices,
pero cuando presiona la escopeta en contra de los animales que huyen tras un arbusto, impacta
a una pareja que se encontraba intimando en los matorrales, resultando una conducta típica por
esparcir los sesos de los amantes por la arbolada. No puede hablarse de que “quiso” concretar el
tipo de homicidio, no hay dolo homicida al respecto.
1.2.2.3.2. Representación de conducta típica = resultado típico de mayor gravedad. El

sujeto se representa una conducta típica, pero realiza una conducta que típicamente es más
grave. El nivel de lesividad a que iba dirigida la representación del agente, es decir, su dolo
inicial se mantiene; pero se excluye el dolo más gravoso, ya que se estima que no concurre a
nivel intelectual. No se da la intencionalidad que requiere la imputación subjetiva, pese a que
en los hechos efectivamente se concreta esa mayor gravedad típica. Se mantiene el dolo
menos grave; excluyendo el de mayor gravedad.
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Gonzalo Bascur R.
V.gr., un sujeto en una discusión se exabrupta y golpea a otro fuertemente en el

estómago, pero el sujeto pasivo padecía una patología intestinal que le produce la muerte a
consecuencia del golpe. El dolo del sujeto golpeador va dirigido a producir lesiones; pero no
constituye un dolo homicida; piensa que realiza una conducta típica (lesiones), pero la conducta
resulta más grave (homicidio).
1.2.2.4. ERROR DE TIPO AL REVÉS EN PERJUICIO DEL AGENTE. En este caso, la situación
de error no beneficia al sujeto, sino que lo perjudica. El dolo no se excluye, por un desvalor en
aquella conducta dirigida a un fin lesivo; este se mantiene (el autor tuvo una representación
de algo típico), y presentándose una serie de otros supuestos, terminará siendo penado por
dirigir su voluntad hacia esa representación inicial. Los problemas derivados de este tipo de
situaciones forman parte de la teoría de las etapas de concreción del delito, mediante los
“tipos incompletos” (donde pueden faltar elementos objetivos como el resultado). Pese a ello,
podemos esbozar las dos hipótesis generalmente estudiadas:
1.2.2.4.1. Representación típica = resultado atípico. El sujeto se representa una conducta

típica, pero el resultado es atípico. El Derecho Penal sanciona aquella puesta en peligro de
bienes jurídicos. El resultado no lesivo no le garantiza la impunidad al sujeto activo, por la
puesta en peligro de bienes jurídicos (relación con el principio de lesividad). Se mantiene la
existencia de un dolo dirigido originalmente a la concreción de afectar un bien jurídico,
aunque no exista resultado, y se sanciona por una etapa incompleta en la ejecución del delito;
en hipótesis de tentativa o delito frustrado. El dolo se mantiene respecto de la representación
inicial que se hizo el sujeto.
V.gr., el sujeto que pretende romperle el cráneo a su principal competidor académico

acertando un certero golpe por la espalda, pero en el momento de ejecución de la acción, la
potencial víctima se agacha repentinamente para recoger algo del suelo. Se entiende que algún
desvalor de acción existe en aquella conducta, puesto que efectivamente se “quiso” y exteriorizó
la voluntad lesiva de un bien jurídico protegido; el dolo se mantiene respecto de la
representación inicial que se hizo el sujeto; dirigido a lesiones graves.
1.2.2.4.2. Representación típica = resultado típico de menor gravedad. El sujeto se

representa un hecho típico de cierta lesividad, pero se concreta un resultado de menor
gravedad. En la psiquis del sujeto concurre un dolo respecto a un resultado típico, pero al
ejecutar la conducta se produce un resultado de menor gravedad. La doctrina entiende que se
mantiene aquel elemento subjetivo inicial; y debe castigarse respecto a la representación
original más gravosa, pues se desvalora la puesta en peligro de los bienes jurídicos. Concurre
un dolo referido a un hecho de mayor gravedad y por ende, se mantiene intacto. En el fondo, el
sujeto se “representa” elementos de tipo penal “A” y que en la práctica concurren los
elementos del tipo penal “B”; menos graves de lo que “quería realizar”.
* Concurso ideal de delitos. Sin embargo, los elementos objetivos pueden ser captados por
otro tipo penal (“B”), y se genera un concurso ideal de delitos (un mismo suceso fáctico da
cabida a dos delitos distintos; pues hay una única acción dirigida a una finalidad que cruza
ambos delitos) entre un delito en hipótesis incompleta (tentado/frustrado; que tienen
asociada menor pena pero igual reconocen la “intencionalidad”) con uno eventualmente
imprudente (el tipo efectivamente realizado). No desaparece el dolo y por lo tanto va a existir
un delito doloso tentado o frustrado; junto al delito que se produjo; que podría ser
imprudente (cuando se detectan los elementos de éste, dándose los presupuestos de la culpa).
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Gonzalo Bascur R.
Delito “querido”. Hipótesis de tipo Resultado acaecido. Los elementos

incompleto; pues concurren la faz subjetiva objetivos comprobados en la realidad se
(dolo) pero su correlato objetivo no está pueden subsumir en algún tipo que los capte,
completamente satisfecho (falta algún dando origen a un delito consumado; pero su
elemento, como el resultado). Hipótesis de correlato subjetivo es defectuoso, por tanto
delito tentado o frustrado. eventualmente atribuible a imprudencia.
V. gr., el sujeto que dispara a matar, pero solamente consigue lesionar gravemente en el
brazo al sujeto pasivo, se entiende que concurre el dolo homicida; es decir, concurso ideal de
delitos entre un homicidio frustrado y delito de lesiones graves por imprudencia, dándose los
requisitos del caso.
1.2.2.5. Casos problemáticos o circunstancias especiales que se plantean respecto al

error de tipo. La doctrina ha identificado algunos casos que es necesario atender de
manera particular; ya que presentan algún grado de equivoco que implica un análisis más
detallado:
1.2.2.5.1. El error en la persona (como objeto material del delito). Como se estudió
anteriormente, el sujeto pasivo de la conducta, por regla general, no integra el tipo penal,
siendo en la mayoría de los tan solo el objeto material (homicido, lesiones o la violación)
sobre que recae la misma. Atendido ello, podemos afirmar que el error sobre la persona
afectada por el delito (sujeto pasivo) por regla general no constituye un error de tipo; pues el
Derecho Penal otorga a nivel general igual protección para todos los bienes jurídicos de una
misma categoría.
a) Regla general: el error es inesencial cuando la persona constituye un objeto

intercambiable en razón de la igualdad de protección del bien jurídico. El derecho
penal sanciona al que afecte a “otro”, considerando a las personas como bienes jurídicos
de igual valor, indistintamente se trate de Pedro, Juan o Diego. La conducta dolosa va
dirigida en contra de ese “otro”. No constituye un error de tipo y por tanto, no excluye el
dolo. El ordenamiento jurídico otorga igual protección a todos esos sujetos. El error es
irrelevante; aunque presenta ciertas particularidades al tratar el tema de la autoría
mediata.
V. gr., el agente quiere matar a su empleada y dispara a la empleada del lado que se
encontraba regando, que usaba el mismo atuendo a una distancia que produjo la confusión.
El error en la persona es irrelevante y concurre el dolo de homicidio. El error a efectos de la
comisión del delito es irrelevante.
b) Error de tipo en la “calidad especial” del objeto material: sujeto pasivo como objeto
material no intercambiable. La situación de error se presenta en cuanto el sujeto activo
concurre con dolo enfocado en la calidad especial en cuanto al sujeto pasivo, en los
llamados delitos especiales impropios (que tienen un correlato típico para el sujeto no
calificado). El objeto material de la conducta se identifica con el sujeto pasivo e importa
una calificación especial en cuanto la especificidad que establece la ley en relación al
sujeto activo calificado. Si concurre el dolo en esa calidad específica del objeto material
(sujeto pasivo), la doctrina ha planteado mayoritariamente que no se excluye el dolo; pues
se manifiesta en dirección a esa finalidad.
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Gonzalo Bascur R.
V. gr., si el sujeto desea asesinar a su mujer adúltera, y espera que salga de la oficina
para arrollarla; pero sucede que la mujer que resulta muerta era una secretaria que
ocupaba el mismo atuendo, se entiende que concurre el dolo parricida y no el de homicidio
simple, pese a no terminar con la vida de su esposa. Tentativa dolosa de parricidio. Por tanto,
de acuerdo a lo expuesto, pueden darse las siguientes hipótesis:
i. Por error el sujeto desconoce la circunstancia especial calificante del objeto

material, existe un error excluyente del dolo en la calidad especial. Concurre dolo
respecto a la situación no calificada en forma especial, es lo que se representó el
agente y será condenado por aquello que se “quería”.
V. gr., el sujeto se encuentra decidido a eliminar a su molesta vecina que todas las
noches corta el pasto, pero en el momento de la ejecución la confunde con su hija mayor
que se encontraba jardineando en la oscuridad; el sujeto es responsable de dolo de
homicidio (lo que él se representaba) y no de parricidio (porque desconocía la
circunstancia calificante).
ii. Error al revés en perjuicio del agente en relación a la calidad especial. A

contrario sensu, si el sujeto activo quiere cometer parricidio, pero por error termina
ejecutando un homicidio simple, de acuerdo, se debería castigar por dolo parricida. Se
castiga el dolo en la calidad especial.
 Solución normativa para el error en las cualidades especiales del objeto material
que entrega el art. 1.3. del CP. Pese a que dogmáticamente corresponde aplicar la lógica
precedente, nuestro legislador del siglo XIX, por razones que no han podido ser
sistematizadas dentro del cuerpo legal por la doctrina (razones de política criminal o
principio pro reo, o por otra parte, derechamente la no existencia de una teoría del delito
cuando se elaboró), precisa expresamente una solución distinta.
El artículo versa: “El que cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la

pena que la ley señale, aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se
proponía ofender. En tal caso no se tomarán en consideración las circunstancias, no
conocidas por el delincuente, que agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la
atenúen.”. En realidad, actualmente en doctrina se entiende que el legislador ante este tipo
de casos de error en la calidad especial, atiende a lo que en realidad sucedió en la práctica
y no a la representación mental del agente: se castiga como homicidio simple y no por un
parricidio frustrado; y como ya decíamos, no existe una explicación dogmática que
justifique esta disposición. Algunos autores extendían la aplicación de este precepto a los
casos de error en el curso causal (aberratio ictus).
1.2.2.5.2. El error en el curso causal. Este error recae en el curso causal mismo, de
relevancia para los delitos de resultado material. En otras palabras, el autor se representa el
proceso que sigue su conducta para concretar el resultado, el conducto por el cual se
desarrollaría el hecho doloso; de cierta manera la forma de conexión entre la conducta y el
resultado. Existe un momento de cambio o inflexión que altera esa vía “representada” de
conducción de los acontecimientos. El problema que se presenta es que en la amplia mayoría
de las conductas dolosas se presentan alteraciones que el agente no puede controlar, existen
múltiples factores (gravedad, clima, pulso, nerviosismo) que pueden conspirar contra la
voluntad de concretar el tipo; entonces surge la necesidad de un criterio para distinguir
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Gonzalo Bascur R.
cuando el error en la representación del curso causal es esencial para excluir al dolo. En
general, actualmente se resuelven estos problemas con la teoría de la imputación objetiva.
a) Error no esencial en el curso causal. No excluirá el dolo cuando la conducta igualmente

detone el resultado representado, sin la intervención de una segunda conducta ni la
intervención de un tercero. Lo que se representó el sujeto y el resultado igualmente se dan
en la práctica, pero no de manera exacta. Existe, según la teoría de la imputación objetiva,
una cierta “potencialidad causal” o “ámbito de posibilidades de la acción” que abarcan
estos desvíos irrelevantes.
V. gr., GARRIDO MONTT señala un ejemplo al respecto: “se puede graficar con el
tradicional paradigma del sujeto que quiere provocar la muerte de otro mediante su
ahogamiento por inmersión, y para ello lo lanza al río desde un puente, y la víctima, en lugar
de fallecer al caer en el agua, muere instantes antes al golpear su cráneo una viga de la
estructura del puente. Aquí la desviación del curso es inesencial, porque esta alternativa
estaba dentro del ámbito de lo previsible; por ello el autor responderá de esa muerte a título
de dolo. O bien, se quiere matar a alguien, percutando un disparo directo al corazón, pero el
pulso del agente yerra, aunque el estruendo le provoca un paro cardiaco que detona su
muerte. pero le da un infarto. La conducta igualmente materializó el resultado querido.
b) Error esencial o excluyente del dolo en el curso causal. El resultado representado por
el agente no se produce bajo ningún tipo de relación con su “plan de acción”; entendido
como las posibilidades reales de la “potencialidad causal” de su conducta; aunque en los
hechos, se produce ese resultado “querido”. La discrepancia entre imputación objetiva e
imputación al dolo en las desviaciones del curso causal tendrá lugar sobre todo allí donde
el menoscabo del objeto de la acción se produzca de un modo totalmente diferente al que
correspondía a las intenciones del sujeto. Siguiendo a MIR PUIG, si la desviación del proceso
causal excluye la posibilidad de imputación objetiva del resultado por ruptura de la
necesaria relación de riesgo del mismo con la conducta, el error permite excluir el dolo.
Esta quebrazón significa que para la producción del mismo, ha sido necesaria una segunda
conducta del agente o la intervención de un tercero; o bien una situación totalmente
impredecible que escapa a la imputación objetiva, perdiendo la vinculación de la relación
causal con la conducta del sujeto. En resumen, no es atribuible al agente la desviación del
curso causal que provoca igualmente el resultado “querido”.
V. gr., se quería matar, pero sólo se lesiona y el herido muere por un accidente que
sufre la ambulancia camino al hospital; no puede hablarse que concurre el tipo objetivo del
resultado como manifestación consecuente de ese querer lesivo.
 Error esencial por una segunda intervención del agente. Se excluye el dolo de una
primera intervención (error al revés en perjuicio del agente, en un principio, que pasa a
ser error esencial) que por una desviación del curso causal no genera el resultado
“querido”, cuando se realiza una segunda intervención (ajena o propia, lo relevante más
allá de las intervenciones es la identidad de la segunda que efectivamente detona el
resultado) que consigue el resultado inicial de forma efectiva; enmarcado todo dentro de
una misma situación fáctica.
V. gr., un sujeto pretende matar a otro de un disparo, pero yerra en el objetivo directo
y lesiona gravemente su pierna, posteriormente realiza un segundo disparo que perfora su
pulmón y le causa la muerte minutos después en la ambulancia camino al hospital. Existe un
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Gonzalo Bascur R.
error esencial respecto del primer disparo (que sólo causa lesiones) y un error inesencial en
el curso causal del segundo acto (pues consigue su resultado de forma inexacta), imputable
objetivamente, por ende, todo ello constituye un solo hecho y se estudiará de acuerdo a las
reglas del concurso de delitos.
Primera intervención. Error al revés en Segunda intervención. La segunda conducta

perjuicio del agente (no consigue el resultado consigue aquel resultado buscado
gravoso querido) sin embargo, producto de inicialmente, constituyendo un error
una segunda intervención pasa a ser error inesencial.
esencial en el curso causal.
Disparo a matar que produce lesiones. En un Segundo disparo que yerra y da en el pulmón,
principio, lesiones dolosas, pero la segunda herida que produce la muerte en la
intervención excluye el dolo (lesiones ambulancia. Error inesencial, homicidio
culposas). doloso en concurso con lesiones imprudentes.
1.2.2.5.3. Error en el golpe o “aberratio ictus”. Corresponde a una variación específica del
curso causal, donde se yerra en la dirección del ataque hacia un bien jurídico, comprometiendo
otro o más bienes jurídicos. El resultado, producto de una desviación en el curso causal, se
materializa en otro objeto jurídico al efectivamente representado. Ahí la gran diferencia con el
error en el objeto material (sujeto pasivo inesencial), donde existe confusión con la identidad
del bien jurídico, y no una alteración esencial del curso de la conducta dolosa, que
efectivamente compromete más bienes jurídicos, ya que la conducta ha creado, además, un
peligro para otros bienes protegidos, al no prever la posibilidad de una desviación del curso
causal que sin embargo era imaginable. Los problemas respecto a este error parten de la base
de los bienes jurídicos involucrados.
a) Objetos jurídicos desiguales. De acuerdo MATUS, no habría mayor complicación si los

objetos del ataque son desiguales en cuanto la teoría del bien jurídico.
V. gr., el sujeto quiere romper a su enemigo el cristal de la ventana, pero alcanza sin
proponérselo al propio dueño de casa. Se castiga, en ese caso, la tentativa de daños en
concurso ideal con las lesiones culposas, si este segundo resultado era previsible.
b) Objetos jurídicos de igual valor. La discusión se suscita sobre todo en el supuesto de

igualdad de objetos jurídicos comprometidos en la ejecución de la conducta dolosa. En
este caso resultan dañados dos bienes jurídicos de igual valor a propósito del error en el
curso causal, y se dan dos o más delitos que deben ser tratados de acuerdo a sus propias
características. En la aberratio ictus el objeto dañado es distinto al que se quería lesionar,
por un fallo en el curso causal. A juicio de la cátedra, es un concurso ideal de dos o más
delitos; ya que son dos hechos que valorar por el compromiso de dos bienes jurídicos. En
efecto, siguiendo a CURY, se da un error al revés en perjuicio del agente respecto a la lesión
“querida” y un error excluyente del dolo respecto a la causada realmente, y la solución
respecto al dolo dependerá de si el resultado inesperado era o no previsible para efectos
de la atribución culposa.
V. gr., si el agente desea asesinar a su cuñado de un disparo, pero justo en el

momento del mismo se cruza intempestivamente su hermana para defender a su misma
68
Gonzalo Bascur R.
sangre, resultando muerta; nos encontramos ante una pretensión homicida no concretada
en contra del cuñado; tentativa de homicidio frustrada, y homicidio imprudente respecto a
su hermana, puesto que era un resultado no previsto, pero previsible con la diligencia
debida, atendiendo el contexto de la comisión del injusto (casa familiar).
Error esencial (esposa). La desviación Error al revés en perjuicio del agente:

específica del curso causal es producto de la tipo incompleto (cuñado). Se da un
intervención de un tercero; y existe un error concurso ideal con una tentativa de
esencial respecto a la esposa del agente; homicidio dolosa; ya que efectivamente se
excluyendo el dolo por su intervención “quería” fulminar al cuñado.
espontánea (homicidio culposo
eventualmente; pues nunca “quiso” llenar
de plomo a su cónyuge).
c) Dolo de Weber o “dolus generalis”. Por una desviación en el curso causal, el sujeto yerra
sin advertirlo sin producir el resultado querido, y posteriormente mediante la ejecución
de una conducta posterior, alcanza impensadamente el resultado primitivo.
V. gr., MATUS expone: “A derriba a B de un balazo; en el convencimiento de que B

está muerto, lanza el cuerpo de su víctima al agua para ocultar el crimen. B, que estaba
todavía vivo, muere ahogado”.
La cuestión en doctrina es bastante debatida, y a juicio de la cátedra, aún no

resuelta en el medio nacional; puesto que no existe consenso respecto a si esa
intervención del curso causal separa o no el hecho punible. Se esgrimen tres soluciones
tradicionales al respecto:
i. Concurso real de delitos. Parte de la doctrina, como NOVOA y CURY, estima que
la segunda intervención rompe la unidad de representación del curso causal,
separando los hechos y considera que en esta hipótesis se da un concurso real de
delitos (art. 74 CP) de tentativa de homicidio doloso, en grado de frustrado, con un
delito de homicidio consumado atribuible a culpa.
ii. El dolus generalis. Otro sector, como WELZEL, GARRIDO MONTT y MUÑOZ
CONDE sostienen que el error es inesencial y que se está ante un proceso unitario
donde el dolo del primer acto abarcaría la actividad posterior, de manera que
existiría un delito doloso único de homicidio.
iii. Imputación objetiva. Otros autores pretenden alcanzar igual solución por medio
de los principios de la imputación objetiva, pues el resultado muerte posterior
quedaría en la posibilidad de ser atribuido objetivamente a la actividad del sujeto,
que conlleva como inherente a ella peligros de esa naturaleza, aunque no hayan
sido aprehendidos por su dolo.
1.3. ELEMENTO VOLITIVO O VOLUNTAD DE REALIZACIÓN DEL DOLO. La resolución de

concretar la representación mental que hace el sujeto activo de los elementos objetivos
constituye la voluntad de realización. El “querer”, jurídicamente y en el sentido del Derecho
Penal, involucra la decisión de concretar el contenido de la conducta. Atendiendo al grado de
69
Gonzalo Bascur R.
intensidad de esta disposición mental hacia el acto, se elaboran las categorías dolosas. Es la
voluntad de realizar la actividad típica, que algunos autores ejemplifican mediante la decisión
de lograr el objetivo, de emplear los medios escogidos y de llevarlo a cabo en todas sus etapas
en la forma prevista. Dolo es voluntad de concreción, no sólo de iniciar algo o de intentarlo. La
voluntad es de realizar íntegramente lo pensado.
1.3.1. La voluntad de concreción no se identifica con desear o con los móviles de la

conducta. El móvil de la conducta es la finalidad subyacente a la misma (venganza, maldad,
diversión perversa); que cobra importancia en los elementos subjetivos especiales o anómalos
del tipo; por otra parte, la motivación del actuar que no tiene relevancia para efectos de la
voluntad, como tampoco el desear los resultados (que mueran personas adyacentes al hecho o
se dañe la propiedad ajena).
* La verificación externa de la voluntad e concreción. El sentido requerido por el Derecho

Penal para “querer dolosamente” corresponde las consecuencias análogas inherentes a la
conducta, es decir, aquellos que con elevado nivel de probabilidad sobrevendrán (y esa es la
principal manera de probar el dolo) al llevar a cabo la acción u omisión, sean deseadas o no,
por cualquier motivación; ya que el elemento volitivo se satisface con la verificación de los
elementos del tipo realizados. Es necesario aclarar que los elementos subjetivos no son
cognoscibles directamente, sino a través de los elementos externos que objetivan un contenido
psíquico del comportamiento. Al respecto es muy ilustrativa la elaboración jurisprudencial del
llamado animus neccandi de el Tribunal Supremo Español, que ha establecido en múltiples
precedentes que el que el autor dirigiese su acción a producir la muerte o sólo a lesionar a la
víctima depende de una serie de factores externos que acompañan la realización del hecho
(por ejemplo: si el autor dirigió el disparo a una zona vital de la víctima cabe inducir que su
propósito era matarla).
1.3.2. Clasificaciones del dolo. Acorde a la intensidad de la voluntad, se determinan las tres
formas que puede adoptar el dolo. Es menester señalar que para efectos punitivos no existe
diferencia entre estos tipos de dolo, el título se imputa de igual en forma en cualquiera de sus
tres concepciones.
a) Dolo directo o de 1° grado. El sujeto realiza el hecho queriendo precisamente producirlo.

Existe una máxima coincidencia entre el hecho y la voluntad. Se entiende que el legislador
lo exige en ciertos tipos al utilizar la expresión “maliciosamente” (arts. 342 y 345), “a
sabiendas”, “de propósito” o semejantes.
b) Dolo indirecto, de 2° grado o de las consecuencias necesarias. Es aquel en que la

voluntad del sujeto no se dirige directamente a la realización del hecho prohibido, pero lo
reconoce como una consecuencia inevitable o ineludible de su conducta.
V. gr., se entiende que el sujeto que dispara un arma automática en contra de su

enemigo, que en aquellos momentos tiene en sus brazos a su neonato, actúa con dolo directo
contra el adulto, e indirecto contra el pequeño, pues es a todas luces inevitable acribillarlo
con la conducta. O al colocar un explosivo en un aeropuerto para un acto terrorista,
inevitablemente se causará daño a la propiedad ajena.
 Lo que caracteriza el dolo indirecto es que el sujeto se representa el efecto típico no

deseado como inevitablemente aparejado a la consecución del fin que persigue, como un
plus inseparable de éste.
70
Gonzalo Bascur R.
c) Dolo eventual. Existe una menor intensidad del elemento volitivo, pues consiste en que el
sujeto se representa la posibilidad de producir el hecho, pero ella no es segura, es
“eventual” o posible, sin certeza de su ocurrencia, pero de todas formas actúa; entendiendo
que “acepta” o queda “indiferente” ante su potencial suceder.
V. gr., el profesor enajenado que quiere pulverizar al decano con explosivo plástico de
alta potencia en el piso de abajo, acepta la posibilidad de que existe el riesgo de que su
secretaria o algún alumno circundante podría resultar herido. La expresión de la voluntad es
distinta, pero a efectos penales, aún en la forma de un compromiso subjetivo leve, lo integra.
 En la actitud interna del sujeto, el agente no va tras la obtención de resultados típicos, ni

porque se los haya propuesto como meta, ni tampoco porque son inevitables según su
representación. BULLEMORE señala que en el dolo eventual la verificación del tipo penal
es una consecuencia previsible de la propia conducta del agente, pero que no es
perseguida ex professo por el mismo, de tal modo que su actuar no es un medio escogido
para arribar a tal verificación, sino el medio para alcanzar otros fines, siendo la realización
del tipo objetivo sólo una consecuencia colateral previsible y ante la cual el sujeto activo
manifiesta “indiferencia” o “desprecio” para el caso de producirse.
1.3.3. El dolo eventual y la culpa con representación. Corresponde a una de las pocas
materias asociadas a la imputación subjetiva que realmente se desarrolla en tribunales; cuyo
matiz no siempre es fácil de aclarar. Los delitos culposos se castigan con mucha menos dureza
que los dolosos, y constituyen tipo excepcionales en nuestro ordenamiento jurídico. Por lo
mismo, diversas teorías han desatado polémica respecto a determinar el alcance de la
distinción. Ambos elementos subjetivos parten de una base común que facilita su confusión:
tanto en el dolo eventual como en la culpa consciente no se persigue el resultado típico y en
ambos casos el resultado ha sido previsto como posible.
1.3.3.1. La proximidad entre ambas categorías subjetivas. La relevancia al separar ambos

marcos subjetivos básicamente se refiere a la gravedad de la pena. La diferencia entre
determinar a nivel de imputación subjetiva la concurrencia de una conducta imprudente,
conlleva un desvalor distinto a cuando el agente ha “querido” (dirigido su voluntad) producir
un resultado dañoso, atribuible a dolo. En ambos casos puede darse un resultado de muerte,
pero a nivel subjetivo, distinto es a ojos de cualquier observador un accidente de una conducta
homicida dolosa. En el dolo eventual, la conducta es de tal gravedad, que termina
constituyendo una propia manifestación de “desprecio” o “desinterés” hacia el valor del bien
jurídico que protege el Derecho Penal; y por ende se aproxima bastante a “querer” producir
aquel resultado. Esta “indiferencia” grosera es interpretada por el ordenamiento jurídico
como voluntad de realizar el tipo, de menor intensidad que las clases de dolo ya estudiadas,
pero integrante de la faz subjetiva de todas formas. El compromiso personal es tan bajo por el
respeto a los valores fundamentales, que se hace equivalente a una lesión directa; que se trata
a título de casos dolosos. En la culpa consciente, el agente se representa el posible resultado,
pero su nivel de “desprecio” no es tan alto; puesto que no le produce “indiferencia” que se
concrete.
El manejar con una botella de pisco completa en el cuerpo, 1.8 grados de alcolemia; y se
pone en riesgo tanto la vida de los acompañantes como de muchos transeúntes. ¿Hay desprecio
por la vida de los demás? ¿Hay efectivamente desprecio? ¿El que atropella a una persona en
estado de ebriedad dormirá tranquilo después?
71
Gonzalo Bascur R.
1.3.3.2. Dimensiones retributivas y preventivas de la distinción. Esta diferenciación tiene

una dimensión retributiva, a nivel de justicia material; ya que la conducta dolosa tiene un
desvalor de acción más grave que una imprudente, pero también una preventiva, relacionada
con asuntos prácticos. La persona que tiene un “desprecio” por los bienes posee un nivel de
adaptación a la norma penal más bajo; la pena viene a reforzar que se impone de todas formas
aquel mensaje de intimidación; para que el sujeto comprenda que aunque no le interese
respetar la vida de los demás, al ordenamiento jurídico no le es indiferente. Por otra parte, al
procesado por imprudencia tal vez la sola advertencia (el ir a juicio oral), “arriesgar” una
condena será suficiente; no cobra relevancia ni sentido imponerle una condena muy elevada.
1.3.3.3. Teorías que permiten determinar el marco subjetivo. El problema dogmático que
presenta el dolo eventual es su diferenciación con la imprudencia consciente, y una de las
grandes discusiones en Derecho Penal, pues el criterio para distinguir cuando el sujeto
“acepta” o le es “indiferente” la producción del resultado, asimilable jurídicamente al “querer”
doloso, de una conducta que produce un resultado “no querido” pero representado y causado
(aunque “rechazado”) por una falta de cuidado en la realización de la misma, determina
consecuencias de punibilidad práctica de envergadura. La mayoría de las formulas de solución
son teorías elaboradas hacia los inicios de la teoría de la culpa, y no se han construido nuevas
tendencias que lo solucionen con propiedad. Las dos formas clásicas son:
a) Teorías de la representación. Centran su atención en el elemento cognoscitivo, es decir,

lo que se representa el agente en su cabeza. El resultado típico aparece como un punto
dentro de las probabilidades de su conducta; y el criterio para diferenciarlos corresponde
grado de posibilidades con que se había representado el sujeto el resultado, límite
ambiguo y sutil imposible de verificar en la actividad probatoria. En resumidas cuentas, Si
lo representa como probable (una probabilidad lejana) se atribuirá culpa con
representación, a contrario sensu, si lo vislumbra como posible (un criterio más certero
respecto a una mera probabilidad) se entenderá que concurre dolo eventual. El configurar
la representación a lo probable o posible, supone no contar con ninguna base concreta;
basta con pensar si la fiscalía pregunta al imputado (asesorado sabiamente por su
defensor) las consecuencias poco útiles de asumir este postulado. El segundo problema
tiene relación con las probanzas que permiten demostrar la teoría; ya que plantea cuál es
la distinción necesaria para solucionarlo, pero no la fórmula para llevarlo a la práctica.
b) Teorías de la voluntad o consentimiento. Erigen al elemento volitivo como objeto de

atención que permite establecer el marco de diferencia, atendiendo a la manifestación de
la voluntad que se desprende de los hechos o “circunstancias concomitantes”. Estos
autores plantean que el asunto complicado no depende de la representación mental
“probabilística” del sujeto, sino que en la “aceptación” o “rechazo” del resultado final, que
si bien fue generado en su fuero interno, debe probarse a través de medios externos. Si
logramos identificar que su voluntad no va encaminada a la concreción del tipo, estaremos
en presencia de imprudencia con representación. FRANK fue el primer autor en centrar la
atención en la volición, mediante un “juicio hipotético” deducible de los hechos concretos
(el sujeto se dice a sí mismo, “sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo caso
actúo”).
 La teoría positiva del consentimiento. Tomando los aportes de FRANK, Armin

KAUFFMAN (discípulo predilecto de Hans WELZEL) perfecciona la teoría; mediante el
examen de la situación volitiva efectiva del sijeto, apreciada a partir de datos exteriores,
en el sentido de si realizó algún tipo de actividad de “resguardo” que permita suponer que
72
Gonzalo Bascur R.
“rechazaba” el resultado, o, caso contrario, se deduce que se “resignaba” o quedaba

“indiferente” ante su producción si ejecutó de lleno la conducta. Es la teoría más utilizada
actualmente, atendiendo al contexto de los hechos y la búsqueda de estos elementos para
aminorar la consecuencia típica como un método más concreto y tangible que las meras
representaciones probabilísticas. Un antiguo mito ya clásico permite vislumbrar con
claridad el criterio diferenciador:
Según las leyendas, Guillermo Tell era un habitante de Bürglen (pueblo del cantón
suizo de Uri), ballestero, famoso por su puntería, de finales del siglo XIII. En aquella época,
por una muestra de rebeldía ante su legítimo señor, el gobernador (presentado como un
individuo colérico y sanguinario), detuvo a Tell. Habiendo llegado a sus oídos noticia de su
fama como ballestero, le obligó a disparar su ballesta contra una manzana colocada sobre la
cabeza de su propio hijo, el cual fue situado a 80 pasos de distancia. Si Tell acertaba, sería
librado de cualquier cargo. Si no lo hacía, sería condenado a muerte. ¿Cómo calificamos este
caso? ¿Tell actúa “aceptando” la eventual muerte de su hijo o incurre en una actitud
meramente imprudente, “confiando” en que sus destrezas le salvarán los sesos a su propia
sangre? Resulta a todas luces atendiendo a las circunstancias que Guillermo jamás querrá
producir la muerte de su propio hijo; a menos que se trate de un parricida encubierto.
1.3.3.4. Autores que niegan su existencia como categoría. Algunos dogmáticos como Juan
BUSTOS, consideran el dolo eventual como un exceso desproporcionado de la doctrina, ya que
esos casos deberían ser considerados a título culposo. En efecto, señala: “el “querer” del dolo
está referido a un proceso real de volición de un determinado suceso que el sujeto concreta en
la realidad. Juan si quiere matar a José, coge la pistola y dispara sobre él. En cambio, en el dolo
eventual, la situación es diferente. Hay un suceso posible. Puede que el automóvil atropelle a
José, lo que sería aceptado, tomado a cargo o aprobado. Como puede apreciarse, en el dolo
eventual se sustituye un proceso real por uno totalmente hipotético. Luego, no se puede
hablar en estos casos de una realización volitiva, sino simplemente de una hipótesis
aceptada”. Para Bustos, si partimos de la base de que el dolo es conocer y querer la realización
típica, en el llamado dolo eventual no sólo falta el elemento volitivo que la doctrina pretende
suplir, bien sea con el consentimiento o bien la probabilidad, sino que también falta el
conocimiento de la realización. Simplemente hay una representación del resultado probable y
de no haberse tomado las debidas precauciones. Esta representación no puede asimilarse al
conocimiento de la realización típica como requiere el dolo, por ejemplo, saber que se está
matando en el caso del homicidio. La mera probabilidad no puede identificarse con el conocer
y el querer del dolo. Aparte del elemento subjetivo general de todo delito culposo, que el
sujeto conozca que está participando en un proceso de alto riesgo, de la representación de la
posible afección del bien jurídico y de la no aplicación de las medidas de prudencia que son
exigibles, exige además que el sujeto cuente con o se decida por la afección del bien jurídico. Y
ese proceso voluntativo de “decisión” es algo imposible de probar.
1.3.3.5. EL DOLO EN LA OMISIÓN. Existe un relativo consenso en doctrina (algunos lo

discuten) que para los tipos dolosos, en su faz subjetiva existe solamente un elemento; la
parte intelectual o cognoscitiva. Ello por una razón bastante lógica: no existe ninguna
manifestación de la voluntad en un “no hacer”, ya que la voluntariedad se extrae de los hechos
externos, y los delitos omisivos son producto de conductas negativas. El dolo en la omisión no
tiene exteriorización, ya que no hay actividad dirigida a provocar un resultado; la infracción
pertenece al mundo normativo y no a la dimensión física. La voluntad jamás se materializa en
la omisión (cualquier otro intento de encontrar la voluntad incurre en penalizar los meros
pensamientos). Se debe acreditar que el sujeto tenía consciencia del riesgo para el bien
73
Gonzalo Bascur R.
jurídico, de su posición de garante y de la posibilidad de actuar; con esos tres elementos (parte
intelectual) se puede eventualmente imputar dolo en la omisión.
V. gr., la madre casi al borde de la locura producto de los llantos de su recién nacido (que
lleva 48 horas ininterrumpidas sin dormir y totalmente exasperada por la situación) con los ojos
inyectados en sangre inclusive, una vez por todas decide acabar con el bebé. Se sienta en el living
con una batería de somníferos y lo deja morir de hambre durante días. ¿Cómo determinamos que
“quería” matarlo? Infringió su deber impuesto por una posición de garante, se castiga la “no
intervención”. Basta con que haya sabido, y se acredite que “supo” para imputar dolo en la
omisión.
2. LOS ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES O “ANÓMALOS” DEL TIPO. En un gran

número de hipótesis, la ley exige para el perfeccionamiento de la faz subjetiva, determinadas
tendencias, móviles o motivos que son adicionales e independientes al dolo. Se refiere a casos
donde concurre la voluntad del agente; por ejemplo, respecto al art. 366 quáter, inciso
primero, el desnudarse ante un menor de 14 años (lo que el sujeto “quiere” y se representa es
mostrarse desnudo ante el niño sorpresivamente). Se ejecuta el verbo rector de forma dolosa,
pero ello aún no es suficiente para satisfacer la tipicidad; el legislador exige un complemento
para el dolo, puesto que exige un móvil (motivo o intención), procurar la excitación del sujeto
activo (ya que puede desnudarse por maldad o para jugar una broma). Este requisito
subjetivo adicional y complementario del dolo (voluntad) permite cumplir de forma íntegra
con la faz subjetiva del tipo. Los elementos subjetivos especiales son previos al “querer”
doloso (el acto de exhibicionismo se realiza “para excitarse”), la representación del tipo
objetivo se realiza en función de ese móvil anterior.
Estos requisitos subjetivos forman parte de la descripción típica (por ello el nombre de
“anómalos”, ya que hasta el neokantismo reconoció su existencia en tipo pese a ubicar el dolo
en la culpabilidad). En casos prácticos, la parte acusadora debe probarlos de forma
independiente al dolo; por consiguiente, la defensa debe exigir su comprobación para que
proceda la condena. No se presumen de la sola voluntad, son elementos distintos y como tal
deben acreditarse, tal como los elementos objetivos. En el fondo, estos tipos exigen
complementos del dolo; y es conocido que en las pautas de investigación de la Fiscalía se
requiere ahondar en estos aspectos.
2.1. Los elementos subjetivos especiales sólo se dan en hipótesis dolosas. No es pensable
la forma culposa de aparición de estas conductas, lo que se explica porque la pertenencia de
los elementos subjetivos al tipo se debe a que sin su concurrencia la acción de que se trata
pierde trascendencia penal. De consiguiente, los elementos subjetivos del tipo sólo se dan en
delitos dolosos; como precisan de una proyección psíquica especial que no se encuentra
presente en un comportamiento imprudente. Las razones por las cuales el legislador los
tipifica son:
a) Otorgan un sentido especial a la conducta “querida”. Constituyen el fundamento

especial de ilicitud contenido en el hecho, su razón de ser. La doctrina clásica los
denomina elementos de “tendencia interna intensificada”; pues “tiñen” de ilicitud al
hecho. Como sucede en el art 366, donde el tocamiento abusivo de la víctima tiene que ser
hecho con un móvil “deshonesto o lascivo” (lo que permite diferenciar un delito de abuso
deshonesto, con el tocamiento médico) o el propósito defraudatorio en la estafa (art. 468
CP).
74
Gonzalo Bascur R.
b) Para anticipar la penalización de una conducta. Se denominan también elementos de

anticipación punitiva o clásicamente de “tendencia interna trascendente”; y dan origen a
lo que la doctrina denomina “delitos de resultado cortado”; donde el autor se representa
un resultado funcional a un motivo, anterior a la concreción de este. Es decir, conforman
un móvil a cumplir posterior a la ejecución de la conducta típica, que basta acreditar antes
de concretarse el resultado para consumar el delito con anterioridad. El legislador no
espera que se materialice el resultado. Ello sucede con el delito de hurto en que el ánimo
de lucro involucra un objetivo a lograr después de concretar el tipo; como así el “ánimo de
difusión” en el delito de confección de material pornográfico (art. 374.2 CP).
V. gr., el solo hecho de tomar contacto físico con una cosa no implica que exista
apoderamiento, ya que la propiedad requiere un elemento intelectual (el ánimo de señor y
dueño para entrar al ámbito de la posesión). Por tanto el legislador en los tipos de
apoderamiento exige tomar contacto físico (elemento objetivo) y también intelectual
(elemento subjetivo especial): ello determina la intención de atentar contra el patrimonio
ajeno. ¿Vamos a esperar 4 años para que el delincuente adquiera la prescripción adquisitiva
para entender que el delito se consumó? Basta el interés de enriquecer el patrimonio: “ánimo
de lucro”. Respecto al segundo ejemplo; para algunos los delitos de pornografía infantil
protegen el derecho a la imagen y dignidad del menor de edad. Almacenar pornografía
puede tener relevancia tanto para el consumo (el legislador estima que un sujeto que guarda
este tipo de materia constituye incentivo para su mayor producción) o bien el acopio para su
eventual distribución; su acto preparatorio como partícipe de la producción: el tipo exige
una intencionalidad de distribuir. El legislador no esperará que participe en el negocio:
almacenaje e intención de distribución.
2.2. Ejemplo. Una persona puede “querer” matar a su abuelo para heredar, porque abusó de
la misma toda su infancia o por maldad, en las tres hipótesis ellas se identifican con los
motivos o móviles; que en el delito de homicidio son irrelevantes. La razón de ejecutar esa
conducta forma parte de los motivos, ellos llevan a tener dolo respecto de la conducta, algo
distinto a él. Pues bien en algunos casos estas razones sí las considera el legislador, por
ejemplo; el artículo 366 ter.: abuso sexual.
Móvil o razón/motivo. Animo “lascivo”. La Móvil o razón/motivo. Cumplimiento de un

motivación o intención que el sujeto tuvo examen médico de rutina.
para llevar a cabo la afectación genital fue
procurar su excitación sexual.
Elemento volitivo (manifestación de la Elemento volitivo. Afectación genital

voluntad). La afectación genital propiamente tal. En ambos casos existe la
propiamente tal. tocación.
Este elemento adicional nos permite Médico cirujano en un examen de rutina; es

