Fundación-Magdalena, julio 24 de 2023

Respetado Dr. JORGE LUIS DOMINGUEZ BLANCO

Cr. 9 #12-30.Email:jorgedominguezblancoabogado@hotmail.com Tel. 3137572789E.S.M

ASUNTO: RESPUESTA A DERECHO DE PETICIÓN EN INTERES PARTICULAR FORMULADO POR

LA SEÑORA YUDIS VACCA ROPAIN, MEDIANTE APODERADO DR. JORGE LUIS DOMINGUEZ BLANCO, QUIEN
SOLICITA RECONOCIMIENTO ADMINISTRATIVO DE RELACIÓN DE TRABAJO Y PAGO DE PRESTACIONES
SOCIALES E INDEMNIZACIONES MORATORIAS POR NO PAGO.

JOSE RAFAEL DOMINGUEZ AYALA, mayor de edad y vecina de esta ciudad, identificada con la cédula de ciudadanía No.
85.080.120, expedida en Sitio Nuevo (Mag), actuando en condición de Gerente (E) de la E.S.E. HOSPITAL
DEPARTAMENTAL SAN RAFAEL, (con NIT No. 891780008-7), nombrado mediante Decreto N° 209 del 19 de mayo de
2023, proferido por el Gobernador Electo del Departamento del Magdalena, y Acta de Posesión No. 0192 del 24 de mayo de
2023, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, por medio del cual se expide el Código
de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los Artículos 13 y s.s. de la Ley
1755 de 2015 que regulan las normas del derecho fundamental de petición, me permito responder derecho de petición en
interés particular formulado por usted con fecha 28 de mayo de 2023, mediante el cual usted solicita directamente de la E.S.E
Hospital Departamental San Rafael de Fundación (Magdalena) lo siguiente: “Que mediante los trámites administrativos de
rigor, y en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas (contrato realidad), se
reconozca en su favor, por vía administrativa, que entre ella y la E.S.E Hospital Departamental San Rafael de Fundación
(Magd) existió una relación de trabajo encubierta como consecuencia de los sendos contratos de prestación de servicios
que, según su propio dicho, celebró como auxiliar de servicios generales desde el 2 de enero de 2018 hasta el 28 de febrero
de 2023, y que en su efecto se paguen en su favor las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales tales como
primas de servicios, primas de navidad, auxilio de cesantías, intereses de cesantías, vacaciones, indemnización o sanción
moratoria por no pago de todas sus prestaciones sociales, indemnización por la terminación unilateral de la relación laboral
y pago de aportes a salud, pensión y ARL”.

Así mismo solicita copias de todos de todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre su poderdante y la E.S.E
HOSPITAL SAN RAFAEL DE FUNDACION, dentro de los periodos comprendidos desde el 28 de agosto de 2015 hasta el
28 de febrero de 2023 y expedición de certificación en la que se haga constar TIEMPO DE SERVICIO, VALOR Y OBJETO
DEL CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIO CELEBRADO COMO AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES

RESPECTO A LA CERTIFICACION Y COPIAS DE LOS CONTRATOS SUSCRITOS

Una vez revisado los archivos de la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael de Fundación (Magd) se evidencia que
la peticionaria señora YUDIS VACCA ROPAIN identificada con la cédula de ciudadanía número 57.270.536, estuvo
vinculada mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios con la entidad desde el 02 de enero de 2016
al 28 de febrero de 2021, y referente a las fechas posteriores del 28 de febrero de 2021 no se encuentra en los archivos
físicos ni digitales de la entidad información que certifique que haya contratado con la entidad, pero se conoció por
parte del personal de planta que la peticionaria prestaba sus servicios a un contratista llamado SOLSERVI, de manera
que para esta entidad es imposible certificar algo que no reposa en su base de datos , por lo anterior manifestamos al
peticionario hacer dicha solicitud directamente a quien haya contratado sus servicios para las fechas que usted mismo
manifiesta.

