Saba. Desigualdad estructural.

Dos visiones divergentes del significado del principio de igualdad: una, más cercana a la del
pensamiento liberal clásico, de cariz individualista y que ha dominado la escasa discusión al
respecto en la argentina y en varios países de la región. La otra, sobre la cual intentare atraer la
atención de los lectores, tiene un claro componente estructural. Este segundo enfoque considera
fundamental incorporar datos históricos y sociales acerca del fenómeno de sometimiento y
exclusión sistemática al que están sometidos amplios sectores de la sociedad. El derecho no puede
ser completamente ciego a las relaciones existentes en determinado momento histórico entre
diferentes grupos de personas de una comunidad.

Existen en nuestras sociedades colectivos de personas que, a causa de esa misma pertenencia a
determinados grupos, carecen de acceso a ciertos empleos, funciones, actividades, espacios físicos
o a la práctica del autogobierno, dada la situación de sometimiento que padecen. Esas personas
no se autoexcluyen en forma voluntaria y autónoma. En la argentina casi no hay normas que
excluyan a las mujeres, las personas con discapacidades, a los indígenas o a otros grupos- a veces
llamados vulnerables- del ejercicio de los derechos a ser elegidos para cargos públicos, trabajar en
la administración pública, acceder a la educación, a la salud o a la alimentación. Sin embargo, de
hecho, alcanzar esas metas es para ellos solo palabras, y esto se debe a una situación sistemática
de exclusión social o de sometimiento de esos grupos por otros o por el resto de la comunidad
surgida de complejas prácticas sociales, prejuicios y sistemas de creencias que los desplazan de
ámbitos que, desde luego, ellos no controlan.

Propondré una visión estructural de la desigualdad que, en lugar de tomar como elemento único
de juicio la relación de funcionalidad entre la categoría escogida para hacer diferencias y la
actividad regulada, considera relevante la situación individual de la persona, pero entendiéndola
siempre como integrante de un grupo que ha sido sistemáticamente excluido y sojuzgado.

En Constitución argentina en 1994: La visión estructural de la igualdad ha sido expresamente

incorporada.

El trato igual y el principio de no discriminación.

El artículo 16 de la Constitución Nacional: “todos sus habitantes son iguales ante la ley”.

Preámbulo: los beneficios de la libertad “para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar el suelo argentino”.

Articulo 14 “todos los habitantes de la nación gozan de los siguientes derechos”.

El principio de igualdad ante la ley no implica el derecho de los habitantes de la argentina a que el
estado no realice ningún tipo de distinción en la aplicación de la ley. Las leyes que regulan el
ejercicio de los derechos siempre establecen tratos diferentes hacia las personas. No es cuestión
de dilucidar si el estado puede o no realizar distinciones entre las personas mediante las leyes que
sanciona el poder legislativo y reglamenta el ejecutivo. El interrogante, en verdad, apunta a
establecer si existe alguna posibilidad de identificar los criterios que ayudan a diferencias las
distinciones permitidas por la constitución nacional de aquellas que no lo son.

Esta institución sobre la irrelevancia del sexo para realizar distinciones validas no resulta
excepcional, dado que algunas decisiones judiciales de nuestros tribunales y de las cortes de otros
países nos acompañan.

Las clasificaciones legales realizadas sobre la base del género requieren un estándar más alto de
revisión. Ese factor usualmente no provee fundamento relevante alguno para un trato
diferenciado. Lo que diferencia al sexo de otros criterios no sospechosos, tales como la inteligencia
o la discapacidad física es que el sexo no suele guardar relación con la habilidad para
desempeñarse o contribuir con la sociedad. Es probable que, en lugar de basarse en
consideraciones significativas, las leyes que distribuyen beneficios o cargas entre los sexos de
modo diferente reflejen nociones anacrónicas acerca de las capacidades relativas de hombres y
mujeres. Una clasificación basada sobre el género no se sostiene a menos que esté relacionado
con un interés del gobierno lo suficientemente importante.

Tratar igual no significa tratar a todos los individuos como si fueran idénticos. El estado tiene la
facultad constitucional de tratar a las personas de modo diferente, siempre y cuando se funde
sobre n criterio justificado.

Desde 1875 la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina ha interpretado en numerosas

oportunidades que la igualdad de trato ante la ley implica la obligación del estado de tratar igual a
aquellas personas que se encuentran en igualdad de circunstancias.

La clasificación debe ser razonable, no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato sobre una
relación justa y sustancial entre ella y el objeto buscado por la legislación, de modo que todas las
personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mismo modo.

La Corte Suprema de Estados Unidos distingue aquí entre razonabilidad de la relación entre la
clasificación realizada y el fin buscado, de la racionalidad como principio más amplio y general
atinente a la relación entre medios y fines y vinculado con el debido proceso. Si bien ambos
principios están relacionados no son exactamente lo mismo. Mientras el primero se refiere a la
proporcionalidad de medios a fines, el segundo indica la necesidad de no establecer clasificaciones
arbitrarias. Y este último principio será el utilizado por ambas cortes para establecer un criterio
que les permita distinguir los tratos permitidos de los prohibidos por la constitución.

Esta idea de razonabilidad funcional se asemeja al concepto rawlsiano de razonabilidad apropiado

para su posición original. Adoptar los medios más efectivos para alcanzar determinados fines.
Respecto de la aplicación del principio de igualdad ante la ley al caso, sostiene que lo debe
justificar los tratos diferenciados es la posibilidad del empleador de argüir una razón instrumental.

Esta versión reformulada del significado de la igualdad de trato ante la ley requiere un doble juicio.
Por un lado, establecer cuál es el fin que persigue la norma, y por otro, encontrar una relación de
funcionalidad o de instrumentalidad entre el criterio escogido y el fin buscado. No hay modo de
poder afirmar que ser mujer obra como criterio indicativo del hecho de no tener la formación
básica necesaria para poder iniciar estudios de nivel superior.

Criterios como ser varón no son adecuados para establecer una relación funcional con el fin de la
regulación, sino que ese criterio se percibe a priori como irrelevante para cualquier relación de
funcionalidad o instrumentalidad que podamos imaginar, entendiendo que, en principio, el criterio
ser varón (casi) nunca superara la prueba de razonabilidad en el sentido estrecho que Rawls le
asignaría y que solo podría utilizarse si el estado demostrara un interés urgente o insoslayable
para imponerlo. Establecen a priori ciertas categorías que (casi) nunca podrán ser consideradas
razonables. En este sentido, afirman que solo serian razonables si se fundaran sobre perjuicios
anacrónicos en cuanto a los roles que le corresponden a mujeres y varones en nuestra sociedad.

Quienes intenten defender una acción gubernamental que impone categorías, clasificaciones o
exclusiones basadas en el sexo, deben demostrar una justificación (de dicha acción) sumamente
persuasiva. Los actos gubernamentales no son compatibles con la “equal protection clause”
cuando una ley o una política oficial niega a la mujer, simplemente porque es mujer, un rango de
plena ciudadanía, es decir la oportunidad para participar y contribuir al desarrollo social de
acuerdo con sus talentos y a sus capacidades. Quien defienda una clasificación exclusión basada
en el género sexual deberá probar que aquella sirve a un importante objetivo gubernamental y
que los medias discriminatorios empleados están relacionados sustancialmente con el logro de
aquellos objetivos. La justificación ha de ser “genuina” y no ha de basarse en indebidas
generalizaciones sobre los diferentes talentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres
siguen siendo causa de beneplácito, pero no para denigrar a los miembros de alguno de estos
sexos, ni tampoco para establecer restricciones artificiales a las oportunidades de una persona.