identificar o valorar el acto; en este caso decir, conducta típica pero con elemento
abuso sexual. subjetivo especial ausente. No concurre el
“ánimo lascivo”; el motivo es otro.
75
Gonzalo Bascur R.
2.3. Como regla general, los móviles son irrelevantes para el Derecho Penal. En un plano
de igualdad, el “por qué” (las razones personales o interiores) una persona se comporta
contraria a la norma no debiera interesar a un Derecho Penal moderno a nivel de tipicidad
(responsabilidad por el hecho, principio de lesividad); salvo cuando tengan relevancia para
explicar el fundamento del mismo (que se analiza en antijuricidad y culpabilidad). Suele
esgrimirse por la prensa sensacionalista motivos de violencia racial (antisemitas, gente de
color, islámicos) o religiosa en las comisiones dolosas, pero a nivel de ordenamiento jurídico
esto solo debe ser relevante cuando a nivel típico proteja algún interés socialmente relevante
(la protección de una etnia originaria por ejemplo). Si el motivo no daña algo identificable, no
da razón al tribunal para elevar la penalidad; en el fondo, estaría inmiscuyéndose en el fuero
interno de los justiciables; y cuando el Estado se comienza a meter en el cerebro de la gente,
normalmente comienzan los problemas (Escuela de Kiel en la Alemania nazi).
3. LA CULPA O IMPRUDENCIA. Corresponde al tercer elemento subjetivo del tipo, y

representa un nivel de “desprecio” o “falta de compromiso” del agente con los bienes jurídicos
penales de menor entidad que el dolo. La culpa conlleva algún grado de falta de consideración
con estos, pero muy diferente e inferior a la voluntad concreta, dando origen a ilícitos de menor
gravedad en relación a los delitos dolosos, cualitativa y cuantitativamente (constituyen la
excepción en el CP). La gran distinción aparece en el desvalor de la conducta, ya que en la
imprudencia el agente se representa una situación típica y nunca se dirige a una lesión,
aunque a nivel de resultado se concrete el tipo. Se genera un peligro para los bienes jurídicos
con la conducta, pero esta no va dirigida a ello. Lo esencial en la culpa es generar un riesgo no
permitido y predictibilidad de concreción del mismo (el prevenir o deber haber prevenido su
ocurrencia); la toma de consciencia respecto a su eventual materialización. El riesgo es
evitable por ser predecible, y el Derecho espera que una persona ante una conducta riesgosa, el
sujeto o se abstiene (origina una comisión dolosa) o toma los resguardos necesarios para
evitar su concreción (cuya infracción origina imprudencia), guardando el “cuidado debido”;
fuera de esta esfera, se traspasa el marco a lo ilícito. Por tanto, podemos afirmar que en los
cuasileditos siempre existe un deber subjetivo de cuidado respecto a la conducta peligrosa en
relación a la representación de un resultado típico previsible. En suma, como señala
BACIGALUPO, el moderno concepto de culpa o imprudencia se ha simplificado al máximo. La
imprudencia se caracteriza como una "forma de evitabilidad, en la que el autor carece de un
conocimiento actual de lo que se debe evitar o bien lo posee pero no aplica la norma de
cuidado exigible al caso concreto", es decir, que se debe apreciar imprudencia cuando un
resultado típico es objetivamente imputable y el autor ha tenido un error sobre el riesgo de su
producción, a pesar de la posibilidad de conocer tal riesgo.
3.1. Punición excepcional de la culpa en el CP. Nuestro Código Penal recoge la forma de
numerus clausus o sistema de incriminación excepcional de los cuasidelitos. La culpa, según el
art. 2 CP configura “cuasidelitos”; pues el agente siempre dirige su conducta hacia un resultado
atípico, aunque por la falta del cuidado debido en una conducta riesgosa genera uno típico. Por
regla general, las conductas imprudentes no se castigan. El art. 10, Nº13 nos dice que están
exentos de responsabilidad criminal “el que cometiere un cuasidelito, salvo en los casos
expresamente penados por la ley”. Generalmente corresponden a delitos de resultado (puesto
que el riesgo de la conducta peligrosa se materializa), aunque existen delitos de mera
actividad atribuibles a imprudencia, pues la realidad de una sociedad tan compleja y
normativizada como la contemporánea genera una preocupación legislativa que da mayor
importancia en lo que dice relación con el control de los riesgos derivados de la convivencia
humana y las actividades propias del desarrollo económico y social (caso intoxicación masiva
del producto ADN).
76
Gonzalo Bascur R.
3.2. El tipo imprudente como una norma distinta del tipo doloso. Es de suma relevancia
para el estado actual de la doctrina penal el reconocimiento como entidad distinta del dolo
que se otorga al delito culposo, con criterios y reglas de imputación totalmente distintas. Se
entiende que el legislador prohíbe determinado hecho que se genera de una conducta. Desde
la dimensión normativa, aquella prohibición se expresa a partir de dos normas (lo prescrito a
nivel subyacente de la norma positiva) distintas: en el delito doloso, el legislador busca
desmotivar una pretensión o voluntad que atenta directamente a producir un daño para
bienes protegidos; en el delito culposo, la norma se orienta a sancionar la falta de cuidado
debido en la ejecución consciente de una conducta que sea peligrosa. El objetivo en la norma
que sanciona la imprudencia persigue que las personas obren de forma diligente para no
lesionar bienes jurídicos. Dicho de otra forma, se busca la evitación de una conducta que de
forma indirecta produzca un resultado típico. Es por ello que la diferencia entre ambos delitos
se radica en el tipo penal; pues el legislador pretende regular figuras muy distintas entre sí: en
la imprudencia un mandato de mantener control sobre el riesgo permitido aplicando la
diligencia debida; en el dolo; vencer la tentación de atacar directamente el bien jurídico. No
son formas o títulos subjetivos para calificar un suceder, sino que configuran hipótesis de
conductas u actos netamente diferentes. Lo central en el delito culposo es la conducta
descuidada o imprudente; caso muy distinto a un comportamiento intencional.
V. gr., retomando el caso del transantiago, lo que importa en la muerte del joven de 15
años es dirigir el disparo contra su pecho; una situación separada de la muerte del pequeño. Lo
que importa respecto del segundo homicidio, es el hecho de abrir fuego dentro de una micro, una
actitud totalmente negligente; equivalente a disparar contra el techo y que la bala rebotara y
pegara en cualquier otro pasajero; la norma que vulnera quien dispara es aquella que no
permite portar armas de fuego sin permiso ni efectuar el tiro en situaciones no justificadas que
pongan en riesgo la integridad corporal o la vida de terceros. No es relevante la relación causal
acreditada a nivel objetivo; se deben analizar las dos acciones como propias de tipos distintos. Se
le sanciona por atentar contra dos normas, no por los resultados solamente, aunque ellos
importen consecuencia de esta transgresión. Si fuera tan solo una misma norma con
modalidades subjetivas distintas, acorde al principio de legalidad, debiera sancionarse por una
norma y un solo delito.
3.3. Superación de la concepción tradicional de la imprudencia como un derivado

residual del error de tipo. La tradicional forma propia del causalismo de tratar el error de
tipo realizaba un análisis de “vencibilidad” para determinar si la naturaleza del error era
evitable o inevitable. Dicha evitabilidad se relaciona con la previsibilidad del error (valoración
de si un sujeto con la misma mentalidad del autor podía o no prever lo que realmente sucedió,
aplicando un deber subjetivo de cuidado). Si el error era evitable o vencible; se excluía el dolo
pero permitía atribuir el resultado a título culposo (cuando el tipo lo permitiese). A juicio de la
cátedra, la vencibilidad el error no determina per se la subsistencia de un delito culposo: es un
planteamiento superado por el finalismo respecto a la estructura causalista. Las exigencias del
tipo culposo deben examinarse en su propio mérito, como una norma distinta al delito doloso.
Al haber error de tipo se excluye el dolo, pero atribuir imprudencia o no es un análisis
diferente. En el Derecho chileno existen tres grados de culpa (mera, temeraria y con infracción
de reglamento); cada una de estas entidades tiene particularidades que podrían determinar
su “vencibilidad”; por ende no existe una regla general. La culpa tiene su propio criterio de
atribución subjetiva como un tipo distinto al doloso. Por lo mismo, carece de importancia que
el error sea producto.de una negligencia del autor: de todos modos excluye el dolo (aunque
deje subsistente la responsabilidad por la imprudencia, pero no de forma residual respecto a
la vencibilidad, sino que mediante una hipótesis distinta de atribución). Como su nombre lo
77
Gonzalo Bascur R.
indica, el error de tipo excluyente del dolo determina la desaparición de este, pero no siempre
de la imprudencia o culpa. Puede eventualmente ocurrir que la imprudencia subsista, como se
analizará más adelante, siempre y cuando exista el tipo por comisión imprudente; ya que en
nuestro ordenamiento, los tipos por imprudencia son la excepción a la regla.
* Si bien el criterio de “vencibilidad” o “previsibilidad” del error es bastante utilizado por la

doctrina tradicional, ello responde a un legado de la estructura causalista; pues analiza todo
desde el resultado como una línea causal producto de la conducta; y por ende estudia a la
imprudencia como un derivado u especie del dolo; desmembrando de este la culpa como un
resultado inmediato del curso causal. Ello es de gran ayuda en casos más tangibles como la
trayectoria de una bala, pero limita demasiado el estudio respecto a casos más complejos. Un
análisis actual sobre la materia nos permite analizar cada hecho por separado; verificando si
la situación que se produjo. En el fondo, se debe atender al tipo objetico efectivamente
concretado, y analizarlos en abstracto como delitos separados.
3.3.1. Problemas en la identificación del elemento subjetivo en la culpa. La distinción

entre tipo objetivo y tipo subjetivo no tiene aquí la misma significación que en el delito doloso,
pues mientras en éste debe existir una correspondencia entre lo ocurrido y lo que el autor
sabía que ocurriría, en el delito imprudente el autor ignora negligentemente que realiza el
tipo. El fundamento de la punibilidad del delito es el desprecio que el autor demuestra
respecto de los bienes jurídicos ajenos, sea que no ha pensado en la lesión que causa o porque
supone falsamente que su acción no causará lesión alguna. Normalmente la culpa se entiende
como un elemento de carácter subjetivo, que implica un “desprecio” o “indiferencia” entre la
actividad consciente y la protección de determinados bienes. En el dolo es más visible el
correlato volitivo, pues la conducta se dirige a lesionar el bien jurídico. En la culpa, es más
complejo determinar cuando el sujeto se coloca en una posición subjetiva ante el hecho,
especialmente cuando no tiene conciencia del riesgo potencial.
V. gr.; si un padre de familia totalmente agotado por su empleo, casi somnoliento se

percata que su automóvil chorrea líquido de frenos; pero confía en que llegará rápidamente a la
casa y al día siguiente lo llevará al mecánico. Si la mujer al otro día saca el automóvil de
improviso para ir a dejar a sus hijos; ¿Podemos imputar culpa inconsciente a su actuar por
manejar con los frenos cortados? ¿Cuál fue el minuto de conciencia que nos permite identificar el
descuido en la mujer?
3.3.2. Clasificación doctrinaria de la culpa. Tradicionalmente, atendiendo a los hechos, la

imprudencia se clasifica según la doctrina en:
a) Imprudencia con representación o consciente. El sujeto realiza una conducta de alto

riesgo; está latente aquella posibilidad de concretar un hecho típico, jamás “querido” por
el autor; pero que su conducta demuestra un cierto grado de desprecio hacia los bienes
protegidos; una actuación temeraria. Existe un grado de descuido, asumido por el agente,
pero donde éste “confía” en que no se concretará. Se representa el hecho típico como una
consecuencia posible de su actuar. El elemento subjetivo de la falta de diligencia es
susceptible de ser identificado en el conocimiento del peligro concreto.
V. gr.; si una persona maneja en estado de ebriedad, es consciente de que ello está
prohibido y es riesgoso, pero confía ciegamente en sus habilidades de conductor y por ende
podemos entender que no tiene ningún grado de voluntad de lesionar a otro, pese a que su
78
Gonzalo Bascur R.
conducta demuestra que no respeta absolutamente la protección que el ordenamiento

jurídico entrega a los peatones o la propiedad privada.
b) Imprudencia sin representación o inconsciente. El agente no advierte la peligrosidad

de la conducta, a pesar de ser previsible; pues ni siquiera se lo representa como una
consecuencia posible; una conducta totalmente descuidada. Se entiende que el sujeto no
otorga a su comportamiento una atención que le es exigida por el ordenamiento jurídico,
pues debía preverla; pero ni siquiera se representa tomar las precauciones del caso
concreto. El momento subjetivo de “indiferencia” o “desprecio” que permita la atribución
culposa es difícil de encontrar; pues si las personas de hubieran percatado lo más
probable es que se hubieran abstenido de actuar. El elemento subjetivo de la falta de
diligencia es susceptible de ser identificado en el deber de conocimiento de la existencia del
riesgo.
3.3. La posibilidad de representación del resultado como eje de la atribución subjetiva

en el delito culposo. Este problema que presenta la culpa inconsciente, obliga a centrar la
atención ya no en el momento subjetivo consciente de la representación del resultado (que
permite solucionar la culpa con representación fácilmente), sino en la previsibilidad del
mismo: la posibilidad de representar el resultado. La evolución sufrida por la teoría del delito
en su conjunto no es, en realidad, sino una evolución que partió de una concepción que
consideraba el delito doloso como prototipo de todo delito y que obligaba, por ello, a
encontrar el “elemento doloso” en la culpa, y terminó en otra concepción que extendió, en
sentido inverso, las estructuras del delito imprudente al delito doloso. Actualmente ello se
encuentra parcialmente superado por los aportes de la teoría de la imputación objetiva, dado
que la acción imprudente debía ser aquella que constituyera un peligro jurídicamente
desaprobado, y el resultado sólo sería imputable a ella si fuera la realización de dicho peligro.
La diferencia entre la visión del problema de la imprudencia como una especie de la
culpabilidad y la moderna concepción de aquélla como cuestión de tipicidad ha sido
gráficamente señalada por ROXIN “Si un joven cita a su novia en un lugar determinado, en el
que ésta casualmente es alcanzada por un meteorito que la mata, según la antigua teoría se
debía apreciar la producción de una muerte típica y antijurídica, que sólo resultaba impune
por ausencia de culpabilidad; según la moderna concepción, por el contrario, se trata de una
conducta inobjetable del causante de la muerte, dado que no se subsume bajo el tipo del
homicidio imprudente”, pues la acción no generó ningún peligro jurídicamente desaprobado.
Lo importante actualmente es que el agente haya tenido la posibilidad de prever el riesgo
(conocer su existencia), no si lo previó o no.
3.4. Elementos que definen la imprudencia. Retomando las ideas de Ulrich BECK, la
sociedad actual (postmoderna o postindustrial) implica interactuar sobre la base de un nivel
de riesgo generalizado, pues el colectivo social evoluciona y saca provecho de actividades
riesgosas que son esenciales para mantener el nivel de desarrollo. Por ende, el asumir la
presencia del peligro como una realidad latente día a día lleva a su regulación jurídica. El
legislador no puede prohibir todos los riesgos, ello paralizaría el progreso; sino que procede a
mantenerlo controlado dentro de un parámetro razonable o tolerable; para obtener un
equilibrio entre las ventajas de los mismos y minorizar la exposición al daño. El parámetro
para medir una conducta imprudente no es la generación de un riesgo, lo desvalorado se
radica en un manejo indebido del riesgo; fuera del marco permitido o debido. El riesgo o el
peligro no es lo relevante en la culpa, sino haber sobrepasado el baremo permitido para
controlar el mismo; haber ido más allá de la diligencia esperable. De consecuencia si
eventualmente producto de una actividad riesgosa, donde se ha guardando el cuidado debido,
79
Gonzalo Bascur R.
se lesiona un interés penalmente protegido, no existe imprudencia sino una consecuencia

propia del progreso social.
3.4.1. Concepto del “cuidado debido” en relación a los riesgos actualmente regulados.
Como ya señalamos, las conductas potencialmente riesgosas se encuentran normadas en su
ejercicio permitido en diferentes cuerpos del ordenamiento jurídico (reglamentos, normas
sociales, leyes, etc.); y frente a un riesgo regulado un sujeto tiene dos opciones: procura
llevarla a cabo dentro del margen legal permitido (ejercicio de una profesión, inclusive
existencia de deberes) o bien se abstiene de ejecutar conductas peligrosas. El problema surge
en que la norma de cuidado no está tipificada en la ley. ¿Dónde están los márgenes de cuidado
que permiten atribuir o no el traspaso de lo “debido”? No existen referentes concretos, y
necesariamente debe recurrirse a conceptos normativos y elementos de hecho que permitan
determinar en el caso concreto si se ha guardado o no la diligencia exigida por el
ordenamiento penal. La riqueza y complejidad de la sociedad actual no permiten su
regulación pormenorizada, y por ende, el legislador debe recurrir a parámetros delegados en
los operadores jurídicos para determinar el margen de licitud. No existen reglas específicas al
respecto, sino un espacio intermedio entre principios orientadores que permiten llenar de
contenido las disposiciones al respecto, mediante un desarrollo argumentativo que permitan
satisfacer o llenar su fondo; que la doctrina ha ordenado a partir de diversos criterios; que a
continuación desarrollaremos como los más relevantes:
1) Criterio del “hombre medio”. Constituye el principio más global o básico para
determinar el cuidado debido: lo que cualquier persona con el mismo nivel de
conocimiento del agente realizaría en la situación determinada para evitar la concreción
de un riesgo. Este nivel de conocimiento presenta dos características:
a) Nivel de conocimiento ex ante. Se refiere a que el nivel del mismo debe ser el que
existía previo acaecimiento del hecho, en dos dimensiones:
i. Exclusión de todo elemento de conocimiento que se genera con

posterioridad a la generación del riesgo. Lo que la persona tenía en mente
(conocía) al momento de ejecutarla; y no lo que se determina posteriormente en el
caso (pueden haber existido circunstancias operativas en el momento que el
agente desconocía totalmente). Este punto es muy relevante y se debe ser lo
suficientemente acertado para discriminar el conocimiento del agente antes de la
realización de la conducta con lo efectivamente comprobado en las pericias ex
post.
ii. Es importante destacar que el grado de exigencia de este nivel varía de

acuerdo al caso concreto. Por ejemplo, en el caso señalado de la mujer y el auto
con los frenos cortados, no resulta exigible un chequeo completo del automóvil
cada vez que un ocupante del hogar pretende movilizarse, pues resulta ilógico
ponerse en cada una de las posibilidades de fallo del mismo, caso distinto al
operario de explosivos o a un médico cirujano.
b) El nivel de conocimiento debe incluir los eventuales conocimientos especiales o

particulares del agente. Este punto presenta algún grado de discusión respecto a la
igualdad ante la ley respecto a todos los ciudadanos, sin embargo, la concepción actual
de “injusto personal” permite salvar este problema, debido a las desigualdades
naturales de la sociedad respecto al ejercicio de diversas actividades; por ende se
80
Gonzalo Bascur R.
toma en consideración a la hora de medir el cuidado debido el nivel de especialización

de una persona en determinada área y a la exigibilidad básica de un género de
personas. Es un hombre medio cualquiera igual en características al agente (abogado,
médico, ingeniero, mecánico, obrero, militar, etc.). Excepciones:
iii. No se incluyen las capacidades personales o destrezas del individuo dentro

de su género. El parámetro normativo no se enfoca en el “talento”, sino en los
conocimientos específicos adquiridos en virtud del área o rol que cumple el sujeto,
no aquello que cada persona tiene por naturaleza (un neurocirujano recién
egresado o el especialista a nivel mundial respectivo deben operar al mismo nivel
de cuidado).
iv. En determinadas actividades el solo hecho de actuar en al vida cotidiana sin

contar con los conocimientos especiales requeridos constituye una actividad
de riesgo. Ello puede estar regulado, es decir, requisitos básicos para desarrollar
ciertas actividades que representen la adquisición de ciertos conocimientos.
Exigencia de títulos, capacitaciones, etc.; exigidos por ley. Ello es conocido como
“ceguera jurídica”; el “no querer saber”, debiendo saber (ejercicio irresponsable de
una actividad sin la certificación exigida) constituye imprudencia. Se desarrolla la
actividad sin el nivel de conocimientos mínimos reglados para no incurrir en
delitos imprudentes.
V gr.; se entiende que si un sujeto desea emprender un negocio de instalación

de calefacción con gas licuado, no basta que se haya leído todos los manuales
habidos y por haber de GASCO e información de wikipedia.
 Este primer nivel de precisión es el habitualmente pasado por alto por la judicatura y
operadores jurídicos (fiscales/defensores); cuyos matices ya señalados pueden ser
esenciales a la hora de configurar un argumento decisivo para el caso concreto.
2) Reglas de ejecución para ciertas actividades o lex artis. Como segundo nivel, en
materia de ejercicio de determinadas actividades, existen a nivel social ciertos principios o
reglas sobre cómo ejecutar determinadas conductas. La estructuración u organización de
los niveles de conocimiento de áreas determinadas se denominan lex artis; que otorgan un
marco del cuidado debido. Los protocolos o rangos dentro de la medicina son un buen
ejemplo; los diversos tratamientos reglados para ciertos síntomas permiten determinar
con mayor certeza el actuar diligente: en el fondo, es la reglamentación que prescribe los
cursos de acción “correctos” ante las hipótesis de la realidad; dentro de esos márgenes, el
resultado dañoso se mantendrá como atípico; constatando dicha obediencia o diligencia
dentro de la lex artis.
 Esta clase de criterio se corrobora solicitando, por ejemplo, a las facultades de medicina
cuál es el procedimiento que se enseña ante ciertos casos: la ley como se desarrolla
aquella técnica (albañilería, derecho, ingeniería); o bien a testigos especialistas
respectivos.
3) Normativa positiva respecto a ciertas actividades riesgosas. Por algún factor el

legislador se ha preocupado de reglamentarlo. Paradigma, ley del tránsito. Se debe acudir
a la normativa vigente que concretiza el principio: ley, reglamento, ordenanza municipal,
etc.
81
Gonzalo Bascur R.
4) Principio de confianza. Se asume que si una persona respeta jurídicamente la

reglamentación, el resto de la sociedad hará lo consecuente con su comportamiento. A
nadie le es exigible controlar que las demás personas actúen dentro de su nivel de
cuidado. Una persona puede actuar en sociedad o de forma paranoica, o más comúnmente
confiando en que las personas respetarán la reglamentación vigente. Si el agente respeta
todos y cada uno de los principios y reglamentaciones; y aún así producto de una
actuación imprudente del sujeto pasivo se concreta un hecho típico; no se puede imputar
falta de diligencia por la infracción de una regla que debía cumplir otro. Determina en qué
casos el nivel de cuidado del agente no debe ser tan alto como para evitar los riesgos que
puede generar otro cuando opera al margen del nivel exigido para él mismo. La autonomía
de una persona encuentra límites donde comienza la autonomía de otro; la
irresponsabilidad de los demás no es abarcada por el nivel de cuidado individual del
agente.
V. gr.; si un conductor maneja respetando los límites de velocidad y atraviesa una

esquina que no presenta paso de cebra, pero un peatón desconsiderado cruza a toda
velocidad intempestivamente emergiendo tras un árbol macizo, en principio pareciera que
presenta un nivel de auto exposición bastante imprudente. No se puede exigir operar con un
nivel de cuidado que evite situaciones que el sujeto no debe por qué advertir.
3.5. La imprudencia en el Código Penal. Hoy en día, la mayoría del ámbito de ejercicio del
control penal considera el delito imprudente; pues la relevancia del riesgo en materia de
tráfico de estupefacientes, funciones públicas o el ámbito económico ha tendido a regular
comportamientos de riesgo en legislación especial. El delito culposo ya no es el pariente pobre
del delito doloso como antaño, aunque como veremos para el CP no constituye la regla
general. El legislador reguló un título especial sobre los cuasidelitos, arts. 490 y ss.
3.5.1. Regulación general respecto a los delitos imprudentes contra las personas. El CP
regula de forma exclusiva las hipótesis de imprudencia que atentan contra las personas; a
propósito de la regulación de los delitos dolosos, en el art. 490. Al respecto deben realizarse
tres precisiones:
a) Esfera de los delitos que atentan contra la integridad corporal. Esta referencia
actualmente se entiende que abarca solo la salud (integridad corporal/física) o la vida de
las personas y no la integridad psíquica. Ello es discutible, pues en la parte especial se
regulan atentados contra el honor como las injurias y calumnias, pero la doctrina de forma
casi uniforme en Chile interpreta la voz persona en el sentido ya señalado.
b) Personas en cuanto nacidas. Las hipótesis de aborto están reguladas en un párrafo

distinto al de los delitos contra las personas; y por tanto no se le aplica el régimen de los
cuasidelitos.
 El art. 343 sanciona a “el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya
tenido propósito de causarlo, con tal que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o
le constare al hechor”. El tipo evidencia que el legislador fue consciente de que el aborto
quedaba fuera del título que regula los cuasidelitos; y por ello reguló específicamente el
tipo culposo en este caso excepcional dentro de la parte especial. Existe el tipo de
provocar un aborto culposo, pero en el caso específico.
82
Gonzalo Bascur R.
c) Para algunos autores no existen dentro del CP más delitos culposos que los
regulados en el título X. Ello actualmente está completamente superado; pues se
encuentran delitos imprudentes tanto en el mismo CP (caso precedente) como en
legislación especial.
3.5.2. Graduación de la imprudencia en el CP. Al igual que el legislador civil, en sede penal
excepcionalmente para determinados casos la ley regula niveles específicos de diligencia. La
regla general está en el artículo 490, y a continuación se presentan dos exigencias particulares
según cuál sea la entidad del riesgo que conlleva el desarrollo de ciertas actividades.
1) Regla general (art. 490). El que por imprudencia temeraria ejecutare un hecho que, si
mediara malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas. El nivel de
imprudencia exigido es relativamente grave, en la generalidad de las actividades de la vida
social que se pudiera ejecutar una conducta contra las personas constitutiva de simple
delito o crimen (se excluyen las faltas); por tanto el nivel de cuidado exigido es el mínimo
(debe ser una negligencia grande o importante). Una conducta que se califique de
temeraria; que transita desde las lesiones hasta el homicidio.
2) Actividades profesionales de la salud y tenencia de animales feroces (art. 491). Para

el legislador requieren un grado mayor de cuidado. Ello implica que un menor descuido
puede dar lugar a culpa. Señala que el “médico, cirujano, farmacéutico, flebotomiano o
matrona que causare mal a las personas por negligencia culpable en el desempeño de su
profesión, incurrirá respectivamente en las penas del artículo anterior”; y en su inciso
segundo “al dueño de animales feroces que, por descuido culpable de su parte, causaren
daño a las personas”; donde se encuadran los casos de perros calificados de raza
peligrosa. Cualquier tipo de descuido da lugar a la configuración de la imprudencia; la
máxima diligencia.
3) Conducción de vehículos a tracción o motorizados (art. 492). El nivel de diligencia es

aún mayor; pues exige mera imprudencia (descuido importante) y una infracción
reglamentaria. El legislador hace una valoración más amplia, exigencia doble. En
consecuencia, para sentenciar a una persona sobre alguno de estos casos, el ente
persecutor debe acreditar ambas exigencias de la imprudencia, caso contrario, es
recurrible de nulidad penal. Otros aspectos a considerar del art. 492:
i. Configuración nominal. El legislador no aplica ninguna distinción conceptual de los

grados de imprudencia o negligencia; ello es labor de la doctrina, lo que tenemos por
“mera imprudencia” se refiere a los casos generales (que denomina “temeraria”),
mientras que la mayor exigencia la nomina “culpable”.
ii. Posibilidad de omisión culposa. Señala el inciso primero que “las penas del artículo
490 se impondrán también respectivamente al que, con infracción de los reglamentos
y por mera imprudencia o negligencia, ejecutare un hecho o incurriere en una omisión
que, a mediar malicia, constituiría un crimen o un simple delito contra las personas”.
Queda claro que incluso en aquellos tiempos el legislador reconocía la posibilidad de
una omisión imprudente, pues la inadvertencia de una situación de riesgo y la
inactividad al respecto, también generan responsabilidad penal culposa por omisión.
83
Gonzalo Bascur R.
V. gr.; el padre o la madre no están atentos al resfrío de su hijo por ver televisión,
sabiendo de esta condición, y el pequeño muere ahogado en sus propias flemas. Omisión
impropia culposa.
iii. Penas accesorias del inciso segundo: Aplicable a los responsables de homicidio o
lesiones imprudentes, por medio de vehículos a tracción mecánica o animal.
a. Suspensión del carné, permiso o autorización que los habilite para conducir.
1 a 2 años si el hecho constituye un crimen; o bien 6 meses a un año si constituye
simple delito.
b. Caso de reincidencia. Podrá condenarse al conductor a inhabilidad perpetua para

conducir vehículos a tracción mecánica o animal, cancelándose el carné, permiso o
autorización.
84
Gonzalo Bascur R.
III. TEORÍA DE LA ANTIJURICIDAD
1. Análisis valorativo de carácter objetivo sobre la conducta típica. Una vez terminado el
análisis de la tipicidad, culmina la etapa “descriptiva” de la teoría del delito; es decir, el
ponderar los hechos con lo que describe la norma penal. Ahora corresponde un juicio de valor
que recae sobre la conducta típica, analizando su efectiva contradicción con el ordenamiento
jurídico. Un análisis objetivo (en relación a la normas jurídicas) de “desvaloración” frente al
hecho típico, de carácter general en relación a su contradicción a Derecho (en la culpabilidad
se reprocha respecto al sujeto mismo). Recapitulando, la tipicidad se erige como indicio de la
antijuricidad, pues el hecho de afirmar que una conducta es típica ya apunta a que
probablemente constituya un hecho punible, un signo inicial de que ella se encuentra
prohibida; pero es necesario verificar si existe alguna norma que permita su ejecución (causal
de justificación): en el fondo, se acepta generalmente (en la mayoría de los autores) que una
conducta es antijurídica al lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido.
Precisamente es indicio porque aquélla señala la posibilidad de ésta debe verificarse si existe
o no una causa o fundamento de justificación. Esta verificación es una tarea independiente de
la comprobación de la tipicidad y en cierto sentido inversa. Es independiente porque sólo cabe
plantearse la cuestión de la antijuridicidad cuando se ha llegado a la conclusión de que la
acción es típica, es decir, que se subsume bajo un tipo penal. A la vez es inversa porque
consiste en la verificación de que el caso no se subsume bajo el supuesto de hecho de una
causa de justificación (por ejemplo, defensa necesaria, estado de necesidad, consentimiento
presunto).
1.1. Antijuricidad formal y material. De forma tradicional se distingue entre dos formas de
antijuricidad; producto de la evolución de la teoría del delito y correctivo ante los excesos del
causalismo y finalismo ortodoxos.
a) Antijuricidad material. Se refiere a las razones de fondo que justificarían la contrariedad

a Derecho de una conducta, el fundamento punible. Por ende, si una conducta carece de
estas razones materiales no se puede aceptar su antijuricidad. En la doctrina moderna
estos fundamentos materiales se relacionan con el hecho de afectar situaciones que se
estiman esenciales para la convivencia humana pacífica tuteladas por el Derecho. Los
elementos que permiten identificar y graduar dicha perturbación, por estar valorados de
forma negativa por el legislador son:
i. Desvalor de acción. Una disposición anímica contraria al ordenamiento jurídico; ya

sea dolosa o imprudente; lo relevante es que dicha conducta contradiga la orden,
mandato o prohibición de la norma penal.
ii. Desvalor de resultado. Conlleva relacionar con el principio de lesividad, pues se trata
de constatar efectivamente la perturbación de los bienes jurídicos, daño que puede
adoptar la forma de una lesión directa o de puesta en peligro (cuando se genere un
riesgo suficientemente que sostenga una exposición penalmente relevante).
 Naturaleza copulativa del análisis material. Ambas dimensiones son insuficientes por
sí mismas para sostener la antijuricidad y pueden llevar a excesos ya analizados: si falta el
desvalor de la acción, se podría llegar a entender que el injusto perfectamente puede estar
configurado por el desvalor de resultado, castigando situaciones meramente causales o
incluso, “casuales”; y ni siquiera el Derecho Común admite que se configuren ilícitos sin
correlato subjetivo (no se sanciona el caso fortuito). Por otro lado, la predominancia del
85
Gonzalo Bascur R.
desvalor de acción puede llevar a sancionar meras intenciones inidóneas (penalizar la

magia vudú); y extremar las sanciones por delitos formales que no generan ningún peligro
real. La antijuricidad material es un concepto que permite valorar y realizar diferentes
grados de estudio en esta etapa de imputación:
i. Determinar la concurrencia de causales de justificación. Cualquiera de estas

dimensiones que falte en la incriminación debiera impedir la imputación de la
responsabilidad penal, pues desaparece el fondo de la misma desde el punto de vista
de las valoraciones. No existen razones para castigar, y por ende, debe concurrir un
motivo contrario a ello. En otras palabras, la teoría de la antijuridicidad tiene por
objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal
no es contraria al derecho, es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden
jurídico. Es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un
comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a
afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para
obrar como obró.
ii. Facilita la interpretación de los tipos penales. El delimitar los contornos de lo que
es antijurídico; resalta los motivos legislativos para incriminar determinada conducta,
de forma que se puede graduar o establecer la real lesividad de la misma, no
quedándose en un esquema formalista de antaño.
iii. Permite estructurar los diversos delitos. El detectar la gravedad de los hechos
permite graduar el contenido de injusto de un hecho. En principio un hecho es o no es
antijurídico; está permitido o prohibido por las normas penales. El contenido material
de la antijuricidad permite medir la gravedad del caso concreto. La antijuridicidad
como categoría general de imputación no es cuantificable: un hecho es o no
antijurídico, pero no puede ser más o menos antijurídico. En este aspecto la
antijuridicidad no se debe confundir con la ilicitud misma del caso concreto (hecho
típico y antijurídico) que, por el contrario, sí es cuantificable en el análisis de
antijuricidad (un delito doloso frente a un tipo imprudente), dado que un hecho típico
y antijurídico puede ser más o menos grave.
V. gr.; un homicidio dolos es más grave que uno culposo, un tentativa es menos
grave que un delito consumado; el parricidio reviste mayor dañosidad social que el
hurto, etc.; todo ello es diferenciable gracias a esta dimensión material de la
antijuricidad de la conducta.
iv. Admisibilidad de causales supralegales de justificación. La existencia de estos

elementos de fondo permite inclusive llegar a configurar causales de justificación de
carácter supralegal; es decir, no contemplados en la legislación positiva. Determinados
actos típicos se pueden amparar en razones materiales que excluyen la antijuricidad.
ETCHEBERRY es el único autor nacional que se opone a esta tesis; pues se estaría
ejercitando una labor de integración legislativa; estrictamente prohibida en sede
penal.
b) Antijuricidad formal. Responde tan sólo a la cáscara del análisis; no versa sobre su
contenido. El hecho se encuentra o no amparado por una causal de justificación, por tanto
es un análisis binario sobre la misma. En la actualidad, ejemplo de que este criterio se
encuentre superado es que la jurisprudencia exige en los delitos de peligro abstracto el
86
Gonzalo Bascur R.
acreditar un peligro real (el desvalor de resultado concreto; la efectiva puesta en peligro),
pues de lo contrario faltaría la razón de ser de esa incriminación.
 Tesis de la correspondencia de la antijuricidad. Actualmente se sostiene que no son

aspectos diferentes, sino dos perspectivas de una única antijuricidad, pues siempre la
conducta formalmente prohibida lo estará por tener un contenido material desvalioso: ya
sea por lesionar o poner en peligro algún bien que el legislador ha estimado merecedor de
protección.
1.2. Exigencia de elementos subjetivos en las causales de justificación. Esta duplicidad

del análisis llevó a que la doctrina, de forma generalizada hoy en día exija una motivación
subjetiva en las causales de justificación: debe concurrir la voluntad o pretensión de actuar
conforme a Derecho; no bastando la dimensión objetiva de la misma. En el medio nacional,
existen tesis distintas al respecto:
a) Causalismo. Autores como POLITOFF, ETCHEBERRY e NOVOA no consideran la

existencia de elementos subjetivos en las causales de justificación, de manera que basta
que se dé materialmente una situación de defensa frente a una agresión, para que la
acción del agredido esté justificada, con total independencia de que el sujeto hubiera
pretendido o no repeler el ataque. Lo que determina la exclusión de la antijuricidad es tan
solo el resultado jurídico; e ignora el hecho de que subjetivamente el autor pueda haber
actuado contra Derecho; o incluso desconocido su obrar.
b) Tesis más cercanas al finalismo. Autores como GARRIDO MONTT y CURY estiman que el
CP parte del presupuesto de que el sujeto actúa siempre con la finalidad que en cada caso
indica, de modo que explícitamente está exigiendo una subjetividad particular e inherente
a cada cual; si falta este elemento; concurre un desvalor de acción (actuar contrario a
Derecho) pero carece de desvalor de resultado (la consecuencia típica está autorizada por
una causal de justificación); y equiparan esta situación a un delito frustrado o tentado.
CURY estima que son equivalentes a etapas incompletas de la ejecución del delito.
c) Corrección a la tesis anterior: el delito putativo. Esta tercera tesis es la más aceptada
hoy en día, adicionando un elemento determinante: efectivamente hay desvalor de acción
y carencia de desvalor de resultado; pero ello no es equiparable a las etapas incompletas de
ejecución del delito. La ausencia del elemento subjetivo en la causal de justificación no
presenta ninguna puesta en peligro de un bien jurídico, ninguna posibilidad de llevar a
cabo un hecho antijurídico, pues ya existía una autorización: ello excluye toda lesividad.
Por ende, no hay peligro de realizar una lesión antijurídica: la causal de justificación lo
impide; a pesar de la voluntad del agente; equivalente a querer matar a un occiso. El hecho
nunca podrá estar injustificado objetivamente, y dado el carácter copulativo ya mencionado
de ambos elementos, no puede estar sistemáticamente castigado.
V. gr.; si el heredero desesperado por sus acreedores decide llenar de plomo a su

moribundo abuelo una tranquila noche con un silenciador; y al día siguiente al llegar la
policía se descubre que la víctima había muerto varias horas antes producto de un
aneurisma cerebral; el delito de homicidio no existe; jamás se pudo configurar, pese a que
concurrió un desvalor de acción claro de parte del nieto: nunca se puso el peligro la vida
pues no había vida; ninguna posibilidad de que concurra un desvalor de resultado.
87
Gonzalo Bascur R.
2. LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN PARTICULAR. La doctrina las clasifica de forma

tradicional en dos grandes grupos, siguiendo a CURY y GARRIDO MONTT:
a) Las fundadas en la ausencia de interés de proteger un derecho. Constituidas por el

consentimiento del titular del bien jurídico protegido.
b) Las que se fundan en el interés preponderante. Corresponden situaciones de colisión

de derechos. En suma, responden a un hecho inevitable de la vida en sociedad, que hace
necesaria una labor intelectual y argumentativa de ponderación para armonizar la
existencia de ambos intereses penalmente protegidos: se opta por razones
circunstanciales la prevalencia de alguno de esos derechos; justificando el “sacrificio” de
un bien jurídico en pos de otro. En resumidas cuentas, responde a un análisis fáctico que
orienta cuál derecho debe primar; siendo los hechos los que entregan un argumento
razonable de carácter concreto (y no el valor abstracto de los bienes jurídicos en juego). El
ejercicio de ponderación conlleva que no existen reglas de jerarquía ni temporalidad para
solucionar el caso concreto; y por ende, las circunstancias de hecho aparecen como la
única vía para un análisis adecuado. En síntesis, los motivos que permiten excluir la
antijuricidad de un hecho típico se extraen de las características circunstanciales de cada
caso en concreto. Se subclasifican en:
i. Las que consisten en la preservación de un derecho, donde se ubican la legítima defensa

y el estado de necesidad justificante.
ii. Las dirigidas a la actuación de un derecho, como son el ejercicio legítimo de un derecho,
autoridad, oficio o cargo y el cumplimiento de un deber.
V. gr.; si una persona desvalida se defiende con un arma de fuego de un agresor

sexual; podríamos pensar que existe una desproporción entre la “vida” y la protección de la
“libertad sexual”; pero los elementos de hecho demostrarán que en la práctica no se atiende
a esos valores; se lesiona la vida del atacante en pos de una valoración fáctica.
 Esta clasificación es discutible, pues presupone un criterio unitario en cuanto a la

sustentación doctrinaria de las justificantes, aunque hay amplios sectores de la doctrina
que piensan que cada causal tiene un fundamento individual, que le es particular e
inherente.
2.1. LEGÍTIMA DEFENSA. Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica,
racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no provocada por él y
dirigida en contra de su persona o derechos, o los de un tercero. El legislador establece cuatro
hipótesis, con requisitos esenciales comunes a todas estas formas:
1. Legítima defensa propia, art. 10 Nº4 CP.

