CAPITULO 8 - Introducción a la Teoría del Delito

por Marco Antonio Terragni

Sumario: 1. La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción liminar.

2. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras. 3. La construcción lógica
mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas. 4. El injusto causal. Breve noticia crítica.
5. El injusto personal. Consecuencias. 6. Estado actual de la cuestión y sus oposiciones: sistema
abierto, teleológico o funcional, o sistema clasificatorio. 7. Las categorías: acción, tipicidad,
antjuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas. Mención de sus factores excluyentes. 8.
Teoría del Bien Jurídico. Funciones.

La Teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. Noción liminar.

La palabra teoría tiene como una de sus acepciones la de conocimiento especulativo considerado
con independencia de toda aplicación.

Para lo que interesa en orden a caracterizar la Teoría del delito es válido hablar de conocimiento
especulativo porque quienes se dedican a construirla argumentan, debaten entre sí y procuran
perfeccionar las conclusiones: el edificio científico que levantan.

En cuanto a que ese conocimiento sea considerado con independencia de toda aplicación, eso no
ocurre con la Teoría del delito, que la tiene, y muy importante, como la es –entre otras- hacer
predecibles las decisiones judiciales. Coincidiría, entonces, con otro de los significados de la
palabra teoría en cuanto a que las consecuencias de las hipótesis se aplican a una parte muy
importante del Derecho Penal.

Por último, la voz teoría identifica una serie de leyes que sirven para relacionar determinado orden
de fenómenos. En nuestro caso, esas reglas establecen un vínculo entre la conducta, su
apreciación por el legislador, la valoración que de ella se hace y la descalificación –si corresponde-
del sujeto que la ha adoptado como fundamento del castigo que se le inflingirá.

Cabe destacar que estos estudios son generales; esto dicho pues se aplican a descubrir que es el
delito en un sentido genérico; es decir, partiendo de la dogmática (que es la reconstrucción
científica del Derecho positivo vigente) para que las conclusiones sean aplicables a todos los
delitos; no a uno o a algunos en particular. Esto explica que el nacimiento de la Teoría del delito
sea relativamente reciente (las cuatro categorías –o elementos- que hoy siguen utilizándose tienen
su origen en el último cuarto del siglo XIX), pues así como los primeros códigos penales no tenían
Parte General, tampoco la doctrina de esa época había hecho abstracciones, sino que se ceñía a la
explicación de cada delito o de algunos grupos de delitos.

Para elaborar la Teoría del delito se emplea el método de investigación analítico: descompone la
representación totalizadora (el delito) en sus partes o elementos constitutivos. Se apoya en la idea
de que para conocer un fenómeno es necesario separar los principios; sin perder de vista las
relaciones que guardan entre sí y con el todo. Con el hallazgo de categorías y sus enlaces le da
forma a un sistema, el que debe guardar absoluta coherencia pues, si no la tuviese, caería la
estructura como le ocurre a un castillo de naipes. La necesaria solidez de todas las piezas no
siempre se consigue y esta es la razón (la debilidad de algunos razonamientos, aparte de las
diferentes concepciones filosóficas de sus expositores) por la cual no existe una única Teoría del
delito, sino varias; corrientes que se disputan la preeminencia mediante novedosos argumentos
que perfeccionan continuamente el Derecho penal, para lograr mayor seguridad jurídica y
conseguir una aplicación racional de la ley penal.

Se trata de parámetros al que debe ajustarse el juez, para que dado un hecho éste sea tratado
siempre de igual manera. Estas herramientas las ofrece la Teoría del delito, la cual examina los
aspectos objetivos y subjetivos generales elaborando la idea elementos (por lo general expone
cuatro: Acción, Tipicidad, Antijuridicidad y Culpabilidad), cada uno de ellos con un determinado
contenido. Luego el intérprete estudiará si concurren o no en el supuesto de hecho que será el
objeto de su decisión.