El exigente estándar de revisión que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte
a aquellas en una categoría totalmente proscripta; pero, si significa que las categorías fundadas en
el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal, social y económica de la
mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utilizadas para compensar
a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la historia.

En ambos casos la corte estableció que en principio las circunstancias- o categorías- ser extranjero
y ser varón nunca constituyen categorías razonables y por ende no superan la prueba que se
desprende del articulo 16 para establecer qué distinciones puede realizar el estado sin violar el
principio de igualdad ante la ley.

Con todo, como las políticas públicas son generales y masivas, el estado no puede diseñar
mecanismos específicos para cada persona cuando llega el momento de identificar si cumple la
condición que se busca, por lo cual es necesario encontrar un indicador especifico. Ese indicador o
proxy, sin embargo, puede ser más o menos eficaz para indicar la existencia de la cualidad,
condición o atributo buscado.

Esta relación casi siempre imperfecta entre el indicador que fija el estado como requisito (para
ejercer un derecho o ser beneficiario de una política pública) y aquella condición, habilidad o
característica que busca (para hacer distinciones en el trato) puede generar situaciones contrarias
al respeto de la igualdad ante la ley. Me refiero a aquellas situaciones en que los indicadores
escogidos no encajen a la perfección con el grupo de personas que reúnen esas condiciones,
habilidades o características. Es posible que el indicador sea subinclusivo (que identifique a más
personas de las debidas).

El problema de los indicadores sub y sobre inclusivos es que se constituyen en indicios de tratos
desiguales irrazonables.

Dado que las políticas públicas y las regulaciones deben ser generales, siempre habrá que convivir
con cierto nivel de desajuste tolerable. Sin embargo, cuando el desajuste excede ese nivel,
estamos ante un caso de irrazonabilidad.

La última prueba que habrá que realizar se refiere a la legitimidad del fin buscado por la
regulación.

El principio de igualdad ante la ley, según la interpretación de la corte suprema de justicia

argentina, refleja el principio que alguna doctrina ha denominado “de no discriminación”: se viola
la igualdad de trato ante la ley siempre que no sea posible superar el test de razonabilidad, que
supone que algunas categorías- las sospechosas- a priori no pueden superar. Esta visión de
igualdad ante la ley, que algunos han dado en calificar de individualista- porque analiza la situación
del individuo independientemente de la situación del grupo que este integra- genera la posibilidad
de hacer distinciones basadas sobre criterios razonables, es decir, aquellos que logran establecer
una relación de funcionalidad con el fin buscado por la regulación. Esta concepción de la igualdad
tiene por objeto impedir que el estado tome decisiones sobre la base de perjuicios e ideas
estigmatizantes de las personas y de lugar a tratos arbitrarios. Desde esta perspectiva, un articulo
como el 16 de la constitución argentina tendría como finalidad que se trate a las personas de
modo que lo único relevante sea su capacidad para cumplir con el objeto que busca la regulación
en cuestión, siempre que dicho objeto sea constitucional.

El principio de no discriminación y los efectos igualitarios.

El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminación tiene su raíz en una versión
individualista de los derechos. Este enfoque se vincula, por un lado, con una visión
descontextualizada de la situación de cada individuo, como contraria a una visión sociológica o
contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia de ese individuo
a un grupo sometido a ciertos tratos o prácticas sociales. La persona percibe determinado trato
como consecuencia de ser parte de ese grupo. Por otro lado, la versión individualista de la
igualdad requiere una supuesta intención de discriminación reconocida a partir de la
irrazonabilidad del criterio seleccionado, mientras que la igualdad de trato podría interpretarse de
modo tal que exija también frustrar practicas que, sin buscarlo, tienen efectos adversos para un
solo grupo, no para otros.
La versión sociológica de la igualdad no se asocia necesariamente con una perspectiva holista- y,
por eso no liberal- que identifica la existencia de entes superiores y diferentes a las partes que lo
componen. Esta visión no individualista de la igualdad reconoce a la personas como fines en sí
mismas y valiosas en términos individuales, pero además incorpora el dato de su pertenencia a
determinado grupo que permite reconocer su identidad, tanto a ella como a los terceros que
comparten su condición e incluso a aquellos que no.

El principio de no discriminación supone una concepción muy limitada de igualdad y por ese
motivo propone delinear otro principio intermedio- el principio de grupo desventajado- que tenga
un buen argumento, si no uno mejor, para representar el ideal de la igualdad, un principio que de
mejor cuenta de la realidad social, y que haga foco más claramente sobre las cuestiones que
deben decidirse en los casos de igual protección de la ley.

El objetivo que la igualdad ante la ley persigue es el de evitar la constitución de grupos sometidos,
excluidos o sojuzgados en una sociedad. Fiss nos alerta sobre la contradicción existente entre el
principio de igualdad y la cristalización de castas o grupos considerados parias como consecuencia
de una practica sistemática de exclusión social, económica y sobre todo política. Evitar que se
genere un grupo excluido, sometido o sojuzgado y se perpetué esa condición seria entonces el
fundamento del principio de igualdad ante la ley. Es la idea de igualdad como libertad respecto de
cualquier opresión que Berlín postulo al formular su concepto de libertad positiva (que lejos de
limitarse a la idea de libertad entendida como no injerencia estatal en las decisiones de las
personas- concepción de libertad que calificaba de negativa-, se funda sobre la necesidad de que
estas participen en igualdad de condiciones en la empresa colectiva del autogobierno).

¿Qué convierte a un conjunto de personas en un grupo, en este sentido? El grupo reviste las
siguientes características: tiene una identidad propia diferente de las identidades de los miembros
específicos que lo componen; la identidad y el bienestar del grupo y la identidad y el bienestar de
sus miembros son interdependientes; los miembros del grupo se identifican por su pertenencia a
este y su estatus se ve determinado- al menos en parte- por el estatus del grupo.

Los grupos marginados tienen una falta de responsabilidad respecto de su propia situación,
precisamente por encontrarse en ella más allá de su voluntad.

La posición social de las mujeres tiene un lugar particular en el análisis de la desigualdad, mientras
que no lo tiene en el análisis de la diferenciación arbitraria. De esta perspectiva, la prohibición de
la discriminación por sexo aspira a eliminar la inferioridad social de un sexo respecto del otro, y a
desmantelar la estructura social que sostiene una serie de prácticas que se acumulan sobre las
mujeres desventajadas.

Fiss y MacKinnon rechazan la versión de la igualdad asociada a la idea de no discriminación porque

no incorpora el dato sociológico de la situación social de las mujeres como grupo desplazado por el
resto de la sociedad (que en este caso son los varones). A diferencia de la noción de no
discriminación (entendida como trato no arbitrario fundado sobre prejuicios), la versión de la
igualdad como no sometimiento refiere a un trato segregacionista y excluyente tendiente a
consolidar una situación de grupo marginado. La idea de igualdad como no sometimiento no se
opone al ideal de no arbitrariedad que subyace a la idea de igualdad como no discriminación, sino
que lo concibe como insuficiente o incompleto.

