REVISTA DE

DERECHO
COMERCIAL
Y DE LAS OBLIGACIONES

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Fundada por ISAAC HALPERIN en 1968

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 REVISTA DE
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COMERCIAL
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 SUMARIO

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DOCTRINA
3 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades. Las normas imperativas y las
crisis patrimoniales con la suspensión del art. 94, inc. 5º, LGS, por la Ley de Emergencia

te
Efraín H. Richard

17 La importancia del derecho en las estrategias de marketing

Melissa Zanoni

SOCIEDADES

eu
R Doctrina

27 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario

Sebastián Balbín
n
45 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
so

Luis Alberto Miguel

63 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.

Diego A. J. Duprat
om

71 La transformación en la sociedad por acciones simplificada

Bernardo Carlino

83 El rol del capital social en el derecho societario argentino

Federico G. Netri
Th

Comentarios Jurisprudenciales

91 SOCIEDADES / Falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso para
promover la acción de nulidad de asamblea y la acción de responsabilidad previstas en
los arts. 251 y 276 de la ley 19.550 – Derecho del recedente – Posibilidad de impugnar
el último balance con fundamento en las normas del derecho común (CNCom., sala B,
12/09/2019)
100 El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
Jaime Roig
 CONCURSOS Y QUIEBRAS

Doctrina

109 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador

rs
Rómulo Rojo Vivot

Comentarios Jurisprudenciales

te
121 CONCURSO PREVENTIVO / Crédito fiscal – Adhesión a las previsiones de la Resolución
General 970/2001 – Incumplimiento – Mora automática y devengamiento de intereses –

eu
Aplicación de la doctrina del art. 886 del Cód. Civ. y Com (CNCom., sala B, 26/08/2019)
124 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
Joaquín R. Ceballos R
CONTRATOS
n
Comentarios Jurisprudenciales
so

135 DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL / Indemnización reclamada a una com-

pañía de seguros – Rechazo – Arbitrio judicial – Carga de la prueba de la existencia y la
cuantía – Enriquecimiento sin causa – Efectos de la rebeldía de la demandada – Orfan-
dad probatoria (CNCom., sala B, 20/09/2019)
om

138 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba

José F. Márquez

BANCOS Y MERCADO DE CAPITALES

Th

Doctrina

145 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias. O la

muerte civil por imposibilidad de llevar adelante cualquier actividad económica
Jorge Fernando Fushimi
 ARBITRAJE

Comentarios Jurisprudenciales

173 EXEQUÁTUR / Reconocimiento de laudo arbitral – Rechazo de los planteos del Estado

rs
Nacional sobre la aplicación del Régimen de Consolidación de deuda pública – Rechazo
de planteos sobre actos interruptivos de prescripción (CS, 24/09/2019)
188 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales

te
Hernán M. Oriolo

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so DOCTRINA

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Autonomía de la voluntad

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en la configuración
de sociedades
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R
Las normas imperativas y las crisis
patrimoniales con la suspensión
n
del art. 94, inc. 5º, LGS,
por la Ley de Emergencia
so

Efraín H. Richard (*)

om
Th

(*) Profesor emérito de la Universidad Nacional de Córdoba.

 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
Sumario: I. Normas imperativas y supletorias.– II. ¿Cuáles son las normas
imperativas del sistema societario?– III. Crisis patrimoniales.– IV. Funda-
mento de la imperatividad de normas en la ley societaria.– V. Subordina-
ción.– VI. Viabilidad de la sociedad.
El Código Civil y Comercial ha generado
un sistema en torno a las personas jurídicas,
sin duda aplicable a todas las sociedades,
que ha venido a ratificar la concepción de
te
un régimen de mayor libertad en la confi-
guración de las relaciones de organización,
con mayor responsabilidad en cuanto a no
generar daños.
eu
Se configura el sistema con una serie de
normas de resguardo, sobre las que nos
hemos expedido recientemente (1) y que
ahora ampliaremos, matizadas por la Ley
de Emergencia Económica que se acaba de
R imperativas del Código Civil y Comercial, del dere-
promulgar —ley 27.541, particularmente
en su art. 59—, que suspende por un año la
causal de disolución por pérdida del capi-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
tal social, que nunca imponía la liquidación,
sino que alteraba el sistema de responsabili-
dad por la eventualidad de daños.
so
El tema central tiene fundamental impor-
tancia no solo para permitir formalizar el
estatuto a criterio del único socio o de la
om
totalidad de los constituyentes, sino para
resguardar los derechos de terceros frente a
la insuficiencia patrimonial, conforme a la
previsión del art. 143, Cód. Civ. y Com.
4
Las normas imperativas del derecho
Th
societario no pueden ser dejadas de lado
[art. 150, Cód. Civ. y Com., cuando en su
 (1)  RICHARD, Efraín H., “Autonomía de la voluntad
y normas imperativas”, en XIV Congreso Argentino de
Derecho Societario y  X Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa: “Hacia un nuevo
derecho societario”, Universidad Nacional de Rosario,
Facultad de Derecho, Rosario, 2019, t. I, p. 23.
rs
inc. a) expresa que las personas jurídicas se
reglan “Por las normas imperativas de la ley
especial, o en su defecto, de este Código” (2),
priorizándolo incluso respecto de la Ley de
Concursos (3), que deben ser integradas sin
alterar aquella primacía, además de las del
 (2)  “Normas imperativas del derecho societario
para prevenir daños”, en Los aspectos empresaria-
les en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación,
Ed.  Fidas, Buenos Aires, 2015, p.  79; “Las normas
cho societario y el sistema concursal”, en X Congreso
Argentino de Derecho Concursal y  VIII Congreso Ibe-
roamericano de la Insolvencia: “Presupuestos y prin-
cipios de los concursos”, Santa Fe, octubre 2018, t. 1,
p. 621; “Ante las crisis societarias consultemos la ley
específica (respondiendo a un par de críticas)”, RDCO
276-113, enero-febrero/2016; “Crisis económico-pa-
trimoniales de las personas jurídicas (especialmente
societarias) y el Código Civil y Comercial”, RDCO 272-
613 y ss., mayo-junio/2015, edición especial: “Nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed.  Abele-
doPerrot, Buenos Aires, 2015; “Normas imperativas
del derecho societario para prevenir daños (art. 96,
LGS)”, en X Congreso Nacional de Derecho Concursal
y VII Congreso Iberoamericano de la Insolvencia: “Cri-
sis y derecho”, t. I, p. 111.
 (3)  RICHARD, Efraín H., “Perspectiva del derecho
de la insolvencia”, Academia Nacional de Derecho
y Ciencias Sociales, Córdoba, 2012; “La necesaria
integración del sistema concursal con el societario
ante la crisis de sociedades”, comunicación al  VIII
Congreso Argentino de Derecho Concursal y  VI
Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, Tucu-
mán, septiembre/2012, t.  II, p.  815; “La enseñanza
y la investigación del derecho societario de crisis”,
Anuario  XV (2013-2014), Centro de Investigaciones
Jurídicas y Sociales, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba,
Córdoba, 2015, p. 351.

Cód. Civ. y Com., congruente con el art. 2º
de ese ordenamiento].
I. Normas imperativas y supletorias
Las normas o leyes se clasifican en impe-
rativas o supletorias. Una ley es imperativa
cuando no es posible sustraerse a lo que
obliga o prohíbe, y es supletoria cuando lo
dispuesto por la norma puede ser cambiado
te
o modificado según la voluntad de las per-
sonas intervinientes en la situación jurídica
por la ley elaborada o regulada, actuando
ante la falta de previsión estatutaria en el
eu
caso de sociedades.
Las normas que son imperativas para sus
destinatarios, las que se les imponen sin posi-
bilidad de pacto o decisión en contra, se fun-
dan en que sus efectos deben producirse con
R se respete la tipicidad de primer grado: ser
independencia del querer de las personas.
Reforzamos: son imperativas aquellas que
n
ordenan sin facultar una conducta diversa,
aludidas en el adagio latino Ius publicum
privatorum pactis mutari nequit, a las que Del
so
Vecchio llama taxativas —en latín, normae
cogenti o ius cogens—: mandan o imperan
independientemente de la voluntad de las
partes, de manera que no es lícito derogar-
om
las, ni absoluta ni relativamente, en vistas
al fin determinado que las partes se pro-
pongan alcanzar, porque la obtención de
este fin está cabalmente disciplinada en la
norma misma (4). No es la voluntad de las
partes la que constituye el derecho aplica-
ble, sino la voluntad de la ley, coincidente o
Th
no con aquella de las partes.
También deben distinguirse las opciona-
les imperativas, en cuanto permiten decidir
 (4)  COLOMBRES, Gervasio, “Curso de derecho
societario. Parte general”, Ed.  AbeledoPerrot, 1972,
p. 84, siguiendo a VON WRIGHT, Georg H., Norm and
action: a logical enquiry, Londres, 1963.
Efraín H. Richard
entre más de una solución, pero sin apar-
tarse de ellas. Esa decisión podrá ser volun-
taria, según su deseo y conveniencia, entre
dos o más posibilidades reguladas por la
misma ley en cuanto a los efectos de las
opciones consagradas. Un ejemplo de ello
rs
es lo normado en el art. 96 de la Ley General
de Sociedades —LGS—.
Siempre hemos tratado de alentar la auto-
nomía de la voluntad en la construcción del
estatuto que regirá la funcionalidad de la
persona jurídica societaria. Esa tendencia se
advierte claramente en el Anteproyecto de
2012, consagrado por la sanción del Cód.
Civ. y Com., y en la reforma a la ahora LGS.
Con la normativa de la sección 4ª, arts. 21
a 26, se genera el régimen de la “sociedad
simple”, que puede estructurarse, en cuanto
una sociedad regulada con la organización
y las cláusulas que sean más convenientes
para los constituyentes. La tendencia se
acentúa con el régimen para emprende-
dores y la creación del tipo “sociedad por
acciones simplificada” —SAS—, que puede
quedar en el régimen de las sociedades sim-
ples, pero se facilita su registración —lo que
marca la tendencia—, y ahora en el art. 1º
del Anteproyecto de Reformas a la LGS pre-
Doctrina - 
sentado en la Cámara de Senadores en julio
de 2019, particularmente por la política de
dividendos que autoriza.
5
Cuando intentamos referirnos a las nor-
mas imperativas estamos marcando los
límites de esa autonomía de la voluntad.
Nuestro lema ha sido siempre “libertad bajo
responsabilidad”. Y esa libertad debe reco-
nocerse, determinando a su vez sus límites.
II. ¿Cuáles son las normas imperativas
del sistema societario?
Es notable el ensayo del español Cándido
Paz-Ares sobre la libertad contractual en el
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
derecho de sociedades (5), donde cuestiona
la construcción “institucional”, que nos
permitimos calificar más bien como “tipifi-
cante”, del nuevo régimen legal de la SRL en
España, abogando por la libertad estatutaria
y una inteligencia restringida de las normas
imperativas, cuya alteración generaría una
ilicitud. Reflexiona “que la creciente reduc-
ción del papel de la libertad contractual en
el ámbito de las sociedades de capital obe-
te
dece sobre todo a nuestro modo tradicional
de entender y de hacer el derecho de socie-
dades”. Hemos visto que en nuestro país se
ha superado ese esquema. Si tomamos de
eu
ese autor las ideas de que “para reconocer
la realidad es preciso deformarla” y que
“La sociología del conocimiento nos indi-
que que en la naturaleza del paradigma está
el escapar de una definición precisa”, com-
partimos ese desafío. Subraya los prejuicios
R del patrimonio; 7) el régimen de reorganiza-
paternalistas frente a la libertad, incluso
respecto a los derechos individuales de
los socios —tema que hemos tratado hace
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
muchos años (6)—; la normativa societaria
es en gran medida subsidiaria de una dis-
tinta regulación estatutaria de organización.
so
Paz-Ares señala: “La resistencia de la doc-
trina a admitir cualquier diseño anómalo
—el aumento mixto, el capital autorizado,
om
la atribución en los estatutos a terceros de
un derecho a capitalizar la deuda [...]— es
en efecto notoria”. Son las resistencias a
pensar diferente, integrando normas, que
6 incluso se advierten en la jurisprudencia.
Th
 (5)  PAZ-ARES, Cándido, “¿Cómo entendemos y
cómo hacemos el derecho de sociedades? (Reflexio-
nes a propósito de la libertad contractual en la
nueva LSRL)”, en PAZ-ARES, Cándido (dir.), Tratado
de la sociedad limitada, Ed.  Fundación Cultural del
Notariado, Madrid, 1997.
 (6)  “Derechos patrimoniales de los accionistas.
La acción dentro de la teoría de los títulos valores”,
Ed. Lerner, Córdoba, 1969.
El Cód. Civ. y Com. ha introducido cam-
bios notables que no podemos soslayar,
particularmente integrando el sistema jurí-
dico, como requiere el Título Preliminar, y
la norma fundamental que se introduce en
torno a las personas jurídicas en el art. 150.
rs
Pablo A. Van Thienen, máximo defensor
de la autonomía de la voluntad en materia
societaria, expresó (7): “La ley 19.550 posee
normas de tipo imperativas y normas de
tipo dispositivas [...]. Ejemplo lo encon-
tramos en algunos institutos societarios:
1) el capital social; 2) la representación del
capital en acciones o cuotas; 3) la asamblea
como órgano de gobierno; 4) el directorio
como órgano de administración; 5) el régi-
men de limitación de responsabilidad; 6) la
liquidación de la sociedad por pérdida total
ción societaria vía fusión, escisión o trans-
formación; 8) el régimen de disolución y
liquidación; entre otros dispositivos. Nadie
puede negar que el capital social constituye
un elemento esencial del tipo pues hace al
patrimonio neto mínimo de retención que el
sistema jurídico exige como atributo de la
personalidad y del régimen de limitación de
responsabilidad...”.
Esta línea de doctrina acepta que todo lo
referido a ciertas causales de disolución y
la liquidación, como la falta de patrimonio
necesario, son normas imperativas, de orden
público, irrenunciables e inderogables. El
art. 1º, LGS, que tipifica la relación de organi-
zación personificante de la sociedad, dispone
en forma imperativa que las pérdidas serán
soportadas por los socios. A salvo queda la
autonomía de la voluntad de remover la cau-
sal reintegrando el capital social en el caso.
 (7)  VAN THIENEN, Pablo A. (dir.), “Orden público
societario... ¿estás ahí?”, Law & Finance, working
paper n. 20, 2008.

No hay duda de que el límite es que la
sociedad no se transforme en una organiza-
ción dañosa, afectando derechos de terceros.
Así, debemos determinar qué normas
imperativas son las que interesan para la
prevención de daños a terceros y se enro-
lan en el sistema de asegurar el patrimonio
y no pueden ser dejadas de lado. La LGS, a
través de los arts. 94, incs. 4º y 5º, 96, 99 y
te
100 (8), genera un régimen de prevención de
la crisis y de daños a acreedores, respetando
el principio tipificante de una sociedad, cual
es que los socios deban soportar las pérdi-
eu
das —art. 1º, LGS—. Los arts. 55 y 56 de la
legislación sobre las sociedades por accio-
nes simplificadas expresamente mantienen
la aplicación de dichas previsiones cautela-
res para no dañar, referidas en las causales
de disolución por insuficiencia patrimonial.
R pero sin autorizar a generar una nueva opción
Los límites, resguardados por normas
imperativas, aparecen como moldeadores
n
de la responsabilidad en las sociedades res-
pecto de terceros, cualquiera sea el régimen
de limitación de aquella que surja del tipo
so
adoptado o de las precisiones estatutarias (9).
Evitar el daño, soportando las pérdidas los
socios (art. 1º, LGS), se encuentra inserto “en
el principio de integridad del capital y en las
om
funciones que a este se asignan. En efecto, si
la defensa del interés de los acreedores des-
cansa en la función de retención patrimonial
que tiene asignada la cifra del capital social,
parece razonable que en una situación en
Th
 (8)  “Disolución por pérdida del capital social y
concurso”, Anales de la Academia Nacional de Dere-
cho y Ciencias Sociales de Córdoba, año académico
2010, Ed. Academia, Córdoba, 2011, p. 37.
 (9)  “La responsabilidad de socios en las socieda-
des simples y en las con responsabilidad limitada”,
RDCO 280-539, Ed.  AbeledoPerrot, septiembre-oc-
tubre/2016, Buenos Aires, sección I: “Congreso Inter-
nacional de Derecho Comercial”.
Efraín H. Richard
la que el patrimonio ha descendido” (10),
poniendo en peligro la satisfacción del
pasivo, se adopte una solución.
La imperatividad y preeminencia de las
normas no genera una divergencia de énfasis,
rs
sino de fondo. El art. 96, LGS, de no consti-
tuir una norma imperativa, sería una norma
disponible. Y lo que aquella dispone como
opción es imperativo, porque su incumpli-
miento implica una conducta antijurídica
que puede generar daño y, por consiguiente,
responsabilidad; responsabilidad no como
sanción, sino por el daño, dentro de la teoría
general de la responsabilidad de base sub-
jetiva. Incluso los administradores y socios
podrán disponer que la sociedad se concurse
—generando una regulación procedimental,
que otorga tiempos y espacios para decidir—,
de la fijada en la norma imperativa (11). Deben
 (10)  GARCÍA CRUCES, José A., “Derecho de socie-
dades mercantiles”, Ed.  Tirant Lo Blanch, Valencia,
2016, p.  479. En el caso de España, por debajo de
la mitad del capital social —o de un tercio, según el
tipo—; en la Argentina, del 100%, pudiendo verse el
estudio de derecho comparado en “Crisis de socie-
dades y la legislación societaria”, Estudios de Dere-
Doctrina - 
cho Empresario, vol. especial 10, Revista Informática
del Instituto Iberoamericano del Derecho Concursal,
Universidad Nacional de Córdoba, disponible en
https://revistas.unc.edu.ar/index.php/esdeem/
issue/view/1407.
7
 (11)  MUIÑO, Orlando M., “En torno a la indispo-
nibilidad de la disolución por pérdida del capital
social”, en Crisis y derecho, Ed.  Fespresa, Córdoba,
2015, t.  1: “Las vías de prevención y saneamiento
de la crisis empresaria”, p. 124; “El segundo aspecto
(disolución ipso jure), puede fácilmente responderse
de manera negativa, toda vez que, atendiendo a la
disposición del art.  96, LGS, es posible remediar la
situación de pérdida del capital social ‘si los socios
acuerdan su reintegro total o parcial del mismo o su
aumento’. La causal requiere pronunciamiento de
los socios, quienes pueden rechazar la disolución
con reintegro total o parcial o aumento del capital
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
optar (12), pues de no hacerlo incurrirán en
una antijuridicidad, y de existir daño debe-
rán satisfacerlo. Los órganos de la sociedad
tienen facultad para acordar con acreedores,
por ejemplo, la capitalización, e incluso con-
cursarse, pero sin alterar las opciones impera-
tivas de esa norma (13).
Si la norma no es imperativa, genera una
disponibilidad, o sea, la posibilidad de pac-
te
tar de diferente forma de la norma, que
actúa solo a falta de regulación privada...
¿Podrían los constituyentes de una socie-
dad pactar en el estatuto que, si la persona
eu
(art. 96, in fine, LGS) [...]. Las previsiones imperativas
de la LGS, hoy acentuadas por el Cód. Civ. y Com.,
implican soluciones preconcursales cuando la cri-
R
sis se ha agravado e insume la pérdida del capital
social”. OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “Estudios de dere-
cho societario”, apart. III: “El orden público en la Ley
de Sociedades Comerciales”, Ed.  Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 2005, quien enfrenta el tema de la impe-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
ratividad de las normas societarias en el derecho
argentino a partir de discernir cómo se determina
cuando una norma es de orden público.
so
 (12)  “Opción”, conforme al Diccionario de la Real
Academia Española, es la ‘libertad o facultad de ele-
gir. Derecho de elegir entre dos o más cosas, fun-
dado en precepto legal en negocio jurídico’. En el
caso, no se puede sustituir la decisión por algo no
om
previsto en el propio art. 96, LGS.
 (13)  La Corte Constitucional colombiana, en sen-
tencia T-597, definió de la siguiente manera estos
conceptos: “Pero en las leyes debe distinguirse
8 extraño a esto. Y luego la causal de insol-
con claridad entre aquellas de sus normas que son
imperativas para sus destinatarios, es decir las que
Th
se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en
contra pues su efectos deben producirse con inde-
pendencia del querer de las personas, de las que
tienen un carácter apenas supletorio de la volun-
tad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales
operan solamente a falta de decisión particular con-
traria, y también de las opcionales, esto es, las que
permiten a los individuos escoger, según su deseo y
conveniencias, entre dos o más posibilidades regu-
ladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las
opciones consagradas”.
jurídica societaria pierde el capital social,
esa causal de disolución deberá ser afron-
tada por los acreedores? ¿Se aceptaría por
los órganos de control (administrativos o
judiciales) inscribirla con tal cláusula? Y si
se la hubiera rechazado, eliminándola del
rs
estatuto, ¿podrían los socios, en el momento
de aprobarse un balance del que surgiera
la constatación de la pérdida patrimonial
—sin ninguna observación contable—, deci-
dir que continuarán el giro sin reintegrar ni
capitalizar por sí, por terceros y acreedores,
disponiendo que la sociedad sea concur-
sada y se requiera una quita a los acreedo-
res? ¿O que se concursará la sociedad para
que los acreedores asuman la pérdida sin
recibir ninguna contraprestación? Recurri-
mos a Héctor Cámara, que apostillaba: “El
principio de conservación de la empresa no
constituye una patente de coro para la ges-
tión empresarial”.
III. Crisis patrimoniales
Como anticipo de esa situación patrimo-
nial que genera una causal de disolución
aparece otra dentro de las legislaciones
societarias, cual es la imposibilidad sobrevi-
niente de cumplir el objeto social —art. 94,
inc. 4º, LGS—, que es convergente con la idea
de la conservación de la actividad empresa-
rial, que debe ser viable. Esto importa tam-
bién una protección de todos los intereses
involucrados. El concurso oportuno no es
vencia señalada por el art. 94, inc. 5º, LGS.
Al momento de la conclusión de esta
nota se promulgó la ley 27.541 de Emer-
gencia, que suspende en su art. 59 la cau-
sal de disolución del inc. 5º del art. 94, LGS,
o sea, de pérdida total del capital social, y
también la disposición del art. 206, LGS,
que impone a las sociedades por acciones
una reducción obligatoria del capital social
cuando se ha perdido el 50% del capital.

