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Los caracteres de los servicios públicos: Partiendo de la base de que no existen caracteres
uniformes y aplicables a todas las actividades, existen algunos caracteres, que pueden
servir como guía, por la frecuencia y asiduidad con que se presentan. Estos caracteres
son:
Regularidad: significa que las actividades realizadas deben sujetarse a las normas
jurídicas fijadas en los marcos regulatorios establecidos para su actuación.-
Continuidad: Las prestaciones que se brindan mediante estas actividades, deben estar
disponibles para los usuarios cada vez que se los requiera.-
Obligatoriedad: Los prestadores de estas actividades no pueden negarse a brindar el
servicio, sin razones que lo justifiquen. No se admite en estos casos el derecho de
admisión por parte de los prestatarios.-
Igualdad: Se refiere a la igualdad entre personas que se encuentren en las mismas
condiciones. Debe asegurarse a éstas un trato igualitario, no pudiendo negarse a unos lo
que se les concede a otros. Es posible establecer tratos diferenciales a usuarios que se
encuentren en diferente situación.-
Modos de uso de los servicios públicos: Las actividades sometidas al régimen del servicio
público pueden ser desarrolladas bajo distintas modalidades; por ejemplo se puede hacer
un uso optativo u obligatorio, según que el usuario esté obligado o no a relacionarse con el
prestador del servicio. En el primer caso el uso es obligatorio y en el último es optativo.
También el uso puede ser de contenido contractual o reglamentario. En el primer caso
existe un contrato entre las partes donde se establecen los derechos y obligaciones de las
partes, en cambio en la modalidad reglamentaria hay una norma general que establece el
marco regulatorio de la actividad, pero en el cual el usuario no ha participado ni tiene
posibilidad de modificar el mismo.
La retribución del servicio público: Quienes prestan los servicios tienen como objetivo
mínimo, recuperar los gastos que les ocasiona la prestación del servicio, y por supuesto,
tratar de obtener el mayor rédito económico posible. Los usuarios o consumidores, en esta
relación, tienen como objetivo recibir prestaciones adecuadas y pagar por el mismo un
precio racional y proporcionado a lo recibido. A raíz de esto es que en los marcos
regulatorios de cada actividad, se establece la “tarifa”, que son las reglas o parámetros que
permiten establecer los precios o tasas aplicables a los servicios o bienes brindados. La
tarifa es un concepto general, que indica de qué modo se puede establecer el cálculo para
arribar al costo en sentido amplio del mismo comprensivo tanto de los costos de
producción, impuestos, ganancia y cualquier otro rubro permitido o establecido en el marco
regulatorio de a actividad. De la tarifa surgirá el precio del servicio (costo contractual) o la
tasa (costo reglamentario).
Los entes reguladores. Fines y funciones. Órganos que los pueden crear: La Constitución
Nacional pone en cabeza del Poder Legislativo establecer procedimientos eficaces para la
prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de
competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de
consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control. La
Carta Magna, manda que además de los marcos regulatorios se establezcan
procedimientos eficaces de prevención y solución de conflictos, que normalmente deben
ser llevadas adelante por parte de los organismos de control. En este sentido hay dos
modelos generales en la legislación comparada, que son el sistema francés o control por
administración, donde congruente con su sistema jurídico, es la misma administración,
generalmente centralizada a través de alguno de sus órganos quien controla la actividad
regulada bajo la forma del servicio público, y el otro sistema es el americano o sistema de
agencias de control o entes reguladores, que son entidades autárquicas o autónomas, con
ciertas garantías de estabilidad e idoneidad, que actúan no solo como organismos de
control, sino como tribunales administrativos por conflictos que se puedan presentar entre
los usuarios y consumidores y los prestadores de las actividades reguladas mediante el
sistema del servicio público. La Argentina adoptó un sistema mixto, tomando del sistema
americano la creación de agencias de control o entes reguladores, y del sistema francés,
el incluir estos entes dentro de la administración pública, siendo los más conocidos el Ente
Nacional Regulador de la Electricidad (ENRE) y el Ente Nacional Regulador del Gas
(ENARGAS). La facultad de creación de estos entes u órganos de control es de
competencia legislativa. Es posible que la legislatura, faculte al Poder Ejecutivo para que
por vía reglamentaria o delegada, dicte ciertas normas en materia de control de estas
actividades, y en tales casos podrá reglamentar una ley o ejercer una actividad delegada
por el Congreso, pero la titularidad de la decisión y su competencia es siempre legislativa,
y debe llevarse adelante por ley formal.