2. Legítima defensa de parientes, art. 10 Nº5 CP.
3. Legítima defensa de extraños, art. 10 Nº6 CP.
4. Legítima defensa privilegiada., art. 10 Nº6, inciso segundo CP.
2.2. Requisitos de la legítima defensa. El art. 10 Nº4 señala que está exento de
responsabilidad criminal “el que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que
concurran las circunstancias siguientes”; de ello podemos establecer que la estructura se
monta sobre dos elementos básicos: una agresión y una reacción defensiva.
88
Gonzalo Bascur R.
 Requisitos comunes a las cuatro hipótesis de legítima defensa:
a. Agresión:
1. Ilegitimidad.
2. Realidad.
3. Gravedad.
4. Actualidad.
5. Falta de provocación necesaria de quién se defiende.
b. Reacción defensiva.
1. Hecho típico.
2. Racionalidad necesaria de los medios empleados.
2.2.1. Requisitos de la agresión. Sin agresión no puede existir defensa. Agresión es

cualquiera actividad humana que pone en peligro a una persona o a un bien jurídico
defendible. La agresión puede ser cualquier conducta activa u omisiva que lesione o ponga en
peligro bienes jurídicos de otro, incluso de bienes inmateriales como el honor o la intimidad.
1) Ilegitimidad de la agresión. Su esencia es que debe ser de “ilegitima”, lo que no implica

que necesariamente sea una conducta típica, pues la noción de antijuricidad es mucho más
amplia que el delito. Debe ser indebida en el sentido de que el agente no deba soportar. La
ilegitimidad es un correlativo de ilicitud, es decir, un acto que lesiona intereses
jurídicamente protegidos por el ordenamiento jurídico en general (un comentario irónico
como ofensa verbal que no se encuadra dentro de una calumnia, pero afecta bienes
jurídicos de igual forma), y no solo por el Derecho Penal (orden administrativo, civil,
laboral, etc.).
i. Solo procede respecto de acciones humanas. Los animales no son destinatarios de

las normas jurídicas (procede el estado de necesidad, salvo que sea utilizado como
instrumento de la agresión), ni menos las cosas (inmuebles en ruinas, ataques de
animales). El hito por sí mismo debe recaer sobre el comportamiento de una persona.
ii. No se puede actuar en defensa de una actividad lícita. Es decir, a pesar de ser un
agresión, si ella está justificada, ella no es ilegitima, pues está amparada por una causal
de justificación. Por ejemplo, no hay legítima defensa en contra de acciones ejecutadas
por la autoridad dentro del ámbito de sus facultades, como la policía.
iii. Requisito implícito de subsidiariedad respecto a los inculpables. La mayoría de la

doctrina entiende que respecto a las agresiones de inculpables, debe operar algún
grado de subsidiariedad; como un requisito implícito por razones de humanidad; pues
solo en caso de ser estrictamente indispensable se autoriza una reacción defensiva
ante el ataque de un enfermo mental. Las situaciones de inculpabilidad aconsejan
prudencialmente evitar el conflicto dada la especial situación personal del agresor. En
cierto modo otorga algún grado de razonabilidad a la causal de justificación. No es
exigencia legal, pero puesto que carecen del control de sus actos los autores aconsejan
evitar reaccionar con un hecho típico ante su ataque.
 En suma, ilegítima es la agresión ilícita, contraria al derecho en general, aunque no

necesariamente constitutiva de delito (típica) ni, mucho menos, culpable.
89
Gonzalo Bascur R.
2) Realidad de la agresión. Efectivamente debe darse la puesta en peligro de algún bien

jurídico protegido, requisito no explícito pero que se deduce de su actualidad o
inminencia. La agresión realmente debe haber sido tal, no puede hablarse de defensa por
ataques imaginarios o meramente temidos, pero no ocurridos. Solo las agresiones reales
constituyen fundamento para la causal de justificación.
 Los casos de defensa putativa: error de prohibición. El que se cree agredido

ilegítimamente y se defiende contra ese peligro imaginario, no actúa en legítima defensa
de una agresión que no existe, y por lo mismo, se habla de una defensa putativa. Estos
problemas son inversos a las situaciones en que no concurren elementos subjetivos en las
causales, pues se cumple la exigencia anímica pero no la objetiva, ya que la persona cree
estar siendo agredida, pero en los hechos de trata de una agresión aparente. Existe un
error de hecho sobre la realidad de la agresión, que genera una errónea apreciación del
agente sobre la calificación jurídica de su conducta, pues imagina estar siendo cubierto
por el Derecho para defenderse de forma justificada (legitimidad de su comportamiento).
Ello es una hipótesis del error de prohibición, denominado tradicionalmente error sobre los
presupuestos objetivos de una causal de justificación y da lugar a las llamadas justificantes
putativas. Esta situación se analiza en la culpabilidad dentro del conocimiento de la
ilicitud, ya que es posible constatar que no existe una voluntad contraria al ordenamiento
jurídico (no hay desvalor de acción).
3) Gravedad de la agresión. Si bien no hay una exigencia de gravedad expresa en la ley, la

doctrina lo deduce del hecho que la reacción defensiva siempre será un hecho típico y por
ende, la agresión -en honor a una mínima proporcionalidad que genere al menos un
contexto razonable que lleve a pensar al sujeto obrar en defensa- ella debe tener un
mínimo de gravedad.
4) Actualidad o inminencia de la agresión. El legislador en el art. 10 Nº4.2 atiende a que

no se puede esperar que una persona aguante la materialización de la agresión, pues la
defensa se lleva a cabo para “impedirla o repelerla”.
a. Actual es agresión en desarrollo, que ha sido comenzada.
b. Inminente es aquella en que el agresor exterioriza materialmente su voluntad de

iniciar la agresión, el agente puede adelantarse para repelerla cuando aparece como
inminente, o sea inmediata; el sujeto no tiene por qué esperar que el ataque se
concrete.
 Mientras subsista la agresión, es posible rechazarla. Ello se verá más adelante.
5) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Exigido en el tercer
requisito del art. 10 Nº4, la agresión no debe haber sido provocada de forma particular
por quién se defiende. Hay que renunciar a cualquier esfuerzo de definir cuantitativa o
cualitativamente lo que debe entenderse por suficiente, asunto que quedará entregado al
criterio del juez en cada caso concreto. Si la provocación no tiene el carácter de suficiente,
puede darse la hipótesis de una legítima defensa incompleta, que atenúa el injusto
(culpabilidad).
 La causal de justificación no se dará en el caso de que haya mediado provocación

suficiente, entendiendo por tal la adecuada para motivar la agresión. No se exige ausencia
90
Gonzalo Bascur R.
completa de provocación, sino que esta no haya sido suficiente para que provocar al
agresor, por razones mínimas de proporcionalidad entre los hechos y la reacción
defensiva. Caso contrario -es decir, cuando la provocación tiene entidad suficiente para
generar la agresión- se invierten los papeles, y la reacción defensiva en realidad
constituye una agresión ilegítima y lo que en principio parecía una agresión, tendremos
que valorarla como defensa (pasa a ser más bien a ser una reacción independiente ante la
agresión ilegítima).
2.2.2. Requisitos de la reacción defensiva. Ello corresponde al hecho típico justificado,

como una conducta defensiva ante la agresión: se permite lesionar a otro “en” defensa.
1) Hecho típico como reacción defensiva. Precisamente la conducta objeto de la norma de

justificación.
2) Utilización de medios racionalmente necesarios ante la agresión. La necesariedad dice

relación con aptitud para detener la agresión: una correlación entre el medio ocupado y el
modo de impedir el ataque. La valoración de la racionalidad necesaria en el medio
empleado para detener la agresión se encuentra relacionado de forma estrecha con el
contexto fáctico en que se produce la legítima defensa; pues la ponderación de las
circunstancias concretas nos determina el parámetro de valoración: la reacción natural
del hombre medio en un contexto agresivo, donde concurre temor, adrenalina, ofuscación
y en general, la enorme carga emocional que se presenta (que lleva a reaccionar mitad
racionalidad y mitad emocionalidad).
 Esto nos permite concluir que es lo racionalmente necesario de acuerdo al contexto

de alteración de un hombre medio en dichas circunstancias. Esto conlleva las
siguientes conclusiones:
a. Racionalidad no es exigencia de proporcionalidad estricta respecto a los bienes

jurídicos comprometidos.
Una persona desvalida objeto de una violación perfectamente puede defenderse

privando de vida al psicópata sexual, resguardando su libertad sexual afectando la vida
de otro.
b. Tampoco se exige proporción en los medios empleados. Como señalamos, se refiere

tan solo a que sea necesario en ese momento de extrema urgencia, atendido el caso
concreto.
c. No se requiere subsidiariedad respecto a los medios empleados. El complejo contexto

emocional y anímico no podría exigir que la reacción defensiva se lleve a cabo con la
herramienta menos dañosa, pues la inmediatez y la alteración psíquica permiten
concluir que sea el medio más eficaz, apto o idóneo para evitar la agresión.
Frente al ataque a puño de un hombre corpulento, el agredido puede emplear

una estaca o palo con la debida moderación, pero si el agredido es un niño, podría
justificarse hasta el uso de un arma de fuego por este último. En el fondo, es lo que
teníamos a mano apto para detener la agresión en el instante mismo. Si un sujeto está
siendo agredido por un luchador de sumo en un garaje norteamericano full equipado,
91
Gonzalo Bascur R.
(cuchillos, palos, de todo) y lo único tiene a disposición es una sierra eléctrica, esa
reacción es racionalmente necesaria.
 Situaciones de exceso en la defensa. Si la defensa es exitosa y logra neutralizar la

agresión, y el agente prosigue con su conducta lesiva, ella pasa a constituir una agresión
ilegítima que no tiene sentido como justificante, pues deja de ser necesaria. Se ocupa el
criterio del hombre medio para determinar esta capacidad de controlar la alteración
emocional, por ende, existe un cierto rango de laxitud para determinar las situaciones de
exceso para calificar la defensa excesiva ya en una agresión ilegítima o bien, causal de
exculpación (ya no en el nivel general del hombre medio, sino que particularmente en el
sujeto involucrado). Este exceso se puede dar en relación a los medios empleados o al
tiempo de ejecución de la defensa. Los criterios temporales para determinar el ámbito
operativo de la legítima defensa tienen relación con las teorías respecto a la consumación
de los delitos, pues durante la ejecución del mismo generalmente concurre su aceptación
como causal de justificación (tema atingente a la Parte Especial).
Respecto al tiempo de ejecución de la defensa: el sujeto que siente ruidos en la noche,

dispara al aire y los ultrajadores arrancan. Desde ese momento la defensa ya calificó de
exitosa. Posterior a ello, el dueño de casa -sin clara conciencia de que se llevan algo- los
persigue disparando a matar hasta cuando tratan de saltar por la pandereta. Claramente
existe un exceso en la defensa. Respecto a los medios empleados, el mismo caso de la
motosierra pero el agresor es Cizarro (menor de 13 años) agrediendo con una cortapluma:
exceso en la racionalidad del medio empleado.
 Aplicación de las exculpantes del art. 10 Nº9. Es importante poder distinguir excesos
que pueden ser atribuibles al estado emocional que provoca la agresión (adrenalina,
miedo, etc.), ya que la generalidad de las personas no están adiestradas para manejar este
tipo de situaciones; que aún dando lugar a un exceso en la defensa son analizadas como
causales de exculpación (miedo insuperable o fuerza moral irresistible), al realizar una
actividad autorizada en principio por una justificante.
Se entiende que si por peritaje se determina que dos puñaladas eran necesarias y se
efectuaron cuatro, por decirlo de algún modo “pasa” como necesario; caso distinto si se
ejecutaron 40 estoques.
 Pese a los elementos básicos sobre los que se funda la causal, muchas veces en casos más
complejos se presentará la dificultad para diferenciar cuál es la agresión o la defensa;
donde existen agresiones múltiples de varios intervinientes. Normalmente el criterio de
temporalidad puede ayudar, pero muchas veces se producen escaladas a partir de
agresiones verbales hasta lesiones corporales.
2.3. Legítima defensa de parientes. Art. 10 Nº5: “El que obra en defensa de la persona o
derechos de su cónyuge, de sus parientes consanguíneos legítimos en toda la línea recta y en
la colateral hasta el cuarto grado inclusive, de sus afines legítimos en toda la línea recta y en la
colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos
reconocidos (…)”.
2.3.1. Exigencia especial respecto a la provocación. Para el legislador es irrelevante si el

agredido provocó o no la agresión, lo importante es que el defensor “no tuviere participación”
en la provocación. Parte de la doctrina añade un requisito un poco más específico: que el
92
Gonzalo Bascur R.
defensor no haya participado ni tampoco conocido la situación, ello por un eventual trato
injusto respecto del tercero, ya que si el agresor fue provocado de forma necesaria, el padre
debería estar impedido de defenderse legítimamente (constituiría propiamente una agresión),
si lo viésemos como una legítima defensa propia. La doctrina justifica este tratamiento
señalando que la norma presume que el pariente que actúa en defensa desconoce esta
provocación. Por el contrario, esa legitimidad de actuación desaparece al conocer dicha
provocación necesaria. Por tanto, parte de la doctrina restringe la aplicación de esta variación
a los casos en que el defensor no posee ningún grado de conciencia.
2.3.2. Casos respecto al delito de maltrato habitual. Las situaciones que tienen un
precedente habitual de violencia son complejas, en los casos de violencia intrafamiliar.
¿Cuándo se inicia el contexto agresivo? ¿Cuándo el maltratador comienza a beber, antecedente
seguro de que comenzarán los golpes? ¿Desde cuándo se considera la inminencia en estos
casos? Se tratará a propósito del estado de necesidad exculpante.
2.3. Legítima defensa de terceros. Art. 10 Nº6; el “que obra en defensa de la persona y
derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el número
anterior y la de que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo”.
2.3.1. Requisitos de la legítima defensa de terceros. Exige los requisitos respecto a los
parientes adicionando una circunstancia bastante discutible:
1. El defensor no haya participado en la agresión. En este caso también habrá la misma

exigencia de que el sujeto que obra en defensa no haya participado en una eventual
provocación.
2. Que no exista ningún motivo o animosidad acreditable del defensor en contra del
agresor. El legislador desconfía de la “solidaridad” del eventual defensor, estableciendo
un requisito totalmente absurdo que restringe la aplicación de la justificante: se debe
verificar luego del hecho que el defensor no haya tenido animadversidad alguna ante el
agresor. Absurdo puesto que de verificarse todos los requisitos, la defensa está totalmente
justificada.
Si una persona que tiene problemas y riñas pendientes con un compañero de curso,
observa que el sujeto se encuentra agrediendo con clara animosidad sexual a una
compañera, para no verse en una situación de agresión ilegítima, solo puede preguntar a la
desafortunada amiga como lo pasó en el ultraje.
2.4. Legítima defensa privilegiada. El inciso segundo del art. 10 Nº6 establece una
situaciones de hecho que en principio invierten la carga de la prueba, consistente en presumir
los requisitos de la legítima defensa respecto a la persona que realiza una acción defensiva en
los casos señalados. En otras palabras, el Ministerio Público deberá probar que no concurrían
los requisitos de la legítima defensa (en la práctica, fiscalía se encarga de probar la tipicidad
mientras que defensa las causas de justificación). Los casos que abarca el numeral son los
siguientes:
1) Rechazar el escalamiento en lugares habitados. Se entiende por escalamiento, el ingreso

por vía no destinada al efecto (entrar por un agujero, por la ventana, saltar por una
pandereta, etc.).
93
Gonzalo Bascur R.
2) Rechazar el escalamiento en locales comerciales o industriales de noche.
3) Impedir la comisión de ciertos delitos que señala el legislador; los arts: 141 (secuestro),
142 (sustracción de menores), 361 (violación), 362 (violación de menor de 14 años), 365
bis (sodomía), 390 (parricidio), 391 (homicidio), 433 (robo calificado) y 436 (robo con
violencia o intimidación).
Por ejemplo, lo único que se debe probar es que se rechaza el escalamiento en lugares
habitados y en locales comerciales de noche, pero qué pasa si el guardia observa a un joven
(borracho) arriba de la pandereta de la industria y descarga una ametralladora semiautomática
sobre este. ¿Parece razonable presumir la agresión ilegítima?
2.4.1. Interpretación doctrinaria que restringe la aplicación de la presunción. Una

primera lectura del numeral permitiría intuir que se presumen todos los requisitos de la
legítima defensa, caso que otorga una amplitud inusitada al precepto. La doctrina se
pronuncia sobre dos circunstancias:
a) La agresión nunca se puede presumir. Esta constituye el requisito esencial para

justificar una reacción defensiva.
b) El único requisito presumido es la necesidad racional del medio empleado. Enrique

CURY y gran parte de la doctrina se fundamenta en que el legislador se pronuncia
específicamente respecto a la dañosidad de la supuesta agresión, sin aludir a otro aspecto,
pues “se presumirá que concurren los requisitos de los artículos anteriores, cualquiera sea
el daño ocasionada al agresor”: el CP nos señala que en estos casos, de corroborarse los
supuestos no habría una situación de exceso en la defensa. En consecuencia, únicamente se
presume la necesidad racional de la reacción defensiva, debiendo acreditarse todos los
demás requisitos.
3. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER. El CP en el art. 10 Nº10 señala que está exento de

responsabilidad criminal el “que obra en cumplimiento de un deber”. Se trata de casos de
obligaciones expresamente señaladas en la norma jurídica, respecto de determinadas
personas consistentes en la ejecución de un hecho típico. Se produce una colisión de derechos
respecto a un mensaje general de la norma penal (no matar o prohibición de privar de
libertad a una persona) con una regulación particular (facultades de ciertos órganos del
Estado, como la policía en general), caso cual debe primar el cumplimiento del deber. Los
casos generalmente propuestos se refieren a los ejecutados en cumplimiento de un deber
resultante de funciones públicas (actos de servicio), como sucede en el sostenimiento de la
acción penal pública por parte de los fiscales del Ministerio Público o los agentes de la
autoridad emplean medios coercitivos, como la detención de un delincuente flagrante por un
agente de la policía. El cumplimiento del deber supone criterios de adecuación y
proporcionalidad, de modo que el empleo innecesario de violencia (por ejemplo frente a un
delincuente que no opone resistencia) no estaría amparado por la justificante: se ampara el
ejercicio del derecho, no su abuso.
3.1. Requisito fundamental: deber jurídico. GARRIDO MONTT señala que el mandato de
obrar tiene que ser de naturaleza jurídica, aunque no necesariamente dispuesto por la ley; un
convenio internacional, un reglamento, una instrucción, pueden ser fuentes hábiles. Lo que se
analiza es el deber de causar un resultado típico, proveniente del ordenamiento jurídico de
forma directa y nunca mediatizado a través de un tercero interviniente. El mandato legal tiene
94
Gonzalo Bascur R.
que ser específico e inmediato; a saber, el texto legal debe señalar cuál es la conducta
mandada y a quién se la encomienda, como sucede con el verdugo en cuanto al cumplimiento
de la pena de muerte o con el policía en cuanto a la detención del delincuente in fraganti.
3.2. Diferencia con la exculpante de la obediencia debida. Las situaciones en las que el
deber pasa por la decisión de un tercero da lugar a la exculpante denominada obediencia
debida, donde el contenido del deber jurídico constituye un hecho típico producto del arbitrio
de un superior jerárquico, quién decide ese contenido antijurídico. Se trata de situaciones en
que tanto el desobedecer la orden como ejecutarla constituirían hechos típicos, y su análisis
corresponde a la culpabilidad.
3.3. EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN CARGO, OFICIO O PROFESIÓN. Contenida igualmente

dentro del art. 10 Nº10, constituye un desmembramiento de la idea del ejercicio legitimo de
un derecho. Se trata de situaciones donde una persona produce un resultado típico a
consecuencia de ejercer facultades que el ordenamiento jurídico le permite ejecutar. Todo
derecho tiene un campo de aplicación y eso incluye a las profesiones, cargos u oficios. Si se
actúa dentro del campo que legítimamente el derecho que permite cubrir, no se puede
materializar un ilícito, aun cuando al ejercitar cierto derecho se ejecute una acción típica.
El ejercer presión sobre el deudor explicándole que se utilizarán los derechos auxiliares
del acreedor no constituye una amenaza, ya que es una facultad que el CC. permite al sujeto
activo de la relación jurídica.
3.3.1. Casos problemáticos. En determinadas circunstancias puede resultar confuso

identificar el marco de permisión establecido por la ley:
a) Profesiones que conllevan hechos típicos por naturaleza. La instrucción militar, el

ejercicio de la medicina, la conducción de ambulancias, etc.; en todos aquellos casos
pueden darse situaciones de exceso complejas de identificar por la naturaleza misma de
las facultades reconocidas al titular.
b) Lesiones deportivas. Generalmente a propósito de las faltas, es preciso distinguir si el

deporte califica dentro de aquellos que necesariamente conllevan un rango tolerable de
violencia atendida su naturaleza (deportes violentos por excelencia), caso donde debe
acudirse a la reglamentación respectiva (reglas del boxeo, rugby, fútbol australiano). Si el
jugador excede ese marco de violencia regulado, podría estarse en una situación típica no
autorizada. Respecto a los deportes no violentos, hay que atender al caso concreto para
determinar el ejercicio ilegítimo de una profesión u oficio (golf, waterpolo, etc.).
 Como dato relevante, la ley de violencia en los estadios agrava sustancialmente las
penalidades cuando se ejecutan delitos al interior de los recintos deportivos.
4. RENUNCIA O CONSENTIMIENTO DEL TITULAR DEL BIEN JURÍDICO. El hecho de que el

mismo titular de un bien jurídico disponible, renuncie a las facultades de protección que dicha
titularidad le otorga. Opera como una causal supralegal de justificación (implícita en el
ordenamiento jurídico) en los casos que el legislador no regula positivamente la voluntad del
titular, caso contrario, se trata de la situación desarrollad a continuación.
4.1. Regla general: atipicidad de la conducta. Pese a su reconocimiento unánime como

causal de justificación, generalmente este consentimiento hará desaparecer la propia tipicidad
95
Gonzalo Bascur R.
de la conducta (ni siquiera se avanzará a la comprobación de la antijuricidad, pues falta un

elemento del tipo penal), en los casos que la voluntad del titular opera como un elemento
negativo del tipo penal (como es el caso de la voluntad del dueño en el delito de hurto).
4.2. Requisitos para configurar la causal supralegal. Cuando este consentimiento no está
consagrado expresamente, debe cumplirse:
1. El consentimiento u autorización del titular debe ser previo o coetáneo a la

ejecución de la eventual conducta típica. Es muy relevante ya que si este es posterior,
podría operar una causal de extinción de la responsabilidad penal (perdón del ofendido),
pero que no como señala CURY, no alcanza para abarcar todos los casos que la causal
supralegal de justificación en comento.
2. Debe de tratarse de bienes jurídicos de carácter disponible. La titularidad exclusiva

debe pertenecer a quien renuncia. El ejemplo clásico de bien disponible es la propiedad
privada. En teoría, los bienes disponibles sería aquellos fundados en la libertad, es decir,
que dependen del mero consentimiento del titular. Sin embargo, cuando la autorización es
fraccionable, pueden darse problemas para determinar hasta qué limite se autorizó al
tercero para disponer del bien jurídico consentido (que a su vez puede dar lugar a
situaciones de error del tercero respecto a su propia representación de la autorización).
 Los problemas comienzan con la discusión sobre los bienes sobre los cuales se encuentra
prohibida su disponibilidad por los titulares, generalmente aquellos sobre los que no
estamos habituados y que presentan marcos de disponibilidad, como la libertad
ambulatoria, integridad física e incluso la vida, todos temas respectivos a la Parte Especial.
Determinados casos de integridad corporal, como los azotes sadomasoquistas,

libertad ambulatoria (el amarrar a la pareja sexual a la cama en ciertas fantasías), los casos
de huelga de hambre, etc.
5. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE. Antes de proceder a su definición, debemos

señalar que en el tratamiento de esta causal de justificación nos referiremos a la
reglamentación del art. 10 Nº7, pese a que se encuentra vigente una importante modificación
que se tratará en sede de culpabilidad (nuevo art. 10 Nº11). De acuerdo a nuestra doctrina
tradicional, siguiendo la definición de CURY: obra en estado de necesidad justificante quien
ataca el bien jurídico de la propiedad o inviolabilidad del hogar de un tercero, con el objeto de
evitar la lesión de un bien jurídico de mayor valor, tanto de quien obra o respecto de un
tercer.
5.1. Introducción. Esta justificante deriva de un problema general para el Derecho: las
situaciones de necesidad. El ámbito de ejercicio de las facultades jurídicas (derechos
fundamentales, rango legal, etc.) jamás es nítido, ya que la vida en sociedad presenta rangos
de interferencia entre los intereses de las personas. Dicho de otro modo, hasta en la normativa
más básica es complicado distinguir las esferas legítimas de ejercicio en cuanto los derechos
de las personas; o más bien incluso, que dos ámbitos legítimos de facultad puedan colisionar
entre sí. La intervención misma del Derecho Penal es un buen ejemplo, donde debe
quebrantarse el derecho fundamental de la libertad ambulatoria en pos de la paz social, como
medida de última ratio. Ciertamente si se analiza la situación en abstracto, el condenado es
privado arbitrariamente por el Estado de un derecho fundamental, decisión legitimada por el
consenso social. La supremacía de la realidad presenta colisiones inevitables de bienes
96
Gonzalo Bascur R.
jurídicos, donde ni el ser humano ni el ordenamiento jurídico pueden hacer nada por evitar.
Precisamente se denominan situaciones de necesidad ya que plantean la necesidad de
sacrificar alguno de los intereses en juego dada la imposibilidad de resguardar ambos.
Acreditar que no existe posibilidad alguna salvo el sacrificio es el presupuesto esencial para
hablar de un estado de necesidad.
5.1. Necesaria distinción con la legítima defensa. En las situaciones de legítima defensa
existe un ejercicio ilegítimo de parte del agresor respecto a una facultad jurídica que no posee:
actúa fuera del margen de lo reconocido como legítimo por el ordenamiento. No existe una
colisión de derechos legítimos propiamente tales: se autoriza a lesionar un bien jurídico como
reconocimiento excepcional a prevenir una actuación ilegítima. En el estado de necesidad
existen dos actuaciones legítimas que entran en colisión. Dicho de otra forma, se trata de
conflictos que se crean entre intereses legítimos contrapuestos, cuando para salvar uno hay
que lesionar necesariamente otro.
5.2. El valor de los bienes jurídicos involucrados en las situaciones de necesidad:

distinción entre el estado de necesidad justificante y exculpante. Ante la colisión de
bienes jurídicos, el legislador atiende al criterio más razonable: el valor de los bienes que se
encuentran contrapuestos y por ello, se distinguen dos especies de estado de necesidad: el
justificante y el exculpante.
Titanic (1997). Jack se da cuenta que no pueden flotar ambos en la tabla, la vida es cruel
y confina a Rose a las gélidas aguas del océano. ¿Le podemos exigir a Jack algo tan instintivo
como no salvar su vida? No parece razonable, ya que cualquier persona va a tratar de sacar al
otro con patadas, combos o lo que pueda para salvar su vida.
5.2.1. Estado de necesidad justificante. Según el concepto generalmente aceptado, se da

cuando el conflicto se plantea entre bienes jurídicos de diverso valor (el médico que viola la
morada ajena para atender a la embarazada), caso en que el ordenamiento jurídico autoriza el
sacrificio del bien de menor valor para salvar el más valioso. La conducta carece de
antijuricidad, pues la doctrina señala que es totalmente legítimo el autorizar la protección de
intereses valiosos de cualquier naturaleza (vida, integridad corporal, patrimonio, etc.),
sacrificando mediante actos típicos bienes de inferior valor.
5.2.2. Estado de necesidad exculpante. Es aquel que incide en la no exigibilidad de otra

conducta (culpabilidad) y se plantearía en la colisión de bienes de igual valor, como sacrificar
una vida para salvar otra, o bien cuando se debe sacrificar un bien de mayor valor para
resguardar uno de inferior (la integridad corporal de una hija amenazada con tortura por los
terroristas, caso en el cual el padre debe asesinar -la vida- a determinada autoridad). En estos
casos, el ordenamiento jurídico jamás podrá tomar una posición razonable mediante una
norma positiva que autorice expresamente dicho comportamiento; sin embargo, puede llegar
a perdonar esa conducta mediante una causal de exculpación: un juicio distinto referido al
caso específico atendidas las circunstancias concretas anormales que rodean al hecho. En
estos casos, la actividad salvadora no la justifica el Derecho, es típica y antijurídica, pero se
puede liberar de culpabilidad al que la lleva a cabo, porque en esas circunstancias la
normativa legal no está en condiciones de motivarlo adecuadamente para que respete los
mandatos o prohibiciones que establece con carácter general.
5.2.3. Consecuencias concretas de uno u otro caso. Ahora bien, cuando hablamos de que la
acción dañina está justificada, lo estamos incorporando dentro del marco de lo legítimo, y el
97
Gonzalo Bascur R.
sujeto actuó conforme a Derecho; por tanto no incurre en ningún tipo de responsabilidad que
pueda considerarse como ilícita (por ejemplo, las reparaciones de la propiedad dañada para
salvar el bien de mayor valor), pues todo está dentro del marco amparado por el
ordenamiento jurídico, ni siquiera la indemnización de perjuicios más básica: los terceros
lamentablemente sufren los daños derivados de la situación de necesidad. Caso distinto son
las situaciones de exculpación.
5.3. El estado de necesidad justificante propiamente tal. Lo primero que debemos hacer
frente una situación de necesidad, es diferenciar en cuál de los dos planos se encuadra. Como
segunda etapa, se deben examinar los requisitos positivos de la causal o los criterios que
señala la doctrina.
5.3.1. Regulación positiva del estado de necesidad justificante. Normado en el art. 10 Nº7,
donde señala que está exento de responsabilidad criminal el “que para evitar un mal ejecuta
un hecho que produzca daño en la propiedad ajena, siempre que concurran las circunstancias
siguientes (…)”. Pese a lo señalado, la doctrina ha extendido la formula que utiliza el
legislador también a la inviolabilidad del hogar- porque se entiende como una de las facultades
del dominio- como bien jurídico autorizado a sacrificar. Los requisitos son los siguientes:
5.3.1.1. Configuración de una situación de necesidad. Necesariamente que encuadre

dentro de la causal de justificación; es decir, bienes jurídicos de distinto valor.
1. Existencia de un mal para intereses legítimos de quién actúa o un tercero. Se debe

plantear la producción de un mal que amenace intereses legítimos, cuyo origen es
irrelevante (conducta de un tercero, ataque animal o situación de la naturaleza). El peligro
que se ha de evitar mediante la comisión de un hecho típico que puede recaer sobre la
persona misma o sobre cualquiera de sus derechos, también puede referirse a la persona
de un tercero o a los derechos de ésta; la norma penal exige que la actividad lesionadora
se ejecute para "evitar un mal", lo que permite concluir que puede recaer en intereses
personales o de extraños. Por ende, la vida, la integridad física, la propiedad, la libertad,
etc., son bienes susceptibles de protección.
Por ejemplo, la necesidad de conseguir leche para alimentar a un niño recién nacido
en vísperas del terremoto de parte de una madre desesperada que roba una farmacia semi
derruida. El mal puede provenir de la acción de terceros (del incendiario que prende fuego a
la morada, lo que obliga a quien la habita a apoderarse de la manguera del vecino para
apagarlo), de fuerzas de la naturaleza (un desborde de río que compele al que se encuentra
en la ribera a salvarse usando de un bote ajeno), de fuerzas vivas, como el ataque de un
animal. El peligro puede tener origen en actos realizados por el propio sujeto que lo
enfrenta, como sucedería con el campesino que roza su campo y se ve envuelto en las llamas
que provocó y tiene que huir en el vehículo de un tercero para salvarse y solicitar ayuda.
2. La entidad del mal debe ser real. Exigido en la circunstancia 1ª “Realidad o peligro
inminente del mal que se trata de evitar”. El daño potencial que se trata de evitar debe
tener un sustento real, caso contrario, estaremos en presencia de una justificante putativa
de acuerdo a las reglas del error de prohibición.
3. Gravedad del mal. El mal debe ser al menos de mayor entidad que aquellos que pueden
afectar a la propiedad o a la intimidad, para el mismo sujeto o un tercero amenazado. El
estado de necesidad como causal de justificación (u objetivo) exige que la propiedad ajena
98
Gonzalo Bascur R.
sacrificada lo sea para superar un peligro de mayor gravedad; tratándose de bienes

jurídicos de igual entidad, puede darse el estado de necesidad exculpante, pero no el
justificante.
Si un sujeto es perseguido por el doctor Lecter y salta la reja de una casa, rompiendo
un ventanal para resguardares y proteger su integridad corporal, o incluso sexual si a
Hannibal le atraen los de su sexo, estamos ante eventos que afectan la propiedad y por ende
amparados por la causal de justificación. Respecto a un tercero, si vemos a una persona que
se está ahogando a 50 metros de la orilla y hurtamos un bote para salvarlo, es probable que
al ser inexpertos dañemos el motor del bote.
4. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar. Los peligros a futuro no
cuadran con el estado de necesidad; el mal debe estar actualmente sufriéndose para que el
acto típico evitador se justifique o, por lo menos, debe encontrarse en situación de
inmediatez en cuanto a su ocurrencia, o sea constituir un peligro seguro y próximo.
5.3.1.2. Requisitos del comportamiento evitador del mal mayor. Los requisitos que
debemos acreditar respecto a la reacción son:
1. Limitación de bienes jurídicos sacrificables. La reacción solamente puede consistir en

un daño a la propiedad o a la inviolabilidad de morada.
Si entramos a la casa ajena escapando de un asesino, lo mejor que pueden hacer es

invitarme a tomarme una taza de café, pero no sacarme a patadas, ya que no estamos
vulnerando su espacio de intimidad, puesto que actuamos amparados por el Derecho.
2. El bien sacrificado debe ser de menor valor del que se pretende salvar. La doctrina se
divide al momento de establecer un baremo de medición:
a. Marco objetivo de evaluación. Aquí estamos hablando de un valor para los efectos
jurídicos (dentro del tráfico jurídico) y no la apreciación subjetiva de su titular.
El anillo del holocausto heredado de la abuelita israelí que permite

eventualmente romper una pequeña reja por donde vamos a sacar a un niño que cayó en
una zanja; da lo mismo que tenga un enorme valor sentimental, pues era de cobre
avaluado en menos de 1 UF.
b. Valor relativo del bien jurídico. Enrique CURY plantea que el derecho analiza el
valor relativo que puedan tener las especies a la hora de establecerse efectos
comparativos; la mera apreciación pecuniaria no es suficiente, esta avaluación tiene
relación con la significación que representan los distintos objetos para cada persona y
no necesariamente con su estimación en dinero. Para estos efectos sacrificar una
mansión o una mediagua nos lleva a una situación de exculpación, pero no ha
establecer que uno u otro hogar vale menos.
3. Subsidiariedad de la reacción: que no haya otro medio practicable y menos

perjudicial para impedirlo. Solo se justifica el mal provocado cuando es el único menos
perjudicial y viable de ejecutar atendidas las circunstancias concretas que se presentaron
en la realidad. Esta condición confiere al estado de necesidad justificante carácter y
99
Gonzalo Bascur R.
naturaleza subsidiarios, a diferencia de la legítima defensa, donde para repeler la agresión

es necesario el empleo de un medio racional, pero no requiere ser el menos perjudicial.
 Puede darse una situación de exceso, cuando el medio empleado para evitar el mal no ha
sido el menos perjudicial entre los practicables, lo que puede o no deberse a un error. Si
fue por error se tratará como tal, de lo contrario, si el empleo del medio es voluntario del
sujeto, corresponderá tratarlo como causal de justificación incompleta (atenuante).
5.3.2. Situaciones complejas. El que la afectación de un bien jurídico de menor valor esté
justificado (conforme a Derecho) plantea serios problemas en hipótesis complejas como la
siguiente: cuando B está siendo objeto de un mal -se ahora cerca de la costa- y A lo pretende
salvar hurtando el bote inflable de C; concluimos que A actúa de forma justificada y legítima,
pero C con justa razón puede representarse la situación de hurto y defender su propiedad, no
obstante A estar justificado. Podría concluirse que la conducta de C es una agresión ilegitima,
y toda lesión que produzca A estaría justificada. Estos casos no son sencillos de resolver
porque nos traiciona el sentido común y la doctrina aparece como única vía de orientación. Lo
más probable es que determinemos que C incurre en un error de tipo, y por ende no habría
punición.
100
Gonzalo Bascur R.
III. TEORÍA DE LA CULPABILIDAD
1. Introducción a la culpabilidad. La comprobación de la realización de una acción típica y

antijurídica, no es suficiente para responsabilizar penalmente a su autor. La responsabilidad
penal o responsabilidad criminal depende de que aquél haya obrado “culpablemente”. El autor
de un injusto no es responsable aún porque puede ser que en concreto tal injusto no le sea
exigible, y por tanto, no atribuible la sanción penal. La cuestión sobre cuáles son esas
condiciones que permiten atribuir de forma personal una pena o medida de seguridad al
sujeto, dependerá del punto de vista que se adopte respecto al fundamento material que
justifica la aplicación del ius puniendi; tema aún no resuelto ni concordado por la doctrina. En
efecto, su asunción en la aplicación práctica no es pacífica; basta para ello ejemplificar en el
ámbito de la reiteración, en países como EE.UU. se concibe una escalada de peligrosidad y en
ciertos estados se llega a castigar con veinte años de privación efectiva de libertad el tercer
hurto, mientras que para ROXIN, la situación del reiterante debe abordarse con la aplicación
de una menor penalización; pues concibe que los patrones de conducta particulares (la “escala
de valores” de personas imbuidas en un ambiente tendiente a la delincuencia),
fundamentalmente dados por el contexto social en que se encuentra inmersos, disminuye la
autonomía de los mismos y por ende, el comportamiento esperado o exigible respecto a ellos
es distinto al resto de la población, atendiendo siempre a cada caso concreto.
1.2. Controversia sobre los fundamentos materiales que permiten la atribución

individual de la responsabilidad penal. Siguiendo a GIMBERNAT, se requieren criterios de
razonabilidad que al menos contengan razones que permitan imponer este fundamento de
forma mayoritaria. En un comienzo, la idea más aceptada fue la libertad del ser humano, cuya
evolución ha llegado a las tesis funcionalistas de la función motivadora de las normas
jurídicas. Esta gran discusión sobre la base material que sustenta este elemento no ha sido
zanjada, y parece imposible demostrar el presupuesto de que todas las personas son libres; o
al menos cuentan con el mismo grado de libertad para reaccionar ante los mandatos del
Derecho (basta pensar en el contexto en que se cría un hijo de criminales, con una escala de
valores diferente a un ciudadano “modelo”). Pareciera que establecer una base o parámetro
homogéneo al respecto es una labor que escapa a una regla absoluta; sobretodo si
consideramos que esta posición es la que sostiene todo el sistema penal de un Estado, que en
Chile mantiene alrededor de 70 mil sujetos privados de libertad.
1.2.1. Teorías ontológicas de la culpabilidad. La decisión contra el Derecho es la base del

juicio sobre la culpabilidad. Durante mucho tiempo, esta idea constituyó el fundamento
nuclear de los autores para poder justificar el sistema penal; ya que la tradición jurídica
occidental; cuya base son los textos constitucionales; ligados de forma intensa y estrecha a
concepciones religiosas tradicionales; consagran a la “libertad” de los seres humanos como un
valor fundamental, y por ende, la responsabilidad de cada persona por el uso que da a esta
libertad. Si todos los hombre nacen libres y dignos en igualdad de derechos, la esencia del ser
humano es la autonomía para optar; y el legislador tan solo impone límites a su ejercicio. Por
ende, el sujeto se adapta o no se adapta a estas regulaciones. En el fondo analizan si la persona
tiene capacidad para optar o decidir el curso de sus acciones, basada en su libertad, y como
contrapartida a esta facultad, la asunción de las consecuencias de esa elección; siempre
considerando una igualdad de posibilidades libres de actuación como base, derivadas en la
naturaleza ontológica de la libertad individual.
Esta idea llevó a centrar el fundamento de la aplicación de una pena en el individuo

mismo y a su decisión de optar libremente por delinquir; pudiendo a su vez haberse abstenido
101
Gonzalo Bascur R.
de ello. En consecuencia, es responsable o “culpable” de obrar contra Derecho. Un análisis de

las capacidades y posibilidades de reacción del individuo ante el ordenamiento jurídico. Por
tanto, existe una prevalencia de las teorías retribucionistas en esta concepción de la
culpabilidad; pues si la libertad. Si la esencia del delito es el mal uso de la libertad, la reacción
penal aparece como una forma de devolver este mal causado a la sociedad. La expresión
dogmática de esta noción de culpabilidad ha sido tanto el concepto psicológico como el
normativo de culpabilidad o la noción “finalista” de la culpabilidad. Ambas nociones se han
basado en la existencia de la voluntad (teoría psicológica) o en un juicio de valor sobre la
voluntad (teoría normativa), pero, en todo caso, sobre la voluntad.
1.2.1.1. Critica de las teorías ontológicas. La real libertad equiparable para todos los
individuos es algo que no existe; asimismo, no hay forma de probarlo mediante
experimentación (el repetir el hecho no da cuenta veraz de la concurrencia o no del
presupuesto, existen miles de factores que configuran un “efecto mariposa”). La disposición
contraria a Derecho significaría para estos autores una asunción libre de la “maldad”;
suponiendo que los esquemas valorativos de cada uno vienen dados por la naturaleza, y el ius
puniendi debe “devolver el golpe”.
1.2.2. Teorías preventivas o motivacionales de la culpabilidad. Evoluciona el concepto

aplicando concepciones epistemológicas (lo que la sociedad construye o determina) y
normativas (lo que impone el poder público); ligadas a la idea de norma primaria (dirigida al
juez para la aplicación de una pena) y norma secundaria (mensaje hacia la población). La
dimensión comunicativa o interaccional del tipo penal adquiere relevancia para efectos de
determinar en el juicio de culpabilidad la capacidad de interacción de los sujetos con la norma
penal; ya sea mediante ideas de la prevención general intimidatoria; que se expresa en el
temor que produce la consecuencia penal y su efecto inhibidor de la apetencia criminal; o bien
la prevención general positiva, ya en el marco de aplicación de la pena como un reforzamiento
al mensaje normativo, transgredido, que viene a poner de relevancia la vigencia del
ordenamiento jurídico. Permite graduar este grado de motivación de acuerdo al caso
concreto; pues tal vez un homicidio imprudente de un ciudadano modelo solo requerirá la
amenaza de una pena para desmotivar futuras comisiones de delitos; y en un reincidente
habitual habrá que aplicar un grado más intenso de “motivación”.
1.2.2.1. Valoración de las teorías preventivas. La reconducción de esta categoría

estructural del delito a términos de prevención general más extremas, fundamentalmente con
JAKOBS (falta de fidelidad al derecho) o KINDHAUSER (insuficiente socialización del autor,
que obsta el actuar orientado a la comprensión comunicativa) pueden llevar a excesos
similares a las concepciones ontológicas, ahora desde un prisma eminentemente normativo.
1.2.3. Síntesis de la evolución de la culpabilidad. Puede tratarse de un consenso social

basado en lo que consagra la CPR; un presupuesto natural u “ontológico” del propio desarrollo
de todos los individuos; una construcción social sobre la base de lo que el Estado concede
(BUSTOS desarrolla esta idea, mediante la cual el Derecho asigna espacios de libertad dentro
de los cuales se exigen determinadas conductas de acuerdo a la proporción de estas
concesiones); pues resultaría razonable exigir responsabilidad proporcional a los marcos de
decisión otorgados (derechos civiles, patrimoniales, políticos, laborales, etc; tienen un campo
de ejercicio legítimo). Lo central de este cúmulo de ideas es el concepto de autodeterminación
del individuo, cualquiera sea el origen de que emana (opiniones habrán tantas como autores;
CURY la funda en ideas propias del catolicismo, GARRIDO MONTT en el ámbito más
normativo, Juan BUSTOS la denomina “teoría del sujeto responsable”).
102
Gonzalo Bascur R.
2. La autonomía individual como elemento común a las concepciones de la

culpabilidad. Sin embargo, existe una idea matriz que sirve de conexión para sustentar este
último elemento dentro de la teoría del delito: la autonomía del individuo. Autonomía del
individuo en relación a la posibilidad de haber obrado de forma distinta, siempre teniendo en
consideración que al llegar a esta etapa de imputación ya se ha constatado una conducta típica
y antijurídica; denominado “injusto penal”. Lo medular es la posibilidad de autodeterminación.
Reiterando lo enunciado, pese a constatarse una efectiva afectación de un bien jurídico (lesión
o puesta en peligro), aún no es posible hablar de “delito”; corresponde analizar las
condiciones del hecho punible en relación a la efectiva autonomía del individuo respecto a lo
acaecido; mediante categorías conceptuales integradas a este juicio (capacidad de
imputabilidad, conocimiento de la antijuricidad y normalidad de las circunstancias); conjunto
de condiciones que de una u otra forma permiten dilucidar que el autor del injusto penal es
efectivamente persona atribuible de la aplicación de una reacción penal.
* Lo relevante en la culpabilidad como elemento del delito, es la preocupación particular por

el sujeto mismo al que se atribuye responsabilidad criminal; a diferencia de la antijuricidad
donde las normas se refieren a la generalidad de la población.
2.1. La culpabilidad dentro de la teoría del delito como una de las aristas del principio
limitativo del mismo nombre. El principio limitativo del ius puniendi de la “culpabilidad” se
erige como garantía para los ciudadanos que sólo podrán ser penados por una conducta sea
“reprochable”, dentro de la esfera de su actuación. Dicho de otro modo, el Estado tiene como
límite el imputar consecuencias penales a los individuos solamente cuando ello sea
efectivamente atribuible. Aplicaciones del principio encontramos en la tipicidad, a través del
nivel objetivo del tipo (atribución normativa más que de causalidad natural”, consecuencias
previsibles), subjetivo (disposición mental efectivamente sancionable respecto al hecho y no
imputación de “casos fortuitos”) y que en esta etapa de análisis, culpabilidad como elemento
del delito, respete las condiciones que efectivamente permitan concluir y acreditar la
autonomía del infractor (no podemos imputar consecuencias cuando el sujeto no se encontraba
libre para tomar una decisión). En el fondo, el marco de las circunstancias del hecho determina
la atribuibilidad personal o no de una reacción penal. Por lo mismo, en el ámbito del common
law la mayoría de las causales de exculpación son denominadas “disculpas”. Constituyen
hipótesis que el legislador estima que ameritan ser consideradas para la no aplicación de una
pena, puesto que el agente se encuentra en una situación donde no le es exigible la normativa
penal.
2.1.1. Instituciones que atentan contra una efectiva manifestación del principio en el
análisis sistemático de la culpabilidad:
2.1.1.1. Normas que atribuyen consecuencias penales fundadas en la sola peligrosidad

de un individuo. Corresponde al opuesto perfecto de la culpabilidad, pues sobre la base de
determinadas características de un individuo que presumen su condición de peligro para la
sociedad, se presentaría una mayor probabilidad de comisión de delitos. Esta es una noción
que atenta directamente contra la culpabilidad. Ejemplo en el CP, art. 493 que establece las
penas accesorias para quienes hayan sido condenados por la comisión de delitos sexuales
contra menores “serán también condenados a las penas de interdicción del derecho de ejercer
la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la ley designa, y de sujeción a la
vigilancia de la autoridad durante los diez años siguientes al cumplimiento de la pena
principal”, además “a la pena de inhabilitación absoluta temporal para cargos, oficios o
103
Gonzalo Bascur R.
profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación directa y

habitual con personas menores de edad, en cualquiera de sus grados”.
Pareciera que el legislador tiene en mente la imagen de un hombre obeso, cincuentón,

calvo y con aspecto de depravado: el pedófilo por excelencia. El hecho de cometer el delito es un
signo de peligrosidad futura, y por tanto no lo considera un sujeto autónomo incluso después de
cumplir la pena. Las consecuencias no se basan en su culpabilidad.
2.1.1.2. Actio libera in causa. Esta teoría plantea que en los casos que el individuo comete un
delito careciendo de la autonomía necesaria, pero que la causa de encontrarse en ese estado
resulta plenamente atribuible al mismo, se le sancionará de todas maneras, a pesar de
ejecutar el hecho en ausencia de culpabilidad. Es una clara manifestación del principio versare
in re iliccita (el que está en cosa ilícita debe responder por todas las consecuencias sucesivas
de su actuar, aún cuando lo haga en ausencia completa de culpabilidad).
Borracho no vale es la frase que la teoría transformaría en “borracho si vale”. Después de

la decimoquinta piscola termina una pelea en un bar con un muerto y varios lesionados. El sujeto
no se acuerda de nada. El juez que sigue esta teoría dirá que el borracho se curó hasta ese nivel
es responsable de todo lo que sucedió en adelante.
3. SITUACIONES DE AUSENCIA DE CULPABILIDAD: LAS CAUSALES DE EXCULPACIÓN. Los

elementos que integran la culpabilidad son la imputabilidad, el conocimiento de la ilicitud y la
exigibilidad de obrar conforme a Derecho.
a) Imputabilidad. Capacidad para comprender el sentido y alcance de la ilicitud penal