Conforme a esa norma, la suspensión regirá
hasta el 31/12/2020. Ello puede estar vincu-
lado a las pérdidas que puede incluso gene-
rar el ajuste por inflación que se impone
en los balances conforme a dicha ley —y
que se registró también en el 2002—. Pero
solo atiende a una situación formal: que el
balance no acuse un patrimonio neto nega-
tivo. En cambio, la causal del art. 94, inc. 4º,
LGS —no suspendida—, de imposibilidad
te
sobreviniente de cumplimiento del objeto
social de carácter patrimonial, atiende a un
problema substancial.
eu
Ya habíamos transitado esta suspensión
en el año 2002, mereciendo nuestro comen-
tario (14), que sintetizamos después: “Frente
a la crisis en la República Argentina, una
Ley de Emergencia en el 2002 dispuso que
R
la pérdida del capital social [...] no imponía
[una causal de] la disolución de la sociedad,
pero no se eliminó la norma que imponía
la liquidación o capitalización de la socie-
n
dad ante la imposibilidad sobreviniente
de cumplimiento del objeto social (art. 94,
inc. 4º, LSA), tema que fue soslayado en la
so
experiencia concursalista. Con el mismo
criterio, ahora ante la crisis se ha formali-
zado una reforma legislativa en Alemania
(el 20/10/2008), la ‘Ley para la Estabilización
om
del Mercado Financiero’, introduciendo un
cambio muy importante al no imponer la
presentación en concurso por sobreendeu-
damiento en ‘aquellos casos en los que la
continuidad de la empresa es, bajo todas las
circunstancias, bastante probable (o vero-
Th
símil)’. En situación semejante a la posibi-
lidad de continuación de la empresa o sea
consecución del objeto social, imponiendo
 (14)  “Pérdida del capital social en la emergencia
económica (un comentario al dec. 1269/2002 de
necesidad y urgencia)”, Semanario Jurídico, 1379,
Córdoba, 19/09/2002, ps.  225 y ss. Lo agregamos
como anexo.
Efraín H. Richard
este análisis a administradores y socios de
control, como acaece en toda la legislación
societaria mundial” (15).
Estos 18 años que separan la reiteración
de la suspensión de esta causal de disolu-
rs
ción enmarcan algunos cambios, particular-
mente introducidos por el nuevo Cód. Civ.
y Com. y la reforma a la LGS que venimos
comentando: el art. 150 del primero, sobre
la primacía de las normas imperativas de
la LGS, al que se agrega la coherente dispo-
sición agregada al art. 100 de esta última,
sobre la “viabilidad económica y social” de
la sociedad.
Hoy el art. 2º, Cód. Civ. y Com., impone
una visión sistemática y constructivista, que
muestre la integridad de los efectos que se
generan y la forma de evitar dañar.
El art. 94, LGS, desenvuelve simples cau-
sales de disolución, que no implican gene-
rar la liquidación de la sociedad ni fijan un
plazo para ello, pero generan una alerta y
una previsión de especiales responsabili-
dades para los administradores y socios.
Es muy particular y coherente el sistema de
nuestra Ley de Sociedades, pues las causales
Doctrina - 
 (15)  En RICHARD, Efraín H., “Perspectiva del
derecho...”, ob. cit., hacíamos esas apreciaciones en
p. 283, dentro de “La crisis de la organización socie-
9
taria”, que era una comunicación al V Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Concursal, realizado en
Montepulciano, Italia, del 23 al 25/09/2009, bajo
la convocatoria: “El desafío de la reestructuración
de empresa. Costo y ventajas del saneamiento de
las empresas en Italia y en Iberoamérica” —ps. 259
y ss.—, en cuyo Preámbulo afirmábamos: “Quizá
nuestra posición se considere provocativa, pero esa
es nuestra misión, generar controversia y no nece-
sariamente inmediato consenso o coincidencias,
pues en el disenso respetuoso y argumentado se
irán encontrando argumentaciones que acercarán
posiciones e iluminarán las correctas soluciones”.
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
de disolución no entrañan automáticamente
una liquidación de la sociedad, para lo cual
debe existir normalmente otra declaración
del órgano de gobierno de la sociedad (16),
pero sí genera la constatación de la causal
una alteración de las reglas de responsabili-
dad que referiremos.
El corto plazo que ahora fija la suspensión
—hasta el 31/12/2020— nos permite apuntar
te
que, aun cerrado en ese período el balance
con patrimonio neto negativo, la memoria
que debe considerar la proyección futura
anual o su consideración en fecha posterior
eu
por el órgano de gobierno impondrá refe-
rirse a la viabilidad de la sociedad por la
posibilidad de la consecución del objeto aun
en esas circunstancias formales.
El primer principio para evitar generar
R art. 94, LGS, que no se ha visto alterada.
daño y las consiguientes acciones de res-
ponsabilidad a quienes lo hubieren cau-
sado, directa o indirectamente, es asegurar
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
la viabilidad del negocio (17). El art. 99,
LGS, señala la responsabilidad solidaria
de los administradores, sin perjuicio de la
so
responsabilidad de los socios, si, consta-
tada la pérdida del capital social o la impo-
sibilidad patrimonial sobreviniente, no se
hubiere enfrentado, por ejemplo, con una
om
de las opciones imperativas introducidas
por el art. 96, LGS. Todo lo referente al capi-
tal social y las causales de disolución, y las
10
 (16)  Aun en las causales que permitirían supo-
Th
ner el inmediato ingreso a la etapa de liquidación,
como podría entenderse en el caso del vencimiento
del plazo, se hace necesaria una declaración sobre
el cambio de rol del órgano encargado de la liquida-
ción —art. 102, LGS—.
 (17)  FUSHIMI, Jorge F. - RICHARD, Efraín H., “El
balance anual de las sociedades. Constataciones y
efectos”, en ARECHA, Martín (dir.), Aspectos conta-
bles, impositivos y previsionales en las sociedades y los
concursos, Instituto Argentino de Derecho Comercial,
Ed. Legis Argentina, Buenos Aires, 2013, ps. 101-123.
eventuales responsabilidades por daño ante
incumplimiento, son indisponibles (18).
Los órganos de la sociedad tienen facul-
tad para resolver dentro de las opciones
imperativas de esa norma (19).
rs
Declarada la pérdida del capital social al
aprobar —sin reservas— un balance con
patrimonio neto negativo, si bien nace de
inmediato esa responsabilidad de los admi-
nistradores y socios “en su caso”, no existe
un plazo para adoptar la opción impera-
tiva prevista en el art. 96, LGS, pero con la
remediación no se elimina la posibilidad de
acciones de responsabilidad si se hubiere
generado un daño. Lo mismo acaece si se
advierte la imposibilidad patrimonial para
cumplir el objeto, prevista en el inc. 4º del
Así, es congruente con el art. 1º, LGS,
que dispone que las pérdidas deben ser
afrontadas por los socios, coherente con la
legislación comparada y el Informe Win-
ter (20), ratificado por el art. 106, LGS. Aun
en liquidación, la sociedad podrá concur-
sarse —art. 5º, LCQ, 24.522—. El ejercicio
de la opción está a su vez condicionado, por
el art. 100 de la misma ley, a la “viabilidad
económica” de la sociedad. No son normas
 (18)  RICHARD, Efraín H., “El laberinto de la pér-
dida del capital social y su remediación”, Estudios
de Derecho Empresario, 7, julio/2016, p. 111, Univer-
sidad Nacional de Córdoba. El art. 1709, Cód. Civ. y
Com., es congruente con aquella norma.
 (19)  Idem nota 13.
 (20)  Ese Informe es el resultado del trabajo rea-
lizado por el Grupo de Alto Nivel de Expertos en
Derecho de Sociedades, presidido por Jaap Winter,
con el doble objetivo de iniciar una discusión sobre
la necesidad de la modernización del derecho de
sociedades y elaborar una serie de recomendacio-
nes destinadas a crear un nuevo marco regulador de
las sociedades cotizadas.

disponibles que puedan ser alteradas por
el estatuto social o una resolución de su
órgano de gobierno (21). Los riesgos de la acti-
vidad societaria no pueden ser transferidos por
los socios a terceros (22).
Este principio es en resguardo de terceros,
pero no impediría los pactos internos de
limitación o liberación de contribuir en las
pérdidas de alguno o algunos socios —no
te
todos—, pacto que no sería oponible a terce-
ros, sin perjuicio de que aquel que así fuera
accionado traiga a juicio a quienes se hubie-
ran obligado. Es excelente el ensayo de
eu
Sebastián Heredia Querro donde se refiere
a esta cuestión (23), con un análisis entre
imperatividad y libertad a partir del con-
cepto de sociedad y la visión confirmatoria
que trae el art. 1º del referido Anteproyecto
de nueva LGS, discurriendo particular-
R dades por daño ante incumplimiento, son
mente sobre el derecho al dividendo sin
alterar la esencialidad de soportar el riesgo
y las pérdidas.
n
Claro que el punto impone referirse, en
el concepto de sociedad, a los límites de la
so
imperatividad para que la libertad de con-
figuración no afecte o dañe a terceros, reca-
lando no solo en el art. 1º, que con énfasis
pone el riesgo y las pérdidas a cargo de los
om
socios, para desenvolver la zona de riesgo
que es la falta de patrimonio activo para
satisfacer el pasivo, regulado por los arts. 94,
Th
 (21)  “El laberinto de la pérdida del capital social y
su remediación”, ob. cit.
 (22)  STANGHELLINI, Lorenzo, “Proprietá e contro-
llo del’impresa in crisis”, Rivista delle Societa, 5, año
49, 2004, settembre-ottobre, Editorial Giuffre, Milán,
p. 1079.
 (23)  HEREDIA QUERRO, Sebastián, “Reflexiones
sobre el concepto de sociedad, su finalidad y los
principios que le son aplicables”, Temas de Derecho
Comercial, Empresarial y del Consumidor, Erreius,
noviembre/2019, Buenos Aires, p. 1053.
Efraín H. Richard
inc. 4º, 96 y 99, LGS, apuntando particular-
mente a qué socios se refiere el art. 99, LGS,
lo que es disipado por los arts. 150 y 167, in
fine, Cód. Civ. y Com. El tema de la función
de garantía del capital social y de otras res-
ponsabilidades de los socios requiere deter-
rs
minar el orden de prelación de las normas.
Las normas imperativas del derecho
societario no pueden ser dejadas de lado
[art. 150, Cód. Civ. y Com., cuando en su
inc. a) expresa que las personas jurídicas se
reglan “por las normas imperativas de la ley
especial, o, en su defecto, de este Código...”].
El art. 99, LGS, señala la responsabilidad
solidaria de los administradores sin perjui-
cio de la responsabilidad de los socios. Y
todo lo referente al capital social y causales
de disolución, y eventuales responsabili-
indisponibles (24).
Lo dirimente en el tema que estamos tra-
tando y su aplicación a todas las sociedades
es advertible en que la ley 27.349 —LACE—
no modifica para la SAS el sistema de las
causales de disolución y liquidación de la
LGS y el Cód. Civ. y Com., en las que basa-
mos la función de garantía del capital social
—consistencia patrimonial para satisfacer
Doctrina - 
las deudas sociales— y la responsabilidad
de socios (arts. 94, inc. 5º, 96 y 99, LGS). Su
art. 55 dispone: “Disolución y liquidación.
La SAS se disolverá, por voluntad de los
socios adoptada en reunión de socios, o, en 11
su caso, por decisión del socio único o por
las causales previstas en la Ley General de
Sociedades, 19.550, t.o. 1984”. Y remata el
art. 56: “Liquidación. La liquidación se reali-
zará conforme a las normas de la Ley Gene-
ral de Sociedades, 19.550, t.o. 1984”.
 (24)  RICHARD, Efraín H., “El laberinto de la pér-
dida...”, ob. cit.
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
No hay duda de que las normas sobre
disolución y liquidación de sociedades son
de carácter imperativo, y el art. 96, LGS, dis-
pone una opción imperativa a los socios (25).
Es el sistema de protección de terceros ante
la autonomía de la voluntad para constituir
y dotar a las sociedades.
Los límites aparecen como moldeadores
de la responsabilidad en las sociedades res-
te
pecto de terceros, cualquiera sea el régimen
de limitación que surja del tipo adoptado o
de las precisiones estatutarias (26). Evitar el
daño, al soportar las pérdidas los socios, se
eu
encuentra también inserto “en el principio
de integridad del capital y en las funcio-
nes que a este se asignan, y en la tipicidad
del negocio societario –art. 1 y 13 LGS-. En
efecto, si la defensa del interés de los acree-
dores descansa en la función de retención
R de la responsabilidad, con especificidad en
patrimonial que tiene asignada la cifra del
capital social, parece razonable que en una
situación en la que el patrimonio ha descen-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
dido” (27) y pone en peligro la satisfacción
del pasivo se adopte una solución.
so
El art. 167, in fine, Cód. Civ. y Com., aclara
la ambigua expresión del art. 99, LGS. Este
último expresa, ante la falta de liquidación,
pero habiéndose constatado una causal
om
de disolución: “Responsabilidad. Cualquier
operación ajena a esos fines los hace res-
ponsables ilimitada y solidariamente [a los
administradores] respecto a los terceros y
12 los socios, sin perjuicio de la responsabi-
lidad de estos”. Y el art. 167, Cód. Civ. y
Th
 (25)  Ibidem.
 (26)  RICHARD, Efraín H., “La responsabilidad de
socios en las sociedades simple y en las con respon-
sabilidad limitada”, RDCO 280, Ed.  Abeledo Perrot,
septiembre/octubre 2016, Buenos Aires, 2ª quin-
cena de noviembre, en sección “I Congreso Interna-
cional de Derecho Comercial”, p. 539.
 (27)  Idem nota 10.
Com., ante el defecto (28) expresado, en el
parág. 3º sobre “Disolución y liquidación
de las personas jurídicas privadas”, norma
sobre el mismo tema, aclara el alcance sub-
jetivo: “En caso de infracción, responden
ilimitada y solidariamente sus administra-
rs
dores y aquellos miembros que, conociendo o
debiendo conocer la situación y contando con
el poder de decisión necesario para ponerle fin,
omiten adoptar las medidas necesarias al efecto”.
El o los socios que tienen poder para evi-
tar el daño que se generará a los acreedores
sociales por la insuficiencia patrimonial de
la sociedad deudora aparecerán por omi-
sión o acción como causantes, y por tanto
deberán responder. Son normas expresas,
imperativas, de la LGS y del Cód. Civ. y
Com., que se engarzan en la teoría general
las normas sobre personas jurídicas y socie-
dades (relaciones de organización).
IV. Fundamento de la imperatividad de
normas en la ley societaria
Ante la autonomía de la voluntad para
crear personas jurídicas societarias, el carác-
ter imperativo es en beneficio de terceros, y
su apartamiento constituye una antijuridici-
dad, por lo que, de generarse un daño, habrá
que pensar en los responsables. Un ensayo
sistemático impone reflexiones sobre la pro-
tección a terceros: “Y dicha protección, cabe
decirlo, debe ser amplia, y así ha sido esta-
blecida en la ley. Se protege a los terceros a
través del establecimiento de una regulación
que prescribe cómo se llevan adelante los
procesos de creación y extinción de socieda-
des y qué derechos se conceden a las perso-
nas que integran un ente societario. De tal
 (28)  RICHARD, Efraín H., “Prólogo”, en MERCADO
de SALA, María Cristina (dir.), Empresa y sociedad.
Actualidad y relevancia, Ed. Lerner, Córdoba, 2018.

manera, cualquier derecho que desee inter-
venir en una estructura jurídica societaria ha
de saber, de antemano, cuáles son sus dere-
chos. Asimismo, la legislación protege a los
terceros que se vinculen (ya sea a través de
un contrato o en virtud de un ilícito extracon-
tractual) con socios o miembros de socieda-
des. Así, un tercero va a tener conocimiento
de cuáles son sus derechos en caso de sufrir
un daño en tales circunstancias” (29). Intro-
te
duce una cuestión sobre esa coordinación:
“La expresión ‘o en su defecto’ utilizada en
el art. 150 es, a nuestro juicio, desacertada
y constituye un aspecto criticable de la téc-
eu
nica legislativa utilizada. ¿Qué significado
cabe darle a la misma? Lo que el legislador,
a nuestro humilde juicio, quiso hacer al uti-
lizar la referida alocución es señalar que las
normas imperativas del Cód. Civ. y Com.
serían de aplicación, en un caso concreto,
R la crisis económica de la empresa. El régi-
cuando no existiere regulación de la ley
especial sobre el supuesto en cuestión. Esto
implica que, si existiese una norma en la ley
n
especial que regula una determinada hipó-
tesis fáctica, es dicha norma, y no la del Cód.
Civ. y Com., cuya aplicación corresponde
so
realizar. ¿Y si la norma del Cód. Civ. y Com.,
plantea una hipótesis fáctica más abarcativa
que la de la ley especial? ¿Y si introduce con-
secuencias jurídicas de mayor amplitud? ...”.
om
Nosotros consideramos acertada la expre-
sión “en su defecto” del art. 150, Cód. Civ.
y Com., para aplicar normas imperativas de
este Código existiendo otras en la LGS; la
previsión del art. 99, LGS —”sin perjuicio de
Th
la responsabilidad de los socios”— obliga a
pensar: ¿en qué supuestos y cuáles? (30); a
 (29)  CIMA, Eduardo, “La legislación societaria y
su relación con el Código Civil y Comercial”, en MER-
CADO DE SALA, María Cristina (dir.), ob. cit., ps. 61 y ss.
 (30)  RICHARD, Efraín H. - BORGARELLO, Luisa  I.,
“La pérdida del capital social y la responsabilidad
de socios”, Doctrina Societaria y Concursal, 346,
Efraín H. Richard
nuestro entender, resuelve adecuadamente
el alcance de la expresión del art. 99 la norma
imperativa del art. 167, Cód. Civ. y Com.: “res-
ponden ilimitada y solidariamente sus admi-
nistradores y aquellos miembros [socios, en
el caso] que, conociendo o debiendo cono-
rs
cer la situación y contando con el poder de
decisión necesaria para ponerle fin, omiten
adoptar las medidas necesarias al afecto”,
conforme a un postulado específico de la teo-
ría general de la responsabilidad —art. 1709,
Cód. Civ. y Com.— (31).
Miguel C. Araya (32) remarca el carácter
imperativo de las normas del derecho socie-
tario sobre pérdida del capital social, “que
es un concepto jurídico/contable y la ley
impone que los administradores disuelvan
[...]. El derecho de sociedades no es ajeno a
men de pérdida de capital social [...] y la
exigencia de adoptar medidas alternativas
ante esa pérdida [...] revelan esa preocupa-
ción del legislador societario, al imponer
deberes a los administradores y accionistas,
como prevención a la crisis de insolvencia”.
Ed. Errepar, Buenos Aires, septiembre/2016, p. 947.
Nota del Editor: la escuela comercialista de Córdoba,
Doctrina - 
a través de dos de sus tradicionales figuras, plantea
sistemáticamente una cuestión tratada pero no
generalizada, como en el caso lo hace: la diferencia
entre la responsabilidad de los socios por el tipo de
sociedad que integran y la que les puede caber por 13
aplicación de la teoría general de la responsabilidad,
que, sin duda, no son excluyentes; “Sobre el art. 99
de la Ley de Sociedades”, Estudios de Derecho Empre-
sario, Universidad Nacional de Córdoba, vol. 2, p. 77.
 (31)  Elucubración que formalizamos en el “Pró-
logo” del libro de MERCADO de SALA, María Cristina
(dir.), ob. cit.
 (32)  “La función preconcursal del régimen de
pérdida del capital social”, en VI Congreso Argentino
de Derecho Concursal y  IV Congreso Iberoamericano
sobre la Insolvencia, Rosario, 27-29/09/2006, t.  II,
ps. 25-32, y luego el debate en t. IV, p. 286.
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
Los acreedores de una sociedad en cri-
sis deberían tener el mismo tratamiento,
derechos y tutelas que los accionistas de
una sociedad solvente, pero se encuentran
en la misma situación de los inversores sin
derecho (33).
Por eso es fundamental determinar qué
normas son imperativas y no pueden ser
dejadas de lado ni por mayorías ni por un
te
juez en procesos concursales.
V. Subordinación
eu
De esa integración resulta que cuando la
sociedad es insolvente y los socios, en vez
de capitalizarla —conforme a una opción
imperativa—, le prestan dinero, ese cré-
dito solo puede ser verificado como obli-
gación subordinada, como se ha sentado
R trumentos de concentración de capitales y
en las sentencias que hacen referencia a
las obligaciones de los socios de dotar el
patrimonio de la sociedad —sentencia del
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Tercer Juzgado de Procesos Concursales de
la 1ª Circunscripción Judicial de Mendoza,
22/04/2016, “KLP Emprendimientos SA p/
so
megaconcurso”, del juez Pablo González
Masanes, y la sentencia de la CNCom., sala
C, 31/05/2012, “Díaz y Quirini SA s/ con-
curso preventivo s/ incidente de revisión
om
(promovido por Quirini, Augusto)”, AR/
JUR/29199/2012—. Queda así plasmada una
corriente evolutiva, integradora entre la
legislación concursal y la societaria frente a
14 la crisis de sociedades.
Th
VI. Viabilidad de la sociedad
Otra norma imperativa es la que impone
el requisito de viabilidad (34). El art. 100,
 (33)  STANGHELLINI, Lorenzo, ob. cit., p. 1079.
 (34)  El art. 100, LGS. BALDUZZI, Leonardo D., “La
disolución de la persona jurídica como causal de
extinción del contrato de agencia”, en XIII Congreso
LGS, también modificado por la reforma
unificadora, concretamente y efectivizando
el principio de conservación de la empresa
—que era solo una pauta interpretativa en la
vieja ley, pero que ahora ha sido receptado
con carácter firme—, posibilita la remoción
rs
de la causal disolutoria una vez que esta se
ha producido, aun iniciada la etapa de liqui-
dación. Se permite la remoción de la o las
causales disolutorias acaecidas, desde luego
sujeta a ciertos requisitos previstos por la
propia ley. La entrada triunfal específica del
principio de conservación de la empresa a la
ley, que permite la subsistencia de la actividad
de la sociedad cuando hay viabilidad económica
y social, es acertada, por cuanto posibilita
subsanar causales de disolución cuando
ocurren, dejándolas de lado, priorizando a
las sociedades como fuente de trabajo, ins-
de concertación de negocios y actividades
económicas y comerciales, con la importan-
cia que esto trae aparejada para la economía
de su zona de actuación.
La sociedad inviable no contiene una
empresa conservable en su seno. En sínte-
sis, la tendencia de la conservación de la
empresa, que marcó toda una época del
derecho concursal (35), se introduce al dere-
cho societario.
Su condición de oportunidad es no haber
concluido la liquidación y ser decidida por
el órgano de gobierno de la sociedad en
Argentino de Derecho Societario y  IV Congreso Ibe-
roamericano de Derecho Societario y de la Empresa:
“El derecho societario y de la empresa en el nuevo sis-
tema del derecho privado”, Universidad de Mendoza
- Universidad Nacional de Cuyo, Ed. Advocatus, Cór-
doba, 2016, t. I, p. 317.
 (35)  ROJO, Ángel, “Prólogo”, en BARO, Alejandro
et al., El INREC en devenir pretérito y actual del derecho
concursal comparado, Ed. Inca, Mendoza, p. 17.

todo momento, esto es, a partir del acaeci-
miento o la declaración del hecho disolu-
torio y hasta el momento mismo en que no
hubiere operado la inscripción cancelatoria
en el Registro Público, con dos requisitos:
“eliminación de la causa que le dio origen”
y, además, “si existe viabilidad económica y
social de la subsistencia de la actividad de
la sociedad”.
te
Corresponde la decisión de sus miem-
bros adoptada por unanimidad o la mayoría
requerida por la ley o el estatuto (solución que
resulta del silencio que guarda el art. 100,
eu
LGS) (36).
No deben necesariamente coincidir tem-
poralmente la remoción de la causal disolu-
toria y la reactivación o retorno a la actividad
social.
R ble, no hay duda de que su patrimonio gene-
No se piense que el juez debe juzgar sobre
el punto. No lo entendemos así, como no
n
pensamos que el juez de Registro tenga que
analizar si el capital constitutivo de una
sociedad es suficiente o no, como piensa
so
alguna doctrina.
Este requisito puede ser anterior, coetáneo
o posterior a la resolución de los socios de
om
continuar el giro social (37), y frente a ello el
 (36)  Art.  100: “Remoción de causales de disolu-
ción. Las causales de disolución podrán ser remo-
vidas mediando decisión del órgano de gobierno y
Th
eliminación de la causa que le dio origen, si existe
viabilidad económica y social de la subsistencia de
la actividad de la sociedad. La resolución deberá
adoptarse antes de cancelarse la inscripción, sin
perjuicio de terceros y de las responsabilidades asu-
midas. Norma de interpretación. En caso de duda
sobre la existencia de una causal de disolución, se
estará a favor de la subsistencia de la sociedad”.
 (37)  MILLER, Alejandro, “La reactivación societa-
ria y la exigencia de viabilidad económica y social”,
en XIII Congreso Argentino de Derecho Societario y IV
Efraín H. Richard
juez solo debe asegurarse del cumplimiento
del requisito, que quedará como elemento
de convicción si luego se generaran daños
en el obrar social. Justamente, el art. 100, en
su último párrafo, establece una última con-
dición de admisibilidad: la resolución de
rs
reactivación societaria por vía de remoción
del hecho disolutorio que hubiera deter-
minado el estado de disolución “deberá
adoptarse sin perjuicio de terceros y de las
responsabilidades asumidas”.
Esta solución no descarta que la sociedad
esté en concurso —aun en liquidación, con-
forme al art. 5º, LCQ, 24.522—.
La responsabilidad contraída por administra-
dores y socios subsiste, como regla de buena fe,
pues si la sociedad es económicamente via-
rará los medios voluntarios o compulsivos
para satisfacer las obligaciones contraídas,
sin necesidad de ejercitar la responsabilidad
subsidiaria de los socios o administradores.
Si no es viable, no es empresa. No hace falta
que genere dividendo, pero sí debe tener
sustentabilidad para no dañar.
La falta de aplicación de las normas impe-
rativas de la ley societaria ante situaciones
Doctrina - 
concursales nos hace pensar en una suerte
de “contra derecho”. Las tradicionales qui-
tas pueden constituir un despojo cuando
afectan el derecho de propiedad, o sea,
cuando son despojadoras del derecho de los 15
acreedores, beneficiando indirectamente a
los socios en cualquier país del mundo (38),
pero también una costumbre contra legem
Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de
la Empresa: “El derecho societario y de la empresa en el
nuevo sistema del derecho privado”, ob. cit., t. I, p. 371.
 (38)  PALAZZO, José L. - RICHARD, Efraín H.,
“Visión básica constitucional de propuesta írrita de
quita y espera”, en VI Congreso Nacional de Derecho
 Autonomía de la voluntad en la configuración de sociedades
frente a normas imperativas como las que
existen en la República Argentina (39).
El art. 12 del Título Preliminar del Cód.
Civ. y Com. se refiere al “orden público”
y al “fraude a la ley”: “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las
leyes en cuya observancia esté interesado
el orden público. El acto respecto del cual
se invoque el amparo de un texto legal, que
te
persiga un resultado sustancialmente aná-
logo al prohibido por una norma imperativa,
se considera otorgado en fraude a la ley. En
ese caso, el acto debe someterse a la norma
eu
imperativa que se trata de eludir” (40). Se
verá que se distingue el orden público de las
normas imperativas. Respecto al primero,
para impedir que puedan dejarse de lado, y
R permite reiterar que las crisis patrimoniales
Concursal y  IV Congreso Iberoamericano de la Insol-
vencia, Rosario, 2006, t. I, p. 715.
 (39)  VEIGA, Juan Carlos - RICHARD, Efraín H., “El
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
contra derecho: las normas imperativas del derecho
societario”, en El derecho societario y la empresa en
el tercer milenio, XII Congreso Argentino de Derecho
so
Societario, VIII Congreso Iberoamericano de Derecho
Societario y de la Empresa, 26-27/09/2013, UADE y
Cámara Arg. de Soc. Anónimas, t. I, p. 161.
 (40)  Nuestro “¡Más justicia y menos juicios! Con-
servación de la empresa y preconcursalidad socie-
om
taria”, Revista de Derecho Comercial del Consumidor y
de la Empresa, 1, Ed. La Ley, febrero/2013, y “Sobre
el Título  Preliminar del Proyecto de Código Civil y
Comercial”, ED del 05/04/2013.
16
Th
respecto a ambos supuestos, para sancionar
el fraude a la ley.
El embate se hace desde el derecho de crisis,
el derecho concursal, para tratar de transferir
el riesgo societario a los acreedores, olvidando
rs
aquello de que los socios “soportarán las pér-
didas” —art. 1º, LGS—, como elemento esen-
cial y caracterizante de una relación societaria.
Tanto es así que la legislación impositiva grava
la “quita”, considerándola ganancia para la
sociedad y, obviamente, para los socios.
Es todo un tema dentro de las prácticas
nacionales frente a un sistema claro y simple:
libertad para pergeñar sociedades, bajo respon-
sabilidad si se daña a terceros; ello no se altera
sustancialmente por la disposición de la Ley
de Emergencia que hemos expuesto, que nos
deben ser afrontadas —como riesgo y pérdida—
por los socios, siendo un fraude a la ley societa-
ria intentar transferirlas a los acreedores. A su
vez, debemos subrayar que suele ser ambigua
la distinción entre “causales de disolución” y
“etapa de liquidación”; también advertir que
la mera pérdida contable del capital social
no implica imposibilidad de cumplimiento
del objeto social, punto que debería tratarse
en la memoria o en el informe del órgano de
administración al órgano de gobierno. De
todas formas, esa decisión se incluye den-
tro de la libertad bajo responsabilidad que
pregonamos.
 rs
La importancia del derecho