En síntesis: La Teoría del delito es un sistema, que mediante la determinación de categorías,

establece cuáles son los presupuestos jurídico-penales, de carácter general, que deben concurrir
para establecer la existencia de un delito; es decir, permite resolver cuándo un hecho es calificable
como delito.

Esta teoría, creación de la doctrina (pero basada en ciertos presupuestos legales) no se ocupa de
los elementos o requisitos específicos de un delito en particular (homicidio, robo, violación, etc.)
sino de las condiciones básicas y comunes a todas las infracciones de esa índole.

2. Otras formas de conceptuar el delito: las teorías totalizadoras.

Sin embargo el método analítico de la Teoría del delito no fue la única forma de abordaje. En un
período histórico y en un ámbito determinado, ese modelo fue cuestionado colocando en su lugar
conceptos totalizadores, entendiendo por delito todo aquello que reúne una sola condición o
característica. Por ejemplo: delito es cualquier acontecimiento ofensivo para los intereses
comunitarios, la lesión del sentimiento popular, etc. Durante la vigencia del régimen
nacionalsocialista en Alemania, la doctrina de ese signo se opuso a sostener la tipicidad y a la
distinción de los caracteres del delito. Quienes propugnaban ese enfoque contrario argumentaban
que la atomización del fenómeno real del delito, exagerada en demasía, originaba construcciones
totalmente contrarias a la realidad; sobre todo a las necesidades que, con total arbitrariedad,
proclamaban los juristas nazis.

Por el contrario, para nosotros es innegable, que la exacta división de los elementos componentes
del delito reafirma la índole liberal de nuestro derecho penal, en el sentido de limitar el poder
punitivo del Estado a lo que legalmente corresponde conforme a los principios constitucionales. El
juez deberá preguntarse si hay acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Si la respuesta es
negativa no existirá delito. Para el caso contrario, estas conductas se considerarán asimilables a los
hechos definidos por el legislador. Si se da la conjunción de los elementos, el magistrado debe
resolver que el delito ha existido y proceder a aplicar el castigo que le corresponde al autor.
3. La construcción lógica mediante subdivisión de categorías. Necesidad y ventajas. Todo
intérprete, con mayor razón si desempeña una función jurisdiccional, debe utilizar la Teoría del
delito -sea cual fuese la orientación que le parezca más adecuada) pues en todo caso que se
presente a su consideración tendrá que comprobar primeramente (el desarrollo es estratificado y
progresivo, de forma tal que no es dable alterar el orden ni es dable analizar el siguiente elemento
si el anterior no concurre) que alguien obró en forma voluntaria (Acción), que esa manera de
actuar está contemplada por la ley como delito (Tipicidad), que no estaba legalmente autorizada
(Antijuridicidad) y que es posible formularle al autor un reproche (Culpabilidad).

4. El injusto causal. Breve noticia y crítica.

Antes de exponer las notas relativas a esta doctrina, es preciso aclarar un concepto general: Los
términos injusto o ilícito son sinónimos. Se refieren a la conducta que es típica y antijurídica, vale
decir, el injusto es una suerte de concepto matriz que tiene dos niveles, el de la tipicidad y el de la
antijuridicidad. Explicado de otra manera: mientras que la palabra antijuridicidad expresa la
relación existente entre la acción y el Derecho, el injusto es el hecho contrario a Derecho.

La que puede ser denominada Teoría causalista del delito o, directamente, causalismo (a veces
citado como Sistema Liszt-Beling) se caracteriza por sostener:

a. Un criterio de acción en el cual quedan englobados: La manifestación de voluntad, el cambio en

el mundo exterior que ella produce, la actividad y la omisión.

La acción humana se la identifica, a los fines penales, porque es ella la que produce el efecto, sin
indagar –en este nivel del análisis del concepto de delito- el contenido de la voluntad.

b. Una concepción de la tipicidad que se atiene a la literalidad de los textos legislativos y en la que
no tiene cabida el análisis del por que del comportamiento adoptado por el sujeto.

c. Una idea de culpabilidad, entendida como relación psicológica entre el hecho y su autor que
tiene, como formas o especies, el dolo y la culpa.

