Instituciones de Derecho Administrativo – Segundo Parcial

UNIDAD VII: SERVICIOS PÚBLICOS

Noción.
El servicio público está vinculado estrictamente con el concepto de bienestar general. El bienestar general, que es
un concepto abstracto de difícil identificación, se refiere a que todas las personas que integran una sociedad
puedan vivir dignamente.
La Constitución Nacional, al establecer garantías, obliga al Estado a respetar ciertos derechos fundamentales,
como son el derecho a la salud, el acceso a una vivienda digna (esto último implica no solamente el acceso a la
vivienda, sino también la disposición en la vivienda de todos aquellos servicios públicos considerados
fundamentales que permitan a una persona desarrollar una vida en condiciones de dignidad, como son la luz, el
agua o el gas), entre otros derechos que comprenden la manda constitucional de garantizar el bienestar general.
En ese marco, de acuerdo con la Constitución Nacional y considerando los acuerdos internacionales suscriptos
con rango constitucional, el Estado se encuentra obligado a satisfacer este bienestar general consagrado en el
texto constitucional y en los tratados internacionales mencionados del art. 75 inc. 22, entre los cuales se encuentra
el Pacto de San José de Costa Rica que garantiza la dignidad humana y el derecho de igualdad (son garantías que
se encuentran comprendidas dentro del concepto de bienestar general).
Los servicios públicos, en definitiva, apuntan a garantizar el cumplimiento y el acceso a todos los que son
considerados derechos y servicios fundamentales (libertad, vida digna, trato igualitario, seguridad, salud,
educación, etc.), lo que significa que el servicio público está vinculado con la vida diaria de cada uno de los
ciudadanos del país.
Características del servicio público.
De acuerdo con Balbín, existen ciertas características propias que permiten identificar si un servicio es o no
público, que son las siguientes:
• Marca la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio . El Estado, en todo momento, debe
garantizar la prestación del servicio a la población, es decir, que el servicio público sea cumplido, ya que
de lo contrario acarrea responsabilidades para éste (si no lo garantiza siempre es responsable). Si el
servicio público es prestado directamente por el Estado, no existen dudas que su incumplimiento genera
responsabilidad. En cambio, si el servicio público es prestado a través de un concesionario de servicio
público, el Estado delega facultades en virtud del contrato de concesión de servicio público que vincula a
ambos, pero esta delegación de facultades no implica delegación de responsabilidad, por lo que el Estado
seguirá siendo responsable de la prestación de ese servicio público, aunque la realice un concesionario.
Esto quiere decir que el Estado no puede desligarse nunca de la responsabilidad, ni aun con
concesionarios que presten el servicio, ya que debe cumplir con su responsabilidad de ejercer un poder de
control sobre los prestadores de servicios públicos, y ello lo logra mediante el establecimiento de entes
reguladores, que son órganos de contralor, a fin de que se preste correctamente el servicio.
• La prestación de ese servicio se tiene que dar bajo el marco de la competitividad, y excepcionalmente en
condiciones de monopolio u oligopolio. Que los servicios públicos tengan ser prestados en condiciones de
competitividad quiere significar que al menos dos empresas deben competir y ofrecer un servicio mejor y a
una tarifa más baja, lo que repercute de este modo en el servicio de cada uno de los ciudadanos (lo ideal
del servicio público es la condición de competitividad). Y excepcionalmente en condiciones de monopolio u
oligopolio significa que en ciertas oportunidades, por las grandes inversiones que deben realizar las
empresas o el Estado para ofrecer y brindar un servicio, no puede permitirse el ingreso de competidores
por los costos que representa y por no existir forma de garantizar la inversión (ej. caso Telecom/Telefónica
en la década de 1990).
• El carácter retributivo del servicio en raz ón del contenido económico. La prestación del servicio debe tener
un correlato inmediato con su valor económico. Debe existir una relación entre la retribución y el servicio
público, ya que constituye lo que el usuario debe abonar en razón del contenido económico que tiene ese
servicio público. El Estado, al tener el deber de garantizar la llegada de ese servicio público a todos los
ciudadanos, tendrá que procurar que el valor de la prestación que deba abonar el usuario por ese servicio
público no sea excesivamente costosa, por lo que, fundamentalmente, la tarifa debe tener relación con el
contenido económico. Por otro lado, en relación con la retribución, las cargas impositivas establecidas por
el Estado no están vinculadas a la retribución del servicio público, sino a la carga impositiva propiamente
dicha. Tanto el carácter retributivo del servicio como los impuestos son diferentes, ya que esto último es
una carga o gravamen que lo establece el Estado, pero esa contribución no tiene relación estrictamente
con el servicio prestado.
• La obligatoriedad de las prestaciones . El Estado siempre está obligado a prestar el servicio público, aun si
fuera prestado a través de un concesionario, en cualquier condición. Debe garantizar la prestación del
servicio publico en todo momento, aun cuando el usuario no lo utilice.
• Necesita el reconocimiento por parte del legislador de que, ten iendo en consideración las circunstancias
de tiempo y lugar, ese servicio que se est á prestando es un servicio público (tenga carácter público) por su
protección de ciertos derechos fundamentales y de interés general. Se requiere el reconocimiento expreso
del legislador que determinado servicio es un servicio público, por lo que todo servicio será considerado
público en la medida que el legislador así lo declare a través de una ley del Congreso. Cuando un servicio
es considerado un servicio público, el Estado arbitra de regulador de la tarifa ya que el concesionario al

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 establecer una tarifa lo hace siempre bajo la aprobación del Estado. El Estado debe analizar el costo y
beneficio, y en ese esquema, garantiza que el concesionario no fije precios excesivos.
Definición de servicio público.
No existe una definición clara y uniforme, puesto que tiene un carácter abstracto y su concepto ha sido objeto de
trascendentes debates doctrinarios, y en todos los casos se encuentra absolutamente ligado a la política del
Estado. No obstante, algunos los definen como la actividad o prestación que realiza la Administración que, previa
ley que la declare como servicio público, tiende a satisfacer las principales necesidades de la sociedad.
• Los servicios públicos son las prestaciones sujetas un régimen jurídico especial que realiza la
Administración, en forma directa o indirecta, con el fin de satisfacer las necesidades de interés general.
• Según Dromi, el servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato que se traduce en
actividades públicas con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico
de derecho administrativo común a todo el quehacer de la función administrativa.
Respecto de la definición de servicio público, existen diferentes posturas doctrinarias:
a) Los servicios públicos son simplemente una organización de medidas para cumplir una determinada actividad.
Comprenden toda la actividad del Estado.
b) La postura minoritaria sostiene que los servicios públicos son sólo una porción de la actividad desarrollada por el
Estado.
Prestador de los servicios públicos: en principio es el Estado en cualquiera de sus formas, ya sea por los órganos
de la Administración Central o de entidades descentralizadas, autárquicas o empresas del Estado.
Pueden ser prestados también por los particulares o empresas privadas por medio de licencias, permisos,
privatizaciones, etc. En estos casos, el Estado impondrá reglas para que el servicio se preste con eficacia.
Clasificaciones de los servicios públicos.
1) De uso facultativo o de uso obligatorio. De uso facultativo son aquellos en los que el usuario decide si usa o no el
servicio. Por ejemplo, un servicio de uso facultativo es el servicio público de transporte (en general, la gran mayoría
de los servicios públicos son de uso facultativo). De uso obligatorio serían aquellos en los que el usuario debe
tomar el servicio aunque no lo desee y que resultan de uso indirecto, como son el servicio de seguridad, el
alumbrado público, el agua (éste último es un derecho humano, por lo que el usuario no puede optar o no por
utilizarlo). Aunque el usuario no quiera utilizar estos servicios, de igual manera los utiliza. Respecto del uso
obligatorio del alumbrado público, el usuario debe abonar una tasa municipal (ABL), y a partir de allí se determina
que lo utilizará siempre, y la única condición es que el servicio se preste debidamente.
2) Propios o impropios. Servicio público propio es aquel prestado directamente por el Estado, en forma directa o
indirecta. Los prestados en forma directa son los que brinda sin intermediarios y con las prerrogativas de poder
inherentes a su actuación en el campo del derecho público (Cassagne sostiene que pueden prestarlos empresas
sin personalidad jurídica propia, empresas del Estado, sociedades del Estado y sociedades anónimas con
participación estatal mayoritaria o de economía mixta). Y los prestados en forma indirecta son aquellos brindados
por una persona privada o pública no estatal a título propio con la autorización o habilitación del Estado, éste las
controla por medio de sus entes reguladores y establece las condiciones de su prestación. El Estado transfiere el
ejercicio de ciertas prerrogativas de carácter público a dichas empresas con la posibilidad de imponer restricciones
o servidumbres públicas, pero no renuncia a la titularidad del servicio.
Servicio público impropio es aquel prestado a través de concesionarios de acuerdo a las propias reglamentaciones
establecidas por el Estado. Son una actividad privada realizada por personas privadas de acuerdo a disposiciones
reglamentarias que establece la Administración Pública (ej. taxis).
El servicio público, al ser de titularidad del Estado, para que sea prestado por un concesionario privado requiere
que el Estado le delegue las facultades necesarias para tal fin, siempre bajo un riguroso régimen regulatorio. La
concesión de servicio público es una delegación de facultades con una estricta regulación para su prestación.
Otras clasificaciones.
• Onerosos: son pagados directamente por el usuario, abonando sólo lo que utiliza.
• Gratuitos: son los que pagan todos los habitantes indirectamente por medio de impuestos, usen o no el
servicio.
• Singular o uti singuli: es aquel en que el usuario del servicio está determinado.
• General o uti universi: se presta a toda la comunidad sin determinar el usuario (ej. bomberos).
• De gestión pública ó privada, en relación al sujeto que brinda la prestación.
Caracteres del servicio público.
Los servicios públicos poseen ciertos caracteres, que son los siguientes (regla memotécnica: CRUGO):
Continuidad, Regularidad, Uniformidad, Generalidad, Obligatoriedad.
• Continuidad. Los servicios públicos no pueden ser interrumpidos de ninguna manera ni por ningún
motivo, ya que son considerados esenciales para la satisfacción de intereses impostergables de la
comunidad (responden a una necesidad colectiva indispensable). Por ejemplo, las fuerzas de seguridad. El
derecho a huelga debe ser limitado, respetando un esquema de prestación esencial, como por ejemplo las
guardias hospitalarias para urgencias médicas.
• Regularidad. Implica que la prestación del servicio público debe realizarse de acuerdo con las reglas que
establecen las normas vigentes. Si alguna de éstas es violada, el servicio se considera irregular. El art. 42
de la CN determina que la legislación debe establecer los marcos regulatorios de los servicios públicos de

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 competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios y de las provincias interesadas en los organismos de control.
• Uniformidad: Está relacionado con el principio de igualdad, lo cual determina que todos los usuarios
tienen el derecho de exigir igualdad de trato frente a la prestación del servicio. El servicio público debe
prestarse para todos los habitantes de la misma manera y en igualdad de condiciones. Respecto del
principio de igualdad, la CSJN ha entendido que implica la igualdad de los iguales, es decir en iguales
condiciones. Todos los usuarios pueden exigir igualdad de trato, lo que no implica que tener determinadas
categorías de servicio público (como la electricidad residencial o de obra), así como también no obsta que
exista diferentes categorías de usuarios (residenciales, industriales), sino que dentro de una categoría el
usuario debe tener igualdad de trato (los residenciales los mismos servicios, los de obra los mismos
servicios, los de industria el mismo servicio, etc.; en esto consiste la uniformidad o principio de igualdad).
• Generalidad: Los servicios públicos deben ser brindados a todos aquellos que lo exijan, sin exclusiones,
ya que éstos nacen para responder a una necesidad colectiva o de toda la comunidad.
• Obligatoriedad: El Estado debe garantizar la prestación del servicio y el usuario tiene el derecho de exigir
esa prestación, incluso aunque decida no utilizarlo. El prestador del servicio tiene la obligación de prestarlo
y en algunos casos el usuario de tomarlo. Esto quiere decir que aunque el usuario no lo utilice, la obligación
de prestación por parte del Estado persiste.
Eficacia y calidad: el Estado debe establecer los parámetros de calidad y eficiencia de la prestación de los
servicios, la prevención y solución de conflictos previendo la participación de las asociaciones de consumidores y
usuarios, todo esto en relación a la protección de la salud, seguridad e intereses económicos, la información
adecuada y veraz, la libertad de elección y las condiciones de trato equitativo y digno (art. 42 CN).
Régimen jurídico: el régimen jurídico de los servicios públicos es especial, establecido por el Estado. La relación
contractual entre el usuario y el prestador está regida por un marco regulatorio específico, mientras que la relación
entre el prestador y el Estado se rige por el derecho público.
Creación.
Los servicios públicos pueden ser creados: a) por Decreto, debido a que el órgano administrador es el Poder
Ejecutivo; b) por Ley, cuando se trata de servicios prestados con privilegios monopólicos o cuando la Constitución
Nacional establece que deba ser creado por el Poder Legislativo; y c) por Competencia provincial: es así por ser un
poder no delegado a la Nación, excepto en los servicios interprovinciales o internacionales y los correos generales,
cuya competencia es nacional.
Los bienes afectados a la prestación de un servicio público son: Inembargables (no podrán ser ejecutados
forzosamente), Inalienables (no pueden venderse), e Imprescriptibles (no pueden adquirirse por usucapión).
- Con esto se busca la protección del bien afectado a la prestación de un servicio público. Los bienes del prestador
que no sean utilizados para la prestación del servicio son considerados privados y no gozan de esas protecciones.
En cuanto a los recursos económicos, se debe determinar si los mismos son o no necesarios para mantener la
prestación del servicio, de no serlo pueden ser embargados.
En cuanto al personal de las empresas o entes prestadores de servicios públicos, la relación de empleo será:
a) Pública, cuando el servicio sea prestado directamente por la Administración Pública o por entidades
administrativas, regirá la ley de empleo público.
b) Privada, cuando el prestador sea sujeto privado o empresa pública no estatal.
Jurisdicción a aplicar en caso de conflicto:
1) Servicios prestados en forma directa: fuero contencioso administrativo.
2) Servicios prestados en forma indirecta, dos opciones:
a) Conflictos entre la administración y el prestador, fuero contencioso administrativo.
b) Conflictos entre prestador y usuario, si se trata de temas del derecho privado, la jurisdicción es la ordinaria y lo
concerniente al derecho público se regirá por el fuero contencioso administrativo.
Organización de los servicios públicos: Estará a cargo del Poder Ejecutivo en lo referente a infraestructura, y
el Poder Legislativo sancionará la normativa ya que los marcos regulatorios deben establecerse por Ley.
Suspensión y modificación de los servicios públicos: Siempre corresponderán al órgano que les dio origen.
Cuando fuesen creados por Ley, sólo podrán modificarse exclusivamente por Ley, ó si fuesen creados por decreto
del Poder Ejecutivo, podrán modificarse sólo por esta vía. Las modificaciones sólo procederán si son en beneficio
del interés público, y la suspensión en caso que desaparezca la necesidad del mismo y, por lo tanto, no tenga
razón de ser.
Retribución.
Es el pago que hace el usuario por el servicio oneroso que se le presta. Ésta debe ser aprobada por la
Administración y debe cubrir los costos de explotación, amortización de activos, etc. Se manifiesta de las
siguientes maneras: A) la tasa, que es una retribución por un servicio público de uso obligatorio (ej. ABL). Ésta se
pagará se utilicen o no, el gasto se divide por los habitantes que se benefician con el servicio y la relación es
reglamentaria; B) el precio, que es lo que se abona por un servicio de uso facultativo (ej. boleto de un servicio de
transporte público). Se paga por lo efectivamente usado del servicio y la relación es contractual; y C) la tarifa (o
cuadro tarifario del servicio público), que es un listado de precios de la retribución del servicio público.
Caracteres de la retribución.
• Proporcionalidad. Es la razonabilidad o la relación estricta que posee la retribución con el valor económico
del servicio público (es decir, lo que cuesta brindarle al usuario el servicio público). Las tarifas deben ser
justas y razonables.