te
en las estrategias

eu
de marketing
R
Melissa Zanoni
n
so
om
Th
 La importancia del derecho en las estrategias de marketing
Sumario: I. Resumen.– II. Introducción.– III. Antecedentes históricos.–
IV. Conceptos.– V. Conclusión.
I. Resumen
El marketing empezó a utilizarse por las
empresas, sociedades y organizaciones
prestadoras de bienes y servicios como
te
herramienta para lograr un mejor posicio-
namiento en el mercado a principios del
siglo XX. No obstante, estas prácticas no
siempre fueron utilizadas de forma correcta
eu
ya que en ocasiones se vieron perjudicados
los intereses de los consumidores.
El derecho del consumidor nace como
consecuencia del manejo abusivo por parte
de las empresas de las herramientas emplea-
R
das para vender sus bienes y servicios. El
cual tiene como bases fundamentales: la
protección de los consumidores frente a los
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
riesgos para su salud y seguridad, informa-
ción adecuada de los productos que va a
adquirir para que pueda hacer una elección
so
fundada teniendo en cuenta sus deseos y
necesidades, asegurar el acceso gratuito a la
justicia y la posibilidad de recibir un resarci-
miento económico por el daño sufrido.
om
Por otra parte, el enfoque del marketing
ha evolucionado a lo largo del tiempo.
Actualmente, se incorpora el enfoque en el
18 marketing social donde se propone el bene-
ficio bilateral y equitativo para las empresas
Th
y los consumidores como también se busca
la protección del medio ambiente.
Es importante generar conciencia para
que las empresas implementen técnicas
innovadoras que permitan promocionar
sus productos sin vulnerar ni perjudicar los
derechos de los consumidores. Con el obje-
tivo de evitar las sanciones a las sociedades
y contribuir al bienestar social.
II. Introducción
rs
El marketing empezó a utilizarse por las
empresas, sociedades y organizaciones pres-
tadoras de bienes y servicios como herra-
mienta para lograr un mejor posicionamiento
en el mercado a principios del siglo XX. No
obstante, estas prácticas no siempre fueron
utilizadas de forma correcta ya que en oca-
siones se vieron perjudicados los intereses de
los consumidores.
El objetivo de este trabajo, es demostrar la
importancia que posee el derecho del con-
sumidor en las estrategias de marketing a
fin de generar conciencia social para que
las empresas incluyan técnicas innovadoras
que les permitan promocionar y difundir de
mayor manera sus productos generando,
además del beneficio propio, bienestar para
el medio ambiente, los consumidores y la
sociedad en general.
En primer lugar, se analizarán el origen
del marketing como herramienta empre-
sarial y las diversas problemáticas con las
que tuvieron que luchar los consumidores
para crear una legislación específica que
defiendan sus intereses. Posteriormente,
se detallarán la evolución de los distintos
enfoques con los que se aplicó el marketing
y el paralelo desarrollo que tuvo la legis-
lación del derecho del consumidor a nivel
mundial. Finalmente, se describirán el enfo-
que actual de marketing y la situación legal
que recepta nuestro ordenamiento jurídico
otorgando ejemplos concretos de sanciones
que recibieron empresas nacionales por no
cumplir con las pautas legales establecidas
y consecuentemente generar perjuicios a los
consumidores.

III. Antecedentes históricos
El siglo XX, es la época donde convergen
los primeros indicios del marketing como
herramienta utilizada por las empresas a fin
de poder generar mayores ventas de los pro-
ductos que estaban ofreciendo, como también
sucede el inicio de las primeras manifestacio-
nes por parte de los consumieres o usuarios
a causa del abuso y mal manejo por parte de
te
estas empresas de la relación precio-calidad
de dichos productos y servicios.
El marketing comenzó a ser utilizado por
eu
las empresas a principios de este siglo. En
esta época, abundaban la gran cantidad de
productos realizados de manera masiva.
Frente a esta problemática, las empresas se
ven obligadas a utilizar otras estrategias a
R
fin de poder vender sus productos. Es en
este momento, donde los comerciantes y
sociedades empezaron a investigar el mer-
cado: analizando cuales son los productos
n
que desean y necesitan los consumidores y
con base en el resultado de las investigacio-
nes decidir los productos a ofrecer.
so
Es importante destacar que estos meca-
nismos no siempre funcionaron de forma
eficiente debido a que muchas veces resul-
taron perjudicados y vulnerados los dere-
om
chos de los consumidores.
Las primeras manifestaciones de los con-
sumidores aparecieron en la primera mitad
del siglo XX en Estados Unidos, el cual fue
provocado por el aumento de los precios y el
Th
escándalo con los productos farmacéuticos.
Estos disturbios culminaron con la sanción
de “la Ley sobre Genuidad de las Sustancias
Alimenticias y Farmacéuticas” y la creación
de la comisión federal para el comercio (1).
 (1)  INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIO-
NES JURÍDICAS, “Concepto de los derechos del
consumidor”, UNAM, México, 2015, ps. 3-10.
Melissa Zanoni
Posteriormente, otra protesta de los consu-
midores apareció a principio de 1930, el cual
fue motivado por un amplio incremento de
los precios al consumidor en plena depre-
sión económica. Este reclamo, caracterizado
por la huelga en la casa de Detroit finalizo
rs
cuando se ampliaron los poderes normati-
vos de la comisión federal de comercio para
combatir las actividades y prácticas ilícitas
o fraudulentas.
Por último, el tercer movimiento de los
consumidores se inicia en la década de los
años sesenta, originado a causa de la con-
tradicción que se generaba entre las prácti-
cas habituales del comercio y los intereses a
largo plazo de los consumidores.
En 1962 el presidente John Kennedy pro-
puso “el derecho a ser informado”, como un
derecho fundamental de los consumidores
ante el consejo de consulta de los consumi-
dores. Este derecho, involucra entre otros
aspectos: el derecho a conocer el verdadero
costo de los intereses de las operaciones de
crédito; el costo real por unidad de produc-
tos de diversas marcas en competencia; los
ingredientes fundamentales de un producto
y sus cualidades nutritivas; así como tam-
bién su respectiva fecha de caducidad.
Doctrina - 
Durante este periodo, el movimiento del
consumidor se extiende también a los paí-
ses europeos. En el año 1973, la asamblea
19
consultiva del consejo de Europa emitió la
res. 543/1973, donde se reconocieron por
medio de esta carta los cuatro derechos fun-
damentales de los consumidores:
— El derecho a la protección y asistencia a
los consumidores: Esta resolución establece
que este derecho se debe asegurar un fácil y
rápido acceso a la justicia.
— El derecho a la reparación del daño que
soporte el consumidor por la circulación de
 La importancia del derecho en las estrategias de marketing
productos defectuosos: Esta carta dispone que
los países miembros del consejo de Europa
deberán establecer reglas generales que
provean la seguridad de bienes y servicios
que incluyan controles sobre los productos
en el mercado.
— Derecho a la información y educación: El
derecho a la información y educación se
establece en dos aspectos: Por un lado, se
te
pretende que el consumidor pueda conocer
la calidad del producto o servicio que está
adquiriendo. Por otra parte, para que se
pueda conocer la verdadera identidad del
eu
proveedor.
— Derecho a los consumidores a organizarse
en asociaciones y a ser representados: Siguiendo
estos lineamientos, se establece que cada
R
país deberá instituir una autoridad, fuerte,
independiente y eficaz que represente tanto
a los consumidores como a las categorías
comerciales.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Es menester destacar que la resolución
so
europea fue el primer testimonio escrito que
reconoció de forma expresa los derechos de
los consumidores y usuarios. Este docu-
mento, el cual fue presentado en forma de
carta fue utilizado como guía por la mayo-
om
ría de los países de la Comunidad Europea
con el propósito de sentar bases e ideas fun-
damentales en lo que respecta a la creación
del derecho del consumidor.
20
El 16 de abril de 1985 mediante la res.
Th
39/248 la ONU estableció ciertas directrices,
es decir que impuso un conjunto de princi-
pios e ideales sobre las cuales los Estados
miembros deben desarrollar sus políticas y
leyes de protección al consumidor:
— La protección de los consumidores frente a
los riesgos para su salud y seguridad: Los con-
sumidores deben ser protegidos de aquellos
productos o bien procesos productivos que
presenten algún tipo de peligro o atente
contra su seguridad o la de algún tercero
que se pudiera afectar.
— La protección y promoción de los intereses
económicos de los consumidores: Las políticas
rs
de los gobiernos deben centrarse en realizar
todos los esfuerzos necesarios a fin de que
los consumidores obtengan del producto o
servicio que contrataron el máximo bene-
ficio de sus recursos económicos. Por otra
parte, también deben establecer mecanis-
mos que aseguren prácticas comerciales lea-
les, normas de producción que verifiquen el
óptimo funcionamiento, y procedimientos
adecuados de distribución.
— El acceso de los consumidores a informa-
ción adecuada: La información sobre los pro-
ductos y servicios tienen que ser de forma
tal que les permita a los consumidores hacer
elecciones correctas teniendo en cuenta las
necesidades y gustos de cada persona.
— La educación del consumidor: Cada
Estado debe proveer programas que deben
consistir en capacitar a los consumido-
res para que puedan elegir y distinguir de
manera fundada los productos o servicios
que consideren más convenientes. A su vez,
se busca crear conciencia sobre los derechos
y obligaciones de los consumidores.
— La posibilidad de compensación efectiva
al consumidor: Con esta disposición se pre-
tende asegurar el derecho a la reparación
de daños y perjuicios que ha sufrido el
consumidor. Para ello, los gobiernos deben
establecer medidas jurídicas y/o adminis-
trativas que permitan a los consumidores
obtener una compensación mediante proce-
dimientos oficiales o extraoficiales que sean
rápidos, justos, poco costosos y accesibles.
— La libertad de constituir organizacio-
nes de consumidores otorgándoles el derecho

a ser escuchados en los procesos que se vean
involucrados.
IV. Conceptos
Según la definición otorgada por la AMA
en el 2007, “el marketing es una actividad
de instituciones y procesos de creación,
comunicación, decisión y posibilidades de
intercambio que ofrecen valor para usua-
te
rios o clientes, para los compañeros y para
la sociedad en general” (2).
Haciendo un análisis exhaustivo de
eu
la definición recién otorgada, podemos
concluir que integra, al marketing como
parte de la empresa, destacándose el con-
cepto de “valor” como parte fundamental
del proceso. Priorizando que el beneficio
sea mutuo, bilateral y reciproco entre las
R Por último, aparece el enfoque en el mar-
empresas y los consumidores.
El concepto actual de marketing responde
n
a una evolución paulatina de los distintos
enfoques que tuvo el marketing a lo largo
de la historia:
so
En los inicios del marketing, se tenía en
cuenta el enfoque en la producción, donde
las empresas se centraban en la produc-
om
ción masiva de los productos a bajo costo.
Luego, surge el enfoque en el producto, en esta
época se caracterizó por la gran cantidad de
ofertas de productos que superaba en gran
medida la demanda de los mismos, por lo
que las organizaciones empezaron a realizar
Th
productos de buena calidad a un costo razo-
nable. Posteriormente, se produce el enfoque
en las ventas, donde las empresas tenían que
 (2)  GARCÍA, José S., “El marketing y su origen a
la orientación social: desde la perspectiva econó-
mica a la social. Los aspectos de la organización y la
comunicación”, Universidade Federal do Río Grande
Do Sul, Porto Alegre (Brasil), 2010, p. 71.
Melissa Zanoni
luchar con la gran amplitud del mercado
de producción y con los recursos limitados
de los consumidores; ante ese panorama
empezaron a surgir la gran variedad de
promociones y publicidades, se empezó
a considerar que los potenciales clientes
rs
receptan en mayor medida las publicidades
agresivas o duras a fin de conseguir que los
clientes adquieran productos que quizás no
habían pensado. Otro enfoque que toma-
ron las sociedades es el enfoque en marketing
basándose en cuatro pilares fundamentales:
la definición del mercado; la orientación al
cliente, la coordinación del marketing y la
rentabilidad; con estas estrategias se busca
conseguir clientes satisfaciendo sus necesi-
dades aplicando estrategias de marketing
integradas.
keting social, este enfoque le incrementa al
anterior un valor esencial la “responsabi-
lidad social empresarial”. Este concepto lo
definió la comisión europea del 2001 “como
el concepto a través del cual la empresa
integra de forma voluntaria las dimensio-
nes social y ambiental en sus operaciones
de negocios y en sus relaciones con los gru-
pos de interés” (3). La concepción de marke-
ting social es la acepción del marketing que
Doctrina - 
se utiliza en la actualidad, la cual propone
generar un equilibrio entre los beneficios
que reciben las organizaciones, la satisfac-
ción de las necesidades de los usuarios y los
intereses públicos. 21
Como se puede observar, los nuevos con-
ceptos de marketing responden a las nece-
sidades y derechos de la sociedad moderna
con el objetivo que el marketing amplié su
 (3)  STANLEY, Matías G., “Responsabilidad social y
su impacto en las decisiones de marketing”, Decimo-
novenas Jornadas “Investigaciones en la facultad” de
Ciencias Económicas y Estadísticas, 2014, p. 2.
 La importancia del derecho en las estrategias de marketing
función tradicional más allá de la concepción
de 4P (precio, producto, plaza y promoción).
De este modo, los expertos establecen
que son seis las dimensiones de la respon-
sabilidad que el consumidor espera del
marketing:
— Calidad de los bienes y servicios: El pro-
ducto debe ser útil para la actividad que
te
fue adquirido, no debe presentar defec-
tos de fabricación, debe proporcionar una
duración razonable antes de convertirse en
inservible, no debe ser nocivo para la salud
eu
ni atentar contra la seguridad del consumi-
dor. Cuando se trata de un servicio se ten-
drá en cuenta el nivel de profesionalismo de
la empresa.
R
— Calidad del servicio al cliente: Se contem-
plan los servicios adicionales al producto
que se está vendiendo a fin de facilitarle
al comprador el proceso de compra, tales
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
como: la cordialidad, rapidez, la ambienta-
ción e iluminación del lugar, la ubicación y
accesibilidad para llegar.
so
— Publicidad y prácticas de promoción:
Las prácticas de promoción realizadas por
cualquier medio, deben ser honestas trans-
om
parentes, veraces, que no se manipule al
consumidor utilizando prácticas manipu-
ladoras o engañosas a fin de presionar al
consumidor para que adquiera el producto.
22
— Información al consumidor: La informa-
Th
ción de las propiedades y características de
los productos deben ser claras y reales, se
debe poder distinguir fácilmente el precio
por unidad del producto, como también no
se debe inducir a generar confusión con el
empaque con el que es presentado.
— Respeto por la privacidad del consumidor:
Las actividades de difusión deben mantener
el debido respeto por la vida privada del
consumidor, sin entrometerse en el trabajo
ni en su hogar, se debe abstener de mandar
ofertas por correo o telefónicamente que
no fueron solicitados. Así mismo se debe
mantener estricta confidencialidad sobre la
información de los consumidores que por
rs
algún motivo recaudaron las empresas y
proveedores.
— Ética y compromiso social: Se propone
lograr estrategias rentables que perduren a
lo largo del tiempo, buscando un equilibrio
entre lo justo y equitativo para el consumi-
dor a largo plazo y para el medio ambiente.
Con el objetivo de que las empresas no se
aprovechen de la vulnerabilidad de los con-
sumidores ni del poder de los proveedores.
Por otra parte, el derecho al consumidor
es el conjunto de normas emanadas de los
poderes públicos destinadas a la protección
del consumidor o usuario en el mercado de
bienes y servicios.
En nuestro país, se contempla por primera
vez este derecho en 1993 con la sanción de
la ley 24.240, la cual sufrió diversas modifi-
caciones a lo largo del tiempo. Asimismo, en
1994 a raíz de la reforma constitucional se le
otorgo al derecho del consumidor jerarquía
constitucional el cual se plasmó en el art. 42
las garantías constitucionales concernientes
a este derecho.
Además de las disposiciones de la resolu-
ción europea y de las directrices de la ONU,
las legislaciones nacionales establecen defi-
niciones de los sujetos consumidores o usua-
rios y los proveedores.
De esta manera, los primeros son toda
persona física o jurídica que adquiere o uti-
liza bienes o servicios en forma gratuita u
onerosa como destinatario final en beneficio
propio o de su grupo familiar o social. Así
mismo se considera consumidor a quien

que sin ser parte de la relación de consumo
queda expuesto o utiliza estos bienes o ser-
vicios como destinatario final.
Como se puede observar, la condición
esencial para ser consumidor es ser “desti-
natario final” de ese bien o servicio que se
está adquiriendo. Con esto nos referimos
a quien adquiere este producto no lo vaya
a revender, sino que por el contrario sea la
te
última persona que lo va a adquirir.
Por otra parte, se denomina proveedor a
toda persona física o jurídica de naturaleza
eu
pública o privada que desarrolla, aun oca-
sionalmente, actividades de producción,
montaje, creación, construcción, transfor-
mación, importación, concesión de marca,
comercialización de bienes y servicios.
R puede fijar una recompensa de cien a cinco
Siguiendo estos lineamientos, ante la mani-
festación del daño serán solidariamente
responsables tanto el productor, fabricante,
importador, distribuidor, vendedor, y el
n
concesionario de la marca. Donde la única
forma de deslindarse de la responsabilidad
so
es demostrando la inexistencia del nexo
causal con el daño provocado.
También, se establecen pautas que condi-
cionan la oferta. En este aspecto, se obliga
om
al oferente a mantener aquello pautado por
el lapso que se comprometió, se establecen
que las publicaciones realizadas deben con-
tener: la fecha de inicio y de finalización, las
modalidades y restricciones. En caso de no
cumplir con estas disposiciones, el consu-
Th
midor estará facultado para: exigir el cum-
plimiento forzado de la obligación en caso
de ser posible, aceptar una prestación equi-
valente o exigir la devolución de lo pagado.
Con respecto a la garantía de los produc-
tos o servicios, se establece que en caso de
productos nuevos la garantía mínima debe
ser de 6 meses y 3 meses para productos
usados, si estos deben ser trasladados para
Melissa Zanoni
su reparación debe ser gratuito para el con-
sumidor. Cuando se trate de la prestación
de un servicio, la garantía mínima será de
30 días desde que se prestó el mismo, ya
que de presentar alguna falencia se lo debe
reparar en forma gratuita.
rs
Otra de las cuestiones que se prevén es el
tema de las indemnizaciones o reparación
del daño que se le causa a los consumidores
y consecuentemente, las sanciones que se les
aplica a los proveedores de los bienes y ser-
vicios por ser responsables de causar tal per-
juicio. Con respecto a la indemnización, los
consumidores pueden percibir de dos tipos:
por un lado, por el incumplimiento estricto
por parte del proveedor que surge de la
relación de consumo, en este aspecto el juez
millones de pesos. Además de la indemni-
zación recién descripta, por vía administra-
tiva se puede reclamar una indemnización
por daño directo, es decir cuando se sufre
menoscabo ocasionado sobre los bienes o
la persona del consumidor, originado por
acción u omisión del proveedor.
A su vez, se pueden fijar otro tipo de san-
ciones a los proveedores: podrán ser aperci-
bidos, decomisar los productos, clausurar el
Doctrina - 
establecimiento o suspender el servicio por
un lapso máximo de 30 días, suspensión de
hasta 5 años del registro de proveedores, o
podrá perder las concesiones y privilegios
23
impositivos. No obstante, la sanción que
se le aplique, la entidad o persona aperci-
bida deberá publicarlo en un diario de gran
circulación.
Un ejemplo concreto (4) es el caso de los
autos caratulados: “Telecom argentina SA
s/ apelación resolución de la secretaría de
 (4)  “Fallo del día: multa a empresa de telefonía
por violación a la Ley de Defensa del Consumidor”,
 La importancia del derecho en las estrategias de marketing
defensa del consumidor s/ queja por recurso
inconstitucional denegado”; 25/09/2012:
En primera instancia, se condenó a Tele-
com con una multa de $40.000 y la publi-
cación en un diario de gran circulación
por haber infringido los arts. 4º y 19 de la
ley 24.240. Es decir, por haber violado el
derecho a información de los usuarios y
consecutivamente por no haber respetado
te
los plazos, términos y modalidades a los
que la empresa se sometió a fin de brindar
un servicio adecuado.
eu
Ante esta sentencia, Telecom interpone el
recurso de apelación ante la sala II de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial, el cual fue
rechazado estableciendo que los agravios
expresados en el recurso inconstitucional,
involucran cuestiones constitucionales sus-
R sidente John F. Kennedy en el congreso de
ceptibles de ser planteadas en un recurso
extraordinario.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Posteriormente, la empresa demandada
acude a la Corte de Justicia de la Provincia
de Salta interponiendo el recurso de queja
so
por el recurso de inconstitucionalidad dene-
gado, argumentando que no se efectuó en
las instancias anteriores, control judicial
pleno y suficiente que le permita ofrecer
om
prueba ante un órgano imparcial lo cual
lesiona sus derechos constitucionales de
propiedad, defensa en juicio, igualdad y
debido proceso.
24
La Corte de Justicia, rechaza este recurso
Th
coincidiendo con lo sentenciado en las ins-
tancias previas argumentando que la reso-
lución no adolece de arbitrariedad dado que
se aplicó de forma eficiente la legislación
Thomson Reuters, Buenos Aires, 5 de octubre, 2012.
Cita Online: AR/JUR/45893/2012.
pertinente al tema en cuestión y que las
sentencias fueron fundamentadas de forma
correcta.
V. Conclusión
rs
El marketing utilizado de forma correcta
y adecuada es una herramienta sumamente
útil que les sirve a las empresas, sociedades
y organizaciones entender de mejor manera
el mercado, es decir las necesidades de los
potenciales clientes y de esta manera gene-
rar deseos en ellos para que adquieran los
productos y servicios que están ofreciendo.
Es importante generar conciencia para
que estas herramientas sean implementadas
sin vulnerar ni perjudicar los derechos de
los consumidores ya que como dijo el pre-
los Estados Unidos de defensa del consumi-
dor el 15 de marzo de 1962 “por definición
consumidores somos todos (...) no podemos
permitirnos malgastar en una actividad
comercial o en un gobierno ineficaz. Si se
ofrecen a los consumidores productos de
baja calidad, si los precios son exorbitan-
tes, los medicamentos nocivos o ineficaces,
si el consumidor no está bien informado a
la hora de elegir, en ese caso se malgasta
el dinero, su salud y su seguridad podrían
verse amenazadas y el interés nacional per-
judicado. Sin embargo, si se dedica mayor
esfuerzo a utilizar los ingresos de la mejor
manera posible, se podrá contribuir más
decisivamente al bienestar de la mayoría de
las familias” (5).
 (5)  CESANI, Pedro E., “Ley  24.240. Breve compi-
lación de su historia y debate parlamentario posi-
ciones de legisladores y partidos políticos”, p.  1,
disponible en https://www.vicentelopez.gov.ar/
sec_gobierno/files/Debate24240.pdf.
 SOCIEDADES

rs
te
eu
R
n
so

Doctrina
om

Comentarios Jurisprudenciales
Th
Th
om
so
n
R
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te
rs
 Doctrina

rs
Sobre la autonomía

te
de la voluntad como
eje del nuevo sistema
societario eu
R
Sebastián Balbín (*)
n
so
om
Th