Rasgar el velo y tratar de modo diferente a las personas según el grupo al que pertenecen-
privilegiando, por ejemplo, a las mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusión
sistemática de las primeras- no solo no sería contrario al principio de igualdad como no
sometimiento, sino que constituiría un requisito de ese principio, aunque es correcto considerar
que podría resultar inadmisible desde la perspectiva de la igualdad como no discriminación. El
sexo de las personas no sería entonces un criterio permitido para hacer distinciones en el trato en
el caso específico de que ese requisito, de manera implícita o explícita, redundara en un trato que
perpetuara la exclusión de las mujeres de ámbitos relevantes de la vida social. Por otro lado, el
requisito “ser mujer” podría estar justificado si condujera al desmantelamiento de la situación de
subordinación, porque sería relevante –y constitucionalmente requerido- para brindar un trato
privilegiado justificado a las mujeres. El principio de igualdad requiere acciones afirmativas
respecto de las mujeres y no justifica las acciones afirmativas para varones en dicho contexto.

Las categorías fundadas en el sexo no deben usarse para crear o perpetuar la inferioridad legal,
social y económica de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser
utilizadas para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han sufrido a través de la
historia.

La idea de “no perpetuación de la inferioridad” de un grupo nos acerca a la aspiración de

desmantelar un sistema de castas cristalizado en el tiempo que se prolonga durante generaciones
y que deja a ese grupo en una condición permanente de exclusión e inferioridad.

Las dos concepciones de igualdad en la jurisprudencia de la corte interamericana de derechos

humanos.

Convención americana sobre derechos humanos: los estados partes en esta convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y
pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

El principio de igualdad de trato se viola si la distinción carece de justificación objetiva y razonable.

La existencia de tal justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación debe
evaluarse en relación con el propósito y los efectos de la medida en consideración, para lo cual
deben tomarse en cuenta los principios que usualmente prevalecen en las sociedades
democráticas. Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho establecido por la convención
no solo debe buscar un fin legitimo: el artículo 14 se viola igualmente cuando se establece de
manera clara que no hay una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y
el fin que se desea concretar.
En su intención de descubrir si hubo o no una distinción arbitraria en un caso concreto, la corte no
puede pasar por alto los aspectos jurídicos y facticos que caracterizan la vida de la sociedad en el
estado que, como parte contratante, debe responder por la medida en discusión.

No todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción

de trato puede considerarse ofensiva, por si misma, de la dignidad humana. Solo es discriminatoria
una distinción cuando carece de justificación objetiva y razonable. Existen, en efecto, ciertas
desigualdades de hecho que legítimamente pueden traducirse en desigualdades de tratamiento
jurídico, sin que tales situaciones contraríen la justicia.

Si bien la referencia a los grupos que hace la corte presume que los criterios prohibidos tienen un
alcance o impacto simétrico en el universo de las personas referidas, pues no agrega que el grupo
debe encontrarse en una situación de desventaja estructural, las referencias a la discriminación de
facto y la mención de prácticas prohibidas de funcionarios públicos introduce aquel facto
sociológico que Fiss consideraba esencial para la idea de igualdad entendida como no
sometimiento.

El estereotipo de género se refiere a una preconcepción de atributos o características poseídas o

papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente. Es posible
asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente
dominantes y socialmente persistentes, condiciones que se agravan cuando los estereotipos se
reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y
el lenguaje de las autoridades de policía judicial. La creación y uso de estereotipos se convierte en
una de las clases y consecuencias de la violencia de género en contra de la mujer.

La corte recuerda que el concepto de reparación integral implicaba el restablecimiento de la

situación anterior y la eliminación de los efectos que la violación produjo, así como una
indemnización compensación por los daños causados.

La igualdad como no sometimiento y sus derivas.

Dos concepciones están en debate: una asocia igualdad ccmo no arbitrariedad (igualdad como no
discriminación), otra la entiende como contraria a la creación o perpetuación de grupos en
situación de subordinación (igualdad como no sometimiento). La idea de igualdad como no
discriminación responde al ideal básico de igualdad de trato ante la ley, libre de caprichos,
arbitrariedades o perjuicios por parte del estado. Es lo menos que podemos exigir como trato
igualitario. Sin embargo, esta perspectiva acerca de la igualdad parece desatender aquellas
situaciones en que la desigualdad de trato no se funda sobre la arbitrariedad o el prejuicio, sino
que es consecuencia de situaciones de inequidad estructural a las que están sometidos algunos
grupos de la sociedad.

El primer enfoque nos protege del capricho y la irrazonabilidad, el otro pretende revertir prácticas
sociales de exclusión y perpetuación de situación de subordinación. La razonabilidad funcional
puede, en ocasiones y por ser ciega al contexto, perpetuar prácticas sociales desigualitarias.
La reforma de 1994 implico el reconocimiento constitucional de las acciones afirmativas, lo cual
confirma que la concepción de no sometimiento debe complementar la de no discriminación y, de
este modo, esa versión combinada de la igualdad ante la ley debe guiar la interpretación del
artículo 16 de la constitución nacional y la resolución de aquellos casos en que esa igualdad se ve
vulnerada por actos u omisiones del estado o los particulares.

Alvarez- Uria. La familia, una institución en cambio.

En la actualidad en los estudios de los analistas sociales son frecuentes las referencias a la crisis de
la familia. La institución familiar, como toda institución social, tiene una génesis, ha sufrido
cambios, y está sujeta a transformaciones profundas. En nuestras sociedades coexisten diferentes
tipos de familia: desde la familia patriarcal y extensa, hasta la familia burguesa, las familias
monoparentales, y las familias formadas por personas del mismo sexo. Es precisamente esta
diversidad en las relaciones de parentesco, estrechamente vinculada al nacimiento y desarrollo de
una sociedad de los individuos, lo que plantea problemas para los defensores de la familia.

Los sociólogos clásicos y la familia.

Engels, 1884. Imperaba en Europa la sociedad victoriana, y cuando estaban proliferando toda una
serie de investigaciones de etnografía, y de historia de la familia. Engels realizo un comentario de
los trabajos de Morgan, y más concretamente se centro en Ancient Society.

Morgan estableció 5 formas diferentes de familia que supuestamente se correspondían con las
grandes épocas de la evolución de la humanidad. Se intereso especialmente por el origen de la
familia monogamia, y considero su triunfo como uno de los síntomas de la civilización greco-
romana. Morgan construyo todo un sistema lógico- deductivo que solo en parte se apoyaba en
materiales empíricos de primera mano. A su juicio fue el desarrollo de la propiedad, y el deseo de
que esta fuese transmitida a los hijos, lo que sirvió de fuerza motriz para introducir la monogamia
como medio de asegurar herederos legítimos, y limitar su número a la progenie efectiva de la
pareja conyugal.