(racionalidad suficiente para comprender el reproche de la conducta) y poder adaptar su
comportamiento a dicha representación (capacidad de adecuar la personalidad).
1. Casos de privación total de razón, permanentes y transitorias.
2. Falta de madurez suficiente del sujeto para el dominio de competencias que se
exige.
b) Conocimiento de la ilicitud. La posibilidad del agente de conocer que el hecho se

encuentra sancionado por un tipo penal. Hipótesis de error de prohibición.
c) Exigibilidad de obrar conforme a Derecho. Situaciones o contextos que limitan la

autonomía de los individuos para actuar de acuerdo a las normas penales.
1. Obrar impulsado por una fuerza irresistible o por un miedo insuperable.
2. Casos de obediencia debida.
3. Encubrimiento de parientes.
4. Estado de necesidad exculpante.
3.1. CAPACIDAD DE IMPUTABILIDAD. La capacidad general de carácter personal del sujeto

para comprender y adaptar su comportamiento a dicha comprensión mensaje normativo.
Causales que dicen relación con la salud mental del individuo (privación de razón patológica o
permanente y la privación coyuntural o temporal) o su grado de madurez (régimen de
responsabilidad penal adolescente entre los 14 y 18 años de edad).
3.1.1. CASOS DE PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN. El art. 10 Nº1 señala que están exentos de
responsabilidad criminal “el loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido
(…)”. Actualmente esa terminología se encuentra superada, y se entiende que abarca todo tipo
104
Gonzalo Bascur R.
de alteración de las capacidades intelectuales de comprensión y de control de la voluntad que

impiden comprender la ilicitud del hecho o adecuar el comportamiento a dicha comprensión.
Ella siempre debe ser total, y la privación parcial de razón -de acuerdo a la doctrina
mayoritaria- puede dar lugar a una atenuante o bien a la plena imputabilidad. Este nivel
absoluto puede ser permanente o transitoria.
3.1.1.1. La privación total de razón permanente. Se acepta cuando se acredita que el sujeto
se encuentra privado totalmente de razón por una patología mental, definida por la ciencia
médica. Vale la pena precisar el concepto:
3.1.1.2. Las patologías mentales abarcan tanto el intelecto como el control de la

personalidad. El hecho de hablar de patología mental que afecte la razón, no implica
necesariamente limitar la afectación a la sola capacidad intelectual del individuo, ya que una
serie de patologías definidas como tales que afectan la capacidad volitiva del individuo
(capacidad de percepción, control de la voluntad, asimilación de la realidad, etc.).
3.1.1.3. Acreditación de la patología. Actualmente no basta la sola certificación médica de la

enfermedad (antiguamente esta posición era avalada por la aceptación de la existencia de
intervalos lúcidos, teoría totalmente obsoleta pues las enfermedades mentales se manifiestan
de forma constante -aunque la persona demuestre diversos grados de control de voluntad
durante la misma-). La acreditación médica es condición necesaria pero no suficiente para la
causal de inimputabilidad: en el caso concreto que está siendo diagnosticada debe probarse
que efectivamente produce el efecto de impedir la comprensión y control sobre el hecho. Incluso
una posición minoritaria exige que respecto al tipo penal particular se produzca el nivel
exigido.
Las enfermedades son patrones estandarizados que captan un cúmulo de situaciones

categorizadas, pero el diagnóstico siempre será parcial: cada organismo puede presentar
variaciones impredecibles ante distintas perturbaciones, afectando capacidades mentales o
motoras diferentes atendiendo al individuo.
3.1.1.4. Definición estandarizada de patologías: DSM-IV. El criterio orientador respecto a

las patologías identificadas y más o menos estandarizadas lo constituye el Manual diagnóstico
y estadístico de los trastornos mentales (DSM) de Asociación Americana de Psiquiatría, que
contiene una clasificación de los trastornos mentales y proporciona descripciones claras de
las categorías diagnósticas, con el fin de que los clínicos y los investigadores de las ciencias de
la salud puedan diagnosticar, estudiar e intercambiar información y tratar los distintos
trastornos mentales. La edición vigente es la cuarta (DSM-IV-TR), texto revisado. Ya se ha
publicado un calendario de investigación para la publicación del DSM-V, que, al igual que el
DSM-IV, provoca controversia entre los profesionales en cuanto a su uso diagnóstico. Su
publicación está prevista para mayo de 2013. En Chile, el profesor Hernán SILVA realiza un
estudio detallado de estas patologías y su relevancia jurídico penal, aunque posiblemente se
encuentre desactualizado al igual que el manual de COUSIÑO.
3.1.1.5. Algunas patologías tratadas por la doctrina. Siguiendo el tratamiento de Enrique

CURY, que denomina a los casos permanentes de privación de razón como “locura o
demencia”. Estos casos se caracterizan por alteraciones cuantitativas de los componentes de
la personalidad, cuyas tendencias o rasgos naturales aparecerían a veces hipertrofiadas o
disminuidas. La psiquiatría moderna identifica por una parte, auténticas enfermedades
mentales, denominadas psicosis, que alteran de forma tan profunda al sujeto que se
105
Gonzalo Bascur R.
transforma en otro, se “enajena” (parafrenia, demencia senil, parálisis general progresiva,

epilepsia, etc.) y las simples anormalidades, que no producen un completo desquiciamiento de
la personalidad del paciente, empero afectan considerablemente sus capacidades de
convivencia, incluyendo las oligofrenias (insuficiente desarrollo de las facultades intelectuales,
en sus grados: idiota, imbécil y débil mental hasta los meros retardados mentales), las
psicopatías o personalidades psicopáticas (afectan uno o más rasgos del carácter: crueldad,
ausencia de compasión, amoralidad, etc.) y por último, los casos de neurosis (estados
angustiosos o depresivos cuyo origen es desconocido para el paciente). La psiquiatría
moderna no puede predicar de forma absoluta que dichas patologías provoquen de forma
general el efecto de inimputabilidad, y apenas existe una certeza razonable en los casos más
evidentes de oligofrenias. Existe consenso en doctrina que los casos de psicopatías o neurosis
generalmente no se produce el efecto exculpante.
* Las medidas de seguridad. En su mayoría privativas de libertad, actualmente se justifican

por razones de seguridad de la población; pese a que antaño en forma de placebo social
utilizando argumentos humanitarios se encubría la cómoda situación de alejarlos del núcleo
social (razones paternalistas de transformar a un pobre individuo en un ciudadano de bien).
Ello sucedió con el auge del positivismo italiano (neurología, psiquiatría y medicina) que pensó
a principios del siglo XX en suprimir el Derecho Penal de la culpabilidad, por estimarlo una
teorización abstracta por un Derecho de medidas de seguridad, teniendo como objetivo la
prevención especial (ostentando poder descifrar científicamente los patrones de conducta
delictivos). El sistema binario actual de la reacción penal de la pena (culpabilidad) y la medida
de seguridad (ausencia de culpabilidad o esta de forma incompleta) conlleva una noción
engañosa: ambas son medidas de custodia. Con el avance de las teorías se comienza a definir
la inimputabilidad con la capacidad de controlar las patologías mediante tratamientos
basados en técnicas clínicas o farmacológicas: de una concepción médica pasa a convertirse en
una noción estrictamente normativa (capacidad de tratamiento).
La medicina todavía no logra encontrar una pastilla ni para el psicópata o pedófilo y por
ello se envían a la cárcel y no al establecimiento de medidas de seguridad; pese a que concurren
los motivos de fondo de inimputabilidad.
3.1.1.6. La enfermedad mental en el CPP. El hecho es un indicio de peligrosidad criminal en

nuestro sistema, que de acuerdo al art. 458 CPP “cuando en el curso del procedimiento
aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenación
mental del imputado, el ministerio público o juez de garantía, de oficio o a petición de parte,
solicitará el informe psiquiátrico correspondiente, explicitando la conducta punible que se
investiga en relación a éste. El juez ordenará la suspensión del procedimiento (…)”. Si el
examen es conclusivo, el juez podrá aplicarle una medida de seguridad, que en nuestro
Derecho se aplica entendiendo el principio de proporcionalidad en el sentido de que su
gravedad no puede ser mayor a la pena que le hubiera correspondido si hubiere sido
plenamente imputable y su límite será el momento en que se acredite que ha cesado la
peligrosidad del mismo. No pueden arriesgar sanciones peores que las que habría tenido un
sujeto totalmente culpable, por razones de justicia material. Este sistema de limitación es uno
de los presentados por la doctrina, aunque merece ciertos reparos: el criterio de limitación
corresponde a un evento externo (situación de un imputable) que nada tiene que ver con
situación del enajenado; desde otra perspectiva, la medida puede ser totalmente ineficaz, por
ejemplo, aplicando una medida de seguridad por 61 días a un pedófilo imputado por tentativa
de abuso sexual.
106
Gonzalo Bascur R.
3.1.1.7. La enfermedad mental sobreviniente en el CPP. La situación anterior no debe

confundirse con el caso de que un imputado durante el curso del proceso penal cae en una
enfermedad mental: se debe sobreseer el hecho y someter a tratamiento a la persona, aún no
siendo acreditado el delito todavía, su razón de ser es que el agente no podrá siquiera
comprender el sentido de que el TOP le imponga una pena. No podrá captar el mensaje
normativo y pierde todo sentido aplicarle la pena.
El sujeto que en su sano juicio asesina a su mujer, pero días después enloquece. Siendo
procesado en pleno juicio oral comienza a salir espuma de su boca… Fue una de las alegaciones
principales del caso PINOCHET (vinculada a demencia senil).
3.1.1.8. Etapas intermedias de privación total de razón. A nivel material o empírico es

posible constatar etapas intermedias de satisfacción de esta causal, pues determinadas
enfermedades mentales presentan un estado de avance de menor intensidad, insuficientes
por sí mismas para calificar de excusante. Dos planteamientos al respecto:
a) Asignación de atenuante de acuerdo al art. 11 Nº1. En estos casos la mayoría de la

doctrina asignaba una atenuante a la aplicación de la pena, en la forma de una causal
incompleta. El concepto se denomina imputabilidad disminuida.
b) Combinación con causas diferentes para dar lugar a la incapacidad total. Es

relevante destacar el planteamiento de CURY: las razones de inculpabilidad, incluyendo
las patologías parciales, pueden dar lugar -sumadas con otras patologías intermedias,
situaciones de anormalidad e inclusive estados transitorios de privación total de la razón
(ebriedad, droga)- a incapacidad total. La sumatoria de factores parciales eventualmente
podría llegar a configurar una causal en la cual podamos sostener que el sujeto carecería
de la libertad suficiente como para tomar sus decisiones.
3.1.1.9. Situación del sordomudo. Si bien en un comienzo (siglo XIX) eran considerados
absolutamente incapaces para interactuar en el ámbito del tráfico jurídico del Derecho Civil,
en la actualidad no existen razones, producto de técnicas de enseñanza y tratamientos de
comunicación que permitan afirmar su incapacidad para interactuar con la norma penal; pues
existen mecanismos clínicos para incorporarlos de forma normal en el desarrollo de la vida
social. No es un tema relevante para efectos de inimputabilidad.
3.1.2. PRIVACIÓN TOTAL DE LA RAZÓN DE ORDEN TEMPORAL. El art. 10 Nº 1 en su parte

final considera inimputable no sólo al loco o demente, sino también al que “por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón”, circunstancia que
al vincularla con el concepto de locura o demencia permite concluir que comprende la pérdida
de las facultades psíquicas en forma temporal. La privación de la razón sigue siendo total pues
afecta de forma cabal todas las capacidades comprensión de lo injusto del hecho y la
imposibilidad de obrar acorde a esa representación. La diferencia es que se produce de forma
transitoria, producto de una causa circunstancial o no permanente.
El sujeto que diagnosticado clínicamente con episodios circunstanciales de neurosis,

enloquece durante algunos minutos durante una marcha produciendo lesiones por golpes y
patadas a la gente que se encontraba a su alrededor. Una impresión intensa, un traumatismo
violento, substancias químicas como los fármacos, el licor, los alucinógenos, pueden ser causas de
ese estado. Indistintamente pueden también ser sus fuentes circunstancias endógenas o
exógenas.
107
Gonzalo Bascur R.
1.2.1. Requisitos de la privación total y temporal de la razón. Es irrelevante si las razones

que motivan el estado de incapacidad total son externas al sujeto (alcohol, droga, estado de
sonambulismo no patológico, etc.) o internas (alteraciones síquicas de orden medico que no
obedecen a una enfermedad, como la neurosis o un ataque de shock espontáneo). Lo relevante
es que se pueda explicar episódicamente el fenómeno (carácter transitorio); a partir de una
causa identificable; que produzca una situación de privación de razón de carácter total es
decir, que por ese momento el sujeto no es capaz de representarse la ilicitud del hecho o de
ordenar su voluntad y finalmente, lo trascendente es que la pérdida de razón no tenga su
origen en la propia voluntad del sujeto.
1.2.2. La fuente de la privación de razón y la determinación de su punibilidad. La

ausencia de razón debe tener como causa circunstancias ajenas a la voluntad del afectado. En
las hipótesis de pérdida total de la razón quedan comprendidas distintas causas en cuanto a
su fuente.
* Antecedentes de la aplicación del actio libera in causa. Se habla de actio liberae in causa
(acción libre en su causa) si el sujeto, en un estado de plena imputabilidad, voluntariamente se
coloca en una posición que conduce a un estado de pérdida total de la razón, perdiendo en el
momento de la ejecución típica enteramente la imputabilidad y hasta la capacidad de acción.
Si bien es cierto que en estos casos el hecho no se puede considerar libremente perpetrado en
el momento de su realización, es también verdad que él está vinculado a un acto libre, y por
ende era libre en su causa, ya que estaba en poder del sujeto el colocarse o no en el estado de
incapacidad. En nuestro CP, la aplicación de la teoría de las acciones liberadas en su causa se
aplican, en virtud de la parte final del art. 10 Nº1 a los delitos dolosos e imprudentes
cometidos en estados transitorios de privación de razón, salvo las excepciones que
comentaremos más adelante.
1.2.2.1. Origen doloso. En estos casos se aplica el principio del “actio liberae in causa”, pues
existe una preordenación delictiva, ya que el agente de forma voluntaria y deliberada se
coloca en posición de la pérdida de razón. La doctrina estima aplicable el principio
controvertido pues el autor de una actividad típica podría evadir su calidad de imputable,
creándose artificialmente un estado de pérdida total y temporal de la razón en esta forma. En
este caso la privación transitoria de razón se convierte en un medio de comisión del delito.
Acciones como las señaladas se denominan libres en su causa, pues el autor al momento de
ejecutar la acción se crea un estado de inimputabilidad.
Cuando sabiendo que un determinado alucinógeno le provoca impulsos violentos, el

delincuente lo ingiere precisamente para incurrir en valentía y atacar a un tercero. O bien, el
marido recién casado en su primera salida con amigos luego de varios meses, predispuesto a
borrarse termina matando a golpes al ex marido de su amada.
1.2.2.2. Origen culposo. Es posible que una persona por falta de cuidado o diligencia pierda
temporalmente la razón, caso cual se aplica el mismo sistema. Retrotraer la culpa al momento
en que su autor se colocó en estado de irresponsabilidad penal, considerando su actuar como
un todo, lo que permite atribuir el resultado típico a culpa, pues al iniciar su actividad era
imputable. Si la causa es imprudente, se procede a imputar a titulo de culpa, en la medida que
exista el tipo culposo respectivo. Si el delito que se cometió no tiene sanción culposa, hay
atipicidad de la conducta.
108
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo, si Pedrito roba un supermercado por haberse pasado con los pitos, el robo
culposo no existe en nuestro CP, y por ende no hay delito. La persona que no desea borrarse, pero
se le pasa la mano en la cena de la empresa y termina acosando sexualmente a la compañera
exuberante de trabajo; por imprudencia termina privado de razón y es responsable a ese título.
1.2.2.3. Casos en que procede la causal de exculpación. Existen dos situaciones donde pese
a constatarse los requisitos, la doctrina excluye la aplicación de las acciones libradas en su
causa, otorgando eficacia a la causal:
a) Patologías vinculadas al consumo de sustancias que privan temporalmente de la

razón. Las personas clínicamente diagnosticadas como dependientes de ciertas drogas u
alcohol, presentan riesgos aún mayores durante el periodo de ansiedad que se produce
por la ausencia de estos (síndrome de abstinencia por ejemplo), tan peligroso como la
propia ingesta. La persona que tiene una patología no tiene responsabilidad ni dolosa ni
culposa en la privación de razón.
Si bien algunas teorías recientes vinculadas a la peligrosidad plantean que esta es

una especie de culpabilidad de arrastre, construyen la teoría responsabilizando al agente de
haberse transformado en un alcohólico, yendo hasta el infinito con el título de imputación,
pudiendo responsabilizar al amigo que le sirvió la primera piscola a los 14 años…
b) Casos fortuitos de privación total de razón. Personas orgánicamente más susceptibles

ante ciertas sustancias, por no saber lo que es un determinado contenido o simplemente
porque les jugaron una broma, etc.
 De esta forma la doctrina limita la aplicación de la teoría del actio libera in causa a los
siguientes supuestos dolosos y culposos de origen de la privación de razón; salvo si se
comprueba que no hay responsabilidad en la causa que origina la patología, caso en que
debemos entender que opera la causal de privación de razón (alcoholismo, dependencia a
las drogas, etc.).
3.1.3. FALTA DE MADUREZ O DESARROLLO INSUFICIENTE DE LA PERSONALIDAD DEL

AGENTE. Corresponden al hecho de no haber adquirido en un nivel suficiente -por el carácter
evolutivo de las capacidades del ser humano- la capacidad para comprender lo injusto del
hecho y adecuar la voluntad a dicha representación. El art. 10 Nº2 establece que están exentos
de responsabilidad criminal “El menor de dieciocho años” y que “la responsabilidad de los
menores de dieciocho años y mayores de catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de
responsabilidad penal juvenil”.
3.1.3.1. Introducción. El tema de atribuir responsabilidad penal a los menores de edad ha

sido siempre controvertido, pues existe la tensión entre entender que son sujetos no
completamente desarrollados, pero que a su vez pueden cometer delitos, y por otra parte, que
no los hagamos participes de la vida social y a su vez tengamos que exigirles un grado de
responsabilidad. Esos problemas forman parte de la falta de finalización del proceso que
denominamos adolescencia, concepto que proviene desde fines del siglo XIX (basta mirar el
CC. para evidenciar la inexistencia de etapas intermedias en la capacidad civil)
3.1.3.2. El sistema “clásico”. En el CP original, la responsabilidad penal comenzaba a los 7

años (los británicos mantienen esta edad), posteriormente a los 10, después a los 16 y
actualmente a los 14. Ello tiene que ver con el momento en que se estima que el sujeto se
109
Gonzalo Bascur R.
integra a la sociedad como un actor relevante (trabajo infantil del siglo XIX, etc.). El gran
problema es que asimila al niño al adulto, respondiendo penalmente como tal.
3.1.3.3. El sistema tutelar. Hacia aines del siglo XIX, el positivismo comienza a buscar las
causas del delito en la propia condición social o humana, caso en que el menor de edad
pareciera presentar una menor capacidad física y síquica de controlar sus impulsos; y por otro
lado salen a la luz las posiciones desfavorecida socialmente, como Oliver Twist. Lo que se
plantea es que estas personas están en una situación irregular, de peligro material y moral. Se
les declara irresponsables porque no son capaces de salir de su situación marginal, El menor
de edad es incapaz de absorber su problema social y el Estado paternalisticamente tratará de
trabajar ese problema social para transformarlo en un niño de bien (colocarle un sombrerito,
una tenida marinera, uniforme, enviarlo al colegio). El niño pasa a ser un objeto de protección
y no se le trata como un sujeto, y en vez de encerrarlo se le “protege” hasta que cumpla los 18
años sin necesidad alguna de juicio. Se vulneran garantías constitucionales, asimilándolos a
una cosa muy distinta a un sujeto de derecho. El sistema no apunta a la culpabilidad del joven
y la conciencia del injusto en este, sino el “riesgo social” de su entorno, lo que derivó en serios
problemas de discriminación social (jóvenes adinerados integrados socialmente quedaban
bajo la custodia de sus padres aún cometiendo homicidios). Este era el sistema vigente hasta
hace 5 años.
3.1.3.4. Sistema especial: Ley 20.084 establece un régimen especial de responsabilidad

penal adolescente entre los 14 y 18 años. Reconoce en el niño un sujeto, pero distinto que
el adulto. Esta edad se caracteriza por una etapa de cambio permanente que motiva a su vez
un proceso de experimentación permanente en una fase en la cual desarrollamos y
configuramos los aspectos fundamentales de nuestra personalidad. Es un sujeto distinto, que
tiene características especiales y por eso el DP debe adaptar sus características establecer el
deber de responder ante la sociedad por el ejercicio de su autonomía. Respecto a la
culpabilidad, el menor no debería responder por todo tipo de ilícito, sino por los que sea capaz
de comprender. A nivel general, podemos esbozar algunos aspectos de la ley:
1) Hay mayor acento en el sujeto. Los factores generales asociados a la comisión del hecho
son importantes.
2) Las sanciones deben seguir una regla distinta en materia de proporcionalidad. La

lógica de la intervención mínima es más potente, porque el proceso de desocializar que
conlleva la pena es mucho más determinante en esta etapa. La sanción debiera ser lo
menos desocializadora posible, y la privación de libertad debe ser aplicada en aquellos
casos que sea realmente necesaria.
3) Integrar la sanción con elementos de prevención especial positiva. Como escolaridad,

ocupación laboral, ocupación del tiempo libre.
4) El régimen de determinación de la pena. Este tiene que dar la amplitud suficiente como
para poder captar las particularidades que son considerablemente mayores en este tipo
de casos que en los de adultos.
3.1.4. La imputabilidad disminuida: el caso de las eximentes incompletas. En ambos

casos estamos en presencia de un nivel de estas circunstancias que impidan dicha
comprensión: son graduables. La doctrina mayoritaria reconoce que si una causal no tiene la
intensidad para el nivel exigido da origen a una atenuante de la responsabilidad. El art. 11 Nº1
110
Gonzalo Bascur R.
CP dispone que es circunstancia atenuante “Las expresadas en el artículo anterior, cuando no

concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos”. El grado de la causal es insuficiente, el individuo será considerado imputable, pero
tendrá una rebaja de la pena por este concepto: imputabilidad disminuida.
3.1.5. Aproximación binaria a la culpabilidad. Una parte de la doctrina, principalmente

Gonzalo QUINTERO OLIVARES en España y Enrique CURY en nuestro país, plantean que al
igual que la ilicitud -que no existe de forma parcial, ella se acepta o rechaza- con la
culpabilidad respecto a estas causales sucede lo mismo. Si bien materialmente las
circunstancias que pueden dar origen a la inimputabilidad son graduables, al legislador ello
no interesa: las regula en términos absolutos. Al ser patológica una causa de privación de
razón o madurez, el sistema de la eximente incompleta no se aplica: se es o no inimputable
por ellas. Es una construcción teórica que puede llegar a ser muy útil en la práctica que
contradice la doctrina mayoritaria chilena.
3.2. EL CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD U ANTIJURICIDAD. Lo que requiere esta causal es

el desconocimiento sobre la relevancia jurídico penal del hecho. La posibilidad de
conocimiento o representación del agente de que la conducta ilícita es punible (en relación con
el carácter fragmentario del DP): es suficiente que el autor pueda saber (conocimiento
potencial) que realiza un hecho que está amenazado con una pena.
3.2.1. Razón de ser o justificación de la institución. La relevancia acordada por la ley penal
al error sobre la prohibición es consecuencia del reconocimiento de la conciencia de la
antijuridicidad (potencial) como presupuesto de la pena. Uno de los objetivos de la norma
penal es desincentivar (prevención general negativa) las conductas punibles; en consecuencia,
es presupuesto esencial para graduar el nivel de disposición anímica o voluntad de un sujeto
para obrar en contra del Derecho el que este haya podido conocer la ilicitud penal del hecho.
Quién no se pudo representar la punibilidad, no amerita un reproche que dé lugar a la sanción
penal, pues resulta lógico que si la persona se hubiera representado la consecuencia penal de
su actuar, no habría realizado la conducta: pues la generalidad de los ciudadanos ajustará su
conducta bajo el riesgo de ser acreedores de una pena.
3.2.2. El conocimiento de las normas penales no se presume. Esta lógica se contrapone a

la ficción de conocimiento de la ley establecida en el art. 8 CC, y fundamenta que esta causal de
exculpación haya tardado mucho tiempo en establecerse de manera unánime como elemento
dentro de la culpabilidad, ya que nuestra legislación positiva es heredera de la tradición
romanista que exige un conocimiento absoluto sobre todas las porciones de la ilicitud. La
razón de su exclusión en sede punitiva responde a un justo motivo de índole material: no es lo
mismo la ilicitud general que la ilicitud penal. Las normas comunes se presumen conocidas
por todos ya que su objetivo inmediato es la facilitación del tráfico jurídico (traslación de la
propiedad y los derechos reales) cuya transgresión se asocia a consecuencias netamente
patrimoniales; por otra parte, los efectos que acarrean las sanciones penales son -a fin de
cuentas- corporales, y por ende no pareciera sencillo aplicar tabula rasa una presunción de
conocimiento (de todas formas irreal) asociada a una directa lesión de derechos
fundamentales (libertad personal, y en la época de la dictación del CP incluso la vida): el
ejercicio de la violencia legítima por el Estado.
3.2.3. Grado del conocimiento de la ilicitud. El agente no debe haber tenido la posibilidad de
representarse el conocimiento de la ilicitud del hecho para configurar la exculpante, caso
contrario, es acreedor de responsabilidad penal respecto a este elemento.
111
Gonzalo Bascur R.
a) Conocimiento general. No es necesario acreditar un conocimiento actual u específico del

tipo penal mismo, sino que un conocimiento general de que la conducta constituye un
delito. El sujeto tiene que saber que el hecho que está llevando a cabo se encuentra
prohibido en la sociedad en la que él se desenvuelve (matar, robar, violar).
b) Potencialidad de adquirir el conocimiento. Si ese conocimiento no existía en concreto,

lo reprobable es la posibilidad del sujeto de representarse aquella ilicitud penal (en los
casos de delitos más específicos). Esta potencialidad pretende abarcar los casos de
“ceguera jurídica”.
Un estudiante de Derecho de segundo año no puede excusarse de desconocer o de no

adquirir el conocimiento de la regulación sobre la capacidad sexual: se sanciona no utilizar
su capacidad de tener conocimiento potencial de la ilicitud. La defensa de Tito FOUILLIOUX
cuando lo descubrieron con una cantidad importante de dinero no declarado en la renta, fue
el desconocimiento de la norma (conocimiento actual). Ello se comprobó, no sabía que aquel
ítem era constitutivo de impuesto a la renta. El problema radica en que es egresado de
quinto año de Derecho (tributación básica) y en segundo lugar, se entiende que a ese nivel de
capital una persona contrata en el ámbito mercantil a un contador: son posiciones
totalmente exigibles en el contexto indicado. Estas situaciones se conocen como “ceguera
jurídica”: el sujeto “quiere no saber” o intencionalmente se preocupa de “no saber”.
3.2.4. EL ERROR DE PROHIBICIÓN. Mientras el error de tipo ha sido definido en relación al

objeto sobre el que debe recaer el error, el de prohibición ha sido caracterizado en relación a
la creencia del autor en la ilicitud del hecho. El error sobre la calificación jurídica de la conducta
hace desaparecer el conocimiento de la ilicitud. La falsa representación acerca del carácter
ilícito de un hecho, un error de Derecho relativo a la prohibición enfocada en la ilicitud penal
del hecho.
3.2.4.1. Fundamentación positiva del error de prohibición: art. 1 CP. En nuestro

ordenamiento no se ha regulado de forma positiva el error de prohibición (no así Alemania,
España e Italia). La palabra “voluntaria” del art. 1 se refiere a la concepción finalista de la
culpabilidad, y por ende no habría voluntariedad si falta algún elemento de la misma, en este
caso, la conciencia de la antijuricidad por la aceptación del fundamento material desarrollado
en el punto anterior. La ficción del art. 8 CC fue el obstáculo de la aplicación del error de
prohibición como una causa de exculpación, pero a fines de la década de los noventa Enrique
CURY se esfuerza por establecer jurisprudencia (a nivel de CS)reconociendo el error de
prohibición en nuestro ordenamiento y actualmente por la generalidad de los TOP, que
reconocen esta causal de exculpación con fundamentación estrictamente doctrinaria,
inclusive a nivel de Ministerio Público, de forma similar a si fuera un principio general del
Derecho. Un total reconocimiento práctico de su eficacia excusante.
3.2.4.2. Casos del error de prohibición. La doctrina reconoce cuatro hipótesis del error de
prohibición. Bajo estas condiciones, la creencia errónea al obrar respecto a la licitud puede
asumir diversas formas:
1) En primer lugar, puede provenir del desconocimiento de la existencia de la

tipificación penal de un determinado comportamiento (error de prohibición
directo). El sujeto representa su actuar como una conducta que no se encuentra tipificada.
Cabe suponer que pueden producirse cuando se den modificaciones legales que redefinan
112
Gonzalo Bascur R.
el ámbito de las acciones punibles (actualización del reglamento que establece las
sustancias psicotrópicas penadas por la ley 20.000 por ejemplo),
V. gr.; Chile, el año 2002 se estableció como edad de capacidad sexual los 14 años
(cualquier interacción sexual con un menor de esa edad lo constituye en víctima, aún
mediando consentimiento), y durante los primeros meses de vigencia se generaron multitud
de delitos producto que la edad conocida anterior a la reforma estaba tipificada en 12 años
(aunque pueda sonar extravagante un error de esta especie respecto a un menor, ello califica
dentro de cualquier tipo de interacción sexual: una mirada libidinosa, un toqueteo
pernicioso, un beso subido de tono, los “visitantes de colegio” -la apariencia física engañosa-,
etc.). Clásico ya en la doctrina, el caso de un turista escandinavo que supone la situación de
que en Chile no se prohíbe la práctica del aborto o la venta de cannabis.
 Diferenciación con el error de tipo. Caso totalmente distinto -atingente recalcar- de si

existe un error en cuanto a la edad de la joven (es decir, sobre el sujeto pasivo del delito),
error de tipo (elemento objetivo -cualidad del sujeto pasivo-). En los casos de exculpación
existe plena representación del tipo objetivo, no así la calificación jurídica de la conducta.
2) La creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir, por otra parte, de la

suposición de una causa de justificación que, en realidad, el ordenamiento jurídico
no prevé (error de prohibición indirecto). El legislador no contempla una causal de
justificación que el agente se representa como existente que le permite ejecutar actos
típicos. Se piensa estar obrando en el campo de lo permitido, cuando en el fondo se
encuentra sobre terreno punible.
V. gr.; el autor cree que el ordenamiento jurídico autoriza a los maestros a aplicar
castigos físicos a los alumnos con fines educativos, cuando tal autorización no está prevista
en las leyes vigentes, o bien, el antiguo derecho de corrección de los padres sobre los hijos.
3) La creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir también de una

apreciación errónea del alcance de una norma (causal de justificación). Este
supuesto no es sino una variedad del anterior. El autor piensa estar incluído en una causal
existente cuya amplitud es inferior a la representada.
V. gr.; los excesos en las causales de justificación, como la legítima defensa, donde se
sobrepasa la necesidad racional del medio empleado; cuya situación podría ser el responder
una injuria con un escopetazo en la sien. O bien, respecto a otra norma penal, donde el autor
cree que la prohibición de matar no alcanza a los casos de eutanasia.
4) Por último, la creencia errónea de obrar lícitamente puede provenir de la

suposición equivocada de los presupuestos de una causa de justificación prevista
por el ordenamiento jurídico: el error sobre los presupuestos objetivos de una causal
de justificación. En el fondo corresponde a un error de hecho cuya falsa representación
hace creer al agente que se encuentra dentro del campo operativo de una causal de
justificación, que la doctrina denomina justificante putativa (concurren los elementos
objetivos pero no objetivos de la norma de autorización).
V. gr.; el autor supone erróneamente la necesidad de sacrificar un bien jurídico para

salvar otro de mayor jerarquía o cree ser agredido en forma antijurídica, cuando en verdad
sólo se trata de una broma y repele lo que cree una agresión. En este último caso, la falsa
113
Gonzalo Bascur R.
representación de los hechos tiene como repercusión el calificar jurídicamente de forma

errónea una actuación que no está amparada por el DP.
 Hasta este punto de manera ampliamente mayoritaria la doctrina se encuentra conteste, el

problema surge al analizar los efectos del error de prohibición.
3.2.4.2. Efectos o tratamiento de la eficacia excusante del error de prohibición. La forma

en que se ordenan las teorías al respecto se encuentra estrechamente ligada a la pugna entre
los esquemas causales y finalistas; y el gran problema para efectos pedagógicos es que se
estructuran sobre la base los puntos de vista de las escuelas (o “nomenclatura de estilo”) y no
de la razón práctica o funcional de asumir una u otra. Nos aproximaremos al tema desde esta
perspectiva:
1) La teoría de la culpabilidad. Se denomina de esta forma ya que recoge el planteamiento

finalista del elemento culpabilidad, donde el conocimiento de la ilicitud integra el mismo.
De acuerdo a ella, se debe analizar la vencibilidad del error sobre el conocimiento
potencial:
a. Error inevitable. No hay culpabilidad, pues no había forma alguna de conocer la

ilicitud del hecho, dando lugar a la eficacia eximente. No existía conocimiento
potencial.
b. Error evitable. Si el sujeto podía -empleando algún grado de diligencia mínimo-

conocer la ilicitud del hecho, no hay eficacia eximente. Ello porque el conocimiento
exigido es potencial y el sujeto tuvo la posibilidad de conocerla y no la empleó. Por
ende, el error de prohibición no produce ningún efecto eximente y subsistirá la
responsabilidad acorde al delito que se cometió. La mayoría de la doctrina entiende
que habría una especie de atenuante de responsabilidad configurada por el art. 11
Nº1, en la forma de una excusante incompleta, por el descuido respecto al
conocimiento debido.
2) Teoría limitada de la culpabilidad. Surge a modo de correctivo de la postura anterior

con una sola modificación: el tratamiento respecto al error que recae en los presupuestos
objetivos de una causal de justificación o justificantes putativas son tratados bajo las reglas
del error de tipo y no bajo las reglas del error de prohibición (que se aplica a las tres
hipótesis restantes). Si el error es inevitable, opera el efecto eximente en plenitud; si por
el contrario es evitable (existía solo un conocimiento potencial) se debe revisar si existe
un tipo penal culposo para la misma situación; caso cual se imputará el delito imprudente.
 Fundamentación del tratamiento diferenciado. El hecho de que la conducta se

encuentre en sede de culpabilidad involucra que la conducta ya ha sido calificada de
dolosa o culposa (tipicidad), no autorizada (antijuricidad) y eventualmente culpable. La
teoría plantea una ficción jurídica respecto a esa conducta: ella se explica respecto a la
causal de justificación, porque el obrar (voluntariamente) amparado bajo las mismas, pero
incurriendo en un error de prohibición, significa que el agente actuó de modo imprudente
respecto al contexto que configuró la justificante putativa. No debemos confundirlo con la
conducta autorizada, que siempre será dolosa (en el sentido avalorado de voluntaria,
dirigida a obrar respecto a la norma permisiva), sino que se comete imprudencia de fondo
respecto a la apreciación de los hechos, una actitud de fondo que fue imprudente, que
aunque técnicamente dolosa, deriva de descuido, por no examinar debidamente los
114
Gonzalo Bascur R.
hechos. Los errores de hecho se tratarán de acuerdo a la lógica del error de tipo cuando
configuren justificantes putativas.
Si el esposo llega muy tarde en la noche y observa a un sujeto a oscuras junto a su

mujer y lo golpea en la cabeza con un bloque de mármol, para luego darse cuenta que era su
hijo adolescente consolando a su madre, la acción ejecutada será dolosa, pero el contexto del
hecho es imprudente, cabía la posibilidad de representarse aquella equivocación.
 Por esa razón la mayoría de la doctrina prefiere tratar esta conducta constitutiva de error
de prohibición como error de tipo según las reglas de vencibilidad:
a. Error evitable. Se excluye el dolo (aunque a todas luces es doloso, pues se tomó un
bloque de mármol con el que se reventó la cabeza de una persona de forma consciente
y deliberada), pero al constituir una actitud imprudente ante la verificación de los
elementos objetivos de la causal de justificación (el agente no se preocupó de
constatar adecuadamente los hechos constitutivos), se debe examinar que existe un
tipo imprudente que capte la conducta y si lo hay, se sanciona por este.
b. Error inevitable. No existe responsabilidad penal por falta de culpabilidad.
3) Teoría del dolo. Constituyen la minoría de la doctrina nacional (NOVOA, ETCHEBERRY)