(*) Abogado UBA y Doctor en Derecho UA, MDE UA y MADE IDEA, prof. de-
recho societario, Universidad Austral. Miembro del Instituto de Instituto
de Derecho Empresarial de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Sociales.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario

Sumario: I. La autonomía de la voluntad.– II. Libertad en materia contractual.–

III. Disponibilidad de las cuestiones referidas en el art. 13, LGS.– IV. La prohibi-
ción del inc. 4º del art. 13, LGS y los pactos sobre herencia futura.– V. La inutilidad
de la tuición preventiva en materia mercantil.

rs
I. La autonomía de la voluntad en el diseño del instrumento constitutivo,
adaptándose a los intereses de los socios y
La sociedad por acciones simplificada a las necesidades del negocio societario (3).

te
(SAS), creada por ley 27.349 de Apoyo al
Capital Emprendedor (LACE), fue con-
cebida como una sociedad a medida (1).
Se trata de un nuevo tipo por fuera de los
De todo ello resulta un cambio de para-
digma respecto del derecho societario tra-
dicional (4) (entendido este como el derecho
vigente antes de la sanción de la LACE) (5),

eu
previstos en el cap. II de la Ley General de
Sociedades (LGS), que ha producido una
suerte de revolución y que se presenta como  (3)  Cfr. DUPRAT, D., “La sociedad por acciones
un fenómeno disruptivo que impacta sobre simplificada (SAS) desde el análisis económico del
la empresa en particular (2). La SAS cues-
R Derecho”, LA LEY 10/10/2019, AR/DOC/3241/2019
tiona la imperatividad difusa del régimen y “La autonomía de la voluntad en el diseño de los
de la LGS, dando prioridad al principio estatutos sociales”, LA LEY 2013-F, 1043, “[A]l igual
de la autonomía de la libertad contractual que en los demás países de tradición continental
europea, nuestro derecho societario está impreg-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

nado de una alta cuota de imperatividad, que se

aprecia, además, en cierto paternalismo estatal, a
través de la actividad agencias regulatorias (IGJ,
so

 (1)  Cfr. BARREIRO, M., “El nuevo paradigma del

derecho societario”, en Crowfunding y Sociedades
por Acciones Simplificadas, Ed. IADC - Didot, Buenos
Aires, 2018, p. 119.
 (2)  Cfr. RAGAZZI, G., “La Sociedad por Acciones
om
CNV, etc.) y en las habituales restricciones que
el poder judicial adopta frente a las cláusulas no
estándar”.
 (4)  Cfr. CRACOGNA, D., “Hacia un nuevo para-

Simplificada (breves notas sobre sus anteceden-
tes y régimen legal)”, RDCO 285-757, quien agrega
que además impacta sobre la sociedad en general,
a partir de la “generación de empleo y el futuro,
planteando nuevas formas de concebir la creación
28
de empresas, cómo ser competitivos en el mundo
y entender el mercado e incluso los principios que
Th
digma societario en el derecho argentino”, su pre-
sentación en el Instituto de Derecho Empresarial de
la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Bue-
nos Aires, sesión ordinaria del 30/06/2017 —en cita
de RAGAZZI, G., ob. cit.—, RDCO 285-757; BARREIRO,
M., ob. cit., p. 116; CULTRARO, G., “El régimen de con-
trato de trabajo y su relación con la SAS, en la nueva

lo rigen”. Cfr. MARZORATI, O., “La renovación socie-
taria en una ley para emprendedores. La génesis
de la SAS. (Sociedad por Acciones Simplificada)”,
ED, [272] (12/05/2017, nro. 14.180); FAVIER-DUBOIS,
E., “La sociedad por acciones simplificada y el sis-
tema societario, cuatro preguntas y el miedo a la
libertad”, LA LEY 2017-D, 1318, AR/DOC/1529/2017;
FAVIER-DUBOIS, E. - SPAGNUOLO, L., “Nace una
estrella. La ‘Sociedad por acciones simplificada’
con libertad estatutaria”, DSyC Errepar (DSCE), XXX,
mayo 2018 EOLDC097791A.
Ley de Sociedades por Acciones Simplificada (SAS).
Alcances”, en Crowfunding y Sociedades..., ob. cit.,
p.  161; VILLANUEVA, J., “La sociedad por acciones
simplificada y la autonomía de la voluntad versus
la imperatividad en el derecho societario”, LA LEY
2018-F.
 (5)  “[...] es dable advertir que con la sanción de
la ley  27.349 se consagra la existencia de un fenó-
meno jurídico a cuál, la doctrina continental suele
referir como un ‘derecho societario de dos velocida-
des’. Dicha aceleración normativa determina, a su

el que debe ser repensado en su totali-
dad (6).
La SAS es, además, el resultado de diver-
sos intentos normativos que plantean una
profunda revisión de conceptos y nor-
mas arraigadas, frente a una realidad con-
creta diversa y la insatisfacción frente a la
te
vez, la existencia, de un lado, de un ‘derecho duro’
de sociedades, más rígido y principista y, del otro,
de un ‘derecho blando’ de sociedades representado
eu
por la nueva solución legal simplificadora que busca
aumentar la autonomía de la voluntad y diluir la
influencia de la imperatividad normativa vigente”.
CONY ETCHART, R., “Sociedad anónima simplificada:
¿renovación o destrucción tipológica?”, RSyC, 2018-
1, FIDAS, Buenos Aires.
R
 (6)  En términos de Paz-Ares, el derecho socie-
tario debe ser reconcebido a partir de nuevos
paradigmas —que compartimos— y que pudieran
resumirse en i)  atribuir a aquel una función sim-
n
plemente facilitadora en materia del instrumento
constitutivo: su contenido no es dictarlo sino suple-
mentarlo —el orden es una mera fuente de integra-
so
ción de las previsiones de las partes—; ii) el papel
central en la configuración de la sociedad recae
sobre la autonomía privada, la que adquiere una
extensa significación pues no se concibe solo como
competencia procesal para crear nuevas reglas sino
om
también como criterio material para interpretar
e integrar las preexistentes. Ello presupone que,
desde el punto de vista (i) de los fines, el derecho de
sociedades tiene como objetivo básico la maximiza-
ción de los objetivos de las partes (eficiencia); (ii) de
su contenido, que ha de formularse por el legislador,
interpretarse y extenderse por los intérpretes tra-
Th
tando de reflejar o reproducir las expectativas nor-
mativas de las partes (voluntad hipotética); (iii) de su
naturaleza, que ha de ser básicamente contingente
(dispositivo) y (iv) de sus pretensiones, que ha de ser
moderado, es decir consciente de que su fuerza de
gobierno es intercambiable con otros mecanismos
disciplinares provistos por el mercado (ordenación
privada). Cfr. PAZ-ARES, C., “¿Cómo entendemos y
cómo hacemos el derecho de sociedades?”, sepa-
rata en Tratando de la Sociedad Limitada, Fundación
Cultural del Notariado, 1997.
Sebastián Balbín
estructura previa del derecho societario y
sus consecuencias (7). Este esfuerzo norma-
tivo implica transformar el derecho socie-
tario en su totalidad (8), a través de nuevos
marcos legales que proporcionen vehículos
dúctiles y económicos (9), que faciliten y
rs
simplifiquen su existencia, organización y
funcionamiento, habida cuenta que la velo-
cidad creciente de las transacciones, “la
necesidad de reportar a dicha dinámica, la
ampliación de mercados y la globalización
mediante, han dado curso a una indubitable
necesidad de obtener soluciones jurídicas
más flexibles y elásticas que se adapten a
los negocios, y los permitan y faciliten” (10).
El derecho mercantil en general y el socie-
tario en particular, resultan ser disciplinas
que deben buscar la ordenación jurídica de
una realidad económica viva y en constante
renovación, por lo que resulta un desacierto
mantener inmodificados institutos que ya
no se sujetan a la realidad de las cosas en
 (7)  Cfr. RAGAZZI, G., ob. cit., RDCO 285-757,
quien refiere que a la sanción de la LACE cabe agre-
Sociedades - Doctrina
gar la anterior reforma por ley 26.994 a la LGS, y su
impacto sobre las nociones tradicionales de tipici-
dad, plurilateralidad, oponibilidad, control de legali-
dad registral, entre otras. CABANELLAS, G., “Función
económica del derecho societario”, RDCO, 1989, año
22, p.  279, quien reseña el derrotero del derecho
societario en tal sentido y su apartamiento con las
realidades de la organización comercial. Id. LE PERA, 29
S., “Joint venture y sociedad”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1984, p. 203. No puede dejar de verse, en parte y en
tal sentido, a la LACE —en consecuencia, a la SAS—
como una reacción frente a tal apartamiento.
 (8)  En este sentido, el Anteproyecto de Reforma
a la LGS —2019— de los Dres. Manóvil, Ragazzi,
Rovira, Calcaterra, Rivera y Arce es un interesante y
muy bien logrado avance en cuanto a dotar de una
mayor flexibilidad y simplificación en su aplicación
a la LGS.
 (9)  Cfr. MARZORATI, O., ob. cit., ED 272.
 (10)  BARREIRO, M., ob. cit., p. 117.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
la forma en que fueron concebidos (11). El
intento de reajuste tipológico dispuesto por
la LACE procura acompañar la evolución
de los negocios y sus formas, por lo que no
debe ser vivido como un factor de desar-
monía que impida la tarea interpretativa
respecto de los alcances de la sociedad de
capital (12).
II. Libertad en materia contractual
te
En razón de la autonomía de la volun-
tad que incardina el sistema normativo de
la SAS, los socios tienen amplia libertad
eu
para regular la materia que atienda mejor
los intereses del negocio que emprenden.
Mediando previsión en el instrumento cons-
titutivo, aquellos pueden apartarse de las
R ellas permitan dar solución a un mayor número de
 (11)  La SAS retoma el diálogo perdido entre la
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
realidad y el ordenamiento jurídico, y al igual que
antes lo fueron los restantes tipos societarios, viene
so
a erigirse en una máquina legal creada para que el
sistema económico dé forma a la organización a la
empresa; “el problema de los restantes tipos socie-
tarios es que fueron pensados como estructuras
más estancas para una economía industrial”. Cfr.
RAMÍREZ, A., “Sociedad por Acciones Simplificada”,
om
Ed.  B de F, Buenos Aires, 2019 (en imprenta), ap.  3
(con apoyo en RIPERT, G., “Aspectos jurídicos del
capitalismo moderno”, Buenos Aires, 1950, p.  109),
“con la aparición del fenómeno de los emprendi-
30 mientos y las start-ups en una economía del cono-
cimiento, donde empresas que pueden carecer de
Th
bienes materiales alcanzan valuaciones superiores
a otras de industrias más clásicas —el caso para-
digmático en Argentina se evidencia con Mercado
Libre, que alcanzó una valuación de prácticamente
el doble que YPF—. Esta nueva realidad económica,
con un creciente número de negocios dinámicos,
necesita de un tipo societario que pueda receptar
sus propias problemáticas, y no necesariamente una
readecuación de tipos societarios pensados para
otros tipos de negocios”.
 (12)  Cfr. CONY ETCHART, R., ob. cit., RSyC, 2018-1.
disposiciones de la LGS (13), en particular
las enumeradas en su art. 13 (14) —cláusu-
las leoninas, según se refiere infra—. Siendo
que estas atañen al interés patrimonial parti-
cular de los socios, resultan disponibles (15).
De modo que el instrumento constitutivo
rs
podrá establecer libremente que algunos
de los socios reciban todos los beneficios, o
que se los excluya de ellos, o que ninguno
 (13)  El contenido imperativo de la LGS como
freno de la actividad económica es una cuestión de
vieja data que la LACE, en sintonía con la normativa
contemporánea en materia de sociedades, pro-
cura solucionar. Así, “la interpretación de la Ley de
Sociedades denota una tendencia al formalismo, a
la rigidez y a la imperatividad de sus normas que,
en lugar de brindar la flexibilidad necesaria para que
situaciones, la han convertido en un instrumento
rígido y autoritario”. FRIDMAN S., “La autonomía de
la voluntad y el orden público societario”, Universi-
dad Nacional del Nordeste, Comunicaciones Cientí-
ficas y Tecnológicas 2005, http://www.unne.edu.ar/
unnevieja/Web/cyt/com2005/1-Sociales/S-007.pdf.
 (14)  Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios
en el marco de la SAS. Máximo ámbito de libertad
de autorregulación”, en  XIV Congreso Argentino de
Derecho Societario y  X Congreso Iberoamericano de
Derecho Societario y de la Empresa, Hacia un nuevo
derecho societario, Rosario, 2019, t. II, Ed. Advocatus,
Córdoba, 2019, t. II, p. 955. En contra, véase VILLA-
NUEVA, J., “La sociedad por acciones simplificada y
la autonomía de la voluntad...”, ob. cit., LA LEY 2018-F
y “La SAS como sociedad y sus implicancias norma-
tivas”, en  XIV Congreso Argentino..., ob. cit., p.  976.
También ALEGRÍA, H., “La sociedad por acciones
simplificada y la inscripción registral”, LA LEY 2019-
D, 948; PERCIAVALLE, M., “SAS Ley Comentada de las
Sociedades por Acciones Simplificadas”, Ed. Erreius,
Buenos Aires, 2018, p. 41 y BALONAS, D., “Sociedad
por acciones simplificada y el orden público societa-
rio”, en XIV Congreso Argentino..., ob. cit., p. 966.
 (15)  Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios...”,
ob. cit., p.  955; HEREDIA QUERRO, S., “Reflexiones
sobre el concepto de Sociedad, su finalidad y los
principios que le son aplicables”, Revista Argentina
de Derecho Societario, 22, IJ Editores, 2019.

lo haga, o que a los socios inversores se les
restituyan los aportes con un premio desig-
nado, o con sus frutos, o con una cantidad
adicional, haya o no ganancias, o que se per-
mita la determinación de un precio para la
adquisición de la parte de un socio por otro
que se aleje notablemente de su valor real al
tiempo de hacerla efectiva. También puede
preverse la renuncia a impugnar estados
contables, o prohibirse cualquier forma de
te
receso, o preverse la exclusión del socio, o
la venta de votos a cambio de algún tipo de
compensación (16), o el alquiler de acciones
y toda otra cuestión que mejor atienda los
eu
intereses de los contratantes. ¿Es que acaso
corresponde al legislador evaluar las razo-
nes que llevan a sujetos libres y capaces a
contratar en búsqueda de algo que estos —y
no el legislador— han estimado ventajoso?
Máxime cuando el ejercicio de su libertad no
R Miller obtuviera ingresos, este sostuvo que
acarrea perjuicio a terceros, desde que estos
no han dispuesto de sus derechos como sí lo
han hecho los socios (17).
n
Incluso existen legislaciones que auto-
rizan la introducción de cláusulas que eli-
so
minen o restrinjan la responsabilidad del
director por incumplimiento de su deber
om
 (16)  Cfr. ROTHEMBERG, M., “Autonomía de la
voluntad y sociedades de capital”, Ed.  Astrea, Bue-
nos Aires, 2019, p. 147; ROVIRA, A., “Pactos de socios”,
Ed. Astrea, Buenos Aires, 2006.
Th
 (17)  “Toda norma pensada por el legislador para
proteger exclusivamente al socio puede ser inmo-
lada en el altar de la libertad contractual y dejar paso
a lo que se convenga en contrario. Recíprocamente,
toda norma pensada en protección de los terce-
ros acreedores sociales no puede ser contrariada
por cláusula estatutaria alguna”. PERCIAVALLE, M.,
ob. cit., p. 20. Cfr. VILLANUEVA, J., “La sociedad por
acciones simplificada y la autonomía de la voluntad
versus la imperatividad en el derecho societario”, LA
LEY 2018-F.
Sebastián Balbín
de cuidado (18). En este sentido, en el pre-
cedente norteamericano “Miller vs. HCP”
—traducido por Duprat (19)—, un accio-
nista cofundador demandó al accionista
controlante y administrador, por violación
del deber implícito de actuar de buena fe al
rs
tiempo de a la venta de la sociedad. El con-
flicto se produjo porque el acuerdo existente
entre las partes contenía una cláusula que
permitía al accionista HCP quedarse con los
primeros U$S 30 millones de la venta de la
totalidad de las acciones, teniendo el resto
de los socios únicamente preferencia sobre
el excedente, con lo que no existía incentivo
para que el controlante y administrador
enajenara por sobre el monto que percibiría
(además se había pactado que HCP podía
vender las acciones a su sola discreción y
arbitrio). Producida la operación sin que
el deber implícito de actuar de buena fe
imponía a los administradores implementar
un procedimiento de venta que permitiera
garantizar el máximo valor para todos los
socios, y no solo para aquel en cuyo favor
se reconocía la preferencia. El reclamo fue
rechazado porque la Suprema Corte consi-
Sociedades - Doctrina
deró i) que lo hecho por los administradores
era lo que expresamente se había pactado en
el instrumento constitutivo, ii) que no exis-
tía ningún vacío que permitiera interpretar
lo contrario, iii) que son válidas las previ-
siones que excluyan los deberes fiduciarios
de los administradores, aun cuando estas
permitan su enriquecimiento en perjuicio 31
 (18)  Como desde 1988 lo autoriza el estado
de Delaware (Del. Code Ann. tit.  8, §  102 (b) [7]
Sups. 1988).
 (19)  “Miller vs. HCP Trumpet Investments, LLC”,
2018 WL 4600818 (Del. Sept. 20, 2018) 194 A.3d 908
(Table) Unpublished Disposition, Atlantic Reporter,
Supreme Court of Delaware, No. 107, 2018 —ante-
cedente Court of Chancery, “Miller vs. HCP & Co.”,
2018 WL 656378 (De. Ch. Feb. 1, 2018)—. Traducción
DUPRAT, D., veáse citas supra.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
de los otros socios y iv) que el pacto implí-
cito de obrar de buena fe no puede servir
como herramienta para contradecir claras
estipulaciones contractuales que plasman la
verdadera intención de las partes: cuando
estas se han puesto de acuerdo en un punto
específico, nadie puede reclamar buena fe
en el cumplimiento estricto de tal manda
contractual, aun cuando ello conlleve un
perjuicio a alguna de aquellas (20).
te
Empero, la SAS no es un organismo autó-
nomo y autosuficiente. La libertad dispuesta
en la LACE para este tipo —que se resume
eu
en la posibilidad de disponer de las normas
que la LGS establece para los tipos en esta
regulados— encuentra un límite en los prin-
cipios generales dispuestos en el Código
para el ejercicio de los derechos, y que suje-
tan la conducta de las partes a la buena fe y
R un león, un asno y un zorro forman una sociedad de
a su protección frente al abuso del derecho
(arts. 9º, 10, 11, 12 13 y 14, Cód. Civ. y Com.).
“Esto significa en términos prácticos, que la
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
negociación, celebración, interpretación,
ejecución y conclusión de contratos, entre
otros ejemplos, quedan sujetos inexorable-
so
mente a los principios citados sin necesidad
de otras normas específicas” (21).
III. Disponibilidad de las cuestiones refe-
om
ridas en el art. 13, LGS
Se ha referido supra y se volverá más ade-
lante sobre la disponibilidad, en materia de
32 SAS, de las cuestiones previstas en el art. 13,
LGS y que en doctrina se califican como esti-
Th
pulaciones leoninas (22). El legislador ha pre-
 (20)  “[P]arties have a right to enter into good and
bad contracts [;] the law enforces both”.
 (21)  Cfr. COSTE, D. - BOTTERI, J., “Los límites de la
autonomía de la voluntad en las SAS”, inédito.
 (22)  El origen término “sociedad leonina” corres-
pondería a una disposición del Digesto que se
autorizaba excluir a un socio de compartir ciertas
sumido que estas consagran el despojo de un
socio en beneficio de otro, disponiendo en
consecuencia la nulidad de aquellas inser-
tas en el contrato de sociedad (23). Incluso
rs
pérdidas (D 17 22 9 2). HENNING, J. (“Perspectives
on the influence of the societas leonina on the law
of partnership”, Journal for Contemporary Roman-
Dutch Law, 76[2], 2013, 156-172) en referencia a
dicha norma, trae el comentario de Ulpiano en
cuanto a que Cassius Longinus, mentor del abogado
imperial Titus Aristo —aprox. 100 DC—, declaraba
que no se puede establecer una sociedad válida si
un socio obtiene la ganancia total y el otro solo la
pérdida. Cassius llamaba a tal asociación leonina,
terminología acuñado de la interpretación hecha
por Fedro de la quinta fábula griega de Esopo, de la
que se deriva la máxima “la parte del león”. En ella,
cazadores. Al tiempo de distribuir las piezas, el león
ordenó al asno que las dividiera, lo que este hizo en
tres porciones iguales, instando al león a elegir una.
Pero el león atacó al asno, lo devoró y le ordenó al
zorro que repartiera las piezas. El zorro reunió todo
en un montón, dejando a un lado solo un poco para
sí mismo e invitó al león a elegir. Cuando el león
le preguntó: “¿Quién te enseñó a dividirlo de esta
manera?”; el zorro respondió: “¡El destino del asno!”.
En la versión de Fedro los socios del león son una
vaca, una cabra y una oveja, quienes, al dividir las
presas en cuatro porciones, recibieron como res-
puesta del león: “Tomo la primera porción por mi
título de rey; tomo la segunda porción, ya que me
la asignarán ustedes porque soy su compañero;
tomo la tercera porción, porque soy el más fuerte.
¡Y si alguno de ustedes toma la cuarta porción, el
resultado será un accidente!”. Ambos relatos ilustran
que el abuso de poder es inapropiado en una socie-
dad fundada en una relación de confianza mutua y
buena fe, y que aquella no es válida si se concibió
a través de la intimidación. Sin embargo, ello no
implica necesariamente que un acuerdo sea ilegal o
inválido si una parte solo obtiene beneficios y la otra
solo incurre en obligaciones.
 (23)  Si la cláusula es separable no afecta la vali-
dez del contrato en su conjunto. Cfr. ROITMAN, H.,
“Ley de Sociedades Comerciales”, Ed. La Ley, Buenos
Aires, 2011, t. 1, p. 352.