A juicio de Morgan los dos hechos principales sobre lo que se funda la familia monogamia son que
cada varón se contente con una esposa, y que las mujeres permanezcan castas. Este tipo de
familia estuvo por tanto precedido por otras formas precursoras de parentesco, y alcanzo su
estado más completo en los tiempos modernos. Esta lógica de desarrollo conduce a pensar, tanto
a Morgan como a Engels, que la familia debe progresar con la sociedad, y cambiar en la medida en
que esta lo haga y, puesto que la sociedad ha progresado enormemente desde el comienzo de la
civilización, debe ser capaz de nuevos progresos hasta llegar a la igualdad entre los sexos. Engels
acepto la evolución de la familia descrita por Morgan, y señalo que para llegar a la familia
monogamia no solo fue necesario que el grupo de parentesco hubiese quedado reducido a su
ultima unidad, es decir, a un hombre y una mujer, y que la selección natural redujese cada vez más
la comunidad de los matrimonios, sino que también fue necesario que otras variables de orden
social entrasen en escena, es decir, causas vinculadas con el excedente de riquezas, con la división
social y sexual del trabajo, con la esclavitud. Todos estos factores introdujeron nuevas relaciones
de poder entre los sexos, y cambios que afectaron a la transmisión de los bienes. Sin embargo,
frente a Morgan, que consideraba que la familia mangánica moderna era la realización más
acabada de los mejores instintos del hombre, Engels tendió a subrayar las contradicciones de esta
institución. La institucionalización de la monogamia no es ajena a los conflictos entre los sexos y
entre las clases.

Engels defendió que las mujeres fueron libres entre los salvajes y las tribus que se encontraban en
los estadios inferior y medio de la barbarie en este tipo de sociedades matriarcales las mujeres
gozaron de una posición de preeminencia sobre los varones. El gobierno de las mujeres estaba por
tanto difundido en tiempos primitivos de todas partes, y se basaba en una economía domestica de
carácter comunista.

A medida que crecían las riquezas de la comunidad los varones adquirieron una posición más
relevante en el seno de la familia matriarcal, y así surgió la idea de modificar las costumbres para
que los hijos varones heredasen. Sin embargo esto no era posible mientras estuviese vigente la
filiación en función del derecho materno. Las modificaciones que introdujo el nuevo derecho
paterno de sucesión hicieron posible que la herencia pasase a los hijos por la línea paterna, lo que
constituyo la gran derrota histórica del sexo femenino.

A finales de la edad media se produjo en occidente europeo un gran progreso moral, pues surgió
el moderno amor sexual individual. En un principio este tipo de amor no se desarrollo dentro del
matrimonio, sino fuera de él. La monogamia no fue sin embargo, en modo alguno, fruto del amor
sexual individual, sino fruto de cálculo, pues fue la primera forma de familia que se basaba en
condiciones económicas. De modo que se impuso el triunfo de la propiedad privada sobre la
propiedad común primitiva. Engels señala, sigueindo a Marx, que la familia monogamica es la
forma celular de la sociedad civilizada. En la medida en que las bases económicas en las que se
funda la monogamia están llamadas a desapaerecer, el triunfo de la revolución de los trabajadores
transformara en propiedad social la mayoría de las riquezas concentradas hasta entonces en
manos de los capitalistas varones, de modo que se abolirá la prostitución y el estado de
subordinación de las mujeres. Al pasar los medios de producción a ser propiedad común, la familia
individual dejara de ser la unidad económica de la sociedad, y la economía domestica, al igual que
el cuidado y la educación de los hijos, se transformara en una tarea social. El ideal de las relaciones
entre los sexos no estriba por tanto, para Engels, en el retorno a un comunismo primitivo, sino con
el triunfo del amor individual en una situación de igualdad entre los sexos. La revolución
proletaria, al destruir las condiciones económicas que engendraron la monogamia, dara al traste
con la denominación masculina y con la indisolubilidad del matrimonio, y se impondrá el
matrimonio libre fundado en el amor.

Durkheim estableció fundamentalmente una serie de diferencias entre la familia patriarcal, la

familia paternal, y la familia conyugal, aunque también se refirió a otros tipos de familias.
Formulo la ley de la contradicción progresiva de las relaciones familiares: del clan exógamo
amorfo, del grupo amplio de consanguíneos, se paso al clan diferenciado, a familias propiamente
dichas, familias uterinas o masculinas; de estas a la familia indivisa de agnates, a la familia
patriarcal, paternal o maternal: y en fin, por último, a la familia conyugal. El fenómeno de
reducción de los miembros de la familia y de concentración de los lazos familiares constituye, por
tanto, para Durkheim, el fenómeno dominante en la historia de las instituciones domesticas.

La familia se reconcentra cada vez más sobre si misma a medida que el medio con el que entra en
relación inmediata se amplia. Cuando el horizonte social se expande deja un mayor margen de
juego a las divergencias particulares y, por tanto, estas, que suelen ser comunes a un pequeño
número de individuos, cesan de estar constreñidas y pueden progresivamente distanciarse del
medio social. Los cambios de las formas familiares reenvían por tanto a cambios en el medio
social. Al mismo tiempo que el volumen de la familia se contrae, cada vez más su organización
interna se modifica. El cambio más importante en esa organización estriba en el quebrantamiento
del comunismo familiar. Al principio este comunismo se extendía a todas las relaciones de
parentesco, pues todos los parientes vivían y poseían en común pero, a medida que se produjeron
las primeras disociaciones en el seno de esas masas amorfadas, el comunismo se concentro
exclusivamente en la zona centra, aunque el grupo de parientes propio de la familia parental
todavía siguió manteniendo un cierto peso relativo.

La personalidad de los miembros de la familia se diferencian cada vez más. Esa tendencia hacia la
desaparición del comunismo en nuestro derecho domestico está ligada al avance del proceso de
individualización. La familia conyugal es el resultado de una contracción de la familia paternal. La
familia paternal comprendía al padre y a la madre, así como a todas las generaciones de
descendientes, excepto a las hijas y a sus descendientes, mientras que la familia conyugal
únicamente abarca al marido, la mujer y a los hijos menores y solteros.

Un factor nuevo interviene a lo largo de este desarrollo. En la edad media aunque la esposa estaba
subordinada al marido, era vista no obstante como su asociada, de tal forma que el marido era el
administrador de la fortuna común, pero no el dueño. A partir de la edad moderna el marido se
convirtió en dueño y señor de los bienes de la comunidad, y podía disponer de ellos a su gusto y
antojo; la mujer, por el contrario, se veía golpeada por un estatuto de inferioridad. Esta
supremacía del marido entraba en contradicción con la idea misma de comunidad conyugal, ya
que los bienes comunes se convertían, de algún modo, en posesión del marido. Por otra parte,
esta subordinación de la mujer al marido la dejaba indefensa respecto a él. Para protegerla se le
confirieron diversos privilegios, medidas que se basaban en una desconfianza respecto al marido, y
que, en consecuencia, debilitaban las transacciones. Durkheim afirma que aunque todas estas
dificultades se imputan a veces al régimen de la comunidad, se deben únicamente a una
concepción abusiva del poder del marido. La única manera de resolver esta contradicción fue, por
tanto, hacer de la esposa una persona igual al marido, es decir, aumentar los poderes y la
participación de la esposa en la administración de los bienes comunes: para que la mujer pueda
gozar de la autonomía que reclama para ella nuestro individualismo es necesario que sea
autónoma, en cierta medida, en el ámbito de los intereses económicos. Nuestra concepción de la
sociedad conyugal no puede continuar siendo la que nos ha legado la edad media, sin que los
cambios se hayan producido sean imputables únicamente al derecho romano.

