PRESENTACIÓN

MIRIAM M. IVANEGA
 EQUIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Cuestiones de género y derecho administrativo.

Miriam M. Ivanega*

SUMARIO: 1. Apuntes sobre la discriminación. 2. La equidad de género y el derecho administrativo.

3. El contenido de esta edición.

1. Apuntes sobre la discriminación.

El primer interrogante que plantea el tema principal de esta edición es cómo evitar
que la defensa de un derecho termine por producir un efecto contrario al que se pretende.
Es decir, de qué forma debe entenderse y hacerse efectiva la equidad de género sin que
ello origine la situación que se quiere combatir: una desigualdad o discriminación.
Pueden formularse varias respuestas a ello, las que partirán del alcance que se asigne
al principio de igualdad y al equilibrio de derechos respetando las diferencias.
La segunda inquietud refiere al uso indistinto de ciertos términos para identificar
estas discriminaciones, pero que no necesariamente tienen el mismo alcance; nos refe-
rimos a género y sexo.
En ese aspecto, a los fines de estas páginas hemos de utilizar la denominación género
para referir a lo femenino y masculino, aun cuando deben reconocerse las distinciones
entre esa noción y la de sexo, que van más allá de lo puramente semántico (ver, por
ejemplo, los trabajos de las Licenciadas Console y Mertehikian).

*
Doctora en Derecho y Ciencias Sociales. Magíster en Derecho Administrativo. Profesora de Universidades
públicas y privadas del país y del extranjero. Vicepresidenta de la Asociación Iberoamericana de Derecho
Público y Administrativo. Fundadora del Foro de Profesores de Derecho Administrativo y de la Confederación
Internacional de Derecho Disciplinario, en donde es Consejera Consultiva Permanente. Presidente del Centro
de Estudios de Gestión Pública y Responsabilidad.

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En esta ocasión nos referiremos a las discriminaciones que afectan a las mujeres
cuando por tal condición son desplazadas, estigmatizadas o se les imponen mayores pruebas
para demostrar su capacidad o idoneidad.
En esas delimitaciones, justo es recordar que el principio de igualdad ha estado sometido
a una continua transformación histórica, lo que derivó en una variación casi constante de
las bases de comparación. Por eso, el primer paso a dar en esta materia consiste en deter-
minar quién y/o cómo se fijan los parámetros contra los cuales constatar si se es igual o no.
Del criterio restringido o formal que lo reducía al sentido de igualdad ante la ley, se
pasó al denominado enfoque que lo identifica como “no discriminación arbitraria” o “prin-
cipio jurídico material”, que considera la “igualdad de trato en las mismas circunstancias”;
circunstancias que deben ser “razonables”. Esta óptica, sin embargo, obliga a reconocer
que tratar a las personas de igual modo no es tratarlas como iguales, pues ello implica no
aceptar las diferencias, las situaciones estructurales de la desigualdad de individuos que
forman parte de determinados grupos1.
Pero este principio siguió una evolución, que permitió incorporar a su esencia las
valoraciones de la posición que asume una persona individualmente, como integrante de
un grupo sistemáticamente excluido; criterio que no se opone a la igualdad como no dis-
criminación, sino que lo complementa por entender que es un criterio insuficiente.
Luego, se propone un enfoque para los casos en los que la desigualdad se fundamenta
en principios de identidad, casos en los que la “injusticia” gira en torno al no reconocimien-
to de los derechos a determinados grupos. Esta visión se identifica como “integral” y suma
la dimensión material o fáctica del no sometimiento, a la idea de la igualdad como reco-
nocimiento2.
Coincidimos con quienes sostienen que comparar surge del reclamo del trato igua-
litario en dos sentidos: 1) alguien que es tratado de manera diferente que otro, quiere ser
tratado de la misma manera dado que considera que no existen razones para ser tratado
de forma diferente; 2) alguien es tratado como otros, pero considera que debe serlo de
otra manera, porque hay una circunstancia relevante que justifica un trato diferente3.
La Constitución Nacional reconoce al principio de igualdad ante la ley en su Artículo
16, cuyo alcance ha sido interpretado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación
(CSJN) en el sentido de que “la ley debe ser igual para los iguales en igualdad de circuns-
tancias”. La doctrina constitucionalista considera que el Tribunal ha examinado la cate-
goría normativa hacia adentro, a fin de evaluar si a alguno de sus integrantes se los excluye
del goce de los derechos que se reconocen a los otros4.
1
Ronconi, Liliana y Vita, Leticia, “El principio de igualdad en la enseñanza del derecho constitucional”,
Academia, Revista sobre Enseñanza del Derecho, Año 10, Nº 19, Buenos Aires, 2012, pp. 31-62.
2
Ídem.
3
Clérico, Laura y Aldao, Martín, “Nuevas miradas de la igualdad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos: la igualdad como redistribución y como reconocimiento”, Lecciones y Ensayo Nº 89,
2011 (Derecho-UBA), pp. 141-179.
4
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, 4ª edición ampliada
y actualizada, T. I, Buenos Aires, La Ley, 2008, pp. 231-245.