5. El injusto personal. Consecuencias. Surge en el mundo científico la Teoría de la acción finalista o,

directamente, finalismo a partir (de manera esencial) de las exposiciones de Hans Welzel, quien
sostuvo que la acción no es un puro acontecer externo, sino un entramado en el que el hombre se
propone un fin y luego procura conseguir los medios para realizarla. El finalismo considera la
acción humana en un contexto social en el que la significación de la misma adquiere especial
relevancia. Ello a su vez se refleja en una concepción de la Tipicidad según la cual el dolo y la culpa;
así como la omisión, allí se deben ubicar. Tiene reflejo en el tratamiento del error, que así puede
ser Error de tipo o Error de prohibición; éste entendido como faz negativa de la Culpabilidad, que
es –a su vez- el juicio de reproche que se le formula al autor porque, habiendo podido adecuar su
conducta a la norma, no lo hizo..

También el finalismo pone mayor énfasis en el desvalor de la acción que en el del resultado.
6. Estado actual de la cuestión y sus opciones: sistema abierto, teleológico o funcional o sistema
clasificatorio.

La teoría funcionalista, cuyos más notorios exponentes son Claus Roxin (funcionalismo racional-
final) y Günther Jakobs (funcionalismo sistémico) introduce aportes político-criminales
construyendo un sistema orientado a las consecuencias; en su caso, necesidad o no de aplicar
pena. Esta teoría establece una determinada relación entre el sistema dogmático y el sistema
social. El contenido de las categorías del sistema dogmático se selecciona en función de las
necesidades del sistema social. Funcional es todo lo que sirva al mantenimiento del sistema social;
como es el caso de la teoría de la prevención general positiva propugnada por Jakobs
argumentando que la finalidad de la pena es el mantenimiento estabilizado de las expectativas
sociales de los ciudadanos. Estas expectativas son el fundamento de las normas, o sea de los
modelos de conducta orientadores del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la
función de contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho Penal, por lo
tanto, protege la vigencia de las normas y esta vigencia es el bien jurídico del Derecho Penal.

Uno de las contribuciones más importantes de esta corriente de pensamiento lo constituye la

introducción de la Moderna teoría de la imputación objetiva; Imputación objetiva del resultado, en
una vertiente e imputación objetiva del comportamiento, en otra. Algunos de sus adherentes
ubican el concepto riesgo en la tipicidad, buscando la moderación, en unos casos, de la amplitud
de las conductas inicialmente susceptibles de ser consideradas como causa; otros, la
fundamentación de la tipicidad en base a criterios normativos en aquellos supuestos en los que
ésta no puede fundamentarse en la causalidad (como sucede en los delitos de omisión, algunas
modalidades de delitos de peligro, etc.).

7. Las categorías: acción, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad. Análisis de cada una de ellas.
Mención de sus factores excluyentes.

La concepción de estas categorías procede básicamente de Franz von Liszt quien distinguió las
notas de acción, antijuridicidad y culpabilidad; en tanto Ernst Beling introdujo la característica de
tipicidad. No obstante que ha transcurrido más de un siglo desde entonces, la especulación sigue
girando en torno de las mismas. Por supuesto que todos quienes publicaron obras doctrinarias
durante tan dilatado período fueron introduciendo cambios, que son el producto de sus opiniones
personales. Tal diversidad torna imposible encontrar otras cosas que no sean grandes derroteros
(causalismo, finalismo, funcionalismo) que dejan transitar a una cantidad –cada vez más
numerosa- de concepciones particulares.

En lo que sigue de este capítulo, nos ceñiremos a la estructura que da forma a los desarrollos
particulares de la explicación de cada uno de los elementos de la Teoría del delito, tal como están
diseñadas las partes de esta obra que aparecerán inmediatamente después.

7.1. Acción: Esta primera categoría constituye la base de todo el andamiaje; como que –
gramaticalmente- es el sustantivo que es luego coloreado con las cualidades típica, antijurídica y
culpable.
Se trata de una conducta o de un comportamiento humano, externo y voluntario.