Concepto. Diferencia con bienes privados del Estado: Se llaman cosas, los objetos
materiales susceptibles de tener un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energía y a las fuerzas naturales susceptibles de apropiación. Los objetos
inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto
de los bienes de una persona constituye su patrimonio. Están en el comercio todas las
cosas cuya enajenación no fuere expresamente prohibida o dependiente de una
autorización pública. Las cosas están fuera del comercio, o por su inenajenabilidad
absoluta o por su inenajenabilidad relativa. Son absolutamente inenajenables: 1 - Las
cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley. 2 - Las cosas
cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última
voluntad. Son relativamente inenajenables las que necesiten una autorización previa para
su enajenación. Quedan comprendidos entre los bienes públicos: 1-Los mares territoriales
hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder
jurisdiccional sobre la zona contigua; 2 - Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos
y ancladeros; 3 - Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y
toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general,
comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho
del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y
con sujeción a la reglamentación; 4 - Las playas del mar y las riberas internas de los ríos,
entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias; 5 - Los lagos navegables y
sus lechos; 6- Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda clase de
río, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a particulares; 7 – Las calles,
plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común; 8 - Los documentos oficiales de los poderes del Estado; 9 - Las ruinas
y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de interés científico. Las personas
particulares tienen el uso y goce de los bienes públicos del Estado o de los Estados, pero
estarán sujetas a las disposiciones del Código Civil y a las ordenanzas generales o
locales. Son bienes privados del Estado general o de los estados particulares: 1- Todas las
tierras que estando situadas dentro de los límites territoriales de la República, carecen de
otro dueño; 2 - Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles, no
obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra; 3 -
Los bienes vacantes o mostrencos, y los de las personas que mueren sin tener herederos,
según las disposiciones de este Código; 4 - Los muros, plazas de guerra, puentes,
ferrocarriles y toda construcción hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes
adquiridos por el Estado o por los Estados por cualquier título; 5 - Las embarcaciones que
diesen en las costas de los mares o ríos de la República, sus fragmentos y los objetos de
su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios. Son susceptibles de apropiación
privada: 1- Los peces de los mares interiores, mares territoriales, ríos y lagos navegables,
guardándose los reglamentos sobre la pesca marítima o fluvial; 2 - Los enjambres de
abejas, si el propietario de ellos no los reclamare inmediatamente; 3 - Las piedras,
conchas u otras sustancias que el mar arroja, siempre que no presenten signos de un
dominio anterior; 4 - Las plantas y yerbas que vegetan en las costas del mar, y también las
que cubrieren las aguas del mar o de los ríos o lagos, guardándose los reglamentos
policiales; 5 - Los tesoros abandonados, monedas, joyas y objetos preciosos que se
encuentran sepultados o escondidos, sin que haya indicios o memoria de quien sea su
dueño, observándose las restricciones de la parte especial de este Código, relativas a
esos objetos. Los templos y las cosas religiosas de las iglesias corresponden a las
respectivas corporaciones, y pueden ser enajenadas en conformidad a sus estatutos. Las
cosas que no fuesen bienes del Estado o de los Estados, de las municipalidades o de las
iglesias, son bienes particulares sin distinción de las personas que sobre ellas tengan
dominio, aunque sean personas jurídicas.
Régimen jurídico de los bienes del dominio público: El régimen aplicable como su
competencia en materia de conflictos, pertenece al derecho público en general y al
derecho administrativo en particular.
Las Requisas. Concepto: La requisa es una figura jurídica que implica la expropiación
forzosa de bienes, de carácter excepcional, que permite en situaciones graves y de
emergencia la utilización de toda clase de bienes inmuebles, derechos, empresas,
industrias, alojamientos, prestaciones personales y, en general, cuanto sirva directa o
indirectamente a los fines públicos. La requisa da derecho a una indemnización justa por el
importe del servicio prestado, el valor de lo requisado o los daños y perjuicios provocados.
3- Consentimiento: Más allá de las diferencias teóricas o dialécticas, la ley presume que en
todo contrato hay un acuerdo de voluntades, y por ende que los titulares de ese acuerdo
han prestado su consentimiento para obligarse por las cláusulas contractuales.