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Por el contrario, no resulta afectado tal principio cuando se confiere un tratamiento

diferente a personas que se encuentran en situaciones distintas5.
El Artículo 20 coadyuva al criterio interpretativo que cabe asignarle. Esta disposición
protege una categoría sospechosa de violar la igualdad6, al reconocer a los extranjeros
iguales derechos civiles que a los ciudadanos7. La Ley Nº 23.179, que aprobó la Conven-
ción sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, la reforma
constitucional de 1994 y la incorporación del criterio establecido en la Ley de Cupo Femenino
a sus disposiciones plantean la pregunta de si todas las categorías (nacionalidad extran-
jera, sexo femenino, edad y discapacidad) son igualmente sospechosas y si su uso para
establecer diferencias legales siempre implica discriminación8. Es que tal categoría sufre
“una fuerte presunción de inconstitucionalidad” y están sujetas a un estricto control de
razonabilidad y responden a un “fuerte interés público”9.
En consonancia, el Artículo 37, 2º párrafo, garantiza la igualdad “de oportunidades
entre varones y mujeres para el acceso a los cargos [...]” y adjudica al Poder Legislativo
Nacional –conforme al Artículo 75, inc. 23– la atribución “[...] de legislar y promover
medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y
el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las
mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.
Los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación “son elementos
arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional” y constituyen
“pilares básicos” del Estado de Derecho en una sociedad democrática; no basta con la
existencia formal de los recursos, es necesario que ellos sean efectivos, es decir, que la
persona cuente con la protección judicial requerida10.
La Corte IDH considera que el derecho a la igualdad y no discriminación abarca dos
concepciones: una negativa, vinculada con la prohibición de diferencias de trato arbitra-
rias11, y una positiva, relacionada con la obligación de los Estados de crear condiciones

5
CSJN, Fallos: 315:135; 329:4349.
6
CSJN, Fallos: 331:1715: “Si los extranjeros, en su carácter de habitantes de la Nación, están, en principio,
habilitados para el empleo público –conforme a la cláusula genérica del Art. 16 de la Constitución
Nacional–, sin que la demandada haya aportado los elementos demostrativos de los fines que intentaba
resguardar y los medios que había utilizado al efecto, al exigir la ciudadanía del país para acceder a un empleo
público, corresponde declarar inconstitucionales los Arts. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional y 11,
punto 1.3, de la Resolución Nº 1.331/2004 de la Corte Suprema y nula la resolución por la cual se denegó al
actor la inscripción en el concurso para el cargo auxiliar en la Biblioteca del Tribunal”. (Del dictamen de la
Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Fallos: 321:194 y 329:2986; 336:1316).
7
Gelli, María Angélica, Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada, op. cit., pp. 231-245.
8
En cuanto a la discriminación por sexo ver CSJN, “Sisnero, Mirtha Graciela y Otros c/ Taldelva S.R.L. y
Otros s/ amparo”, del 20-5-2014.
9
Ídem.
10
CSJN, Fallos: 334:1387.
11
Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General Nº 18, No discriminación,
10-11-1989, CCPR/C/37, párr. 7; Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 92.