Humano porque solamente importan al Derecho Penal “tradicional” (dejamos momentáneamente

de lado el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas) las obras del hombre.

Externo, porque el Estado no puede inmiscuirse en lo que no salga de la mente (art. 19 C.N.).

Voluntario, porque queda excluido lo inevitable (la posibilidad física o psíquica –en ciertos
supuestos- de comportarse de otro modo).

Sus factores excluyentes. La doctrina ha establecido. Como criterio general, que no hay acción
cuando se puede afirmar que la persona involucrada sólo ha tomado parte físicamente en el
hecho, pero sin intervención de voluntad consciente en la conducción del proceso previsto por la
ley penal como delito. Las hipótesis son: la fuerza física irresistible, los movimientos reflejos o
involuntarios y el estado de inconsciencia, en alguno de los supuestos en que la perturbación de la
consciencia es tan grande que esas condiciones mentales del sujeto llegan a determinar, no sólo
una recepción anormal de la prohibición, sino incluso la absoluta imposibilidad de recibirla, por lo
que no tendrá sentido prohibirle el hecho, porque ello sería totalmente inútil. Queda para más
adelante (Capítulo 9) el análisis de la problemática de los comportamientos automatizados, en el
sentido de si excluyen o no la acción.

7.2. Tipicidad: Antes de suministrar explicaciones del tema, conviene poner atención en la
terminología, pues hay palabras que tienen una misma raíz pero identifican cosas distintas: El
hallazgo de este instituto se debe a Beling quien en 1906 publicó Die Lehre von Verbrechen y
denominó “Tipo” (Tatbestand, literalmente “supuesto de hecho” al conjunto de los elementos que
dan como resultado saber de qué delito se trata el que se estuviese analizando; para el Derecho
penal argentino, v. gr. el matar a otro (art. 79 C.P.).

Cuando originariamente, y a los efectos jurídico-penales se tradujo la palabra Tatbestand al idioma

español se le dio como equivalente a tipo, seguramente en las acepciones de modelo, ejemplo,
símbolo representativo de algo figurado, queriendo expresar que la ley diseña, dibuja, un modelo
de hecho el que, cuando en realidad ocurra, será motivo de represión.

En el idioma español, tal como lo usan los penalistas, la palabra tipicidad significa la cualidad de
típico, de manera que es correcto el empleo de tipicidad en la Teoría del delito, pues alude a que
la acción –que interesa al Derecho penal- tiene que tener tipicidad; es decir, estar adecuada al
modelo teórico que suministra el legislador.

En el idioma alemán, esta misma idea está expresada por la palabra Tatbestandsmâssigkeit, que es
válido traducir al español como (a) tipicidad, (b) cualidad del delito y (c) la conformidad con el
presupuesto de hecho.

Todo lo anterior señala que, una vez que el juez encuentra que a un hombre se le puede adjudicar
una acción, porque no existen factores que la excluyan, lo que inmediatamente tiene que hacer es
examinar si ese comportamiento se adecua a algunos de los modelos de hechos a los que el
legislador le asigna penas; ya sea que estén ubicados en la Parte Especial del Código Penal, en las
leyes penales especiales o en las leyes comunes que contengan preceptos de esta índole.

El estudio de la tipicidad; de la conformidad del suceso con el presupuesto de hecho en el que el

legislador ha pensado (descripción abstracta de la conducta prohibida u ordenada) hace que este
elemento sea esencial, pues si la coincidencia no existiese y no obstante ello, el juez siguiese
adelante y castigase, habría violado el principio de legalidad contenido en el art. 18 C.N.

Conforme a nuestra manera de elaborar la Teoría del delito los tipos son dolosos o culposos y el
dolo y la culpa integran –junto a los aspectos objetivos de cada uno de los tipos penales- la
tipicidad. Esta concepción determina a su vez el encuentro de cuál es la faz negativa de este
elemento.