El rasgo más nuevo y distintivo de la familia conyugal radica no obstante, para Durkheim, en la
intervención cada vez mayor del estado en la vida familiar. El estado se adentra en la vida
domestica y, por su mediación, se ejerce el derecho de corrección del padre cuando este
sobrepasa ciertos límites. La familia conyugal, a juicio de Durkheim, no habría podido nacer de la
familia patriarcal, ni de la paternal, o de la mezcla de ambas, sin mediar la intervención del estado,
sin la reglamentación que este introduce en el ámbito familiar.

Con la desaparición del comunismo familiar la solidaridad domestica se convierte en solidaridad

personal: estamos unidos a nuestra familia porque lo estamos a nuestro padre, a nuestra madre, a
nuestros hijos, a nuestra mujer.. se produce, por lo tanto, una personalización mucho mayor de los
vínculos familiares.

Durkheim afirma que la posición de inferioridad de las mujeres no está justificada en nuestra vida
moderna pues las facultades intelectuales han ocupado el lugar que en otras épocas
desempeñaban las fuerzas físicas, y nada en la constitución de la mujer la predestina a una
inferioridad intelectual. Sin embargo no se incrementara a no ser que las mujeres participen más
en la vida pública, en la vida laboral, social y política pero, en ese caso ¿Cómo se transformara la
familia? Cambios profundos serán necesarios ante los cuales no hay lugar quizás para dar marcha
atrás, sin embargo son cambios que es necesario prever.

Engels y Durkheim, en el último tercio del siglo XIX, coincidieron en plantear el problema del
equilibrio de poder entre los sexos. Rompieron con la tesis de que la dominación masculina existe
desde siempre, y por tanto desenmascararon la naturalización burguesa de la subordinación de las
mujeres.

Socialistas como Marx y Engels defendieron, pese a sus sensibilidades y divergencias, un nuevo
modelo de sociedad en el que desaparecieran las desigualdades entre las clases, y también entre
los sexos. De ahí que pusiesen en cuestión la familia monogamica, por considerar que constituía
una de las causas del sometimiento y la opresión que sufrían las mujeres.

Otros científicos sociales, como Comte, consideraron, por el contrario, que la familia constituía
uno de los pilares básicos sobre el que tenía que instituirse el nuevo orden social.

Entre ambas posiciones extremas existieron otras que se distanciaron tanto de la postura
revolucionaria que propugnaban socialistas y anarquistas, como de las que adoptaron liberales y
conservadores. Durkheim se inscribe precisamente en el espacio del reformismo social, en el
terreno específico del solidarismo, que propicio el nacimiento del estado social.

Policía de las familias.

El campo social es para Donzelot un espacio de enfrentamientos en el que los distintos grupos
sociales tratan de imponer a los demás grupos sus concepciones de las instituciones y de las
prácticas sociales. Cada grupo considera su propia definición como la única legítima, por lo que
trata de descalificar las posiciones de sus competidores. Los grupos conservadores defendían el
retorno a la familia tradicional, mientras que los liberales venían en la familia una garantía de
transmisión de la propiedad y un dique contra las intervenciones del estado. En el otro polo
socialistas y libertarios defendían las uniones libres y por tanto la abolición de la familia basada en
el matrimonio monogamico e indisoluble. En íntima relación con la abolición de la propiedad
privada y la socialización de la riqueza, en íntima relación con la emancipación de las mujeres, los
grupos partidarios de una revolución social consideraban que era preciso socializar también el
cuidado y la educación de los hijos en la comunidad. Según Donzelot, a principios del siglo XX se
produjo un cambio en las filas socialistas, hasta el punto de que únicamente los anarquistas se
mostraron partidarios del amor libre y de las comunas. Los socialistas comenzaron a defender
entonces el poder adquisitivo de las familias frente a la explotación obrera, y a reclamar para las
unidades familiares un mayor nivel de vida.

Mientras que la burguesía asumió un modelo de familia propio, las clases populares terminaron
por aceptar un modelo de familia impuesto.

En la segunda mitad del siglo XVII se reorganizo el espacio familiar en función de imperativos
económicos y sociales. A partir de ese momento, nuevos agentes cobraron una especial fuerza.
Hasta mediados del siglo XVIII la medicina se desintereso de las mujeres y de los niños. En el siglo
de las luces los médicos reclamaron para sí el mercado de la reproducción de la especie, el
monopolio en el mantenimiento de la salud de los niños. Bajo la supervisión de la medicina
domestica, la familia burguesa adopto progresivamente el aspecto de un invernadero. La higiene
de los niños, el tratamiento de sus enfermedades, va a requerir de los médicos intervenciones
puntuales en el seno de las familias. En esta pugna por un nuevo espacio sometido a la mirada
medica, los médicos de cabecera, los médicos de familia, van a reclamar muy pronto el apoyo y la
ayuda de la madre, del ama de casa. El médico triunfa gracias a la madre contra la hegemonía
tenaz de esa medicina popular de las viejas y, en contrapartida, concede a la mujer burguesa, por
la importancia creciente de las funciones maternales, un nuevo poder en la esfera domestica. Sin
duda el incremento de ese poder se produce en detrimento del poder patriarcal del cabeza de
familia, pero a la larga, con el paso del tiempo, va a tener consecuencias de gran alcance, pues al
aumentar la autoridad de la madre, el médico le confiere también un nuevo estatuto social. Esta
promoción de la mujer burguesa como madre, como educadora, como auxiliar del médico, como
especialista en los cuidados.

En las clases populares, en las clases trabajadoras, las cosas ocurrieron de otro modo. Entre una
tercera parte y la mitad de las uniones no estaban sancionadas por el matrimonio, es decir, eran
consideradas por las autoridades uniones mantenidas en régimen de concubinato. Por otra parte,
el numero de los hijos naturales e ilegítimos alcanzaban costas muy elevadas, así como los
infanticidios y el abandono de los recién nacidos.

Con las mujeres de las clases populares no se estableció la alianza positiva que los médicos habían
contraído con las mujeres burguesas, de tal modo que sus funciones educativas estuvieron mucho
mas tuteladas, y sus hijos sufrieron una libertad vigilada, frente a la libertad protegida de los niños
de las clases burguesas. A las mujeres de las clases populares no se les permitió ejercer el papel de
buena madre, ni tampoco misiones asistenciales y filantrópicas. Más bien se les confirió la función
de servir de punta de lanza para la morazlizacion de los obreros varones.

Las campañas para la imposición del matrimonio monogamico en el seno de las clases populares
se desarrollaron en los países industriales europeos a lo largo de la segunda mitad del siglo XIX.
Era preciso sacar a las mujeres de las fabricas, introducir en los hogares obreros la higiene
domestica, inculcar un nuevo sentimiento de infancia, hacer de las clases laboriosas y peligrosas,
clases respetuosas de la ley y el orden. El principal instrumento en este proceso de moralización y
de normalización de la familia popular fue la vivienda social, las casas baratas.