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de igualdad real frente a grupos que han sido históricamente excluidos o que se encuen-
tran en mayor riesgo de ser discriminados12. Asimismo, ha señalado que el derecho a la
integridad física, psíquica y moral, consagrado en el Artículo 5.1 de la Convención Ame-
ricana, “no sólo implica que el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que,
además, requiere que el Estado adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo
(obligación positiva), en cumplimiento de su deber general establecido en el Artículo 1.1
de la Convención Americana”13.
La necesidad de un mayor compromiso de los líderes políticos y de la sociedad encuentra
su base en el centro de los derechos humanos; la discriminación destroza las comunida-
des, e incluso llega a afectar las necesidades básicas, esenciales, de la persona, como la
que se produce por la manipulación de la distribución de alimentos, o la obstrucción de
ayuda humanitaria, motivada en disputas y exclusiones políticas14.
En particular, nos referiremos a las cuestiones de género femenino, cuya protección
encuentra sustento en varios instrumentos internacionales, así, por ejemplo, debe recor-
darse que el 18 de diciembre de 1979 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó
la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, que
entró en vigor como tratado internacional el 3 de septiembre de 1981, tras su ratificación
por veinte países. En 1989, casi cien naciones habían declarado que se consideran obli-
gadas por sus disposiciones15.
El Artículo 1º prevé: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discri-
minación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión a restricción basada en el
sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce
o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad
del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
Luego, en el 11º período de sesiones, año 1992, se aprobó la Recomendación General
Nº 19, cuyo párrafo 6 contempla que la definición de discriminación contra la mujer “inclu-
ye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es
mujer o que la afecta en forma desproporcionada”.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia
contra la Mujer, “Convención de Belém do Pará”16, indica que la violencia contra la mujer
12
Opinión Consultiva OC-17/02, párr. 44; Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 88; Caso “Yatama c/ Nica-
ragua”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 23 de junio de 2005. Serie
C Nº 127, párr. 185, y Caso “López Álvarez c/ Honduras”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 1º
de febrero de 2006. Serie C Nº 141, párr. 170.
13
Cfr. Caso “Instituto de Reeducación del Menor c/ Paraguay”. Excepciones Preliminares, Fondo, Repara-
ciones y Costas. Sentencia del 2 de septiembre de 2004. Serie C Nº 112, párr. 158, y “Caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri c/ Perú”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de julio de 2004. Serie C Nº 110,
párr. 129.
14
Ver las estadísticas en Revista de Derechos Humanos de Amnistía Internacional Nº 97 (junio/julio 2009)
y 101 (febrero/marzo 2010).
15
Aprobada por Ley Nº 23.179.
16
Aprobada por Ley Nº 24.632

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no sólo constituye una violación de los derechos humanos, sino que es “una ofensa a la
dignidad humana y una manifestación de las relaciones de poder históricamente desigua-
les entre mujeres y hombres”, que “trasciende todos los sectores de la sociedad indepen-
dientemente de su clase, raza o grupo étnico, nivel de ingresos, cultura, nivel educacional,
edad o religión y afecta negativamente sus propias bases”. Según el Artículo 1º, “debe
entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su gé-
nero, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto
en el ámbito público como en el privado”.
La Corte IDH nos muestra un abanico de hechos y actos violatorios de los derechos
de las mujeres, vinculadas a situaciones de desplazamiento, los roles que les son asignados
sobre la base de estereotipos, las particularidades de la violencia sexual, los casos de las
mujeres indígenas, la influencia cultural negativa hacia el sexo femenino y por supuesto
las obligaciones a cargo de los Estados para superar las discriminaciones estructurales17.
Conforme a los criterios sentados de dicha Corte, el alcance de los principios generales
y el análisis acerca de la afectación de los derechos de las mujeres que realiza en estas
sentencias, tienen un efecto expansivo para interpretar la violación de los otros derechos
humanos de aquellas.
En nuestro país, además de la incorporación de pactos y convenciones internacio-
nales, a nivel legal se dictaron normas que reconocen y tutelan los derechos, entre ellas,
las Leyes Nros. 23.592 y 26.485.
La primera se vincula a actos discriminatorios en general; su Artículo 1º es explícito
al regular: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe
el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos
en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto
el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material
ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos
u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacio-
nalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social
o caracteres físicos”.
La CSJN confirmó que la Ley Federal Nº 23.592 no sólo reglamenta directamente
el principio de igualdad del citado Artículo 16 de la Constitución Nacional (“Ganem,
Alfredo”, Fallos: 324:392 –2001–; “F.C.C. Medio Ambiente S.A.”, Fallos: 320:1842

17
Caso “González y otras (‘Campo Algodonero’) c/ México”. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia del 16 de noviembre de 2009. “Caso del Penal Miguel Castro Castro c/ Perú”. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia del 25 de noviembre de 2006. Caso “Fernández Ortega y otros c/ México”.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de agosto de 2010. Caso “Veliz Franco
y otros c/ Guatemala”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de mayo
de 2014. Caso “Espinoza Gonzáles c/ Perú”. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 20 de noviembre de 2014. Caso “Atala Riffo y Niñas c/ Chile”. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 24 de febrero de 2012. Caso “Fornerón e Hija c/ Argentina”. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 27 de abril de 2012. Caso “Gelman c/ Uruguay”. Fondo y Reparaciones. Sentencia del 24 de
febrero de 2011.