Sus factores excluyentes: Uno de ellos es la atipicidad absoluta: obviamente, por aplicación del
principio de legalidad (art. 18 C.N.) si una conducta no está tipificada queda fuera del campo
penal. Otro la atipicidad relativa; es decir, cuando falta alguno de los elementos del tipo penal de
que se trate, tampoco puede seguir adelante el examen de las demás categorías pues el suceso no
constituye delito. Así ocurre, por ejemplo, en los casos de tipicidad culposa en que pueden estar
ausente elementos objetivos u elementos subjetivos; v. gr. la violación del deber de cuidado o la
previsibilidad; temas que serán desarrollados en el lugar oportuno de esta obra (capítulo 11).

En el tipo doloso puede haber error sobre las circunstancias del tipo objetivo, como en los
supuestos de error in persona, aberratio ictus y dolus generalis cuya concurrencia origina
problemas de interpretación –a la luz de la tipicidad- que examinaremos en el capítulo 9.

Por último la tipicidad dolosa queda excluida por el error de tipo, cuyas características,
modalidades y consecuencias se expondrán en el mismo capítulo 9.

De manera que, dicho en forma general (o sea dejando de lado las excepciones) cuando concurre
algún factor excluyente de la tipicidad, al juez le está vedado seguir adelante con su labor en el
empleo de la Teoría del delito, pues una conducta atípica no puede ser antijurídica ni quien la
adoptó declarado culpable; directamente, tal comportamiento queda fuera del Derecho Penal.

7.3. Antijuridicidad. Como ha ocurrido con el enunciado de la categoría anterior también con
relación a ésta conviene comenzar con cuestiones relativas a la terminología: La palabra española
jurídico indica lo que atañe al derecho o, en una acepción más adecuada a nuestro objeto lo que
se ajusta al derecho. A su vez anti es una voz que, usada como adjetivo representa lo opuesto o
contrario y tiene idéntico significado si obra como prefijo. En aquello que este momento nos
ocupa antijuridicidad (en alemán Rechtswidrigkeit) es un sustantivo que expresa la idea: contrario
a derecho.

De todo ello se desprende que, en el examen acerca de si algo que sucedió es un delito, luego de
determinar que existió una acción y que esa acción es típica, el juez debe comprobar si esa acción
típica es, o no, contraria a derecho.
La respuesta será, en principio, positiva pues si el legislador incluyó en el catálogo de los delitos y
de las penas un hecho, con ello mismo lo declaró antijurídico. Pero, en algunas situaciones, la
contestación será negativa pues el hecho adecuado a un tipo penal puede, empero, ser lícito:
reconocido como tal por el ordenamiento jurídico, ya sea el penal o el de otras ramas del derecho.

Este juego de prohibiciones y mandatos –por un lado- y de reconocimiento de la licitud de la

misma acción, realizada en ciertas condiciones, es el tema a que se refiere la categoría de la Teoría
del delito llamada antijuridicidad. En definitiva, en este estrato se le asigna un valor a la conducta
comparando lo que disponen los tipos penales con otras disposiciones legales que la declaran
lícita. Si no concurren los requisitos de ninguna de estas últimas, la acción típica será antijurídica
(constituirá un injusto) y el juez podrá –habiendo transpuesto así esta tercera criba- entrar a
examinar la posible culpabilidad del autor.

Sus factores excluyentes. Sin perjuicio de que existe la posibilidad de desarrollar el tema y advertir
acerca de la existencia de diversas situaciones, los factores excluyentes de la antijuridicidad (V. gr.
un homicidio- hecho típico- no es antijurídico cuando lo comete quien repele una agresión en las
condiciones previstas por la ley) son, en general, las llamadas causas de justificación. Sin duda –
entre ellas- la legítima defensa y el estado de necesidad y con algunos reparos respecto de si es
correcta esta ubicación sistemática (de lo que daremos cuenta al desarrollar los temas del capítulo
13) la colisión de deberes y el ejercicio de un derecho, autoridad o cargo.