Para los reformadores sociales del siglo XIX la civilización del obrero pasaba por su domesticación,
lo que implicaba, entre otras cosas, la constitución de la familia obrera. En esta cruzada contra la
peligrosidad y el crimen, las mujeres trabajadores son convertidas en las principales destinatarias
de la moral cristiana y de las normas de puericultura. La puericultura debe ser para la mujer la
primera de las ciencias, porque se refiere al primero de los deberes. Interesa a todas las clases de
la colectividad, de dirige a las obreras que después de las fatigas del taller se enfrentan por la
noche con las tareas cotidianas de la casa.

A principio del siglo XX la familia, convertida ya en la principal instancia de socialización en las

sociedades industriales, se ve sometida a una especie de doble movimiento que está en la base de
sus crisis: por una parte hay una tendencia al repliegue de la familia sobre sí misma, a la
intensificación de sus lazos protectores, a la difusión de sus normas. Pero, por otra, el cierre en el
interior de este espacio protector genera la saturación de los sentimientos familiares, el
enrarecimiento de las relaciones, la tentación de salida al exterior de sus miembros. Así pues, se
produce a la vez un movimiento centrípeto de intensificación de las relaciones familiares, y un
movimiento centrifugo que obliga a los miembros de la familia a salir al exterior para respirar el
aire libre, al margen de una atmosfera cerrada y enrarecida. Cuando la familia se convierte en la
principal instancia protectora de socialización se convierte a la vez en la principal fuente de las
insatisfacciones.

La proletarización de la paternidad.

Christopher Lasch. La familia burguesa no se transforma tan solo por el peso de los imperativos
económicos. Su cambio, desde finales del siglo XVIII, requirió la intervención de planificadores y
reformadores. La historia de la sociedad contemporánea es la extensión del control social sobre
actividades que se mantenían relativamente autónomas. La familia, concretamente, paso de ser
una institución inscrita en el campo político a convertirse, a partir del siglo XVIII, en un espacio a
controlar por los diferentes grupos políticos. Perdió así sus funciones políticas y su relativa
autonomía para pasar a convertirse en una institución de normalización.

Un paralelismo entre la proletarización que sufrió la fuerza de trabajo con la revolución industrial
capitalista, y la proletarización de la paternidad a través de la intervención en la esfera de la vida
privada de los reformadores sociales. La proletarización de la fuerza de trabajo supuso la
expropiación de las habilidades y conocimientos técnicos, de los saberes y técnicas artesanales,
mediante la imposición del trabajo de fábrica, el ascenso de los técnicos y capataces y, más tarde,
la imposición de la denominada organización científica del trabajo, es decir, el taylorismo. Del
mismo modo, con el ascenso de la economía social, tuvo lugar la socialización de la reproducción.
Nuevos agentes sociales pasaron a controlar la vida de la familia, la crianza y educación de los
hijos. Esta doble expropiación hizo que los seres humanos fuesen cada vez más dependientes de
las clases directivas y de los profesionales, a la vez que se erosiono la capacidad de esfuerzo
colectivo y de innovación social.

Lasch aboga por una sociología que sea capaz de analizar las relaciones que existen entre los
cambios que se producen en el ámbito de las relaciones interpersonales, y los que tienen lugar en
la dinámica social, es decir, una sociología que compagine el análisis macro social con el análisis
micro social. Puso así de relieve como la extensión y la consolidación de nuevas formas de control,
ligadas a la implantación del capitalismo industrial, a través de los técnicos, de la burocracia, y de
la emergencia de nuevos profesionales, tuvo que ver no solo con la expropiación que sufrieron los
trabajadores, sino también con una expropiación más profunda que puso en marcha nuevas
dependencias de los sujetos, dependencias menos visibles que afectan también a la vida familiar,
al aumento de sus tensiones internas, y a la forma de educar y criar a los hijos

Existen cuatro grandes vectores que concurrieron a desencadenar la crisis de la familia burguesa a
finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX: el aumento de los divorcios, el descenso de la
natalidad, la cambiante posición de las mujeres que se incorporaron al mercado de trabajo y
asumieron las llamadas profesiones femeninas y, en fin, la denominada revolución moral que
permitió a los jóvenes reclamar los placeres del cuerpo y la libertad sexual.

La familia burguesa aparece para sus miembros como un refugio frente a un mundo comercial e
industrial, altamente competitivo y frecuentemente bruta. Si las clases trabajadores aceptaron
este refugio fue porque la privacidad de la familia les daba un respiro frente a un sistema de
explotación voraz de la fuerza de trabajo, es decir, un sistema que obligaba a la alienación de las
trabajadoras y los trabajadores en el interior del sistema de la fabrica. En el otro polo de la
estratificación social si los filántropos promovieron la familia obrara fue porque era preciso
asegurar la reproducción de la fuerza de trabajo y poner coto a la destrucción de la mano de obra.
Así pues, Lasch considera que la crisis de la familia supone para las clases populares una inmensa
perdida, pues la lógica del capital no solo se apropio del tiempo de trabajo de los trabajadores,
sino también de su tiempo de ocio mediante la socialización del tiempo libre.

La entrada de los expertos en el ámbito de las familias acabo con su autonomía y mino la
autoridad del padre. Durante todo el siglo XX se ha intensificado el continuo desgaste de la
autoridad paterna, de modo que ya no es posible reconciliar disciplina y afecto.

La fragmentación de las relaciones familiares en la sociedad liquida.

Bauman. Pretende indicar el proceso de debilitamiento de las relaciones entre los sujetos que se
hacen cada vez más lábiles, flexibles, dúctiles y maleables. Bauman relaciona los cambios en el
mundo del trabajo, el empleo flexible, con la sociedad de la comunicación o interconectada, y con
los cambios en las relaciones familiares. El amor, el matrimonio, l compromiso alargo plazo,
aparecen así como varones incompatibles con un tiempo secuenciado y marcado por la
intersección constante de conexiones y desconexiones.

En nuestras sociedades el proceso creciente de individualización conduce a una especie de miedo

al otro, miedo a lo real, miedo a la proximidad física con el otro, que favorece el recurso a lo virtual
como refugio. La imagen pasa a ocupar el lugar de la realidad, la conexión el lugar de la
comunicación. Esto permite mantener con los demás unos vínculos sociales flexibles, una cercanía
distanciada, una lejana proximidad libre de los posibles conflictos de la relación cara a cara. Las
relaciones estales de pareja han estallado y se han visto sustituidas por la pluralidad de los
encuentros de fácil acceso y salida. Las parejas semiadosadas, frente a las parejas estables. Son las
parejas a tiempo parcial que aborrecen la idea de compartir la casa y prefieren conservar
separadas las viviendas, las cuentas bancarias y los círculos de amigos, y compartir su tiempo y
espacio cuando tienen ganas, pero no en caso contrario.

Todo lo solido se disuelve en el capitalismo de consumo. Proceso de disolución de la sociabilidad y

el debilitamiento de las redes de solidaridad. Entramos así en un mundo en el que la comunicación
se distancia cada vez más de la relación interpersonal, de modo que todos estamos a la vez más
próximos y más distantes.