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–1997– y otros), sino que, además, debe ser entendida como un “ejemplo” o “reflejo” de
la “exigencia internacional” de realizar por parte de los Estados “acciones positivas ten-
dientes a evitar la discriminación”, lo cual también alcanza a la “interpretación” que de
aquélla hagan los tribunales (“Partido Nuevo Triunfo”, Fallos: 332:433, 439 –2009–). Por
lo demás, no se presta a dudas que la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional
debe ser llevada a cabo con “fecundo y auténtico sentido constitucional” (“Municipalidad
de Laprida c/ Universidad de Buenos Aires”, Fallos: 308:647, 653 –1986–; “Álvarez c/
Cencosud S.A.”, cit., p. 2325)18.
Han sido unívocos los criterios del Máximo Tribunal al evaluar las situaciones de
discriminación y la afectación de la dignidad de la personas, y reconociendo las dificul-
tades que presenta probar las situaciones de discriminación. Ello, porque la discriminación
no suele manifestarse de forma abierta y claramente identificable; de allí que su prueba
frecuentemente resulte compleja. “Lo más habitual es que la discriminación sea una acción
más presunta que patente, y difícil de demostrar, ya que normalmente el motivo subya-
cente a la diferencia de trato está en la mente de su autor”19.
Para compensar estas dificultades, el Tribunal elaboró un estándar probatorio apli-
cable a estas situaciones, en el caso “Pellicori”, de 2011; en esa oportunidad, con un detalle
profuso de antecedentes supra-constitucionales y supra-legales, recalcó la “necesidad de
que el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente,
su interpretación y aplicación, deben atender y adecuarse a las exigencias de protección
efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de
los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por
cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso”.
En segundo término, al evaluar los serios inconvenientes probatorios que general-
mente pesan sobre las presuntas víctimas, entendió que resultaba suficiente, para la parte
que afirma la existencia de una discriminación, acreditar los hechos que, prima facie
evaluados, sean idóneos para inducir su existencia, “caso en el cual corresponderá al
demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste
tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evalua-
ción de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa,
a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”20.
De la Ley Nº 26.48521 destacamos su Artículo 4º, que identifica la violencia (diferen-
ciando la que se practica en forma directa de la indirecta) como “toda conducta, acción
u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado,
basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad per-

18
CSJN, Fallos: 334:1387; 337:611.
19
CSJN, Fallos: 337:611
20
CSJN, Fallos: 334:1387.
21
Denominada “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres
en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones interpersonales”.

8 Rap (451)
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sonal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera
violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción, omisión, dis-
posición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con res-
pecto al varón”.
Distingue cinco tipos de violencia: física, sicológica, sexual, económica y patrimonial;
simbólica; las que pueden manifestarse como: doméstica, institucional, laboral, contra
libertad reproductiva, obstétrica, mediática.
Bien cabe recordar que toda manifestación de discriminación es también una forma
de violencia, si bien no toda violencia es discriminación22.
En consonancia con la interpretación judicial rige el principio de amplia libertad pro-
batoria para acreditar los hechos denunciados, fijándose el criterio de la sana crítica para
evaluar las pruebas ofrecidas. En los procesos, deberán considerarse las presunciones
que contribuyan a demostrar los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y
concordantes (Artículo 31).

2. La equidad de género y el derecho administrativo.

Siguiendo la línea argumental anterior, es el principio de igualdad el que debe ser
analizado desde un enfoque integral pues todos los tipos de exclusión y discriminación han
de tener cabida en su contenido23.
En este esquema, si bien es cierto que las políticas públicas y todo el derecho en su
completa e íntegra dimensión y estudio están involucrados en la búsqueda de la igualdad,
nos limitamos al derecho administrativo, el que no debe mantenerse ajeno a esa proble-
mática, en su desarrollo y profundización.
Se trata de desandar el camino de solapados privilegios presentes en las estructuras
administrativas, en la ocupación de cargos superiores, en los sistemas de acceso a la
justicia, etc. Justamente lo que debe perseguirse es el estudio, y la defensa del principio
de igualdad y la equidad de género, como centros de la persona humana, y su dignidad.
Tenemos que destacar el relevante trabajo que en la República Argentina realizan
diversas asociaciones, observatorios, organismos, que desde ámbitos gubernamentales y
no gubernamentales, contribuyen a conocer la realidad, promueven investigaciones, es-
trategias y difunden estadísticas24. Éstas son herramientas imprescindibles en el análisis
de la problemática que nos convoca.

22
En opinión de la Dra. Ferreirós, todas las formas de violencia consisten en “[...] distintas formas de dis-
criminación hostil que van desde el acorralamiento paulatino constituido por pequeños actos descalificantes,
hasta hechos únicos instantáneos y definidamente descalificantes [...]”. Ver su voto en el caso “Rybar, Héctor
H. c/ Banco Nación Argentina”, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala VII, del 8-6-2007.
23
En ese sentido, Ronconi, Liliana y Vita, Leticia, “El principio de igualdad en la enseñanza del derecho
constitucional”, op. cit., pp. 31-62.
24
Pueden verse sitios web de organismos y asociaciones en www.cnm.gov.ar/Varios/EnlacesDeInteres.html.

