Universidad de San Carlos de Guatemala

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales

Escuela de Postgrados
Maestría en Derecho Penal
Teoría del Tipo
Prof. Hugo Jauregui
Guatemala, 27 de octubre de 2020.

Nombre: Orquidea Esmeralda Lorety Jerez Hernández

Carné: 201112990

TEORIA DEL FUNCIONALISMO MODERADO:

No es posible hablar de funcionalismo en el derecho penal contemporáneo sin

preguntarnos el por qué y cómo llegamos a este dogma del derecho penal de
nuestros días. Dogma que para este contexto no significa más que opinión y
razonamientos.
Así como en algún momento la criminología debió mutar o cambiar su objeto de
estudio, su núcleo esencial explicativo, otras disciplinas, enfocan su saber en
diferentes autores, sin que ello comporte cambio de esencia. Por ejemplo: la
criminología en principio averiguaba del por qué el hombre delinque y
posteriormente, termino explicando el para qué el hombre delinque.
En efecto, en una etapa inicial cuando, el derecho penal no era considerado como
una ciencia y sus disciplinas auxiliares quisieron y pretendieron establecer por qué
el hombre delinquía, ello llevó, al derecho penal, a transitar un largo camino
evolutivo enseñando por qué el hombre llagaba al delito: y se dijo, que el hombre
nacía delincuente y se defendió la teoría del delincuente nato; en ese momento
histórico, esa conclusión, fue una genialidad de Cesar Lombroso. Aún en la
sociedad moderna, la de nuestros días, la opinión de Cesar Lombroso sigue
vigente. No hemos sepultado aún las ideas de Lombroso. Quienes se dedican al
delito lo saben y se visten de “hombres buenos”, se visten para mostrar una
apariencia que no asuste, y esto les facilita el delito. Lombroso dejó el estéreo tipo
equivoco del hombre delincuente, solo por mencionar algunas razones por las
cuales llegamos a este dogma del derecho penal de nuestros días.

De aquí comienza a detallar los problemas que acarrea sostener una teoría como
ésta Roxin comienza indicando: el injusto penal está sistemática y
dogmáticamente condicionado por dos factores antagónicos, a saber, la protección
del individuo y la sociedad y la garantía de la libertad de los individuos frente a
reacciones desproporcionadas por parte del Estado.
Define al delito, (aceptada en Alemania): el injusto es la realización de un riesgo
no permitido para un bien jurídico penal. Hace mención crítica a la teoría
funcionalista de Jakobs quien habla de la prevención general positiva señalando
que la pena está al servicio de la “fidelidad al derecho”.
De manera muy esquemática, Roxin comienza a confrontar la teoría funcionalista
con la de la imputación objetiva. Utiliza de base, un artículo publicado por Jesús
María Silva Sánchez (Universidad Pompeu Fabra), en el que intenta ubicar las
Teorías del Derecho Penal y Política Criminal de Roxin en el sistema funcionalista
y en los viejos principios ideológicos europeos. Empieza por tratar las distintas
teorías de la pena, y primeramente, la propia. Roxin comienza sosteniendo lo
importante que es considerar la teoría de la pena desde su función preventiva,
tanto general como especial.
El autor afirma que no es suficiente para castigar la sola culpabilidad del agente,
sino que es necesario, además, que esta pena tenga una función preventiva.
Roxin sostiene, “ni desde el punto de vista preventivo especial, ni desde el punto
de vista preventivo general existe una necesidad de castigo, la pena carece de
justificación teórica, no tiene ninguna legitimación social y no debe imponerse,
Roxin argumenta: ¿A caso permitiría la opinión pública la impunidad de un delito
por motivos tan alejados de ellos como la prevención general o especial? El autor
no tarda en confrontar lo expuesto con el postulado funcionalista teorético-
sistémico que adopta Jakobs. Inmediatamente deja constancia que su
planteamiento y el de Jakobs comienzan desde un mismo punto de partida: El
aspecto normativo del sistema penal; Su primera crítica al principio teórico
sistémico es la teoría preventiva general positiva de Jakobs, en la que el principal
objetivo es la estabilización de la sociedad mediante el ejercicio en la fidelidad al
derecho.

Roxin deja en evidencia que, el principal problema de esta teoría es su alto grado
de abstracción, por lo que no siempre sirve para dar solución a los problemas
concretos. El autor en su obra mencionada, insiste en una idea en la que indica:
“La política criminal no busca la lucha contra la criminalidad a cualquier precio,
sino que debe respetar el Estado de Derecho”; Por lo tanto esquematiza cinco
elementos limitadores a la aplicación de penas. Al respecto, Roxin establece el
principio básico de nullum crimen sine lege, invoca su teoría de la imputación
objetiva, las causales de justificación, el principio de la culpabilidad y, finalmente,
los derechos fundamentales.