algunos autores sostienen —en posición que
no se comparte— que tal violación importa
una nulidad absoluta, por tanto, inconfir-
mable e imprescriptible, por fundarse en
razones de orden público y no de un mero
interés particular (24). Estas se vincularían
con la causa-fin del contrato (su función
práctico-social reconocida por el derecho) y
que se traduciría en el ánimo de correr con el
riesgo común participando de los beneficios
te
y soportando las pérdidas, “rasgo esencial
del contrato de sociedad [por tanto superior
a la voluntad de las partes] y elemento que
permite distinguir a la sociedad de otros ins-
eu
titutos jurídicos” (25). La repetición de tales
conceptos resulta atávica, tanto que la expo-
sición de Motivos de la LGS asevera —sin
justificar— que “las sanciones establecidas
[en el art. 13] son las tradicionales y se expli-
can por sí mismas” (26).
R  (28)  En este sentido, art. 2º del Anteproyecto de
Es necesario revisar tal hipótesis —que
en modo alguno se explican por sí mis-
n
mas (27)— y evitar la imposición de ortodo-
so
 (24)  Cfr. OTAEGUI, J., “Invalidez de actos socie-
tarios”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1979, p. 326; ROIT-
MAN, H., ob. cit.,; NISSEN, R., “Ley de Sociedades
Comerciales”, Ed. Astrea, Buenos Aires, 2010, p. 299;
om
CNCom., Sala B, 21/02/1979, “Romero Sebastián c. El
Cóndor SA”.
 (25)  Cfr. ROTHEMBERG, M., ob. cit., p. 126. “El con-
trato de sociedad que atribuye a uno de los socios
la totalidad de los beneficios es nulo. Esta cláusula,
contraria al jus fraternitatis destruye el contrato de
Th
sociedad en su esencia, porque es inconciliable con
la finalidad que se proponen los socios al unirse,
finalidad que, como se sabe, es la distribución del
beneficio que pueda resultar”. GUYENOT, J., “Curso
de Derecho Comercial”, Ed. Ejea, Buenos aires, 1975,
t. I, p. 482; COLOMBRES, G., “Curso de Derecho Socie-
tario”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 167.
 (26)  Exposición de Motivos, cap.  I, Sección  II,
nro. 4.
 (27)  “No es evidente porqué se debe interferir en
las relaciones comerciales entre personas capaces,
Sebastián Balbín
xias que desatiendan el alcance que, tanto
a beneficios como riesgos, voluntariamente
asignan las partes al momento de contratar.
Nada impide que los beneficios se distribu-
yan de forma desigual, o que no se distribu-
yan entre los socios (28), en tanto no exista
rs
para evitar, por ejemplo, que a un socio que no par-
ticipará en el manejo de los negocios se lo libere de
contribuir a las pérdidas. No se trata solamente de
una actitud paternalista, cuyas consecuencias en la
vida práctica son frecuentemente absurdas [...], sino
que tiende a impedir vínculos contractuales perfec-
tamente legítimos desde el punto de vista de la fun-
ción de las instituciones societarias”. CABANELLAS
DE LAS CUEVAS, G., “Derecho societario. El contrato
de sociedad”, Ed.  Heliasta, Buenos Aires, 1994, t.  2,
p. 709.
Reforma a la LGS —2019— de los Dres. Manóvil,
Ragazzi, Rovira, Calcaterra, Rivera y Arce. Principio
también aceptado por ordenamientos que con-
tienen normas análogas al art.  13, LGS. Cfr. PARRY,
A., “Diferencias entre la sociedad y el préstamo.
Nulidad de cláusulas leoninas”, LA LEY 24-537, AR/
DOC/2797/2009, con apoyo en tradicional doctrina
francesa: DURANTON, “Cours de droit français” (1884,
Sociedades - Doctrina
4ª ed.), t. 17, ns. 417 y 422; LAURENT, “Principes du
droit civil français” (1893, 5ª ed.), t. 26, n. 287; PONT,
“Commentaire des sociétés civiles et commerciales”
(1880-1884, 2ª ed.), t. 1, ns. 440 y 464; GUILLOUARD,
“Traité du contrat de société (1892, 2ª ed.), ns. 234,
235 y 240; AUBRY RAU, “Cours de drolt civil français”
(1897-1803, 4ª ed.), t. 4, párr. 377, p. 645: ALAUZET,
“Commentaire du code de comerce et de la législa-
33
tion commerciale” (1879, 3ª ed.), t. 2, n. 423; DOMAT,
“Lois civiles”, lib. 1, tít. 8, sec. 1ª, n. 6; GUILLERY, “Des
sociétés commerciales en Belgique” (Bruselas, 1882,
2ª ed.), t.  1, n. 146, p.  127; DUVERGIER, “Sociétés,
Droit commercial”, t.  20, n. 260; LAURENT, “Prin-
cipes du droit civil français” (1893, 5ª ed.), t.  26, n.
294; GUILLOUARD, “Traité du contrat de société”
(1892, 2ª ed.), n. 246; COLMET DE SANTERRE, “Cours
analytique du code civil” (1881-1896), t.  8, n. 39,
bis-I; BAUDRY-LACANTINERIE, “Précis de droit civil”.
t. 3, n. 781; Pont, “Commentaire des sociétés civiles
et commerciales” (1880-1884, 2ª ed.), t.  1, n. 464;
DURANTON, “Cours de droit français” (1884, 4ª ed.),
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
abuso, lo cual debe merituarse según las
circunstancias del caso y la calidad de las
personas involucradas, por lo que no resul-
tan aplicables con carácter general las reglas
objetivas universales. En este sentido, las
prohibiciones arregladas en el art. 13, LGS,
establecidas sobre la idea apriorística de
que algo está mal —según se refiere infra—,
incluso resultan contrarias a los propósitos
de la LACE (29), por cuanto:
te
i) suponen una inescalable capitis dimi-
nutio al momento de contratar, de al menos
alguno de los socios, y que solo quedará
eu
en evidencia confrontada a la conducta
posterior de los socios no afectados. Esta
noción se origina en la presunción —pater-
nalista— de que legislador está en mejores
condiciones que las partes para dictar reglas
adecuadas a sus intereses, o más eficientes
R constitutivo disposiciones voluntarias en
para el funcionamiento de sus negocios. De
ello se deriva, entre otras cuestiones, “la
inercia a canonizar como reglas imperati-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
vas, como si fuesen los planos y un inge-
niero, ciertos aspectos [...] se considera que
las partes típicas son personas inexpertas y
so
con facultades de juicios simples y, a par-
tir de esta premisa, tiende a sustraerse de
su ámbito de gobierno las cuestiones que
requieren mayor pericia, necesitan mayor
om
t. 17, n. 422; MASSÉ Y VERGÉ, en ZACHARIÆ, “Le droit
34 civil français” (1854-1860), t. 4. p. 425, párr. 713, nota
11). Id. GUYENOT, J., “Curso de Derecho Comercial”,
Th
Ed. Ejea, Buenos Aires, 1975, t. I, p. 482.
 (29)  El art. 13, LGS “[constituye] una intromisión
estatal injustificada, antigua y convierten a nuestro
país en una plaza poco atractiva para el inversor
extranjero y para la inversión de riesgo en innova-
ción. El art.  13, LGS es un lastre en términos legis-
lativos, que se suma al lastre macroeconómico de
nuestra frágil economía”. HEREDIA QUERRO, S., ob.
cit.  En punto al exceso en reputar nulas cláusulas
que debieran ser estimadas inoponibles, véase
PÉREZ HUALDE, F., “Comentarios”.
cálculo o presentan mayor relieve dentro de
la estructura de la organización” (30).
ii) la idea de que las prohibiciones del
art. 13, LGS preservan el principio distri-
butivo arbitrado en el art. 1º, LGS, resguar-
rs
dan una insalvable vocación del contrato
social de observar la igualdad y equilibrio
entre los socios como elemento esencial (31),
resulta falsa. La materia del art. 13, LGS no
involucra el orden público, y su aludida
imperatividad respecto de los tipos previs-
tos en la LGS no aplica derechamente para
la SAS. Su normativa se ocupa de cuestio-
nes vinculadas al interés patrimonial par-
ticular de los socios, por tanto, de materia
—derechos— disponible (32). Y aun cuando
se consideraran imperativas, su aplicación
cede en caso de existir en el instrumento
sentido contrario, en razón de la integración
de los arts. 33, 35 y 36, LACE.
 (30)  PAZ-ARES, C., ob. cit. Sin perjuicio de que el
párrafo transcripto se refiere en particular a la forma
de organización, el juicio también resulta de aplica-
ción al supuesto.
 (31)  En doctrina son conocidas como cláusulas
leoninas. Este tipo de previsiones, que procuran
evitar que se vulnere el principio distributivo consa-
grado en el art. 1º, LGS y que resguarda la vocación
del contrato social de observar siempre la igualdad
entre los socios como elemento esencial del con-
trato. Cfr. ZALDIVAR, E. - MANÓVIL, R. - RAGAZZI, G. -
SAN MILLÁN, C. - ROVIRA, A., “Cuadernos de derecho
societario”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978,
vol.  I, nro.  5.6.2., p.  100. Importan una limitación a
la autonomía de la voluntad en procura de evitar la
desnaturalización del contrato y la pérdida de equi-
librio que debe primar en el mismo. Cfr. STORDEUR,
E., “Manual de derecho societario”, Ed. Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2002, p. 77.
 (32)  Cfr. DUPRAT, D., “Derechos de los socios...”,
ob. cit., p. 955.

iii) no se trata de afirmaciones irrevisables,
por el contrario, las razones que les dieron
origen han cambiado —lo que es connatural
al derecho mercantil—, así como su antes
difundida aceptación (véase III, infra) La
evaluación respecto de la exorbitancia de
las cláusulas contractuales que fijen el régi-
men de ganancias y pérdidas —su rango
leonino— debe ser efectuada en el contexto
de la negociación que las antecede y con la
te
prudencia de quien evalúa la materia ex
post (véase III, infra). La cuestión ha sido,
en mayor o menor medida, revisada y refor-
mulada atendiendo épocas y circunstancias,
eu
habiendo adquirido en algunas regiones un
equívoco carácter dogmático, principal-
mente en la segunda mitad del siglo XX. No
obstante, desde principios de dicho siglo
visiones más realistas ya llevaban a conside-
rar los llamados pactos leoninos atendiendo
R se cuestiona la validez de una disposición
las reales exigencias de la vida económica y
“que llevan diferenciar el valor de los hom-
bres y el de los bienes que poseen” (33). Así,
n
“la obligación de participación en las pérdi-
das [...] puede ser eliminada de la intención
de entrar [en el instrumento constitutivo],
so
sin que, porque esto desaparezca en todo o
por todo, la sociedad” (34).
om
 (33)  GRECO, P., “Garanzie di utili e retribuzioni
di apporti nel contratto di societá”, Riv. Dir. Comm.,
1932, II, p. 138.
 (34)  “La atribución total de las pérdidas a uno
de los socios, cuando sea evidente la voluntad de
donar parcialmente en el mismo socio, excluye que
Th
se trate de pacto leonino y admite, si se reconoce
la razón defendida por la doctrina para el reconoci-
miento de estos contratos, la validez de la sociedad
mixta con donación” SRAFFA, A., “Patto leonino e
nulitá del contratto sociale”, Riv. di dir. Comm., 1915,
p. 958. En este sentido, para BRUNETTI, A., “Tratado
del derecho de las sociedades”, Ed. El Foro, Buenos
Aires, t. I, 2003, “el jurisconsulto suponía que el socio
eximido de las pérdidas prestase a la sociedad una
actividad industrial superior a la cuota de dinero de
los demás socios”.
Sebastián Balbín
Mas aquí en el tiempo, la anteriormente
incontrastada noción inicial de que la socie-
dad es una comunidad de ganancias y pér-
didas, en la que se basan previsiones como
las del art. 13, LGS, ha dado lugar a reinter-
pretaciones. Para Henning, la idea de que
rs
todos los socios están obligados a compartir
una pérdida —tal el caso del inc. 1º, art. 13,
LGS— debe ser leída en el sentido de que un
socio comparte la ganancia neta (la ganancia
una vez deducidas las pérdidas), con lo que
comparte también la pérdida, como resul-
tado de tal deducción. De modo que una dis-
posición en términos de la cual un socio está
excluido solo de la obligación de contribuir
a una pérdida neta —y no a todas las pér-
didas—, es válida “no es una sociedad leo-
nina ya que todos los socios tienen derecho a
compartir las ganancias [...] actualmente no
que excluye a un socio, entre otras cosas, de
la obligación de contribuir a sufragar una
pérdida neta” (35). En cuanto a la recep-
ción por parte de alguno de los socios de
todos los beneficios (36), también dispuesta
en el inc. 1º art. 13, LGS, los Tribunales
han resuelto su aplicación por considerar
Sociedades - Doctrina
que esta convención elimina el riesgo que
supone toda sociedad y destruye la igual-
dad jurídica de los socios (37). El antecedente
directo de esta norma es el art. 1652 del dero-
gado Cód. Civil, previsto para las —también
35
 (35)  HENNING, J., ob. cit., ps. 156-172.
 (36)  ULPIANO, “Iniquissimum enim genus socie-
tatis, est qua damnum non etiam lucrum spectad” (L.
29, n. 2. Dig. “Prosoc.”). “Aristo refert, Cassium respon-
disse, societatem talem coiri non posee ut alter lucrum
tantum, alter damnum, sentiret, et hanc societatem
leonam solitum appellare”.
 (37)  CNCom., sala C, 13/03/1989, “Hilbert, Beatriz
c. Romero, Eduardo”; CNCom., Sala B, 03/09/1976,
ED 70-253. Id. la cláusula que asegure una retribu-
ción fija en moneda constante al socio, sin atender
la existencia o no de utilidades.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
derogadas— sociedades civiles, y su fuente
se remonta a las Partidas (V, ley 4, tít. X).
Empero, sus postulados distan de ser incon-
movibles como alguna doctrina y jurispru-
dencia pretende. Ya al tiempo de redactarse
el Código, Pothier sostenía la validez del
contrato de sociedad por el cual se libraba a
uno de los socios de contribuir en las pérdi-
das cuando hubiera traído a la sociedad una
ventaja más relevante. Fundaba su juicio, a
te
su vez, en la ley 29 del Digesto (38).
Lo mismo ocurre con la norma que pro-
híbe la restitución al socio capitalista de los
eu
aportes haya o no ganancias (art. 13, inc. 2º,
LGS), y que suele fundamentarse en la invo-
cada exclusión del socio del riesgo empre-
sarial (39) y la teorizada protección de la
intangibilidad del capital en amparo de los
acreedores (40) —anacronismo tratado en
R
 (38)  La posición, conocida por Vélez Sarsfield,
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
fue exprofeso dejada de lado por preferir este el
principio de que todos los socios deben participar
en las ganancias y soportar las pérdidas, y que en
so
ese momento era la tónica dominante en la mate-
ria. Cfr. SMITH, J., en BELLUSCIO (dir.), “Código Civil
y Leyes Complementarias”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
1999, t. 8, p. 545.
 (39)  Cfr. ROITMAN, H., ob. cit., p. 358.
om
 (40)  Cfr. COLOMBRES, G., ob. cit., p. 168; VERÓN,
A., “Sociedades Comerciales, ley  129.550 comen-
tada, anotada y concordada”, Ed. Astrea, Bueno Aires,
1990, t. 1, p. 109; Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS,
36
G., “Derecho societario. El contrato de sociedad”, Ed.
Heliasta, Buenos Aires, 1994, t. 2, p. 709, para quien,
Th
además, “alcanza con colocar a los acreedores en
una posición prioritaria respecto de los socios, cual-
quiera sea la forma en que se distribuya luego el
patrimonio neto de la sociedad. En realidad, las pre-
ferencias en materia de distribución de utilidades
y de liquidación pueden tener un efecto final más
drástico que el derivado de las cláusulas prohibidas
por el art. 13, inc. 2º, algunos de los socios se lleva-
rán todas las utilidades o todo el patrimonio neto,
y el carácter subordinado de los demás los privará
de participación efectiva en esos rubros, pero ello
otros trabajos— (41). En tales casos, la decla-
ración de nulidad de la cláusula en cuestión
supone la aplicación, en su reemplazo, del
art. 11, inc. 7º, LGS debiendo en consecuen-
cia el socio responder por las pérdidas en la
misma proporción que le corresponde reci-
rs
bir las ganancias. Este tipo de cláusulas son la
respuesta a la utilización, desde el medioevo
y principalmente durante el Renacimiento,
de la sociedad como vehículo para eludir la
prohibición de usura mediante préstamos
bajo la apariencia de aportes de capital (42).
Henning reseña que en esos períodos se
desarrollaron ingeniosos planes y teorías,
aceptándose que un socio protegiera legal-
mente su inversión asegurando otro socio la
prestación principal (que constituía la suma
es irrelevante para los acreedores. Por otra parte,
si lo que se busca evitar es que se hagan distribu-
ciones no derivadas de utilidades [... la norma...] es
de escasa efectividad, pues los flujos allí prohibi-
dos pueden instrumentarse por vía de mutuos. Lo
importante para los sigue siendo la subordinación
en que deben encontrarse los socios, en cuanto a
sus derechos sobre el patrimonio societario.
 (41)  Cfr. BALBÍN, S., “Sociedad por Acciones Simpli-
ficada”, Ed. Cáthedra, Buenos Aires, 2019, ps. 88-99.
 (42)  Cfr. HENNING, J. [2013], ob. cit., 156-172 y
“The mediaeval contractum trinius and the law of
partnership”, Fundamina, 2007, 33-49, con apoyo en
SEABOUME, “Controlling commercial morality in late
mediaeval London: The usury trials of 1421”, 1998, J.
of Legal History 116; HAWKES, David, “The culture of
usury in Renaissance”, England, 2010, p. 34. “La teo-
ría de la usura fue moldeada por las concepciones
desarrolladas por los antiguos filósofos griegos y
romanos, por un lado, y los teólogos judíos y cristia-
nos por el otro. La prohibición de la usura fue acep-
tada como una regla de derecho positivo desde la
época de Bartolus de Saxoferrato y Baldus de Ubal-
dis. La legislación específica en ciudades y estados
durante los siglos XIV y XV completó la asimilación
de la prohibición de la usura en Europa y Gran Bre-
taña en ley del país. Todos los cargos por encima del
principal se consideraron usurarios”. HENNING, J.,
ob. cit., 156-172.

original del dinero prestado) contra pérdi-
das. Y aun cuando ciertas voces considera-
ron que mediante tal mecanismo se violaba
la prohibición, declarar tal cosa no estaba
de acuerdo con las necesidades de la prác-
tica comercial diaria, por lo que comenta-
ristas italianos sobre la ley romana revivida
—Scaccia y Raphael— argumentaron sobre
su validez, punto de vista que finalmente
prevaleció en los sistemas legales civiles en
te
el continente y en el derecho consuetudina-
rio. “El siguiente paso fue bastante obvio.
Se sostuvo que, si un socio podía estar
asegurado contra la pérdida de su capital,
eu
también podría estar asegurado de obte-
ner una ganancia mínima. Esta transacción
finalmente se conoció como triple contrato
(contractum trinius), en términos del cual
un inversor podría proteger su inversión
R por la Partnership Act de 1890, que, curio-
asegurando el principal contra pérdidas, lo
cual era legal, y tener asegurada una tasa de
rendimiento fija mediante la venta de una
ganancia incierta futura para un cierto ren-
n
dimiento definitivo, que también era legal.
Aunque el triple contrato se convirtió en
so
una práctica establecida en la última parte
del siglo XV, está claro que, bajo esta cons-
trucción, el elemento esencial en la asocia-
ción, la participación en el riesgo, se había
contraído y que en efecto no era más que
om
un acuerdo con todas las implicaciones de
una transacción de préstamo moderno” [...]
“Cuando la estricta prohibición de la usura
llegó a su fin —continúa Henning—, el con-
cepto de que la persona que adelanta dinero
a una empresa para una participación en las
Th
ganancias debe considerarse como un socio
y no un mero acreedor se había consagrado
firmemente en la jurisprudencia [británica].
Al tratar como sociedad, y por lo tanto
legal, lo que en verdad era un préstamo
con interés usurario, y por lo tanto ilegal, se
introdujo una cantidad de confusión en el
derecho consuetudinario de la sociedad que
incluso la legislación correctiva no eliminó.
Este enfoque se modificó por primera vez
Sebastián Balbín
en la decisión en “Cox vs. Hickman”, en la
que se considera que la Cámara de los Lores
estableció que la recepción de una parte
de las ganancias no es una prueba conclu-
yente de una asociación, como se pensaba
anteriormente. Pronto se sancionó una ley
rs
que corregía la Law of Partnership de 1865,
la Ley Bovill, que estipulaba que la distri-
bución de beneficios no debería ser, en el
caso de un contrato escrito, una prueba
concluyente de la sociedad, sino que los
prestamistas, en consideración a una parte
de los beneficios, son acreedores diferidos.
Está claro que, aunque la Ley Bovill tenía
la intención de producir una modificación
sustancial de la Law of Partnership, en com-
paración con “Cox vs. Hickman” fue un
paso atrás. La Ley de Bovill fue derogada
samente, perpetuó legislativamente la exis-
tencia de estas disposiciones” (43). Tal el
estado de cosas cuando dicho rechazo fuera
positivado en el Código Civil y luego en la
LGS, sosteniéndose que cuando se efectúa
 (43)  HENNING, J., ob. cit., 156-172. En cuanto a la
Sociedades - Doctrina
jurisprudencia francesa —durante la vigencia de la
antigua ley— “consideraba como un préstamo usu-
rario la estipulación en provecho del que aportaba
capitales, de una participación en los beneficios,
además, del interés legal del capital (Cass., 17 de
abril de 1837), DUGAS (S. 37. 1. 275; P. 37. 1. 442);
Cass., 16 de junio de 1863, CAUCHOIS (S. 63. 1. 334;
P. 63. 1078; D. 63. 1. 295); ver ROUEN, 24/07/1861.
37
LANGLET (S. 62. 2. 325; P. 63. 1. 187); DUVERGIER,
“Sociétés”, n. 58; DELANGLE, “Des sociétés commer-
ciales” [1843], t. 1, n. 113; TROPLONG, “Commentaire
sur le contrat des sociétés civiles et commerciales”
[1843], t.  1, n. 113; GUILLOUARD, “Traité du con-
trat de société” (1892, 2ª ed.), n. 18; AUBRY Y RAU,
“Cours de droit civil français” (1897-1903, 4ª ed.),
t. 4, párr. 396, p. 611, texto y nota 18. Con posterio-
ridad a la ley de 12 de enero de 1886, que admitió
la libertad en cuanto a la tasa del interés en materia
comercial, la calificación subsiste en materia civil,
siendo, en todo caso, considerado el contrato como
de préstamo”. PARRY, A., ob. cit.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
un aporte sin tener en cuenta negociaciones
determinadas y no se controla ni se vigila el
desarrollo del negocio, se trata en realidad
de un préstamo y, en consecuencia, no hay
sociedad (44).
Todo esto luce improponible —además
de anacrónico— si se lo contrasta con las
previsiones de la LACE y el temperamento
de negocios inconcebibles al tiempo de
te
la sanción de la LGS. ¿Por qué no permi-
tir “que los socios acuerden un eventual y
futuro rescate obligatorio de cierta clase de
acciones, incluso sin ganancias? ¿Por qué
eu
prohibir que los socios puedan pactar un
canje obligatorio de futuras participaciones
a ser emitidas cuando la sociedad levante
capital en una próxima ronda de inversión,
cuando anticipadamente se sabe que es pro-
bable que la sociedad en aquel momento
R LGS y los pactos sobre herencia futura
no solo no tendrá ganancias sino cuantio-
sas pérdidas por grandes inversiones en
CAPEX?” (45).
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
so
 (44)  Cfr. PARRY, A., ob. cit.. “[...] los tribunales no
dudan en denegar a la convención el carácter de
sociedad, aunque los contratantes la hayan cali-
ficado así, si su intención ha sido liberar de toda
contribución en las pérdidas a los supuestos coman-
ditarios. Excluida la participación en las pérdidas, la
om
participación en las utilidades no es más que una
modalidad del contrato de préstamo”.
 (45)  Cfr. HEREDIA QUERRO, S., ob. cit., IJ Edi-
tores, 2019. “Asumiendo que la sociedad pueda
38
colocar deuda en un momento futuro a una tasa
conveniente (Kd, costo de la deuda), normalmente
Th
le convendrá tomar esa deuda y recomprar accio-
nes que, por representar una inversión de mayor
riesgo y estar subordinada, representa una forma
de financiación más onerosa (Ke, rentabilidad de
los fondos propios) que la deuda. Esas participacio-
nes readquiridas pueden o no ser colocadas a nue-
vos inversores en rondas siguientes, cancelándose
la deuda presumida, si existe, con nuevos aportes.
Toda esta lógica, propia del Corporate Finance y no
del Derecho Societario, presupone que se pueda
pactar un rescate futuro de participaciones a un
La LGS también declara nulas las cláu-
sulas que permitan la determinación de
un precio para la adquisición de la parte
de un socio por otro, cuando se aparten
notablemente de su valor real al tiempo de
hacerla efectiva (art. 13, inc. 5º). Si bien la
rs
previsión tutelaría razones de justicia con-
mutativa (46), la cuestión debiera regirse
por los principios generales en materia de
lesión, imprevisión y abuso de derecho, sin
crear un obstáculo a la libertad contractual
a partir de una presunción que pudiera no
atender razones valederas de las partes (47).
Incluso se ha discutido si la violación del
precepto invalida la forma de determinar el
precio, o el derecho a la adquisición de la
parte socia (48).
IV. La prohibición del inc. 4º del art. 13,
Otro tanto sucede con el art. 13, inc. 4º,
LGS, que prohíbe que la totalidad de las
ganancias y prestaciones de la sociedad
pertenezcan al socio sobreviviente (49). La
norma procura impedir la afectación de los
derechos de los herederos del socio falle-
valor determinado (capital más intereses, y estos
se pagan existan o no ganancias, y sin importar de
dónde la sociedad obtiene los fondos para pagarlos,
sea emitiendo nuevas acciones para nuevos socios,
o colocando deuda barata, ya que Kd<Ke, siempre),
con un plazo determinado, sujeto (o no) a condi-
ciones suspensivas o resolutorias, y a opción de la
sociedad, de otros socios, o del socio inversor que
quiere salir del negocio”.
 (46)  Cfr. COLOMBRES, G., ob. cit., p. 168.
 (47)  Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El
contrato de sociedad”, ob. cit., p. 710.
 (48)  Para OTAEGUI, J., “Invalidez de actos societa-
rios”, ob. cit., p. 330, lo que se invalida es el derecho
a la adquisición de la parte social.
 (49)  Esto no siempre fue así y el Código Civil,
hasta la reforma introducida por ley 17.711, autori-
zaba la exclusión (art. 1654, inc. 3º).