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Porque si hay algo de lo cual estamos todos convencido, es de que han de superarse
los tiempos de hablar, escribir y argumentar sobre tales derechos, para pasar a evaluar,
en forma concreta, la realidad. Por ello, la experiencia de diversas ramas de derecho (por
ejemplo, los derechos penal y de familia) e, incluso, de otras ciencias, son aportes de
primer orden para fomentar la enseñanza y ahondar sobre el alcance del principio.
Traemos como ejemplos interesantes y medulosos estudios sobre el derecho cons-
titucional que plantean similares inquietudes, y consideran al derecho a la igualdad como
un elemento clave que debe ser enseñado por docentes y aprendido por todos los estu-
diantes de derecho25.
La Universidad debe convertirse en el principal motor de estos objetivos, ser artífice
de una enseñanza integradora que parta de sus propias bases, pues mal puede enseñar
aquello que en sus aulas no aplica, es claramente verificable la inexistencia de datos
concretos sobre la participación femenina en cargos académicos. ¿Qué cantidad de mujeres
titulares de cátedra existen en las facultades argentinas? Pregunta difícil de contestar.
Más allá de esta realidad, en el punto aquí tratado destacamos que la equidad de
género se impone como elemento de reflexión, desde las fuentes de derecho; el acto
administrativo y sus elementos (en particular, la finalidad, la causa y la motivación), el
procedimiento, los principios de debido proceso y verdad material, la organización admi-
nistrativa y su adaptación a las realidades sociales, la contratación administrativa, el empleo
público y la igualdad de oportunidades, las medidas de fomento, la responsabilidad del
Estado y de los funcionarios púbicos por generar discriminación u omitir la aplicación de
acciones positiva, son algunas de las instituciones y temas que deben ser revisados.
Un simple repaso nos lleva por lo menos a cuatro temáticas, sin descartar otras: la
Administración pública, el empleo público, la contratación administrativa y la responsabi-
lidad del Estado y de los funcionarios.
La Administración tiene un doble papel ante la igualdad de oportunidades entre mujeres
y hombres: uno activo, pues debe adoptar medidas de consecución para que la igualdad
sea real y efectiva, y otro pasivo, porque es sujeto de control y, como tal, velará para que
los terceros no generen actuaciones discriminatorias por razón de género26.
Por lo tanto, es innata al Estado constitucional de Derecho la formación de una
organización administrativa activa, que se estructure para responder a estas realidades
y para aplicar herramientas eficaces en la detección, subsanación y sanción de las situa-
ciones de inequidad que se produzcan en su propio ámbito.
25
Ronconi, Liliana y Vita, Leticia, “El principio de igualdad en la enseñanza del derecho constitucional”,
op. cit., p. 31.
26
Menéndez Sebastián, Eva M., “El papel de la Administración y el derecho administrativo en materia de
igualdad de género”, en La Administración promotora de la igualdad de género, Valencia, Tirant lo Blanch,
2012, pp. 23-61. En este trabajo se expone la importante evolución y expansión del tema en la Unión Europea,
no solo a través de tratados, convenciones o directivas, sino también en el funcionamiento de comisiones
especiales y sus informes anuales, como el del Instituto Europeo de la Igualdad de Género, el Comité Con-
sultivo de Igualdad de Oportunidades, la propia normativa de la Comisión previendo el equilibro en los comités
y grupos de expertos, hasta los Planes de trabajo plurianuales.

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En sí, la Administración pública dejó de ser un objeto de estudio inerte o meramente