Es de aclarar que los contratos que el peticionario suscribió con la entidad se rigieron bajo las directrices del Manual
de Contratación de esta entidad hospitalaria, descartándose de esta manera, de acuerdo con tales pruebas
documentales, que haya sido como empleada pública o trabajadora oficial de nuestra planta de personal. De modo
que tampoco aparece registro, contratación o acto administrativo alguno que nos indique que la peticionaria señora
YUDIS VACCA ROPAIN haya sido vinculado por la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael de Fundación
(Magdalena) para proveer vacancias temporales en caso de licencias o vacaciones o para desarrollar actividades de
carácter transitorio, sino exclusivamente para prestar sus servicios mediante contrato administrativo de prestación de
servicios (caps.), el cual se diferencias de otras formas jurídicas en materia laboral, pues la prestación de servicios
versa sobre una Obligación de Hacer cuya autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico
constituye el elemento esencial de este tipo de contrato. Por consiguiente, en estos casos, no es admisible exigir el
pago de prestaciones sociales propias de la regulación prescrita en el Código Sustantivo del Trabajo o en las
disposiciones que regulan el derecho de la función pública por cuanto la ley no lo tiene previsto de esa manera ni en
ningún caso estos contratos generarán relación laboral ni prestaciones sociales.

Así es que mal haría esta Gerencia Administrativa de la E.S.E. Hospital Departamental San Rafael de Fundación en
modificar la verdadera situación jurídica de los contratos en cuestión con base en la teoría constitucional del contrato
realidad y acceder a la presente solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales en favor de la peticionaria

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 señora YUDIS VACCA ROPAIN, mucho menos cuando consta que este despacho administrativo no tiene facultades
ni atribuciones DECLARATIVAS para reconocer en su favor la denominada teoría constitucional del contrato realidad
que sólo en algunos casos muy particulares o concretos puede ser aplicada por los señores jueces de la república en
papel de administrador de justicia.

Debe interpretarse que el cumplimiento de horarios o instrucciones no contradice la autonomía del contrato de
prestación de servicios cuando el objeto contractual se haya pactado al amparo de una relación de coordinación, en el
sentido de que el hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios
de coordinabilidad conjunta y rendir informes sobre la prestación del mismo no constituyen elementos de una verdadera
relación de subordinación o dependencia continuada, sino que encuadran dentro del marco de una relación de
coordinación lógica y normal que debe existir entre la administración y los contratistas vinculados mediante contrato
de prestación de servicios para la correcta prestación de un mejor servicio y ejecución de los recursos públicos.

Sin embargo, analizado jurídicamente el presente asunto, se concluye con la absoluta claridad que las firmes razones
que le impiden a la entidad hospitalaria reconocer administrativamente las pretensiones de la señora YUDIS VACCA
ROPAIN no son tanto sus supuestas prestaciones sociales, tales como cesantías, intereses de cesantías, primas y
vacaciones, etc., a las cuales seguimos insistiendo que no tiene derecho por lo anteriormente expuesto, sino las
supuestas indemnizaciones moratorias a las que ella y su apoderada hace referencia en su demanda, teniéndose en
cuenta que mal haría la representante legal del ente hospitalario sí reconociera por vía administrativa y de hecho
pagara por anticipado derechos que de todos modos serán negados posteriormente por el funcionario judicial de la
jurisdicción contenciosa administrativa, pues los defensores de esta entidad hospitalaria tienen claro que dicho
funcionario, al momento de proferir su sentencia, por lo menos se abstendrá de declarar o reconocer en favor de la
demandante tales derechos indemnizatorios, por tratarse de una decisión de carácter constitutivo, es decir que el
eventual derecho a las cesantías y demás emolumentos laborales de la demandante sólo se consolida con el
nacimiento de la sentencia, de modo que no habrá lugar al reconocimiento de la sanción moratoria descrita en el
Artículo 2 de la Ley 244 de 1995.
Igualmente, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, tampoco habrá lugar a las indemnizaciones o sanciones moratoria
por no consignarse anualmente el auxilio de cesantías consagrada en el Num. 3º del Artículo 99 de la Ley 50 de 1990
ni por no pagarse las prestaciones sociales según el Artículo 1º de la Ley 797 de 1949.
NO HAY LUGAR A INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNARSE ANUALMENTE EL AUXILIO DE
CESANTÍAS CONSAGRADA EN EL NUMERAL 3º DEL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990 Y EN EL ARTÍCULO
2 DE LA LEY 244 DE 1995.
En relación con este concepto se estima del caso traer a colación lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia, Sala
de Descongestión Laboral en sentencia SL3482-2019 de fecha 31 de julio del 2019, con ponencia de la Dra. JIMENA
ISABEL GODOY FAJARDO, dentro del radicado 58546, en la cual se precisó: “En cuanto a la sanción por no consignar
anualmente el auxilio cesantía, debe recordarse que, aun cuando en principio esta norma se creó para ser aplicada de
manera exclusiva a los trabajadores del sector privado y por ende, no era procedente frente a los servidores públicos,
tal situación cambió a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 y su Decreto Reglamentario 1582 de 1998, que
establecieron en lo pertinente, la primera en su artículo 13:
ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la
publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente
régimen de cesantías:
a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción
correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;
b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al
cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

De otra parte, el art. 1º del decreto 1582 de 1998 señala:

ARTÍCULO 1º. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y
vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en
los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del
mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes
de la Ley 432 de 1998.