Los caracteres de este tipo de contratos son tres: 1) Formalidad: Todo contrato
administrativo se encuentra regido y habilitado por la ley del Congreso que lo regula de
manera general, por la reglamentación que efectúa cada órgano de gobierno, también de
manera general, y por las normas particulares y las cláusulas contractuales autorizadas
por las normas generales. 2) Personalismo: Los contratos por lo general, son celebrados
en atención a las características personales de los contratantes, por lo que no pueden ser
transferidos. Cuando este carácter intuito personae no resulte relevante en la contratación
y las cláusulas contractuales admitan la posibilidad de su transferencia en determinadas
situaciones, con la conformidad del co contratante podrá realizarse. 3) Desigualdad
jurídica: Puede ocurrir que por la naturaleza del contrato, el fin de utilidad pública y lo
esencial del servicio involucrado en la prestación, se pacten o que la ley autorice a
establecer cláusulas que generen una desigualdad jurídica, que razonable y
equitativamente, aseguren la prestación del servicio de manera eficiente y segura. El
régimen de nulidades será el que surja de la ley general, al igual que el régimen de
nulidades de los actos administrativos, y por supuesto, deberá aplicarse en particular las
cláusulas del contrato que –en cumplimiento de la ley establezcan nulidades por algún tipo
de vicio o incumplimiento del mismo. Estos contratos, se pueden extinguir por modos
normales o anormales. Por modos normales, se da cuando se cumpla el tiempo de
duración del mismo, o bien que se haya cumplido su objeto. Los modos anormales de
terminación se podrán dar de manera bilateral o unilateral. De manera bilateral se produce
cuando las partes acuerdan finalizar el contrato, y de manera unilateral, cuando la
administración decide por incumplimiento de la otra parte poner fin al mismo, o en aquellos
casos en que no se ponga en riesgo la continuidad de un servicio esencial, el contratista
ante un incumplimiento grave de la administración, y estando previsto en las cláusulas
contractuales, decida poner fin al mismo. En cuanto a las causas por las cuales se puede
extinguir un contrato de la administración, pueden ser por rescate (la administración decide
poner fin al contrato y cumplir con la prestación por sí misma), por fuerza mayor,
imprevisión, hecho del príncipe, muerte o quiebra del contratista, renuncia o caducidad.
c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público
internacional, con instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o
parcialmente con recursos provenientes de esos organismos.
En todos los casos la contratación podrá hacerse con o sin provisión de materiales por
parte del Estado. Podrá ser realizado con licitación o sin ella el arrendamiento de
inmuebles y de máquinas (implementos, equipos, transportes, embarcaciones, dragas,
grúas flotantes, etcétera) destinados a obras públicas nacionales. No podrá llamarse a
licitación ni adjudicarse obra alguna, ni efectuarse inversiones que no tengan crédito legal.
Sólo podrán adjudicarse las obras públicas nacionales en licitación pública. Quedan
exceptuadas de la solemnidad de la licitación pública y podrán ser licitadas privadamente o
contratadas en forma directa, las obras comprendidas en los siguientes casos:
a) Cuando el costo de la obra no exceda del monto que establezca el Poder Ejecutivo
Nacional.
b) Cuando los trabajos que resulten indispensables en una obra en curso de ejecución, no
hubiesen sido previstos en el proyecto ni pudieran incluirse en el contrato respectivo. El
importe de los trabajos complementarios antedichos no excederá de los límites que fije el
Poder Ejecutivo Nacional.
g) Los demás casos previstos en el Capítulo I del Título II del régimen de contrataciones
de la Administración Nacional, en tanto no se opongan a las disposiciones del presente.
b) Cuando el contratista proceda a la ejecución de las obras con lentitud, de modo que la
parte ejecutada no corresponda al tiempo previsto en los planos de trabajo y a juicio de la
administración no puedan terminarse en los plazos estipulados;
c) Cuando el contratista se exceda del plazo fijado en las bases de licitación para la
iniciación de las obras;
e) Cuando el contratista abandone las obras o interrumpa los trabajos por plazo mayor de
ocho días en tres ocasiones, o cuando el abandono o interrupción sean continuados por el
término de un mes.
b) Cuando la administración pública suspenda por más de tres meses la ejecución de las
obras;
c) Cuando el contratista se vea obligado a suspender las obras por más de tres meses, o a
reducir el ritmo previsto en más de un 50 % durante el mismo período, como consecuencia
de la falta de cumplimiento en término, por parte de la administración, de la entrega de
elementos o materiales a que se hubiera comprometido;
d) Por caso fortuito y/o fuerza mayor que imposibilite el cumplimiento de las obligaciones
emergentes del contrato;
a) Liquidación a favor del contratista, previa valuación practicada de común acuerdo con él
sobre la base de los precios, costos y valores contractuales, del importe de los equipos,
herramientas, instalaciones, útiles y demás enseres necesarios para las obras que éste no
quiera retener;
b) Liquidación a favor del contratista del importe de los materiales acopiados y los
contratados, en viaje o en elaboración, que sean de recibo;
c) Transferencia, sin pérdida para el contratista, de los contratos celebrados por el mismo
para la ejecución de las obras;
e) Liquidación a favor del contratista de los gastos improductivos que probare haber tenido
como consecuencia de la rescisión del contrato;
b) Gratuita;
c) Subvencionada por el Estado, con una entrega inicial durante la construcción o con
entregas en el período de la explotación reintegrables o no al Estado.