teórico, debe analizarse desde su rol activo, impulsor de los derechos, tal como explica
el profesor Gutiérrez Colantuono.
En materia de empleo público, el rol principal de los poderes estatales, en particular
del legislativo y del ejecutivo, consiste en la remoción de los obstáculos que aparejan
discriminación, los que en general se reflejan en la carrera administrativa y en el acceso
a cargos superiores.
La idoneidad, la capacidad, el mérito son las condiciones a exigir, sin que el sexo de
la persona pueda ser considerado un “dato” de evaluación.
En este aspecto, nos parece interesante acercar la medida aplicada en la Comunidad
de Castilla-La Mancha, España, cuya Ley Nº 4/2011 prevé que en caso de empate final
en un proceso selectivo las bases de la convocatoria podrán establecer como criterio de
desempate que tengan prioridad las personas del sexo cuya presencia en la escala o
categoría profesional sea inferior al 40 % en el momento de aprobación de la oferta del
empleo público27.
Lo interesante de este ejemplo es que la igualación de funcionarios hombres y mujeres
no desconoce la exigencia de la idoneidad, sino que la presupone. Además, no necesa-
riamente esa solución inclina la balanza hacia el género femenino, pues en algunos ám-
bitos de la función pública es factible encontrar más mujeres que hombres.
Otro aspecto es la conciliación de la vida personal, familiar y laboral desde la pers-
pectiva de género, que en la Unión Europea tuvo un especial tratamiento desde el Tratado
de Ámsterdam, pasando a tener una posición neurálgica el vínculo entre empleabilidad
y esa conciliación como aspectos inseparables. A pesar de ello, se confirma lo que seña-
lábamos anteriormente: la regulación no es suficiente, pues normas y directrices tuvieron
heterogénea recepción en los países europeos28.
En lo que respecta a nuestro país, a nivel nacional el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social cuenta, entre sus normas, con la de instrumentar políticas de equidad de género,
con el objetivo de alcanzar la igualdad entre mujeres y varones en el ámbito laboral. Dos
son las áreas encargadas de los temas de equidad de género: la Comisión para el Trabajo
con Igualdad de Oportunidades (CTIO) y la Coordinación de Equidad de Género e Igual-
dad de Oportunidades en el Trabajo (CEGIOT).
Más allá de estas competencias, las cuales no solo deben incluir los ámbitos laborales
privados, y públicos, y de las normas que prevén el principio de igualdad de oportunida-
des29, lo cierto es que las estadísticas marcan una realidad diversa a la que se pretende
a través de las regulación.

27
Menéndez Sebastián, Eva M., “La igualdad de género en el empleo público: el régimen del personal fun-
cionarial”, en op. cit., pp. 66-114.
28
Ídem.
29
Artículos 4º, inc. b, 16, 18 de la Ley Nº 25.164 y en los Artículos 11, 16, 21, 34, 50, 57 113, 121, 122, 14
a 128 del Convenio Colectivo de Trabajo para la Administración Pública Nacional aprobado por Decreto
Nº 214/2006.

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Pero la cuestión de género en el empleo público no concluye allí, justamente los casos
de inequidad constituyen situaciones de violencia. Ya sea que incumba a la gestión de los
recursos humanos o a seguridad y salud laboral, es indudable que la promoción de la
igualdad de trato entre hombres y mujeres contribuiría a reducirla, tal como lo señala la
Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Por otra parte, el acoso, la discriminación y la violencia en dicho contexto no han de
confundirse ni ejercerse solapadamente a través del ejercicio de las llamadas facultades
discrecionales, las que se enmarcan necesariamente en la juridicidad, y que, por ende,
deben ser controladas en todo ámbito estatal, con el máximo grado de rigurosidad en aras
de proteger los derechos fundamentales30.
Estas cuestiones no han sido ajenas a los precedentes de la CSJN, destacándose el
citado precedente “Pellicori”31.
Vale recordar un decisión judicial del fuero laboral en la que se valora especialmente
la condición de mujer de la accionante, remarcándose: “[…] el relato efectuado da
cuenta de la siguiente situación: a) quien denuncia es una mujer; b) denuncia hechos
de violencia; y, c) esa violencia se da en el ámbito laboral y en una organización
de características muy particulares, como es la Policía Federal”. Es decir que quien
inicia estas actuaciones es alguien que se encuentra en una triple condición de
vulnerabilidad, lo modifica el encuadre con el que debe analizarse la causa (el
destacado nos pertenece)32.
En materia de contratación pública, resulta destacable la noción de “contratación
social”, como aquella que reviste el carácter de instrumento de política social.
En tal sentido, se sostiene que la incorporación de la perspectiva de género en las
políticas y acciones de las Administraciones públicas incluye, también, sus contrataciones,
pues a través de ellas puede contribuirse al logro de objetivos sociales, como eliminar las
desigualdades entre hombre y mujer en el mercado laboral o luchar contra la discrimina-
ción por razón de sexo, mirada incorporada a la normativa europea y de Estados Unidos33.
El derecho administrativo no puede mirar solapadamente esta realidad, la que incide en
los objetivos, la aplicación de fondos y los procedimientos a cumplir.
En relación a la responsabilidad estatal, tema recurrente en nuestra disciplina, se
presentan variados ejemplos judiciales sobre situaciones de discriminación, lo que obliga
al análisis de los casos de inequidad de género originados en acciones u omisiones.

30
Ampliar en Ivanega, Miriam M., “Mobbing, acoso y discriminación en el empleo público”, Diario Jurídico
La Ley, del 16-5-2012.
31
CSJN, Fallos: 334:1387
32
Ivanega, Miriam M., “Respuestas positivas a la violencia de género en el empleo público (comentario al
caso ‘A.V.A.’)”, Jurisprudencia Argentina Nº 7, Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2013-I.
33
Menéndez Sebastián, Eva M., “Posibles medidas de fomento de la Administración: la preferencia en la
contratación, las subvenciones y el distintivo de igualdad como ejemplos”, en op. cit.