El modelo de la madre, convertida en ama de casa, está en clara recesión frente a las mujeres que
ejercen un trabajo asalariado. En realidad la figura del ama de casa se circunscribe especialmente
a las madres de familia numerosa, pero también las familias con muchos hijos están en recesión. El
numero de separaciones y de divorcios ha aumentado, así como la recomposiciones familiares la
tolerancia en términos de valores morales ha ido en aumento, a la vez que las familias se muestran
cada vez mas retractarías a la intromisión de las instituciones religiosas en sus códigos morales. La
tasa de matrimonios religiosos es claramente superior a la tasa de los que se consideran a sí
mismos como practicantes religiosos, lo que indica que el matrimonio religioso se mantiene como
un acto social en la actualidad más vertido al grupo de iguales que a los padres. También han
aumentado las familias democráticas, en las que prima la negociación entre sus miembros a la
hora de tomar decisiones. Desciende por tanto el número de las familias jerárquicas tradicionales
sometidas a la ley del padre.

La irrupción de las nuevas formas de comunicación en el campo social han introducido una ruptura
generacional entre los adultos y entrados en edad, distantes o ajenos por lo general a los avances
de las nuevas tecnologías, y los jóvenes, que manejan con soltura los artefactos cibernéticos. La
familia continua socializando a las nuevas generaciones en los valores religiosos, políticos, cívicos,
continua transmitiendo un ethos de clase, lo que convierte a esta institución en una importante
instancia de socialización de hábitos y valores reguladores de las conductas.
Unidad 9 ACCESO A LA JUSTICIA

TEXTO: “LOS POBRES Y EL ACCESO A LA JUSTICIA”- EL ACCESO A LA JUSTICIA: ASPECTOS TEÓRICOS,

IMPLICANCIAS PRÁCTICAS.- Diego A. ROBLES.

Diversas disciplinas se han abocado al tratamiento del problema del acceso a la justicia. En el caso
de la sociología jurídica, ésta estudia el acceso en términos de confrontación entre la igualdad
jurídica formal y la desigualdad socio-económica. De ésta manera, su aporte externo y empírico
facilita la comprensión de los contextos sociales donde se desenvuelve el derecho y se realiza la
justicia.

El pluralismo metodológico que impera actualmente en el análisis sociológico- en el que el

derecho no es un objeto dado a priori sino que es construido en base a diferentes intereses
cognoscitivos- así como también el cambio de paradigma en el que emerge la idea de pluralismo
social y consecuentemente el rechazo a que todo lo jurídico se identifique con el Derecho estatal,
justifican que el acceso a la justicia sea estudiado y analizado desde nuevas perspectivas.

Por otro lado, los problemas que se deben sortear para alcanzar la justicia varían de acuerdo a la
posición socio-económica del propio destinatario de justicia. Por ello, frente a la multiplicidad de
abordajes, nos hemos decidido por el análisis sociológico desde la óptica del sujeto más
vulnerable: el pobre.

Dimensión teórica del acceso a la justicia: los paradigmas tradicionales del derecho.

Interrogante de Arnaud y Fariñas Dulce: ¿cuáles son los conceptos, paradigmas y modelos que nos
permiten operar de un modo adecuado el campo del acceso a la justicia?. En éste sentido, el
acceso, en términos de administración de justicia, puede ser explicitado desde dos paradigmas,
esto es, desde la teoría del consenso y desde la teoría del conflicto. La decisión por uno o por otro
incidirá en la determinación de cuáles son los problemas que quedan involucrados y cuáles son sus
posibles soluciones.

En el modelo del consenso prevale el orden social, en cambio en la teoría del conflicto se parte
desde el supuesto de la lucha y el enfrentamiento como resultado de la desigualdad y de las
tensiones permanentes entre los diversos componentes de la sociedad.

Respecto de las posibles soluciones, el modelo del consenso las busca dentro del propio sistema.
Indaga en él para ver qué mecanismos deben ser mejorados sin plantearse acerca de la necesidad
de que deban ser sustituidos radicalmente. Se desarrollan las respuestas a los problemas
institucionales, es decir, aquellos vinculados a la estructura organizacional y las normas formales.
Este modelo también se ocupa de los sujetos que de manera manifiesta o latente entorpecen el
acceso a la justicia, los denominados obstáculos personales. Así, se encarga de los actores sociales
y de las problemáticas que tienen expectativas contrapuestas a la de otros actores sociales
involucrados. En resumen, para ésta posición, la reforma sería desde el seno mismo de la
administración de justicia.

Dimensión histórica del acceso a la justicia: el surgimiento en nuestro país.

El acceso a la justicia en nuestro país, se planteó desde los comienzos como una cuestión que
tendió a resolver los problemas que surgían en torno a la defensa de los pobres ante los estrados
judiciales, lo que Capelleti denomina el acceso formal.

Este inicio responde a lo señalado por Berizonce, quien distingue tres etapas. La primera de ellas
caracterizada por el asesoramiento puramente caritativo, en la que no pesaba sobre los
operadores jurídicos obligación legal alguna de asumir la defensa de los pobres. La segunda etapa,
donde se observa la incorporación de tal deber legal en las leyes de organización de las
profesiones jurídicas y, por último, la etapa que nos encontramos transitando a la que considera
de transición entre el agotamiento del sistema anterior y el surgimiento de nuevos postulados que
amplían el campo de acceso diametralmente a otras áreas. En este sentido se impuso el deber de
asistencia legal para los abogados y la creación de los consultorios jurídicos gratuitos.

Se establecieron tres tareas fundamentales: 1) la de la consulta; 2) la del patrocinio; 3) la de la

prevención jurídica. Ésta última tarea apuntaba a que la gente profana de lo jurídico tuviera
conciencia de sus derechos y de la forma en la que podían ejercerlos.

En 1984 en la Conferencia de Seguridad Social del Abogado se propuso la creación de una obra
social de asistencia jurídica a la población de Buenos Aires. El estado financiaría el sistema con
contribuciones y los beneficiarios tendrían derecho a asistencia jurídica judicial. El proyecto
finalmente no tuvo concreción. A pesar de todo esto, se terminó concluyendo que no solo se
trataba de una cuestión de falta de medios que se resolvía otorgándoselos particularmente a cada
uno de los individuos, si no que entran en juego otros factores, los que Capelleti y Garth llamaron
el acceso a una justicia eficaz y el desconocimiento del derecho (además del acceso formal).

En conclusión, en la primer etapa el objetivo fue remover los obstáculos y condicionantes

económicos a través de la organización de servicios jurídicos gratuitos, significó un acceso formal a
los estrados judiciales. Segunda etapa: se caracterizó por la ampliación de la nómina de derechos y
mejoramiento de los procesos existentes, el acceso continuó siendo formal, pero con gran
incidencia en los derechos de las personas, en particular con la aparición de los derechos sociales.
Tercera etapa: (sociológica) determinada por el desarrollo de investigaciones empíricas tendientes
a mejorar las deficiencias estructurales de la organización de justicia, así como a determinar los
problemas con los que se enfrenta el ciudadano común.

Dimensión conceptual del acceso a la justicia: algunas definiciones.