El funcionalismo moderno según ROXIN es el concepto de la

imputación objetiva, que originó una gran discusión en torno a los conceptos de
causalidad e imputación en el Derecho Penal. La estructura planteada
por ROXIN complementa de cierta forma el tipo objetivo; otra idea que organiza
este y que de cierta medida también será idea de JAKOBS es el
binomio culpabilidad-prevención.
La culpabilidad como máxima exigencia del estado ciudadano que solo se puede
desarrollar desde la óptica política criminal basada en la función preventiva de la
pena. De este modo la responsabilidad o culpabilidad  lleva consigo
la necesidad preventiva de la pena general y especial, que es indispensable
para imponer la pena no como fundamento sino como límite de ahí el
FUNCIONALISMO LIMITADOR, que se puede dar la no exigibilidad de otra
conducta (excluya); ahora, lo importante no es actuar de otro modo, sino
la necesidad preventiva de pena que es lo más importante en el esquema
de ROXIN,  que es necesario imponerse al procesado. Así que responsabilidad
(necesidad de pena) y culpabilidad debe ser tomado en sentido material y no
solamente la culpabilidad que se deduce de la Ley.

RELACIÒN ENTRE POLÌTICA CRIMINAL Y FUNCIONALISMO

MODERADO

Toda estructura del delito debe ir encaminado hacia un propósito, en el que no

puede separarse de la política criminal, del Estado con la Constitución y el bloque
de constitucionalidad que ella integra y en tal caso ningún principio debería ir en
contra de esta.

Surge posteriormente el concepto del bien jurídico tutelado concepto ligado a la

política criminal y a la Constitución, ese bien jurídico tutelado ROXIN lo asemeja a
los derechos fundamentales creados sobre la base de las mayorías de las
estructuras jurídicas penales del continente latinoamericano.
CONCLUSIÒN
En el texto con las nuevas teorías de la dogmática penal, según Roxin los valores
provienen de la Política Criminal propia de un Estado Social y democrático de
Derecho superando de ese modo el relativismo valorativo en que habían caído los
neokantianos, que para Jakobs los valores se pretenden transponer desde la
teoría sociológica de Luhmann. Todas las categorías dogmáticas en Roxin, deben
ser entendidas desde los fines de la pena, que bien dados por el propio sistema
social. Desde esta perspectiva, la concepción del bien jurídico en Roxin esta
íntimamente ligada al sistema social mismo. Para él un bien jurídico será aquello
que resulte útil para el desarrollo del individuo o para el propio sistema social, de
suerte que su concepción material de lo injusto será precisamente la lesión de
esos bienes útiles para el individuo o para el sistema. Roxin distingue entre tipo
total o tipo sistemático, y tipos de garantía y de error, integrado en el tipo tanto
antijuridicidad formal como material, de suerte que la conducta tipifica será, a un
tiempo lesión o puesta en peligro de un bien jurídico y al mismo tiempo infracción
del deber normativo, de alguna manera puede decirse que la dogmática roxiniana
centra su atención en el hombre y en la sociedad, considerando que la dogmatica
jurídico penal idónea ha de venir de contrastar los efectos del ordenamiento penal
en la sociedad misma, en una suerte de retroalimentación permanente entre
Derecho Penal y realizada, superando de ese modo la concepción de una
dogmática puramente lógico–formal. La formulación que Roxin presenta, a la vista
de lo que llevamos dicho, una moderada normativizaciòn y funcionalización de los
conceptos y categorías jurídico-penales, a diferencia de la formulación del profesor
de Bonn, Jakobs, que se caracteriza por una completa absolutización o
radicalización, tanto de la normativizaciòn como de la funcionalización de los
mismos.

Es decir que podemos concluir que nada de lo que tiene que ver con el derecho
penal está escrito en piedra, todo puede dejar de ser hoy como fue durante
muchos años. Que aquello que defendimos de manera recia y fuerte, dejó de ser
porque incluso hemos llegado hasta a traicionar la legalidad, para hacer
prevalecer una posición doctrinal expuesta sin intención académica egocéntrica
por tratadistas conspicuos y sobresalientes del derecho penal. En el derecho
penal, repito, no hay verdades reveladas ni verdades escritas en piedra. No hay
posturas pétreas que no se puedan modificar y que no puedan pendular al libre
pensamiento de quien las expone y las defiende con la autoridad que entrega el
respeto ganado con la factura intelectual. Hoy hablamos de funcionalismo
moderado: mañana ¿De qué vamos a hablar?

Bibliografìa:
ROXIN, C., 1970a: Offene Tatbestände und Rechtspflichtmerkmale, 2.ª ed., Berlin: Walter de
Gruyter.
Funcionalismo penal moderado o teleológico-valorativo versus funcionalismo... 453
— 1970b: «Sobre la autoría y participación en el Derecho Penal», en Problemas actuales de lasciencias penales y
la filosofía del Derecho, Homenaje al Profesor Jiménez de Asúa, Buenos Aires: Pannedille.