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(Des)Igualdad Estructural

Resumen del texto de Roberto


Saba

Introduccin
Mariano Moreno Igualdad entendida como inexistencia de
opresin, sometimiento o, usando un lenguaje mas moderno,
opresin.
Isaiah Berlin cuando la libertad solo consisten en palabras.
Saba pone el foco sobre la exclusin de hecho en ciertas
situaciones de exclusin social.
Objeto del trabajo Propone un nuevo marco para discutir
la igualdad ante la ley que permita distinguir dos visiones de
la igualdad. Una, ms cercana a la del pensamiento liberal
clsico, de cariz individualista y otra denominada
estructural. Esta ltima, en lugar de tomar como elemento
nico de juicio la relacin de funcionalidad entre la categora
escogida para hacer la diferencia y la actividad regulada,
considera relevante la situacin de la persona individualmente
considerada, pero como integrante de un grupo social
sistemticamente excluido. Adems, esta visin estructural
de la igualdad, ha sido expresamente incorporada a la CN, a
travs del art. 75:23

El trato igual y el principio de no-discriminacin


Lo bsico art. 16, prembulo; arts. 14, 20. La Igualdad de
trato implica la obligacin del Estado de tratar igual a
aquellas personas que se encuentran en igualdad de
circunstancias.
Igualdad ante la ley no implica un derecho de los habitantes
a que no se realice ningn tipo de distincin en cuanto a la
aplicacin de la ley. Las leyes siempre establecen tratos
diferentes en el marco del art. 28 CN. La cuestin radica en
establecer si existe posibilidad de identificar cuales son los
criterios que permiten diferenciar las distinciones
permitidas por la CN de las no permitidas. El trato diferente
debe fundarse en un criterio justificado o razonable, no
arbitraria. La distincin tiene que tener vinculacin
sustancial con el fin o propsito de la legislacin. En otras
palabras, debe guardar una relacin de funcionalidad con
el fin buscado por la norma. Idea de Razonabilidad
funcional como la de adoptar los medios ms efectivos para
alcanzar determinados fines.

Entonces igualdad de trato ante la ley requiere un doble juicio: a)


Analizar si el fin que persigue la ley es legtimo y b)Encontrar una
relacin de funcionalidad entre el criterio de distincin escogido y
el fin buscado. Relacin entre medios y fines.
Categoras sospechosas Se establecen a priori ciertas categoras
que (casi) nunca podrs ser consideradas razonables, a menos que
se demuestre un inters estatal urgente e insoslayable. Presuncin
de inconstitucionalidad (nacionalidad, sexo, raza). Inversin de la
carga de la prueba
Entonces, el principio de igualdad ante la ley, segn la interpretacin
que le ha dado la CSJN, refleja lo que cierta doctrina ha denominado
como principio de no discriminacin, segn el cual la igualdad de
trato ante la ley se encontrar violada siempre que no se pueda
superar el test de razonabilidad; test que algunas categoras
sospechosas se presume que, a priori, no pueden superar.
Visin individualista de la igualdad. Que solo sea relevante su
capacidad. El estado debe ser ciego a las caractersticas de
nacimiento, fsicas o de otro tipo que no resulten relevantes para los
fines de la actividad que la persona aspira a realizar. Panel opaco
virtual para evitar prejuicios.
Sin embargo, advierte Saba, un derecho ciego a las diferencias
puede tener como consecuencia un cierto tipo de trato desigual.

El principio de no-discriminacin
puesto a prueba: El caso de las
acciones afirmativas.

El principio de no discriminacin demarcara esa lnea que el Estado no


puede pasar cuando se dispone a realizar distinciones entre las
personas, desterrando prejuicios.
Este principio no resuelve situaciones donde las diferencias de hecho
entre las pesonas si son relevantes para realizar un trato diferencial.
Este es el caso de las medidas de discriminacin inversa o acciones
afirmativas (art. 75:22 CN)
En el caso de la ley de cupo femenino, los varones podran entender
que se encuentra violado su derecho de igualdad ante la ley entendido
como no-discriminacin. Ello en funcin de que el Estado esta
realizando una distincin fundada en un criterio irrazonable, el sexo,
el cual no guarda relacin de funcionalidad con el fin buscado.
Las acciones afirmativas entran en conflicto con el principio de igualdad
ante la ley entendido como no-discriminacin. O bien son contrarias al
principio de igualdad ante la ley, o bien ste requiere ser redefinido.
Dworking resuelve el dilema redefiniendo los fines de la regulacin,
volcandose hacia la igualdad como no-sometimiento o no exlusin.
La inclusin constitucional de las acciones afirmativas (art. 75:23)
obliga a conciliar ambas normas.