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 • Irretroactividad. La retribución nunca puede ser retroactiva, siempre opera hacia el futuro.
• Legalidad. La retribución siempre la fija la autoridad estatal, es decir, el Estado fija los precios o tasas. Si el
servicio es prestado a través de un concesionario, ésta se encarga de establecer la retribución, pero se
encuentra sujeta a aprobación del organismo estatal. Por ende, cuando el servicio es prestado por un
concesionario, éste interviene en su formación pero la aprobación es estatal.
• Efectividad. El servicio público debe ser efectivamente prestado, no admite ser potencial. Debe abonarse
sólo si se presta el servicio, caso contrario se torna ilegítimo. En relación a este carácter, en el caso Banco
Nación c/ Municipalidad de San Rafael dictado por la CSJN en el año 1957 se refirió a los caracteres de la
retribución de los servicios públicos poniendo foco en dos puntos: el primero relacionado con el valor
mismo de la retribución y el segundo si era meramente confiscatoria. Lo que estableció la CSJN fue lo
siguiente: en primer lugar, resultaba innecesario realizar una pericia contable para determinar la capacidad
contributiva del Banco Nación de su usuario a efectos de corroborar una eventual afectación en su
patrimonio, capital y utilidades, y, en segundo lugar, establecer que el servicio público sea efectivamente
prestado (no potencialmente o que pueda ser, sino efectivamente prestado), ya que el Estado en todos sus
niveles (nacional, provincial y municipal) no podrá establecer contribuciones por servicios públicos futuros
que en la actualidad no se estén prestando.
• Igualdad. El principio de igualdad en la retribución implica la posibilidad de que todos accedan a los
servicios públicos. Si determinados ciudadanos o ciertos sectores de la sociedad no tuvieran la posibilidad
de acceder a ellos, el Estado está obligado establecer subsidios para que éstos puedan utilizarlo.
Partes.
1) Prestador del servicio. Que puede ser una persona física o jurídica, pública o privada.
2) Usuario. Es el particular que utiliza el servicio público y que exige la prestación, sujetándose a las normas
reglamentarias.
3) Ente regulador. Es la entidad autárquica que existe en los casos de servicios prestados por empresas
privadas. Éstos son auditados por el Congreso Nacional, a través de la Comisión Bicameral de Seguimiento de la
Reforma del Estado y Privatizaciones, compuesta por 6 miembros de cada cámara y por la Auditoría General de la
Nación.
Deberes del Estado cuando el servicio lo presta el sector privado : a) Limitar el servicio; b) Regular y organizar el
servicio; y c) Sancionar, fiscalizar y controlar.
Funciones de los entes reguladores: a) Controlar la prestación del servicio; b) Aplicar sanciones y multas; c)
Resolver conflictos entre usuarios y prestador; y d) Proteger a los usuarios, presentando reclamos o acciones
judiciales.
Derechos de los consumidores. Se encuentran consagrados en la CN (art. 42) y regulados en diferentes normas,
como son de Defensa a la Competencia (25.156), Defensa al Consumidor (24.240), Ley de Amparo, etc. Además,
pueden hacérselos valer por el Defensor del Pueblo de la Nación.
Derecho a huelga y prestaciones consideradas esenciales. La huelga es la suspensión colectiva de tareas
realizada por los trabajadores en defensa de sus derechos, pero debe encontrarse un equilibrio para que no se
vean afectados otros derechos, los de los usuarios y consumidores al menos en lo que se llaman servicios
esenciales, entre estos: 1) Servicios sanitarios y hospitalarios; 2) Producción y distribución de agua, luz, gas; y 3)
Control de tráfico aéreo y red telefónica.
El decreto 843 del año 2000 regula en lo pertinente a los conflictos colectivos de trabajo que den lugar a la
interrupción total o parcial de servicios esenciales. Establece que cuando se propongan medidas de ésta
naturaleza la decisión deberá ser comunicada a la autoridad de aplicación y a la contraparte con 48 hs. De
anticipación, durante las 24 hs. siguientes las partes deberán tratar de llegar a un acuerdo, sobre los servicios
mínimos que se mantendrán durante el conflicto, si no llegaran a ningún acuerdo interviene el Ministerio de Trabajo
intimando a las partes a cumplir con sus obligaciones y obligándolas a prestar los servicios mínimos, no se les
podrá imponer una cobertura mayor al 50% de la prestación normal del servicio. El prestador del servicio deberá
poner en conocimiento de los usuarios las modalidades de la prestación mientras duren las medidas de fuerza, 24
hs. antes de iniciarse las mismas.

UNIDAD VIII: CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

1) Contrato de obra pública
Concepto: La obra pública es una actividad de construcción, mantenimiento o destrucción de bienes realizada por
el Estado con una finalidad de interés público.
Cuando decimos que es una actividad realizada por el Estado, podemos referirnos a una de ambas alternativas:
1) Que el Estado realice la actividad por Administración, osea, con sus propios medios y con su propio personal.
2) Que el Estado realice la actividad por Contratación, y aquí aparecen dos alternativas: se hace a través de un
contrato de obra pública ó se hace a través de un contrato de concesión de obra pública. La diferencia fundamental
es que en el contrato de obra pública la retribución del contratista del Estado, de su co-contratante, la hace el
Estado a través del presupuesto.
En cambio, en la concesión de obra pública el contratista o co-contratante del Estado es remunerado por los
usuarios de la obra.
¿Cuáles son los criterios a través de los cuales llegamos a la noción de obra pública?: La clasificación más común
nos dice que hay tres criterios: el objetivo, el subjetivo y el finalista.

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1) Desde el punto de vista objetivo, la obra pública se refiere a bienes muebles o inmuebles, materiales o
inmateriales.
2) Desde el punto de vista subjetivo, en la obra pública de manera inmediata o mediata tiene que estar presente el
Estado. Osea, el sujeto activo, el que realiza la obra pública es el Estado ó un ente público no estatal en la medida
que tenga delegada por ley formal esta competencia.
En definitiva, desde el punto de vista subjetivo la obra pública la realiza el Estado, osea, la presencia del Estado de
manera inmediata o mediata es necesaria. También la puede realizar un ente público no estatal en la medida en
que tenga delegada por ley formal la pertinente competencia.
3) Desde el punto de vista finalista, obra pública es toda actividad tal como la hemos caracterizado en el concepto
que tenga una finalidad de bien común o interés público.
Si se combinan estos elementos los mismos aparecerán, con mayor o menor intensidad, en el concepto primigenio
de obra pública.
Elementos
El contrato de obra pública, de acuerdo a lo dicho, aparecerá cuando el Estado realiza la obra pública a través de
un tercero, con quien se vincula mediante un contrato. En función de lo dicho, analizaremos el concepto de contrato
de obra pública a través de cuatro elementos principales (elementos o criterios).
Los cuatro elementos o criterios de caracterización del contrato de obra pública son: el subjetivo, el objetivo, el
material y el finalista.
1) El elemento subjetivo: Desde un punto de vista subjetivo, uno de los sujetos de la relación contractual es el
Estado, sea Nacional, Provincial o Municipal. El Estado puede actuar tanto por administración central como por
administración descentralizada.
Como excepción a lo dicho, encontramos que las sociedades del Estado reguladas por la Ley 20.705 y las
sociedades de economía mixta en las cuales el Estado tenga participación mayoritaria (ó sociedades de economía
mixta con participación estatal mayoritaria) están expresamente excluidas en el orden nacional de la aplicación de
la Ley 13.064, razón por la cual las sociedades del Estado y las sociedades de economía mixta con participación
estatal mayoritaria se sujetan a la figura del contrato de locación de obra regulado por el derecho privado.
Los ordenamientos provinciales, en general, son más amplios que el ordenamiento nacional, donde se aplica la Ley
13.064 o Ley Nacional de Obras Públicas.
2) El elemento objetivo, como ya hemos dicho, es el bien que se va a construir, mantener o destruir. Puede ser
mueble, inmueble, material o inmaterial.
Cuando se trata de bienes inmateriales, por lo general, estamos en presencia de un contrato de obra pública por
accesoriedad. Ejemplos:
- Trabajos preparatorios de una obra pública, osea, el estudio sobre la factibilidad de la obra pública, los proyectos
sobre cómo hacerla integran los trabajos preparatorios y son una obra pública por accesoriedad;
- Los contratos entre el Estado y profesionales para que dirijan y supervisen la realización de la obra. Osea, en el
derecho privado sería una locación de servicios, aquí se trata de un contrato de obra pública por accesoriedad;
- Transporte de materiales para realizar la obra pública, etcétera.
3) El elemento material o fiscal se refiere al origen de los fondos destinados a pagar la realización de la obra
pública. Las obras públicas en el orden nacional, y de acuerdo a la Ley 13.064 art. 1º, se financian con recursos
provenientes del Presupuesto Nacional.
En general, en los regímenes provinciales hay mayor elasticidad porque se prevé que hay obra pública cuando la
realiza el Estado provincial por administración central o descentralizada sin detenerse en el origen de los fondos o
en el destino concreto de la misma, siempre que sea un destino de utilidad pública, o interés público o bien común
(como sea).
4) El elemento teleológico o finalista, como siempre que hablamos de actividad del Estado, es una finalidad de
interés público o de bien común.
Caracteres
En cuanto a los caracteres contractuales, no hay nada diferente a lo que dice la teoría general del contrato. El
contrato de obra pública es:
1) Bilateral, porque interesa una típica relación contractual entre el Estado, por administración central o
descentralizada, y su co-contratante, que habitualmente es un particular.
Podría haber también contrato de obra pública cuando el Estado por administración central establece un vínculo de
este tipo con un ente estatal descentralizado. Este es el caso de la construcción de la represa hidroeléctrica El
Chocón - Cerros Colorados donde el Estado por administración central contrató con Hidronor S.A. que era una
sociedad estatal.
2) Oneroso, porque hay derechos y deberes recíprocos. Osea, las ventajas de una parte se obtienen a cambio de
determinadas prestaciones.
3) Conmutativo, porque las prestaciones recíprocas están determinadas en el contrato. No hay riesgo jurídico,
puede haber sí riesgo económico.
4) Como todos los contratos regulados por el derecho administrativo es consensual, ya que se perfecciona con la
mutua expresión del consentimiento entre las partes. Cuando las partes expresan mutuamente su consentimiento,
el contrato se perfecciona.

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Por supuesto que la expresión mutua del consentimiento se tiene que hacer siguiendo las formas legales, pero lo
que perfecciona al contrato no es el cumplimiento de formas legales en sí sino la mutua expresión del
consentimiento, por eso es consensual.
Partes del contrato de obra pública
a) Una de las partes es el Estado o contratista; y,
b) La otra parte es el co-contratante, que puede ser un particular (es lo habitual) o puede ser un ente estatal
descentralizado como sucedió en el caso de la construcción del Chocón – Cerros Colorados que lo hizo Hidronor
S.A. (una sociedad estatal).
Sistemas de contratación
Hay tres sistemas clásicos de contratación de obras públicas:
a) En primer lugar, la unidad de medida o precios unitarios : Se le otorga a la obra una medida métrica, de volumen,
y en función de cada medida se paga un precio. Por ejemplo, si se pretende construir una ruta que podría llegar a
ser bastante extensa se puede establecer un precio por kilómetro construido. En ese sentido, se construirán los
kilómetros que el Estado decida, pero podría ser que el Estado construya o prevea construir 200 kilómetros de ruta
pero luego decida extenderla 100 kilómetros más, entonces, a la empresa se le irá pagando por cada kilómetro que
construye. En esto consiste la unidad de medida.
b) El segundo sistema es contratar la obra pública por ajuste alzado: A la obra pública se le asigna un valor global,
total, único e invariable (es decir, es un valor que es global o total, único e invariable). Este valor paga la totalidad
de la obra realizada.
c) Y el tercer sistema es el de coste y costas: En este sistema, el dueño de la obra (el Estado) paga el valor de los
materiales y de la mano de obra empleadas por el contratista. El contratista percibe un porcentaje de esas sumas a
título de ganancia.
La expresión “costes” comprende todos los gastos de la obra. La expresión “costas” comprende la ganancia del
contratista. La suma de los costes y de las costas da el precio total de la obra.
La Ley Nacional de Obras Públicas en su art. 5 establece en qué condiciones se puede usar el sistema de coste y
costas.
Desde el punto de vista financiero, la contratación de una obra pública debe contar siempre con crédito legal. Esto
significa que tiene que haber una autorización legislativa para gastar ese dinero. Esta autorización legislativa surge
de la Ley de Presupuestos habitualmente ó de una ley especial, y a ésta autorización legislativa precisamente la
llamamos crédito legal.
Si el contrato de obra pública se va a celebrar a través de un procedimiento de selección del co-contratante
realizado por licitación, el crédito legal debe existir antes del llamado a licitación. La existencia de crédito legal de
acuerdo a la Ley es un requisito esencial del llamado a licitación.
Solamente se puede obviar la existencia de crédito legal previo a la iniciación del procedimiento de selección del
co-contratante en casos de urgencia. Si bien es discrecional para el Estado determinar cuándo hay urgencia, ésta
urgencia tiene que ser objetiva, reconocible e imprevisible.
Los derechos y deberes de las partes del contrato de obra pública
Los derechos del Estado son los deberes del contratista, y los derechos del contratista son los deberes del Estado.
Son derechos de la Administración:
1) Al estricto cumplimiento del contrato por parte del contratista. Esto es así porque la contratación administrativa
en general es intuitu personae. Salvo autorización del Estado, el co-contratante no puede transferir el contrato a
terceros;
2) El derecho del Estado a que los trabajos se realicen en los plazos legales y/o contractuales. Osea, esto significa
que los trabajos se tienen que iniciar a efectos de ejecutar el contrato oportunamente, y se deben ejecutar de
acuerdo al ritmo previsto en la ley o en el contrato.
3) Derecho a que el contratista constituya garantías de ejecución del contrato de acuerdo a los pliegos, al contrato,
como sea.
4) Derecho a que el contratista presente, en la oportunidad correspondiente, el plan de trabajos. Plan de trabajos
que tendrá que ser aprobado por el Estado.
5) El Estado también tiene derecho a que el contratista utilice el equipo comprometido en el contrato y a que lo
mantenga adecuadamente.
6) Derecho a que el contratista acopie materiales en los términos del contrato cuando éstos materiales no son
provistos por el Estado.
7) Derecho a que el contratista nombre un representante técnico y derecho del Estado designar el inspector de
obra. El vínculo entre el Estado y el contratista se va a hacer a través del inspector de obra por parte del Estado y el
representante técnico por parte del contratista.
Es tarea del representante técnico controlar la ejecución del contrato y ejercer los poderes de dirección y de control
que le corresponden al Estado. A estos efectos, el inspector de obra le da al contratista las ordenes de servicio
necesarias, éstas ordenes de servicios son actos administrativos que se anotan en el Libro de Ordenes de
Servicio, libro que el contratista debe tener a disposición del Estado en todo momento.
8) Derecho a recibir la obra provisionalmente a efectos de determinar, dentro del plazo legal o contractual, si hay
deficiencias, y las deficiencias en las cuales el contratista haya incurrido tendrán que ser subsanadas por el mismo.
9) El derecho a retener el 10% de lo que el Estado tiene que pagar por cada certificado de avance de obra que el
contratista presente a efectos de constituir el fondo de reparos.