12 Rap (451)
 EQUIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

Por supuesto que no puede quedar pendiente la responsabilidad individual del funcio-
nario, sea porque directa o indirectamente discrimina o porque omite las medidas de protección.
Éste, más allá de las acciones de repetición que debería soportar por los daños y perjuicios
que paga el Estado por su culpa o dolo (las que en la práctica no se ejercen), debe ser
objeto de las sanciones disciplinarias y/o penales.

3. El contenido de esta edición

La excelencia de los trabajos que conforman esta edición encuentra sentido en dos
aspectos: el primero refiere al compromiso que tiene cada uno de sus autores invitados
con el tema que nos convoca, y el ejemplo que brindan a través de sus actividades do-
centes y profesionales.
El otro aspecto esencial es el contenido mismo de sus artículos; conscientes de que
el tema parte necesariamente de un tratamiento constitucional, aportan referencias lega-
les, doctrinarias y jurisprudenciales con enfoques renovados.
El libro se divide en tres partes; la primera reúne escritos de tres de profesores de
derecho administrativo de la República Argentina, uno de quien escribe estas líneas y dos
de jóvenes argentinas, profesionales en psicología y sociología, que aportan interesantes
perspectivas de análisis sobre el tema.
La segunda parte comprende tres trabajos de profesores y magistrados de México
y una síntesis de las acciones, logros y retos propuestos en el Tribunal Contencioso
Administrativo del Estado de México.
Finalmente, se incluye una breve sección con decisiones judiciales que muestran un
claro criterio de interpretación en materia de empleo público y equidad de género. Para
el desarrollo de este apartado, fue sumamente importante el aporte de la Doctora Luciana
Falcone, a quien agradecemos especialmente su colaboración.
El profesor Pablo Gutiérrez Colantuono, fiel a su rol de impulsor de un renovado
derecho administrativo, alejado de dogmatismos e idealismos, nos plantea dos inte-
rrogantes esenciales: ¿contiene el derecho administrativo perspectiva de género en
su mirada metodológica?; ¿las Administraciones públicas explicitan tal mirada en su
organización?
Desde ese planteo avanza sobre la realidad de las organizaciones, observando la nece-
sidad de partir del “mandato constitucional de propiciar los mayores niveles de libertad e igual-
dad, empoderando a los colectivos titulares de derechos, de su promoción y protección”.
Con base en el análisis de la Convención de Belém do Pará, nos ilustra con el criterio
de que “Adoptar miradas de equidad de género importa generar en las Administraciones
programas transversales. Deben encontrarse herramientas pertinentes; entre ellas, algu-
nos hablan de nuevas masculinidades, para que el hombre derribe estereotipos en la materia,
para trabajar en la igualdad”.
Luego, la profesora Ana Salvatelli incorpora una perspectiva más amplia del proble-
ma de equidad de género entre lo femenino y masculino, ilustrándonos sobre regulación
aplicable en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Los criterios jurispruden-

Rap (451) 13
 MIRIAM M. IVANEGA

ciales que incluye en su trabajo muestran diversos casos de discriminación, y la solución