b) Por contratación directa con entes públicos o con sociedades de capital estatal;
c) Por contratación con sociedades privadas o mixtas. En tal caso las tratativas
preliminares entre la persona o entidad privada y la entidad pública concedente, se
llevarán a cabo hasta fijar las bases principales de la futura concesión; hecho lo cual se
optará por la licitación pública con dichas bases o se convocará públicamente para la
presentación de proyectos en competencia, mediante los avisos o anuncios pertinentes.
b) Las personas que por disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía
equivalente a la de los cargos mencionados en el inciso precedente.
g) El clero.
c) Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo.
e) Obedecer toda orden emanada del superior jerárquico competente, que reúna las
formalidades del caso y tenga por objeto la realización de actos de servicio compatibles
con la función del agente.
f) Observar el deber de fidelidad que se derive de la índole de las tareas que le fueron
asignadas y guardar la discreción correspondiente o la reserva absoluta, en su caso, de
todo asunto del servicio que así lo requiera, en función de su naturaleza o de instrucciones
específicas, con independencia de lo que establezcan las disposiciones vigentes en
materia de secreto o reserva administrativa.
l) Velar por el cuidado y la conservación de los bienes que integran el patrimonio del
Estado y de los terceros que específicamente se pongan bajo su custodia.
Régimen disciplinario: El personal vinculado por una relación de empleo público regulada
por la presente ley, y que revista en la planta permanente, no podrá ser privado de su
empleo ni ser objeto de medidas disciplinarias, sino por las causas en las condiciones que
expresamente se establecen. El personal no podrá ser sancionado más de una vez por la
misma causa, debiendo graduarse la sanción en base a la gravedad de la falta cometida, y
los antecedentes del agente. El personal podrá ser objeto de las siguientes medidas
disciplinarias:
a) Apercibimiento.
c) Cesantía.
d) Exoneración.
La aplicación de apercibimiento y suspensión hasta el máximo de cinco (5) días, no
requerirá la instrucción de sumario. El personal sumariado podrá ser suspendido
preventivamente o trasladado dentro de su zona por la autoridad administrativa
competente cuando su alejamiento sea necesario para el esclarecimiento de los hechos
investigados o cuando su permanencia en funciones fuera evaluada como peligrosa o
riesgosa. Por vía reglamentaria se determinará las autoridades con atribuciones para
aplicar las sanciones a que se refiere este capítulo, como así también el procedimiento de
investigación aplicable. Este procedimiento deberá garantizar el derecho de defensa en
juicio y establecerá plazos perentorios e improrrogables para resolver los sumarios
administrativos, que nunca podrán exceder de seis (6) meses de cometido el hecho o la
conducta imputada. Contra los actos administrativos que dispongan la aplicación de
sanciones al personal amparado por la estabilidad prevista en este régimen, el agente
afectado podrá optar por impugnarlo por la vía administrativa común y una vez agotada
ésta acudir a sede judicial, o recurrir directamente por ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal o por ante las cámaras federales
con asiento en las provincias, según corresponda conforme al lugar de prestación de
servicios del agente. La opción formulada es excluyente e inhibe la utilización de cualquier
otra vía o acción. El recurso judicial directo sólo podrá fundarse en la ilegitimidad de la
sanción, con expresa indicación de las normas presuntamente violadas o de los vicios que
se atribuyen al sumario instruido. Si la sentencia fuera favorable al recurrente, en caso de
ordenar su reincorporación, la administración deberá habilitar una vacante de igual
categoría a la que revistaba. Este podrá optar por percibir la indemnización renunciando al
derecho de reincorporación. La relación de empleo del agente con la Administración
Pública Nacional concluye por las siguientes causas:
h) Por fallecimiento.
El remate público y la venta en bolsas y mercados: Este procedimiento podrá ser aplicado
en los siguientes casos:
Es una venta al público, de libre concurrencia, sin requisitos para ofertar y se contrata con
el mejor postor.
8. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del ESTADO NACIONAL entre
sí o con organismos provinciales, municipales o del Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, como así también con las empresas y sociedades en las que tenga
participación mayoritaria el Estado, siempre que tengan por objeto la prestación de
servicios de seguridad, logística o de salud. En estos casos, estará expresamente
prohibida la subcontratación del objeto del contrato.
9. Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades del ESTADO NACIONAL con
las Universidades Nacionales.