El diccionario define el término “acceder” como tener acceso a una situación, condición o grados
superiores, llegar a alcanzarlos. En todos los supuestos en los que puede pensarse la palabra
acceder, implica siempre alcanzar una situación mejor de la que partimos. En ésta dirección, el
término que venimos utilizando puede ser clasificado siguiendo algunos criterios:
A) acceso formal y material: si consideramos el acceso a la justicia teniendo como pauta de
clasificación los medios de resolución de conflictos se pueden agrupar dos grupos de definiciones.
En un primer grupo, la justicia estaría referida al conjunto de instituciones, procedimientos que
intervienen en la dinámica de la resolución de conflictos legales dentro del aparato jurídico formal.

Por otro lado, desde el punto de vista material, Balate define el acceso a la justicia como la
posibilidad de hacer uso como ciudadano, de los mecanismos y estructuras del sistema judicial
para la defensa de los derechos legales. Estas nociones, como se puede apreciar, destacan los
aspectos organizacionales, tanto de estructura como de procesos de justicia.

Por último, sintetizando las dos acepciones se define al acceso a la justicia “como la igualdad de
oportunidades para acceder a los recursos jurídicos- formales e informales- que generan, aplican o
interpretan las leyes y regulaciones normativas con especial impacto en el bienestar social y
económico de las personas”.

B) acceso como hecho y como derecho: el acceso puede ser considerado como un hecho social,
partiendo de suponer que dicho acceso no es igualitario y de admitir que es un derecho
legalmente consagrado. En esta circunstancia es donde se torna problemático porque se vislumbra
que las posibilidades no son iguales para todos los individuos.

C) acceso como acto o como trayecto: un tercer grupo centra su análisis en el “iter” que el
ciudadano común debe recorrer en pos de alcanzar justicia para su caso particular. Visto de ésta
forma, el acceso puede consumirse en un “acto” o adquirir forma de un “proceso” o un “trayecto”.
Ello supone que la garantía formal de igualdad en dicho acceso debe necesariamente extenderse a
todas las etapas que componen la secuencia.

D) acceso directo y acceso inverso a la justicia: está vinculado a la posición que asume el sujeto
dentro de la justicia. Legitimado activo y pasivo del proceso (quien ejerza la acción o quien la
resista). Algunos autores hablan también de acceso inverso a la justicia que se daría en el caso de
los pobres, que si bien, tienen un alto contacto con la justicia, su situación es la de demandados o
posibles autores de delitos. Ello produce en ellos un alto grado de desconfianza para acudir a la
administración de justicia, ya que tienen la certeza de que recibirán un mal trato.

E) acceso formal y acceso eficaz: no se trata solamente de llegar a los tribunales sino de tener la
posibilidad de lograr un “buen servicio”. Es lo que puede llamarse el acceso a la justicia eficaz.

F) el derecho humano de acceder a la justicia: según Capelleti y Garth el derecho al acceso a la

justicia constituye el más importante de los derechos humanos. Se define como la posibilidad
efectiva de recurrir a sistemas, mecanismos e instancias para la determinación de derechos y la
resolución de conflictos.

Hay que tener en cuenta que con las nuevas investigaciones quedan al descubierto sectores “no
judicializados” y no por ello menos conflictivos en los que se producen consecuencias nefastas,
sobre todo en los sectores sociales bajos. En este sentido, el acceso a la justicia se encuentra
íntimamente vinculado a otras puertas de acceso que en nuestra sociedad permanecen también
cerradas: el acceso a la educación, a la salud, a la seguridad, a la participación política, etc. He aquí
la estrecha vinculación entre el campo jurídico y el social.

El concepto de acceso a la justicia es un derecho que necesita ser garantizado, pero también un
hecho que debe ser concretado. Es un derecho constitucional a la vez que un derecho humano.
Está vinculado con la organización de la justicia, pero a la vez excede sus fronteras y contempla el
uso alternativo del derecho. Se relaciona con la justicia en un sentido formal pero también
material por lo cual no importa solo llegar sino también cómo se llega. Es dinámico porque su
consideración varía en consonancia con los procesos histórico-sociales. El rol del Estado y su
relación con la sociedad civil determinan de manera directa en la accesibilidad a la justicia. Es
relativo porque puede vincularse a contextos político-sociales determinados. La relación existente
entre un marco sociopolítico y un territorio determina que ciertas políticas de acceso puedan ser
aplicadas en un estado y no en otro. Es instrumental porque es posible diseñar un concepto
metodológicamente adecuado al contexto social, histórico y político del objeto de estudio y
proponer uno que se adapte a la realidad de cada país.

Finalmente, nos interesa subrayar, que el ámbito donde se pueden ejercer y reconocer los
derechos pueden ser tanto la administración de justicia como los mecanismos informales o
alternativos del derecho. Con ello pretendemos apartarnos de aquellos que solo ven soluciones
dentro del derecho oficial estatal.

Nuevas dimensiones del acceso: el desconocimiento del derecho como denegación de justicia.

El acceso a la justicia puede ser considerado desde varios aspectos diferentes aunque
complementarios, entre ellos Birgin y Cohen destacan de manera particular el conocimiento de
los derechos por parte de los ciudadanos y de los medios para poder ejercer esos derechos,
específicamente la conciencia del acceso a la justicia como un derecho y la consiguiente obligación
del estado de brindarlo y promoverlo. Según Cárcova, existe una paradoja en el derecho de la
modernidad que es partir de la premisa de que el derecho es conocido por todos. Esto se produce
en tres niveles: en primer lugar, las personas ignoran cuáles son sus derechos, tanto los
individuales como los colectivos. Por otra parte, se desconocen los mecanismos de protección
disponibles para hacer valer los derechos eficazmente. De nada sirve tener conciencia de ellos si se
tornan virtualmente ineficaces. Por último, un tercer nivel de desconocimiento lo encontramos en
las imágenes distorsivas o erróneas que los profanos tienen del universo jurídico. Esas imágenes
pueden estar cargadas de un signo negativo que desalientan la utilización del servicio de justicia y
sobre la que inciden en gran medida los medios masivos de comunicación. La justicia llega a ser un
problema de percepción tanto como de realización. En las clases más bajas ello se explica según
Sousa Santos en dos factores: por un lado, las experiencias anteriores con la justicia de las que
resultó una decepción y por el otro, el temor a posibles represalias si se recurre a tribunales.

Hay que distinguir entre cultura jurídica interna y externa. La interna es la sostenida por los
operadores del derecho, es decir jueces y abogados y la externa es la mantenida por el resto de la
sociedad. Es en esta última donde se visualiza el grado de desconocimiento. A su vez, dentro de la
cultura jurídica externa los estratos sociales más altos están dispuestos a recurrir a litigar mientras
que los estratos más populares lo ven como algo poco probable. En algunos casos, en los sectores
más bajos se ha vinculado a la justicia con la policía.

En conclusión, el acceso a la justicia no solo implica que la gente “conozca” el derecho sino
también que lo “reconozca” como instrumento eficaz para la defensa de sus intereses.

El acceso a la justicia: un espacio en construcción.

Acceder a la justicia puede ser muy diferente para un operador jurídico, un pobre, un estudioso,
etc. Por ello resulta necesario escoger el modo de ver adecuado para que nuevos hechos se nos
hagan explícitos en la problemática