judicial uniforme y contundente en cuanto al respeto y concreción de los derechos huma-
nos y el principio de igualdad.
Interesantes observaciones desde la perspectiva constitucional y las vertientes ne-
gativa y positiva de visión de género en el ámbito del derecho público le permiten al pro-
fesor Agustín Moscariello examinar las políticas públicas en la materia y el rol de los
poderes estatales, en particular en la provincia de Santa Fe.
Desde esa óptica, y con un innovador enfoque, este profesor avanza sobre la lla-
mada contratación pública social, a la que entiende como un medio a través del cual
puede hacerse mucho en favor de la equidad de género, “contribuyendo al empleo de
más mujeres y mejorando su calidad; en el marco de concebir los contratos adminis-
trativos como una técnica más de intervención del Estado en la economía, y poniendo
el poder de compra del mismo al servicio de fines de interés general y social”. Las fases
del procedimiento precontractual y contractual en las que se podrían incluir estas “cláu-
sulas sociales” o “cláusulas de género”, los comentarios del caso “Sisnero” y nuevos
interrogantes sobre las normas de cupo femenino y sus efectos, son significativos aportes
al derecho administrativo.
Comprobamos que tanto la doctrina como el legislador internacional han ideado
herramientas jurídicas tendientes a lograr brindar “igualdad de armas” y tutela judi-
cial y administrativa efectiva a las mujeres víctimas de violencia, y al colectivo de los
“vulnerables”.
La perspectiva de género, en particular en el ámbito laboral, y los avatares actuales
que llevan a una sociedad no equitativa son temas abordados por la Licenciada María
Cecilia Console. El cambio del paradigma androcéntrico dominante durante años, los
primeros movimientos implicados en la equidad de género y las variaciones sociales y
culturales producidas son considerados para ilustrarnos sobre las particularidades de la
intervención femenina en los ámbitos laborales. Acciones no efectivas y omisiones de-
claradas muestran la necesidad de modificar los esquemas patriarcales de dominio. “La
desigualdad de sexo ocurre cuando los hombres o las mujeres son tratados de forma tal
que las diferencias de los sexos son interpretadas como condición de inferioridad de uno
hacia el otro, derivando en un tipo de maltrato. De esta forma no se respetan las diferen-
cias de cada uno, sino que se intenta lograr la dominación del otro”.
El trabajo de la Licenciada Yasmín Mertehikian nos pone frente a otras perspectivas.
Con seriedad científica, y un cabal conocimiento de aspectos que los operadores jurídicos
no estamos acostumbrados a tratar, su artículo sobre “Enfoques sociológicos del concepto
de género: aportes desde las teorías feministas” refleja la complejidad del tema y un
terreno que para algunos puede ser objeto de cuestionamientos, pero que resulta nece-
sario conocer a fin de replantear las interpretaciones del derecho a la igualdad.
La segunda parte de la edición comienza con los escritos de la profesora de la Universidad
Autónoma de México, María Guadalupe Fernández Ruiz, quien ilustra sobre la historia,
el marco normativo y la posición de la mujer en el seno de la educación superior mexicana.

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 EQUIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

A partir de una loable síntesis de las principales convenciones y declaraciones inter-

nacionales, y de la legislación mexicana, junto a una esclarecedora cronología de la igual-
dad de género en su país, podemos tomar contacto con el rol que ha tenido y tiene la mujer
en dicho ámbito, así como los caminos pendientes por transitar.
Las conclusiones del trabajo marcan un claro criterio de interpretación de la actua-
lidad, compartiendo sus expresiones acerca de que “conforme al pensamiento rousseau-
niano, cuando se afirma que el hombre nace libre, y sin embargo, vive en todas partes entre
cadenas, no sería error considerar que tal situación le ha resultado gravosamente aplica-
ble a las mujeres”.
El Magistrado Luis Octavio Martínez Quijada parte de la historia de Pedro e Irma,
la que deja un sabor amargo, pero también esperanzador.
A través de las páginas que lo tienen de autor, va demostrando la importancia que en
la actualidad tienen los operadores jurídicos, como sujetos obligados “a dejar atrás los
paradigmas sociales y jurídicos en los que fuimos formados, para construir los nuevos
modelos que nos permitan actuar de manera acorde a las necesidades actuales de jus-
ticia”.
Tal como sostiene, el respeto a la igualdad de oportunidades y la eliminación de la
brecha de género no son una actividad exclusiva de la jurisdiccional. Al juzgador le co-
rresponde analizar los casos con perspectiva de género desde dos aristas: una, que va
desde la forma en la que se observan el derecho y las normas; y otra, que determina el
modo de decidir en cada caso, ordenando la reparación de los derechos afectados.
La situación de la mujer en México es expuesta por la Magistrada Rocío Alonso Ríos,
a través de estadísticas oficiales, que reflejan realidades similares en ámbitos públicos y
privados.
Coincidimos con ella en que “Existe inequidad de género en todos los países y en
todas las latitudes, pero esta discriminación no es la misma en todas partes”.
Dentro de los ejemplos que nos brinda, está la situación de la mujer en la Administración
pública federal de México, en la cual la gran mayoría de los puestos de dirección están
ocupados por hombres. La mayor participación que tienen las mujeres se presenta a nivel
de Dirección de Área, en la cual por cada 100 titulares hombres, 33 son mujeres y “a medida
que se eleva el nivel de responsabilidad, la proporción de mujeres va disminuyendo”.
Un esquema de acciones positivas, de trabajo diario y continuo, se plasman en la
interesante síntesis de las acciones emprendidas en el ámbito del Tribunal Contencioso
Administrativo del Estado de México, realizada por la Magistrada María Teresa Hernán-
dez Suárez. Encontrará el lector la explicación llana y franca de los instrumentos utilizados
en aras de fomentar la equidad de género. Concientizar a la sociedad, difundir, escuchar,
educar, son medidas que han sido planificadas y articuladas para permitir la efectividad
de los principios constitucionales mexicanos.
Para finalizar, nuevamente el especial agradecimiento a los profesores que aquí
participan, por sus valiosos trabajos, y a Ediciones Rap, por respaldar los desafíos a los
que se enfrenta el derecho administrativo.

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