cido, privándoselos de los beneficios que
supone la participación social de la que este
era titular (50). La disposición, que pudiera
tener algún sentido moral en sociedades
formadas por personas humanas, no lo
tiene en sociedades de capital en las que los
socios son personas jurídicas que han inver-
tido o cofinanciado desarrollos tecnológicos
integrando aportes de capital a riesgo (51).
Ello no impide que el instrumento consti-
te
tutivo pueda incluir cláusulas de exclusión
de los herederos, en tanto reciban una justa
contraprestación por su ejercicio, siendo
su única limitante las disposiciones impe-
eu
rativas del Cód. Civ. y Com. en materia
sucesoria (52).
En concordancia con tales razones mora-
les (53), el Cód. Civ. y Com. prohíbe los
pactos sobre herencia futura en los que el
R usual fuente de conflictos que resulta ser la
causante organiza su sucesión respecto de
otros interesados (o en los que estos, aún
en vida del causante, estipulan respecto de
n
los derechos que habrán de corresponder-
les en el sucesorio). Empero, su art. 1010
incorpora una excepción que no reconoce
so
antecedentes en proyectos nacionales (54).
 (50)  ROITMAN, H., ob. cit., p. 359; NISSEN, R., “Ley
om
de Sociedades Comerciales”, Ed.  Astrea, Buenos
Aires, 2010, p. 185.
 (51)  Cfr. HEREDIA QUERRO, S., ob. cit.
 (52)  Cfr. NETRI, F., “Las sociedades por acciones
simplificadas ante el fallecimiento de un socio”,
RDCO 289, 23/04/2018, 285; AP/DOC/157/2018.
Th
 (53)  Cfr. ROMERO, Raúl J., “Contrato parasocieta-
rio sobre herencia futura (art. 101, 2º párr., Cód. Civ.
y Com.)”, t. 4 Ponencias, Congreso de Derecho Socie-
tario, Mendoza, 2016, p. 1568; BORDA, G., “Tratado
de derecho civil. Obligaciones”, Ed.  Perrot, Buenos
Aires, 1976, t. II, n. 1246, p. 187.
 (54)  Cfr. RIVERA, J., “Código Civil y Comercial
de la Nación”, Ed.  La Ley, Buenos Aires, 2014, t.  III,
p. 514. Son su fuente el Código Civil de Cataluña y el
Código Civil italiano a partir de su reforma de 2006,
que regulara los pactos de familia; CALVO COSTA, C.,
Sebastián Balbín
Este dispone que “los pactos relativos a una
explotación productiva o a participaciones
societarias de cualquier tipo, con miras a
la conservación de la unidad de la gestión
empresaria o a la prevención o solución
de conflictos, pueden incluir disposiciones
rs
referidas a futuros derechos hereditarios
y establecer compensaciones en favor de
otros legitimarios. Estos pactos son válidos,
sean o no parte el futuro causante y su cón-
yuge, si no afectan la legítima hereditaria,
los derechos del cónyuge, ni los derechos de
terceros” (55). La norma, orientada a facilitar
el mantenimiento de la unidad de dirección
de las empresas familiares (56), responde
a corrientes doctrinarias que, previo a su
sanción, bregaban por una legislación que
i)  permitiera la planificación sucesoria de
las empresas familiares (57); ii) evitara la
incorporación forzosa de herederos a esta
clase de negocios (sea por su falta de interés
“Código civil y comercial de la Nación”, Ed.  La Ley,
Buenos Aires, 2015, t. II, p. 55; MEDINA, G., “Empresa
familiar”, LA LEY 2010-E, 920.
Sociedades - Doctrina
 (55)  Esta excepción, circunscripta a explotacio-
nes productivas y participaciones societarias, ha sido
señalada por alguna doctrina como la introducción
de un nuevo orden moral, por cuanto es contraría
la antes entendida inmoralidad de los pactos sobre
herencias futuras que justificaba su prohibición. Cfr.
CÓRDOBA, M. - LORENZETTI , R. (dir.), “Código Civil y
Comercial de la Nación”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa 39
Fe, 2015, t. V, ps. 738-739.
 (56)  Cfr. RIVERA, J., ob. cit., p. 515; HERNÁNDEZ,
C. - IGLESIAS, M., “Los pactos sobre herencia futura
como herramienta de planificación sucesoria (con
especial referencia al pacto de familia del art. 1010)”,
RDCO 272, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2015,
p. 709.
 (57)  Cfr. URRETS ZAVALÍA, P., “El contrato de fidei-
comiso con efectos post mortem como herramienta
de planificación en la empresa de familia. Posibilida-
des de anulación”, t. 4 Ponencias, Congreso de Dere-
cho Societario, Mendoza, 2016, p. 1561.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
en estos o por el deseo de liquidarlos) (58), y
iii) atendiera las necesidades del tráfico jurí-
dico y de los terceros (59). La forma del con-
trato es libre (art. 1015, Cód. Civ. y Com.),
pudiendo complementarse o modificarse
sin que ello afecte su validez (60).
Estos pactos no deben afectar la legítima
hereditaria ni los derechos del cónyuge o
de terceros¿¿¿n tal caso, los legitimarios que
te
no presten conformidad podrán peticionar
que se disponga la nulidad de la cláusula.
Esto no implica stricto sensu la invalidez o
nulidad del pacto, por cuanto la legítima
eu
funciona como límite a la libertad de dis-
poner del causante y su violación habilita
al legitimario a reclamar el complemento
de su legítima individual, reduciéndose las
disposiciones testamentarias o las donacio-
nes (61). Puede también acordarse, cuando
R
se prevea que no existirán bienes del cau-
sante suficientes para cubrir las legítimas
individuales de aquellos legitimarios que
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
quedarán desvinculados de la sociedad,
que los demás colegitimarios beneficiados
los compensen con bienes ajenos al caudal
so
relicto (62).
om
 (58)  Cfr. KITAINIK, N. – BUERES, Alberto J. (dir.),
“Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Hammu-
rabi, Buenos Aires, 2015, t. 1, p. 583.
 (59)  Cfr. CÓRDOBA, M. - LORENZETTI (dir.), ob.
40 cit., p. 739.
 (60)  Cfr. CESARETTI, O., ob. cit., p. 117.
Th
 (61)  Cfr. ROMERO, Raúl J., ob. cit., p. 1587.
 (62)  Ibidem, ps.  1588-1589. Romero agrega que
la “experiencia profesional nos ha mostrado en una
pluralidad de casos, que ciertos futuros legitimarios,
en razón de estar dedicados a otras actividades o
de tener otros proyectos de vida, carecen absolu-
tamente de interés en incorporarse a la sociedad,
mientras el resto de los colegitimarios, por el contra-
rio, han dedicado toda su vida a la empresa familiar.
En una importante cantidad de tales supuestos, los
colegitimarios alcanzan un acuerdo por el cual, a la
Las eventuales valuaciones expuestas en
el pacto no tienen fuerza vinculante y son
orientativas de que no habrá de afectarse
la legítima de los legitimarios excluidos,
circunstancia que solo se podrá verificar
en el sucesorio, por lo que, ante la falta de
rs
acuerdo entre los legitimarios respecto
de los valores atribuidos vía pacto, debe
estarse a la partición judicial, debiendo la
formación de los lotes respetar la atribución
preferencial a favor del legitimario-benefi-
ciario (arts. 2371, inc. c y 2377, Cód. Civ. y
Com.) (63). El pacto es válido aun sin la par-
ticipación del causante o su cónyuge en el
acuerdo del futuro (64). En tal caso, si el tes-
tamento contradijera el pacto celebrado por
sus herederos beneficiando con un legado a
un tercero no legitimario y ajeno al mismo,
muerte del socio —futuro causante—, los primeros
quedaran totalmente desvinculados de la sociedad,
mientras que los otros se quedaran con las partici-
paciones societarias. Como los restantes bienes del
patrimonio del futuro causante, no alcanzan para
cubrir las porciones legitimas individuales de los
que se desvincularan, entonces también acuerdan
que tales porciones serán completadas con bienes
ajenos al caudal relicto (por ej. bienes pertenecien-
tes a los legitimarios que se quedan en la sociedad,
etc.), e inclusive mediante pagos diferidos en el
tiempo, o rentas vitalicias, etcétera”.
 (63)  Cfr. CESARETTI, M. - CESARETTI, O., “El pacto
sucesorio y la empresa familiar en la unificación”,
en Revista del Notariado, 918, p.  201. Según estos
autores, “[c]onsciente el legislador de la situación
que puede originarse respecto de los valores de la
explotación productiva o las participaciones socia-
les desde el pacto hasta la apertura del sucesorio,
y a fin de preservar la continuidad de la empresa
familiar, ha establecido que las correspondientes
hijuelas podrán ser cubiertas con dinero (art. 2377,
Cód. Civ. y Com.), confiriendo para el caso de que
exista una atribución preferencial (art.  1010, Cód.
Civ. y Com.) la posibilidad de que el saldo a satisfa-
cer represente más de la mitad del valor del lote”.
 (64)  Cfr. KITAINIK, N. – BUERES, Alberto J. (dir.),
ob. cit., p. 583.

salvadas que sean las legítimas, “en lo que al
legado se refiere prevalecerá el testamento
(el pacto no puede perjudicar derechos de
terceros). Si las diferencias entre pacto y tes-
tamento repercuten solo en la órbita de los
colegitimarios contratantes, salvo acuerdo
unánime de estos en contrario, prevalece el
pacto” (65).
Siendo que el pacto de herencia futura
te
tiene carácter parasocietario, algunos
autores entienden conveniente incluir a la
sociedad de manera directa como parte del
mismo, aun cuando esta no revista carácter
eu
de legitimaria, preferentemente mediante
un documento referido a la conservación
de la gestión empresaria o como estipu-
lación a favor de terceros (art. 1027, Cód.
Civ. y Com.) (66). La norma se circunscribe
a explotaciones productivas y participa-
R reparto equitativo de lucro y quebrantos.
ciones societarias, lo que excluye al resto
del acervo hereditario (67). Empero, el tér-
mino (explotación productiva) no se aplica
n
exclusivamente a tipos societarios, sino
que se extiende a empresas unipersonales,
agrupaciones, fondos de comercio, estable-
so
cimientos, haciendas y toda otra forma de
emprendimiento (68). Al no tener un conte-
om
 (65)  Cfr. ROMERO, Raúl J., ob. cit. p. 1585, quien
señala que “si los legitimarios han prescindido del
futuro causante como parte del pacto [...] es por-
que, seguramente, saben o presumen la existen-
cia de una voluntad distinta a la de ellos, respecto
al destino y distribución que ha de conferirse a las
participaciones societarias, después del deceso del
Th
causante”.
 (66)  Cfr. CESARETTI M. - CESARETTI O., “La pla-
nificación de la sucesión en la empresa familiar y
el nuevo CCCN”, Congreso de Derecho Societario,
Mendoza, 2016, t. 4 Ponencias, p. 1552.
 (67)  Cfr. CESARETTI M. - CESARETTI O., “El pacto
sucesorio y la empresa familiar...”, ob. cit., nro.  918,
2014.
 (68)  Véase LEIVA FERNÁNDEZ, Luis - ALTERINI,
Jorge H. (dir.), “Código Civil y Comercial comentado”,
Sebastián Balbín
nido jurídico preciso, debe también enten-
derse que se hace referencia a la empresa
individual o familiar informal (69).
V. La inutilidad de la tuición preventiva
en materia mercantil
rs
La imperatividad tuitiva de la normativa
societaria proviene del modo retrospec-
tivo, en palabras de Paz-Ares, de abordar la
cuestión ex post y no ex ante. Si para resol-
ver el conflicto uno se sitúa ex post de su
generación, la tendencia natural será la de
procurar distribuir equitativamente las pér-
didas y ganancias en juego: de este modo
el propio enfoque nos conducirá a pensar
en la necesidad de reglas imperativas, por-
que dentro de mismo no es fácil captar la
racionalidad de una regla que no prevea un
“Los arreglos atípicos nos desconciertan,
enseguida nos asaltan la duda de la expolia-
ción, y por ello frecuentemente terminamos
recurriendo a la idea del abuso En cambio,
si adoptamos el enfoque contrario, si no
centramos la atención en el aspecto distri-
butivo, en la forma de dirimir el conflicto,
Sociedades - Doctrina
sino en los incentivos que crea de antemano
la regla, nuestro modo de pensar cambia
radicalmente. Entonces es cuando estamos
en condiciones de comprender que las par-
tes pueden estar interesadas, a la vista de
sus peculiares circunstancias, en introducir
una cláusula que modifique los incentivos
que proporciona la regla estándar a fin de 41
obtener una mayor ventaja mutua” (70).
Las previsiones insertas en el instrumento
constitutivo contrarias a las disposiciones
Ed. La Ley, Buenos Aires, 2015, t. V, p. 316; ROMERO,
Raúl J., ob. cit., p. 1581.
 (69)  Cfr. RIVERA, J., ob. cit., p. 517; HERNÁNDEZ,
C. - IGLESIAS, M., ob. cit., p. 709.
 (70)  PAZ-ARES, C., ob. cit.
 Sobre la autonomía de la voluntad como eje del nuevo sistema societario
del art. 13, LGS —en realidad, cualquier
previsión— deben evaluarse según las con-
diciones al momento de su inclusión. Para el
caso, una lectura superficial de la previsión
de exclusión del sujeto de la totalidad de los
beneficios con carácter permanente, pudiera
llevar a considerar a priori que quien es cali-
ficado como socio no sea tal —pudiendo en
su caso ser un mutuante— (71). Pero a fin
de evitar errores la evaluación, esta deberá
te
hacerse teniendo en cuenta la situación
de las partes al momento de contratar [ex
ante]. Piénsese en quien, al aceptar resignar
de manera temporaria su derecho a perci-
eu
bir utilidades, lo hace con la expectativa
de vender luego su participación por un
valor mayor (72). En tal caso, la exclusión
en los beneficios es solo aparente y son los
socios quienes libremente han calculado los
mismos y evaluado su anómala —para el
R válida para su participación en la empresa,
legislador— forma de percepción. La perti-
nencia de tales prohibiciones impuestas en
el art. 13, LGS requiere de una evaluación
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
profunda de las circunstancias del caso (73).
so
 (71)  Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El
contrato de sociedad”, ob. cit., t. 2, p. 711.
 (72)  “Amazon [...] una de las mayores empresas
om
de comercio electrónico del mundo, si no la mayor
[...] desde que entró en funcionamiento en 1995
apenas ha logrado obtener alguna ganancia en sus
primeros 15 años: sus balances solo mostraban pér-
didas millonarias por inversiones multimillonarias
42 para construir la plataforma disruptiva en la que
se ha convertido [...] aún en 2010, 15 años después
Th
del inicio de operaciones, el margen de beneficio, el
beneficio neto y el cash flow han ido descendiendo,
excepto en 2013, y sin embargo, el valor de sus
acciones sigue creciendo, siendo, de hecho es la
compañía con un ratio más alto entre beneficio y
el precio de sus acciones”. HEREDIA QUERRO, S., ob.
cit., IJ Editores, 2019.
 (73)  Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “El con-
trato de sociedad”, ob. cit., t. 2, p. 711. “Cabe pregun-
tarse por qué el Estado se inmiscuye en un acuerdo
entre accionistas donde, por ejemplo, a cambio
Incluso, aceptar un objetivo de beneficio
común como característica distintiva de una
asociación no significa necesariamente que
todo el beneficio deba compartirse y distri-
buirse a todos los socios —además, el inte-
rés de un socio en una sociedad no se limita
rs
necesariamente al de compartir las ganan-
cias— (74). Un socio puede beneficiarse de su
participación de otras maneras que no sean
meramente monetarias y, por lo tanto, “esti-
pularse en un acuerdo de asociación que un
socio ceda su derecho a obtener ganancias a
un tercero, o incluso a sus socios. Un padre
puede desear establecer una sociedad con
su hijo para asegurar un ingreso para este
último, o un proveedor puede desear esta-
blecer una sociedad con uno de sus clientes
para asegurar un mercado para sus produc-
tos. El padre y el proveedor tienen una razón
incluso si renuncian a cualquier derecho a
las ganancias de la sociedad a favor de sus
respectivos socios. Un participante también
puede negociar el pago de una anualidad en
lugar de una participación en las ganancias.
Su interés en lograr el objetivo de la socie-
dad no radica en participar en el beneficio
incierto, sino simplemente en recibir un
ingreso anual fijo, incluso en años en los que
no se muestra ningún beneficio. La opinión
de que la división del beneficio entre los
socios no es esencial también ha encontrado
favor en la ley angloamericana. Aunque el
punto de partida básico es que compartir
las ganancias es una de las características de
una sociedad, la ley inglesa acepta que, si las
personas realizan un negocio como socios
de inversión para el desarrollo de un prototipo, se
ofrece la liberación total de soportar pérdidas even-
tuales, o prohíbe un pacto por el cual algunos socios
tengan derecho a todos los beneficios producidos
por la innovación que han financiado”. HEREDIA
QUERRO, S., ob. cit., IJ Editores, 2019.
 (74)  HENNING, J., ob. cit., 156-172.

en todos los aspectos, pero las ganancias se
utilizan constantemente con fines benéficos
en lugar de compartir entre los participan-
tes, pueden ser considerados como socios.
El mismo punto de vista es apoyado por
un número significativo de comentaristas
estadounidenses” (75).
En todo caso, la exclusión indebida del
socio de su participación en los beneficios
te
solo habilita el re encuadramiento de la
 (75)  Ibidem.
eu
R
n
so
om
Th
Sebastián Balbín
relación, por cuanto de lo que se trata es
de evitar la explotación de la necesidad,
ligereza o inexperiencia de aquel, corres-
ponderá aplicar las reglas de la lesión “sin
pretender codificar las hipótesis de tal
lesión: los casos enumerados en el art. 13
rs
[LGS] pueden ser completamente ajenos a
situaciones de explotación” como las des-
criptas en el art. 332, Cód. Civ. y Com. (76).
 (76)  Cfr. CABANELLAS DE LAS CUEVAS, G., “Dere-
cho societario. El contrato de sociedad”, ob. cit.,
p. 709.
Sociedades - Doctrina
43
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 rs
Resultados no asignados:

te
Naturaleza jurídica
de las utilidades
no repartidas eu
R
Luis Alberto Miguel (*)
n
so
om
Th

(*) Abogado y Escribano egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias

Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán. Doctorando por la
UNT. Profesor Asociado de Derecho Privado IIº y Derecho Comercial IIº
de la UNSE Profesor Adjunto de Derecho Societario de la UNT. Director
del Instituto de Estudios e Investigación en Derecho Contable (IEDECON)
Universidad Nacional de Santiago del Estero.
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas

Sumario: I. Introducción.– II. Consideraciones generales.– III. Cuestiones ter-

minológicas.– IV. Los resultados no asignados: definición.– V. Sustento legal
de los resultados no asignados.– VI. Los beneficios no distribuidos como
fuente de financiación.– VII. Los beneficios no distribuidos y la memoria.–
VIII. Los resultados no asignados como reservas.– IX. Los resultados no asig-
nados como crédito de los socios.– X. Los resultados no asignados como

rs
dominio imperfecto.– XI. Naturaleza jurídica.– XII. Las utilidades no distri-
buidas.– XIII. El derecho al dividendo.– XIV. Prohibiciones para distribuir divi-
dendos.– XV. Razones para no distribuir dividendos.– XVI. Inoponibilidad de
la decisión de no distribuir utilidades respecto a los acreedores particula-

te
res de los socios.– XVII. Bienes sociales y bienes particulares de los socios.–
XVIII. La posición del socio minoritario.– XIX. Inconsistencias en el empleo
de las utilidades no distribuidas.– XX. Conclusiones.

eu
I. Introducción Cabe destacar que el art. 64, inc. d), de la
LGS hace clara referencia a dichos resul-
Los resultados no asignados son aque- tados acumulados de ejercicios anteriores
llas ganancias o pérdidas acumuladas sin cuando menciona la ganancia y la pérdida
asignación específica. El enfoque apunta
R derivadas de ejercicios anteriores. También
a la situación de los acreedores frente a alude a estos resultados acumulados de
los beneficios o utilidades no distribuidas, ejercicios anteriores el art. 66, inc. 2º), de la
que forman parte de la cuenta resultados no misma LGS.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

asignados.
En la LGS, el art. 63 que trata sobre el
Una primera cuestión debe ser aclarada:
so

balance, en inc. 2º), apart. II, punto c) esta-

las utilidades del último ejercicio corres-
ponde que sean distribuidas de conformi-
dad con lo establecido en los arts. 70 y 261 de
la Ley General de Sociedades (en adelante,
om
blece que en el Patrimonio Neto deberán
figurar “las utilidades de ejercicios anterio-
res y en su caso, para deducir, las pérdidas”,
lo que lleva a sostener que los resultados no

“LGS”) (1), previo al tratamiento del des- asignados tienen sustento legal.

tino de los resultados no asignados corres-
pondientes a ejercicios anteriores, a los que
también cabe designar como resultados acu-
46 mulados de ejercicios anteriores; así, la suma
destinada a la formación de la reserva legal
Th
La no asignación o distribución de las
ganancias, bien puede ser parte de una sana
política financiera, el procurar mantener los
resultados positivos en caja para obtener

y la cantidad asignada para remuneración al
directorio, deben decidirse sobre la base de
los resultados del último ejercicio.
 (1)  La ley  19.550 de Sociedades Comerciales
(LSC), denominada actualmente como Ley Gene-
ral de Sociedades por imperio de la ley  26.994,
con entrada en vigencia desde el 01/08/2015. En
adelante, a la Ley General 19.500 de Sociedades se
habrá de denominarla LGS.
financiación a menor tasa que el costo finan-
ciero del mercado.
Pero también existen diferentes visiones
que se tienen del uso de la cuenta resultados
no asignados. Su uso, por un lado está racio-
nalmente justificado y tiene una función de
importancia dentro del esquema contable y
de preservación del patrimonio neto social,
y, por otro, también puede ser utilizado

como un mecanismo para denegar el acceso
a los socios minoritarios a los dividendos,
como para prolongar en el tiempo la deci-
sión de reducir el capital social.
Cuando los socios resuelven la no distribu-
ción de utilidades —parcial o totalmente—
para pasar a formar parte de la cuenta
resultados no asignados, se abre la incógnita
respecto de saber si la acción de los acree-
te
dores sociales y particulares de los socios
alcanza los fondos que integran dicha cuenta.
En este sentido, el art. 57 de la LGS con-
eu
cede a los acreedores particulares del socio
la garantía para cobrarse sobre las utilida-
des y la cuota de liquidación, o bien sobre la
venta de las cuotas y acciones en sociedades
de responsabilidad limitada y por acciones.
R los resultados no asignados.
Sin embargo, si es que los socios resol-
vieran no distribuir las utilidades, nada
dice la Ley citada acerca de la posibilidad
n
de cobrarse con las sumas que componen la
cuenta resultados no asignados.
so
II. Consideraciones generales
Cabe señalar, en primer lugar, que este
asunto fue considerado por los profesio-
om
nales en ciencias económicas, más que por
los profesionales del derecho. Ello en lo que
refiere al estudio de la composición de la
cuenta resultados no asignados, integrada por
las pérdidas absorbidas y los beneficios o
utilidades acumulados no distribuidos.
Th
La propuesta consiste en desmitificar su
uso y quitarle la valoración negativa que se
le ha dado a partir de la resolución de la Ins-
pección General de Justicia en el caso admi-
nistrativo Teknopres Sociedad Anónima (2),
 (2)  Teknopres Sociedad Anónima resolución
IGJ 001619, del día 12/12/2003.
Luis Alberto Miguel
justificando que no se trata de una crea-
ción caprichosa de la ciencia contable, sino
de un instrumento legalmente reglado,
jurídicamente válido (bajo determinadas
condiciones) y de empleo justificado en la
racionalidad económica.
rs
De hecho la LGS, al tratar sobre el balance,
establece que en el Patrimonio Neto deberán
figurar “las utilidades de ejercicios anterio-
res y en su caso, para deducir, las pérdidas”,
lo que lleva a sostener que los resultados no
asignados tienen sustento legal.
En efecto, la potestad de no asignar resul-
tados (beneficios o pérdidas) a un destino
específico corresponde a los socios quienes,
a partir de su decisión donde se aprueban
los estados contables, resuelven constituir
Para que la información contable prepa-
rada o confeccionada por el órgano de admi-
nistración pueda formalmente considerarse
como “estados contables”, es menester que
la misma sea aprobada por el órgano de
gobierno de la sociedad, en reunión o asam-
Sociedades - Doctrina
blea de socios, previo dictamen previsto
dentro de las competencias del órgano de
fiscalización (3).
Esto quiere decir que los estados con-
tables adquieren virtualidad jurídica
mediante resolución de la asamblea o reu-
nión de socios. La aprobación asamblearia 47
resulta así un acto necesario para completar
la eficacia de los estados contables, esto es,
un acto social de eficacia interna, a partir del
cual recién se habilita la distribución o no
asignación de los beneficios.
Así las cosas, son los socios quienes
pueden observar, rechazar o aprobar los
 (3)  Art. 294, inc. 5º, LGS.
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
resultados que arroja la información conta-
ble y con ello, la deducción de quebrantos
anteriores, las reservas y la utilidad; a la vez
que habrán de decidir repartir o no tales uti-
lidades y lo atinente a los honorarios de los
administradores y síndicos, si corresponde.
El derecho a la aprobación —y con ello a
la elección del destino de los beneficios o
utilidades del último ejercicio— o impug-
te
nación de los estados contables es irrenun-
ciable y cualquier convención en contrario
es nula, conforme lo estatuye el art. 69 de
la LGS. Este derecho es de orden público,
eu
derivado del derecho de información que
tienen los socios.
A esta altura, resulta menester reflexio-
nar acerca de si las utilidades no distribui-
R
das constituyen un crédito efectuado por
los socios en favor de la sociedad, o bien se
tratan de reservas voluntarias, o es que la
no asignación de los beneficios acumula-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
dos podría consistir en una nueva forma de
dominio imperfecto.
so
En este sentido, la naturaleza jurídica que
se le adjudique a los resultados no asigna-
dos habrá de determinar la situación de los
acreedores sociales y de los acreedores par-
om
ticulares de los socios frente a los beneficios
o utilidades no distribuidas, en cuanto a sí
estos últimos pueden considerarse como
garantía para el cumplimiento de las obli-
48
gaciones de la sociedad o de los socios.
Th
III. Cuestiones terminológicas
En un sentido primario, la interpretación
jurídica denomina “resultados no asigna-
dos” a los provenientes de ejercicios ante-
riores que no hubieron sido destinados
contablemente.
La cuenta resultados no asignados está com-
puesta por beneficios o utilidades acumulados
no distribuidos o por pérdidas absorbidas de
ejercicios anteriores.
Se propone enfocar ahora la situación de
los acreedores de la sociedad y de los par-
ticulares de los socios frente a la posibili-
rs
dad de que los beneficios o utilidades no
distribuidos constituyan garantías para sus
créditos, la investigación se circunscribe
entonces a una de las especies de los resulta-
dos no asignados, los beneficios o utilidades
acumuladas no distribuidas.
Por otra parte, en rigor de verdad, deno-
minar utilidades —en lugar de beneficios—
denota la idea de que las mismas fueron
consideradas y aprobadas por los socios, en
reunión o asamblea.
El sentido de la exposición de estos resul-
tados de ejercicios anteriores, tiene su fun-
damento en la medida que los mismos no
hayan sido distribuidos, ya que, de lo con-
trario, los mismos habrían desaparecido del
patrimonio neto con la consiguiente reduc-
ción del activo (pago de dividendos), incre-
mento del pasivo (al transformar la utilidad
en dividendos a pagar), o por su afectación
a otra cuenta del patrimonio neto (sea por
aumento de capital, o por afectación como
reserva) (4).
Por lo tanto, se tratan de resultados de
ejercicios anteriores cuyo destino no ha
sido decidido definitivamente. La existen-
cia de las utilidades no distribuidas —como
resultados no asignados— se ubica desde el
momento en que los socios en reunión o
asamblea, luego de haber aprobado los esta-
dos contables, han resuelto no distribuir ni
capitalizar tales beneficios.
 (4)  FUSHIMI, Jorge - RICHARD, Efraín H., “Resul-
tados no asignados”, Compendio Jurídico Errerius, 40,
Ed. Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 123-148.