La demanda podrá iniciarse en cualquier momento cuando el acto adquiera definitivo por
haberse producido el silencio administrativo, sin perjuicio de lo que corresponda en materia
de prescripción. También es posible accionar judicialmente sin impugnar un acto
administrativo, solamente para pedir el cumplimiento de una norma que no se está
cumpliendo, y estos casos son los que se llaman demandas no impugnatorias de actos
administrativos, que no se rigen por los principios recién señalados, sino que requieren
una presentación especial, que la norma ha llamado “reclamo administrativo previo”, que
debe ser dirigido al ministerio o comando en jefe que corresponda. La denegatoria expresa
del reclamo no podrá ser recurrida en sede administrativa. Finalmente existe un último
supuesto en que el Estado puede ser llevado a juicio, en el que se da una característica
especial, que consiste en que sea el mismo Estado quien se lleva a sí mismo a los
estrados judiciales. Esta acción se llama “de lesividad” debido a que es la autoridad
pública quien ha dictado un acto administrativo, que lesiona el orden jurídico, por adolecer
de vicios o irregularidades, y que ante la imposibilidad legal de revocarlo o modificarlo,
requiere la intervención judicial para que revise la actuación administrativa y declare la
nulidad del mismo, su inaplicabilidad o bien lo deje sin efecto. No hay plazos para accionar
en estos casos, sin perjuicio de lo que corresponda en materia de prescripción.
Las medidas de no innovar y la suspensión de los efectos del acto administrativo. Relación
entre el art. 230 del C.P.C.C.N. y el art. 12 de la L.N.P.A: El Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación regula en el artículo 230 la figura de la prohibición de innovar, al
decir que “podrá decretarse la prohibición de innovar en toda clase de juicio, siempre que:
1) el derecho fuere verosímil, 2) existiere el peligro de que si se mantuviera o alterara, en
su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en la sentencia
o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, 3) la cautela no pudiere obtenerse por
medio de otra medida precautoria”. El Decreto-ley 19549 de Procedimientos
Administrativos de la Nación establece en su artículo 12 que “El acto administrativo goza
de presunción de legitimidad: su fuerza ejecutoria faculta a la administración a ponerlo en
práctica por sus propios medios – a menos que la ley o la naturaleza del acto exigieren la
intervención judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecución y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario.
Sin embargo, la Administración podrá, de oficio o a petición de parte y mediante resolución
fundada, suspender la ejecución por razones de interés público, o para evitar perjuicios
graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta”. La norma
prevé que ante el dictado de un acto administrativo, que se considere ilegítimo, irrazonable
y que pudiere perjudicar al particular de manera desproporcionada, además de las vías
normales de impugnación previstas en el ordenamiento jurídico, y hasta tanto se arribe a
una decisión, que puede demorar mucho más de lo razonable, cuente con otras vías más
idóneas y eficaces que permitan lograr una tutela efectiva a sus derechos. En primer lugar
se dispone de la posibilidad de solicitar a la administración, que hasta tanto se resuelva la
impugnación efectuada, suspenda los efectos del acto administrativo dictado.
Paralelamente, y sabiendo que es muy poco probable que la administración haga lugar a
una solicitud de este tipo, se prevén acciones judiciales directas para lograr el mismo fin
(suspensión de los efectos del acto administrativo), consistente en la solicitud a una
autoridad judicial que dicte una medida cautelar de no innovar, tendiente a que la autoridad
judicial dicte una resolución por la cual se suspenda los efectos de un acto administrativo
dictado, hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión ( Conf. Art. 230 CPCCN), siempre
que se dé la verosimilitud del derecho, existiere el peligro de que si se mantuviera o
alterara, en su caso, la situación de hecho o de derecho, la modificación pudiera influir en
la sentencia o convirtiera su ejecución en ineficaz o imposible, y la cautela no pudiere
obtenerse por medio de otra medida precautoria. Por tratarse de una prerrogativa de los
particulares, esta medida es directa y no se encuentra subordinada a ningún requisito más
que los establecidos en el Código Procesal. El juez deberá analizar si hay verosimilitud en
el derecho y peligro en la demora, si esto es así, y no hay otra medida precautoria de
carácter judicial disponible, deberá concederla ordenando la suspensión de los efectos del
acto administrativo, mediante la cautelar de no innovar. En este caso no será necesario
que el particular reclame administrativamente la suspensión del acto administrativo, ya que
la norma no lo exige, y aunque lo hiciere, sería contraria a la naturaleza del instituto
cautelar, que requiere urgencia y pronta resolución, característica que no es propia de los
procedimientos administrativos. Si el acto dictado ya hubiere comenzado a producir
efectos, contará entonces el particular con otra herramienta procesal, consistente en una
medida cautelar positiva, a la que se denomina medida innovativa, a los efectos de que se
ordene a la autoridad administrativa que realice una conducta determinada, a diferencia de
la medida negativa o medida de no innovar antes referida. Finalmente, queda otra medida
más, que permite equilibrar los derechos de los particulares con los de la administración, y
que se da mediante la ley de amparo, en la que se requiere a la autoridad judicial que dicte
una medida cautelar en el sentido antes indicado. Así como existen presunciones en favor
de la autoridad pública, también existen presunciones en favor de los particulares, y una
de las principales, es la que sostiene que el derecho administrativo en general, ha sido
concebido y estructurado para proteger a los particulares frente a los posibles excesos de
la autoridad pública, y por lo tanto, en las normas de fondo como en las de procedimiento,
la interpretación debe ser siempre en favor de los particulares, que gozan de esta
presunción in dubio pro particularis.