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En otras palabras, el derecho a retener el 10% de cada pago que el Estado realice ante la presentación del
contratista de los pertinentes certificados de avance de obra. Con esta retención se constituirá el fondo de reparos.
10) El derecho de aplicar sanciones al contratista por sus incumplimientos.
11) El derecho a introducir cambios en la ejecución de la obra dentro de los límites legales o contractuales (es lo
que se conoce como el “ius variandi”).
12) El derecho del Estado a rescatar el contrato, osea, a dar por finalizado el contrato antes de su vencimiento por
razones de interés público discrecionalmente apreciables y de manera unilateral. Osea, en el rescate del contrato
no hay un mal comportamiento del contratista, cambia la valoración del interés público por parte del Estado.
13) El derecho del Estado a rescindir el contrato a título de sanción, osea, ante incumplimientos reiterados y graves
del contratista.
Es decir, el derecho del Estado a rescindir el contrato a título de sanción, osea, debido a incumplimientos graves y
reiterados del contratista. Esto es lo que se llama la caducidad del contrato.
14) Derecho del Estado a ejecutar las garantías de ejecución contractual como sanción a los incumplimientos
graves y reiterados del contratista.
15) El derecho del Estado a ejecutar la obra pública, o lo que reste de ella, con sus propios medios o por terceros
con cargo al contratista incumplidor.
Estos son los derechos que le corresponden al Estado y que dan lugar a los correlativos deberes del contratista.
Ahora bien, si son examinados con detenimiento podemos concluir que en lugar de derechos son competencias del
Estado que éste debe ejercer obligatoriamente si de acuerdo a la ley correspondiere dicho ejercicio. Esto es así
porque los derechos se ejercen discrecionalmente (si el titular no los pretende ejercer, no puede ser obligado a
ello), en cambio, todo lo mencionado con anterioridad como derechos del Estado se deben ejercer obligatoriamente
si fuere necesario, y esto se corresponde más con la noción de competencia (que es de ejercicio obligatorio) que
con la noción de derecho.
Los derechos del contratista del Estado
1) En primer lugar, el contratista tiene derecho a que se mantenga a lo largo de toda la ejecución del contrato la
ecuación económico-financiera del mismo. Esto significa que el contratista hizo una oferta económica para realizar
el contrato donde tuvo en cuenta los costos en los cuales incurriría y la ganancia que deseaba obtener. Esta
relación entre costos y ganancias se tiene que mantener a lo largo de la ejecución del contrato y en la relación
económico-financiera.
Uno de los peores problemas que tiene la contratación administrativa son los procesos inflacionarios agudos
porque o bien las empresas se descapitalizan ya que la ecuación económico-financiera no se mantiene
adecuadamente o bien el Estado tendría que abonar sumas muy elevadas ya que la relación económico-financiera
se adecua a un ritmo superior a la inflación, y la claridad que debe haber en la contratación administrativa
obviamente tiende a desaparecer.
2) En segundo lugar, el contratista tiene derecho a que se le pague el precio en las oportunidades
correspondientes. Esto es de suma importancia porque habitualmente los contratos de obra pública no son de
ejecución única sino de ejecución sucesiva (o tracto sucesivo), y por lo tanto también se va pactando la realización
de pagos parciales a medida que el contratista presenta los certificados de avance de obra, certificados que deben
ser aprobados por el inspector de obra.
3) El derecho a cobrar intereses cuando la Administración se atrasa en sus pagos. Aquí debe hacerse una
aclaración que es de suma importancia: Cuando el Estado se atrasa en sus pagos, más allá de lo que dice la ley, lo
que se logra es que la realización de la obra tienda a paralizarse. Si bien jurídicamente rige el principio de
continuidad en la ejecución de manera tal que el contratista esté obligado a ejecutar la obra hasta el final con
independencia de que el Estado le pague o no y la falta de pago no es excusa para paralizar la realización de la
obra, en la realidad la falta de pago en tiempo hace que las obras se demoren enormemente. Entonces, cuando la
construcción de un puente, de una ruta, o de cualquier obra pública no es abonada por el Estado en las
oportunidades correspondientes se paraliza.
En conclusión, es sumamente importante que el Estado sea riguroso en exigirle al contratista la ejecución de la
obra en los plazos previstos por ley o por contrato pero tiene que ser igualmente riguroso en pagarle al contratista
los avances de obra en las oportunidades previstas.
4) El contratista también tiene derecho a que el inspector de obra use sus poderes de dirección y control de manera
razonable.
5) Derecho a que se haga la recepción parcial y la recepción definitiva de la obra en las oportunidades previstas
por ley o por contrato.
6) El derecho a rescindir el contrato por causas imputables a la Administración dentro de las previsiones
contractuales.
Garantías contractuales
Cuando el Estado decide realizar actividades por vía de contratación, hay dos clases de garantías que son
sumamente importantes: a) Las garantías de mantenimiento de oferta y b) Las garantías de ejecución contractual.
a) Las garantías de mantenimiento de oferta aparecen, clásicamente, en los procedimientos licitatorios, sea
licitación pública o sea licitación privada. En esta etapa, previa a la adjudicación del contrato, aquellos que tengan
interés en obtener dicha adjudicación deben constituir garantías de mantenimiento de oferta. Los procedimientos
licitatorios son altamente costosos, por eso el Estado tiene que asegurarse que aquel que se presente como
oferente lo haga con seriedad, de manera tal que si alguno de los oferentes retira su oferta el Estado, para
recuperar por lo menos en parte los costos de la licitación, ejecutará las garantías de mantenimiento de oferta.

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Estas garantías permanecen hasta que el contrato se adjudica. Cuando el contrato se adjudica, todos aquellos que
no lograron la adjudicación y quedaron afuera, pueden solicitar la devolución de las garantías de mantenimiento de
oferta.
b) Una vez que termina el procedimiento de selección y que la obra o el contrato han sido adjudicados, el ganador
tiene que constituir la garantía de ejecución contractual. Osea, una garantía de que va a ejecutar el contrato en
tiempo y forma (osea, de acuerdo a la ley y al contrato).
Habitualmente, la garantía de mantenimiento de oferta para el ganador se transforma en garantía de ejecución del
contrato, con la diferencia de que la garantía de ejecución del contrato puede ser mayor que la garantía de
mantenimiento de oferta, razón por la cual el ganador deberá integrar la diferencia.
Por lo general, las garantías de ejecución del contrato alcanzan al 5% del valor total del mismo.
Estas garantías se constituyen de diversos modos: En primer lugar, se pueden constituir en dinero en efectivo, o
bonos estatales, fianzas bancarias, hipotecas, prendas registrables, títulos valores, seguros de caución, etcétera.
Como se ha dicho, el contrato de obra pública, al igual que los restantes contratos administrativos, son intuitu
personae, el co-contratante no puede ceder el contrato o transferir su ejecución, o como sea, sin la autorización
expresa de la Administración, que sólo la podrá conceder si la ley lo permite.
El contrato administrativo no es solamente el compromiso mutuo por escrito sino que está integrado, además, por
los pliegos de bases y condiciones que se utilizaron en la licitación previa, proyectos, planos, presupuestos, planilla
de detalle, cómputo métrico o por volumen de la obra, memoria descriptiva de los trabajos realizados, etcétera (Art.
21 de la Ley Nacional de Obras Públicas).
¿Qué significa el replanteo y el plazo de iniciación?: El replanteo significa, una vez firmado el contrato, delimitar
adecuadamente el área geográfica de realización de la obra. Esta operación la llevan a cabo el Estado a través del
inspector de obra y los funcionarios que correspondan, por un lado, y el contratista a través de su representante
técnico y equipos correspondientes, por el otro.
Hecho el replanteo, corresponde la iniciación de la ejecución del contrato.
El plan de trabajos es la descripción escrita de las actividades que se habrán de ejecutar para realizar el contrato
(la forma en que el contrato se llevará a cabo). El plan de trabajos tiene que ser aprobado por el Estado.
Junto con el plan de trabajos, el contratista tiene que presentar la adecuada descripción del equipo que piensa
utilizar y el mantenimiento del mismo que hará.
El acopio de materiales es un deber del contratista cuando el Estado no provee los mismos. Éste acopio significa
que el contratista tiene que tener esos materiales a su disposición, en un lugar determinado o bien, en la empresa
que proveerá los materiales. Lo que el contratista tiene que acreditar es que tiene esos materiales a su disposición
cuando los necesite.
Una vez que el contratista ha terminado la obra, osea, ha terminado la ejecución del contrato de obra pública,
deberá solicitarle a la Administración que se la reciba. Recibida la solicitud, la Administración debe proceder a
verificar la realización de la obra para determinar si hay o no defectos en la misma.
Si la Administración determinare la existencia de defectos, el contratista deberá arreglarlos a su costo, por eso se
la llama recepción provisional, y tiene un plazo de duración transcurrido el cual hay que proceder a la recepción
definitiva. El plazo entre la recepción provisional y la recepción definitiva depende de la complejidad de la obra.
Estos plazos están previstos en el contrato respectivo.
La recepción se hace de manera expresa, osea, por escrito (es el acta de recepción de la obra). Si la
Administración sin realizar el acta ocupa y utiliza la obra, el contratista tiene derecho a intimarla para que se haga
la recepción por escrito, lo cual es conveniente para deslindar las responsabilidades pertinentes.
No está previsto expresamente un supuesto en que la Administración se niegue a recibir la obra. En nuestra
opinión, la solución más acertada es que el contratista intime a la Administración a recibir la obra y transcurren 30
días hábiles administrativos en los cuales la Administración guarda silencio, se tendrá por recibida
automáticamente o necesariamente. En otras palabras, si la Administración se niega a recibir la obra o nada
contesta al pedido del contratista, éste la tendrá que intimar. Notificada la intimación, deben contarse 30 días
hábiles administrativos y si la Administración nada dice se tendrá por recibida a la obra necesariamente. Esta es la
mejor solución por ser simple y rápida, sin embargo constituye una opinión.
También el contratista puede efectuar un reclamo y agotar la instancia administrativa, tras lo cual si es necesario
puede acudir a sede judicial. Es una alternativa, pero lo que sucede es que es mucho más larga y más costosa.
La recepción puede ser parcial o total, provisional o definitiva: a) La recepción parcial, como su nombre lo indica,
significa que la Administración recibe una parte de la obra ejecutada en la medida en que ello sea posible;
b) La recepción total significa que la Administración recibe toda la obra;
c) La recepción provisional, como se ha dicho, es la primera en la cual la Administración recibe la obra y determina
si hay o no defectos de ejecución que deban ser reparados. Si hay defectos de ejecución, el contratista deberá
repararlos o la Administración lo podrá hacer por sí misma o por terceros con cargo al contratista.
Una vez expirado el plazo de garantía y subsanados los defectos si se hubieren encontrado, corresponde la
recepción definitiva de la obra.
d) La recepción definitiva se hace por escrito a través del acta pertinente. Con la recepción definitiva concluye el
contrato de obra pública por la realización de su objeto.
Realizada la recepción definitiva, el contratista tiene derecho a que se le pague el precio pendiente (debe
recordarse que habitualmente las obras públicas se van pagando por certificados de avance de obra, con lo cual,
con la recepción definitiva, la Administración deberá pagarle la parte que esté pendiente del precio de la misma).

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También tiene derecho a que se le devuelvan las garantías de ejecución contractual. Y finalmente, tiene derecho a
que se le integre el 10% que se le descontó en cada certificado para constituir el fondo de reparos.
Con la recepción definitiva, la responsabilidad del contratista concluye. Ahora bien, si con posterioridad a la
recepción definitiva aparece la amenaza de ruina de la obra por vicios de construcción, vicios del suelo, planos mal
hechos, mala calidad de los materiales que no se hubiesen podido determinar durante la recepción provisoria, el
Estado podrá responsabilizar al contratista, pero debe probar dicha responsabilidad. Por ser posterior a la
recepción definitiva, nada se puede presumir. Por eso son muy importantes las dos etapas mencionadas
anteriormente: el replanteo y el plan de trabajos, porque una vez adjudicada la obra el contratista tiene que estudiar
detalladamente las características del suelo, la calidad de los materiales, la calidad de los planos, para la
adecuada ejecución de la obra.
En ese sentido, existió un caso por la construcción de una pista para despegue y aterrizaje de aviones de guerra en
el sur del país donde el contratista alertó sobre la mala calidad del suelo, alertas que fueron desestimadas por la
Administración, la que exigió la construcción de la pista en ese lugar. Efectivamente, el contratista tuvo razón y la
pista se partió al poco tiempo.
También, en el norte del país hubo un famoso caso contra Fabricaciones Militares por los Altos Hornos Zapla.
Fabricaciones Militares contrató la construcción de un puente eléctrico para el transporte de materiales con una
preparación tan mala que exigió la realización del puente eléctrico prácticamente alado de estos hornos (el calor de
estos hornos dañan con facilidad a los metales). El contratista alertó sobre el tema sosteniendo que había que
construir un resguardo (una especie de muralla que rechace el calor) para evitar la ruina del puente. Ésta alerta fue
rechazada por Fabricaciones Militares que exigió la realización de dicho puente, razón por la cual el contratista
construyó un muro con chapas para resguardo del puente. Como era de esperar, estas chapas no aguantaron y el
puente se terminó fundiendo.
Son casos en los que se deja por conclusión que hay que planear muy bien este tipo de cosas porque luego el
Estado termina perdiendo los juicios y con costos altísimos, que en definitiva la población cargará con esos costos
y terminará teniendo que pagar.
Breve descripción de los distintos tipos de certificados que aparecen en los contratos de obra pública
En primer lugar, hemos mencionado ya al certificado de avance de obra. En este certificado, el inspector de obra
constata la realización de los trabajos correspondientes a cada etapa. Una vez que constató la efectiva realización
de los trabajos, emite el certificado de obra que le permite al contratista recibir el pago por el tramo realizado.
Otro certificado de suma importancia es el certificado de acopio de materiales. Acá el inspector de obra constata
que el contratista tiene a disposición los materiales correspondientes para la ejecución del contrato.
Otro certificado importante en los países con alta inflación es el certificado de variación de costos. Con este
certificado se acredita la existencia de mayores costos que el contratista no pudo prever cuando presentó su oferta
económica. Cuando este incremento de costos se haya producido y no se lo haya podido prever debe ser
soportado por el contratista, osea, el Estado.
Otro certificado es el certificado final. En este certificado se ajustan las diferencias en más o en menos que hayan
surgido a lo largo de la ejecución de la obra.
Uno de los certificados anteriores al certificado final son provisionales. El certificado final, por ser definitivo, es
estable y no provisional.
Como concepto general, los certificados son constancias de crédito a favor del contratista, y se los considera
instrumentos públicos. Los certificados, igual que el resto de contratos, son intuitu personae: A no ser que haya
autorización expresa, no se pueden ceder.
Extinción del contrato de obra pública
En cuanto a la extinción del contrato de obra pública, mencionamos las siguientes causales:
a) La primera es la que hemos estudiado con anterioridad: El contrato de obra pública se extingue por la realización
de su objeto, lo cual se constata con la recepción definitiva de la obra;
b) La segunda forma de extinción del contrato también la hemos estudiado: El rescate del contrato. El rescate
genera a favor del contratista derechos indemnizatorios por los perjuicios que alegare y demostrare.
c) La tercera también la hemos visto: Es la extinción a título de sanción, osea, la caducidad del contrato. Procede
ante un incumplimiento grave del contratista.
En la extinción a título de sanción o la caducidad del contrato, el Estado tiene que ejercer el poder sancionatorio
siguiendo los procedimientos establecidos por la ley y respetando la garantía de defensa en juicio del contratista.
Es fundamental de acuerdo al art. 21 de la Ley 19.549 de 1972 la previa constitución en mora del contratista.
d) Por ser un contrato intuitu personae, la muerte, el concurso o la quiebra del contratista permiten rescindir del
contrato. Esto no impide los poderes del Estado para concluir el contrato por sí mismo o por terceros con cargo al
contratista primigenio.
2) Contrato de concesión de obra pública
Concepto. Es el contrato administrativo por el cual la Administración contrata a una empresa para realizar una obra
publica y la remunera otorgándole la explotación de la obra por un plazo determinado.
Diferencias con el contrato de obra pública.
a) La diferencia esencial con el contrato de obra pública está dada por la modalidad de pago. En el primero la
administración paga un precio, y en la concesión otorga la explotación por un tiempo determinado.
b) La eventual rentabilidad del contrato de concesión de obra pública no debe exceder una relación razonable entre
las inversiones realizadas y la utilidad neta obtenida por la concesión.
Modalidades de la concesión.

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Tradicionalmente son tres: 1) Gratuita, 2) Onerosa, o 3) Subvencionada, según que la obra permita prestar un
servicio que la torne rentable, muy rentable o no rentable. La rentabilidad se refiere al precio que es factible cobrar
a los usuarios y por un plazo determinado.
La modalidad se establece en el llamado a selección. En el supuesto de la concesión a titulo oneroso, el
concesionario tendrá que pagar una contribución en dinero, canon al Estado o existirá una participación en las
ganancias a favor del Estado.
Cuando es subvencionada habrá un pago único o entregas distribuidas del Estado al concesionario.
Dromi señala que según la forma en que se otorgue puede ser:
• A iniciativa de la Administración : se seguirá el procedimiento de licitación pública o la contratación directa
si se trata de entes públicos o sociedades de capital estatal.
• A iniciativa privada: si la iniciativa es declarada de interés público por el Poder Ejecutivo, se podrá optar
por la licitación pública o el concurso de proyectos integrales.
Caracteres del contrato. Participa de los mismos caracteres que el contrato de obra pública, pero tiene uno que
lo identifica: es aleatorio para el concesionario, dado que los beneficios dependen de un hecho incierto (las
ganancias que se obtengan durante el plazo de la concesión).
Fases. Tiene dos fases: la primera el de construcción o conservación de la ya existente, y la segunda que es la
concesión para su explotación por un plazo determinado.
Tarifa o peaje: el concepto por el cual el usuario de una ruta abona el peaje reviste la entidad de un precio, se
encuentra gravado con el impuesto al valor agregado.
Responsabilidad del concesionario. En el fallo Colavita, la Corte dispuso que no puede atribuirse
responsabilidad a la concesionaria vial por el accidente provocado por la presencia de animales sueltos en la ruta,
más si el poder de policía y de transito debe ser ejercida por la autoridad pública.
Uno de los últimos fallos nos dice que el concesionario vial debe responder ante el usuario por los daños
provocados por animales que invaden la ruta concesionada, como así también el dueño o guardián.
Rescate o revocación. La Administración por razones de interés público puede poner fin al contrato antes del
vencimiento del plazo. Esta forma de extinción se llama rescate y se diferencia de la revocación por razones de
oportunidad, mérito o conveniencia. El medio extintivo es la revocación y si ha de continuar a cargo del Estado el
medio es el rescate.
3) Contrato de concesión de servicio público
Concepto: según Dromi, es el contrato por el cual el Estado le encomienda a una persona física o jurídica, pública o
privada, la organización y el funcionamiento de un servicio público por un plazo determinado.
El concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se le retribuye con el precio pagado por los usuarios
o con subvenciones o garantías o con ambos medios a la vez.
La subvención es una suma fija periódica o no y la garantía es asegurarle un beneficio mínimo por la explotación.
Partes del contrato. Las partes del presente contrato son el “concedente” (quien otorga la concesión, que en este
caso es el Estado) y el “concesionario” (a quien se la otorga, que puede ser a un particular o a una empresa,
pública o privada), y en calidad de beneficiarios se encuentran los usuarios.
La competencia para otorgar concesiones le corresponde a la jurisdicción local o provincial. Excepcionalmente le
corresponde a la Nación cuando se trata de servicios internacionales o interprovinciales o por la naturaleza de la
actividad.
Caracteres del contrato.
• Bilateral.
• Oneroso y conmutativo.
• Intuitu personae. La concesión debe ser ejercida directamente por el concesionario por su propia cuenta y
riesgo. El contrato no puede ser transferido no cedido sin autorización de la Administración.
Privilegios en la concesión. Son ventajas que suponen excepciones al derecho común. Son de exclusiva
competencia legislativa y de carácter temporario. En la concesión de servicio público puede ser:
• Monopolio: supresión de la concurrencia en una actividad libre para reservarla a una entidad pública o
privada.
• Exclusividad: es el compromiso que asume la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el
mismo servicio.
Control del concesionario. El concesionario actúa bajo el control de diversos órganos u organismos del Estado:
entes reguladores, Auditoria General de la Nación, Defensor del Pueblo, Comisión Bicameral Permanente. El
Estado concedente es el regulador y ejerce control de la gestión.
En cuanto al plazo, en general las concesiones son temporarias (por un plazo razonable) que asegure la
amortización del capital y una ganancia razonable (ecuación económica financiera del contrato).
Cuando el contrato es por licencia de explotación no tiene un plazo determinado (ej. telefonía básica). En este caso
se trasfieren los activos a favor de las licenciatarias y cada 5 años podrán revisarse las condiciones de la
prestación del servicio. En caso de incumplimiento se le retira la licencia o se declara su caducidad.
Formas de extinción.
• Por rescisión, que puede ser unilateral en caso de culpa del contratista o de la Administración, o bilateral
por mutuo acuerdo de las partes.
• Por rescate, en casos de decisión unilateral de la Administración que asume directamente la gestión.
Responsabilidad del concesionario: el concesionario asume ante el usuario una obligación de resultado y su
responsabilidad es objetiva (obligación de garantía). Sólo se libera interrumpiendo en nexo causal (culpa de la
victima o hecho de un tercero por el que no se debe responder).