Propias del esquema causalista, se nombre deriva de la ubicación del dolo en la
culpabilidad, en que el conocimiento de la ilicitud forma parte del dolo y lo configura como
dolus malus (querer realizar el tipo objetivo además conociendo su contenido de ilicitud
penal). Por lo mismo, los partidarios de la teoría adhieren a que el conocimiento de la
ilicitud es un conocimiento actual (el agente conoce a todas luces la punibilidad de su
conducta).
a. Error evitable. Si el sujeto tiene solamente un conocimiento potencial, desaparece

siempre el dolo (por no existir conocimiento actual) pero eventualmente podría
subsistir la culpa, en la medida que exista dicho tipo. Así se sancionan los errores
evitables.
 En la teoría de la culpabilidad si el error era evitable se sanciona siempre bajo el título

doloso.
b. Error inevitable. Desaparece la responsabilidad penal.
4) Teoría limitada del dolo. Correctivo a la teoría anterior con una sola modificación: si se
logra acreditar que el agente intencionalmente “no quiso saber” (casos de ceguera
jurídica) ilicitud del hecho, se considera como si hubiese tenido conocimiento actual,
sancionado la voluntad de no ocupar la potencialidad (desconocimiento intencional) de
conocimiento para eximirse de responsabilidad, con la mayor sanción (conducta dolosa).
A fin de cuentas se le priva de eficacia excusante, pues el desconocimiento es
responsabilidad del mismo agente (aplicación del versare in re iliccita). Se atribuye un
delito doloso como si no existiera error de prohibición como sanción a la ignorancia
intencionada.
 Nuestra jurisprudencia, en general, se encuentra divida entre ambas teorías, lo que a

dominar con bastante finura las diferentes perspectivas. Lo más relevante en torno a las
115
Gonzalo Bascur R.
soluciones del error de prohibición es lograr diferenciar entre la concepción finalista

(teorías de la culpabilidad) y causalistas (teorías del dolo) y los matices que llevan a
distinguir ambas teorías limitadas respecto a las formas generales.
3.3. LA EXIGIBILIDAD DE OBRAR CONFORME A DERECHO O NORMALIDAD DE LAS

CIRCUNSTANCIAS CONCOMITANTES. Bajo este título, se analizan las situaciones que
presentan razones contundentes atendido especial carácter circunstancial de las mismas, que
explican la comisión de un delito por no existir una posición consiente o voluntaria de
contravenir los mandatos del Derecho. Si en la imputabilidad hay una explicación vinculada
con la capacidad de percepción del agente y en el conocimiento de la ilicitud una explicación
normativa, en este caso nos encontramos frente a situaciones de hecho cuyas características
particulares explican el porqué se cometió un delito, que no obedecen a una actitud
permanente de contrariedad a las normas de parte del sujeto activo. El hecho sigue siendo
delictivo de igual forma, pero atendida la especial circunstancia pareciera que no es necesaria
la sanción penal para que el sujeto se siga comportando conforme a Derecho en el fututo.
Entendemos que esta persona no fue completamente libre al tomar la decisión. Son contextos
situacionales que explican que la ocurrencia del delito no es una afrenta al Derecho.
* La exigibilidad de obrar conforme a derecho es una especie de apelación a un estado

de necesidad en general. Cuando al principio planteamos el estado de necesidad como
causal de justificación, estudiamos que inevitablemente se dan situaciones de conflicto de
intereses en los cuales necesariamente debemos sacrificar uno. Todas las situaciones que
permiten eximir de culpabilidad, por no ser exigibles, derivan de una situación similar de
conflicto e interés donde va a parecer razonable optar por quebrantar el Derecho y ejecutar el
hecho típico. El estado de necesidad es una institución que explica por completo este
elemento de la culpabilidad. Un sector de la doctrina sostiene que esta coincidencia entre la
situación de necesidad con las hipótesis reguladas evidencia que existe una especie de
excusante supralegal implícita en todos los casos de esta naturaleza, además de las causales
positivas del CP.
3.3.1. FUERZA IRRESISTIBLE. El art. 10 Nº9 parte primera señala el caso de “el que obra
violentado por una fuerza irresistible (…)”. La doctrina coincide en entender que se trata de
situaciones de fuerza moral o psicológica irresistible, que a fin de cuentas constituyen
situaciones de intimidación; ya que los casos de fuerza física se consideran de ausencia de
acción (no existe siquiera un “obrar”), excluyendo todo el resto del análisis.
3.3.1.1. Requisitos. Atendida la interpretación sobre el art. 10 Nº9:
1. Conducta compelida. Se debe haber ejecutado una conducta motivada por una
intimidación.
2. Amenaza de un mal. Esa intimidación debe ser capaz de doblegar la voluntad del sujeto,
generalmente bajo la amenaza del ejercicio de violencia física sobre el mismo sujeto o un
tercero cercano. Una presión psicológica capaz de llevar a cometer un delito.
3. Aquella fuerza moral debe ser irresistible. Esto es entendido por la doctrina como una
exigencia de entidad en los males de una gravedad seria. Cualquiera colocado en una
situación de intimidación grave sentirá una presión suficientemente fuerte como para que
su voluntad no sea completamente libre. Existe voluntad, pero está viciada por la fuerza
irresistible.
116
Gonzalo Bascur R.
 En este punto radica la diferencia entre la fuerza irresistible y el miedo insuperable. El

miedo es lo que implica el hecho, es una alteración emocional. También hay una alteración
emocional en las situaciones de intimidación pero es de carácter general. El miedo es algo
que no se controla. Cuando se reacciona por pánico o miedo la voluntad está anulada, ya
que el sólo hecho de padecer la emoción es lo que explica la total ausencia de voluntad.
3.3.1.2. Baremo de medición. El parámetro por el cual vamos a medir la fuerza irresistible es
el hombre medio colocado en la misma posición del autor. Sin embargo ello tiene una
excepción en determinadas funciones sociales en que existen deberes especiales de resistir la
fuerza moral. Normalmente se alude a aquellas personas que trabajan cotidianamente en
situaciones de presión por la naturaleza de su ocupación, debiendo ponderar entre cumplir
con el deber o ser objeto del mal, siendo su deber resistir la fuerza. Existe un mandato jurídico
para resistir la fuerza y respecto a ellos la causal no opera (fiscales del MP, agentes de policía,
guardias de seguridad, militares, etc.).
3.3.2. MIEDO INSUPERABLE. Incluido en la segunda parte del art. 10 Nº9, el miedo
insuperable es una alteración emocional de cualquier origen (salvo patológico, caso cual
estaríamos ante la exculpante de inimputabilidad) como tampoco se requiere que la causa sea
real (se puede tratar de una situación simulada en la forma de un engaño o mentira) para
alterar a una persona. Lo relevante es el grado de alteración que anula la voluntad del sujeto.
3.3.1. Aceptación de un criterio de medición individualizador. Si bien la ley exige que el

miedo sea insuperable, la mayoría de la doctrina tiende a aceptar en estos casos un criterio
individualizador, atendiendo a la persona en particular y no al hombre medio. Aquí se acepta
ver porqué a esa persona se le produjo una alteración emocional que la obligó a cometer el
delito, atendidas las especiales circunstancias personales del sujeto, no susceptibles de
generalización. También en este caso tenemos personas que están obligadas a resistir el
miedo, pero incluso con una explicación más amplia: autoridades públicas que deben tomar
una determinada decisión que puede afectar a muchas personas, pueden ser objeto de una
alteración emocional fuerte; pero aún así debido a la relevancia de su deber no puede argüir
exculpación por miedo insuperable.
3.3.3. OBEDIENCIA DEBIDA. Se analizan los casos en que hay contrariedad entre el deber de
obedecer a un superior jerárquico y el contenido delictivo de las órdenes o instrucciones que
aquel emite. Este tipo de situaciones sólo se analiza en una estructura jerárquica de carácter
institucional, que orgánicamente el Derecho reconoce como organización piramidal y
jerárquica basadas en deberes jurídicos de obediencia. Esto se da básicamente en la función
pública, como también en Carabineros o PDI e instituciones militarizadas. Existen en doctrina
tres sistemas para solucionar estos casos:
1. Sistemas de obediencia absoluta. Existiendo la estructura reconocida por el Derecho, e

instruida la orden, el agente ejecutor se libera de responsabilidad. La situación en sí es
suficiente para la ausencia de culpabilidad y la responsabilidad por completo radica en el
superior. El tercero es solo un instrumento que ejecuta el delito (casos de autorìa
mediata).
2. Alternativa de desobediencia. En este caso la persona que recibe la orden antijurídica

debe rechazar ejecutarla. Si la ejecuta es parte de la ejecución del delito. Evidentemente
este sistema opera a nivel más bien normativo, en los casos que la estructura orgánica
jurídica no exige deberes de obediencia absoluta. Este sistema busca favorecer que el
117
Gonzalo Bascur R.
ilícito no ocurra y el sistema permite que el agente se pueda defender. En el proceso, la

persona que recibe la orden queda eximida de responsabilidad pues el Derecho lo ampara
al ser la orden ilegal. A nivel ideal puede ser razonable, pero en circunstancias extremas
como un tiroteo policial por la inmediatez del superior y la presión tiene difícil cabida.
3. Sistemas de obediencia reflexiva. Existen deberes de obediencia, pero reglados por un

protocolo. Lo que se exige es que el inferior al recibir la orden, debe representarla al
superior si fuere ilícita. Para estos efectos en situaciones de hecho generlamente se exige
la presencia de testigos, en contextos más normales por vía escriturada. Si el inferior
recibe la orden nuevamente, hay exención de responsabilidad en el caso orden de
insistencia luego de haberla representado. En el fondo, se sigue la cadena de mando hasta
el órgano decisorio, liberando de responsabilidad a los agentes que la representan y deben
cumplirla con insistencia.
 En Chile opera el sistema de obediencia reflexiva por una amplia mayoría de instituciones
militarizadas, regulado en el art. 214 del C. de J. Militar.
 Respecto a la función pública, el art. 159 CP dispone que “si en los casos de los artículos
anteriores de este párrafo, el inculpado justificare que ha obrado por orden de sus
superiores a quienes debe obediencia disciplinaria, las penas señaladas en dichos
artículos se aplicarán sólo a los superiores que hayan dado la orden”, ello a propósito de
los delitos funcionarios. En este ámbito la doctrina interpreta que si la orden es
manifiestamente antijurídica (fuera del marco de competencias del funcionario público,
como sería utilizar un vehículo fiscal para un alunizaje), debe operar el el sistema de
desobediencia. En los demás casos, cuando la orden discutiblemente parece estar dentro
de las atribuciones del superior, operaría el sistema de obediencia absoluta.
3.3.4. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES. Enrique CURY, con acierto, estima que constituye
exculpante, que de acuerdo al art. 17, inciso final CP se dispone que “están exentos de las
penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos
por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado
inclusive, de sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los
que se hallaren comprendidos en el número 1.° de este artículo”. Suena razonable que un
sujeto vea alterada su voluntad de denunciar a un ser querido. Sin embargo, la mayoría de la
doctrina entiende que es una situación de excusa legal absolutoria.
3.3.5. EL ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE. Corresponde a una situación donde no

resulta exigible para el titular de un bien jurídico el sacrificio del mismo, pero aceptable el
sacrificio de otro bien de igual o mayor valor para resguardarlo, atendidas las especiales
circunstancias que rodean la colisión de derechos.
* Respecto a la falta de doctrina actual en la materia. En Derecho Penal la doctrina ocupa

un rango muy activo para dotar de contenido a los contenidos normativos que dicta el
legislador. En efecto, la reforma integral a los delitos de connotación sexual efectuada el año
1999 demuestran a nivel de jurisprudencia, que los tribunales hasta el año 2000 retardaban
pronunciarse (utilizando mecanismo procesales de “retardo” o dilatorios) respecto a
determinadas interpretaciones; ya que no existía doctrina que “orientara” la interpretación de
las nuevas regulaciones. Los jueces en materia penal son muy reticentes a todo lo ajeno a su
propio acervo cultural, generando una especie de comunión relativamente enfermiza: estricta
sujeción a la dogmática cuando se trata de nuevas instituciones, y total indiferencia frente a
118
Gonzalo Bascur R.
ella cuando poseen respaldo jurisprudencial firme al respecto. En el fondo, a pesar de lo que
se diga respecto al principio de legalidad, la doctrina tiene un papel muy activo cuando se
debe establecer un criterio determinante. El problema mayor que se puede plantear es que la
interpretación doctrinaria sea muy amplia, vulnerando el principio de legalidad (la base
democrática que sustenta la legitimidad de las normas, representación política).
3.3.5.1. Origen de la disposición. Fue incorporado con la llamada ley “de femicidio” y
constituye el nuevo artículo 10 Nº11 CP. Su objetivo fue hacerse cargo de los casos en que la
persona que es objeto del delito de maltrato habitual (en los casos de violencia intrafamiliar),
cede a un estado de alteración emocional importante y termina dando muerte al agresor, aún
cuando no se den los presupuestos necesarios y específicos de una situación de legítima
defensa, particularmente la actualidad o inminencia (primer requisito del nuevo precepto).
Por ejemplo, en una determinada casa todos saben que al momento en que el padre
maltratador comienza a beber sentado en el comedor, es solo cuestión de tiempo antes que
empiece a repartir puños y agresiones a todo el grupo familiar. Derivado de este pánico o no
querer aguantar más dicho abuso, cuyo antecedente habitual (el beber) se encuentra en
gestación, alguno de los hijos decide reventarle la cabeza con un bate u semejante. Se comete
homicidio respecto al padre, resguardando la integridad física por sobre la vida del maltratador;
sacrificando el bien de mayor valor para salvaguardar uno de menor.
La mayoría de la doctrina solucionaba esta situación exculpando a través del miedo

insuperable (alteración o pánico de ser objeto de una nueva golpiza) o la fuerza irresistible.
Referido a ello, lo más probable -hasta que no exista doctrina al respecto- es que la
jurisprudencia siga solucionando estos casos a través del 10 Nº9. La controvesia se genera
pues si bien su objetivo era regular la situación ya comentada, positivizada y vigente en el CP,
cabe determinar la amplitud de la misma. Situaciones que pareciera abarcar:
i. Estado de necesidad justificante. 10 Nº7. El sacrificio de la propiedad o la

inviolabilidad del hogar para salvar un bien jurídico de mayor valor (para COUSO,
habría sido tácitamente derogada por la nueva regulación).
ii. Inclusive podría en un futuro eventual abarcar el 10 Nº9, pues las hipótesis de estado
de necesidad exculpante se radicaban en la fuerza irresistible o miedo insuperable.
3.3.5.2. Similitudes con el estado de necesidad justificante. Existe una colisión de

derechos, pero en sede de culpabilidad no es autorizado el sacrificio de un bien jurídico, sino
que atendido el especial contexto de anormalidad, dicha lesión típica es “disculpada
(terminología del common law)”, pero no deja de constituir un injusto penal. El legislador
estima razonable la no aplicación de la pena atendidas las especiales circunstancias que
rodean el hecho.
3.3.5.3. Requisitos para configurar la causal. De acuerdo a lo preceptuado por el nuevo

art. 10 Nº11.
a) Exigencias respecto del mal que se pretende evitar:
1. Personas afectadas. Los amenazados con el mal pueden ser la misma persona o un
tercero al que se defiende, en su persona o derechos.
119
Gonzalo Bascur R.
2. Entidad del mal. Puede ser cualquier tipo de mal; sin embargo, ni el precepto mismo
como tampoco COUSO, CURY o HERNÁNDEZ señalan si cabe la posibilidad de que
pueda ser aparente (es decir, existente en la sola mente del agente eventualmente
exculpado como sucede con las justificantes putativas en la antijuricidad), sin embargo,
atendida la naturaleza de la regulación (culpabilidad), podemos entender que debería
tener el mismo tipo de tratamiento de la legítima defensa, es decir, tratarse un mal
real, pues debe existir algún grado de certeza mínima que haga razonable exculpar la
conducta típica.
 Posición de la cátedra. Atendido que en las causas de anormalidad de las

circunstancias, se “disculpa” una actitud por cuanto cualquier sujeto reaccionaria de la
misma forma. Como se trata de hipótesis de fuertes alteraciones emocionales o
presiones psicológicas; podría tratarse de situaciones no reales, y podría ser razonable
aceptar una situación de estado de necesidad exculpante ante una amenaza putativa.
MALDONADO señala que a nivel teórico, debemos determinar:
a) Si el mal es real. Aplicando la teoría de la diferenciación, podemos subdistinguir:
i. Se sacrifica un bien jurídico de menor valor. Corresponde solucionar el

problema en el ámbito del estado de necesidad justificante (10 Nº7).
ii. Se sacrifica un bien jurídico de igual o mayor valor. Debemos aplicar el

10 Nº11 como exculpante.
Un sujeto debe asesinar al decano, caso contrario, a su hija le

cortarán todos los dedos de los pies con un cuchillo sin filo. Se lesiona la vida
para salvaguardar la integridad física, y parece razonable que la voluntad
del padre se ve alterada por la amenaza de este tormento.
b) Si el mal es aparente. Atendida la subjetividad del agente (es decir, la entidad de

la alteración emocional con independencia de la realidad de causa), aplicando las
reglas del miedo insuperable, eventualmente podría configurarse en el 10 Nº11. La
justificación de la exculpación no es la realidad o falsedad de la causa, sino el
estado emocional que genera dicho factor externo y hace inexigible el obrar
conforme a Derecho. Esas reacciones pueden suceder ante la amenaza de un mal
irreal.
Ejemplo de la mujer que jugando una broma al marido, simula estar robando
su casa, y resulta muerta por un disparo del cónyuge que se representa un verdadero
asalto a su hogar. Legítima defensa no existe, hay una situación de pánico, sea miedo
insuperable o el nuevo 10 Nº11, exculpando de la pena al marido profundamente
alterado; pues la reacción psicológica del sujeto justifica en cierta medida que haya
matado a la mujer.
3. Momento en el cual opera la causal. El mal debe ser actual o inminente. Ello deja
fuera el entorno en que opera la causal una anticipación demasiado prolongada.
4. Que el sacrificio no sea razonablemente exigible al sujeto que lo tiene que sufrir.
En otras palabras, el titular del bien jurídico no debe tener que soportar por ninguna
razón el sacrificio. En otras palabras; el soportar dicho mal no debe ser algo exigible al
120
Gonzalo Bascur R.
agente en términos racionales (lo que haría cualquier persona en dicha situación). El
juez debe valorarlo en atención a las circunstancias concretas del hecho. Entonces, la
norma establece que:
i. La no exigibilidad general del sacrificio por parte del agente del bien jurídico que
se defiende.
ii. Esta exigibilidad debe ser calificada acorde al parámetro normativo que establece
el legislador: la razonabilidad o racionalidad, es decir, lo que haría cualquier
persona en esa misma situación (el criterio del hombre medio).
¿Es razonablemente exigible que Johnny Deep en “Nick of time” (1995)

sacrifique la vida de su hija para no tener que asesinar a la gobernadora?
b) Exigencias respecto del daño que se puede ocasionar para evitar el mal:
1. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita. Esto quiere
decir que el daño puede ser de una entidad superior, pero no demasiado superior (un
mínimo de proporcionalidad exigido). Eventualmente el legislador permitiría el
sacrificio de un bien superior en poz de uno inferior, donde no exista una demasiada
desproporción.
 Controversia. El límite de sacrificio establecido por el vocablo “sustancialmente

superior” permite dos interpretaciones, dependiendo de los casos que creamos que se
abarcan:
i. Puede entenderse que abarca todos los casos posibles de estado de necesidad,
tanto a nivel de justificante como de causal de exculpación. Se habría
producido una derogación tácita del art. 10 Nº7. Posición afirmada por Jaime
COUSO, pues el estado de necesidad justificante se amplía más allá del sacrificio de
la propiedad privada y la inviolabilidad del hogar. El mismo tipo de hechos han
sido regulados de una forma distinta por el legislador. Existe un argumento jocoso
que avalaría esta teoría, pues Enrique CURY señala que dentro del trámite
legislativo, ACOSTA le señala que parecía derogarse tácitamente el art. 10 Nº7, a lo
que el académico señalado le recomendó callar, para no entorpecer todo el trabajo
logrado (las reformas a la parte general son resistidas por el Congreso).
ii. Lo correcto en doctrina sería mantener el 10 Nº7 para los casos justificantes,
y el nuevo artículo a los casos de exculpación. Se desprende de los comentarios
de HERNÁNDEZ, pues si el legislador hubiese querido ampliar la causa de
justificación, habría derogado formalmente el art. 10 Nº7. Ello producto de una
interpretación sistemática. El 10 Nº 11 sólo regula los casos de sacrificios de
bienes jurídicos de igual o mayor valor, pero jamás de menor entidad.
2. Subsidiariedad: que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para

evitarlo. No debe existir otra forma de evitarlo, ya que si no la utilizó, significa que no le
era exigible el sacrificio: había otra forma de actuar. Dicho de otro modo, la única forma de
evitar el daño es sacrificando el bien jurídico.
121
Gonzalo Bascur R.
Johnny Deep efectivamente puede rescatar a su hija, con toda probabilidad de éxito.
No resulta aceptable exculparlo de que aún así haya asesinado a la gobernadora.
c) Conocimiento o posibilidad de conocer de parte del agente que lleva a cabo el

sacrificio de la exigibilidad del mismo. El hecho de que el sacrificio sea exigible -es
decir, de las condiciones que generan la situación de necesidad- debe ser un elemento
consciente de quién actúa. Conocimiento potencial que tiene dos dimensiones que
configuran la causal:
1. Conocimiento de la situación de conflicto de intereses. Conocer la colisión de

derechos que genera la situación de necesidad (bienes jurídicos de igual valor o de
un valor no sustancialmente superior).
2. Conocimiento de la razonabilidad (no exigibilidad) del sacrificio.

Representarse que la opción de soportar el daño no le es exigible al titular del
mismo (el mismo agente o el tercero). Se exige que el titular del bien jurídico tenga
plena conciencia del contexto de la necesidad; ya que existen casos donde la
situación de necesidad puede plantearse de forma inconsciente.
Cuando el bañista que ve a una persona ahogándose en la línea costera hurta

una lancha para rescatarlo, y el titular de la lancha trata de defenderla, caso cual no
tiene comprensión de todo el contexto.
3.3.5.4. El conocimiento potencial exigido en el art. 10 Nº 11 como argumento sobre el

error en el conocimiento sobre los elementos que configuran una causal de
exculpación. La incorporación de este tercer elemento no es casual. Cuando no se tiene
conocimiento del contexto que genera la causal, se está en presencia de una situación de error.
Ello es un problema que cruza toda la culpabilidad y particularmente sobre el error de
prohibición en cuanto falta de exigibilidad conforme a Derecho. Para graficar el problema, es
necesario recapitular:
a) Situaciones de error en la tipicidad. Si existe un defecto en el conocimiento de los

elementos del tipo, se configura el error de tipo. Se exige conocimiento actual (plena
conciencia de lo que sucede).
b) Situaciones de error en la antijuricidad. Si existe un defecto en el conocimiento de los

elementos que configuran una causal de justificación, se genera un error de prohibición. Se
exige conocimiento potencial (posibilidad de conocer la ilicitud de la conducta).
c) Situaciones de error en la culpabilidad. ¿Qué pasa en el error sobre algún elemento

para configurar una causal de exculpación? Existen situaciones posibles de error:
El militar que piensa que el general le dio una orden antijurídica, cuando en realidad
estaban todos ebrios en la reunión, ordenando matar a determinado líder político. Situación
de obediencia debida. Le rompe el cuello con los brazos en el baño pensando que se trató de
una orden directa.
 La mayoría de la doctrina nacional omite el tema, en doctrina comparada, un reducido

número de autores que se refieren al punto entiende que se aplican las reglas del error de
122
Gonzalo Bascur R.
prohibición. Ahora bien, el art. 10 Nº11 al exigir “siempre que ello estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que actúa” hace clara referencia a un conocimiento potencial.
 Este es el único sustento positivo en nuestra legislación que permitiría sostener con
alguna claridad que las reglas del error de prohibición se aplicarían a el error sobre
las causales de exculpación.
3.3.5.5. Los casos de exculpación dependiendo del grado de argumentación utilizado,

pueden resolverse en una u otra causal. Por ejemplo, agentes estatales o soldados de vuelta
del servicio en conflicto internacional:
 Diagnóstico vinculado a una patología mental respecto una alteración de la escala de

valores normal de la sociedad. Una persona que acostumbra su vida a determinados
patrones que asume como normales puede tener grados de alteración en su percepción de
la realidad. Existe un caso real del tiempo del imperialismo británico en África, de un
sujeto que vivió más de 15 años al margen de la sociedad en plena selva, exculpado por
haberse comprobado patrones de conducta totalmente ajenos a la realidad de una
sociedad industrial del siglo XIX.
 Inexigibilidad de obrar conforme a Derecho. No será necesario acreditar una patología,

sino el reconocimiento del hecho de que por una circunstancia no atribuible al sujeto (el
propio adoctrinamiento empleado por el Estado) colocó al agente en una situación de
inexigibilidad (obediencia debida por ejemplo). Las relaciones básicas de investigación
criminal en un gobierno autoritario (legitimado por el Estado) y que de un minuto a otro
se transforma en democracia, aunque de todas formas resulta polémico el tema de las
violaciones a los DD.HH.
 Caso muy discutido en Alemania del año 2003. El secuestro del hijo de un millonario
empresario alemán que a propósito de una intervención telefónica, permitió dar con uno
de los cabecillas. Si pasaban más de 48 horas, el niño sería asesinado. La policía decidió
“apretar” al delincuente -según la sentencia bajo “amenaza de tortura” (que ya es tortura
psicológica)”- que posteriormente accionó contra la policía por tortura. La defensa del
policía arguyó una causal de inexigibilidad de estado de necesidad exculpante (afectar la
integridad corporal del secuestrador para salvar al pequeño). Bajo esa lógica, se estaba
legitimando jurisprudencialmente la exculpación por tortura policial.
123
Gonzalo Bascur R.
Tercera Parte
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN: EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO
1. Introducción. La regla general respecto a la tipificación de delitos es que el legislador

describa un delito consumado ejecutado por un solo agente, es decir, donde el hecho típico es
ejecutado por una sola persona. Sin embargo cabe perfectamente la posibilidad que uno o más
sujetos concerten sus voluntades para ejecutar un plan o bien terceros ajenos colaboren con el
mismo.
1.1. Configuración de los tipos penales que involucran concurso de personas. La teoría
de la autoría o participación busca justificar la penalización de ciertos grados de colaboración
en torno a un hecho punible, complementado por el trabajo conceptual de la doctrina. El
legislador establece reglas generales aplicables a todos los tipos penales, ubicados a nivel de
tipicidad (una especie de tipo complementario), que modifican la estructura general o básica
del delito ejecutado por un solo interviniente. El concurso de personas en el delito se tipifica
por ende, por el respectivo tipo de la parte especial sumado con la regla correspondiente del
concurso de personas (arts. 14 a 17 CP). Por tanto, constituyen tipos subordinados -el error
sobre su concurrencia tiene relevancia de error de tipo- que complementan la conducta
paradigmática del legislador (ejecución individual del delito en grado de consumado).
Si queremos imputar complicidad en el parricidio, aquel tipo penal se configura tanto

por el art. 390 en complemento con el art. 16: ambas disposiciones configuran el tipo penal del
cómplice respecto al parricidio. Ejemplo claro de ello es la posibilidad de que exista autoría
mediata respecto al delito de violación, aún sin acceso carnal de parte del autor mediato,
confusión dada porque se tiende a pensar que el autor de los delitos sexuales es quién debe
“pasarlo bien”, posibilidad que genera la aplicación del art. 15 Nº2. La tipicidad del autor
mediato de la violación se encuentra dada por los requisitos del tipo en la parte especial sumado
a las disposiciones sobre autoría correspondientes.
1.1. Divergencia entre su tratamiento positivo y dogmático. Esta apertura conceptual que
otorga la técnica legislativa de cláusulas generales permite a la doctrina como veremos más
adelante, precisar con detalle y controversia los conceptos de intervinientes en el delito en
contraposición a su tratamiento positivo (el tratamiento de la complicidad por ejemplo). No
existe unanimidad de criterios para el tratamiento de los intervinientes, tanto a los criterios
diferenciadores como tampoco a la gravedad de sus sanciones.
En un robo con violencia en un almacén, uno de los intervinientes ejecuta la intimidación

-apunta con la escopeta recortada- mientras que a su lado un segundo realiza el apoderamiento
material -extrae el dinero de la caja- y aún más un tercero vigila en la puerta que nadie ingrese
al establecimiento. ¿El de afuera es un mero cómplice o su intervención es determinante y
equivalente a los dos coautores restantes?
1.1.2. Esbozo general de las categorías conceptuales del concurso de personas en el

delito. A modo de introducción al tema, se distinguen:
a) Situaciones de autoría. La intervención determinante o esencial en un delito que permite

afirmar en el sujeto la calidad de ejecutor del mismo. En general se distinguen
conceptualmente tres tipos de intervenciones donde se entiende que los que concurren lo
hacen ejecutando el hecho típico tal como si se tratase de un delito unipersonal, siendo
penalizados por la sanción establecida en el tipo de la parte especial.
124
Gonzalo Bascur R.
i. Autoría directa, ejecutiva o material. Ejecuta materialmente el delito de manera

personal y directa.
ii. Autoría mediata. Aquel que en general se sirve de otra persona como instrumento
para que lo ejecute a su nombre -prácticamente como si fuera una “cosa”- pese a no
intervenir como ejecutor material, pero domina la situación que lo hace acreedor de la
autoría del delito.
El abuelito que le señala a su nieto de 5 años que le recoja el bolso que se le

quedó a la abuelita en la banca del frente en una plaza pública, apoderándose de una
cartera ajena, actúa en forma de autor mediato respecto al hecho material del infante,
ocupándolo como instrumento dominando toda la situación.
iii. Coautoría o casos de ejecución colectiva de un delito. Ejecución planificada de

parte de muchos ejecutores aplicando el principio de división del trabajo en torno al
delito -que si bien ninguno de los intervinientes ejecuta la totalidad del delito-
estableciendo una especie de dominio cuotativo en cada etapa del plan concertado.
 Quien incurre en ellas lo realiza en forma de ejecutor de un hecho propio.
b) Situaciones de participación. Una intervención accesoria, que no permite atribuir a

quién la ejecuta el carácter de autor sino que un tercero interviniente en un hecho ajeno
de forma relevante, que le hace acreedor asimismo de una sanción penal. Dicho de otro
modo, aquel sujeto que participa en un delito pero no lo lleva a cabo por sí mismo.
Constituyen intervenciones en un hecho ajeno ejecutado por algún o varios autores.
i. Inducción. Aquel que genera en otro la voluntad de ejecutar un delito, creando la

voluntad delictiva.
ii. Complicidad. El que ayuda sin ejecutar parte alguna en el delito a su consecución.
iii. Encubrimiento. El que interviene después que el delito se llevó a cabo, para favorecer
la consecución de los fines del delito (obtener los beneficios perseguidos) o favorecer
la impunidad del mismo (el “blanqueo” del delito). Por lo mismo, en doctrina se
entiende que no constituye una forma estricta de participación, sino un delito propio o
figura típica autónoma en contra de la administración de justicia.
1.2. PRINCIPIOS QUE REGULAN EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO. Constituyen

reglas que norman la relación que existe entre la persona que ejecuta materialmente el hecho
y las demás personas eventualmente responsables. Estos son principios que abarcan tanto la
relación entre los mismos autores (por ejemplo un autor mediato y un autor directo) como
también en relación a los partícipes. En suma, permiten delimitar hasta donde llega la
punibilidad de las contribuciones en la ejecución del delito.
* Consecuencia práctica. Siempre que se analicen situaciones de concurso de personas en un

delito, inconscientemente -tanto defensores como fiscales- se tiende a mirar de forma
automática los requisitos de la autoría de que se trate. Previo a ello, siempre es preferible
analizar la caracterización de la teoría del delito respecto a cada interviniente por separado
(tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) para efectos de aplicar los cuatro principios
125
Gonzalo Bascur R.
siguientes, que en suma sostienen los títulos de imputación para determinar alternativas de
solución con apoyo doctrinario; principalmente respecto al principio de accesoriedad media.
1.2.1. Principio de exterioridad. Para que haya punibilidad en quiénes no intervienen

materialmente en el delito, los ejecutores deben al menos haber dado inicio a su ejecución:
dicho de otro modo, el delito debe encontrarse -como mínimo- en grado de tentativa. No
existe punibilidad de intervinientes respecto a los meros actos preparatorios.
Un sujeto aporta el plano, copia de llaves y pistola para robar una institución bancaria,
mientras que el segundo la valentía para ejecutar el crimen. Si el último en el lugar de los hechos
se acobarda justo enfrente de la puerta y escapa a su hogar para evadir al “socio”, ¿corresponde
sancionar al suministrador aunque no se haya realizado el plan? No se debe sancionar, pues al
menos debe haberse dado inicio a la ejecución del delito, tan solo un acto preparatorio.
1.2.2. Principio de accesoriedad. Este principio se refiere a la cantidad de elementos del

delito que deben concurrir en el sujeto que realiza la ejecución material para sancionar a los
demás intervinientes, ya que su punibilidad es accesoria a la conducta desplegada por el
ejecutor material. Existen tres posiciones al respecto:
1) Accesoriedad mínima. Para un sector -prácticamente inexistente en la actualidad- basta

la ejecución de una acción típica para penalizar al resto de los intervinientes.
2) Accesoriedad media. La mayoría de la doctrina señala de forma conteste que debe

tratarse de una acción típica y antijurídica, pues el hecho debe ser al menos injusto para
fundamentar la penalización. Ya que si la acción está justificada, no hay injusto que
atribuir a ningún otro interviniente. Comportamiento típico y antijurídico: injusto penal.
 De esto deriva incluso que en algunos casos el ejecutor material no sea sancionado y si lo
serán los demás intervinientes.
El nieto de 5 años no será sancionado (autor material del delito), sino que su abuelito
a título de autoría mediata.
3) Accesoriedad máxima. Sostenida algún tiempo por GARRIDO MONTT, requiere de una
conducta típica, antijurídica y culpable para sancionar al resto de intervinientes. La tesis
señala que si no hay delito en la ejecución material, no se puede sancionar a ningún otro
interviniente.
 Genera serios problemas en cuanto a los abusos que pueden darse de parte de un autor
respecto a sujetos susceptibles de inculpabilidad.
Si aplicáramos la accesoriedad máxima, en el caso del “abuelito” no lo podríamos

sancionar, puesto que el nieto es inculpable por insuficiente desarrollo de las capacidades de
motivación (inimputable), no satisfaciendo la culpabilidad de la ejecución material. Ello
parece un exceso, por ejemplo, mediante estos casos de abuso de inimputables o inclusive en
los casos de obediencia debida.
1.2.3. Principio de convergencia. Para estar en presencia de un concurso de personas en el

delito, debe haber un mínimo de concierto de voluntades encaminadas hacia la ejecución del
delito. Las voluntades deben ser convergentes hacia la ejecución del delito. Ello no es una
126
Gonzalo Bascur R.
referencia directa al dolo, sino que una dirección de voluntades hacia la misma finalidad. En
general, se entiende por convergencia de las voluntades una especie de “dolo común” en la
actividad punible, que se traduce en que para castigar a los intervinientes (tanto a nivel de
autores –sentido amplio- como partícipes) debe existir convergencia de voluntades del hecho
principal, en sus dos perspectivas:
a) Convergencia objetiva. En el sentido de cooperan u aportan distintos intervinientes en

un hecho común, comprendido en la realización típica.
b) Convergencia subjetiva. Esto supone que todos aquellos que intervienen conocen y
aceptan ese hecho común. Este aspecto es relevante en cuanto al grado de representación
de quiénes concurren al delito.
 El grado de representación a nivel de tipo subjetivo. Fundamentalmente esta

convergencia o divergencia de voluntades se determina sobre la base de la valoración de
existir o no conocimiento del hecho común de acuerdo al grado de participación en el
concurso. A partir de la representación entre los intervinientes pueden darse
multiplicidad de hipótesis:
Si una persona entrega un arma a otro sujeto, sabiendo que planea asaltar una
licorería, y en el momento del hecho el asaltante dispara a matar al cajero, se plantea què
grado de convergencia subjetiva tiene quien suministra el revólver: podría sostenerse que
obra con dolo eventual -pues lógico resultaría que la utilizara tanto para encañonar como
matar- aceptando esas consecuencias previsibles, respondiendo a título de cómplice por
homicidio consumado. Caso distinto sería si el arma la entregara con la expresa mención de
utilizarla para amenazar y producida la muerte -fuera de la representación del sujeto-
incluso podría quedar en una mera proposición impune, excluyendo su responsabilidad por
una divergencia de voluntades.
O una persona contrata a otra para amedrentar a un deudor y el sujeto en vez de

golpearlo lo asesina. Necesario es analizar si dentro de la ponderación de supuestos el
mandante se representa la posibilidad de la muerte para determinar si se castica por
inducción de lesiones o de homicidio.
En materia de encubrimiento, si el encubridor -si consideramos el principio de

accesoriedad, es decir, a nivel de acción típica y antijurídica (por ende del dolo)- yerra
respecto al delito que está encubriendo -cree estar agazapando por un mero robo cuando se
trata de un robo con homicidio- podemos considerar que la convergencia de voluntades
alcanza tan solo el primer caso, por cuanto la penalidad será inferior.
 Consecuencia práctica. En aquellos delitos en que no hay una convergencia de

voluntades, no hay ejecución colectiva -no hay autoría ni participación-, y por ende
solamente varias ejecuciones individuales punibles (a título de cada contribución aislada
al hecho). Por el contrario, si existe convergencia de voluntades cada uno de los sujetos
responde de dolo común.
1.2.3.1. La convergencia de voluntades en los delitos imprudentes. La doctrina

tradicional excluye la convergencia en un delito imprudente. CURY ejemplifica con los delitos
culposos la divergencia paradigmática de voluntades, ya que -por unanimidad en los autores-
127
Gonzalo Bascur R.
no existe un concierto de voluntades para producir el resultado: “la imprevisión y el descuido

convergentes son inconcebibles, entre ellos a lo más puede darse un paralelismo”.
Por ejemplo, situaciones de negligencia médica: falta de diligencia que termina con
resultado fatal. No existe ningún acuerdo de actuar de forma imprudente, y cada uno responde a
título propio: el anestesista cumple adecuadamente su función, pero el médico cabecera comete
un error que el segundo al mando siquiera lo percibe y siguen adelante con la intervención,
dejando dos tijeras y una pinza en el estómago. En este caso, tanto el médico principal que deja
los artilugios como el segundo que no lo advierte responden a título individual por su propia
culpa, no habiendo ejecución colectiva del delito de homicidio imprudente. Hay tantos delitos
como imprudencias de terceros. Delitos totalmente individuales.
1.2.3.1. Posición de la cátedra: aceptación de hipótesis de convergencia en casos de

imprudencia consciente. Para MALDONADO esta exclusión está absolutamente errada (a
pesar de constituir un lugar común en doctrina) siendo razonable afirmar en forma contra
mayoritaria -siguiendo las opiniones de Fernando SÁNCHEZ LÁZARO y Jaime NÁQUIRA
RIVEROS- que en los casos de culpa con representación es perfectamente aceptable la
concurrencia de la convergencia de voluntades, pues se trata de situaciones en que el agente -
de forma completamente consciente respecto a la ejecución misma de su conducta
imprudente- puede intervenir junto a otros sujetos -sin contrariar el principio de
convergencia- en una misma ejecución colectiva convergente un una misma dirección. Por
ende, al menos en un nivel teórico, es totalmente aceptable la participación dolosa en una
conducta imprudente, como también la participación imprudente en un delito doloso (un sujeto
puede en virtud de un descuido intervenir en la ejecución dolosa de un delito). En donde no
hay lugar a dudas existe complejidad es en determinar participación culposa en un delito
culposo.
Alentar a un conductor a manejar a 160 km./hr. por la Alameda a las 4 de la madrugada,

reiteradamente hasta colisionar con otro automóvil, claramente constituye un caso de inducción,
que según la doctrina mayoritaria no podría ser punible a título de participación por la ausencia
de convergencia de las voluntades en los delitos imprudentes.
1.2.4. Principio de la comunicabilidad de las circunstancias especiales. Más que un

verdadero principio tiene relación con el problema para determinar el hecho de si las
circunstancias personales que concurren en determinados agentes especiales se comunican a
los intervinientes en el delito. Antes de entrara al análisis de la controversia, es necesario
recapitular sobre la calificación de los tipos involucrados:
1. Delitos especiales propios. Casos en que la condición personal es esencial para el

injusto. Aparece claramente el hecho de que la ejecución material determina la
punibilidad de los intervinientes, de modo tal que sin la calidad especial el delito no existe.
Si el juez con la ayuda del secretario -y una módica suma de dinero- fallan contra
Derecho, estamos en presencia de un delito de prevaricación que -en principio o atendiendo
al sentido común- es imposible que tiña a los intervinientes, pues no existe figura accesoria y
por ende el ejecutor material no es punible, ya que no detenta el cargo de la judicatura.
2. Delitos especiales impropios. La cualificación personal permite determinar una figura

calificada que agrava la figura básica común del delito (ejemplo clásico:
homicidio/parricidio).
128
Gonzalo Bascur R.
Por ejemplo, A le pide a su mejor amigo B que lo asista para asesinar a su padre –
Don A- para que de una vez por todas deshacerse de su molesto progenitor. A partir de este
ejemplo, pueden surgir varias hipótesis: B ejecuta de forma solitaria y directa el asesinato, A
y B lo muelen a palos de forma conjunta… ¿Sancionaremos a B por homicidio o parricidio en
el primer caso? ¿En el segundo, habrá dolo parricida en ambos intervinientes o solo en A?
1.2.4.1. Teorías de la comunicabilidad de las circunstancias. En otras palabras: si el delito

exige un sujeto activo calificado: ¿cómo regulamos la intervención de los demás ejecutores
cuando la cualificación personal no concurre en todos los intervinientes respecto a su título de
incriminación? En suma, corresponde al problema de la regulación del concurso de personas
en los delitos especiales. Existen tres teorías al respecto:
a) Teoría de la comunicabilidad absoluta. Corresponde al criterio más tradicional, cuyo

principal defensor fue Eduardo NOVOA y actualmente Héctor HERNÁNDEZ, por lo que
podemos afirmar que se encuentra vigente en el foro penal. La tesis plantea que la
concurrencia de la cualificación personal en el ejecutor material conlleva comunicársela al
resto de los intervinientes, tal como el hecho de que al no concurrir ninguna sucediere lo
mismo. Lo que ejecuta el autor material marca la calificación del hecho, determinando si
concurren o no las cualidades exigidas para todos los demás intervinientes, sea que
estemos ante un delito especial propio o impropio.
 Requisitos para que opere la comunicabilidad absoluta. No obstante todo lo anterior,

NOVOA acepta dos requisitos que deben concurrir para efectos de que proceda la
comunicabilidad absoluta:
1. Ejecución material y directa de parte del sujeto activo calificado. El individuo que
posee la calidad, función o condición exigida por el tipo especial debe ser ejecutor
material y directo de la conducta descrita o, al menos, ser uno de los ejecutores
materiales y directos.
2. Conocimiento de la calificación especial del autor material. La comunicabilidad

exige que el no cualificado tenga conocimiento de que concurre en el autor principal la
calidad, función o condición que va a tipificar el hecho.
Si el hijo participa como autor material aporta el requisito del parricidio, y por
ende el injusto parricida se extiende a cualquier interviniente. Caso distinto es si el amigo
del alma lo asesina sin participación material del hijo, produciéndole 45 puñaladas. Para
NOVOA hay homicidio calificado y no parricidio, ya que el primogénito actúa como
inductor y no como ejecutor material.
 Argumentos principales. Se sustenta principalmente en los siguientes argumentos:
1. Regulación casuística de los delitos de infracción de deber (delitos funcionarios

del título V del libro II). El desvalor propio de los terceros que intervienen en los
delitos especiales propios en principio debería ser menor, pues no son titulares del
deber quebrantado por el injusto. Lo que dice Héctor HERNÁNDEZ es que en todos los
casos en que es imaginable este tipo de intervenciones particulares en delitos contra
la Administración Pública -de parte de sujetos sin la calidad de funcionarios públicos-
el legislador ha establecido casuísticamente sanciones especiales (cohecho o
malversación de caudales públicos por ejemplo); por tanto, cabe deducir que al
129
Gonzalo Bascur R.
sancionar a un sujeto que no ostenta deber público alguno mediante la extensión de

una penalidad propia de un auténtico servidor público, no hay razón alguna para no
extender las sanciones de los delitos especiales a los intervinientes “comunes”, pues
ello es coincidente a la voluntad del legislador.
2. Incomunicabilidad de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad

penal de carácter subjetivo del art. 64 CP. NOVOA, acertadamente, distingue entre
las “circunstancias” (atenuantes y agravantes) que regula el precepto -en cuanto
elementos accidentales- de las circunstancias personales del sujeto; que son
elementos esenciales del delito comprendidos en su descripción típica (delitos
calificados y especiales). El art. 64 consagra la incomunicabilidad de elementos
accidentales de carácter subjetivo, pero no es aplicable a las circunstancias personales
del agente, pues ellas no son “circunstancias” del delito, sino elementos de su esencia
(consagradas en el tipo) que definen su contenido.
3. Unidad de título de imputación. Un mismo hecho no puede ser calificado

jurídicamente en dos formas diferentes al mismo tiempo, ya que un mismo supuesto
de hecho no puede dar origen a calificaciones distintas de delito, pues contradice la
relación lógica de la tipicidad y la adecuación al hecho (imposibilidad de dar origen a
un parricidio y homicidio a la vez en el ejemplo comentado).
b) Teoría de la incomunicabilidad absoluta. Seguida por CURY -hasta la sexta edición de

su manual- y GARRIDO MONTT, plantea es que las circunstancias o cualidades
particulares solo se aplican en quiénes concurren y no a los demás intervinientes. La tesis
central dispone que todas las cualificaciones especiales del autor corresponden a deberes
personales o particulares que no pueden ser quebrantados por quiénes no sean titulares.
Tres argumentos principales la fundamentan:
1. Las calificaciones especiales corresponden a deberes con titulares exclusivos.