IV. Los resultados no asignados: defini-
ción
La Resolución Técnica 09 de la FACPCE (5),
en su cap. V que trata sobre el Estado de
Evolución del Patrimonio Neto, define en
el apart. B.3 a los Resultados No Asignados
como “... aquellas ganancias o pérdidas acu-
muladas sin asignación específica”.
te
De hecho, son los socios los que han
resuelto expresamente —en reunión o
asamblea— no asignar específicamente
aquellos beneficios o pérdidas acumuladas.
eu
Esta nominación contiene todos los ele-
mentos necesarios para comprender el
concepto: a) La cuenta Resultados No Asig-
nados comprende tanto beneficios acumu-
R
lados como pérdidas acumuladas; b) Los
Resultados No Asignados se componen
tanto de los resultados de ejercicios ante-
riores, como los del ejercicio en curso; y
n
c) La denominación proviene del hecho que
el órgano de gobierno no ha decidido su
so
destino.
V. Sustento legal de los resultados no
asignados
om
Si bien la existencia de la cuenta “Resulta-
dos No Asignados” presenta sustento en la
norma legal, la LGS no ofrece indicio alguno
acerca de su naturaleza jurídica.
Razón por la cual, el debate habría de
Th
centrarse en determinar si las utilidades no
distribuidas pertenecen al patrimonio de
la sociedad o del socio. En función de ello
habrá de definirse la posición que cabría
asignarles a los acreedores sociales y a los
 (5)  FACPCE: Federación Argentina de Consejos
Profesionales de Ciencias Económicas. https://www.
facpce.org.ar/.
Luis Alberto Miguel
acreedores particulares de los socios frente
a tales beneficios no asignados.
En efecto, si se llegase a considerar a las
utilidades no distribuidas como reservas
facultativas; las mismas pertenecerían a
rs
la sociedad, y podrían considerarse como
garantía de los acreedores sociales.
Si en cambio, se pudiera sostener que tales
beneficios no asignados constituyen crédi-
tos otorgados por los socios en favor de la
sociedad —a tasa cero de financiación—, las
mismas constituirían prenda común de los
acreedores particulares de los socios.
Sin embargo, mantener a las utilidades no
distribuidas, alejadas del patrimonio de la
sociedad o del socio sugiere la idea de con-
siderar a las mismas como una nueva espe-
cie de dominio imperfecto.
VI. Los beneficios no distribuidos como
fuente de financiación
El principal argumento que sostiene como
válida la idea de no distribuir dividendos
Sociedades - Doctrina
es que constituye la más barata fuente de
financiación de la sociedad.
Incluso simplifica y evita los trámites jurí-
dicos de la capitalización de dividendos y
de la generación de reservas facultativas.
49
En efecto, en la situación actual, real, pun-
tual de la República Argentina, las tres for-
mas más económicas de financiación son la
autofinanciación mediante la preservación
de las ganancias, los salarios de los trabaja-
dores y los pequeños proveedores de insu-
mos, bienes y servicios.
Pero ocurre que tanto los trabajadores
como los pequeños proveedores disponen
de acciones legales tendientes a la tutela
de su crédito y, superado un plazo que no
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
está determinado, el costo de estos pasivos
puede tornarse muy oneroso.
En cambio, el mantenimiento de los resul-
tados en la sociedad mediando acuerdo de
los socios, no genera ningún costo econó-
micamente relevante, lo que lleva a la afir-
mación original: es la más barata fuente de
financiación de la sociedad (6).
te
En artículo publicado en Infobae Profesio-
nal, se explica que en la Argentina el 79% del
financiamiento de las empresas no financie-
ras proviene de la reinversión de ganancia,
eu
mientras que solo 6,9% proviene de finan-
ciación a través del crédito bancario. A su
vez, cita una encuesta de la Fundación de
Investigaciones Económicas Latinoame-
ricanas (FIEL) según la cual el 70% de los
encuestados responde que la principal
R están directamente vinculados con esta
fuente de financiación es la reinversión de
utilidades, mientras el aporte de los socios
representa el 12,5% de los casos.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Este informe de divulgación científica
demuestra que la estructura financiera de
so
las empresas argentinas, en general, des-
cansa sobre la reinversión de las propias
ganancias, método que se cumple a través
de la no distribución de dividendos.
om
En tal sentido, el estricto apego a las nor-
mas de constitución y utilización de reser-
vas ofrece rigideces incompatibles con la
50 necesidad inmediata de disponibilidad para
la utilización de estos recursos financieros.
Th
VII. Los beneficios no distribuidos y la
memoria
Lo que aquí se plantea es la decisión racio-
nal de mantener los resultados sin asignación
 (6)  FUSHIMI, Jorge - RICHARD, Efraín H., “Resul-
tados no asignados”, ob. cit.
específica, sin afectarlo a una reserva especí-
fica y sin aumentar el capital social.
Por ello, resulta fundamental que el socio
que va a dejar depositado su dividendo
eventual en la sociedad debe estar debida-
rs
mente informado del sentido y la finalidad
de tal decisión, y cuáles son las consecuen-
cias de la misma, como así también la forma
en que se utilizará (7).
De alguna manera, lo que se le está plan-
teando es un sacrificio económico en bene-
ficio de la sociedad, y para adoptar una
decisión racionalmente válida se impone la
necesidad de estar debidamente informado
por el órgano de administración.
El art. 66, LGS contiene tres incisos que
posición. Así: el inc. 3º que establece que
debe consignarse en la Memoria: Las razones
por las cuales se propone la constitución de reser-
vas, explicadas clara y circunstanciadamente: si
bien en estricto sentido los resultados no
asignados no reúnen los requisitos de las
reservas, en sentido amplio es dable con-
siderarlas como utilidades reservadas, de
manera que siendo —en definitiva— de la
misma naturaleza ambos conceptos (cons-
titución de reservas y conservación de las
utilidades como resultados no asignados),
es perfectamente lógica la idea de que la
memoria debe dar razones claras y circuns-
tanciadas por la que se propone mantener
los beneficios como no asignados.
Si esta analogía no fuese suficiente, el
inciso siguiente establece que en la memoria
 (7)  VÁZQUEZ PONCE, Héctor O., “El tratamiento
de los resultados no asignados en una sociedad
mercantil. El caso particular de absorción de las pér-
didas acumuladas y/o del ejercicio”, Doctrina Socie-
taria y Concursal Errepar (DSCE), Boletín XVII, p. 1542
(diciembre de 2005).

se deben informar “Las causas, detallada-
mente expuestas, por las que se propone
el pago de dividendos o la distribución de
ganancias en otra forma que en efectivo”.
Este incremento generado por el aumento
que se produce en el valor de la acción bien
puede interpretarse como un dividendo en
especie, sea porque de hecho se distribuye
el mayor valor del patrimonio neto distri-
buyéndose uniforme y proporcionalmente
te
sobre cada participación social, o bien sea
porque se considere que el socio tiene un
derecho abstracto y patrimonial al divi-
dendo, con lo que en definitiva también se
eu
está distribuyendo un derecho creditorio.
Como sea que se lo interprete, este inciso
también avala la idea de que la memoria
debe explicar acabadamente la justificación
de retener los beneficios.
R tuirse otras reservas que las legales, siempre
En tercer lugar, el inc. 5º del art. 66, LGS
establece que el instrumento en cuestión
debe contener una “estimación u orienta-
n
ción sobre perspectivas de las futuras ope-
raciones”, aquí está contenida la idea de
so
la presentación de un plan de empresa (en
rigor, toda la Memoria constituye el plan de
empresa).
Entonces sea que se atenga a los incs. 3º o
om
al 4º como fundamento para sostener que la
justificación de retener utilidades está con-
tenida en la memoria, se debería decir que
este es el sentido y alcance de la decisión:
explicar la estimación u orientación sobre
perspectivas de las futuras operaciones (8).
Th
VIII. Los resultados no asignados como
reservas
Sabido es que la doctrina clasifica a las
reservas en Legales (no solo la que surge del
 (8)  FUSHIMI, Jorge F., “Elogios y crítica de los
resultados no asignados”, 2010, inédito.
Luis Alberto Miguel
primer párrafo del art. 70, LGS, sino aque-
llas reservas que leyes especiales obliguen a
constituir, tal el caso —por ej.— de la reserva
legal del art. 33 de la ley 21.526 de Entidades
Financieras), estatutarias (o contractuales) y
facultativas, básicamente siguiendo el crite-
rs
rio de agruparlas según cual sea la fuente
formal de donde emane su creación: en las
reservas legales la fuente formal es la ley;
en las estatutarias o contractuales, el instru-
mento constitutivo es la fuente formal y en
las reservas facultativa, la fuente formal es
la voluntad del órgano de gobierno.
En los casos de las reservas estatutarias y
facultativas, en especial para estas últimas,
rigen las disposiciones del tercer párrafo del
citado art. 70, LGS, que establece que “En
cualquier tipo de sociedad podrán consti-
que las mismas sean razonables y respon-
dan a una prudente administración. En las
sociedades por acciones la decisión para la
constitución de estas reservas se adoptará
conforme al art. 244, última parte, cuando
su monto exceda del capital y las reservas
legales; en las sociedades de responsabili-
Sociedades - Doctrina
dad limitada, requiere la mayoría necesaria
para la modificación del contrato”. Esta dis-
posición rige tanto para reservas facultati-
vas como para estatutarias, por cuanto no se
establece la distinción (la ley remite a “otras
reservas” diferentes a la reserva legal) y se
exigen requisitos especiales:
51
a) Para todas las sociedades: razonabili-
dad y prudencia.
b) Para las sociedades por acciones, si su
monto supera el capital y las reservas lega-
les, la decisión deberá adoptarse con las
mayorías agravadas del art. 244, LGS;
c) Para las sociedades de responsabilidad
limitada, las mayorías necesarias para la
modificación del contrato.
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
En el caso puntual de las sociedades por
acciones, en la memoria, al proponer el
directorio la constitución de reservas, debe
justificarlo clara y circunstanciadamente.
Fácil es advertir, pues, que la Ley General
de Sociedades ha puesto trabas a la cons-
titución de reservas, y se ha dicho que es
en protección al derecho al dividendo del
socio. Cualquiera fuese la justificación, lo
te
real es que el mecanismo de constitución
de reservas es complicado y requiere que
la Asamblea Extraordinaria se expida sobre
su validez. Esto, en contrapartida, conspira
eu
contra la posibilidad del ente de “blindar”
el patrimonio neto evitando así la infracapi-
talización real del ente.
R
Así las cosas, las posibilidades de robuste-
cer el patrimonio neto se ve doblemente difi-
cultada: por una parte, porque mediante la
retención de utilidades por parte del ente, la
fuente legítima de recursos financieros del
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
ente para tal fin, a través de la constitución
de reservas es un mecanismo complejo que
so
puede extenderse demasiado en el tiempo
(lentitud) y es relativamente oneroso; por
la otra, porque —de no existir reservas por
falta de acuerdo, y no existir resultados no
asignados— el aumento del patrimonio
om
neto solo podría darse vía el aumento del
capital, mediante aportaciones de los socios
o capitalización de pasivo.
52
La idea que subyace en este trabajo es que
el ente societario debe, en lo posible, obte-
Th
ner su financiación y recursos de la genera-
ción de ganancias y su retención dentro del
patrimonio.
La decisión de no distribuir o no asig-
nar ganancias, en cambio, y en tanto se
trate —reiteramos— de una decisión racio-
nal, informada y deliberada de los socios,
es simple, directa y logra los mismos
resultados.
Como corolario de lo expuesto, si bien en
estricto sentido los resultados no asignados
no reúnen los requisitos de las reservas,
en sentido amplio se podría considerarlas
como utilidades reservadas.
rs
IX. Los resultados no asignados como cré-
dito de los socios
Los resultados no asignados son dividen-
dos a los que tiene derecho el accionista,
pueden ser legalmente utilizados para el
financiamiento transitorio de la sociedad
—en forma similar al definitivo de pago
de dividendo en acciones— en tanto sean
razonables no constituyendo un uso reitera-
dos, sean debidamente informados respon-
diendo a una prudente administración y no
sean cuestionados por los accionistas.
En sentido estricto, cuando se trate de
resultados positivos, la naturaleza de los
resultados no asignados constituye beneficios
que corresponden a los socios.
De hecho, la no asignación de un destino
específico dentro de la sociedad, no afecta
el carácter de que tales resultados consisten
en créditos de los socios contra la sociedad,
que puede utilizar los mismos en provecho
propio.
Esto es así pues, corresponde a los mismí-
simos socios, la decisión de no distribuir o
no asignar ganancias, en cambio, y en tanto
se trate de una decisión racional, informada
y deliberada de los socios, es simple, directa
y logra los mismos resultados.
La distribución de ganancias es interés
común y no individual del socio. La única
manera de diferir la distribución de ganan-
cias entre los socios, conforme a los claros
parámetros de la Ley General de Socieda-
des, lo constituye la constitución de reser-
vas libres o facultativas, cuyos requisitos de

constitución vienen impuestos de manera
imperativa por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la
LGS, de lo que se sigue que no puede haber
retención de ganancias sin afectación espe-
cífica, porque ello es contrario a la causa
del contrato de sociedad y torna ilusorio el
derecho esencial de los socios a participar
en las ganancias sociales.
De esto se sigue que, tratándose de cré-
te
ditos de los socios contra la sociedad, los
resultados no asignados bien se encuentran
en condiciones de ser alcanzados por las
acciones de los acreedores particulares de
eu
los socios.
X. Los resultados no asignados como
dominio imperfecto
R
Para explicar la naturaleza jurídica de la
finalidad de la cuenta resultados no asigna-
dos, se podría argumentar que la misma pre-
sentaría algunas condiciones que coinciden
n
con el dominio imperfecto —en la especie,
fiduciario— previsto en el art. 1701 del Cód.
so
Civ. y Com., que reza así:
“Dominio fiduciario es el que se adquiere
con razón de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y está sometido a
om
durar solamente hasta la extinción del fidei-
comiso, para el efecto de entregar la cosa a
quien corresponda según el contrato, el tes-
tamento o la ley”.
En la temática expuesta, nada obstaría
Th
suponer que podría tratarse de un con-
trato de fideicomiso, la relación entre los
socios y la sociedad, donde los fiducian-
tes —socios— transmiten la propiedad de
sus beneficios no percibidos a la sociedad
—fiduciaria—, quien se obliga a ejercerla
para cumplir determinados fines.
En este sentido, ninguna norma impone
formalidad alguna en materia de contrato
Luis Alberto Miguel
de fideicomiso. Razón por la cual, bien
puede interpretarse la naturaleza de dicho
vínculo en la relación socios con la sociedad
en materia de resultados no asignados.
XI. Naturaleza jurídica
rs
Como corolario de lo expuesto el régi-
men acerca de la naturaleza jurídica de los
resultados no asignados, contribuye a resolver
el problema jurídico de exponer y explicar
si pueden los acreedores de la sociedad o
los acreedores particulares de los socios
cobrarse sobre los resultados no asignados.
Si bien la existencia de la cuenta “Resul-
tados No Asignados” encuentra sustrato
legal, la LGS no ofrece indicio alguno acerca
de su naturaleza jurídica.
Razón por la cual, el debate habría de
centrarse en determinar si las utilidades no
distribuidas pertenecen al patrimonio de la
sociedad o del socio.
En función de ello habrá de definirse la
posición que cabría asignarles a los acree-
Sociedades - Doctrina
dores sociales y a los acreedores particula-
res de los socios frente a tales beneficios no
asignados.
Frente a la hipótesis de que las utilidades
no distribuidas sean tenidas como reservas
facultativas; las mismas pertenecerían a
53
la sociedad, y podrían considerarse como
garantía de los acreedores sociales.
Si en cambio, se pudiera sostener que tales
beneficios no asignados constituyen crédi-
tos otorgados por los socios en favor de la
sociedad, las mismas constituirían prenda
común de los acreedores particulares de los
socios.
Sin embargo, mantener a las utilidades no
distribuidas, alejadas del patrimonio de la
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
sociedad o de los socios sugiere la idea de
considerar a las mismas como una nueva
especie de dominio imperfecto.
XII. Las utilidades no distribuidas
Los socios, al constituir una sociedad, tie-
nen como principal objetivo obtener resul-
tados positivos con la marcha societaria, a
efectos de generar beneficios que puedan
te
ser repartidos entre ellos.
El de participar en los beneficios, es un
derecho fundamental para el socio de una
eu
Sociedad que se concretiza en el derecho
al dividendo repartible en un determinado
ejercicio económico.
R
El art. 68 de la LGS establece que la distri-
bución de dividendos solo procederá en los
casos que provenga de ganancias líquidas y
realizadas resultantes de un balance confec-
cionado de acuerdo con la ley y el estatuto, y
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
aprobado por el órgano social competente.
so
La ganancia será líquida cuando resulte
de la diferencia entre la ganancia bruta y
los gastos totales de la empresa en un deter-
minado ejercicio económico. Aparte de eso,
la doctrina sostiene que la ganancia líquida
om
es aquella utilidad que, sin haber material-
mente entrado en la caja de la sociedad, es
lo suficientemente realizable a corto plazo
y bastante segura por la solvencia del cré-
54 dito, como para no significar una aventura
comercial.
Th
En cuanto a que la ganancia sea realizada
debe tenerse presente las deducciones de los
quebrantos de ejercicios anteriores y reservas
—legal y facultativas—, resultando de Esta-
dos Contables regularmente confeccionados
y aprobados (normas técnicas y legales).
Desde luego, pueden existir restriccio-
nes legales, reglamentarias o contractuales
para la distribución de ganancias. Las nor-
mas técnicas exigen como información
complementaria de la presentación de los
Estados Contables, que se informe tales
restricciones.
rs
La utilidad líquida repartible es aquel
coeficiente que resulta de dividir el monto
de dicha utilidad líquida por el número de
acciones, cuotas o fracciones en que, a su
vez, se divide el capital.
Así, los beneficios distribuidos son bene-
ficios empresariales obtenidos directamente
por los socios.
Ahora bien, al aprobar los Estados Conta-
bles correspondientes a un período determi-
nado y verificar que ellos arrojan utilidades,
se debe tener presente que la LGS establece
algunos destinos obligatorios para estas y
deja a disposición de los socios algunos des-
tinos optativos.
Entre los destinos obligatorios, encon-
tramos la compensación por quebrantos
de ejercicios anteriores, la deducción por
reserva legal y otras reservas facultativas, la
retribución del órgano de administración.
Cumplidos los destinos imperativos, entre
las principales opciones voluntarias para
aplicar las utilidades, están: a) capitalizar la
utilidad, mediante un aumento del capital
social; b) distribución de utilidades; c) Apli-
car las utilidades del ejercicio a utilidades
acumuladas, sin asignación específica.
Existen razones de índole legal, patrimo-
nial o de conveniencia estratégica de los
socios que motivan la no distribución de
las utilidades para constituir resultados no
asignados.
En el presente capítulo se habrá de abor-
dar algunas inconsistencias que se producen

entre el derecho al dividendo del socio y los
beneficios no asignados.
XIII. El derecho al dividendo
Desde el punto de vista de los socios, la
participación en una sociedad se halla inde-
fectiblemente ligada a dos prerrogativas ele-
mentales. La primera es aquella que tiene
que ver con la posibilidad de participar en
te
las decisiones acerca de la marcha de la socie-
dad y de los negocios, a través del voto, en
el ejercicio de sus derechos políticos. Por su
parte, la segunda se refiere al derecho a per-
eu
cibir una porción de las utilidades generadas
en el desarrollo de la actividad empresarial,
en la forma como se ha pactado en el contrato
social, o bien en proporción a sus aportes.
R
Los socios no efectúan aportes a la socie-
dad con el fin de perder —más allá de que
el fracaso del emprendimiento pueda llevar
a que efectivamente los pierdan—, sino que
n
lo hacen bajo un régimen especulativo, con
ánimo de lucro y de obtener un beneficio.
so
El derecho al dividendo es el que tiene el
socio a participar en las utilidades —ganan-
cias— que arroje el resultado de la sociedad,
conforme resulte del balance de ejercicio y
de los estatutos sociales.
om
El derecho al dividendo reviste carácter
fundamental, en la medida en que hace a
la causa de la formación de la sociedad (de
acuerdo con lo dispuesto por el art. 1º, LGS).
Th
El término “derecho al dividendo” es ambi-
guo, teniendo dos significados: en abstracto
o genérico (derecho implícito en el concepto
de sociedad de participación del socio en los
réditos obtenidos) y en concreto (derecho de
exigir la liquidación del dividendo real y efec-
tivamente declarado). El concepto abstracto
del término se manifiesta en el derecho a la
participación en los beneficios de la sociedad
(derecho esencial de carácter patrimonial,
Luis Alberto Miguel
cuya concreción supone el cumplimiento de
una condición suspensiva —la obtención de
beneficios— y una condición resolutoria —la
decisión de los socios, en asamblea o reu-
nión, de efectuar el reparto—).
rs
La función del beneficio al dividendo
(entendido como el “incremento patrimo-
nial derivado de la gestión de la sociedad”)
es el reparto, que la satisfacción del derecho
a la percepción de dividendos presupone la
existencia de utilidades, su determinación
por medio de un balance y la conformación
de reservas (legales y estatutarias).
Se ha resuelto (9) ordenar a la sociedad
depositar el importe equivalente al porcen-
taje de las utilidades que podrían correspon-
derle al accionante, en la clara inteligencia
que el derecho en abstracto al dividendo se
había plasmado.
En efecto, la decisión social de retener las
utilidades generadas durante varios ejerci-
cios, y sustentada solo en la existencia de
una crisis económica mundial y nacional
—sin otra especificación—, no estaría justi-
Sociedades - Doctrina
ficada en los términos de los arts. 66, inc. 3º,
y 70 de la LGS que exigen razones fundadas,
explicadas clara y circunstanciadamente
para constituir reservas. Es que, el derecho
del socio al dividendo nace con la decisión
societaria que lo aprueba (arts. 63, 69, 224 y
concs., LGS). La vocación al retiro del bene-
55
ficio es esencial en toda sociedad, ya que su
extensión se establece en el balance.
XIV. Prohibiciones para distribuir divi-
dendos
El art. 68 de la LGS establece una serie de
prohibiciones para distribuir dividendos
 (9)  CNCom., sala A, 23/03/2010, en la causa “Carre-
ras, Alberto J. c. Juárez, Edgardo y otros s/ ordinario”.
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
que tiene como fundamento la protección
de la intangibilidad del capital, que se tra-
duce en la obligación previa de confeccio-
nar un balance tendiente a determinar si se
obtuvieron ganancias.
Ante todo, los dividendos no pueden ser
aprobados ni distribuidos si es que la socie-
dad no cuenta con un balance confeccionado
según los procedimientos técnico-contables
te
por el órgano de administración y con-
trolado por el órgano de fiscalización, de
acuerdo con la ley y el estatuto.
eu
En ese marco, tampoco pueden ser distri-
buidos los dividendos hasta tanto el órgano
de gobierno, compuesto por la reunión o
asamblea de socios —con el quórum y las
mayorías necesarias— apruebe el balance
general ordinario.
R
En idéntico sentido, existe la prohibición
de distribuir dividendos a los socios cuando
n
las ganancias no sean realizadas y líquidas.
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Para que exista ganancia “realizada” debe
so
existir un resultado exitoso en la cuenta de
ganancias y pérdidas en el cual el ingreso
supere el gasto, generando una diferencia
superavitaria con carácter de excedente,
que se califica como de “utilidad realizada”.
om
La “utilidad líquida”, por el contrario no
se relaciona con la diferencia existente con
carácter positivo en la cuenta de ganancias
56
y pérdidas sino en relación con el ingreso
efectivo a la caja de la sociedad del importe
Th
equivalente a parte o a la totalidad de la
ganancia realizada.
Las ganancias no pueden distribuirse
hasta tanto no se cubran las pérdidas de
ejercicios anteriores, tal como lo establece el
art. 71 de la LGS.
Asimismo, para las sociedades de res-
ponsabilidad limitada y para las sociedades
por acciones, el art. 70 de la LGS establece
la prohibición de distribuir dividendos, en
forma previa a la deducción o reintegro
(cuando haya quedado disminuida) de la
reserva legal.
rs
Al mismo tiempo, el art. 224 de la LGS
establece la prohibición general de repartir
dividendos anticipados, disponiendo la res-
ponsabilidad de los miembros de los órga-
nos de fiscalización y administración para
los supuestos de infracción.
La prohibición es coherente con el sistema
previsto por la LGS que tiene por finalidad
la protección de la intangibilidad del capi-
tal, evitando situaciones de distribución
solapada del capital.
Aún a posteriori de la aprobación del
balance, la distribución de dividendos queda
supeditada a la decisión que, en tal sentido
adopten los socios en reunión o asamblea.
Ello así pues, además de la distribución de
dividendos —totales o parciales— los socios
pueden resolver la capitalización de los mis-
mos o la no asignación de tales beneficios.
XV. Razones para no distribuir dividen-
dos
Pero, aun tratándose de operaciones ter-
minadas, puede darse la situación de que
la sociedad no se encuentre con fondos dis-
ponibles para afrontar el pago de utilida-
des declaradas en su balance por no haber
ingresado aún los fondos correspondientes
a las ganancias declaradas en la cuenta de
resultados.
De ahí que la LGS en su art. 68 dispone
que no resultan distribuibles entre los
socios aquellas sumas que no provengan de
ganancias realizadas y líquidas, resultantes
de un balance confeccionado de acuerdo