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La responsabilidad del concesionario debe reclamarse en forma directa en el caso de excesos tarifarios o por mal
funcionamiento del servicio.
El Estado responde por falta de servicio por los daños que ocasione su inactividad policial de control, dirigida por
los entes reguladores.
4) Contrato de suministro
Concepto: Marienhoff explica que en general hay contrato de suministro de abastecimiento o de provisión cuando
la Administración Pública conviene con una persona o entidad en que éstas le provean de cierto o ciertos
elementos mediante un precio que les abonará y que debe considerarse un contrato administrativo propiamente
dicho cuando su objeto es un fin propio de la Administración o lleva implícitas cláusulas exorbitantes del derecho
privado.
Caracteres: posee los mismos caracteres que los contratos administrativos en general: Bilateral, Formal, Oneroso y
Conmutativo. Por regla general, se lleva a cabo mediante licitación pública.
Naturaleza jurídica. Sustancialmente es una compraventa, y ello implica que en ausencia de normas de derecho
administrativo y en tanto no lo contradigan se aplican las normas de derecho común.
Proveedores. Pueden serlo todas las personas físicas y/o jurídicas que no se hallaren comprendidas en las
causales de inhabilitación del art. 28 del Decreto Nº1023/2001.
Dromi señala que también pueden actuar como proveedores otros organismos públicos, quedando comprendidos
los que pueden actuar como requirentes del suministro en el orden nacional o pertenecer a la Administración
Pública provincial o municipal o al gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Perfeccionamiento del contrato: el contrato es formal dado que requiere que dentro del plazo de mantenimiento
de oferta se emita la orden de compra y que la misma sea notificada al adjudicatario para producir el
perfeccionamiento del contrato.
Ejecución: la prestación es cumplida con la entrega de la provisión en el plazo convenido en el pliego que rige la
contratación y que se cuenta a partir del día siguiente a la fecha de recepción de la orden de compra o de la
apertura del crédito documentado si se convino esa forma de pago.
La mercadería se recibe con carácter provisional y luego de las inspecciones correspondientes se procede a la
recepción definitiva de los bienes.
Extinción anormal.
• Revocación, por razones de oportunidad, mérito y conveniencia.
• Rescisión, por culpa del proveedor cuando se produce el vencimiento del plazo de cumplimiento o de su
prorroga.
Otros posibles contratos administrativos
• La locación de servicios cuando la prestación se vincule, directa e inmediatamente, a las funciones
esenciales del Estado.
• La locación de cosas inmuebles cuando el locador es el Estado.
• Caso de la fianza: en principio, es un contrato accesorio, pero puede revestir carácter administrativo
cuando tenga relación con un contrato de esta índole.
5) Empleo público
El empleo público en el ámbito civil se encuentra regulado en la Ley Nº25.164. Quedan exceptuados de esta Ley el
jefe de gabinete, los ministros, el Secretario General de la Presidencia de la Nación, los secretarios y
subsecretarios, las máximas autoridades de organismos descentralizados, entre otros.
Para ingresar al empleo se deben tener condiciones de conducta e idoneidad para el cargo, la comprobación de la
aptitud psicofísica y ser argentino nativo.
Diferenciación entre funcionarios y empleados públicos.
El funcionario público es la persona que ocupa un grado importante en la estructura orgánica administrativa y
asume funciones de iniciativa, decisión, mando y representación. En cambio, el empleado público es el auxiliar del
funcionario público, son ejecutores de órdenes. Es la persona que presta sus servicios sin poder de mando.
Personas impedidas para el ingreso al empleo público:
• El condenado por delito doloso o condenado por cualquier delito en perjuicio de la Administración Pública
nacional, provincial o municipal, sin proceso penal pendiente al respecto.
• El inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos o sancionado con exoneración o cesantía en la
Administración Pública nacional, provincial o municipal.
Otros impedimentos: Si se suprimieren funciones, dependencias u organismos por reestructuración, el personal
debe ser reubicado en otros cargos vacantes, y de no ser posible, quedará en situación de disponibilidad por un
periodo que no puede ser menor de seis meses ni mayor de 12 meses. En caso de no cumplirse la reincorporación,
se produce la baja y tiene derecho a ser indemnizado.
Derechos que posee el personal estable:
• Retribución justa por sus servicios;
• Igualdad de oportunidades en la carrera;
• Capacitación permanente;
• Libre afiliación sindical y negociación colectiva;
• Licencias, justificaciones y franquicias;
• Compensaciones, indemnizaciones y subsidios;
• Asistencia social, tanto para sí mismo como también para su familia;
• Interposición de recursos;

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 • Jubilación o retiro;
• Higiene y seguridad en el trabajo.
La estabilidad en el empleo se adquiere cuando el agente acredite idoneidad durante el transcurso de un periodo
de prueba de 12 meses de prestación de servicios efectivos, cuando obtenga el certificado definitivo de aptitud
psicofísica, y cuando obtenga la ratificación expresa de su designación emanada de autoridad competente. Si
pasados los 30 días del periodo de prueba no fuera emitida la ratificación de la designación, se entiende que fue
efectuada de hecho adquiriendo estabilidad desde ese momento.
Responsabilidad de los agentes públicos.
• Prestar el servicio personalmente;
• Observar las normas legales y reglamentarias y conducirse con colaboración, respeto y cortesía en sus
relaciones con el público y con el resto del personal;
• Responder por la eficacia, rendimiento de la gestión y del personal del área a su cargo;
• Respetar y hacer cumplir dentro del marco de competencia de su función el sistema jurídico vigente.
Sanciones.
• Faltas que dieran lugar a la aplicación de apercibimiento y suspensión: 6 meses.
• Las que dieran lugar a la cesantía: 1 año.
• Las que dieran lugar a la exoneración: 2 años.
En todos los casos el plazo se contará desde la comisión de la falta. El agente afectado podrá optar por impugnarlo
por vía administrativa común y una vez agotada ésta, recurrir a sede judicial ante la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, o ante las Cámaras Federales con asiento en las provincias.
El recurso judicial directo sólo puede fundarse en la ilegitimidad de la sanción, con expresa indicación de la norma
violada.
Posturas respecto del empleo público.
Existen dos posturas o corrientes respecto del empleo público:
1) Por un lado, la Nación considera que el empleo público es un contrato administrativo. Esta postura sostiene que
existe un acuerdo de voluntades entre un particular y el Estado, que es instrumentado por medio de un convenio, el
cual tiene por objeto que el agente realice determinadas funciones estatales, y para ello el Estado lo inviste de
determinadas facultades para la prestación de ese servicio. La doctrina mayoritaria apoya esta postura (Gordillo y
otros).
2) Por otro lado, la Provincia de Buenos Aires sostiene que el empleo público es una relación meramente
estatutaria o reglamentaria. Quienes defienden que el empleo público es una relación estatutaria exponen que el
vínculo, en realidad, nace de un acto unilateral estatal, reemplazando de este modo la figura del contrato
administrativo por la del reglamento administrativo, y la voluntad del particular es un elemento no esencial del
mismo. Ésto último significa que el consentimiento del agente, en realidad, es interpretado como un elemento
condicionante del perfeccionamiento del acto estatal. La voluntad, que configura la condición, es un elemento no
esencial, por lo que no resulta de ninguna manera ser parte de ese acto unilateral.
La CSJN, por su parte, brindó una opinión en casos como Chedín, Tobar y otros, proponiendo una suerte de
“solución” a estas dos posturas y expone lo siguiente: En principio, descarta que la relación entre el Estado y el
empleado público nazca de una locación de servicios, sino que surge de un acto de imperio o de mando en la
relación del empleo público en virtud de la cual el Estado inviste al particular de determinadas facultades
imperativas o prerrogativas de carácter público que están reglamentadas por leyes, decretos y resoluciones, que al
ser aceptadas por el agente, se conforma la voluntad común. En tal sentido, al existir un acuerdo de voluntades en
el que el Estado inviste y el particular acepta esas prerrogativas de carácter público, lo convierte en un contrato
administrativo en el que rigen cláusulas exorbitantes y el régimen exorbitante propio del derecho público.
Ley Nacional Nº25.164 – Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional.
Contratos excluidos.
El Decreto delegado Nº1023/2001 sobre Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional en su Art. 5º
establece que quedarán excluidos los siguientes contratos: a) Los de empleo público; b) Las compras por caja
chica; c) Los que se celebren con estados extranjeros, con entidades de derecho público internacional, con
instituciones multilaterales de crédito, los que se financien total o parcialmente con recursos provenientes de esos
organismos, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones del presente Régimen cuando ello así se establezca
de común acuerdo por las partes en el respectivo instrumentó que acredite la relación contractual, y las facultades
de fiscalización sobre ese tipo contratos que la Ley Nº24.156 y sus modificaciones confiere a los Organismos de
Control; y d) Los comprendidos en operaciones de crédito público.
• El Decreto Nº1023/2001 considera que el empleo público es un contrato administrativo, pero se encuentra
excluido del Régimen.
Junto con el Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional, se encuentra en vigencia el marco
regulatorio de la Ley Nacional Nº25.164 (Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional), que es el
régimen general aplicable a nivel nacional, y la Ley Provincial Nº10.430, que es el régimen aplicable en la Prov. de
Bs. As.
En la Prov. de Bs As, la Ley Nº10.430 es de carácter general y, a su vez, existen regímenes especiales particulares
que conviven con esta Ley, como los de la Policía, de los docentes, del Poder Judicial, entre otras normas de
empleo público a nivel provincial. En la Nación, en cambio, no existen regímenes especiales en particular para
cada actividad, sino que engloba toda la actividad concerniente al empleo público en la Ley Nº25.164, que es un
régimen general muy amplio cuyo ámbito de aplicación es el siguiente:

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Ámbito de aplicación de la Ley Nº25.164.
El ámbito de aplicación es personal y abarca a las personas designadas conforme a esta Ley que prestan servicios
en dependencias del Poder Ejecutivo, tanto de la administración centralizada como de la administración
descentralizada integrada por entes jurídicamente descentralizados. Es decir, incluye a todo el personal del Poder
Ejecutivo Nacional, tanto de la administración centralizada como de la administración descentralizada.
Quedan exceptuados o excluidos el Jefe de Gabinete de Ministros, los Ministros, el Secretario General de la
Presidencia de la Nación, los Secretarios, Subsecretarios, el Jefe de la Casa Militar, las máximas autoridades de
organismos descentralizados e instituciones de la Seguridad Social (todos los que revisten carácter de
funcionarios, no de empleados) y los miembros integrantes de los cuerpos colegiados, las personas que por
disposición legal o reglamentaria ejerzan funciones de jerarquía equivalente a la de los cargos mencionados en el
inciso precedente, el personal militar en actividad y el retirado que prestare servicios militares, el personal
perteneciente a las Fuerzas de Seguridad y Policiales, en actividad y retirado que prestare servicios por
convocatoria, el personal diplomático en actividad comprendido en la Ley del Servicio Exterior de la Nación, el
personal comprendido en convenciones colectivas de trabajo aprobadas en el marco de la Ley 14.250, y el clero.
Cabe destacar que están excluidos de la aplicación de esta Ley todos los trabajadores bajo la órbita de la Ley de
Contrato de Trabajo (son trabajadores del sector privado). A su vez, Ley de Contrato de Trabajo excluye en su Art.
1º a todos los empleados públicos de la aplicación de sus normas.
Requisitos para el ingreso.
1) Como primer requisito, la Ley determina que para ser empleado público se debe ser argentino. Este requisito ha
sido declarado inconstitucional por la CSJN en el caso Calvo y Pessini Rocio c/ Provincia de Córdoba, en el cual se
estableció la inconstitucionalidad por violación al Art. 16 de la CN, ya que expresamente establece que todo aquel
extranjero que quiera habitar el suelo argentino tiene los mismos derechos que un ciudadano nativo, es por ello que
existía una clara violación. Los hechos que motivaron el litigio tuvieron su origen en ocasión de un concurso donde
Rocío Calvo Pessini, mujer oriunda de España, participó y obtuvo la máxima calificación para un cargo público, y
por motivo del requisito que exige ser argentino quedó fuera del concurso debido a su nacionalidad española. Lo
que valoró la CSJN en el presente caso fue la capacidad de esta persona, ya que la misma administración pública
se privaba de tener a una persona con grandes capacidades por el hecho ser un ciudadano extranjero.
2) Como segundo requisito exigido por la Ley, se deben reunir ciertas condiciones de conducta e idoneidad para el
cargo, como así también se requiere aptitud psicofísica para ingresar al cargo. Para el cumplimiento de este
requisito, deben celebrarse los respectivos concursos de oposición y antecedentes a fin de determinar la idoneidad
de la persona para el cargo y, al mismo tiempo, su aptitud psicofísica para evaluar si se encuentra en condiciones
tanto psíquicas como físicas de prestar esa función (la aptitud psicofísica de la persona está vinculada
estrictamente al cargo que eventualmente ocupará).
Situación de revista.
Por otra parte, la Ley establece lo que se conoce como “situación de revista”, que son los distintos escalafones
existentes, y en que se encuentran los particulares, dentro del empleo público. El más conocido es aquel que está
vinculado con quien tiene menos protección a quien tiene más protección, que se denomina la cesantía en el
empleo. Quienes tienen mayor protección son aquellos que se encuentran en planta permanente con estabilidad
(es decir, la estabilidad que establece la Constitución Nacional en virtud de la cual ningún empleado público podrá
ser sancionado sin un sumario administrativo disciplinario previo).
En cambio, quienes tienen menor protección son aquellos que ocupan los puestos políticos. Los funcionarios no
tienen ningún tipo de protección, solamente responden políticamente y no al empleo público, por ende, entrarán y
cesarán en el cargo de acuerdo a las necesidades políticas de un momento determinado. Ellos se encuentran
excluidos de la Ley Nº25.164 (Jefe de Gabinete de Ministros, Ministros, etc.).
a) Los contratados por el Estado en razón de una tarea determinada que se encuentran excluidos de la aplicación
de la Ley Nº25.164 están vinculados jurídicamente por medio del contrato de locación de servicios, ya que el
Estado, en muchas ocasiones, requiere cubrir ciertas necesidades vinculadas con ciertas profesiones, que en
numerosas oportunidades no puede ser cubierta por el personal de planta permanente. Es por esta razón que el
Estado recurre a la locación de servicios, tiene necesidad de cubrir ciertas actividades vinculadas mayormente con
profesiones por carecer de personal para cubrirlo. Esto será, siempre, por un tiempo determinado, que de acuerdo
a los regímenes especiales podrá ser por 6 meses, 1 año, 2 años, 5 años, etc., pero concretamente tendrá un plazo
determinado. El contratado a través del contrato de locación de servicios no implica que sea empleado público.
b) Sin embargo, el Estado posee otra opción, que es contratar bajo la figura de la planta temporal. Esto implica que
el Estado contrata a una persona como planta temporal y lo ingresa como empleado público ( aquí se convierte en
empleado público) para cubrir una necesidad por un tiempo indeterminado. En este caso, el tiempo es
indeterminado, ya que quien ocupa el cargo se ausenta por determinadas razones (ej. como consecuencia de una
enfermedad, la persona se aparta del cargo por un tiempo), provocando una desocupación temporal, y quien es
contratado a través de la planta temporal cubrirá a esa persona durante el período necesario hasta el cese de la
causal de imposibilidad de desempeño de la tarea.
La persona contratada en planta temporal no posee estabilidad, puede hacérselo cesar en sus tareas sin
necesidad de iniciar un sumario previo. Como consecuencia de no tener ningún tipo de estabilidad, cuando cesa la
necesidad, cesa en el cargo de la planta temporal, culmina su participación.
Respecto de la carencia de estabilidad de los empleados públicos contratados a través de la planta temporal, el
caso Ramos, José Luis c/ Estado Nacional (Min. de Defensa-A.R.A.) s/ indemnización por despido resuelto por la
CSJN el 6 de Abril de 2010 trata sobre esta cuestión. Aquí la Corte Suprema resolvió que los trabajadores