Por ende, en los delitos especiales propios sólo puede incurrir la persona que ostenta
el deber que protege la norma penal, resultando impunes los intervinientes que no
sean titulares del mismo. Sólo puede infringir el deber aquel que lo tiene.
2. El término “circunstancias” del art. 64 CP en su genuino sentido histórico

consagra la incomunicabilidad. Lo que actualmente denominamos circunstancias
especiales o calificantes corresponde al espíritu de la norma, pues a la fecha de
dictación del CP, se entendía que estos elementos “circunstanciales” se añadían al
núcleo del tipo para agravar su punición. Ello estaría ratificado -por ejemplo- en el art.
391 Nº1 que tipifica el homicidio calificado, que se diferencia del Nº2 -homicidio
simple- por la concurrencia de las “circunstancias siguientes”, empleando el término
dentro del tipo penal mismo. Es decir, a la figura básica se le agregan -a nivel típico-
una serie de “circunstancias” que dan origen a un tipo calificado. Por lo mismo, el art.
64 se aplica tanto a las circunstancias que están dentro del delito (a nivel integral para
calificar el tipo penal) como fuera del mismo (atenuantes y agravantes en general).
Por ende la frase “sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes
concurran” consagraría de forma positiva la teoría de la incomunicabilidad absoluta.
Por lo mismo al asesinar a don A, el buen amigo B sólo puede ser condenado por
homicidio simple o calificado pero jamás por parricidio, pues no concurre lazo sanguíneo
alguno con el occiso.
130
Gonzalo Bascur R.
3. No hay inconveniente alguno en la pluralidad de títulos de incriminación. El

injusto es de carácter personal -lo que es imprudente para uno puede no serlo para
otro atendido el nivel de conocimiento, que determina su propio grado de culpa- por
ende, el injusto puede ser distinto respecto a cada interviniente acorde a su propia
condición personal -en este caso titulares de especiales deberes- sin contradecir la
coherencia de la imputación. No hay problema que un mismo hecho se califique en
forma distinta.
Para el hijo A que tiene el deber especial con el parentesco ante don A, no hay
problema con sancionarlo por dolo parricida -aun no siendo ejecutor material- mientras
que B se llevará su propia tajada a título de homicidio simple.
c) Tesis mixta. Tesis planteada en un comienzo por Alfredo ETCHEBERRY, recogida por la
jurisprudencia y actualmente mayoritaria, adoptada inclusive por Enrique CURY. En su
planteamiento debemos distinguir:
1. Delitos especiales propios: comunicabilidad de las circunstancias. El legislador

regula de forma exclusiva un solo tipo penal cualificado -en principio para un solo tipo
de autor- pero ello no debe confundirnos. Debemos atender al objetivo de la norma
penal, cual es un mensaje dirigido a la generalidad de la población, siendo absurdo
dejar impunes a quiénes concurriendo en un delito no sean titulares de la calificación
especial.
 Carácter pragmático de la solución. Corresponde a una solución más bien utilitaria

atendiendo que existe solamente un tipo penal -siendo la base al parecer la
incomunicabilidad- pero siendo razonable no dejar en impunidad a los intervinientes.
La señora del señor Ministro que redactó todo un fallo contra Derecho -con
profundos conocimientos jurídicos- y su marido tan solo coloca su firma; resulta ilógico
que se vaya preso a título de prevaricación mientras ella se queda viendo televisión.
2. Delitos especiales impropios: se aplica el tipo respectivo señalado en la ley. El

legislador de forma específica ha regulado un delito calificado para aquel que se
encuentra cualificado y una figura básica para el común de la población. Cada sujeto
tiene su propio injusto.
1.3. CRITERIOS QUE PERMITEN DIFERENCIAR LOS GRADOS DE INTERVENCIÓN EN EL

DELITO. LA DISTINCIÓN ENTRE AUTORÌA Y PARTICIPACIÓN. De entre todas las personas
que pueden intervenir en un delito, el CP establece reglas específicas sobre la penalidad de
diversas categorías positivas. Sin embargo, desde el punto de vista dogmático, la distinción
entre autoría y participación es fundamental y necesaria pues la participación es accesoria y la
autoría es principal, independientemente del tratamiento que les haya dado el legislador (que
pareciera confundir las categorías). La participación en sí misma no es nada, sino un concepto
de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal en función del cual se
tipifica el hecho cometido.
¿La “quintrala” es autora mediata o inductora del delito? En otras palabras, tiene un rol
protagónico y titular dentro de la ejecución del delito -autora- o solamente generó una voluntad
para delinquir -mediante un “contrato”- en un delito ajeno. Independientemente que el CP
131
Gonzalo Bascur R.
sanciona con la misma pena ambas calidades, la distinción es importante para calificar
adecuadamente la intervención. ¿Se realiza a título de autoría o de participación?
Las teorías que hasta la fecha se han dado para delimitar autoría y participación son
diversas y todas muestran insuficiencias más o menos amplias, dada la complejidad que
plantea este problema en algunos casos concretos:
1) Concepto unitario de autor. Corresponden a las teorías más antiguas en pleno auge del
causalismo naturalista, donde atendiendo al carácter contingente del delito, es autor todo
aquel que pone una condición o interviene de manera efectiva para la causación del
resultado típico. Símil directo con una especie de teoría de la equivalencia de las
condiciones aplicada al concurso de personas: cualquier causa aportada por un sujeto que
es condición para el resultado determina su calidad de autor.
 Carácter residual de las formas de participación. El resto de formas de intervención

son una creación del legislador, que extrae del círculo de la autoría determinados aportes
o contribuciones que sanciona de forma secundaria por estimar que tienen alguna
significación menor. La complicidad o el encubrimiento responden solamente a decisiones
político criminales vinculadas al ámbito de determinación de la pena (menor penalidad),
pero no a una categorización acorde a la relevancia penal estricta del hecho. La ley estima
que determinados aportes son secundarios y los sanciona de forma especial, y todo lo que
escapa a esa esfera corresponde a una ejecución directa (autoría).
Quién suministra las balas, el que presta el revólver y el que percuta el gatillo
generan una contribución distinta que los califica de autores, pues elevan el riesgo de
comisión del delito.
 Excesiva amplitud de la teoría. En suma, si no existe una norma especial que regule la
forma de participación, debe tratarse como autoría. Todo aquello que no está regulado
como participación, debe ser penado como autor. Como se deduce, muchas contribuciones
marginales deben tratarse a título de autoría, que resta un poco de razonabilidad al
planteamiento.
 Si bien esta concepción ha sido abandonada en la última década por los sistemas penales
de referencia (alemán, español y sudamericanos), pareciera volver a cobrar vida y se
encuentra en replanteamiento -particularmente por la ciencia italiana- por los problemas
que presentan las teorías que analizaremos a continuación.
2) Teoría del dolo. Plantea que debemos atender a la posición subjetiva que asume el autor
de un delito, es decir, si asume que obra con dolo de autor, ejecutando el hecho como
propio o más bien por el contrario, reconoce dolo de partícipe, considerando el hecho
como ajeno. Alude al vínculo subjetivo que admite el interviniente.
 Carácter extremadamente emocional y subjetivo de la tesis. Resulta obvio, como

señala CURY, que se crea la posibilidad que el ejecutor material pretenda simular
participación. Si el sistema acogiera la teoría, nadie reconocerá -aconsejados sabiamente
por su defensor- autoría; quedando solamente mediante prueba indiciaria a criterio del
juez la determinación del grado de intervención. No ofrece ningún parámetro tangible que
permita contrastar de manera fidedigna una conclusión razonable.
132
Gonzalo Bascur R.
 Correctivo a la tesis del dolo: teoría del interés. Algunos de sus sostenedores
pretendieron dotar de precisión a la tesis, señalando que se considera autor a quien tiene
un interés concreto en el resultado del delito y caso contrario, será un mero partícipe. La
teoría tuvo una buena acogida en la República Federal Alemana, hasta que un fallo del TS
resolvió un controvertido caso:
Una madre en una etapa de alteración emocional post parto, con una neurosis
hormonal muy agravada, se vuelve histérica por los gritos del niño, intentando quitarle
la vida. Sus familiares la contuvieron, pero la empleada doméstica ejecutó las órdenes de
su patrona. Un señor magistrado condenó a la asesora como cómplice y a la madre como
autora, ya que el delito iba en interés directo de la madre.
 Resultados absurdos de la tesis. Ello evidencia lo irrazonable de negar el carácter de

autor a quien ejecuta el delito de forma directa y con entera autonomía, sólo porque
carece de interés concreto en las consecuencias del delito, que radica en una persona
que no lo realiza de mano propia.
3) Teoría objetivo-formal de BELING. Corresponde a la primera de las tesis restrictivas

que permiten solucionar la mayoría de los casos en una forma más o menos razonable. Su
planteamiento es coincidente con su autor (creador de la teoría de la tipicidad): es autor
quién ha contribuido -en todo o en parte- en la ejecución material de algún elemento del
tipo penal. El que ejecuta al menos una parte del tipo penal será considerado autor y por
ende -caso contrario- será sólo partícipe en la medida que el legislador haya creado un
tipo subordinado al delito (formas de participación positivizadas).
 Relativa efectividad de la teoría. Soluciona la mayoría de los casos aunque tiene una
falencia relevante: los casos de autoría mediata -en nuestro ejemplo del abuelito, este no
puede ser sancionado pues no ejecuta ningún elemento típico de forma directa del delito-
que serán objeto de una profunda revisión por la doctrina. Los autores mediatos per se no
ejecutan directa y materialmente ningún elemento típico.
4) Teoría del dominio del hecho. Claus ROXIN, perfeccionando las ideas de Hans WELZEL
(padre de la concepción final de la acción), elabora hacia finales de los años 60 la teoría
que cuenta con más adherentes en la actualidad para diferenciar autoría de participación:
el dominio del hecho. El dominio del hecho consiste en la posibilidad objetiva y subjetiva de
un sujeto, por sí o a través de otro, para resolver la ejecución del delito. Aquel titular de la
intención y el poder para controlar el curso que tomará el desarrollo del delito, ya sea
interrumpiéndolo o ejecutándolo. Quien carece de esa posibilidad material o
intencionalidad de controlar la situación no tiene el dominio del hecho y no puede ser
considerado autor. Por ende, conlleva dos aspectos:
i. Objetivo. Capacidad o posibilidad real, material o física de llevar a cabo el delito o

interrumpirlo, pues denota el dominio o propiedad del destino del hecho punible.
ii. Subjetivo. La voluntad o disposición anímica tendiente a tomar las decisiones de

llevar adelante el delito o interrumpirlo. La posibilidad de decidir su ejecución o
interrupción para los efectos del dominio del hecho.
133
Gonzalo Bascur R.
 Valoración. La tesis logra solucionar prácticamente la mayoría de los casos y se

encuentra asentada en nuestro país hace prácticamente 10 años en la jurisprudencia,
como a nivel de Derecho comparado.
 Corrección de ROXIN atendiendo a los delitos que le es aplicable la estructura. Para

salvar algunas dificultades, el autor clasifica dos hipótesis de delitos en que deben
realizarse algunas variaciones a la estructura de la teoría, aplicando criterios distintos
como forma de correctivo. Ella se aplica para estos efectos en:
a) Delitos de dominio. Se aplica cabalmente la teoría del dominio del hecho en los
términos expuestos; debiendo determinar quién es el titular del mismo.
b) Delitos de infracción de un deber. Son los que lesionan o ponen en peligro un bien
jurídico mediante el quebrantamiento de un deber jurídico: los delitos de omisión
(garante), culposos y los delitos especiales (sujeto activo calificado). El dominio del
hecho corresponde al titular del deber jurídico.
 En Chile el único autor que da un tratamiento completo en los términos recién

señalados -distinguiendo delitos de dominio de infracción de un deberes Enrique
CURY. El resto de los autores -particularmente POLITOFF, MATUS y RAMÍREZ- y por
cierto, nuestra jurisprudencia, aplican la lógica de los delitos de dominio a los delitos
de infracción de deber de forma generalizada.
1.4. LA AUTORÍA Y SUS CLASES. Como ya señalamos, atendiendo a la teoría del dominio del
hecho, dogmáticamente se considera autor al que efectúa una intervención determinante o
esencial en un delito, que permite afirmar la calidad de ejecutor del mismo para efectos de su
penalidad, que se corresponde con la pena asignada en la parte especial. En general se
distinguen conceptualmente tres clases de autoría:
1.4.1. AUTORÍA DIRECTA, EJECUTIVA O MATERIAL. Entenderemos por autor directo como
aquel que ejecuta por sí mismo al menos una parte del tipo penal (en concordancia con la tesis
de BELING).
 La mayor parte de la doctrina entiende que cada uno de los tipos penales de la parte
especial presupone un autor ejecutivo, por ende su ubicación positiva es inherente a cada
delito específico (paradigma del delito consumado por un solo autor).
 Un sector minoritario de la doctrina entiende que la autoría directa está regulada en el art.
15 Nº1: “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa (…)”. Como veremos más adelante, esto se relaciona con la coautoría.
1.4.1.1. Casos especiales de autoría directa. Situaciones poco comunes identificadas por la
doctrina:
1) Situaciones en que el autor emplea fuerza física. Existe unanimidad en doctrina que las
situaciones de empleo de fuerza física -vis absoluta- constituyen autoría directa por
cuanto se utiliza la corporeidad de otro sujeto (desde su punto de vista ausencia de
acción) como instrumento para alcanzar un hecho típico.
134
Gonzalo Bascur R.
Iron man levanta a su adversario y lo lanza contra un edificio… U bien una persona
empuja a un tercero para provocar la caída de su rival a la línea del tren. El tercero no es
más que un instrumento.
2) Intervención de un instrumento no doloso. En los casos en que “el hombre de atrás”

obra dolosamente a través de un sujeto que incurre en error de tipo (pues su voluntad se
dirige a una representación atípica) no cabe -como señalan algunos- hablar de autoría
mediata, sino de ejecutiva, por cuanto el sujeto que incurre en el error es quién realmente
tiene el dominio del hecho. Un estudio detallado permite identificar que falla uno de los
principios que rigen el concurso: no existe accesoriedad media, ya que la acción no alcanza
a ser típica. Sin embargo, por unanimidad en doctrina se trata como autoría directa,
mediante una ficción jurídica que reconoce que el dolo concurre en el “hombre de atrás”,
pese a que -según la lógica de los principios- la conducta del “instrumentalizado”
pareciera no permitir castigar la actividad del verdadero autor. Se aplica a los casos en
que la persona que actúa como instrumento la realiza sin dolo -producto de una
maquinación o engaño- que mediante una ficción permite atribuir el dominio del hecho a
quién dolosamente se vale del error para realizar su voluntad.
El caso del “abuelito”. El niño no alcanza a cumplir con toda la tipicidad objetiva,
pues no sabe que la cosa es ajena y por ende hay un error de tipo: él se representa una
actividad atípica pese a ejecutar una actividad típica. Por ende no hay accesoriedad por falta
de dolo, resultando impune en un primer momento el abuelo.
 Variante del instrumento que obra de forma imprudente. Asimismo, es indiferente si

el ejecutor obra de manera imprudente, ya que podrá ser castigado independientemente
por su propio hecho culposo, siempre que exista el tipo respectivo; pero ello no obsta a
que quién domina dolosamente el hecho sea el autor de propia mano del delito doloso.
 Ficción doctrinaria por no satisfacer el principio de accesoriedad. Es uno de los casos

en que la teoría del dominio del hecho no es capaz de explicar la ausencia de tipicidad
(dolo en el autor material), saltándose la accesoriedad mediante una ficción -CURY tanto
como ROXIN- que imputa autoría directa al “hombre de atrás” para que encuadre la
situación (el que actúa como instrumento no doloso es a fin de cuentas quien realmente
domina el hecho).
1.4.2. AUTORÍA MEDIATA. Se produce en aquellos casos en que el autor ocupa la actuación
de otra persona que opera como instrumento para que ejecute el delito por él. Se sirve de otro
cuya voluntad domina y es quien lo realiza materialmente. El “hombre de atrás” no ejecuta el
delito, sino un tercero que es utilizado.
1.4.2.1. Regulación positiva. La doctrina -en forma unánime- ubica la autoría mediata en la
primera parte del art. 15 Nº2: “los que fuerzan (…) directamente a otro a ejecutarlo”. El
adverbio “directamente” implica la capacidad superior de dominio del autor mediato y su
control sobre el instrumento. En efecto, se asimila la estructura jerárquica y el error como
situaciones de fuerza moral.
1.4.2.2. Hipótesis de autoría mediata. Normalmente, los casos de que nace la autoría
mediata derivan de sujetos en condiciones de ausencia de culpabilidad, particularmente
situaciones de obediencia debida o inexigibilidad (fuerza insuperable o miedo irresistible)
precisamente derivadas de la actuación del autor mediato. En la actualidad se sostiene la
135
Gonzalo Bascur R.
autoría mediata en casos más amplios que la sola falta de culpabilidad del ejecutor material.
Las hipótesis más comunes son:
1) Cuando ha operado algún grado de coacción. El autor mediato ocupa alguna forma de
presión o coacción moral sobre el ejecutor directo para obligarlo a cometer el delito.
Generalmente se trata de sujetos que resultarán impunes por falta de culpabilidad, ya que
la coacción incide en la autonomía del ejecutor material. Ejemplos típicos, situaciones de
obediencia debida, fuerza moral irresistible y situaciones de necesidad que provienen de
la actuación de un tercero.
2) Se provoca un error en el ejecutor material. El medio utilizado para instrumentalizar al

sujeto es la provocación dolosa de un error, distinguiendo tres situaciones:
i. Error de tipo. La doctrina señala que se trata de un caso de autoría directa y no

mediata, por ausencia de tipicidad en el ejecutor material. Aplicación de la ficción
jurídica reseñada, aunque técnicamente es un caso de autoría mediata que no
cumple con las exigencias para penalizar al hombre de atrás.
ii. Error de prohibición. El ejecutor material realiza una acción típica pero
inculpable por un error provocado de prohibición sancionando al “hombre de
atrás” como autor mediato del delito. Las situaciones más usuales se dan en delitos
complejos vinculados a conocimientos especiales -fraude contable o
reglamentación vigente respecto a sustancias dañinas para la salud de la
población- donde el autor mediato puede inducir a error en los ejecutores.
Se convence a un viejito -para causar un daño a la familia rival- de que la

mujer que se encuentra locamente enamorada de éste puede consentir en el acceso
carnal, pues la edad de capacidad sexual se rebajó nuevamente a 12 años. El
engañador es autor mediato de la violación. O el caso ADN, donde alguno de los
directivos indujo a error en los técnicos sobre la cantidad de químicos legalmente
admitida en la producción industrial.
iii. Error irrelevante para efectos penales a nivel de tipo: responsabilidad de

ambos intervinientes. Cuando una persona ejecuta un delito bajo una situación
de error que no afecta su calificación típica, pero sin el cual no lo hubiera llevado a
cabo, se podrá asignar relevancia a los efectos de la autoría mediata, en la medida
que ese error haya sido provocado por el autor mediato para que se ejecute el
delito.
 Un ejemplo sencillo es la provocación intencionada de un error en la persona de

objeto intercambiable, irrelevante para efectos del error de tipo conforme al art.
1.3 CP; pero que cobra importancia respecto a la autoría mediata. El error es
determinante para la ejecución del delito.
La señora le pone los cuernos al vecino, quién le comenta a su amigo A

(también engañado por su señora). Este sabiamente le aconseja asesinarla producto
de la humillación y se ponen de acuerdo para simular un robo. El cornudo se esconde
y A debe avisarle mediante un mensaje de texto para que rocíe el cargador sobre la
desgraciada. Llegado el momento de la ejecución del plan, el buen amigo manda el
136
Gonzalo Bascur R.
mensaje cuando su propia mujer cruza el umbral, consiguiendo vía autoría mediata
la desaparición de su infiel compañera.
 En estos casos, el autor material realiza el delito de forma plenamente responsable

(tipicidad a título doloso, antijuricidad y culpabilidad), pero en verdad su voluntad
iba dirigida a realizar un delito específico, pero atendidas circunstancias de hecho
que son aprovechadas por el autor mediato para conseguir sus fines propios, a
través de la manipulación de la situación. El “hombre de atrás” oculta el verdadero
sentido de su comportamiento. En estos casos tanto el ejecutor directo como el
autor mediato son plenamente responsables.
3) Aprovechamiento de una estructura organizada de poder. Se conocen en general

como situaciones de autoría mediata donde existe una organización formal, reconocida
por el Derecho, donde existe subdivisión de funciones y el autor mediato puede ocupar
como instrumento a la propia estructura para ejecutar una actividad delictiva. Son los
operarios de inferior jerarquía quiénes ejecutan materialmente el delito.
i. La estructura puede ser de carácter pública (institución militar, servicio público) o

privada (organización empresarial relativamente compleja), pero siempre formal
(reconocida por el Derecho), jerárquica y con división de roles.
 No cabe la autoría mediata respecto a estructuras informales (por ejemplo en

asociaciones ilícitas), como aparatos organizados de distribución de drogas, etc.
Eventualmente podrá haber inducción u otras formas de participación, pero jamás
autoría mediata.
ii. Opera la fungibilidad del instrumento. El autor mediato tiene un número

indefinido de ejecutores plenamente responsables a su disposición, pudiendo
controlar la voluntad de cualquiera de ellos si alguno se negare. Podemos afirmar
entonces que no existe coacción ni engaño, sino que por la organización jerárquica
y la ubicación privilegiada en esta del “hombre de atrás”, y precisamente se
instrumentaliza en razón de la inferior jerarquía de los ejecutores.
iii. El superior que opera como autor mediato es responsable de todo lo que sucede a
propósito de sus funciones directivas, que opera con total independencia de la
culpabilidad de los ejecutores materiales. El autor mediato será sancionable de
todas formas en cuanto instrumentaliza a toda la estructura.
Manuel CONTRERAS es responsable de las ejecuciones de Pedro ESPINOZA,

con independencia de su culpabilidad -haya representado o no la orden- pues ocupó
la estructura para instrumentalizar, y si no era éste, habría encontrado a cualquier
otro brigadier para llevar a cabo los delitos.
 La base teórica de la autoría mediata nació a propósito de este tipo de situaciones a partir
de los juicios de Nuremberg y la responsabilidad de los jefes nazis, aún cuando no
ejecutaron materialmente ninguna actividad.
* El concepto de autoría intelectual. La autoría intelectual no existe per se como categoría

independiente de autoría en Derecho Penal, asumiendo más bien una forma de coautoría, en
que la colaboración del coautor consiste precisamente en aportar conocimiento -aporte
137
Gonzalo Bascur R.
intelectual- al plan de ejecución (como puede ser facilitar el plano de un banco o los turnos de
guardia), que al constituir información esencial para la comisión del delito es equivalente a
otro aporte de naturaleza material como puede ser el suministro de armas o medios de
escape. Por otra parte, también puede consistir en una forma de inducción o inclusive de
complicidad. Es decir, la colaboración de naturaleza intelectual puede dar lugar a una
intervención en cualquiera de estas formas, atendido a cada caso concreto.
1.4.3. COAUTORÍA. Consiste en la ejecución planificada de parte de muchos autores,

aplicando el principio de división del trabajo en torno al delito, que permite establecer una
especie de dominio cuotativo en cada etapa del plan concertado y determinar cómo hecho
propio su aporte en la comisión colectiva.
1.4.3.1. El principio de división del trabajo. La esencia de la coautoría está dada por el
principio de división de funciones. El plan para llevar a cabo el delito se subdivide a través del
aporte de varias personas, donde cada uno de ellos es titular de una “cuota” del dominio del
hecho, pero que solamente en conjunto se puede ejecutar. Una especie de “comunidad” sobre
el hecho punible, donde cada uno de los intervinientes es dueño de una cuota abstracta de la
ejecución material del delito y por ende, si alguno de ellos falla, no se puede materializar -al
menos- en los términos en que fue planificado.
Este ejemplo es clásico de Hollywood: el sujeto que espera en el furgón para recoger a los
que entran encapuchados asaltando el banco: tanto el conductor como los fusileros son
determinantes en la ejecución del delito.
1.4.3.2. Exigencias para que exista coautoría. Para afirmar que cada uno de los
intervinientes colaboran de forma consciente y voluntaria, es necesario:
1) Concierto previo entre los ejecutores. Se aprecia en plenitud la convergencia de

voluntades o dolo común, en cuanto existe una planificación para llevar a cabo el delito.
i. La convergencia de voluntades define el plan de acción. Esto genera que los

aportes sean determinantes, pues existe cierta expectativa de cada uno de los
intervinientes que los confía a seguir con la ejecución de acuerdo al diseño
concertado. La particularidad que se da es que si alguno de ellos retira su
aportación puede verse frustrada la comisión del delito.
ii. Define los límites de la coautoría. Esto es muy relevante, por aplicación del
principio de convergencia. Quién se aparta de lo concertado, responde por ese
hecho a título individual. El dolo común abarca la planificación concertada,
cualquier hecho adicional se imputa a título individual.
Existe el plan para robar un domicilio del barrio alto, pero si el que debe
custodiar la entrada se tienta con la atlética esposa del empresario, el resto de los
coautores no responden por la violación: no forma parte de la coejecución y por
tanto es abarcado por el dolo común. Aún cuando el aporte para la huida fue
esencial para la violación, los coautores solamente responden en donde sus
voluntades fueron convergentes.
138
Gonzalo Bascur R.
2) Subdivisión de funciones o aportes. El reparto funcional de roles en la planificación,

permite aseverar que asumen por igual la responsabilidad de su realización,
independientemente de la entidad material de su contribución.
3) Aporte de naturaleza esencial. Cada uno de los aportes debe ser determinante para la
ejecución del delito, en el sentido de que al faltar, el plan no se puede ejecutar de acuerdo
al concierto o bien materializar en los términos acordados. Por ello, el momento en que se
realiza el aporte define su materialidad esencial, independientemente de su contenido
aislado. De fallar el mismo, se derrumba la probabilidad de éxito en el diseño criminal. Es
determinante el rol de cada uno para que el plan sea exitoso.
4) Temporalidad de la contribución. Los aportes pueden ser previos, coetáneos o inclusive

posteriores a la ejecución del delito, siempre cuando cumplan con los anteriores
requisitos (acordados, funcionales y determinantes).
1.4.3.3. Regulación positiva: relación con el art. 15 Nº3. Independientemente de los

fundamentos dogmáticos para ubicar la coautoría en el CP, la relevancia práctica de identificar
la norma que la regula es determinante al momento de interpretar los casos señalados en el
art. 15 Nº3 CP: “Se consideran autores: (…) 3º Los que, concertados para su ejecución, facilitan
los medios con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata en él”.
a) La mayoría de la doctrina entiende que la coautoría está regulada en el art. 15 Nº1

CP. “Los que toman parte en la ejecución del hecho, sea de una manera inmediata y
directa, sea impidiendo o procurando impedir que se evite”. Ello en virtud de los
siguientes argumentos:
i. La autoría directa está implícitamente regulada en cada tipo de la parte

especial. La alusión del art. 15 Nº1 no pretende reiterar la idea de autoría directa -ello
es un sinsentido- pues el legislador dispone “los que”, término que plantea de forma
clara la pluralidad de intervinientes.
ii. Los casos señalados al final del artículo confirman la regulación de coautoría. El
planteamiento es ratificado por las hipótesis finales del mismo precepto: “sea
impidiendo o procurando impedir que se evite”. Estos ejemplos solo pueden cobrar
importancia ante la intervención de varias personas en un delito, que suponen la
ejecución material de parte de otro sujeto que realiza la ejecución directa y por tanto,
es evidente que regulan otro tipo de aportes. Se abarcan todas las formas posibles de
contribuir, ya sea de manera activa o de naturaleza pasiva u omisiva.
 Consecuencia práctica: los casos del Nº3 requieren menos exigencias para ser
castigados bajo pena de autor. La mayoría de la doctrina estima que constituyen casos
de mera complicidad, y por tanto con menos requisitos para su existencia. El argumento
de base es que “se consideran autores”, aún cuando no lo sean en sentido estricto, y este
tratamiento es la forma que tiene el legislador para aplicar la pena de autoría a situaciones
que dogmáticamente corresponden a participación. Por ende, para castigar estos casos
basta acreditar la complicidad del sujeto sumado al concierto previo de voluntades, y no
las mayores exigencias de la coautoría.
Pedro quiere matar a su papá, Robertito le facilita una pistola y el viernes en la tarde
lo llena de plomo. Es una situación de mera complicidad, pero basta acreditar el concierto de
139
Gonzalo Bascur R.
voluntades para que Robertito sea penado como autor. Basta un grado de convergencia para
entender que se incluye en el dominio del hecho.
b) El art. 15 Nº1 define autoría directa y el Nº3 la coautoría. Posición minoritaria -que
tiene un grado de recepción jurisprudencial- sostenida por Sergio YAÑEZ y GARRIDO
MONTT. Los autores plantean que nada tiene de extravagante que el legislador haya
mencionado el caso obvio y típico de autoría directa en el Nº1, pues más que un sinsentido
responde a un formalismo obvio al listar quiénes pueden cometer un delito. La verdadera
coautoría que se quiso regular está en el Nº3, que no constituyen hipótesis de mera
complicidad, sino que casos que abarcan una ejecución colectiva previo concurso de
voluntades. El texto evidencia la planificación y aportes individuales en la ejecución del
delito.
 Consecuencia práctica: coautoría. Resulta obvio: los requisitos ya señalados para

configurar la coautoría respecto a las hipótesis del 15 Nº3.
Robertito no puede ser sancionado como autor, a pesar de existir un grado de

concierto y facilitar los medios, pues no es un aporte relevante ni hay subdivisión del trabajo:
constituye un caso de mera complicidad. No satisface los requisitos de la coautoría.
1.4.4. LA AUTORÍA EN LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE UN DEBER. A nivel general, la

variante de la teoría del dominio del hecho aplicada para esta clase de delitos planteada por
ROXIN y desarrollada en nuestra órbita por CURY se erige sobre la base que el autor solo
puede ser el titular del deber jurídico. Los demás intervinientes pueden ser sancionados a
título de participación, pero la autoría solo puede recaer sobre quién pesa el deber. Por ende,
a pesar de que la ejecución material del delito la realice un extraneus, si hay intervención del
intraneus será éste considerado autor del mismo. En sentido estricto, el dominio del hecho
corresponde al ejecutor material, pero al existir un deber jurídico del que no se tiene
titularidad, el dominio del hecho deja de ser el punto más relevante en estos delitos: lo
determinante es la infracción de un deber, y sus titulares cualquiera sea su nivel de
intervención serán considerados autores. La participación estará reservada en todos los casos
para los extraneus.
Ejemplo vinculado a la comunicabilidad: si el juez le dicta una sentencia contraria a