Embargos: La Ley 24624 en su artículo 19 dispone que “ Los fondos, valores y demás
medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya
sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, valores
emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro medio de pago
que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto general de la
Nación, son inembargables y no se admitirá la toma de razón alguna que afecte en
cualquier sentido su libre disponibilidad por parte del o los titulares de los fondos y valores
respectivos……En aquellas causas judiciales donde el tribunal, al momento de la entrada
en vigencia de la presente, hubiera ordenado la traba de medidas comprendidas en las
disposiciones precedentes, y los recursos afectados hubieren sido transferidos a cuentas
judiciales, los representantes del Estado Nacional que actúen en la causa respectiva,
solicitarán la restitución de dichas transferencias a las cuentas y registros de origen, salvo
que se trate de ejecuciones válidas firmes y consentidas con anterioridad a la fecha de la
presente ley”. En los procesos de ejecución de sentencias, el embargo, es una medida
cautelar que forma parte de las reglas generales, y la imposibilidad de ordenar embargos,
constituye una excepción, reservada para casos en que se den situaciones especiales. En
todos los demás casos esta medida resulta procedente. Con particular referencia a las
disposiciones que rigen la ejecución de sentencias contra el Estado, cabe tener en cuenta
que el art. 22 de la ley 23982 le impone al Poder Ejecutivo Nacional el deber de comunicar
al Congreso de la Nación todos los reconocimientos administrativos o judiciales firmes de
obligaciones de causa o título posterior al 1° de abril de 1991 que carezcan de créditos
presupuestarios para su cancelación en la ley de presupuesto del año siguiente al del
reconocimiento, al tiempo que autoriza al acreedor a ejecutar su crédito a partir de la
clausura del período de sesiones ordinario del Congreso de la Nación en el que debería
haberse tratado la ley de presupuesto que contuviese el crédito presupuestario respectivo.
Es decir, que la disposición transcripta fija el momento a partir del cual el acreedor está
legitimado para embargar los bienes estatales susceptibles de ejecución y cobrarse sobre
su producido. En sentido análogo, el art. 20 de la ley 24624 dispone que los
pronunciamientos judiciales que condenen al Estado Nacional y a cualquiera de sus
organismos y dependencias de los tres poderes serán satisfechos dentro de las
autorizaciones para efectuar gastos contenidas en el presupuesto general de la
administración nacional, sin perjuicio del mantenimiento del régimen establecido en la ley
23982, lo cual también conduce a admitir que el acreedor cuyo crédito se encuentra
incluido en la ley de presupuesto respectiva tiene el derecho, en caso de incumplimiento,
de ejecutar la sentencia por el monto previsto en la partida presupuestaria
correspondiente. Hay una norma general que establece la inembargabilidad de los fondos,
valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del
sector público, ya sea que se trate de dinero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias,
títulos, valores emitidos, obligaciones de terceros en cartera y en general cualquier otro
medio de pago que sea utilizado para atender las erogaciones previstas en el presupuesto
general de la Nación. Este principio general no significa una autorización de
incumplimiento por parte del estado Nacional, si no que para poder trabar embargo sobre
estos bienes (que son la prenda común de los acreedores) deberá seguirse un
procedimiento que es el que está en la Ley 11672 (Ley Complementaria permanente de
Presupuesto) y que en su actual art. 170 establece que notificada una sentencia judicial ,
existe la obligación de pago en ese mismo momento, si tuviere los créditos
presupuestarios necesarios para cancelarlos. Si los tuviere y no los abonare ni diere las
razones al tribunal de su incumplimiento, entonces sí, se levanta la barrera que impedía el
embargo de los bienes señalados. En síntesis, la regla de la inembargabilidad es
enunciativa, no absoluta, y cede ante el cumplimiento de los procedimientos antes
descriptos.
Astreintes: “El astreinte es una sanción pecuniaria que los jueces se encuentran facultados
a aplicar contra quienes voluntaria y deliberadamente desobedecen sus mandatos, a fin de
conminarlos a su específico cumplimiento. Su empleo supone el incumplimiento, por parte
del sancionado, de una resolución judicial firme referente a un deber jurídico de contenido
patrimonial o extrapatrimonial. Corre desde que el auto que la impone es notificado y se
encuentra ejecutoriado, y es a beneficio del titular del derecho, lo que la distingue de las
multas procesales que los jueces tienen facultad de aplicar como correcciones
disciplinarias”. El art. 37 del CPCCN determina que los jueces y tribunales podrán imponer
sanciones pecuniarias compulsivas y progresivas tendientes a que las partes cumplan sus
mandatos cuyo importe será a favor del litigante perjudicado por el incumplimiento. Estas
sanciones se encuentran fuera del procedimiento presupuestario previsto por el art. 22 de
la Ley 23982, ya que de serlo así se desnaturalizaría su sentido. Las astreintes suponen
una sentencia condenatoria que el acreedor no satisface deliberadamente y se dirigen a
vencer la resistencia del renuente mediante una presión psicológica – no exenta de
consecuencias económicas – que lo mueva a cumplir; de ahí que los jueces han de
graduarlas con la intensidad necesaria para doblegar la porfía del obligado.