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contratados "precariamente" por la Administración Pública (en el caso, nacional), tienen derecho a ser
indemnizados por la ruptura de su vínculo, extendiendo de este modo la protección contra el despido arbitrario.
c) Por último, las personas que acceden al empleo público en planta permanente pueden hacerlo con estabilidad o
sin estabilidad. Aquí el requisito es el tiempo, que es un período de prueba, y depende de la legislación. En caso de
la Nación son 6 meses, y de la Provincia de Buenos Aires y de las municipalidades son 12 meses, en los cuales el
empleado se encuentra sin estabilidad, por lo que podrá hacérselo cesar sin necesidad de sumario administrativo
previo.
Transcurridos los 6 meses de prueba, de acuerdo con la Ley Marco de Regulación del Empleo Público Nacional, el
empleado público adquiere automáticamente en el puesto la estabilidad laboral. Al adquirir la estabilidad, para ser
cesanteados se necesitará sumario administrativo disciplinario previo.
- Cabe destacar que a nivel municipal, las Leyes de Empleo Público Municipales establecen una pena para
contrataciones irregulares. Cuando una persona es contratada irregularmente por un contrato en planta temporal
por un municipio, como pena la municipalidad deberá enviar al trabajador a planta permanente. Le corresponde
una pena al sector público municipal por la irregularidad cometida en la contratación en planta temporal del
empleado público debido a la legítima expectativa de permanencia laboral que genera en el trabajador.
Derechos del empleado público.
- Retribución: La retribución, sueldo o contraprestación por los servicios o trabajos que el agente realiza y que el
Estado le paga periódicamente. Se garantiza el derecho a una retribución justa acorde a las funciones que el
empleado público se encuentre cumpliendo. El agente público percibe asignaciones complementarias.
El sueldo no puede ser disminuido ni suprimido, pero sí puede ser aumentado o reajustado en más. Sin embargo, si
se trata de un contrato administrativo, en el que rigen cláusulas exorbitantes de derecho público, el Estado
Nacional podrá disponer la aplicación del ius variandi por el cual decidirá subas o quitas de la retribución o de los
salarios de los empleados públicos. El ejercicio del ius variandi posee límites constitucionales, y la CSJN en
sucesivos fallos ha convalidado disminuciones desde el 5% al 15%, pero ha demarcado una importante limitación
en cuanto al poder del ius variandi, que es la prohibición de disminuir salarios sin limites porcentuales.
Por el contrario, la Prov. de Bs. As., al considerar que el empleo público es una relación estatutaria y no un contrato
administrativo, no tendría la posibilidad de ejercer el ius variandi.
- Estabilidad: Es el derecho del agente a la continuidad en el cargo o empleo del que no puede ser separado. La
estabilidad puede ser propia o impropia. La primera es la estabilidad absoluta por la cual no cabe la indemnización
como sustitución por el cargo; la segunda es la estabilidad relativa, por la cual sucede la indemnización sustitutiva.
Las causas del cese de la estabilidad deben respetar el principio de razonabilidad. La estabilidad puede cesar por
causas imputables al agente que habilita a la separación del cargo, previo procedimiento sumarial que asegure el
debido proceso y resguarde la garantía de defensa.
La racionalización administrativa, que implica la supresión de cargos, es motivo razonable para la finalización de la
estabilidad. El cese de la actividad debe ser indemnizado.
También finaliza la estabilidad cuando se ha cumplido en término real para acogerse a la jubilación. O cuando una
imposibilidad física impide cumplir con las funciones, correspondiendo el otorgamiento de una pensión.
- Carrera: El derecho a la carrera administrativa comprende la posibilidad de progresar en el escalafón del empleo
público, y corresponde con el nivel de jerarquía alcanzada, el ascenso y la jubilación. El ascenso obedece a la
antigüedad y el mérito.
La facultad de designar a los agentes corresponde al jefe de gabinete, excepto los que correspondan al presidente.
- Descanso: Comprende vacaciones y licencias. Las vacaciones son de carácter general; se otorgan anualmente;
mientras que las licencias son de carácter personal y se otorgan intuitu personae, a solicitud del interesado. Las
vacaciones son se carácter obligatorio para el empleador.
- Propiedad social y participación en las ganancias: La filosofía de la reforma legislativa implica revalorizar el
trabajo a partir de la participación del capital accionario de las empresas, sociedades, establecimientos o
haciendas productivas declaradas sujetas a privatización, de todos los empleados del ente a privatizar.
Deberes del empleado público.
- Prestación personal: El empleado público queda obligado a dedicarse personal y directamente a su función,
cumpliendo eficazmente con su servicio, en las condiciones de tiempo, forma, lugar y modalidad que las normas
pertinentes indican.
- Relación jerárquica: La relación jerárquica implica el llamado poder jerárquico, por el cual el superior imparte
órdenes o instrucciones o solicita informes a su inmediato inferior.
- Deber de obediencia: Como consecuencia del poder jerárquico se infiere el deber de obediencia del inferior
respecto de las órdenes emanadas del superior jerárquico competente para darlas, que reúna las formalidades del
caso y tengan por objeto la realización de actos de servicios que correspondan a la función del agente.
El inferior puede controlar la legitimidad de la orden, para verificar si adolece vicios muy graves. Por ello se
desestima la posibilidad de obediencia absoluta, por ser incompatible con la razonabilidad. El inferior puede
examinar la orden impartida por el superior para verificar su legitimidad.
La ilegalidad de la orden debe ser manifiesta, para facultar al inferior a su no cumplimiento.
- Conducta decorosa: La conducta del agente debe ser digna, tanto en la función pública como en el ámbito
privado; debe observar buena conducta, mantener el honor y las buenas costumbres.
- Ética pública: El ejercicio de la función pública debe estar signado por la diafanidad del obrar de sus empleados y
funcionarios, en el manejo de los fondos, del patrimonio y de los procedimientos de actuación y de decisión
gubernativas.

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- Reserva y discreción: Es una obligación esencial del empleado o funcionario público la reserva y discreción
respecto de los hechos e informaciones a los que tengan acceso.
- Promoción de las acciones judiciales: El agente público a quien se le impute un delito, debe promover las
pertinentes acciones judiciales, querellando a quien realizó la imputación.
- Deber de dedicación: Implica la consagración a las funciones públicas. Por ello, se establecen incompatibilidades
que impiden al empleado que realice otras actividades. El empleado declarar las actividades comerciales y
profesionales que realice, con el objeto de establecer si existe o no incompatibilidad entre las funciones públicas
que cumple y otras de distinta naturaleza. El agente público no puede acumular dos o más funciones públicas.

UNIDAD IX: PODER DE POLICÍA

Concepto y fundamentos
Surge en Estados Unidos como una actividad de control que desarrolla el Estado sobre los particulares, fundada
en el bien común y en la búsqueda de la armonía entre las personas. Tiene su antecedente en el siglo XV en
Francia.
Todos los derechos son relativos, ninguno es absoluto, debido a que todos son reglamentados, incluso el derecho
a la vida.
El Poder de Policía es parte de la función legislativa cuyo objeto es promover el bienestar general, limitando y
regulando (dentro de los límites constitucionales y a través de leyes) derechos individuales reconocidos expresa o
implícitamente en la Constitución Nacional. De esta forma se tiende a proteger el interés general o social (Arts. 14 y
28 CN).
En otras palabras, se le llama poder de policía a la facultad, atribución o competencia del órgano legislativo de
regular y limitar los derechos individuales por razones de interés general, pero sin alterarlos. Estas limitaciones
afectan derechos individuales: principalmente el derecho a la libertad y el derecho a la propiedad.
Se dice que el poder de policía es parte de la función legislativa debido a que todo derecho, para poder ser
limitado, dicho límite tiene que ser legislado por una norma, dado que no puede limitarse de hecho o por la fuerza.
La razón por la cual se pueden reglamentar los derechos es para que no surjan problemas de avasallamiento de
derechos entre los administrados, de esta manera se tiende a evitar el abuso del derecho.
Límites constitucionales al poder de policía
Puesto que la regulación policial es una limitación a la libertad individual, ésta se encuentra sujeta a los “límites-
garantías” de relevancia normativa, en cuanto al alcance y a la extensión del poder estatal para limitar
reglamentariamente los derechos individuales. Tales límites-garantías son:
• Principio de Razonabilidad: El Art. 28 de la CN establece que los derechos reconocidos no podrán ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio. O sea que por vía reglamentaria se puede modificar la
forma, naturaleza o esencia de los derechos que ella avala. Ahora bien, siempre será una cuestión
particular y concreta, evaluada por los órganos jurisdiccionales, si la reglamentación legal realmente
menoscaba, deteriora, corrompe o destruye el derecho en cuestión. Se ha declarado que para que exista
razonabilidad tienen que concurrir: 1) fin público; 2) circunstancias justificantes; 3) adecuación del medio
elegido al fin propuesto; 4) ausencia de inequidad manifiesta.
• Principio de Intimidad: La esfera de libertad, consagrada por el Art. 19 de la CN, está exenta de toda
reglamentación legal y no condicionada por la Ley. En otras palabras, no puede reglamentarse o limitarse
por Ley la intimidad de la persona.
• Principio de Legalidad: En cuanto consagra que los derechos se ejercen según las leyes que reglamenten
su ejercicio (Art. 14) y que nadie está obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe (Art. 19).
En consecuencia, las limitaciones que no tengan contenido legislativo no serán procedentes, ya que no hay
limitación sin ley.
La policía administrativa
Es la parte de la función administrativa (no es un órgano de la Administración) que tiene por objeto la ejecución de
las leyes dictadas a través del poder de policía. Se manifiesta por normas particulares (actos administrativos) que
individualizan la norma jurídica general o abstracta. Afectan en general los derechos a la libertad y a la propiedad.
Características de la policía administrativa: su fin es la conservación del orden, su medio para lograrlo es la
coacción, y no tienen entidad jurídica suficiente para que se pueda hablar de una función estatal propia y
autónoma.
Según Dromi, la policía administrativa es una modalidad de obrar de contenido prohibitivo y limitativo (dentro de la
función administrativa) y poder de policía es una modalidad reglamentaria de derechos (dentro de la función
legislativa). Tanto la función de policía como el poder de policía son improrrogables e indelegables.
En otras palabras, la policía es la actividad administrativa del Estado de control de las normas del poder de policía.
Por ejemplo, quien ejerce la función de policía es el SENASA.
Poder de policía provincial (Arts. 121 de la Constitución de la Prov. de Bs. As. y 124 de la CN)
El Art. 121 establece que las provincias conservan todo el poder no delegado por la Constitución Provincial al
Gobierno Federal, o que hayan sido expresamente reservados. Por lo tanto, cada provincia dentro de su
jurisdicción regula y organiza todas aquellas materias no delegadas a la Nación.
El Art. 124 establece que las provincias podrán crear regiones de desarrollo económico y social y establecer
órganos con facultades para el cumplimiento de tales fines. Por lo tanto, en ellas existirá un poder de policía
regional entendido en materia económica, de recurso natural o energético entre otras.
Poder de policía municipal (Art. 123 CN)

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El Artículo 123 establece que cada provincia debe asegurar la Autonomía Municipal. Por este motivo corresponde a
los municipios la regulación y control de las cuestiones locales, de salud, transito, seguridad, etc., los cuales lo
hacen a través de ordenanzas.
Competencia del poder de policía: Solución del Art. 75 inc. 30 CN.
La competencia del poder de policía se encuentra estipulada en la propia CN. Desde el punto de vista
constitucional, la Nación y las provincias cuentan con competencias para reglamentar y limitar, legislativa y/o
administrativamente, el ejercicio de los derechos. En ese sentido, se habla de poderes concurrentes entre el
Estado soberano y los estados miembros autónomos. La CN preserva expresamente en el Art. 75 inc. 30 para las
autoridades provinciales y municipales el poder de policía sobre los establecimientos de utilidad nacional y
jurisprudenciales federalizadas.
Tales competencias concurrentes habilitan tanto al Estado Nacional como al provincial para regular el ejercicio de
los derechos, siempre y cuando no se produzca una situación de incompatibilidad por tratarse de competencias
excluyentes, en pro de uno u otro Estado, delegadas o reservadas en la misma normativa constitucional.
Evolución jurisprudencial del poder de policía
Luego de un proceso evolutivo, desde 1992 hasta la fecha, se interviene por razones de emergencia y no sólo por
cuestiones de salubridad e higiene como antes, ya que se considera que el Estado tiene que tener a su alcance
todos los medios para lograrlo.
El principio de emergencia nunca debe ir en contra del principio de razonabilidad, debido a que constituye una
limitación a las normas del poder de policía. La Corte establece que se convalida esta situación de emergencia
siempre cuando no vaya en contra del principio de razonabilidad del Art. 28 CN, y mucho menos contra el principio
de legalidad. Esto no quiere decir que no pueda ser revisado en el órgano jurisdiccional lo referido a su
constitucionalidad, pero quien plantee la inconstitucionalidad tendrá que detallar cuál es la vulneración que
produce (es decir, debe establecer cuál es el daño que produce) para que esa norma del poder de policía pueda
ser tachada de inconstitucional.
Medios de la policía y del poder de policía.
La actividad policial como parte de la función administrativa (en cuanto a aplicación) y como parte de la función
legislativa (en cuanto a regulación e imposición de límites) se exterioriza por las mismas formas jurídicas que el
resto de la actividad estatal. Algunas de las más importantes son:
• Ley, Reglamento y Ordenanza de Policía: Las leyes de policía son leyes reglamentarias de derechos,
formalmente dictadas por el órgano legislativo. El poder de policía no puede expresarse por reglamentos
emitidos por el Poder Ejecutivo, a menos que tengan razón de existencia en la Ley.
• Orden Policial: Consiste en un acto administrativo particular en ejercicio de funciones administrativas
policiales.
• Autorización y Permiso: Son dos actos de la administración policial de contenido preventivo. La
autorización comporta una atribución y el permiso una exención. En la autorización existe el
reconocimiento de un derecho preexistente, pero que no puede ejercerse sin previa conformidad de la
Administración. La autorización no amplía el campo de los derechos del individuo, sino que permite que
éste los pueda ejercer al reconocerle el cumplimiento de las condiciones preventivas impuestas por el
poder de policía, en razón del interés o de la necesidad colectiva.
En cuanto al permiso, éste tiene un fin inverso al que se persigue con la autorización, pues tiende a
satisfacer el interés de un particular sin relación con el de la colectividad o el público. En el permiso, el
particular se beneficia con la ventaja que le produce un bien común, pues se tolera algo que quiebra la
igualdad de trato con los demás miembros de la comunidad. Se puede citar como ejemplos estacionar un
vehículo en la vía pública, amarrar un bote en un río navegable, portar armas, etc.
Sanciones administrativas y penales.
El ejercicio del poder de policía implica la posibilidad de aplicar penas o sanciones a las infracciones o faltas que
se lleven a cabo contraviniendo la regulación que rige en la materia. Sin embargo, previamente a la aplicación de
una sanción, debe efectuarse la consideración razonada sobre los fundamentos de su imposición. Algunas de
estas sanciones son las siguientes:
1) Arresto: El arresto es la pena más grave ante una contravención y consiste en la privación de la libertad. Por ello,
cuando se trate de la sanción aplicable por la realización de una falta a una norma de policía, debe ser de breve
duración. No puede confundirse al infractor con un delincuente.
2) Multa: Es la sanción pecuniaria que cabe a las personas físicas o jurídicas ante la infracción a una ley de policía.
Podemos mencionar las multas aplicables por las transgresiones a la normativa de tránsito, a las normas de
seguridad e higiene, entre otras.
3) Clausura: La clausura, que es la sanción que recae sobre el espacio físico en donde se ejerce la actividad que
motiva la pena, puede ser definitiva o temporal, dando lugar a la cesación en el ejercicio de la acción en el primer
caso o a si suspensión mientras dura el período de clausura en el segundo.
4) Comiso: Este tipo de sanción se aplica generalmente en forma accesoria a otro tipo de condena y consiste en la
destrucción del objeto con la que se ha llevado a cabo la infección. Por ejemplo, el comiso de mercaderías
ingresadas al país sin respetar la normativa aduanera. No debe confundirse esta sanción de tipo administrativa con
la confiscación, que tiene prohibición constitucional.
5) Inhabilitación: También es una pena que se aplica, en general, en forma accesoria y que consiste en la
prohibición de ejercer determinados derechos por el retiro de la autorización previamente otorgada para ello. La
inhabilitación puede ser permanente o temporaria según la gravedad de la acción que se sanciona. El claro ejemplo

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es la inhabilitación para conducir en caso de transgresiones de tránsito reiteradas o la inhabilitación de la matrícula
profesional.
6) Indemnización: Es una sanción resarcitoria que obliga a la reparación del daño causado por la falta que se lleva
a cabo contraviniendo la regulación que rige la materia.
Diferencia entre delito y contravención
El delito se diferencia de la contravención ya que para que una determinada conducta se configure en un delito es
necesario que exista dolo o culpa del autor, esta acción debe encontrarse tipificada en el Código Penal, y alcanza
para su configuración sólo con la tentativa.
En cambio, la contravención representa la falta de cooperación del administrado en la tarea de la administración
para ejercer derechos en el marco del bien común. En la contravención no existe tentativa.
Ciertos autores, como Soler y Zaffaroni, afirman que el delito se distingue de la contravención por su diferencia
cuantitativa en las penas. Lo cierto es que si tomamos esta teoría, caeríamos en la inconstitucionalidad de los
Códigos Contravencionales, dado que las provincias estarían legislando pequeños delitos, facultad que le
corresponde al Congreso Nacional.