Derecho al oficial primero, no coaccionado por su jefe (tenía manifiesta animadversidad contra
el imputado del caso) e inclusive falsea la firma. Si bien el juez no realizó actividad directa
alguna, responde como autor pues el oficial no tiene el deber de resguardar el Derecho, sólo
puede ser sancionado a título de complicidad: nunca podrá ser considerado como autor, puesto
que cooperó con la infracción del deber, del cual no es titular porque a fin de cuentas el
magistrado está fallando.
1.4. LA PARTICIPACIÓN Y SUS CLASES. La participación es una intervención accesoria, que

no permite atribuir a quién la ejecuta el carácter de autor sino que de interviniente en un
hecho ajeno de forma relevante que lo hace acreedor de una sanción penal. Dicho de otro
modo, es partícipe aquel sujeto que interviene en un delito pero no lo lleva a cabo por sí
mismo. En sentido estricto (salvo el encubrimiento) es un concepto que carece de autonomía
sino que dependiente del concepto de autor ya que sobre la base de éste puede sancionarse.
Es partícipe en general el que interviene dolosamente -salvo la reserva señalada respecto a la
culpa con representación- en un hecho ajeno sin concurrir a la ejecución de la conducta típica
ni contar con el dominio del hecho, realizando ciertos actos descritos en forma expresa por la
140
Gonzalo Bascur R.
ley y que de hecho revisten un carácter preparatorio o de colaboración ulterior a la

consumación.
* Las hipótesis de participación solo se sancionan consumadas. Los autores deben

aprovechar realmente las contribuciones de los partícipes al menos dando inicio a la ejecución
del delito en grado de tentativa, de lo contrario, los actos de participación quedan impunes,
puesto que se consideran consumados al acceder efectivamente al eventual delito.
1.4.1. Accesoriedad de la participación: tipos independientes o complementarios. Todas

las formas de participación pueden interpretarse sobre dos ejes que pueden llevarnos a
conclusiones distintas en cuanto aparecen subordinadas a la ejecución del delito principal,
dependiendo su punibilidad estrictamente de la comisión del mismo. Si el delito no se efectúa,
no existe ningún grado de participación. Estas hipótesis, desde un punto de vista, se
configuran como un atentado general en contra de la seguridad de la población a modo de
ilícito independiente subordinado a la ejecución del delito, como si este fuera una condición
objetiva de punibilidad. Desde otro punto de vista, el fundamento de la incriminación sería la
incitación directa para quebrantar el bien jurídico respectivo del delito específico.
1.4.1. INSTIGACIÓN O INDUCCIÓN. Si bien existen autores que diferencian los conceptos, la
mayoría de la doctrina los asimila. La intervención en el hecho ajeno está constituida por
generar en otro de manera directa la voluntad de cometer un delito específico. El aporte
consiste en la motivación para ejecutar un delito, pero sin nivel alguno de dominio en la
ejecución del mismo, a pesar de lo determinante que parece el generar una voluntad. El
inductor con su contribución aporta decisivamente, pero no domina la situación en cuanto no
es capaz de detenerla.
1.4.1.1. Requisitos de la inducción. Se encuentra regulada en el art. 15 Nº2 CP: “los que (…)
inducen directamente a otro a ejecutarlo”. Para configurar esta clase de participación, la
doctrina exige acreditar:
1) Debe ser directa. La inducción debe estar orientada consciente y dolosamente a la

comisión de un delito, por ende no existe inducción culposa o imprudente.
 Relación entre la inducción y la actividad desplegada por el inducido. El inductor

puede actuar con dolo eventual, por tanto puede ser que el sujeto se haya representado
como posible -conociendo el carácter del sujeto inducido- alguna variación del plan, a lo
que debe atenderse en cada caso concreto. Para determinar la relación causal hay que ver
qué casos se comprenden en el mensaje del inductor, que en suma permite determinar si
los actos que luego despliega el inducido están directamente conectados o no con la
actividad desplegada por el inductor, y si corresponden a excesos atribuibles a dolo
eventual o inclusive la impunidad del partícipe por existir divergencia de voluntades (caso
de ejecutar otra conducta típica por ejemplo).
2) Referirse a un delito específico y determinado. Debe realizarse el delito para el cual

fue generada la voluntad. Caso contrario, no cabe participación del instigador y queda
como una mera proposición impune.
3) El grado mínimo de ejecución debe calificar en tentativa. Aplicación del principio de

accesoriedad. La inducción solo se sanciona cuando es consumada, en el sentido que el
inducido se exteriorice al menos en un principio de ejecución.
141
Gonzalo Bascur R.
Caso de la “quintrala”. La mujer contrata a un sicario para que asesine a su ex

marido, pero en el momento de la ejecución este termina disparando a un tercero ajeno a la
convergencia de voluntades. ¿Hasta dónde se libera su responsabilidad ante sucesos que no
habían sido previstos pero que podían formar parte del plan? Ella es inductora al menos de
la tentativa de homicidio de su ex marido, pero en ningún caso de lo acontecido, porque su
voluntad no abarca los eventuales accidentes durante la ejecución. Los tribunales omitieron
todos los requisitos recién señalados y la castigaron a título de inducción por la relevancia
pública del hecho. El tema al parecer fue planteado por la defensa y el TOP omitió incluso
hacer referencia a ello en el fallo.
1.4.2. COMPLICIDAD. Es un acto de colaboración en la comisión de un delito ajeno que

consiste en un aporte material o intelectual de forma dolosa que haya incidido en su
ejecución.
1.4.2.1. Regulación positiva. Está regulada expresamente en el art. 16 CP: “Son cómplices los
que, no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho
por actos anteriores o simultáneos.”, además de la discusión ya desarrollada respecto al art.
15 Nº3, que la mayoría de la doctrina identifica como complicidad agravada con penalidad de
autoría.
1.4.2.2. Requisitos de la complicidad. La doctrina exige para configurar una participación a

título de cómplice:
1) Entidad del aporte. No debe formar parte del plan concertado, pues estaríamos en una
subdivisión de funciones propias de la coautoría. Es decir, basta con un auxilio que facilite
o haga más expedita la ejecución del hecho, aunque sin ella también hubiera podido
realizarse. Es decir, en estos casos la actividad desplegada por el cómplice es una
contribución de facilitar la comisión de ese delito pero el delito igualmente podría
cometerse por otra vía.
Lo fundamental que hay que tener en cuenta cuando hablamos de cómplice que el
comportamiento desplegado conlleve un grado de peligro respecto del bien jurídico,
acelerando la comisión del delito. El cómplice le dice por ejemplo donde se encuentra la
víctima, lo asesora con el veneno más eficaz o la ubicación de la caja fuerte, etc.
2) Aporte directo y efectivo. Se debe emplear el aporte para sancionar al cómplice, puesto
que es la única forma de conectar esa actividad con el fundamento de su castigo. El hecho
de que se ejecute el delito utilizando el aporte o colaboración permite sancionar al
cómplice. Si ello no sucede, no hay responsabilidad del colaborador.
 La responsabilidad del cómplice depende enteramente de la voluntad de los

ejecutores. Cobra relieve la noción de que la comisión del delito es una especie de
condición objetiva de punibilidad: no depende de la voluntad del cómplice la ejecución del
delito, es una contingencia azarosa, que de producirse, generará su responsabilidad. Por lo
mismo tiene bastante razonabilidad la perspectiva doctrinaria que analiza estos hechos
como delitos independientes (atentados contra la administración de justicia o la seguridad
general de la población) que la tradicional forma de modalidades de autoría y
participación: el elemento de incertidumbre genera serios reparos, ya que el aporte en los
mismos términos dependiendo de la voluntad de un tercero será punible o impune.
142
Gonzalo Bascur R.
El amigo que facilita el revólver para que Robertito asesine a su hermana, pero
llegado el momento, le revienta un macetero en la cabeza. No se utiliza la colaboración, el
aporte no es punible y subsiste como una mera tentativa de complicidad. Caso de blanca
nieves. La madrastra -perversa como ella sola- es inductora del leñador, pero si éste se
apiada de la protagonista del cuento en el bosque minutos antes de sacar el hacha recién
afilada, su empleadora quedará impune, pese a que su aporte fue realizado en los mismos
términos que si efectivamente se hubiere cometido el homicidio. Ella sigue siendo igual de
mala. Las hipótesis pueden dispararse con el caso: es inductora o autora mediata, el
desistimiento del leñador alcanza o no a la madrastra, etc.
 Podría llegar a ser argumentable si el aporte se realiza con un sentido específico, por
ejemplo el suministrar una escopeta que es utilizada para golpear y no disparar, la no
utilización de la colaboración en su sentido natural.
 Existe un tesista de SILVA SÁNCHEZ que se encuentra desarrollando la aplicación de la

teoría del caos -en su construcción científica- al Derecho Penal que se traduce hasta que
punto el azar se erige como elemento configurador de la responsabilidad criminal. Ello
tiene importante aplicación en la punición de la participación subordinada al “incontrol”
que poseen sobre la ejecución de parte de los autores. Un exponente concreto que
desarrolla la incertidumbre dentro de la teoría del delito es el argentino Jaime MALAMUD.
3) El aporte debe ser doloso, aunque no se conozca por los ejecutores. No se requiere
consciencia de todos los coautores respecto a la contribución, pues se trata de aportar en
un hecho ajeno. Resulta obvio que debe concurrir conocimiento de parte de quién
colabora –dolo- respecto al hecho punible, aún sin que ninguno de los autores lo sepan,
siempre cuando exista convergencia de voluntades. El ejecutor material puede delinquir
auxiliado de forma inconsciente, sin que se requiera el consentimiento exigido para la
coautoría.
 De mediar concierto entre el cómplice y alguno de los coautores, ello no es sinónimo de

acuerdo que otorga dominio del hecho, sino tan solo de convergencia de voluntades. Esta
es la interpretación mayoritaria de las hipótesis contempladas en el art. 15 Nº3.
4) Temporalidad de la complicidad. Debe tratarse de hechos anteriores o coetáneos a la

ejecución del delito, aunque se acepta su concurrencia posterior si fue una posibilidad
colaborativa tenida en cuenta al momento de ejecución del delito, sin haberse
contemplando en la planificación (caso contrario sería un caso de coautoría).
Quien se ha comprometido antes de la ejecución con alguno de los autores a una

colaboración ulterior configura complicidad, como si un tercero dos días después de
consumado el hecho accede con alguno de los autores a vigilar a un niño secuestrado.
1.4.3. ENCUBRIMIENTO. La regulación tradicional de nuestro CP lo considera una fórmula de

participación, consistente en la intervención posterior de un sujeto que con conocimiento de
la perpetración de un delito o de los actos para llevarlo a cabo, sin haber tenido intervención
ni como autor ni cómplice, realiza alguna de las conductas del art. 17 CP.
1.4.3.1. Adecuado tratamiento dogmático. Técnicamente a nivel conceptual no puede ser

configurado como una forma de participación en el delito, ya que se ejecuta luego de
consumado el delito o con posterioridad al agotamiento del mismo. La mayoría de las
143
Gonzalo Bascur R.
legislaciones lo tratan como un tipo independiente de obstrucción a la administración de

justicia, acertado tratamiento considerando que el bien jurídico lesionado por la conducta del
encubridor no es el quebrantado por el delito encubierto.
1.4.3.2. Problema del tratamiento del CP y el concurso aparente de leyes. En nuestro CP

existen disposiciones que captan el mismo hecho y debe determinarse mediante una serie de
principios cuál de los tipos debe excluirse. Respecto a la regulación del encubrimiento, el
ejemplo típico es el delito de receptación (reducción de especies robadas o hurtadas) que
plantea un problema de concurso con el favorecimiento real.
1.4.3.3. Requisitos. El mismo art. 17 CP los señala:
1) Conocimiento de la situación típica de parte del encubridor. El requisito se aplica a

los tres primeros casos del art. 17, ya que el cuarto prescinde de ella. De acuerdo a la ley,
debemos diferenciar dos situaciones de conocimiento:
i. Consumación del hecho. Expresado en la fórmula “con conocimiento de la

perpetración de un crimen o de un simple delito”.
ii. Frustración o tentativa. Señalado en la frase “o de los actos ejecutados para

llevarlo a cabo”. Se puede perfectamente encubrir la tentativa o frustración de un
delito, pero jamás de una falta.
2) La intervención del encubridor debe darse con posterioridad a la ejecución del

hecho. la figura del encubridor aparece cuando el hecho ya se ha ejecutado porque si el
hecho se está ejecutando tendría la calidad de cómplice.
3) El encubridor debe ser una persona distinta a los ejecutores del delito.
Necesariamente no debe haber participado en la ejecución -hecho propio- ya que el
encubridor concurre en un hecho ajeno. La actuación del encubridor es subsidiaria a la de
autor y al cómplice.
Si alguien mata a una persona y luego la entierra, los actos de encubrimientos son
absorbidos por la figura del autor. Pero si el entierro de esa persona lo realiza un tercero, ese
tercero estaría actuando como encubridor.
4) Debe tratarse de alguna de las formas de encubrimiento del art. 17 CP.
1.4.3.4. Formas de encubrimiento del art. 17 CP. Básicamente nuestro CP distingue:
1) Aprovechamiento. Consiste en dos tipos de aportes en relación a los efectos del delito
(productos obtenidos del mismo) o sus instrumentos (medios utilizados para llevarlo a
cabo). Señalados en el Nº1: “Aprovechándose por sí mismos o facilitando a los
delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos del crimen o simple delito”.
i. Aprovechamiento directo. El encubridor aprovecha por sí mismo los efectos o

instrumentos del delito, es decir, casos de reducción personal en utilidad propia. Por
ejemplo, el encubridor compra un auto sabiendo que fue robado la noche anterior, o
bien una cantidad de televisores hurtados.
144
Gonzalo Bascur R.
ii. Aprovechamiento indirecto. El encubierto aporta los medios para que los coautores
aprovechen los efectos del mismo, es decir, contribución para la reducción por parte
de terceros de los efectos o instrumentos del delito, como sería el caso del encubridor
que recibe los televisores robados para venderlos en el mercado negro para beneficio
económico de los autores.
 Esta forma de de aprovechamiento en realidad tiene poca aplicación porque el delito de

receptación en el art. 456 bis a) (tradicionales casos de venta de productos hurtados y
robados).
2) Favorecimiento. Comportamientos que buscan favorecer la impunidad del delito:
i. Favorecimiento real. Corresponde a contribuciones para ocultar los efectos o

instrumentos del delito (esconder el arma, el cuerpo, ayudar a destruir pruebas, etc.).
Se encuentra en el Nº2: “Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o instrumentos
del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento”.
 El art. 17 Nº2 debe relacionarse con el art 269 bis que tipifica la obstrucción a la
investigación, acorde con el sistema procesal vigente. Armonizando ambas
disposiciones, la doctrina señala que la figura del encubrimiento tiene lugar respecto
de actos desplegados antes de que comience la investigación de parte del órgano
persecutor, y cualquier acción posterior debe sancionarse con el tipo comentado.
ii. Favorecimiento personal ocasional. Tiene relación con alguno de los autores del
delito, sea ocultándolo, ayudándolo a fugarse, salir del país, etc. Cualquier actividad
para favorecer que el sujeto no sea aprehendido, señalado en el Nº3: “Albergando,
ocultando o proporcionando la fuga del culpable”.
3) Favorecimiento (real y personal) habitual. El favorecimiento personal o real del Nº4

del art. 17 regula el carácter habitual de los mismos, que para efectos de su castigo no
exige el conocimiento de la perpetración del hecho o de los actos ejecutados para llevarlo
a cabo. El numeral señala: “Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los
malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus
armas o efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o
salven”.
 Este ejemplo deja en claro que el encubrimiento tiene naturaleza propia como delito,
puesto que no cabe asociarlo con ningún tipo en específico. Tanto así la incongruencia
sistemática que el legislador con posterioridad tuvo que tipificar una pena en particular
para esta figura en el art. 52 inciso final (presidio menor en cualquiera de sus grados).
Constituye una hipótesis típica independiente que ratifica las tesis que sostienen que el
encubrimiento no es una modalidad de participación.
4) Favorecimiento personal de parientes o encubrimiento de parientes. El inciso final

consagra el favorecimiento personal o encubrimiento de parientes, señalado por CURY
como una causal de exculpación mientras que otros lo sustentan como excusa legal
absolutoria.
145
Gonzalo Bascur R.
Cuarta Parte
ITER CRIMINIS: ETAPAS DE CONCRECIÓN DEL DELITO
1. Introducción y tratamiento típico del iter criminis. En general las hipótesis delictivas
contempladas en la parte especial versan sobre delitos consumados por un solo autor
material. Sin embargo, también se admite la posibilidad de sancionar la comisión de delitos
cuando su ejecución haya sido incompleta. La tipificación de los estados incompletos de la
ejecución de un delito se regula a través de cláusulas generales complementarias a nivel de
tipo, al igual que la autoría y participación, en los arts. 7 a 9 CP, que se deben montar sobre el
tipo que se trate para configurar la tipificación de la forma imperfecta. Ello no obsta a que se
regulen en ciertos tipos de forma especial.
Por ejemplo, si se intenta matar a otro pero la bala roza su hombro, el sujeto se
arrepiente de matarlo y se retira de lugar. Las tipificaciones obvias serían delito de homicidio,
lesiones u omisión de socorro. Debe optarse por alguna de esas alternativas para determinar la
correcta tipificación del delito.
1.1. Referencia general a los momentos de ejecución del delito. El término “iter criminis”
significa el camino del delito. Conceptualmente se pueden diferenciar cinco etapas en la
concreción de un delito:
1) Actos preparatorios. Acciones que persiguen preparar la comisión de un delito pero

que no se encuadran conceptualmente en una fase de ejecución del delito.
2) Tentativa. De forma muy resumida constituyen los actos con que se da inicio a la
ejecución de un delito.
3) Frustración. Momento en el cual el ejecutor ha realizado todo lo que está de su parte

para llevar a cabo el delito, no obstante este no se ha consumado por un motivo
independiente u ajeno a su voluntad.
4) Consumación. Se da cuando en la ejecución concurren todos los elementos para la

tipificación completa del delito.
5) Fase de agotamiento del delito. Momento posterior a la ejecución completa del

mismo en el cual se obtienen los fines últimos perseguidos con su consumación.
 La lesividad del hecho aumenta de manera progresiva en el iter criminis. La

antijuricidad material se puede graduar de acuerdo a la etapa de ejecución, generalmente
apreciando una puesta en peligro abstracta en la tentativa, concreta en la frustración y
una lesión en la consumación. Por lo mismo, efectivamente aumenta la sanción
correspondiente.
 Los actos cometidos dentro el mismo iter criminis quedan absorbidos por el delito:
prohibición de una doble sanción por el mismo hecho. Cualquier intervención de un
sujeto en alguna de estas etapas forma parte de la ejecución de un mismo y único delito.
No se puede responsabilizar a un sujeto dos veces por satisfacción incompleta, solo cabe
sancionar una de estas etapas.
146
Gonzalo Bascur R.
Si el profesor quiere matar al decano y le dispara dos veces, una en el hombro y otra
en el corazón. Se satisfacen las lesiones y el homicidio, y será responsable por un solo de ellos.
Existe un concurso de normas entre la satisfacción de las lesiones consumadas y el homicidio
tentado, pero por aplicación del principio de la subsunción se sancionará el homicidio.
Técnicamente es un concurso entre las normas que tipifican las lesiones y el homicidio, y no
se puede sancionar dos veces por el mismo delito.
 Existen intervenciones que parecen mucho más lejanas, referentes a los actos
preparatorios y al agotamiento del delito que atendiendo al principio también deben
quedar absorbidas. El ejemplo por excelencia es el art. 456 bis A: delito de receptación.
Quien comete hurto y a su vez reduce la especie, no puede ser sancionado por ambos
tipos: la receptación es un acto ejecutado en la fase de agotamiento del hurto que forma
parte del mismo iter criminis y por tanto, mismo delito. Por lo tanto, la receptación se
sanciona solo respecto a terceros intervinientes, pues de contrario se sancionaría una
doble sanción por el mismo hecho.
Se ha condenado por la CS al autor de un delito tributario por no declarar el origen

del dinero. Ello es improcedente desde el punto de vista de las etapas de ejecución del delito,
pues forma parte de la fase del agotamiento del delito en sí mismo y en segundo lugar deja
en evidencia el hecho de autoincriminación.
1.2. LAS ETAPAS DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Por regla general, el legislador sanciona las
fases de ejecución propiamente tales: tentativa, frustración y consumación. Sin embargo,
existen tipificaciones especiales.
* Aplicación del principio de que el pensamiento no es punible. Habitualmente suele

distinguirse en el iter criminis entre una fase interna (la ideación de un delito y la resolución
de cometerlo) no punible conforme al principio de que no pueden castigarse los pensamientos
y una fase externa, donde se ubicarían en primer lugar los actos preparatorios, impunes por
regla general -salvo tratándose de delitos en que participaría más de una persona donde
excepcionalmente son punibles la proposición y la conspiración-, y sólo en un momento
posterior, los actos de ejecución propiamente punibles, esto es, la tentativa, la frustración y el
delito consumado.
* Regla general: las etapas incompletas se castigan solamente en los simples delitos y
crímenes. Señala el art. 9 CP que las “faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas”,
salvo que el legislador expresamente las haya tipificado en algún delito específico.
1.2.1. ACTOS PREPARATORIOS: CONSPIRACIÓN Y PROPOSICIÓN. Sergio POLITOFF es

quién mejor ha tratado el tema, que consiste en ciertos casos excepcionales que la ley ha
previsto el castigo de actos preparatorios, que representan peligro para bienes jurídicos de
importante interés público. Por esta razón, sólo son punibles excepcionalmente de acuerdo al
art. 8 CP: la proposición y la conspiración. Ello se presenta en dos casos en todo el
ordenamiento jurídico: legislación antiterrorista y seguridad interior del Estado; por ende,
pareciera superflua la referencia en el CP, pues cada vez que el legislador desee castigarlos
tendrá que tipificarlos de forma especial. Por lo mismo, omitiremos su tratamiento
pormenorizado.
* Utilidad interpretativa del art. 8 CP en relación al delito de asociación ilícita. Este

delito constituye una figura bastante compleja: el solo hecho de asociarse pareciera tener muy
147
Gonzalo Bascur R.
poca lesividad, y ante el tratamiento de este delito no pareciera claro si configura per se una
figura típica o más bien se trata del castigo de un acto preparatorio. El mínimo regulatorio de
la asociación ilícita debe ser -doctrinariamente hablando- algo más que la proposición o la
conspiración, marco interpretativo para lo que resultan útiles las concepciones sobre el
castigo de los actos preparatorios.
1.2.2. TENTATIVA. PRIMER NIVEL DE EJECUCIÓN DEL DELITO. Señala el art. 7.3. CP que
“hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por
hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento”. Se habla de tentativa en general
o conato cuando el autor que da principio de ejecución al delito, aunque se lo proponga, no
logra consumarlo, bien porque no se produce el resultado punible o bien porque, cuando la
ley no exige un resultado material ésta no ha alcanzado el pleno desarrollo que la hace
punible.
Ejemplo del primer caso es disparar a matar contra otro causándole lesiones, y del
segundo como sucedería cuando quien pretende entrar en morada ajena sin permiso de su
dueño, es repelido por éste, art. 144; o cuando alguien es detenido justo en el momento que se
dispone a vaciar sobre el surtidor de agua potable de una localidad venenos o sustancias capaces
de provocar "muerte o grave daño a la salud" (art. 314).
1.2.2.1. Requisitos de la tipicidad objetiva para configurar tentativa. Dada la precisión de

la definición legal, la doctrina en este caso tan solo se limita a llenar de contenido algunos
conceptos:
1) No se deben haber realizado todos los elementos que el tipo penal exige para la
ejecución del delito. Requisitos que se exigen ejecute directamente el autor, básicamente
aquello que configura el verbo rector y no elementos adicionales que no dependen de su
conducta, como el resultado material o el nexo causal.
2) Se debe dar principio a la ejecución de alguno de los elementos del delito por
hechos directos. La expresión “hechos directos” es interpretada por la doctrina como
inequívocamente encaminados a la ejecución del delito. Es el elemento que permite
conectar un principio de ejecución con un tipo determinado, debiendo atender
cuidadosamente a las circunstancias de cada hecho en concreto. Si ello no es posible, no
habrá tipicidad de la tentativa (recordemos que el art. 7 junto al delito en específico
configuran la tipicidad de la fase incompleta).
Si una mujer voluptuosa y de buena apariencia que transita por un callejón es

rodeada por dos tipos corpulentos y malolientes, deteniendo el cuadro en ese preciso
instante, ¿qué podemos interpretar como hechos directos? ¿robo, violación, abuso sexual,
secuestro?
3) El principio de ejecución de un elemento típico. El elemento más complejo en doctrina

es poder diferenciar un acto preparatorio del momento en que principia la ejecución de un
delito. No existen soluciones completamente satisfactorias, pero algunas teorías se han
planteado con relativa efectividad para determinar la conducta externa que
inequívocamente da comienzo a la ejecución del delito.
Ejemplo, para asesinar al decano por los abusos de horario para la toma de
exámenes de grado durante el verano. El profesor decide construir un artefacto explosivo:
148
Gonzalo Bascur R.
desde ahí comienzan los problemas. ¿Desde qué momento comienza la ejecución del
homicidio? ¿Cuando compró los elementos en la ferretería, cuando va configurándola en el
taxi, cuando ajusta el temporizador o cuando la coloca fuera de la oficina? ¿Cuál de los
hechos externos agrega el contenido decisivo de lesividad a la intención de matar a Jorge?
1.2.2.2. Teorías diferenciadoras de los actos preparatorios/ejecutivos. La tentativa, en

cuanto delito imperfecto representa un menor injusto con relación al delito consumado, ya
que, aunque la voluntad del hechor apunta a la consumación, el tipo legal no se ha
completado, sino que únicamente se le ha dado principio. No es bastante, pues, la voluntad
que apunta a la realización del tipo descrito en la ley, sino que ella debe haberse exteriorizado
en la realización de una parte de la acción típica mediante hechos directos. El CP describe la
fase objetiva cuando en el art. 7, para que haya tentativa, alude a la necesidad de “dar
principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos”; las diversas
tendencias que estiman que para determinar si hay tentativa se debe diferenciar entre actos
preparatorios y actos ejecutivos son las siguientes:
1) Teoría formal de BELING. Es una tesis absolutamente abandonada actualmente, cuya

referencia es meramente histórica. Coherente con la tendencia dominante en la época de
su formulación -causalismo naturalista- forma parte de las llamadas teorías objetivas
donde no interesa la psiquis del sujeto. Habrá principio de ejecución del delito cuando el
autor alcance a ejecutar una parte de la descripción típica, entendiendo el tipo penal en la
forma de una descripción conceptual netamente en abstracto, consideración que no se
hace respecto a la situación concreta; el análisis para cada clase de delito es uno mismo
para cada delito y se infiere de la acción que describe. Dicho de otro modo, cada concepto
tiene hipótesis abstractas (“fotografías”) imaginables de inicios de ejecución.
En la práctica es totalmente inútil, ¿Cuándo se inicia el envenenamiento? ¿Al

comprar el veneno, colocarlo en la jeringa, inyectarlo en la torta o al servir el postre? La
fotografía es totalmente nebulosa y tan solo entrega probabilidades.
2) Teoría objetiva de CARRARA. el autor la vida era un fenómeno complejo y había que
distinguir entre la naturaleza unívoca y equívoca del acto, atendiendo a las características
concretas de cada caso en concreto. Los actos unívocos son aquellos que conducen por su
naturaleza a un resultado criminoso (admiten una sola interpretación). Éstos serían actos
ejecutivos y de consiguiente constituirían tentativa. Son meramente preparatorios los
actos equívocos, los que al considerarlos en su objetividad (ante el caso concreto) pueden
o no estar dirigidos al resultado típico: esta eventualidad hace descartarlos de lleno.
 La mayoría de los casos complejos continúan siendo equívocos porque en suma, su

procedimiento es un método de descarte que a fin de cuentas no aporta ningún criterio
que defina la frontera entre actos preparatorios y ejecutivos.
3) Teoría material objetiva de FRANK. Es la primera de las teorías que aporta un criterio
material para la distinción, a modo de correctivo de la fórmula BELING. Deriva del
principio de lesividad: el mínimo para castigar una conducta consiste en una puesta en
peligro de un bien jurídico, sin ella, no existe fundamento de incriminación. El inicio de la
puesta en peligro para un bien jurídico es el momento que principia la ejecución de un
delito, como primer momento susceptible de incriminación. Por el contrario si la conducta
no alcanza a poner en riesgo de forma específica el bien jurídico que se pretende afectar,
estamos en presencia de un acto preparatorio.
149
Gonzalo Bascur R.
 Para medir el peligro debe atenderse al hombre medio general ya que nos encontramos en
el ámbito de la tipicidad objetiva: lo que todo hombre en las mismas condiciones pensaría
respecto a la situación. Sin embargo, no existe una posición mayoritaria en la actualidad a
si realmente debe atenderse a criterios más generalizadores o individualizadores de la
misma (conocimiento específico del autor por ejemplo). En todo caso, por su utilidad
práctica, constituye la más aplicada.
En el ejemplo del decano, la activación de la bomba corresponde al momento de

ejecución en que de forma concreta y específica se pone en riesgo la vida del académico,
puesto que antes observando en concreto el caso no existe ningún grado tangible de
afectación. Todo lo anterior son actos preparatorios no punibles.
4) Teoría material subjetiva (plan del autor). Sostenida por CURY (derivada de las
corrientes finalistas), atiende a cómo el autor pretendía -acorde a su planificación- llevar a
cabo el delito. Debemos identificar dentro de su plan los actos preparatorios de los
ejecutivos, atendida su posición subjetiva. Posteriormente se debe analizar a qué parte
llegó -en los hechos- el autor en su planificación y contrastarlo con el examen subjetivo
precedente.
 No permite solucionar con nitidez los casos complejos atendiendo la extrema subjetividad
de su formulación: lo más probable es que el autor guarde silencio en el proceso. La
reconstrucción de la planificación opera con supuestos presuntos sin base material sólida
-prueba indiciaria dirán los tribunales- que a fin de cuentas entrega la solución al
“ojómetro” del juzgador.
1.2.2.3. La tipicidad subjetiva en la tentativa: dolo. De manera uniforme la doctrina exige

la concurrencia de dolo ya que el delito tentado se dirige de manera inequívoca a la
consumación del tipo (“hechos directos”). En cambio, es uniforme la doctrina que excluye la
tentativa en los delitos culposos. Respecto al dolo, es necesario precisar:
a) Dolo en cualquiera de sus graduaciones. En forma mayoritaria, la doctrina exige dolo

en su acepción genérica, por ende cabe la posibilidad de dolo de las consecuencias
necesarias y dolo eventual en la tentativa: POLITOFF entrega un buen ejemplo, ya que
“pueden ofrecerse un par de casos concretos en que parece difícil no admitirla, como el
envío de una torta envenenada a una familia, la representación de la menor edad de la
persona con que se pretende yacer en la violación impropia (art. 362) y la puesta de un
artefacto explosivo en un transporte colectivo”.
 El dolo del delito consumado es el mismo que el del delito en tentativa: todos los
elementos más allá de los necesarios para la tipicidad de la tentativa. Es un tipo
imperfecto, es decir, pese a no constatarse el nexo causal y el resultado material, a nivel
subjetivo el dolo sí debe abarcarlos, por consiguiente es necesario acreditar el dolo
concurrente hacia la realización del tipo (conocimiento de los elementos objetivos del tipo
y la voluntad de concretarlo), a pesar de no materializarse en la realidad. También deben
concurrir los elementos subjetivos del injusto que requieren ciertos tipos, como sucede
con el ánimo de lucro en el hurto y robo.
El dolo es idéntico al delito consumado que se intentó: deben ser captados por el dolo
del autor aún cuando no se dieron en los hechos. Ello permite diferenciar las lesiones
150
Gonzalo Bascur R.
ocasionadas del delito de homicidio propiamente tal al disparar “a matar”: el dolo va más
allá de las lesiones, a modo de fase incompleta que supera lo ejecutado de forma material.
b) Dolo directo. Enrique CURY en forma minoritaria en doctrina limita esta exigencia a dolo
directo, extremando la interpretación de los “hechos directos”, que requieren un
compromiso subjetivo mayor de parte del agente.
1.2.2.4. TENTATIVA INIDÓNEA. Corresponde a los casos en que la tentativa, pese a cumplir
con todos los requisitos de la tipicidad, no tiene posibilidad alguna de consumarse en el delito
intentado, donde caben tres hipótesis:
1) Inidoneidad del objeto. El objeto protegido por el tipo penal no puede ser alcanzado por
la conducta del autor. Por ejemplo, cuando el bien objeto del ataque es inexistente en la
realidad:
Quien se dirige a la habitación del abuelo para sucederlo y en la noche percuta

cuatro tiros directos en el pecho. Al día siguiente el peritaje del médico legal determina que
el abuelo llevaba 12 horas muerto por aneurisma cerebral: asesinar a un muerto. ¿Debemos
sancionarlo?
2) Inidoneidad de los medios usados para llevarlo a cabo. Los medios empleados por el
autor son totalmente inadecuados para lograr la consumación del delito (pretender hacer
abortar con una infusión de té).
El tener un arma cargada en el velador y en un momento de furia contra algún

visitante inoportuno el dueño de casa dispara: no sucede nada. Sus ojos rojos y el apuntar
directamente a la sien del afortunado denotan el dolo homicida, pero la mujer la había
descargado la noche anterior por seguridad de los niños. Otro caso ya paradigmático en
doctrina: el acudir a la magia negra para destruir a los enemigos.
3) Inidoneidad del sujeto. Características del sujeto en los delitos especiales propios: la
cualificación personal para ser titular de la incriminación del delito no concurre en el
pretendido autor.
 Diferencia radical con el delito frustrado. La doctrina entiende que la inidoneidad real
y objetiva de estos casos permiten interpretar que no se ha realizado por el autor todo lo
necesario -a su alcance- para ejecutar el delito: ello puesto que se analizan las
posibilidades a nivel objetivo del tipo. Por ende ello permite establecer la inutilidad del
esfuerzo en la tentativa que la diferencia del delito frustrado: “objetivamente” no se hizo
lo necesario para llevarlo a cabo.
1.2.2.4.1. La doctrina mayoritaria estima que la tentativa inidónea no puede ser

punible: el delito imposible carece por completo de lesividad. Las hipótesis de tentativa
inidónea constituyen el denominado delito imposible, y ello porque desde que se comienza la
acción queda descartada toda posibilidad de consumación del hecho. Esta tentativa es atípica
y no punible conforme al art. 7, porque los actos en que consiste nunca pueden calificarse de
hechos directos. En ningún momento se puede acreditar siquiera algún grado de peligro para
un bien jurídico, con total independencia de concurrir dolo en el autor. Los meros
pensamientos no son punibles y por tanto, da igual la representación mental del autor. El
151
Gonzalo Bascur R.
mero desvalor de acción no se puede sancionar, aún cuando lo exteriorizó materialmente pues
no se constata antijuricidad material (no existe desvalor de resultado).
1.2.2.4.2. Posición de autores subjetivistas: distinción entre inidoneidad absoluta y

relativa. Doctrina extranjera de corte finalista extremo como Marcelo SANCINETTI u Enrique
BACIGALUPO y en el medio nacional Enrique CURY y GARRIDO MONTT distinguen para
efectos de punibilidad la representación del autor: si conforme al nivel de representación del
autor el peligro era real, debe sancionarse. Subdividen la tentativa en:
a) Tentativa relativamente inidónea. Si el autor se representa la concurrencia del peligro -

que desde la perspectiva de un tercero imparcial (en su forma de captar los hechos)
hubiera estimado que existe un peligro real- debe ser igualmente sancionado. CURY señala
que en estos casos concurre totalmente el desvalor de la acción: no es lo mismo disparar
contra un cadáver que ante una persona que se cree viva. La representación del sujeto
permitiría de todas formas lesionar el bien jurídico, aún y cuando en términos objetivos y
reales sea imposible deberían ser posibles.
Si un sujeto de 70 años, amante del box y por tanto de las reglas del juego, va
caminando en New York y se topa con Mike Tyson, sumamente molesto por la mordedura de
oreja decide golpearlo con todo su esfuerzo, a pesar de la inidoneidad de medios -sus brazos
son incapaces de afectar la musculatura de Tyson- por qué no se sancionaría: concurre dolo
y todo el esfuerzo físico posible para efectuar un delito. CURY nos dice que es perfectamente
real que en la vida real se den situaciones similares que no parecen tan de laboratorio.
b) Tentativa absolutamente inidónea. Corresponde a los casos en que cualquier hombre

medio en la posición subjetiva del autor -como jocosamente señala GARRIDO- estimaría
como “tentativa ridícula, irreal o supersticiosa, que consiste en pretender cometer el
delito por medios que para cualquier observador carecen totalmente de posibilidad causal
para lograr la consumación, como son las oraciones, la magia, amuletos o sistemas
análogos (…) cuando se aspira provocar males físicos a una persona enterrando agujas en
su fotografía o en muñecos”. Medios absolutamente ineptos para consumar el delito que
en lugar de poner en peligro la salud o crear una impresión de inseguridad, normalmente
causan lástima o compasión.
1.2.3. FRUSTRACIÓN. Expresa el art. 7.2. CP que hay “crimen o simple delito frustrado
cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se
consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad”. El infractor tiene
que haber realizado todo lo que el tipo penal exige de su parte para llevar a cabo el delito,
pese a lo cual el resultado del mismo no se produce por una causa completamente ajena a su
control: una causa independiente de su voluntad.
1.2.3.1. Requisitos para el delito frustrado. En lo esencial, los elementos constitutivos del
delito frustrado son los mismos que los de la tentativa propiamente tal, radicando su
diferencia sólo en el número de actos de ejecución requeridos, en la tentativa, parte de ellos;
en la frustración, todos. Nuevamente el legislador es muy preciso en cuanto a su
configuración, debiendo concurrir:
1) El delincuente debe poner de su parte todo lo necesario para que el delito se

consume. Las exigencias desde el plano objetivo que permitan aseverar que el agente
realizó todo lo que se encontraba a su alcance para consumar el delito. Ello constituye el
152
Gonzalo Bascur R.
único aspecto problemático para configurar un delito frustrado: lograr determinar cuáles
elementos del tipo dependen netamente de la voluntad del autor de los que son ajenos a
su voluntad, siendo los primeros ante los que debe analizarse -desde un plano objetivo- si
empleó todo lo necesario para su realización efectiva.
La estafa consiste un montaje que provoca un error, que a su vez genera una
disposición patrimonial que genera un perjuicio. Cuatro elementos concadenados, pero que
solamente la simulación depende del autor, ya que del error en adelante queda entregado al
azar el desarrollo del tipo. El solo hecho de generar la maquinación ya satisface el delito
frustrado: hizo todo lo que dependía de su voluntad para concretar el resultado.
2) El resultado del mismo debe impedirse por causa ajena a su voluntad. El resultado
no debe producirse por causas ajenas a la voluntad del agente, como sería la eficaz
intervención médica a la víctima de un envenenamiento o la maniobra acrobática de una
víctima circense ante el disparo imprevisto.
 Si el resultado se impide por causas relativas a su voluntad, estaríamos ante una situación
de desistimiento de la frustración.
Así, en el ejemplo de LABATUT, el que apunta y no da en el blanco comete sólo

tentativa, pues faltó en su actuar el hecho de apuntar con precisión (lo que hubiese
desencadenado el curso causal homicida); en cambio, en el que apunta y acierta, pero no
mata, al ser repelido el disparo por una reliquia metálica puesta sobre el pecho de la víctima,
comete delito frustrado.
 Respecto al dolo (tipo subjetivo) se aplica íntegramente lo señalado a propósito de

la tentativa: dolo de consumación.
1.2.3.2. Imposibilidad de configurar un delito frustrado inidóneo. Jamás cabrá esa

posibilidad porque objetivamente siempre en la frustración se habrá realizado todo lo
objetivamente posible para consumar el delito. Por ello, al menos para la doctrina nacional,
todas las hipótesis de “inidoneidad frustrada” se trasladan a sede de tentativa.
1.2.3.3. El delito frustrado solo puede darse en delitos de resultado. La frustración sólo
es concebible en los delitos que exijan un resultado, entendido como un evento separado de
los actos de ejecución, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto todo lo
necesario de su parte para que el delito se consume. Por lo mismo no procede respecto a los
delitos formales o de mera actividad (o están en tentativa o consumados).
El hurto es un delito clásico de mera actividad, el hecho de ejecutar el verbo rector

(apropiarse de la especie) el delito ya está consumado, no existen etapas intermedias. La
violación tampoco admite conceptualmente una distinción de algo distinto a la acción, se
produce o no el acceso carnal, pero no se puede identificar un momento intermedio: si no se
ejecuta la acción, no se ha realizado todo lo realmente necesario para ejecutar el delito;
ejecutada, se encuentra consumado. Los delitos formales se consuman con el mero acto de
ejecución: la razón de su incriminación.
* Problema con el hurto. Prácticamente la doctrina conteste identifica al hurto como delito
de mera actividad, pero en el CP existe un problema con la regulación de la falta del mismo. El
legislador reguló el hurto frustrado, pasando a llevar dos principios generales: la no
153
Gonzalo Bascur R.
penalización de la falta en tipo incompleto y lo señalado en el punto anterior. La doctrina trata

de acomodar esta situación mediante la distinción de que el momento de apoderamiento en
este tipo de casos se consuma no con la aprehensión material, sino que una vez que se
vulneraron los medios electrónicos o externos configuradores de la esfera de resguardo y
custodia: en estos casos especialmente regulados por la ley se admiten momentos de
concreción distintos, pese a tratarse de una falta y de un delito de mera actividad.
1.2.4. CONSUMACIÓN. Completitud de todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo
penal, siendo la tentativa y la frustración alteraciones a esta regla general.
1.3. EL DESISTIMIENTO. Técnicamente es una excusa legal absolutoria que permite la

impunidad de la tentativa y la frustración en aquellos casos que la consumación ha sido
abandonada por el agente. El propio autor abandona la ejecución del delito en virtud de una
regla excepcional prevista por el legislador. Es decir, si bien el sujeto realiza un acto típico,
antijurídico y culpable, por razones preventivo especiales se decide no castigarlo, ya que
voluntariamente decide no quebrantar la norma penal.
1.3.1. Fundamento del desistimiento: excusa legal absolutoria. El hecho de haberse

configurado una tentativa o una frustración equivale a estar en terreno de lo punible, el
agente ya se encuentra siendo titular de responsabilidad criminal pues hay tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad en forma completa de la conducta. Sin embargo, el legislador -con
algún grado de razonabilidad- intenta “premiar” al ejecutor que se arrepiente de la
consumación de un delito, debido a que lo relevante -a fin de cuentas- es que no se concrete la
lesión de un bien jurídico que ya se encuentra en peligro. El desistimiento aparece como
motivación para el sujeto -que siendo incriminable- “desista” en el iter criminis. Corresponde a
una intervención “salvadora” del bien jurídico a fin de que el infractor “pueda cruzar un
puente de plata para volver al Derecho”. Una razón de política criminal: resguardar los bienes
jurídicos.
1.3.2. Desistimiento en la tentativa. Es ampliamente mayoritaria la doctrina y la

jurisprudencia que concluyen que el desistimiento voluntario en el delito tentado exime de
toda pena, concurriendo los siguientes requisitos:
1) Abandono de la ejecución del delito. Este abandono no debe ser absoluto (en el sentido
de que tal vez en el futuro el sujeto tenga la intención de volver a intentarlo), sino que en
lo referente a la ejecución concreta del delito específico. Renuncia a su prosecución en
concreto.
2) Abandono de carácter voluntario: debe existir la posibilidad real de continuar con

la ejecución del delito. Ello denota la obviedad de que si el agente no puede seguir
adelante, la renuncia no es voluntaria ya que no tiene opción. El sujeto voluntariamente
decide no continuar, de otro modo, por ejemplo, si se acerca la policía o por temor ante las
cámaras de seguridad entendemos que no ha operado un “arrepentimiento” verdadero.
1.3.3. Desistimiento en la frustración. No basta con el mero abandono o desistimiento

anímico, sino que la doctrina exige además realizar todo lo necesario para evitar la
consumación. Pueden darse hipótesis:
a) Operación del desistimiento: impunidad del agente. El agente debe ser capaz de
anular completamente la puesta en riesgo en la forma de retrotraer todo el peligro que
154
Gonzalo Bascur R.
puso dolosamente en marcha. Requiere que el sujeto activo despliegue actos, dirigidos a la
evitación de un resultado -que lo diferencia del desistimiento de la tentativa- ya sea por el
mismo o con la intervención de un tercero (llamada al 131 por ejemplo) siempre cuando
impida de forma real el resultado típico.
b) La actividad evitadora no es efectiva. Si a pesar de haberse arrepentido, el agente no

logra evitar el resultado, no opera la excusa legal absolutoria.
i. Atenuante del art. 11 Nº7. La ley valora la actividad desplegada por el autor dirigida
a evitar la producción del resultado otorgando la posibilidad de aplicar atenuante a la
responsabilidad por el delito consumado: “Si ha procurado con celo reparar el mal
causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”.
ii. Eventual caso de tentativa calificada. Se castiga si eventualmente la conducta

realizada antes del desistimiento calza con algún tipo en grado de consumado a
efectos del delito que absorba la realización típica efectiva.
En suma, debe concurrir un abandono y a su vez la anulación del riesgo, de forma

eficaz (habiendo podido llevarse adelante), el agente será beneficiado con la impunidad
otorgada por el desistimiento.
1.3.4. Excepción al efecto excusante del desistimiento: la tentativa calificada. Si aquello

que se alcanzó a realizar satisface las exigencias completas de un delito (se subsume en el tipo
objetivo y subjetivo de otro delito), igualmente se sanciona esa conducta. Por lo mismo se
denomina tentativa “calificada”, ya que califica en otro tipo penal consumado por el que se
sanciona. En otras palabras, la excusa legal absolutoria opera solo en los delitos que no
alcanzan a ser consumados, pero sí aquel llevado a cabo por el intento de ejecución. Si la
frustración o tentativa califican dentro de otro tipo penal en grado de consumado, el
desistimiento no opera a su respecto. Dicho de otra forma, la tentativa o la frustración pueden
calificar como otro delito ya consumado, y el desistimiento solo alcanza al delito
interrumpido, no al consumado con los actos de ejecución incompletos.
La enajenación con el decano era tan grande que en vez de una bomba, el profesor se
dirige a la oficina con una pistola, apunta a su corazón y dispara. El proyectil impacta el hombro
y el sujeto queda tendido efectuando gritos de auxilio: el arrepentimiento baja en ese momento
(anécdotas de la infancia, buenos momentos, etc.). El agente llama a enfermería antes que el
decano se ponga azul. Se aplica desistimiento respecto al homicidio, pero al configurarse el tipo
de lesiones en etapa consumada, se castigará a ese título. El bien jurídico ya se lesionó. Si el
intento de violación solo alcanza a ciertos tocamientos lascivos en la víctima y el depravado se
arrepiente justo antes del acceso, no será punible a título de violación, pero si habrá consumado
el tipo de abuso sexual calificado puesto que se consumaron las tocaciones. Si un sujeto se
arrepiente de hurtar un plasma, subsiste su responsabilidad por violación de domicilio.
1.3.5. La comunicabilidad del desistimiento. Este solo alcanza respecto al que se

arrepiente. La ilicitud del hecho no se anula a efectos generales, sino que opera a título
personal del arrepentido.
Si la bomba es colocada por tres sujetos en el decanato y es desactivada por uno solo de
ellos, la excusa legal absolutoria beneficia al arrepentido mientras que los restantes coautores
serán sancionados por homicidio frustrado.
155
Gonzalo Bascur R.
Parte III
TEORÍA DE LA REACCIÓN PENAL
1. Marco introductorio. Básicamente la parte general consiste en el análisis de la norma

penal en sus aristas fundamentales. La legitimidad del Derecho Penal está dada por la teoría
de los fines de la pena y los principios limitativos del ius puniendi, que permiten la creación de
una norma penal. Ahora bien, esta opera sobre dos elementos estructurales fundamentales:
1) Presupuesto de hecho: el delito, cuya estructura fundamental analizamos sumado a sus

eventuales modificaciones (iter criminis y concurso de personas en el delito).
2) Una consecuencia jurídica principal: la forma de reacción penal que está dada por una
pena o medida de seguridad o corrección.
Cuando una persona comete un delito nace lo responsabilidad penal, que es el deber
del mismo de responder con la consecuencia prevista en la ley por la ejecución del delito. Una
situación de sujeto pasivo desde el punto de vista de la teoría de las normas que está obligado
a cumplir la imputación de la respectiva consecuencia jurídica establecida para el presupuesto
de hecho. Un débito en su patrimonio moral vinculado a la ejecución de un hecho ilícito, que
producto del principio de fragmentariedad se ha elevado a la categoría de bien jurídico
protegido por el Derecho Penal. Pero esta no es la única consecuencia jurídica de la comisión
de un delito.
1.1. El delito como hecho y su captación por múltiples ramas del ordenamiento. El delito
en sí mismo puede tener múltiples relevancias para el ordenamiento jurídico en su amplitud
general -que nada tienen que ver con los fines de la pena- que lo considera como presupuesto
de hecho para atribuir responsabilidades y consecuencias jurídicas distintas a las propias del
Derecho Penal, por ejemplo:
1) Derecho constitucional. El cometer un delito conlleva ser considerado moralmente no

apto para el desempeño de una función cívica, como es la pérdida de la condición de
ciudadano, ya que para el constituyente -al momento de definir los niveles de
participación en la vida social- observa en la figura del delincuente un signo de
desconfianza para el obrar en la órbita pública.
2) Derecho administrativo. El legislador estima que el antecedente penal es una pérdida de

un requisito esencial para ingresar al aparato estatal, por razones similares a las recién
señaladas, restringiendo el derecho de igualdad de oportunidades para ingresar a la
misma o bien como presupuesto de responsabilidad funcionaria en la aplicación de una
medida disciplinaria que puede llegar a la destitución.
3) Responsabilidad civil por indemnización de perjuicios. El agente puede tener que

responder con su patrimonio por la atención hospitalaria, licencia de la ISAPRE a título de
lucro cesante, etc. Obligaciones patrimoniales derivadas de responsabilidad
extracontractual. Es una relación de Derecho privado.
1.2. La responsabilidad criminal en tanto consecuencia propiamente penal que emana

de la ejecución de un delito. La responsabilidad penal inclusive ostenta titulares distintos,
ya que la relación jurídica se forma entre el infractor (sujeto pasivo) y el Estado (sujeto
activo), mediante un mensaje claro, categórico y contundente para establecer que los bienes
156
Gonzalo Bascur R.
jurídico-penales deben respetarse. La pena se impone en nombre de la sociedad toda a modo

de un conflicto entre el Estado y el individuo, que por lo mismo en el proceso penal están
representados por el imputado y el Ministerio Público. La víctima eventualmente puede tener
muchos intereses (resarcimiento económico), entre ellos, el sentimiento humano y visceral de
carácter retributivo -el justo merecido para el agresor-, pero el ejercicio del derecho de
castigar es exclusivo y excluyente del Estado por cuanto está prohibida la justicia de propia
mano, y por lo mismo resguarda aquella expectativa de que las instituciones funcionan. El
ámbito reservado para el conflicto de la víctima con el agresor se limita a sede patrimonial,
ámbitos distintos y perfectamente diferenciados. El marco diferenciador propio de la
responsabilidad criminal es que la consecuencia jurídica se imponga para satisfacer alguno de
los fines de la pena.
1.2.1. Origen de la responsabilidad penal. En principio se supone que la responsabilidad

penal nace del hecho de ejecutar el delito, no obstante una parte de la doctrina sostiene que se
origina con la condena, pues el marco intermedio del proceso penal se encuentra cubierto por
la presunción de inocencia hasta que no se haya desacreditado la misma a través de una
sentencia judicial condenatoria. Previo a ello no puede asegurarse que exista responsabilidad
penal, ya que hay circunstancias que podrían operar impidiendo la atribución de la pena:
amnistía, prescripción, etc.
1.2.2. Elementos ponderativos del legislador para determinar la sanción: las