7. 4. Culpabilidad: Una vez que el juez tiene por cierto que hubo una acción, que ella es típica y
antijurídica, debe comenzar a examinar las condiciones personales del autor para saber si estuvo
en condiciones de obrar conforme a la norma. Este juicio se resume en la palabra culpabilidad que
identifica esta cuarta categoría (o elemento) de la Teoría del delito.

Usamos expresamente la voz juicio (gran parte de la doctrina resume la idea culpabilidad en la
frase: “Juicio de reproche que se le formula al autor porque, habiendo podido conducir sus
acciones de la manera pretendida por la ley no lo hizo”) porque en todo juicio es una operación
del entendimiento que consiste en comparar dos ideas para conocer y determinar sus relaciones.
Para lo que ahora nos interesa, lo que se va a comparar es: (a) Por un lado el desarrollo y la salud
psíquica del individuo sometido a proceso confrontándolos con las características comunes del
hombre en quien el legislador ha pensado como destinatario de las normas que dicta
(determinación que la doctrina actual llama imputabilidad. (b) Por el otro, las circunstancias que el
legislador estimó como normales –y que así habilitan para imponer pena- y las realmente vividas
por el sujeto, que pueden no haber coincidido, restándole libertad de decisión y, con ello, la
posibilidad de atender el llamado de la norma.

Sus factores excluyentes. La culpabilidad falta por razones qaue hacen anormal el proceso de
motivación del autor de un hecho lesivo. Estas razones impiden aplicar pena, pero no que la
conducta siga siendo indeseable para el Derecho y penalmente antijurídica. En general, la faz
negativa de la culpabilidad está representada por el error de prohibición. Sus clases, la Teoría del
dolo y de la culpabilidad. Las consecuencias sistemáticas que derivan de adoptar este punto de
vista, así como la consideración de la categoría intermedia (“Responsabilidad por el hecho”), la
coacción y el miedo insuperable, serán temas a desarrollar en el Capítulo 14. En este mismo
apartado se tratará acerca de la capacidad de culpabilidad (imputabilidad). Por el momento
diremos que si el juez, en razón de los parámetros legales que rigen al respecto, no puede
formular asertivamente el juicio de reproche en que la culpabilidad consiste, deberá absolver al
reo o sobreseerlo, en su caso, conforme al estado del proceso y si durante la instrucción estuviese
demostrada, v.gr., la inimputabilidad.

8. Teoría del Bien Jurídico. Las normas jurídico-penales procuran evitar –mediante la amenaza de
pena- que alguien lesione aquello que la comunidad considera que es más importante conservar
incólume a fin de que la vida social se desarrolle en armonía.

A ese objeto de protección se le llama bien jurídico y el concepto puede ser utilizado de dos
maneras: En el sentido político-criminal que acabamos de exponer, que separa –de lege ferenda-
aquellas áreas en que el Estado puede intervenir (con los límites fijados por el art. 19 C.N.) y en la
acepción dogmática (de lege lata) de lo efectivamente resguardado por las normas positivas
vigentes (la vida, la propiedad, la fe pública, etc.).

Bien es un interés, una realidad que posee un valor positivo, que al ser tenido en cuenta por la ley,
considerándolo digno de protección, obtiene el calificativo jurídico.

El bien jurídico puede ser distinguido conceptualmente del objeto material del delito (a veces
descansa en una realidad material –v. gr. vida- y en otros en una realidad inmaterial, v. gr. fe
pública.

Las funciones del concepto bien jurídico:

En el Derecho Penal Constitucional.

Ninguna norma, que el Estado dicte, puede exceder el marco de atribuciones que le fija el art. 19
C.N. en cuanto determina: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados”. De manera tal que al legislador le está vedado prever como
delictiva una acción que no ofenda al orden y a la moral pública o perjudique a un tercero. Lo que
el Estado puede proteger mediante la amenaza de pena, elevando el interés a la categoría de bien
jurídico es el orden y la moral públicos, así como la expectativa del tercero de no resultar afectado
por las conductas ajenas.