UNIDAD X: LIMITACIONES A LA PROPIEDAD PRIVADA

Limitaciones administrativas a la propiedad
Concepto (Dromi): El derecho de propiedad no es total o absoluto, ya que ningún derecho reconocido en la
Constitución puede revestir tal carácter, dado que todos y cada uno de ellos son reglamentados. Partiendo de esa
base, las limitaciones a la propiedad pueden ser en interés privado (reglamentados por el derecho civil) o en interés
público (reglamentados por el derecho administrativo).
Las limitaciones en interés privado, al ser propiedad entonces del derecho civil, es atribución del Congreso fijar
mismas al sancionar el Código Civil, y su alcance se extiende de modo uniforme a todo el territorio de la Nación.
Pero surge una imposibilidad para crear una legislación administrativa uniforme en materia de limitaciones en
interés público, pues las provincias tienen competencia propia en esta materia. Por principio, pues, la competencia
es de los órganos legislativos provinciales y, en su caso, por delegación de los órganos de la Nación.
Fundamento: Las limitaciones a la propiedad privada son una exigencia de la solidaridad social, que se imponen
como reglamentación legal a su ejercicio.
Clasificación
Las limitaciones impuestas en interés público inciden directamente sobre los caracteres del derecho de propiedad:
la absolutez, la exclusividad y la perpetuidad.
• Límites a la Exclusividad: El derecho de propiedad es exclusivo, ya que una cosa sólo puede ser sometida
al dominio de una persona a la vez, y dos personas no pueden ejercer un derecho real de dominio sobre el
todo de tal cosa. Por consiguiente, si estamos frente a dos propietarios en común de la misma cosa,
estamos ante un derecho real de condominio, pero no de dominio. Los límites que afectan a la exclusividad
de la propiedad privada son la servidumbre administrativa, la expropiación de uso y la requisición de uso,
los cuales tienden a provocar la desmembración de la propiedad.
• Límites a la Perpetuidad: El derecho de propiedad es perpetuo ya que dura por siempre, en el sentido de
que no se extingue por no usarlo. Los límites que afectan ésta característica de la propiedad privada y que
provocan su extinción son la expropiación, el decomiso, la confiscación y la requisición de propiedad, las
cuales tienden a privar al titular de ejercer su derecho de propiedad.
• Límites a la Absolutez: El derecho a la propiedad es absoluto, aunque sólo en el sentido de que no hay otro
derecho real que dé tantas facultades, pero éstas deben ser ejercidas dentro de un marco de regularidad y
sin abusar del derecho. Los límites que afectan a la absolutez de la propiedad privada son la restricción
administrativa y el secuestro, los cuales tienden a provocar un debilitamiento inherente a la propiedad de
manera general.
Las restricciones
Concepto (Dromi): Las restricciones a la propiedad son las condiciones legales del ejercicio normal u ordinario del
derecho de propiedad, las cuales implican una reducción del carácter absoluto del derecho de propiedad, pero el
derecho se sigue ejerciendo, aunque en forma restringida. Se establecen para el mejor condicionamiento del
ejercicio de dicho derecho de la convivencia social, es decir, para beneficiar a la sociedad. Son ejemplos de las
restricciones administrativas no hacer ruidos molestos, el establecimiento de un horario para sacar la basura o
lavar la vereda, limitación de la altura para poder edificar, velocidad permitida, estacionamientos, etc.
Caracteres
• Generales y Obligatorias: Son generales y obligatorias para todos los propietarios en igualdad de
condiciones, a diferencia de la servidumbre y la expropiación que, por su especialidad, sólo se aplican a
determinados bienes y por la ley que así lo determine. Pueden consistir en obligaciones positivas de hacer,
o en obligaciones negativas de no hacer/dejar de hacer.
• Variadas e Ilimitadas: No se encuentran tipificadas taxativamente en clases ni en categorías. Es por ello
que, siempre y cuando haya razonabilidad, integridad y legitimidad en la restricción que la Administración
pretenda llevar a cabo, ésta puede imponerla. Generalmente se fundan en razones de seguridad, higiene,
salubridad, moralidad, etc.
• Inindemnizables: Dado que las restricciones son meros condicionantes del ejercicio del derecho de
propiedad, ellas no generan a su titular un perjuicio o deterioro especial que sea digno de reparación
indemnizatoria. No obstante, deben indemnizarse los perjuicios de la imposición anormal de la restricción.

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 • Imprescriptibles: No se extinguen por desuso ni por no uso, ya que su imposición forma parte de las
prerrogativas o competencias intransferibles del poder público.
• Indeterminadas: Son materialmente indeterminadas. Pueden afectar tanto bienes inmuebles como
muebles.
• Ejecutorias: El particular no tiene derecho a interponer acciones negatorias que puedan paralizar los
trabajos, ni resistir de hecho la aplicación de la restricción. Sólo tiene derecho a reclamar por daños y
perjuicios.
Límites
Según Dromi, los límites jurídicos a la competencia administrativa de imponer restricciones son:
1) Razonabilidad: El principio de razonabilidad contemplado en la CN (Art. 14, 28, 99 Inc. 2) también opera como
límite a las restricciones. Por tanto, éstas deben ser adecuadamente proporcionales a las necesidades
administrativas que tiendan a satisfacer.
2) Integridad: Se exige que la restricción no altere, degrade o desintegre la propiedad, ya que sus caracteres de
exclusiva y perpetua no pueden ser alcanzados de modo alguno por las meras restricciones administrativas.
3) Legitimidad: El acto estatal de imposición de una restricción debe reunir los recaudos que conciernan a su
validez, en cuanto a su forma, competencia, voluntad y objeto.
Competencia: Las restricciones pueden ser establecidas tanto por la Nación como por las provincias. Pero la
Nación no puede imponer restricciones en jurisdicción provincial y viceversa, es decir aquellos sometidos a
federalización.
Por regla general, el órgano competente para imponerla es el órgano ejecutivo, pero puede también hacerlo el
órgano legislativo al reglamentar el derecho de propiedad.
Los conflictos judiciales entre Administración y administrado, en materia de limitaciones administrativas al ejercicio
del derecho de propiedad, se dirimen ante los órganos judiciales competentes en lo contencioso administrativo,
dado que deberían aplicarse normas de derecho público, administrativo y constitucional.
Servidumbres públicas
Concepto (Dromi): Constituyen otro modo de limitación administrativa a la propiedad. Es un derecho real público
que integra el dominio público, constituido a favor de una entidad pública (estatal o no estatal) sobre un inmueble
ajeno con el objeto de que éste sirva al uso público. Las servidumbres administrativas se pueden constituir por ley
formal, acto administrativo, contrato administrativo, accesión o usucapión.
Caracteres
• El beneficiario es una entidad pública, pero los concesionarios de los servicios públicos privatizados
también pueden hacer servidumbres.
• Debe indemnizarse al dueño del fundo sirviente.
• Las servidumbres administrativas son personales: se constituyen sobre un fundo para servir a una entidad
pública y no para beneficiar a un fundo dominante. En las servidumbres, en general hay un fundo sirviente
(que tolera la servidumbre) y uno dominante (que se beneficia con la servidumbre). Ej.: si un fundo no tiene
salida a la vía pública, el poseedor del mismo puede constituir una servidumbre de paso sobre el fundo
vecino a favor de su fundo.
• El dueño sigue siendo propietario de la cosa, pero tendrá la obligación de dejar hacer al Estado, quien va a
tener el uso y goce de dicho bien.
• Es similar a las servidumbres del derecho privado con la diferencia que en las privadas el fin es satisfacer
necesidades privadas y sólo es sobre inmuebles, mientras que en las administrativas el fin es satisfacer
necesidades públicas y puede ser sobre muebles, inmuebles o bienes inmateriales.
Indemnización: El fundamento del derecho y la obligación resarcitoria resultan de la misma Constitución, pues ésta
asegura la inviolabilidad de la propiedad privada. Este deber indemnizatorio tiende a reparar la desmembración del
dominio, es decir, la lesión experimentada en su exclusividad, pues su titular ve reducida la plena y exclusiva
disponibilidad de su propio bien.
Extinción: Las servidumbres administrativas se extinguen por: a) Ley; b) Acto de desafectación expresa; c)
Convenio, salvo que sean servidumbres legales que no fueron creadas por convenio; d) Renuncia, en casos de
adquisición por convenio, acto de liberalidad o prescripción; e) Confusión; f) Destrucción de la heredad sirviente; y
g) Desafectación tácita por no uso inmemorial.
Tipos.
- De tránsito: cuando la servidumbre se hace entre dos fundos con el fin de pasar, de transitar y siempre a cambio
de una indemnización.
- De acueducto: un acueducto es una cañería o canal por el que se transporta agua de un lugar a otro. Servidumbre
de acueducto es el derecho real de hacer entrar agua en un inmueble propio, viniendo de fundos ajenos.
- De gasoducto: cuando lo que se transporta es gas.
- De electroducto: cuando lo que se trasporta es electricidad.
- De sacar agua: cuando una persona del fundo dominante busca agua del fundo sirviente (de pozos, aljibes, etc) y
la lleva al suyo (con balde, molinos, etc.).
- De recibir aguas de predios ajenos: cuando un predio del fundo sirviente recibe agua de otro predio. Existen tres
clases de esta servidumbre: a) Goleraje: el agua es recibida de los techos vecinos (agua de lluvias); b) Desagüe: el
agua recibida desagota en el fundo sirviente por acción del hombre; y c) Drenaje: se usa para terrenos que suelen
inundarse. Las aguas se conducen por canales a través de las propiedades.
- Camino de sirga o ribereño: los propietarios de fundos que limitan con ríos o canales que sirven de comunicación
deben dejar una calle o camino público de 35 metros hasta la orilla del río sin indemnización.

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- De fronteras: permitir el libre acceso a las propiedades privadas linderas con las fronteras del país, para regular
los pasos por dichas fronteras.
- Del Código Aeronáutico: nadie puede oponerse al paso de una aeronave por el suelo de su propiedad. Si le causa
un daño, puede exigir indemnización.
La ocupación transitoria o temporánea
Concepto (Marienhoff): Consiste en una limitación a la propiedad a través de la cual la Administración Pública se
posesiona materialmente, y en forma transitoria, de un bien o cosa ajena para satisfacer un requerimiento de
utilidad pública. Por ejemplo, cuando es ocupado un bien para usarlo de depósito de materiales que se usarán para
construir una escuela.
Muchas veces por saberse desde un comienzo que la necesidad a satisfacer es meramente transitoria, tal
necesidad puede hallar adecuada satisfacción mediante la simple “ocupación temporánea”, sin que sea necesario
que se recurra a la expropiación, que extingue el dominio del administrado respecto al bien sobre el cual recae.
Para la procedencia de esta limitación se requiere la concurrencia inexcusable de dos requisitos: utilidad pública
(que es la “causa” jurídica de aquella) e indemnización al titular del bien ocupado.
Caracteres
• Sólo afecta lo absoluto y lo exclusivo del derecho de propiedad. No afecta entonces la perpetuidad, por lo
tanto, la ocupación temporánea no provoca nunca la pérdida del dominio del inmueble, a diferencia de lo
que ocurre con la expropiación.
• Siempre es de duración determinada o determinable. No puede efectuarse una “ocupación temporánea”
de duración indefinida, permanente o definitiva. Hay que atenerse al plazo concreto que se fijare en cada
caso particular.
Tipos de ocupación temporánea
• Anormal: Ambos tipos de ocupación tienen la misma causa jurídica: la utilidad pública, pero la anormal se
da cuando la ocupación debe realizarse por una razón o necesidad que requiere ser satisfecha con
carácter urgente, sin lugar a la menor demora o retraso (por un incendio, una inundación, etc.). No hay
intervención judicial en estos casos, y tal ocupación debe durar lo estrictamente necesario para satisfacer
la necesidad urgente, debiéndose pagar daños y perjuicios causados a la cosa (si existiera) pero no se
debe indemnizar por la ocupación.
• Normal: En la ocupación normal no existe aquella urgencia. Por lo tanto la ocupación, si bien debe
realizarse, debe serlo cumpliendo con los indispensables requisitos de forma exigidos por las reglas del
debido proceso legal. En estos supuestos no concurren las razones que justifican la prescindencia de tales
reglas. No puede durar más de 2 años, y pasados éstos el dueño puede exigir la devolución o la
expropiación. Debe pagársele al dueño por la ocupación, daños y perjuicios causados.
Si en cualquiera de los dos tipos de ocupación temporánea faltare la utilidad pública (que es la “causa” que le da
juridicidad a la ocupación), y no obstante se llevase a cabo dicha ocupación, el Estado deberá responder por las
consecuencias de su ilegítimo comportamiento.
Expropiación
Constituye otro de los límites administrativos a la propiedad privada. Es el instituto de Derecho público mediante el
cual el Estado, para el cumplimiento de un fin de utilidad pública, priva coactivamente de la propiedad de un bien a
su titular, siguiendo un determinado procedimiento y pagando una indemnización previa en dinero, integralmente
justa y única.
De esto surgen dos derechos: la transferencia del derecho de propiedad del expropiado al expropiante y el
nacimiento del derecho a la indemnización a favor del expropiado. Es una institución que se basa en el bien de la
comunidad por sobre el de un individuo.
Elementos:
• Elemento Final: Utilidad Pública. Se exige que la expropiación responda a una causa de utilidad pública y
se requiere que el órgano legislativo nacional, provincial o municipal realice la calificación legal de la
utilidad pública, y a través de tal ley se debe justificar la expropiación.
• Elemento Objetivo: Bien Expropiable. El objeto de la expropiación es la propiedad, es decir, todos los
derechos patrimoniales de contenido económico. En general, se expropian inmuebles, pero pueden
expropiarse cualquier clase de bienes como derechos intelectuales, un invento, una cura para el cáncer,
etc. También pueden expropiarse bienes del dominio público o privado del Estado, y hasta bienes que no
estén en el comercio, etc.
• Elemento Material: Indemnización. Para llevar a cabo una expropiación es necesario que el patrimonio
del expropiado quede indemne, es decir, sin daño. Una expropiación sin previa indemnización o con
indemnización injusta carece de sustento jurídico. Dicha indemnización debe ser única, es decir que el
monto reparatorio que debe abonarse al expropiado es uno solo.
• Elemento Formal: Procedimiento. La legislación prevé dos procedimientos expropiatorios: a) extrajudicial
o de avenimiento y b) judicial o contencioso-expropiatorio.
Requisición
La requisición es la ocupación (uso) o adquisición coactiva de un bien (principalmente bienes muebles) por el
Estado, a afectos de satisfacer exigencias de utilidad pública originadas por una situación general que afecta a
toda la sociedad, o a un sector de ella. Ninguna requisición es procedente sin ley que la autorice y sin
indemnización.