PARÁGRAFO. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo
Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6
de la Ley 432 de 1998.

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 Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que, para los trabajadores del sector público territorial existen tres
regímenes de liquidación y administración del auxilio de cesantía, así: (i) liquidación retroactiva; (ii) liquidación anual y
definitiva, administrado de conformidad con lo previsto en los artículos 99, 102, 104 de la Ley 50 de 1990 y demás
normas concordantes y, (iii) de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.

Para empezar, debe advertirse que, el Decreto 1582 de 1998 produce efectos solo a partir de su publicación - 10 de
agosto de 1998 – y, a diferencia de lo que ocurrió con los trabajadores del sector privado, para quienes la Ley 50 de
1990 prescribió su aplicación obligatoria e inmediata solo para los trabajadores contratados a partir de del 1 de enero
de 1991, y para los vinculados antes, la alternativa de acogerse a ese nuevo método de liquidación, de los tres
regímenes de liquidación y administración aludidos en precedencia, aplicables a los servidores públicos de orden
territorial, como el demandante, los dos últimos son de libre elección del funcionario, es decir, requieren de la
manifestación expresa de voluntad y, consecuente afiliación a una u otra entidad, sea una Administradora de Fondos
de Cesantía Privada o el Fondo Nacional del Ahorro.
Siendo así, no es posible acceder a la condena de esta sanción, pues la Ley no consagra la elección del régimen de
liquidación y administración del auxilio de cesantía con efectos retroactivos al 1 de enero de 2004, luego de concluida
la relación laboral, con la exclusiva finalidad de obtener una sanción que no opera automáticamente, y que solo
aplicaría si en vigencia del vínculo se hubiera optado frente a esa alternativa legalmente establecida”.
Ahora el artículo 5 de la ley 432 del 1998, dispuso
“Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de
Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una
sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan
obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro”.
De modo que, en el presente caso, y siendo de libre elección la vinculación a un fondo privado o al fondo nacional de
ahorro, no es posible la condena a dicha sanción, pues no aparece que el actor hubiese estado vinculado a un fondo
privado con ocasión del vínculo sostenido con la demanda, y la escogencia del fondo privado que se llegara a hacer
ahora no tendría efectos retroactivos, tal como se precisó en la sentencia transcrita parcialmente con anterioridad.

NO HAY LUGAR A INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE PRESTACIONES SOCIALES -

ARTÍCULO 1º DE LA LEY 797 DE 1949.
En cuanto a este tópico la posición mayoritaria de la Sala estima que no hay mala fe porque en principio la celebración
del contrato se hizo en los términos de ley y solo durante su ejecución se llegó a la conclusión de que se trata de un
contrato de trabajo; a lo que se agrega que la buena fe debe presumirse.
En cuanto a esta estimación de la mayoría de la Sala se anuncia salvamento de voto por parte del ponente de la
decisión. De manera que, según la posición mayoritaria no habría lugar entonces a la indemnización moratoria por no
acreditarse la mala fe del empleador y presumirse la buena de este.

NO HAY LUGAR A INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTO.

En cuanto a la indemnización por despido injusto, no hay prueba de que el supuesto contrato de trabajo hubiese
terminado por decisión unilateral del empleador, sino por cumplimiento de los plazos de ejecución de cada uno de los
contratos de prestación de servicios, respecto de sus fechas de inicio y finalización (conviene recordar que cuando se
trata de indemnización por despido injusto, al trabajador le corresponde demostrar el despido y al empleador la justeza
absoluta de este). Y en esto consiste la diferencia entre el despido injusto ocurrido dentro de una verdadera relación
de trabajo y un contrato de prestación de servicios, y es que dentro del contrato de trabajo el empleador obra con dolo,
culpa, error o capricho al momento de un verdadero despido injusto, mientras que dentro del contrato de prestación de
servicios la contratante obra con el convencimiento institucional, administrativo y legal y la certeza y la obligatoriedad
de que finalizaron los plazos de ejecución del objeto contractual de acuerdo con el Manual de Funciones por el cual
se rige.