Esto quiere decir que el legislador no puede convertir en delito otra cosa, distinta o que exceda,
aparte de lo que dispone el artículo 19 recordado. Así no puede inmiscuirse en la moral individual.

Por ello, aunque un sector del pensamiento jurídico-penal deja de lado la importancia del bien
jurídico para poner el acento, exclusivamente, en el llamado “desvalor de acción”, esta postura
carece de sustento en lo que dispone la Ley Fundamental. No es constitucionalmente válido que
un texto legal amenace con castigo sólo la acción (entendiéndola como referida a la mera
desobediencia). Si no hay un bien jurídico, identificable a la luz del texto del art. 19, la ley que se
dictase sería inconstitucional.

Lo anterior no excluye que en muchos preceptos el legislador atienda simultáneamente al

“desvalor del acto” y al “desvalor del resultado”. Lo hace, por ejemplo, cuando castiga la tentativa
y vincula la penalidad no sólo a la intención sino a la amenaza que sufrió el jurídico concreto que
fue puesto en peligro; para establecer una sanción vinculada al tipo penal del respectivo ataque.

En orden a la tipicidad en general.

Habrá tipicidad siempre que el bien jurídico que la norma protege, hubiese sido efectivamente
afectado o puesto en peligro. Esto no ocurre cuando el daño o el peligro ocasionados hayan sido
de tan escasa entidad que no constituya un verdadero ataque. La doctrina, y la jurisprudencia, han
hecho aplicación de esta idea, puesta bajo el rótulo “Teoría de la insignificancia”. Ejemplos se
pueden encontrar en pronunciamientos relacionados con la Ley Penal de Estupefacientes.

Así, en general, la idea bien jurídico cumple una función de guía en la interpretación, pues una que
tenga en cuenta los fines podrá excluir del tipo respectivo las conductas que –en concreto- no
lesionen ni pongan en peligro el bien jurídico que intenta proteger la respectiva prescripción legal.

Vinculada a la sistematización de la Parte Especial.

El Libro II del Código Penal constituye el catálogo de los delitos y de sus penas. Sus distintos títulos
agrupan a las infracciones según sea el bien jurídico predominantemente afectado: Delitos contra
las personas, Delitos contra la Propiedad, Delitos contra el honor, etc.

Esto no quita que algunas disposiciones hablen acerca de conductas que simultáneamente afectan
distintos intereses, llevados por el legislador a la categoría de bienes jurídicos. En esos casos, el
intérprete tiene que distinguirlos claramente pues según sea la conclusión que se extraiga acerca
de cuáles son los bienes jurídicos protegidos, en esos casos, mayor o menor será la extensión que
le de a la prescripción legal y, en su caso, ello determinará una correcta, o no resolución del caso.

Como criterio de medición de la pena.

En aquellas divisibles por razón del tiempo o de la cantidad (art. 40 C.P.) la entidad de resultado
del ataque, entendido como el daño o el peligro causados (Art, 41,1, C.P.), debe ser tenida en
cuenta por el magistrado a fin de fijar concretamente la condenación.
El concepto material del delito. Alguna doctrina contemporánea pretende basar el concepto
material del delito en una teoría del daño social, que debe evitarse mediante conminación penal,
apoyándose en la moderna teoría de los sistemas sociales. Sobre esta intención, compartimos las
objeciones de Roxin: “Esa atención a la funcionalidad para el sistema de una conducta conduce a
que se proteja a la persona no por sí misma, sino en interés de la sociedad, a la que por tanto
también se la podría sacrificar sólo para que el sistema permanezca inalterado” . Agregamos que
una concepción así se opone a los principìos básicos contenidos en la Constitución nacional
argentina, que consagra –como valor básico- la libertad del individuo y el respeto a la persona
humana, Por tanto, la sociedad, y el Estado democrático de Derecho- que es su expresión jurídica-
no pueden intervenir más allá de lo que sea necesario para garantizar sus derechos a todos sus
integrantes. Siguiendo este orden de razonamiento, mantenemos la idea de un Derecho Penal de
mínima intervención.