Las versiones Individualista y Estructural de la


Igualdad y su correspondencia con los principios de
no-discriminacin y de no-sometimiento (o de noexclusin)
El principio de igualdad ante la ley entendido como no discriminacin,
tiene su raz en una versin individualista de la igualdad,
descontextualizada de la situacin de cada individuo y como contraria a
una visin sociolgica, que contemple la pertenencia de ese individuo a
un grupo, y que se encuentra sometido a ciertos tratos y prcticas
sociales como consecuencia de ser de ese grupo.
La visin estructural (Owen Fiss, Acommunity of Equals) reconoce a la
persona como fin en si mismo y valioso en trminos individuales, solo
que adems, incorpora el dato de su pertenencia a un grupo
determinado.
Redefinicin de los fines La lectura estructural de la igualdad ante la ley
no se vincula con la irrazonabilidad del criterio escogido para realizar la
distincin, sino que lo que la igualdad ante la ley persigue es el objetivo
de evitar la constitucin y el establecimiento de grupos sometidos,
excluidos o sojuzgados por otros grupos (Moreno y Berlin).
La versin de la igualdad estructural agrega a la idea de nodiscriminacin (entendida como trato no arbitrario fundado en prejuicios)
el dato de un trato excluyente o segregacionista tendiente a consolidar la
situacin de un grupo marginado. No se opone a la igualdad como nodiscriminacin, sino que lo completa con el dato sociolgico.

Ejemplo de la orquesta: El dato de quien llega a


participar de la instancia de seleccin es
absolutamente relevante. Consiste en correr el
velo y tratar de modo diferente a las personas de
acuerdo con el grupo al que pertenecen.
As, las acciones afirmativas respecto de las
mujeres seran requeridas por el principio de
igualdad.
Gonzlez de Delgado, Cristina y otros
c/Universidad Nacional de Crdoba (19/09/00). El
voto de Petracchi como idea de no perpetuacin
de la inferioridad de un grupo, pasa del campo de
la igualdad como no discriminacin, que domina la
interpretacin histrica de la Corte del artculo 16,
al de la igualdad como no sometimiento.

Dos conceptos de igualdad; dos conceptos de


categoras sospechosas
La toma de posicin respecto del concepto de igualdad como nodiscriminacin o como no-sometimiento, conduce a dos
concepciones muy diferentes de categoras sospechosas;
entendidas estas ltimas como lmite al accionar del estado
respecto de las distinciones que ste realice entre las personas.
Desde la perspectiva de la Igualdad como no-discriminacin, el
sexo, la estatura, la nacionalidad o la apariencia exterior (casi)
nunca podran superar el test de razonabilidad. Por ser categoras
sospechosas, el Estado debe demostrar la existencia de un
inters estatal urgente.
Desde la perspectiva de la igualdad como no-sometimiento, las
categoras sospechosas seran aquellas que se refieran a una
condicin (ser mujer por ej.) que se asocie con la
caracterizacin de un grupo sistemticamente excluido.
As, la eleccin de uno u otro concepto de igualdad, lleva a
distintos niveles de exigencia argumentativa justificatoria del
trato desigual.

La igualdad ante la ley en la Constitucin Nacional


La mampara opaca es aparentemente neutral. Esa
neutralidad sirve para evitar cierto tipo de trato desigual
por no todos ellos.
Nuestra Constitucin Nacional, de raz liberal igualitaria
incorpora una idea de igualdad relacionada con la idea de
no-sometimiento (Moreno).
El reconocimiento constitucional de las acciones
afirmativas vino a confirmar que la concepcin de igualdad
como no sometimiento debe completar la idea de igualdad
como no discriminacin, creando una versin combinada
de ambas. Ello ha sido confirmado por el art. 75:23 en su
reconocimiento implcito de la igualdad como no
sometimiento, sumado al camino que la Corte ha
empezado a transitar con la idea de no perpetuacin de la
inferioridad de grupos (Petracchi).