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Ese carácter “general” de la situación que da lugar a la requisición es lo que distingue esencialmente a ésta de
otras especies de limitaciones a la propiedad privada en interés público, y esta institución se concreta sobre los
bienes de cualquier persona que requieran la aplicación de esa medida.
Por su parte, tanto la expropiación como la ocupación temporánea son medios jurídicos de aplicación “particular” a
través de los cuales se resuelve o satisface una necesidad de utilidad pública determinada por un situación
individual y aislada (Ej.: expropiación de un inmueble para construir una escuela).
Los caracteres que tienen que concurrir para la conformación de la figura de requisición son: utilidad pública,
indemnización y procedimiento escrito (“orden de requisa”). A su vez, la requisición comprende dos especies: a) en
propiedad y b) de uso.
Diferencia entre expropiación y requisición en propiedad: La requisición en propiedad tiene por objeto
exclusivamente cosas muebles, derechos de prestación de servicios personales, pero no se aplica a los inmuebles.
Si bien en cierto que la expropiación tiene por objeto toda clase de bienes, hasta muebles, todos ellos deben tener
carácter de unicidad e infungibilidad. Es decir que las cosas fungibles no se expropian, se requisan. Además, la
declaración de utilidad pública en la expropiación no torna indisponible al bien sujeto a ella, mientras que en la
requisición ocurre lo contrario, la declaración de utilidad pública, por sí, hace indisponibles los bienes sujetos a ella
automáticamente.
Decomiso
El decomiso es una limitación a la propiedad privada en interés público que se hace efectiva como medida de
policía de la propiedad, con forma jurídica de sanción judicial (penal) o administrativa (policial o contravencional),
principal o accesoria o como medida administrativa de prevención (destrucción de edificios, muros, etc.), por
violación de disposiciones reglamentarias o por razones de seguridad pública.
Consiste básicamente en la privación coactiva de los bienes privados por razones de interés público. En principio,
tratándose del decomiso por motivos de seguridad, moralidad o salubridad públicas, las cosas caídas en comiso
que son peligrosas pueden ser destruidas. En ese sentido, el decomiso es la pérdida definitiva de un bien, sin
indemnización porque en estos casos la propiedad privada no se toma para destinarla al uso público, y además tal
derecho no se halla en estado legal.
Su fundamento legal es que nadie tiene derecho a poseer cosas nocivas o peligrosas para la seguridad, salubridad
o moralidad públicas. En su consecuencia, por ley formal puede imponerse a través del decomiso la pérdida de la
propiedad.
Confiscación
La confiscación de bienes es un instituto extraño al ordenamiento jurídico argentino. En 1853 se repudió
categóricamente, así el Art. 17 de la CN establece que: “La confiscación de bienes queda borrada para siempre del
Código Penal Argentino”.
La confiscación es el apoderamiento de todos los bienes de una persona, que entonces pasan a poder del Estado.
Desde luego, tal apoderamiento se realiza sin compensación o indemnización alguna para el dueño de los bienes.
El acto que sólo comprenda bienes “determinados” no será confiscación, sino alguna otra figura jurídica, como
decomiso.
En el ámbito penal, esta privación de bienes es realizado a supuesto título de “sanción” al comportamiento o
conducta del titular de los bienes confiscados, pero que en realidad se realiza a título de represalia o venganza. Es
por esta razón que está expresamente prohibida por la CN.
Secuestro
Como última limitación administrativa de la propiedad, el secuestro es una medida procesal civil o penal no
indemnizable que implica la custodia temporánea de la cosa ajena (nunca inmueble) por la autoridad judicial o
administrativa, sin prejuzgamiento acerca de la propiedad de la cosa secuestrada. Así, por ejemplo, el “secuestro
policial” de una cosa está vinculada a un hecho delictuoso o, por lo menos, a un hecho ilícito, cuyo esclarecimiento
o sanción requieren que la Administración Pública se incaute de dicho bien o cosa.
Mientras que el decomiso implica la pérdida definitiva de la cosa, en el secuestro sólo implica su custodia
temporaria. A veces el secuestro termina convirtiéndose en un eventual decomiso, pero no siempre ocurre de esta
manera.
Además, el decomiso es siempre una sanción, mientras que el secuestro no lo es, sino que importa la
indisponibilidad temporánea de la cosa como medio procesal para asegurar pruebas o hacer ciertos los eventuales
resultados del juicio. Finalmente, el secuestro no autoriza la enajenación de la cosa.

UNIDAD XI: LOS BIENES DEL ESTADO

Dominio público: es el conjunto de bienes de propiedad pública del Estado afectados a los usos públicos, directos o
indirectos, de los habitantes y sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, exorbitante del
derecho privado.
Diferencia con el dominio privado: es en cuanto al régimen jurídico aplicable, ya que en el derecho privado se rige
por las normas del derecho común.
Elementos del dominio público
1) Subjetivo: se refiere al sujeto titular del dominio. Existen dos teorías, una que sostiene que el titular es el Estado,
seguida por Vélez basada en el derecho romano, y la otra que sostiene que el titular de dominio es el pueblo,
representado por el Estado. Los titulares de los bienes de dominio público deben ser personas jurídicas públicas
estatales, no son titulares los concesionarios y personas jurídicas públicas no estatales.
2) Objetivo: se relaciona con los objetos, bienes o cosas que integran el dominio público. Su caracterización legal
se rige por los principios del derecho privado.

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a.- Bienes inmuebles integrantes del dominio público: son los bienes principales y accesorios. Se aplican los
principios del derecho privado cuando los principios del derecho administrativo referente a esta materia lo
permitan. En el derecho administrativo no siempre la cosa accesoria sigue la suerte de la principal. El bien
accesorio integra el dominio público cuando es imprescindible para que se cumpla el fin del bien público.
b.- Bienes muebles: éstos deben pertenecer a personas jurídicas públicas y tener aptitud para el uso directo o
indirecto del público.
c.- Semovientes: deben integrar una universalidad pública, creada para utilidad o comodidad común.
d.- Objetos inmateriales y derechos: en cuanto a los derechos, entre otros se encuentran las servidumbres
públicas, de acueducto, de sirga, etc. y en cuanto a los objetos inmateriales, el espacio aéreo y la fuerza hidráulica.
e.- Universalidad pública: no sólo integran el dominio público las cosas inmuebles o muebles separadas o aisladas,
sino también consideradas en su conjunto, siempre que todo pertenezca a un mismo sujeto y esté destinado a un
fin único de utilidad común, ej. museos, bibliotecas.
3) Elemento finalista: nuestro ordenamiento jurídico considera que el uso público puede ser directo o inmediato e
indirecto o mediato. Parte de la doctrina sostiene que los bienes destinados al uso directo de la comunidad se
encuentran dentro del dominio público y otra parte de la doctrina sostiene que tanto los bienes destinados al uso
indirecto como los bienes destinados al uso directo, integran el dominio público. Lo cierto es que los bienes de
dominio público están destinados al uso público.
4) Elemento normativo: los bienes del dominio público están sometidos a un régimen de derecho público, lo cual
sólo resulta de una disposición de la autoridad competente, el Congreso. Es decir sólo existen bienes de dominio
público por declaración legal. Corresponde a la legislación nacional decidir que bienes son públicos y cuales
privados, la legislación local puede regular su uso y goce. El domino público puede corresponder a la Nación o las
provincias.
Recursos naturales. La CN reconoce el dominio originario a las provincias.
• Hidrocarburos: la Ley de federalización de hidrocarburos dispuso la transferencia del dominio público de
éstos por parte del Estado Nacional a las Provincias en cuyos territorios se encuentran.
• Patrimonio minero: el Acuerdo Federal Minero reconoció a las autoridades provinciales como
administradoras de dicho patrimonio en cada Estado provincial. Existe sobre ellos pleno dominio provincial.
• Rutas: la legislación vigente posibilita la transferencia por convenio a jurisdicciones provinciales o
municipales de las rutas nacionales de interés provincial y de las redes de distribución de gas.
• Yacimientos petrolíferos: se encuentra autorizada la cesión a las provincias en cuyo territorio se
encuentran yacimientos petrolíferos abandonados o de escasas reservas.
• Puertos: el Poder Ejecutivo puede transferir a las provincias a título gratuito el dominio o administración de
puertos.
- Integran el dominio público: árboles de parques públicos, puentes construidos en carreteras o sobre cursos de
agua.
- No integran el dominio público: los peces existentes en aguas públicas ya que son del dominio privado del Estado.
- Son de calidad pública dominial: documentos de archivos públicos, banderas de dependencias públicas,
aeronaves y navíos de las fuerzas armadas, etc.
La declaración de carácter público o privado de las cosas es de competencia exclusiva de la Nación, mediante una
ley formal. El acto administrativo no puede ser fuente atributiva de dicho carácter. La administración sólo puede
crear bienes que integren el dominio público artificial, como plazas, calles, monumentos, etc.
A nivel nacional, la afectación puede hacerla el Poder Ejecutivo por acto administrativo. En las provincias, la
afectación la puede hacer la autoridad que designa cada constitución provincial.
Régimen jurídico: Los bienes del dominio público se encuentran sometidos a un régimen jurídico especial con
modalidades propias. Dicho régimen es único y esencial, pero se adapta a las características de cada bien. Este
régimen es de excepción y de interpretación restrictiva y se ajusta a los siguientes principios:
• Inalienabilidad: su fundamento legal se encuentra en el CCyC. Esto no significa que se encuentran
absolutamente fuera del comercio, se admite como excepción que sean gravados con servidumbres y
otras cargas, siempre que dichos gravámenes sean compatibles con el destino de su afectación.
Producida la desafectación, cuando pasa a ser bien privado del Estado, desaparece su carácter
inalienable.
• Imprescriptibilidad: su fundamento legal se encuentra en el CCyC que establece que las cosas que están
fuera del comercio son imprescriptibles. Troplong sostenía la existencia de cosas imprescriptibles:
a) Por sí mismas: a partir de su destino natural, pertenecen a todo el mundo y no son susceptibles de
apropiación, por ejemplo el mar.
b) En razón de su destino: éstas admitirían la propiedad privada, pero a partir de su destino se encuentran
fuera del comercio y afectadas al uso público, ejemplo los caminos.
c) En razón de las personas que las poseen: éstas pertenecen a personas privilegiadas contra las que no
corre la prescripción.
• Inembargabilidad: los bienes del dominio público no pueden ser objeto de ejecución judicial ni tampoco
embargados. Los jueces no pueden cambiar el destino de dichos bienes, es potestad exclusiva de la
administración.
Hipoteca: los bienes de dominio público no pueden ser gravados con hipoteca, porque ésta constituye una posible
enajenación y una institución propia del derecho privado, lo cual es incompatible con el régimen del dominio
público.
Clasificación del dominio público.

21
1) En razón de la formación de los bienes
A) Bienes de dominio público natural: recae sobre los bienes que se encuentran en la naturaleza y sobre los que no
es posible la intervención del hombre, ejemplo, ríos arroyos, etc. Estos no necesitan afectación.
B) Bienes de dominio público artificial: constituido por bienes creados por el hombre. Estos necesitan una
afectación al dominio público, por ejemplo las calles, puentes, etc.
2) En razón de su afectación: consiste en consagrar un bien como de dominio público.
A) Bienes de dominio público natural: la afectación es de pleno derecho. Su carácter proviene de una decisión
adoptada por la ley, en función de los poderes del Congreso, los bienes conservan ese carácter aunque la
Administración decida darles un uso o explotación económica. Las islas son bienes del dominio público
independientemente de su uso. El Código Civil anterior las reservaba para el patrimonio público estatal, pero la
jurisprudencia de aquel momento había admitido la posibilidad de su usucapión.
B) Bienes del dominio público artificial: además de la Ley nacional de la que deriva su condición jurídica, se
requiere un acto de afectación de la Administración (nacional, provincial o municipal). Para que la afectación tenga
validez debe reunir los siguientes requisitos: 1. Asentimiento expreso o implícito de la autoridad competente; 2.
Título traslativo de dominio, en poder del Estado, del bien que se afecta. De todas formas, el Estado es propietario
de todos los bienes que integran el dominio público; y 3. La afectación debe ser actual, el bien real y afectado al
uso o servicio público.
Competencia: en el caso del dominio público natural, la autoridad competente es el Congreso. En el caso de los
bienes de dominio público artificial, la afectación puede provenir del Congreso Nacional, de las legislaturas
provinciales o de los órganos municipales. Será la misma competencia para el caso de desafectación.
Desafectación tácita: tiene lugar cuando los bienes del dominio público dejan de tener ese carácter a partir de un
hecho exterior de la naturaleza o de una transformación en su estado externo por obras realizadas por autoridad
competente.
Uso del dominio público. Este puede ser:
1) Uso común: aquel que pueden realizar todas las personas en forma directa, de manera individual o colectiva,
siempre respetando las disposiciones dictadas por la autoridad competente, por ejemplo transitar por lugares
públicos. Las características del uso común son:
a) Libre: el único límite aplicable es el que resulte del ejercicio de la policía administrativa.
b) Gratuito: como excepción en ciertos casos resulta oneroso, lo cual debe emanar de un texto legal, por ejemplo
peaje en las rutas.
c) Impersonal: es decir, para cualquier usuario.
d) Ilimitado: en el tiempo.
- Situación jurídica: el particular posee un derecho subjetivo al uso común de los bienes públicos, siendo
responsabilidad del Estado colocar dichos bienes en condiciones de ser utilizados sin riesgos, por los particulares.
2) Uso especial: sólo pueden realizarlo las personas que hayan adquirido dicha facultad de conformidad con la
normativa vigente. Dicho uso no satisface necesidades colectivas. El uso especial tiene las siguientes
características:
a) Reglado: deben reunirse los requisitos fijados por la autoridad competente para adquirir un derecho privativo de
uso de los bienes del dominio público.
b) Oneroso: este carácter surge del acto administrativo que otorga el permiso o la concesión.
c) Personal: es sólo para determinados usuarios.
d) Limitado: es decir, por un determinado período de tiempo.
Existen tres formas de uso prioritario o especial:
• Permiso: es un acto administrativo y unilateral que no reconoce valor alguno a la voluntad del administrado
en su formación. El incumplimiento de la ley o condiciones establecidas produce la caducidad del permiso.
Los permisos pueden revocarse sin derecho a resarcimiento, por ejemplo instalación de puestos de
diarios.
• Concesión: puede hacerse por acto administrativo o por contrato administrativo, este último se halla
sometido a un régimen exorbitante. La Administración Pública decide en forma unilateral su modificación,
extensión, aplicación de sanciones, su revocación o sustitución del co-contratante. La revocación por
razones de oportunidad, mérito y conveniencia sí es indemnizable. En caso de otorgarse por acto
administrativo, el Estado acuerda a favor del concesionario un derecho subjetivo perfecto, exclusivo y
estable de uso público, no delega potestades o prerrogativas.
• Prescripción: para Dromi es la tercer forma, la prescripción del uso de los bienes de dominio público es
factible en el orden de los principios, se requiere que el Estado establezca los medios y las formas a través
de una ley especial que son competentes para dictarla tanto el Estado Nacional como las provincias y los
municipios.
Formas de tutela del dominio público. El Estado tiene dos formas de proteger su dominio:
1) Vía administrativa: la Administración tiene el privilegio de ejercer su poder de policía sin acudir a la justicia.
2) Vía judicial: la Administración puede optar por esta vía promoviendo acciones petitorias o posesorias. En
determinadas situaciones sólo podrá utilizar esta vía: Cuando hay duda sobre el carácter público del bien; Por
delito penal cometido sobre el mismo; y Cuando se trata de mantener o recuperar la cosa y reparar los daños
causados por el uso indebido.
También podrán utilizar esta vía los vecinos del bien de dominio público contra particulares que impidan el uso de
dicho bien a la comunidad.