La responsabilidad del Estado: Se trata del deber de reparar que asume el Estado y la
Administración Pública, que se deriva de la actuación de su función administrativa,
legislativa o judicial. Este deber implica la posibilidad de obtener del Estado una reparación
de los
perjuicios indebidamente sufridos por los ciudadanos, por los daños que estén
relacionados con el accionar de las autoridades. Recién en el siglo XIX se llega a
reconocer la responsabilidad del Estado. A partir del siglo XVI, el triunfo del absolutismo
inaugura una de las épocas más inmorales del derecho público. El modelo de Estado que
preconiza esta teoría, es aquel que posee poder absoluto en el interior e independencia
absoluta en el exterior, cuya finalidad está en él mismo: la omnipotencia y la razón de
Estado. El absolutismo consolidó la irresponsabilidad del Estado. La demandabilidad
judicial del Estado está relacionada con la capacidad de éste de ser demandado y de
responder por su responsabilidad frente a los ciudadanos. El reconocimiento de esta
responsabilidad ante la Justicia, es decir, la
demandabilidad judicial del Estado, evolucionó en forma separada a la admisión de dicha
responsabilidad:
1. Modelo francés: en base a los valores monárquicos, en los cuales el rey era el Estado, y
tenía origen divino, se consideraba que el Estado no podía ser parte en procesos
judiciales, sino que los asuntos con los particulares debían ser resueltos dentro de la
Administración.
2. Constitución de 1853 – etapa de negación: en esta etapa, se negaba el derecho de los
particulares a forzar al Estado a juicio, es decir que éste no podía ser demandado ni podía
exigírsele una indemnización en favor de nacionales o extranjeros, con la excepción de los
perjuicios causados por empleados del Estado, es decir, por los funcionarios, en cuyo caso
sí había admisión de la responsabilidad. Estos casos eran regidos por las normas y
principios del Código Civil.
3. Reforma constitucional de 1860: esta reforma instaló a la Corte Suprema como la
cabeza de la Justicia federal. Ésta debió resolver si la Constitución admitía la posibilidad
de demandar a la República ante los estrados judiciales. En la época, el proyecto de la ley
48 establecía que la Corte sólo conocería y decidiría en las causas en las que la Nación
actuara como parte actora. Sólo podía llevarse al Estado ante los Tribunales con su
consentimiento expreso, lo cual generó que la solución de conflictos se produjera en el
Congreso, a través de la venia legislativa, en la cual el Congreso debía admitir, en la ley
presupuestaria, el monto que surgiera de la responsabilidad del Estado. Esta venia
legislativa superaba las normas del Código Civil, el cual impedía la responsabilidad de las
personas jurídicas por los actos de sus representantes, pero el derecho privado aún
cooptaba el ámbito del derecho público.
4. Comienzos del siglo XX – hacia la demandabilidad plena y la responsabilidad estatal: en
1932, el Congreso sancionó una ley según la cual los Tribunales conocerían de las
acciones civiles que se deduzcan contra la Nación, sin necesidad de autorización previa
legislativa, aunque exigiendo la previa reclamación administrativa del derecho. Así, se
eliminó el requisito de la venia legislativa. El fallo Devoto, en el cual unos empleados del
Ferrocarril habían ocasionado un incendio en su lugar de trabajo, la Corte resolvió que
existía la obligación de reparar los daños ocasionados a terceros por el fuego. Determinó
que tal responsabilidad era extendida al Estado, puesto que los autores del daño se
encontraban bajo su dependencia. En este punto, sin embargo, también fue aplicado el
derecho privado, en tanto se trataba de la
figura de responsabilidad indirecta. Esta doctrina fue ratificada en el fallo Ferrocarril Oeste,
también relacionado con la negligencia de los dependientes del Estado. En él, la Corte
introduce parcialmente el derecho público, aunque se mantiene en su invocación al Código
Civil, para establecer que existía responsabilidad del Estado en tanto el daño se había
producido debido a la interrupción de un servicio público necesario, puesto que no se
había otorgado, en el caso, un certificado registral para la realización de un acto jurídico.