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal. Para fundamentar la
imposición de un medio de reacción penal en función de la comisión de un delito, el legislador
debe tener en consideración, siempre como base las características esenciales del delito. Si este
fuera el único elemento considerado estaríamos realizando tan solo uno de los fines de la
pena: la retribución. Por lo mismo, sumado a ello existen elementos que responden a factores
personales del infractor u hechos posteriores marginales a la ejecución del delito que influyen
en la determinación de las consecuencias que llevará aparejada la responsabilidad penal,
como forma de aplicación de los fines preventivos de la reacción penal.
Estas circunstancias corresponden a situaciones de naturaleza accidental, con

existencia marginal a la estructura del tipo penal. El legislador las toma en consideración para
efectos de determinar la pena que corresponde aplicar a los responsables en cada caso
particular, sea para agravar esa sanción o para atenuarla. En cuanto a sus consecuencias se
pueden clasificar en atenuantes (art. 11 del CP), agravantes (art. 12) y circunstancias mixtas
(art. 13) sea que su concurrencia en el caso específico disminuya o aumente la sanción, o
tratándose de las mixtas la agrave o disminuya indistintamente según las particularidades del
hecho.
Probablemente no tiene el mismo sentido castigar con la pena efectiva de un homicidio a

un ciudadano que por imprudencia atropella a una persona que al que dolosamente vacía una
escopeta sobre su contrincante. La intervención estatal ante un primerizo por cuasidelito
claramente se justifica en menor medida que a un homicida habitual, ya que lo más probable es
que la pena transcurridos 5 años lo haya desocializado aún más que –a vía de ejemplo- una
medida de vigilancia u otras sanciones alternativas.
1.2.3. Clasificación de las consecuencias o efectos penales. Si bien la pena es la forma de

reacción jurídico-penal por excelencia, es posible constatar en nuestro sistema otros efectos
jurídicos en sede penal relevantes por la comisión de un delito. Se pueden subdividir en tres
grupos de consecuencias:
157
Gonzalo Bascur R.
1) Específicas para cada tipo penal. Estas pueden ser la imposición de una pena
determinada o una medida de seguridad o corrección. El principio de legalidad exige que
esté determinada en cada delito de la parte especial.
2) Comunes a todo delito. En nuestra legislación, el comiso (pérdida de los efectos o

instrumentos del delito) -pena pecuniaria- constituye una sanción que eventualmente se
aplica a cualquier delito. Especie de pena común a cualquier delito, sea como devolución
para la víctima o para engrosar el erario fiscal.
3) Penas o consecuencias accesorias al delito. Provienen del hecho de haber sido

condenados, a modo de una señal para la sociedad de que estos sujetos no son dignos de
una total confianza. Normalmente se tratan en los manuales como accesorias a una pena
principal, pero ello no es correcto. La accesoriedad está dada por el carácter de
“condenado” que deriva de haber recibido una pena. Esta situación lleva aparejada una
serie de consecuencias jurídicas, como lo es el registro de antecedentes penales del
Registro Civil, el registro de ADN en ciertos delitos ante la policía, etc. Todas ellas no
constituyen precisamente una pena, pero están inherentemente asociadas al hecho de
haber delinquido. El carácter de delincuente se acredita por haber sido acreedores de una
pena.
1.3. LA PENA. No existe ninguna definición doctrinaria de pena que sea capaz de graficar
todas sus aristas, ya que ni la doctrina como el sistema penal han sido capaces de identificar
claramente los fines propios o sus características esenciales que le sean enteramente
naturales. A nivel general, podemos señalar que son consecuencias jurídicas de la comisión de
un delito, consistentes en la privación de derechos, tendientes a realizar los fines del Derecho
Penal y vinculados a la idea de la autonomía individual (en relación con la culpabilidad).
1.3.1. Clasificaciones de la pena. Pese a que la doctrina elabora un vasto número de

clasificaciones, nos remitiremos a las más relevantes a efectos prácticos:
1.3.1.1. Penas que se reputan de “aflictivas”. Las que tienen una duración superior a 3 años
y un día. Consagrada en el art. 37 CP, señala el precepto que “para los efectos legales se
reputan aflictivas (…)”. La clasificación la recogió nuestro legislador del derecho penal español
y tiene importancia para efecto de otras normas que se remiten a este carácter para efectos no
penales (pérdida de derechos en sede administrativa o a nivel constitucional el no ejercicio de
la ciudadanía) o bien efectos penales, para lo que tendrá que atenderse a la legislación
especial respectiva.
1.3.1.2. Atendiendo a la clasificación legal del delito. La única función de esta ordenación
consiste en que atendida la categoría en que se ubique la pena permite atribuir la misma
denominación al delito de que se trate, que en algunas ocasiones tiene relevancia.
1) Crimen. Penas superiores a 5 años y un día.
2) Simple delito. Desde 61 días a 5 años.
3) Falta. En principio -en la mayoría de los manuales- se establece que son las penas de una
duración menor a 61 días, pero ello es solo un referente genérico. Sin embargo, la opinión
conteste en la práctica y en doctrina es que por motivos de proporcionalidad la duración
158
Gonzalo Bascur R.
es tan baja que no ameritan privación efectiva de libertad. Sanciones asociadas a los
ilícitos de menor gravedad.
Para saber si se trata de un crimen o simple delito debemos atender a la pena mayor
que está asignada al respectivo delito, y dependiendo de los márgenes entregados por el
legislador para cada tipo en específico sabremos si cabe su castigo a título de crimen.
1.3.1.3. Atendiendo a su naturaleza. Nos referimos al bien jurídico que la pena quebranta.
Toda pena por definición constituye la provocación de un mal en la forma de la privación de
un derecho. La provocación consciente e intencionada de un perjuicio de parte del legislador.
1.3.1.3.1. PENAS DE VIDA: LA PENA DE MUERTE. Esta sanción está prácticamente derogada
en el Derecho Penal chileno, pese a mantener vigencia en delitos militares cometidos en
tiempos de guerra (Código de Justicia Militar). Ello presenta varias particularidades:
a) Existen diversas categorías de países al respecto. Aquellos que han derogado

formalmente la pena de muerte; en segundo lugar los que la han derogado de facto (no
existen condenas hace al menos 15 años) y finalmente, los países como Chile que la han
derogado en tiempos de paz pero la mantienen para tiempo de guerra.
 EE.UU. y China son los dos únicos países en el mundo que no tienen restricción de la
aplicación de la pena capital en menores de edad.
b) Modalidad de ejecución. La modalidad ejecutiva presente en nuestro ordenamiento

antes de su derogación era el fusilamiento, encargado a Gendarmería (la última aplicación
formal fue el caso COLLINS por violación en Valparaíso). Lo curioso es que al derogarse las
normas quedó en blanco el contenido de la forma de aplicación en tiempos de guerra.
c) Limitaciones a la extensión y reinstauración en Chile de la pena de muerte. El art. 4

de la CADH, vigente en Chile desde su ratificación en 1991, establece un sistema de
desaparición progresiva de la pena de muerte que asegura al menos tratándose de delitos
comunes que dicha pena no podrá ser reinstaurada. El pacto dispone que los casos no
pueden extenderse a delitos a los cuales no se la aplique al momento de su entrada en
vigor (especie de congelamiento de la privación de vida). Sin embargo, desde su
derogación, al menos se han realizado dos mociones parlamentarias para su
reincorporación, cuyos principales argumentos son:
i. En Chile la pena de muerte no se encuentra abolida de forma absoluta.
ii. El texto del instrumento internacional dispone que no se pueden ampliar sus casos de
aplicación desde el momento que “actualmente” se ratifique la CADH. De este modo, al
momento de congelar nuestra legislación seguían vigentes los 39 casos de aplicación
común siendo totalmente legítimo reponer esas hipótesis. Para sus partidarios, el
compromiso internacional fue no ampliar ese número a partir de ese momento, por
cuanto no habrían impedimentos para reponerlos.
 Si bien las mociones no fueron exitosas, no es menor que la primera votación haya
tenido un resultado de 20 a 21 votos.
159
Gonzalo Bascur R.
d) Interpretaciones mayoritarias de la CADH. La mayoría de los autores sostienen que el

término “actualmente” es una vocación de permanencia para lograr reducir los casos de
forma progresiva hasta la abolición total. Una norma “viva” más allá del momento de la
suscripción. El principal argumento es que existen varios casos de normas donde en
términos similares se entiende la vocación progresiva de las mismas, como el art. 3 CC que
consagra el efecto relativo de las sentencias. Si entendiéramos una interpretación como la
señalada a su respecto, las sentencias que “actualmente” se pronunciaran corresponderían
a 1856 y desde esa época en adelante tendríamos un sistema de jurisprudencia
obligatoria.
 El profesor José Luis GUZMÁN D´ALBORA (discípulo de RIVACOVA) es autor de la obra

más completa respecto a la historia de las consecuencias de la responsabilidad penal, con
un excelente tratamiento de la pena de muerte y una visión crítica de las incoherencias
legislativas en su derogación.
1.3.1.3.2. PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD. Restricciones a la libertad ambulatoria. La

prisión, la reclusión y el presidio son las penas privativas de libertad que contempla nuestro
ordenamiento penal, y son, lejos, las penas más comunes en nuestra legislación.
1) Presidio y reclusión. Su duración oscila de 61 días a perpetuo. Se distinguen:
Presidio/reclusión menor. 61 días a 5 años.
Presidio/reclusión mayor. 5 años y un día a 20 años.
Presidio perpetuo. 20 años y un día en adelante. Debe

distinguirse entre simple y calificado.
Presidio perpetuo simple. Régimen de cumplimiento similar a

cualquier pena privativa de libertad.
Presidio perpetuo calificado Tiempo mínimo efectivo de 40 años de

(art. 32 bis CP) privación de libertad. La libertad
condicional si es que se otorga, debe
entregarla la CS por mayoría absoluta.
 El presidio perpetuo calificado fue la moneda de cambio parlamentaria por la derogación

de la pena de muerte. Señala MATUS que la justificación que en la historia de la ley se lee
para este exacerbamiento de la severidad del presidio perpetuo consiste, según sus
promotores, en la necesidad de “establecer una alternativa que sea aun más eficaz -que la
pena de muerte- para la represión de los delitos más graves... a extremo tal que el
condenado cumpla una pena de por vida, estableciéndose por regla general que el
delincuente cumpla el presidio perpetuo efectivo”. Esto es un dolor de cabeza para
cualquier alcaide, un sujeto incontrolable por no tener ninguna expectativa de vida.
160
Gonzalo Bascur R.
 Distinción abandonada. Aunque el art. 32 CP distingue entre presidio y reclusión, según

si el condenado está sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimiento
penitenciario, esta distinción carece de todo efecto práctico, desde que el actual
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente establece un régimen
penitenciario común (por razones de facto y deficiencia de infraestructura) tanto para los
condenados como para las personas detenidas y sujetas a prisión preventiva, agrupándolos
a todos en la categoría de “internos”.
 Regulación del trabajo en el régimen de internación penal. El tema respecta a varias

aristas tratadas a continuación:
a. Critica a las obligaciones adicionales al cumplimiento de la pena. El trabajo es visto

más bien por la doctrina como una oportunidad de cara a la reinserción (oferta) más que
un contenido obligatorio adicional, ya que el internamiento -de por sí forzoso- sumado a
un régimen de trabajos obligatorios puede llegar a constituir abusos mayúsculos. Por
regla general el trabajo obligatorio como sanción obligatoria se encuentra derogado, salvo
EE.UU.
La crítica más severa fue la construcción del “Valle de los caídos” en España, pueblo
de San Lorenzo por orden de Francisco FRANCO en los años sesenta. Su tumba y la de las
tropas caídas en la guerra civil fue construida con mano de obra penitenciaria (con
descuentos en sus condenas) de propia mano en esta monumental estructura que dio un
ejemplo al mundo del abuso de esta obligación accesoria.
 En la práctica no existen métodos de cobro de recomposición por el gasto fiscal que

significa mantener a la población penal. La razón de fondo esgrimida las veces que se
ha propuesto es que la imposición de la pena es una decisión de la sociedad y por ende no
podemos cargar en estos el sustento económico de la privación de libertad. Una carga
pública adicional a la condena.
b. Formas de trabajo reguladas en nuestro régimen penitenciario. Básicamente existen

dos figuras que permiten la ejecución de actividades laborales en beneficio de los propios
internos en el sistema chileno, con reducida eficacia porcentual:
i. Actividades de libre desempeño. No tienen forma jurídica de contrato laboral, sino

que la realizan de forma libre los internos. El principal impedimento es de facto, debido
al hacinamiento físico de las instalaciones, pero los casos más comunes son labores
artesanales como reparación de instrumentos musicales o confección de especies. Por
otro lado, estas mismas condiciones físicas se relacionan con la buena conducta, por
cuanto los condenados asocian una oportunidad de mejorar sus condiciones con esta
posibilidad.
 Destino de los ingresos. Una parte del dinero se deposita en una libreta familiar, otra se
acumula en la misma libreta para el momento de su egreso y finalmente una cuota de
libre disposición.
ii. Bolsa laboral de carácter profesional o industrial administrado por Gendarmería

dependiente de entidades privadas. Existen empresas que instalan diversas formas de
taller al interior de los recintos penitenciarios en que el acceso se otorga en razón de
buen comportamiento (se le entregará un martillo, esmeril o serrucho).
161
Gonzalo Bascur R.
Estos casos porcentualmente son bastante bajos pese a los intentos de los recientes
Ministerios de Justicia. El gran impedimento es que -de forma bastante acertada- nuestro
reglamento penitenciario reconoce de forma íntegra la relación laboral en todas sus
dimensiones, con las exigencias del CTr: por ejemplo, existencia del IMM (pese a no ser el
ordinario), escrituración del contrato, pago de obligaciones previsionales, rige el despido
causado, etc. Situación que pareciera no agradar al empresariado: no se pueden saltar la
relación laboral ni exenciones tributarias.
 Pese a existir la obligación en el reglamento, tampoco se ha podido implementar la

continuidad de estas labores una vez que el interno es liberado por los motivos recién
expuestos. A su vez, faltan medidas de reinserción laboral.
iii. Régimen excepcional CET: Centros de educación y trabajo. Regímenes especiales con
internos muy seleccionados que cumplen su condena en recintos muy amplios que
nacieron a modo de “granjas penitenciarias”, consistentes en varias hectáreas que
trabajan los reclusos (con amplias posibilidades de fuga). Pequeñas agroindustrias y
ciertas actividades industrializadas a nivel artesanal. Ha sido una experiencia muy
positiva en nuestro país.
2) Prisión. Se diferencia del presidio y la reclusión en su menor duración, oscilante de 1 a 60

días.
1.3.1.3.2.1. Cumplimiento de las penas privativas de libertad. Los experimentos a

principios del siglo XX fueron desbocados (celdas aisladas, grupales, dinámicas de
movimiento en los patios centrales, ausencia de luz, trabajos forzados, etc.). Los regímenes
penitenciarios buscan siempre dos objetivos centrales: el control de los internos (la relación
proporcional entre personal de Gendarmería e internos siempre será disímil, por lo que las
condiciones estructurales deben facilitar la vigilancia) y en segundo lugar, el llamado “sueño
de la reinserción”. Generalmente existen dos formas de lograr ello: introducir a la fuerza
medidas de resocialización o bien ofrecer incentivos u oportunidades para que el interno
alcance gradualmente niveles de socialización. En lo que existe consenso actualmente es que
este objetivo solo puede lograrse gradualmente en el tiempo.
1.3.1.3.2.2. Régimen de cumplimiento progresivo de las penas privativas de libertad en

el sistema chileno: la óptica de la prevención general positiva. Las medidas socializadoras
pueden consistir en factores de escolaridad, trabajo, beneficios, etc. En teoría, la pena se aplica
al individuo con objeto de reinsertarlo en al sociedad. Nuestro reglamento establece un
sistema progresivo de cumplimiento de las sanciones, cuyos aspectos fundamentales y etapas
son:
1º Diagnostico acerca de las características y necesidades de cada interno. Ello de

acuerdo las calificaciones semestrales de los reclusos.
2º El interno debe incorporarse a un régimen de vida relativamente normal.
3º Acceso a beneficios especiales de cumplimiento del régimen. Durante esta etapa el

interno postula al régimen de libertad condicional.
i. Desarrollo de actividades laborales.
162
Gonzalo Bascur R.
ii. Permisos de salida. Dominicales, de fin de semana, diarios (el interno tan solo vuelve a
dormir al recinto) y ante eventualidades personales o familiares.
4º Control en el medio libre. Libertad condicional. Se puede acceder a este régimen en la

mayoría de los delitos luego del cumplimiento de la mitad de la condena, salvo
determinados delitos de mayor gravedad que exigen 2/3 de la misma –salvo el presidio
perpetuo calificado donde deben cumplirse 40 años de privación efectiva-, siempre
concurriendo requisitos entre los cuales se encuentra de forma esencial la buena
conducta. Se regula en el DL 321 de 1932.
 Quien no muestra estas señales de progreso cumplirá buena parte o bien la totalidad de la
condena en la unidad penitenciaria respectiva.
 Lógica escalonada de adaptación del régimen progresivo. Las condiciones de

socialización son controladas por las unidades técnicas de Gendarmería. La lógica del
sistema gradual es la eficiencia de la condena al momento de la salida, ya que si
mantenemos aislado a un sujeto por 10 años del núcleo social, pareciera lógico que en el
instante en que se siente libre se habrá producido una completa alineación sin ninguna
expectativa de haberlo resocializado. Sin embargo, el gran problema de la libertad
condicional es que no existen procesos de complementación (laboral, psicosocial, etc.) del
régimen salvo el hecho de firmar una vez al mes, constituyendo meramente una medida
de descongestión carcelaria. Requerimos con suma urgencia métodos complementarios de
reinserción en libertad (conseguir trabajo, recomponer lazos familiares, etc.). En nuestro
país, el criminólogo Hugo FRÜHLING encabeza investigaciones sobre el tratamiento post
penitenciario en el marco de los estudios de seguridad ciudadana del CESC de la
Universidad de Chile.
1.3.1.3.2.3. Medidas alternativas al cumplimiento de las penas privativas de libertad:

ley 18.216. El legislador se coloca en la situación de aquellas personas que al momento de
recibir la condena presentan niveles adecuados de socialidad. Este hecho se vincula con la
constatación empírica de que la pena -en sí misma y en cuanto a su ejecución- efectivamente
desocializa surge la necesidad de evitar que ciertos individuos sean ingresados al sistema de
cumplimiento efectivo. La privación de libertad viene a formar un contexto de autoridad -
artificial en contraste con el medio libre- que el propio interno asume como un entorno
excepcional, donde las más básicas relaciones o códigos de conducta se ven alterados. Por
estas razones, la ley 18.216 establece tres medidas alternativas al cumplimiento de la pena
efectiva: la remisión condicional de la pena, la libertad vigilada y la reclusión nocturna.
El hecho de que una persona sea capaz de hacer uso responsable de su autonomía en
cuanto respeto por los derechos de los demás y la vida en sociedad, autoadministrando sus
facultades y derechos en un contexto de respeto evidentemente podemos hablar de una persona
que socializa de forma adecuada. La pena en sí misma restringe espacios de ejercicio de
derechos, entrando un tercero –El Estado- a heteroadministrar el ejercicio de los mismos. La
heterotutela impuesta por la pena coarta la autonomía y por tanto implica alejarse de la
socialización normal en lugar de -por naturaleza- socializar al individuo. De ahí viene el hecho
que las escalas de valores e intereses dentro de la cárcel sean distintos, denominado por la
sociología de los años treinta como “subcultura carcelaria”: los internos llevan efectivamente
una valoración distinta de la realidad, “mercados informales” (celulares, droga, etc.). Toda la
forma de vida determina que los sujetos -que se mantienen por mucho tiempo alejados del
núcleo social- se acostumbren a dinámicas en que impera o la fuerza o el Derecho, pero desde
163
Gonzalo Bascur R.
una concepción absolutamente autoritaria. En consecuencia, el legislador estima que si una

persona tiene una vida acorde a las normas sociales y por algún motivo excepcional recibió una
condena, la pena causara más daños en el mismo, pues no es necesaria para que ajuste su actuar
al Derecho.
1) Remisión condicional de la pena. Consiste en la suspensión del cumplimiento de la pena

por un periodo no superior a los 3 años. Se da precisamente en aquellas condenas
inferiores a 3 años de duración. Los requisitos son:
i. La persona debe carecer de antecedentes penales: no haber sido condenada por

crimen o simple delito de forma anterior.
ii. Su condena debe ser inferior a tres años de privación o restricción de libertad.
iii. Presenta condiciones de socialidad que hacen presumir que en el futuro no volverá
a delinquir.
 En reemplazo se somete al condenado a un periodo de observación -impuesto por el

tribunal- que oscila entre 1 y 3 años, lapso que si transcurre sin reincidencia -siquiera una
faltase entiende que la pena está cumplida. Si delinque nuevamente, procede la
revocación del beneficio y el sujeto debe cumplir la totalidad de la pena impuesta.
2) Libertad vigilada. Consiste en someter al condenado a un régimen de libertad a prueba

que tenderá a su tratamiento intensivo e individualizado, bajo la vigilancia y orientación
permanentes de un delegado, por un plazo no inferior al de la duración de la pena, con un
mínimo de 2 años y un máximo de 5.
i. El interno -se supone- está obligado a cumplir con una serie de exigencias que le
impondrá un delegado de libertad vigilada, quien debe acompañar este proceso de
acondicionamiento de socialidad.
ii. Son casos un poco más dudosos que los anteriores, porque aún cuando el sujeto
presenta índices adecuados de socialidad, existen circunstancias que justifican
este acompañamiento a modo de “control de observación” (verificar que ejerza su
trabajo, que asista a los programas de rehabilitación terapéutica, etc.).
iii. Las condenas susceptibles de libertad vigilada van de desde los 2 a los 5 años de
privación de libertad.
 Estos beneficios aparecen como medidas alternativas que suspenden el cumplimiento de

la condena, que a nivel material no significan una modalidad efectiva de privación de
libertad. Esto es importante porque si consideramos que las penas de 5 años
corresponden a figuras bastante relevantes, este se establece como el marco de opciones
delictivas (generalmente en los primerizos).
3) Reclusión nocturna. Consiste en el encierro en establecimientos especiales, desde las 22

horas de cada día hasta las 6 horas del día siguiente y se prevé como pena alternativa o
sustitutiva de una privativa de libertad de hasta tres años de duración, contabilizándose
cada noche de reclusión como un día de privación de libertad al que ha sido sentenciado el
164
Gonzalo Bascur R.
condenado. La obligación consiste en pasar la noche en el recinto penitenciario durante la

duración de la condena, que se conmuta al cumplimiento efectivo de la misma.
 Diferencia con la remisión condicional y la libertad vigilada. Este beneficio implica -

en parte- el cumplimiento material de la pena y en consecuencia, si el sujeto quebranta
este deber, el lapso efectivo de reclusión nocturna se descuenta de la condena, debiendo
cumplir el saldo restante. Diferente es el caso de las dos instituciones precedentes, que
suspenden la ejecución de la pena, caso contrario -quebrantamiento- esta se debe cumplir
de forma efectiva.
 Momento de otorgamiento. Estos beneficios se conceden en la propia sentencia, acto

seguido de pronunciarse el veredicto, si el tribunal estima que concurren los requisitos
necesarios. No existe una instancia posterior ya que forma parte del proceso completo de
determinación de la pena.
 Deficiencias estructurales del sistema de implantación de estas medidas. El mayor

problema es que hasta el día de hoy no cuentan con la infraestructura material ni de
recursos humanos para que en concreto se obtengan los fines propuestos: no existe
ningún soporte orgánico que permita el trabajo efectico con estas sanciones. Como efecto
consecuencial de los problemas señalados -en la práctica- estos beneficios pasan a ser
instancias donde se minimiza el control. En suma, un primerizo sabe que -valga la
redundancia- en su primera vez, de forma automatizada, el tribunal otorgará remisión
condicional de la pena, lo que merma la credibilidad y descrédito del sistema penal
chileno. Ellas están bien reguladas e inspiradas, pero el deficiente soporte orgánico anula
su pretensión.
Dicho de otro modo, los delegados deben atender en promedio 90 casos al mismo
tiempo; la reclusión nocturna se cumple en piezas originalmente pensadas para 10 sujetos
donde se deben acomodar 30, etc.
 Reforma integral al régimen. Existe un proyecto de ley -en sus etapas finales de
tramitación- donde se incorporan nuevas formas de sustitución de condenas y
complementos a la ley 18.216, como nuevas medidas alternativas (brazalete electrónico),
ampliación de la naturaleza de las medidas, etc.
1.3.1.3.2.4. Valoración del régimen de medidas alternativas. En resumen, el objetivo que

se logra en la práctica es que los sujetos con índices de socialidad adecuados no sean
acreedores de una condena efectiva que en el caso concreto, produciría el efecto inverso a la
socialización. El problema surge con la gran mayoría de los casos excluidos, en que no existe
un trabajo real de acompañamiento a las medidas.
1.3.1.3.2.5. Particularidad del origen de la ley 18.216. Promulgada el año 1983, precedida
por una gran crisis económica -de cierto modo la más importante desde 1931-que genera en
Chile índices de cesantía alarmantes, que producen en la autoridad militar un profundo temor
de que los niveles delictivos reventaran las cárceles, que ya contaban con niveles de
hacinamiento importantes. En otras palabras, un colapso del sistema penal. Lo que hace el
gobierno es revivir un proyecto del criminólogo Marco A. GONZÁLEZ y promulgarlo como ley
para descongestionar los recintos penitenciarios, tanto sacando gente como impidiendo que
ingresen. Esta es la razón de fondo del porqué no se le otorgó los recursos suficientes a las
unidades de control para que materialmente cumplieran sus fines, sino que constituyó una
165
Gonzalo Bascur R.
solución pragmática ante el delicado contexto nacional. En los hechos configura una paradoja:
un régimen dictatorial que administra una liberalización u apertura del proceso penal. El
problema fue que recuperada la democracia, nadie hizo absolutamente nada hasta la reforma
en comento que se encuentra en tramitación.
1.3.1.3.2.6. Aplicación práctica de las penas privativas de libertad. En la materialidad de

los hechos, constituyen el 95% de las condenas. El grueso de las sanciones en nuestro CP la
constituyen penas privativas de libertad, siendo accesorias todas las demás contempladas.
1.3.1.3.3. PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD. Prácticamente actualmente no tienen

aplicación, sin embargo, en la década de los años 70 se aplicaron penas privativas de libertad
que se conmutaron por vía de indulto en penas de este tipo a efectos de mantener el control
de la población en zonas aisladas. A modo solo anecdótico, el confinamiento es la expulsión del
condenado del territorio de la República con residencia forzosa en un lugar determinado y
con prohibición de acercarse a determinado lugar; el extrañamiento es la expulsión del
condenado del territorio de la República al lugar de su elección, al cual no se puede retornar;
la relegación, que es la obligación del condenado de residir en un punto habitado del territorio
de la República con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en libertad y finalmente el
destierro ("expulsión del condenado de algún punto de la República") no es más que un rastro
histórico que se conserva en el CP, pues el único delito para el cual se contemplaba como pena
principal, el amancebamiento del artículo 381 del Código Penal, hoy se encuentra derogado.
1.3.1.3.4. PENAS PRIVATIVAS DE OTROS DERECHOS. Básicamente se incluyen sanciones

conocidas como “penas de interdicción”, pues coartan la capacidad jurídica del individuo para
el desarrollo de determinadas actividades o profesiones. Se incluyen las penas de
inhabilitación y suspensión, que pueden afectar tanto los derechos políticos, empleos en la
Administración Publica, profesiones específicas e incluso el ejercicio de actividades que
pueden ser cotidianas. Normalmente se utilizan como penas accesorias, si bien se pueden
imponer de forma principal. A saber:
a) Aplicación de forma accesoria. Se atiende al carácter de “delincuente” del infractor. En

este primer caso se aplican en atención a la calidad de condenado por delito, con
independencia del contenido de ese injusto (arts. 27 a 30 CP).
b) Aplicación principal. Atendida la naturaleza misma del delito. Los casos en que se
utilizan de forma principal son los que el contenido del ilícito tiene estricta vinculación
con la sanción: delitos funcionarios; lógico es inhabilitarlos para el cargo o bien delitos de
tránsito o sexuales, etc.
En el fondo, constituyen un “bonus track” a la condena principal, normalmente

aludidas en las sentencias como “las accesorias correspondientes”. Al legislador le interesa la
duración del delito como indicio de peligrosidad para determinadas actividades, más allá del
contenido material: la condena es el elemento personal de desconfianza que legitima a nivel
formal las condenas accesorias. Son bastante utilizadas transformándose muchas veces en
problemas muy graves: las personas que cumplen libertad vigilada, con excelente conducta
pero en sus antecedentes constan inhabilitaciones, son prácticamente “inocuizadas” en su
vida cotidiana, pues es complejo el sistema de eliminación de antecedentes penales. El art. 39
bis contiene una sanción especial de inhabilitación absoluta temporal por 10 años para
cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren
una relación directa y habitual con personas menores de edad, producto de la comisión de
166
Gonzalo Bascur R.
atentados sexuales contra menores de edad: la imagen perfecta del anciano ceboso, obeso y
calvo que vive para abusar de impúberes, es decir, ni siquiera barrendero cercano a un
colegio.
1.3.1.3.5. PENAS PECUNIARIAS. Recaen por regla general en el patrimonio o propiedad del
condenado e implican la privación del mismo. La más frecuente es la multa, que consiste en el
pago de un porcentaje de dinero en beneficio fiscal de parte del condenado, además del comiso
y la caución (especie de medida de cautela más que sanción penal propiamente tal). La
confiscación consiste en la pérdida de bienes de propiedad del infractor que no forman parte
de la comisión del delito, prohibido expresamente en nuestra CPR con la sola excepción de los
delitos calificados de terrorismo. Una segunda excepción -brindada por la práctica- se refiere
a los bienes de las asociaciones ilícitas, ya que todo lo que se produce después de la
constitución de las mismas, que básicamente -en su fundamento- es una confiscación aunque
realizada a título de comiso, ya que pueden consistir en especies no utilizadas de forma directa
en la ejecución de los delitos por los “asociados” (inmuebles adquiridos al efecto, maquinaria e
insumos, etc.): por la naturaleza ilícita, se confisca todo a través de la figura formal del comiso.
2. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN. La segunda forma de reacción penal se

impone en razón de la peligrosidad presente en el condenado. Si bien existen numerosas
distinciones, nos referiremos a una de las más importantes:
a) Impuestas al inimputable. Condenados exculpados generalmente por razones

patológicas, que justifican el índice de peligrosidad en razón de enfermedades mentales,
por ejemplo, ataques repentinos producto de alucinaciones. Son toleradas prácticamente
en todo el mundo occidental, siendo discutido solamente su naturaleza: si se trata de
medidas administrativas o reacciones penales.
i. Para el mundo anglosajón y JAKOBS -que desarrolla al DP como un sistema de

interacción normativa- quien no es capaz de adaptar su comportamiento en razón de
patologías, entra a la esfera del control de riesgo de parte del Estado -tal como se
reglamenta la industria o la energía nuclear- en sede administrativa.
ii. La lógica contraria plantea que existe una reacción social contra el delito, en sede
penal producto de un hecho delictivo para dar garantías de seguridad, cuya ventaja es
la aplicación de las garantías propias del sistema penal (constatación efectiva en
contradictorio de su incapacidad concreta de adaptarse a las normas: hecho típico y
antijurídico efectivo).
b) Medidas postcondena. Se imponen a condenados plenamente imputables que además

son considerados peligrosos: normalmente después del cumplimiento efectivo de una
pena. La noción de “control de peligrosidad” de forma anexa e incluso posterior al
cumplimiento de una condena es muy discutida, sobrepasando la culpabilidad del
individuo y la proporcionalidad de la sanción: en Alemania existen desde los años 30 en la
forma de las custodias de seguridad.
2.1. Regulación nacional. En Chile se regulan en el CPP, solo concurrentes respecto al

inimputable y sujetas a un régimen de garantías bastante estricto: requieren comisión de un
hecho típico y antijurídico (el “loquito” tiene derecho a legítima defensa): el mismo marco de
referencia que para un imputable. El diagnóstico médico certero de peligrosidad y finalmente,
no puede ser superior a la pena que hubiese correspondido de haber sido culpable.
167
Gonzalo Bascur R.

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Introducción al Derecho Penal y Teoría del Delito y la Pena

Profesor Francisco Maldonado F.

1. Conceptualización de la teoría del delito. La responsabilidad supone asumir las

siguiendo el procedimiento secuencial, se puede dar el tratamiento a cada circunstancia

1) Acción (conducta humana). El objeto de la teoría del delito es un comportamiento

4) Culpabilidad. Por último, la acción típica y antijurídica ha de ser culpable, es decir, ha de

II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA TEORÍA DEL DELITO

1. Origen y antecedentes. Se remonta a la época de la unificación alemana en 1870, por la

1.1.1. Problemas que enfrentaba el primitivo mecanismo de imputación. En concreto,

V. gr., se produce el atropello de un peatón, ya que este cruzó intempestivamente la calle

A continuación veremos que gracias al aporte de dos grandes autores, se logró

1) La acción en sentido estricto. El fundamento del sistema es un concepto totalmente

i. Acción como cualquier intervención causal. Este movimiento externo perceptible

V. gr., si mi perro lesiona a otro, el ordenamiento jurídico dirá que debo

2) La tipicidad. El tipo penal es concebido como una descripción netamente externa y

 La tipicidad es el gran aporte de BELING a la teoría del delito. En su obra de 1906

i. El análisis de tipicidad como el primer juicio de atribución objetivo de la

ii. El carácter fragmentario del tipo penal en relación al marco general de la

V. gr., incumplir un contrato es algo ilícito y acarrea el cumplimiento forzado o

3) Antijuricidad. Constituye el segundo juicio de atribución a la conducta, siendo una

 La relación indiciaria de la tipicidad como ratio cognoscendi de la antijuricidad, y la

V. gr., el legislador originario sancionaba el homicidio, pero a la vez contemplaba la

Los comportamientos descritos denotan una preocupación del legislador penal, ya

4) Culpabilidad. Finalmente, todos los elementos subjetivos internos o relacionados con la

V. gr., conforme al causalismo naturalista, si un niño pequeño jugando dispara una

Puede hablarse de una especie de causalidad psíquica; y desde la culpabilidad hacia

2) Vincula la tipicidad como indicio de la antijuricidad. Haber sido capaz de diferenciar la

1) Exclusión de elementos normativos en el tipo. El método descriptivo propio de las

V. gr., la medición de la temperatura rectal a través de un termómetro o un examen

2) Desconocimiento de elementos subjetivos dentro del injusto (tipicidad y

i. Etapas incompletas en la ejecución del delito. Difícil es aprehender el delito

ii. Formas de participación criminal. Prescindiendo de elementos subjetivos, no

iii. Injusto (tipicidad y antijuricidad) de los delitos culposos. La actitud subjetiva

3) No puede explicar adecuadamente los delitos de omisión. El omitir consiste en no

1.3. La escuela neokantiana o causalismo valorativo. Todas estas críticas al causalismo

valor normativo. Nuevamente todo el análisis subjetivo sique quedando al final de la

1) Acción. MEZGER si bien reconoce que la acción es un movimiento corporal externo, lo

V. gr., el que la mujer esté durmiendo en lugar de amamantar a su hijo, es una

2) La tipicidad. La causa de reestructuración de la concepción del delito radica

i. Elementos objetivos de carácter normativo. Provenientes de valoraciones

ii. La existencia de elementos subjetivos o anómalos del injusto. Ciertos móviles o

¿Cómo determinamos la connotación sexual de un acto? El juez deberá resolver,

3) Antijuricidad. Este momento de análisis también fue profundamente replanteado, ya que

i. Surge el concepto de antijuridicidad material. Se traduce en la lesión efectiva de

ii. Causas supralegales de justificación. La idea de la ponderación de bienes tuvo su

V. gr., el paciente llega en riesgo de urgencia al hospital. No hay familiares a

4) Culpabilidad. Es mérito de MEZGER y posteriormente de FRANK la elaboración de una

injusto (acción típica) se valora el hecho desde el punto de su dañosidad social, y al

i. Dolo o culpa. Se mantiene el dolo y la culpa como especies de culpabilidad, pero no se

ii. Capacidad de culpabilidad o imputabilidad. La madurez o el desarrollo suficiente

iii. Normalidad de las circunstancias concomitantes o posibilidad de actuar

En el fondo este juicio normativo de reproche, como señala GARRIDO MONTT,

2) Se cuestiona la ubicación sistemática que otorga al dolo. En efecto, si la culpabilidad es

1.4.1. Sustrato filosófico que inspira al finalismo. Retoma un pensamiento puramente

Como valoración global, se puede afirmar que el finalismo acentúa el desvalor de

Para el finalismo, el causalismo artificialmente rompe la realidad humana en dos,

2) La tipicidad. WELZEL al vincular el Derecho a las estructuras del ser, necesariamente

V. gr., para WELZEL, el haber matado a otro de manera imprudente corresponde

ii. El contenido del dolo es neutro, separado de la conciencia de la antijuricidad,

V. gr., cuando el médico está realizando una operación de apendicitis, toma el

comprobar que la persona actúa psicológicamente vinculada al elemento antijurídico del

V. gr., si un funcionario de la policía, engañado a diario por su esposa con el

4) Culpabilidad. Esta etapa continua siendo un juicio de reprochabilidad de la capacidad de