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UNIDAD XII: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Noción conceptual
En cumplimiento de sus funciones, es posible que el Estado lesione los derechos patrimoniales y/o
extrapatrimoniales de los administrados ó particulares, generándose de este modo una responsabilidad contractual
o extracontractual.
Sin embargo, la aceptación de la responsabilidad del Estado y de sus agentes públicos, cuando éste desarrolla su
actividad en el ámbito del derecho público, fue de tardía aparición en la historia. Originariamente se consideraba a
la irresponsabilidad del Estado como principio general, dado que se consideraba que el Estado soberano no podía
dañar. Con posterioridad se aceptó exclusivamente la responsabilidad del agente público pero no la del Estado,
luego la de ambos, y finalmente la del Estado en forma directa. Es decir que, en la actualidad, dicha
irresponsabilidad constituye la excepción a la regla de que siempre es responsable.
La responsabilidad del Estado encuentra su fundamento en la CN y puede distinguirse en: 1. Precontractual; 2.
Contractual; y 3. Extracontractual.
A nivel Nacional, la Ley Nº26.944 rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o inactividad
les produzca a los bienes o derechos de las personas.
Por tratarse de una responsabilidad ajena al derecho civil, las disposiciones del CCyC no se aplican subsidiaria ni
complementariamente en los casos particulares, ya que el funcionamiento de la Administración Pública se funda en
dos disciplinas: el derecho administrativo y el derecho constitucional.
Principios que rigen la responsabilidad del Estado
• Sacrificio especial e igualdad ante las cargas públicas: La CN establece estos principios, las
contribuciones exigidas deben ser equitativas y proporcionales, si se exige un sacrificio especial por algún
acto de cualquier órgano debe establecerse la igualdad de todos los habitantes mediante una
indemnización a cargo del Estado, por el sacrificio especial exigido al perjudicado.
• Garantía del derecho de propiedad (Art. 17 CN): Nadie puede ser privado de su propiedad sin ser
indemnizado. Toda vez que el Estado lesione este derecho, deberá indemnizar al perjudicado.
• Derechos adquiridos: Se refiere a los consagrados en los artículos 14 al 20, 28 y 75 inc. 22 de la CN, que
establecen los derechos individuales propiamente dichos. Por los principios de legalidad y razonabilidad
dichos derechos no pueden ser restringidos o afectados por el dictado de leyes y reglamentos, caso
contrario se deberá indemnizar.
Responsabilidad precontractual, contractual y extracontractual
a) Responsabilidad precontractual: es aquella que tiene lugar previamente a la celebración de un contrato.
b) Responsabilidad contractual: surge con el nacimiento del contrato, se extiende durante la ejecución y finaliza con
la extinción del mismo.
Deben tenerse en cuenta las normas previstas para cada contratación en particular y las disposiciones que regulan
la contratación administrativa en general. Cuando la responsabilidad surge de la ejecución o incumplimiento de un
contrato celebrado entre el Estado y un particular, estamos frente a una responsabilidad contractual. Se aplican a
estos supuestos los principios generales de los contratos, como el “pacta sunt servanda” (los contratos se hacen
para ser cumplidos), y también se aplican los efectos propios de cada uno (ej.: seña, pacto comisorio, garantía de
evicción y vicios redhibitorios, etc.).
c) Responsabilidad extracontractual: es aquella en la cual la obligación de responder del Estado nace ante
cualquier perjuicio provocado a un particular fuera del marco de una relación contractual, por lo que el origen de la
producción del daño debe ser por un hecho, acto, acción u omisión de los órganos del Estado, ya sea el órgano
legislativo, judicial ó administrativo.
En principio, no se consideraba la responsabilidad extracontractual del Estado, fundamentándose en que el Estado
no constituía una persona jurídica. Sin embargo, en la actualidad, la responsabilidad extracontractual del Estado
puede originarse en una conducta o en un comportamiento del órgano Ejecutivo, como del Legislativo o del
Judicial, cuando alguno de éstos hayan sido causantes del daño o lesión, y dicha responsabilidad puede surgir de
muchas situaciones, como por ejemplo ley formal que cause lesión en el patrimonio de los administrados, sentencia
judicial que por error condene a un inocente, muerte o lesiones causadas con automotores del Estado, hechos
ilícitos de sus empleados, extralimitación del Estado en el ejercicio de sus atribuciones.
Responsabilidad extracontractual del Estado por actos legítimos e ilegítimos.
La responsabilidad extracontractual del Estado y la consecuente obligación de responder puede resultar de su
actividad licita o de su actividad ilícita, exista o no culpa por parte del agente causante del daño.
a) Actos legítimos (o lícitos): los actos estatales que causan daños son legítimos cuando no poseen vicios ni
defectos aparentes, es decir, tienen todos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico vigente, sin embargo
provocan un menoscabo o lesión a los derechos o bienes de los administrados. Debe existir una vinculación entre
el daño y la actividad de la Administración Pública, el acto debe causar un daño y debe lesionar un derecho del
administrado.
b) Actos ilegítimos (o ilícitos): la actividad ilícita o ilegitima surge cuando existe una irregularidad o un cumplimiento
defectuoso de la función, o ella es ejercida con irrazonabilidad o injusticia. Debe existir un daño patrimonial para el
particular y éste debe resultar de la negligencia del funcionario, por lo que se le imputa al ente.
• Tanto los actos legítimos como los ilegítimos generan responsabilidad estatal. Puede hacerse referencia al
art. 1766 CCyC en cuanto a los hechos y omisiones de los funcionarios públicos.
• De acuerdo al art. 1º de la Ley 26.944, la responsabilidad del Estado es objetiva y directa. La
responsabilidad del Estado procede cuando los daños se produzcan a partir de sus actos o conductas
lícitas o ilícitas.

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 • Los requisitos para que exista responsabilidad son: Que exista un daño cierto a un interés particular o
derecho subjetivo de un administrado y que sea imputable al Estado; Que exista relación de causalidad
entre ese daño y la conducta del Estado; Que no exista deber jurídico del administrado de soportar dicho
daño; y Se repara el daño emergente pero no el lucro cesante, ya que el administrado debe soportar
ciertos sacrificios por el interés público.
Clases de responsabilidad estatal derivadas de actos lícitos
Los casos de responsabilidad del Estado por actividad lícita o legítima son los siguientes:
1.- Responsabilidad por actos y hechos administrativos: en virtud de la función administrativa, algunos autores
trataron de diferenciar entre la responsabilidad originada por actos y por hechos administrativos:
a) Por actos administrativos: la existencia de responsabilidad extracontractual directa del Estado se encuentra
justificada por los efectos propios de dichos actos.
b) Por hechos administrativos: la responsabilidad extracontractual directa del Estado no se admitía hasta que la
jurisprudencia sostuvo que el hecho administrativo produce sus efectos propios, autónomos e independientes del
acto administrativo, por lo tanto también existe la responsabilidad del Estado.
La responsabilidad extracontractual por actos y hechos administrativos es, desde el punto de vista práctico, la
causa más frecuente de daños, puesto que es el órgano que más está en contacto con los administrados.
Actualmente, la Corte Suprema, para responsabilizar extracontractualmente al Estado en el ámbito del derecho
público, prescinde que los daños deriven de un comportamiento ilícito, pues tanto admite esa posible
responsabilidad en el supuesto de daños derivados de una conducta ilícita como del ejercicio “legal” de sus
prerrogativas o potestades.
• En ambos casos, el Estado presta correctamente su servicio pero origina daños a sus administrados. Ej.:
cuando expropian bienes privados por causa de utilidad pública, la requisición de bienes en tiempo de
guerra, la ocupación temporánea de bienes de particulares, etc.
2.- Responsabilidad por actos legislativos: en este caso, el Estado ocasiona daños a los particulares a través del
dictado de leyes o reglamentos. Ejemplos: crear un impuesto legalmente que perjudica el patrimonio de los
particulares, pero es un perjuicio que se debe soportar por el interés público; las normas sobre el corralito
financiero; leyes que prohíben importar ciertos productos para proteger la industria nacional (fallo Cantón); leyes
que prohíben fabricar o comercializar algunos productos (fallo Sociedad La Fleurette).
En principio, hasta tanto la ley no sea declarada ilegítima por sentencia judicial, el Estado no es responsable por los
daños causados por dicha ley, salvo que:
a) Se dañen derechos o principios constitucionales;
b) El daño sea especial (Ej.: cuando un impuesto afecta a un individuo en forma desigual, cuando por cambiar
varias veces las leyes se le cause a un particular un perjuicio mayor que el normal);
c) La propia ley reconozca derecho a indemnizar (Ej.: la Ley 24.043 que fijo indemnización para aquellos detenidos
por tribunales militares); y,
d) Cuando el Estado se enriquezca sin causa (fallo Asociación Escuela Popular Germana-Argentina de Belgrano)
aunque no cause un daño, es responsable.
En todos estos casos la ley no es declarada ilegítima por sentencia judicial.
• Si el acto legislativo se ajusta a la CN, aunque su aplicación ocasione daños a los particulares, no implica
responsabilidad para el Estado, ya que son perjuicios que deben ser soportados por el interés público. Tal
es el principio general, salvo que: a. Se dañan derechos o principios constitucionales; b. El daño sea
especial (Ej.: cuando un impuesto afecta a un individuo en forma desigual); c. La propia ley reconozca
derecho a indemnizar; ó d. El Estado se enriquezca sin causa, aunque no cause daño es responsable.
• Todas esas excepciones pueden ser susceptibles de indemnización sin necesidad de ser declarada la
ilegitimidad por sentencia judicial. En todos los demás casos, el principio general es que para que un acto
legislativo genere responsabilidad estatal, la ley que ocasiona el daño debe ser declarada ilegítima por
sentencia judicial firme, y los perjudicados tienen derecho indemnizatorio si no pudiese restituir las cosas
su estado anterior.
3) Responsabilidad por actos judiciales: El principio general establece que el Estado no responde por estos actos,
dado que el acto jurisdiccional se caracteriza por su fuerza de verdad legal. No obstante, este principio cede
cuando, por un acto jurisdiccional posterior (revisión) se reconoce que hubo error judicial en la sentencia.
En estos casos, las víctimas de error judicial tienen derecho indemnizatorio, pero para esto se requiere que el acto
judicial que generó el daño sea declarado ilegítimo y dejado sin efecto, pues antes de ese momento el carácter de
verdad legal se mantiene vigente. De lo contrario, se estaría atentando contra el orden social y la seguridad jurídica.
• Someterse a la justicia y acatar lo que ella decide en sus sentencias es un deber de todo habitante. Si
dicha sentencia no lo favorece debe igualmente soportar ese daño (Ej.: pagar indemnización, ser privado
de su libertad, etc.). La Corte Suprema manifestó que el Estado no es responsable por actos judiciales
cuando su actuación sea legítima.
Responsabilidad directa e indirecta.
A partir de los principios del derecho civil, surge la responsabilidad del Estado directa e indirecta:
a) Directa: el Estado incurre en actos que pueden generar responsabilidad a través de sus órganos y funcionarios
(arts. 1765 y 1766 del CCyC). Se obliga a la reparación del perjuicio ocasionado por un hecho ejecutado por culpa
o negligencia.
b) Indirecta: el Estado incurre en actos que pueden generar responsabilidad a través de sus entes descentralizados
con personalidad jurídica propia. En principio, los actos propios de los representantes de las personas jurídicas se
consideran actos propios de dichas personas, siempre que se encuentren dentro de los límites de sus funciones. Al

24
exceder dichos límites, la responsabilidad de los actos ya no es de la persona jurídica, sino de su representante
(art. 1753 del CCyC; la obligación del que causa un daño se extiende a los daños que causan los que están bajo su
dependencia).
Marienhoff considera que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado público,
siendo el Estado responsable en forma directa por las consecuencias dañosas de tal conducta, y no en forma
indirecta, pues los agentes públicos (funcionarios o empleados) no son mandatarios ni representantes del Estado,
sino órgano suyos, integrando así la estructura misma del Estado. Es por eso que la conducta de tales agentes que
integran los órganos estatales le son directamente imputables al Estado, como si hubieren sido realizados por el
Estado mismo.
Si bien entre funcionarios y empleados públicos existe una diferencia conceptual, esto no admite que la
responsabilidad del Estado se considere directa en el supuesto de hechos o actos de sus funcionarios e indirecta
en el supuesto de hechos o actos de sus empleados, pues ambos son igualmente órganos del Estado.
Según él, sólo cabe hablar de responsabilidad indirecta cuando a un sujeto de derecho le sean imputables las
consecuencias de hechos o actos de otro sujeto de derecho (Ej.: responsabilidad del principal por el hecho o acto
de sus dependientes).
Por su parte, Dromi dice que los funcionarios, por representar la voluntad del Estado, son órganos del Estado,
mientras que los empleados, por no realizar sino actividades materiales de ejecución de las decisiones tomadas
por los funcionarios, son meros dependientes. Siguiendo estos lineamientos, sostiene que habrá responsabilidad
directa del Estado cuando actúa un órgano-funcionario, e indirecta cuando lo haga un dependiente.
Responsabilidad por omisión o inactividad.
La falta o ilícito sancionable puede resultar de un hecho omisivo, como también de un hecho de comisión. En
materia de omisiones, el principio consiste en que si la omisión no implica una violación de un deber jurídico que el
sujeto omiso dejó de cumplir, tal actitud pasiva carece de sanción.
Sin embargo, en supuestos específicos como los referentes a hechos u omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están
impuestas, rige lo dispuesto en el Art. 1766 del Código Civil y Comercial (remite a la Ley 26.944).
Clases de indemnización por responsabilidad del Estado:
• Por cuestiones de responsabilidad objetiva del Estado : debe indemnizarse la disminución patrimonial
sufrida por el administrado, por aplicación de la ley Nacional de Expropiación. El caso Sánchez Granel
presenta una excepción a este principio, ya que se amplía el principio a sólo indemnizar la disminución
patrimonial sufrida, incluyendo el reconocimiento de las expectativas de crecimiento no alcanzadas por el
perjudicado.
• Por cuestiones de actividad ilegítima: puede reclamarse el daño emergente y el lucro cesante, se excluyen
las consecuencias o daños potenciales, se incluyen sólo los daños de las consecuencias mediatas e
inmediatas de la acción.
• Daños causados y responsabilidad por actos legislativos : en principio, si el acto legislativo se ajusta a la
CN y aún así su aplicación produce daño a los particulares, no existe responsabilidad por parte del Estado,
pero existen las siguientes excepciones: a) Que la misma ley que reconozca el derecho de indemnización;
b) Dictado de una ley inconstitucional; c) Perjuicios especiales, por ejemplo los derivados del dictado de
una norma impositiva a un sector determinado de la población, al cual se lo deberá indemnizar; y d)
Enriquecimiento sin causa del Estado.
• Daños causados y responsabilidad por los actos judiciales : en principio, se considera que el Estado no es
responsable ante el dictado de sentencias ya que las mismas poseen fuerza de verdad legal. En nuestro
país la jurisprudencia no siempre aceptó la existencia de un derecho a indemnización. Si los hay
internacionalmente que reconocen el derecho indemnizatorio por sentencias penales aplicadas y que luego
son dejadas sin efecto por la interposición de recursos. Varias de las constituciones provinciales
reconocen el resarcimiento por error judicial. La violación de los principios de legalidad y razonabilidad por
una sentencia judicial, da lugar a este tipo de indemnización.
• Error judicial: sus víctimas tienen derecho indemnizatorio, de lo contrario se vulnera el principio de igualdad
de las cargas públicas. El Estado debe garantizar la integridad y plenitud de justicia y evitar
interpretaciones arbitrarias y autoritarias de la ley. Habrá responsabilidad del Estado siempre que un
particular haya sufrido un daño moral o material, causado directamente por el Estado, ya sea que su
conducta sea lícita o no.
Requisitos o presupuestos para la configuración de la responsabilidad del Estado.
Para que la responsabilidad se haga efectiva es necesario la existencia de un daño o perjuicio que deba ser
reparado, indemnizado o resarcido. Tal perjuicio indemnizable debe reunir los siguientes caracteres:
1) Existencia de un daño: Debe ser acreditada la efectiva existencia del perjuicio indemnizable. La mayor parte de
la doctrina sostiene que el daño debe ser actual y cierto, aunque también aceptan el resarcimiento del daño futuro
pero de inevitable producción, también llamado daño futuro necesario. Caso contrario es el supuesto de daño
futuro y eventual, el cual puede o no producirse, y es por ello que no resarcible.
Ciertos autores también sostienen que para el daño sea resarcible, debe afectar un derecho subjetivo y no meros
intereses. Sin embargo, Marienhoff no comparte tal posición restrictiva, pues la mayor parte de la doctrina
comparte que el Estado debe responder frente a daños materiales ocasionados al administrado, pero sin distinguir
si tales daños provienen del agravio a un derecho subjetivo o a un mero interés, pues el daño material puede
provenir de cualquiera de tales fuentes.

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Hay unanimidad respecto del reconocimiento del daño emergente es resarcible, al hablarse del lucro cesante como
rubro indemnizable se denota que es materia controvertida tanto en doctrina como en la jurisprudencia. Marienhoff
considera que la reparación del lucro cesante sólo procede cuando el derecho agraviado por la Administración es
de naturaleza común (civil o comercial), no así cuando ese derecho es de origen y naturaleza administrativa.
Otros autores consideran que la reparación integral, es decir, sumándosele el lucro cesante, procede para los
casos de responsabilidad por actividad ilícita estatal, pero nunca para la derivada de actividad legítima, pues el
administrado debe soportar ciertos sacrificios por el interés público.
2) Relación de causalidad: Entre el daño alegado y la conducta estatal debe existir una relación directa e inmediata
de causa y efecto, lo cual es denominado doctrinariamente como relación de causalidad. El perjuicio no debe ser
mediato ni tampoco indirecto.
3) Imputabilidad del Estado: Los daños producidos deben serle jurídicamente imputables al Estado. Esto es obvio,
de ahí que los daños producidos por caso fortuito o fuerza mayor no generan responsabilidad estatal.
En síntesis:
• Daño sufrido por un particular.
• Hecho humano, de las cosas ó acto administrativo legítimo o ilegítimo que produzca el daño.
• Vinculación entre la actividad administrativa y el daño de que se alega.
• Daño imputable al órgano administrativo o a la Administración.

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