5. Responsabilidad del Estado bajo los principios del derecho público: la Corte continuó su
desarrollo del caso Ferrocarril Oeste en el fallo Vadell. En éste, receptó los principios de
derecho público para determinar que la falta de servicio generaba responsabilidad estatal
objetiva para el Estado, responsabilidad que le era imputada en forma directa, si bien en
base a disposiciones del Código Civil, en el ámbito del derecho público.
Cabe destacar que la Ley de Responsabilidad del Estado, que rige actualmente a nivel
federal, establece como principio general que las disposiciones del Código Civil no son
aplicables a la responsabilidad del Estado, de manera directa ni subsidiaria. A pesar de
ello, parte de la doctrina considera que las normas civiles podrían ser aplicadas en forma
analógica. A pesar de la clara distancia que la ley busca tomar del derecho privado, ésta
no lo logra, de acuerdo a Pulles, puesto que también alude a la exclusión de
responsabilidad cuando exista caso fortuito, o por el hecho de la víctima o de un tercero
por quien no haya obligación de responder –ambos conceptos determinados en el CCyC
que ha declarado inicialmente inaplicable. Pulles entiende que la norma debería referirse a
la inaplicabilidad del derecho privado en tanto
éstos se opongan a los principios y normas especiales del derecho público que gobiernan
la actividad del Estado. La base constitucional de la responsabilidad estatal: existen dos
principios sobre los que se asienta la responsabilidad del Estado: la obligación de prestar
adecuadamente los servicios públicos prometidos a la población, que genera
responsabilidad por la irregularidad en la prestación, es decir, por la falta de servicio; y el
soporte igualitario de las
cargas públicas, establecido en el art. 16 CN. Ésta implica que todos los habitantes deben
contribuir igualitariamente a las cargas públicas, pero, al producirse un daño discriminado,
el cual el ciudadano no tiene el deber legal de soportar, nace para el Estado la obligación
de resarcir para restablecer el principio de igualdad constitucional. Esta responsabilidad se
extiende no sólo a las faltas de servicio, o la actividad ilegítima o irregular del Estado, sino
también a aquellos actos legítimos que generen este daño diferenciado, incluso aunque
éstos hayan sido ejercidos para satisfacer el interés colectivo. La responsabilidad del
Estado le genera a éste la obligación de indemnizar, obligación que la Corte ha entendido
como
fundada en el art. 19 CN en el caso Aquino, debido al principio alterum non laedere: está
prohibido perjudicar los derechos de un tercero, y todo daño debe ser reparado.
Especies de responsabilidad civil del Estado: la responsabilidad estatal puede clasificarse
por ser originada en actividades lícitas o ilícitas.
- Responsabilidad por actividad e inactividad legítima: en el caso de la actividad legítima,
es necesario que se den tres requisitos para que se constituya la responsabilidad estatal:
o Existencia de un daño cierto.
o Imputabilidad jurídica de la actividad a un órgano estatal.
o Relación de causalidad directa e inmediata entre la actividad o inactividad del Estado y el
daño sufrido por el administrado.
o Ausencia de deber jurídico de soportar el daño por parte del administrado.
o Sacrificio especial en la persona dañada, a la cual se le afecta un derecho adquirido.
La responsabilidad del Estado por actividad legítima es de carácter excepcional, y su
indemnización no alcanza al concepto de lucro cesante, sino que se limita a los daños que
representen el valor objetivo del bien afectado y los daños que sean consecuencia directa
e inmediata de la actividad realizada por la autoridad pública. En este sentido, existe una
cierta semejanza con la expropiación, que la Corte ha ratificado, limitando la indemnización
al daño emergente, y excluyendo de ella el lucro cesante antes mencionado, y también el
daño moral. En el fallo Sánchez Granel de 1984, sin embargo, este criterio jurisprudencial
varió para admitir la indemnización del lucro cesante; aunque fue vuelto al original en el
fallo Motor Once, en la cual se rechazó este rubro de indemnización. En el fallo Jacarandá,
la Corte clarificó el criterio: cuando la actividad lícita inspirada en propósitos de interés
colectivo causa perjuicio para los particulares, cuyo derecho se sacrifica por el interés
general, esos daños se incluyen dentro de la responsabilidad del Estado, pudiendo
incluirse en la indemnización tanto el daño emergente como el lucro cesante dependiendo
del caso particular, aunque éste debe estar estrictamente comprobado como consecuencia
directa e inmediata del obrar del Estado.
- Responsabilidad por actividad e inactividad ilegítima: en el caso de la actividad ilegítima,
la responsabilidad procederá sólo si se dan los requisitos de:
o Existencia de un daño cierto.
o Imputabilidad de la actividad a un órgano estatal.
o Relación de causalidad entre la actividad o inactividad y el daño.
o Falta de servicio generada debido a una acción u omisión irregular de parte del Estado.
En este caso, la indemnización por responsabilidad estatal debe ser de pleno alcance,
comprendiendo el daño emergente, el lucro cesante y el daño moral.