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 ANALISIS DE PRESRIPCIÓN DEL PRESENTE ASUNTO:

Basándonos en el hecho de que la peticionaria lo que pretende es que se le reconozca por vía administrativa o judicial
una relación de trabajo en lugar de un contrato de prestación de servicios entonces es procedente que se le apliquen
las reglas de prescripción contempladas en la legislación laboral colombiana por no haber realizado la respectiva
reclamación dentro de los tres (3) años siguientes al último vínculo de cada periodo contractual interrumpido, es decir
que la supuesta relación de trabajo que podía derivarse de los contratos de prestación de servicios celebrados antes
del 20 de junio del año 2020 ya se encuentra claramente prescrita.

De manera que esta gerencia administrativa de E.S.E solo acedera a la solicitud subsidiaria de copias de los certificación de
tiempo de servicio objeto del contrato de prestación de servicios comprendidos entre 02 de enero de 2016 al 28 de febrero
de 2021 y los contratos de prestación de servicios suscrito entre su poderdante y la E.S.E Hospital san Rafael de Fundación
desde el 02 de enero de 2016 al 28 de febrero de 2021

Revisó: Daniel Sánchez De La Hoz

Proyectó: Víctor Pérez Martínez

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 CL2023HSR00947
CL2023HSR00947
Para verificación cite los siguientes datos
Certificado No.: CL2023HSR00947
Fecha: 2023-07-19 15:46:00

LA SUSCRITA RESPONSABLE DEL AREA DE TALENTO HUMANO DE LA ESE

HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN RAFAEL DE FUNDACIÓN MAGDALENA
CERTIFICA:
Que, una vez revisada la base de datos de la presente entidad, se pudo evidenciar
que la señora YUDIS VACCA ROPAIN identificada con la Cedula de Ciudadanía
No. 57270536, ha suscrito los siguientes contratos de prestación de servicios con
esta entidad:
No. FECHA FECHA OBJETO
CONTRATO INICIO FINAL CONTRACTUAL
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0086-2016 2016-01-02 2016-01-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0204-2016 2016-02-01 2016-06-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0400-2016 2016-07-01 2016-08-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0270-2017 2017-04-01 2017-06-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0374-2017 2017-07-01 2017-09-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0551-2017 2017-10-02 2017-12-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0019-2018 2018-01-02 2018-06-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0260-2018 2018-07-01 2018-09-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA

Página 1 de 3
 No. FECHA FECHA OBJETO
CONTRATO INICIO FINAL CONTRACTUAL
0472-2018 2018-10-01 2018-11-30 PRESTACION DE SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0656-2018 2018-12-01 2018-12-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0078-2019 2019-01-02 2019-01-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0229-2019 2019-02-01 2019-03-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0461-2019 2019-04-01 2019-05-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0688-2019 2019-06-01 2019-10-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0980-2019 2019-11-01 2019-12-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0113-2020 2020-01-02 2020-04-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0433-2020 2020-05-02 2020-05-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
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PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0625-2020 2020-06-01 2020-06-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
0811-2020 2020-07-01 2020-07-31 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA

Página 2 de 3
 No. FECHA FECHA OBJETO
CONTRATO INICIO FINAL CONTRACTUAL
1013-2020 2020-08-01 2020-08-31 PRESTACION DE SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
1193-2020 2020-09-01 2020-09-30 AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
Y LAVADO DE DOTACION DEL AREA
QUIRURGICA Y HOSPITALARIA
PRESTAR SUS SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
1567-2020 2020-10-01 2020-10-31 EN LAS DIFERENTES AREAS DE LA
ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN
RAFAEL DE FUNDACION
PRESTAR SUS SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
1679-2020 2020-11-03 2020-11-30 EN LAS DIFERENTES AREAS DE LA
ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN
RAFAEL DE FUNDACION.
PRESTAR SUS SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
1753-2020 2020-12-17 2020-12-31 EN LAS DIFERENTES AREAS DE LA
ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN
RAFAEL DE FUNDACION.
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
0246-2021 2021-01-02 2021-01-31 EN LAS EN LAS DIFERENTES AREAS
DE LA ESE HOSPITAL
DEPARTAMENTAL SAN RAFAEL DE
FUNDACION
PRESTACION DE SERVICIOS COMO
AUXILIAR DE SERVICIOS GENERALES
0648-2021 2021-02-01 2021-02-28 EN LAS EN LAS DIFERENTES AREAS
DE LA ESE HOSPITAL
DEPARTAMENTAL SAN RAFAEL DE
FUNDACION

La presente certificación se expide a solicitud del interesado, dado en Fundación -

Magdalena el día (19) del mes de Julio de 2023.

Atentamente,

PAOLA ORTEGA MORALES

Responsable Talento Humano
th@hospitalsanrafaeldefundacion.gov.co
Elaboró: Estefany Alfonso

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