con la ley y el estatuto y aprobado por el
órgano social competente.
Por otro lado, la no asignación o distribu-
ción de las ganancias, bien puede ser parte
de una sana política financiera, el procurar
mantener los resultados positivos en caja
para obtener financiación a menor tasa que
el costo financiero de mercado.
te
En relación con esos supuestos resulta
que la distribución de dividendos en efec-
tivo, no siempre resultan factible de reali-
zar, debido a las circunstancias siguientes:
eu
a) En primer lugar, por disposiciones
estrictamente legales. En efecto, los arts. 68,
224 y 225 de la LGS establecen que los
dividendos no pueden ser aprobados ni
R parición. Esa ganancia debe ser reflejada en
distribuidos a los socios, sino por ganan-
cias realizadas y líquidas resultantes de un
balance de ejercicio regularmente confec-
cionado de acuerdo con la ley, el estatuto y
n
aprobado por el órgano social competente.
so
De tal manera que el Estado de Resulta-
dos, bien puede estar reflejando utilidades
que, habiendo sido contabilizadas, las mis-
mas no han sido percibidas.
om
Si bien un criterio de prudencia aconseja-
ría no contabilizar las ganancias sino por lo
percibido, no menos cierto es que las dispo-
siciones legales de naturaleza fiscal (art. 18,
inc. a, Ley de Impuesto a las Ganancias)
obligan a contabilizarlas por el método de
Th
lo devengado. De tal manera que ganancias
y ganancias distribuibles no necesariamente
coinciden.
Lo real y cierto es que las ganancias
devengadas no son ganancias realizadas
y líquidas y las exigencias legales tribu-
tarias exigen que las ganancias se decla-
ren por lo devengado, de manera que no
todas las ganancias que exhibe el Estado
Luis Alberto Miguel
de Resultados son distribuibles (sea por no
estar realizadas, sea por no ser líquidas).
Se puede constatar así que a tenor de
disposiciones impositivas que gravan uti-
lidades devengadas, se confeccionan los
rs
balances sociales bajo los mismos paráme-
tros, pues estos deberían corresponder a
ganancias líquidas y realizadas por la socie-
dad. La diferencia no es menor, pues un
balance así presentado acotaría las remune-
raciones del Directorio.
b) En segundo lugar, porque las ganan-
cias —en realidad los incrementos patrimo-
niales— pueden reflejarse en otras cuentas
que no sean líquidas, como sería —por ej.—
el incremento del plantel de hacienda por
el estado de resultados, y sin embargo, no
es líquida.
c) En tercer lugar, porque hay ganancias
o incrementos patrimoniales) que por su
naturaleza no pueden distribuirse, como
por ej., la proveniente de revalorización del
valor de la mercadería por inflación (resul-
Sociedades - Doctrina
tados por tenencia de activos no monetarios
expuestos a la inflación), o por provenir del
revalúo técnico de bienes. Convengamos
que estas ganancias adolecen del mismo
problema que el anterior: no son ganancias
líquidas, son incrementos patrimoniales
alcanzados por el sistema impositivo, pero
57
no ganancias líquidas y realizadas y, por
tanto, no distribuibles.
d) En cuarto lugar, porque la ganancia
realizada y líquida, no se mantiene (como
creen los ingenuos) en caja o en cuentas
bancarias, sino que —principalmente en un
contexto inflacionario— la ganancia líquida
se invierte en bienes que devenguen una
renta adicional y/o que no estén expuestos
a la inflación, bien sea en inversiones pro-
piamente dichas, o bien en bienes de uso o
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
bienes de cambio, normalmente fácilmente
liquidables pues si se lo hiciera en bienes
de uso deberían retenerse como reservas
facultativas. Como sea, lo que es líquido se
procura convertir rápidamente en activos
ilíquidos. Por lo tanto, en estos casos, para
distribuir dividendos en dinero, se debe
proceder así:
d.1. A liquidar activos, para distribuir
te
dividendos (suponiendo que sea en efec-
tivo, ya que hacerlo en acciones requiere
una previa decisión de aumento del capi-
tal), para lograr efectivo que no se posee.
eu
d.2. A adquirir pasivos para evitar liqui-
dar activos y lograr así el efectivo necesario
para abonar los dividendos.
R
Se debe tener presente que el pago de
dividendos en efectivo siempre genera una
disminución del patrimonio neto, con una
contrapartida que se refleja en una disminu-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
ción igual del activo; o en un aumento igual
del pasivo; o una combinación de ambos.
so
De tal manera que —en cualquier hipóte-
sis— la situación del socio se refleja en una
pérdida del valor contable de su participa-
ción social, con un incremento del dinero en
efectivo disponible.
om
XVI. Inoponibilidad de la decisión de no
distribuir utilidades respecto a los acreedo-
res particulares de los socios
58
La decisión del órgano de gobierno de la
Th
sociedad, adoptada en asamblea o reunión
de socios, tendiente a no distribuir los benefi-
cios o utilidades obtenidas en el último ejerci-
cio, procura financiar a la sociedad mediante
la utilización de recursos de terceros por los
que no habrá de abonar retribución alguna
por el uso de dicho capital de los socios.
De esa manera, se está obligando al socio
a mantener su inversión en la sociedad sin
que esta le reporte beneficio alguno, con la
consiguiente pérdida de la chance de obte-
ner mayores ganancias mediante la coloca-
ción en otras inversiones posibles.
Así las cosas, la decisión de no distribuir
rs
beneficios o utilidades sería susceptible de
ser declarada inoponible frente a los acree-
dores particulares de los socios, a la luz de
lo estatuido en los arts. 338 y concs. del Cód.
Civ. y Com. de la Nación.
Desde el punto de vista de la inexistencia
de retribución, la decisión de no distribuir
las utilidades, implicaría renuncia al ejer-
cicio de derechos o facultades con los que
hubiese podido mejorar o evitar empeorar
su estado de fortuna.
XVII. Bienes sociales y bienes particula-
res de los socios
En función del principio de división
patrimonial, contenido en la Ley General
de Sociedades, los acreedores particulares
de los socios no puedan dirigirse contra
bienes de la sociedad para tratar de hacer
efectivos los créditos que tengan contra sus
integrantes.
Sin embargo, lo que sí pertenece en reali-
dad a los socios es la participación de la que
resultan titulares en las sociedades, partici-
paciones estas que integran su patrimonio
individual y contra la que sus acreedores
particulares podrían intentar ejecutar sus
créditos en aquellos casos en los cuales el
deudor no los hubiere satisfecho.
De allí que la norma del art. 57 de la
LGS dispone que los acreedores del socio
no pueden hacer vender la parte de inte-
rés para cobrar sus créditos, pero lo que sí
pueden hacer es embargar dicha parte de
interés a los efectos de percibir sus créditos
por medio de las utilidades que la sociedad

produzca y correspondan al socio deudor y
ejecutar la cuota de liquidación de la socie-
dad que integrará el patrimonio particular
del socio.
Se ha resuelto (10) hacer lugar a la decla-
ración de nulidad de la decisión de la asam-
blea de una sociedad que dispuso que el
95% de las utilidades producidas en un ejer-
cicio fuera destinado a la cuenta “resultados
te
no asignados”, proceder que infringiría lo
dispuesto por los arts. 66, inc. 3º y 70 de la
LGS.
eu
En el mismo precedente, la Cámara hizo
lugar a la cautelar solicitada ordenando a la
accionada abstenerse de realizar cualquier
acto que importara la disposición del saldo
R
de dicha cuenta, salvo que se tratara de la
distribución a los accionistas.
En aras de preservar la intangibilidad
del patrimonio, como prenda común de los
n
acreedores, la Cámara entre otros argumen-
tos señaló que “[d]ispone la LGS, art. 66:
so
que los administradores deben informar en
la memoria “las razones por las cuales se
propone la constitución de reservas, expli-
cadas clara y circunstanciadamente”.
om
De su lado el art. 70 de la LGS autoriza
la constitución de otras reservas, más allá
de las legales que menciona en su primer
párrafo, “siempre que las mismas sean
razonables y respondan a una prudente
administración”.
Th
Ambas normas tienden a asegurar el
derecho al dividendo de los socios o accio-
nistas, que solo puede ser dejado de lado,
entre otros requisitos, cuando se expli-
quen en forma clara, circunstanciada y
 (10)  CNCom., sala D, 29/12/2010, en la causa
“ANSeS c. Emder SA”.
Luis Alberto Miguel
detalladamente expuestas las razones por
las cuales las utilidades se destinan a la
creación de reservas, siendo esta una carga
que pesa tanto sobre los administradores, al
elaborar la memoria, como sobre los socios,
quienes al deliberar en la asamblea deben
rs
exponer fundadamente los motivos que jus-
tifiquen la constitución de aquellas.
XVIII. La posición del socio minoritario
Resulta evidente que si la sociedad está
autofinanciándose con resultados obteni-
dos y no distribuidos, significa que está
obteniendo un beneficio económico con su
inversión, a la vez que está utilizando recur-
sos de terceros.
Sin embargo, no abona ninguna retribu-
ción por el uso de ese capital de terceros,
con lo que se podría entender que se estaría
produciendo un enriquecimiento sin causa
a favor de la sociedad y en desmedro de
los socios. Obviamente en tal caso hay una
revalorización de la participación de los
socios.
Sociedades - Doctrina
Desde otra óptica, resulta fácil de adver-
tir que la decisión de conservar los resulta-
dos no asignados, sin el pago de ninguna
retribución por el uso de ese capital, o sea
irrazonablemente, impide al socio disponer
de una manera más productiva y rentable
el monto de los frutos sociales que no se
distribuyen. 59
Dicho en otros términos, se obliga al socio
a mantener su inversión en la sociedad sin
que esta le reporte beneficio alguno (salvo
el incremento del valor patrimonial pro-
porcional), haciéndole perder la chance de
obtener mayores ganancias mediante la
colocación en otras inversiones posibles.
Su uso, por un lado está racionalmente jus-
tificado y tiene una función de importancia
 Resultados no asignados: Naturaleza jurídica de las utilidades no repartidas
dentro del esquema contable y de preserva-
ción del patrimonio neto social, y, por otro,
también puede ser utilizado como un meca-
nismo para denegar el acceso a los socios
minoritarios a los dividendos, como para
prolongar en el tiempo la decisión de redu-
cir el capital social.
XIX. Inconsistencias en el empleo de las
utilidades no distribuidas
te
La tensión que se produce entre quie-
nes sostienen la validez legal del uso de
los beneficios o utilidades no distribui-
eu
das —como parte de la composición de la
cuenta resultados no asignados que integra
la cuenta del patrimonio neto— y quienes
ponen reparos a su empleo, se fundamenta
en algunas inconsistencias, a saber:
R acciones sobre los beneficios o utilidades no
a) Se vulnera el mecanismo legalmente
previsto para la constitución de reservas.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
b) Existiría una violación al derecho indi-
vidual del socio a percibir dividendos.
so
c) Se apreciaría un desequilibrio entre la
necesidad de financiación de la sociedad y
el derecho del socio al dividendo, ya que
no se encuentra previsto el pago de inte-
om
rés alguno a los socios por las ganancias no
distribuidas.
d) Se advierte un notorio desequilibrio en
60
contra del socio minoritario, ya que —nor-
malmente— los socios mayoritarios tenían
Th
mayor presencia en el Directorio y podían
extraer dinero vía honorarios.
e) Resultaría inoponible para los acree-
dores particulares de los socios, ya que la
decisión de no distribuir las utilidades,
implicaría renuncia al ejercicio de derechos
o facultades con los que hubiese podido
mejorar o evitar empeorar su estado de
fortuna.
f) La normativa societaria nada dice acerca
de la posibilidad de acreedores consistente
en extender su acción, ejecución o garantía
sobre los resultados no asignados.
XX. Conclusiones
rs
Cuando los socios resuelven la no distri-
bución de utilidades para pasar a formar
parte de la cuenta resultados no asignados,
se abre la incógnita respecto de saber si la
acción de los acreedores sociales y particu-
lares de los socios alcanza los fondos que
integran dicha cuenta.
Ninguna solución legal se encuentra
frente a la posibilidad de que acreedores
sociales pudieran dirigir la ejecución de sus
repartidos que, a su vez, integran la cuenta
resultados no asignados.
En efecto, si se considera a los mismos
como reservas de la sociedad, las mis-
mas podrían ser alcanzadas por la acción
de los acreedores sociales más no por los
acreedores particulares de los socios. Si se
establece como créditos de los socios en
contra de la sociedad, los resultados no
asignados podrían encontrarse alcanzados
por la acción de acreedores particulares de
los socios. Si se determina que la cuenta
resultados no asignados constituye dominio
imperfecto —en la especie, fiduciario—; se
le habrán de aplicar las disposiciones con-
tractuales en materia de fideicomiso.
Si bien ofrece sustento legal, la decisión
de los socios —en reunión o asamblea—
consistente en no distribuir beneficios o
utilidades acumuladas presenta en la LGS
una situación de laguna o vacío legal, por
cuanto no se encuentra contemplado forma
alguna de retribución a los socios, quienes
invierten en la sociedad sin contrapresta-
ción alguna y no se halla reglamentado el

mecanismo para ejercer el derecho de no
distribuir beneficios o utilidades, tal como
ocurre con las disposiciones impositivas en
materia de aportes especiales irrevocables
donde se impone un plazo para su devolu-
ción (sin intereses) o su capitalización.
Por lo tanto, se ha llegado a la conclusión
de que, mientras subsista la situación de
laguna o vacío legal antes descripta, tanto
te
los acreedores sociales como los acreedores
eu
R
n
so
om
Th
Luis Alberto Miguel
particulares de los socios se encontrarían
legitimados para promover las acciones y
garantía común de los acreedores —pre-
vistas en el Código Civil y Comercial de la
Nación— dirigidas en contra de la sociedad
y de los socios, respectivamente, destinadas
rs
a declarar la inoponibilidad de la resolu-
ción del órgano de gobierno de la sociedad
—adoptada en asamblea o reunión de
socios— que dispuso la no distribución de
utilidades o beneficios.
Sociedades - Doctrina
61
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 rs
Derechos de los socios

te
en el marco de las S.A.S.

eu Diego A. J. Duprat (*)

R
n
so
om
Th

(*) Doctor en Derecho (UBA). Profesor titular de Derecho Societario (UNS).

Director de la Cátedra Libre de Empresas de Familia (UNS).
 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.

Sumario: I. Inaplicabilidad de la parte general de la LGS al régimen de las SAS,

especialmente en la determinación de los derechos de los socios entre sí.–
II. Marco legal. Ámbito de la libertad contractual.– III. Derechos expresamente
consagrados por la ley 27.349.– IV. Derechos que, solo si se los establecen en
el instrumento constitutivo —o eventualmente en las condiciones de emi-
sión de nuevos títulos—, gozan de validez y vigencia.– V. ¿Existe alguna cate-

rs
goría de derechos que sea de aplicación, aun cuando nada se dispusiera en
el instrumento constitutivo?– VI. Comentarios finales.

te
Uno de los aspectos en que el régimen de
SAS consagra el mayor ámbito de libertad
contractual y se independiza, así, del régi-
men societario general, es el que se refiere a
siquiera por vía de aplicación supletoria,
sea por remisión explícita o por “conci-
liarse” con dicha ley.

eu
los derechos de los socios entre sí (1); lo que
resulta, a priori, razonable, en la medida en
que las regulaciones deficientes, tomadas
por unanimidad, que fijen y determinen sus
derechos, afectarán a ellos mismos.
R
Esta libertad, no obstante, puede que-
dar seriamente limitada si se considerara
que, tal como está actualmente redactado
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
La LACE dispone, claramente, que las
normas de la LGS serán de aplicación suple-
toria en el caso de la organización jurídica
interna (art. 49, LACE), en la regulación del
órgano de fiscalización (art. 53, LACE) y en
los casos en que dichas normas sean “con-
ciliables” con el régimen de la LACE, siem-
pre y cuando, obviamente, las partes nada
hubieran pactado. Y, en forma imperativa,

en los casos de los deberes, obligaciones y

el régimen de SAS y la ley 19.550 (LGS),
responsabilidad de administradores y repre-
debiera aplicarse, en forma imperativa, la
so

sentantes (art. 52, LACE), en las causales de

parte general de la segunda, porque, de
disolución (art. 55, LACE) y en las disposi-
esta manera, se impondrían obligaciones y
ciones sobre transformación (art. 61, LACE).
reconocerían derechos que no solo no fue-
ron dispuestos por la ley 27.349 (LACE), ni
I. Inaplicabilidad de la parte general de la
om

LGS al régimen de las SAS, especialmente

en la determinación de los derechos de los
 (1)  Es importante destacar que me refiero a los
derechos de los socios entre sí, o sea a los derechos socios entre sí
que refieren al socio en forma particular y que, por
64
ende, pueden ser dejados sin efecto o regulados en El art. 36 de la LACE impone a los socios
la forma en que los socios dispusieran, salvo caso de fundadores que el instrumento constitu-
Th

abuso o fraude. Si nada se hubiese dicho habrá que
analizar la “conciliabilidad” con el régimen general
de las SAS y con el concreto régimen normativo
de cada SAS; distinta sería la solución cuando las
normas se refieren a la protección de los derechos
de los terceros. Ver FAVIER DUBOIS, Eduardo M., “La
‘Sociedad por Acciones Simplificada’ y el sistema
societario: cuatro preguntas y el ‘miedo a la liber-
tad’”, RDCO 285-885, cita online: AR/DOC/3844/2017
y LA LEY del 28/06/2017; LA LEY 2017-D-1318; cita
online: AR/DOC/1529/2017.
tivo contenga “las cláusulas necesarias para
establecer los derechos y obligaciones de
los socios entre sí y respecto de terceros”
(inc. 9º); solución similar a la que brinda el
art. 11, inc. 8º de la LGS, pero sin la cober-
tura normativa, ni siquiera por vía subsidia-
ria, de la parte general de esta ley.
Y sostengo esta última afirmación en que,
tal como está redactada la LGS (art. 1º) y

la LACE (art. 33) no es posible inferir, ni
siquiera apelando a una interpretación
forzada, la aplicación de la parte general
de la LGS a las SAS, in totum y en forma
imperativa.
El argumento contrario, que sostiene que
la SAS, por ser un “tipo societario legal” (2),
queda subsumido obligatoriamente en las
normas de la parte general de la LGS (3) no
te
 (2)  Recordemos que cuando se creó la Sociedad
eu
de Garantía Recíproca —creada por la ley  24.467
sobre Pequeña y Mediana Empresa y completada
por la ley 25.300 y dec. 628/2018— nadie se rasgó
las vestiduras al imponerse una SA con distin-
tas clases de socios, con un régimen particular de
reembolso de las acciones, de fusión y escisión, con
R
nuevas causales legales de disolución, sin derecho
de receso, donde, ni siquiera en forma supletoria, se
imponían las normas de la parte general de la LGS.
Es cierto que la SGR estaba destinada a otros fines
y usos; que, en definitiva, es lo que también sucede
n
con la SAS.
 (3)  Esta postura es sostenida por prestigiosos
so
autores, como, por ejemplo, BALONAS, Daniel E.,
“Sociedad por Acciones Simplificada y el orden
público societario”, Libro de ponencias del XIV Con-
greso Argentino de Derecho Societario y  X Con-
greso Iberoamericano de Derecho Societario y de la
om
Empresa, Rosario, 2019, t. II, p. 959; ROMANO, Alberto
A., “Las SAS, la autonomía de la voluntad, y el fun-
cionamiento de las sociedades en general”, en Libro
de ponencias..., ob. cit., p.  987; SÁNCHEZ HERRERO,
Pedro, “Autonomía de la voluntad y normas impe-
rativas en la sociedad por acciones simplificada”, en
Libro de ponencias..., ob. cit., p.  1005; VILLANUEVA,
Th
Julia, “La sociedad por acciones simplificada y la
autonomía de la voluntad versus la imperatividad
en el derecho societario”, LA LEY del 11/12/2018;
LA LEY 2018-F, 890; cita online: AR/DOC/2430/2018;
MANÓVIL, Rafael M., “Las SAS y las normas genera-
les de la ley de sociedades”, LA LEY del 29/05/2019;
LA LEY 2019-C, 823; cita online: AR/DOC/718/2019;
MESSINA, Gabriel - SÁNCHEZ HERRERO, Pedro,
“Autonomía y eficiencia de la sociedad por acciones
simplificada”, LA LEY del 13/06/2018; LA LEY 2018-C,
938; cita online: AR/DOC/1158/2018.
Diego A. J. Duprat
alcanza a conmoverme y, mucho menos, a
convencerme, en la medida en que:
1. La LGS, en su art. 1º, dispone que regu-
lará “los tipos previstos en esta ley”. No en
cualquier ley, sino —expresamente— en la
rs
ley 19.550. La claridad de la norma inhibe
interpretaciones contrarias.
2. Por su parte, el art. 33 de la LACE dis-
pone la creación de la SAS “con el alcance y
características previstas en esta ley. Supleto-
riamente, serán de aplicación las disposicio-
nes de la Ley General de Sociedades, 19.550,
t.o. 1984, en cuanto se concilien con esta
ley”. O sea que la LGS no resulta de aplica-
ción imperativa, salvo cuando la LACE así
lo dispusiera; y solo resultará aplicable en
forma supletoria siempre y cuando se con-
cilie con la LACE (o cuando esta haga un
reenvío explícito). Demás está decir que la
imperatividad de ciertas normas de la parte
general de las SAS, como, por ejemplo, lo
dispuesto en los incs. 1º, 3º y 5º del art. 13,
no resultan conciliables con la libertad de
contratación del régimen de las SAS, ni con
los fines que se tuvieron en cuenta para
Sociedades - Doctrina
crear la SAS y, por ende, no son de aplica-
ción directa y obligatoria (4).
3. La SAS se trata de un tipo creado y regu-
lado por la LACE, que, casualmente, tiene
principios propios y distintos a los que sos-
tiene la LGS (tales como la mayor libertad
contractual, flexibilidad, tipo abierto, etc.) y 65
se inserta en una ley de apoyo del capital
emprendedor, que considera a la SAS una
herramienta más de fomento y apoyo al
emprendedorismo.
 (4)  Aclaración: El art.  13, LGS no impone dere-
chos, sino que prohíbe ciertas conductas, con lo
cual inhibe la posibilidad de que las partes puedan
pactar una solución contraria y reconocer derechos
“prohibidos”.
 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.
4. La circunstancia de que la SAS contenga
elementos de sociedades reguladas por la
LGS y que en más de una oportunidad la
ley 27.349 reenvíe a la aplicación supletoria
de aquel ordenamiento, no permite inferir
que, siempre y bajo cualquier circunstancia,
la parte general de la LGS será de aplicación
imperativa a las SAS.
5. En definitiva, se debe romper el
te
esquema dogmático de considerar que toda
sociedad o nuevo tipo societario emergente
debe encuadrarse —necesariamente— en el
concepto de sociedad del art. 1º de la LGS
eu
y someterse a todas las exigencias impera-
tivas de su parte general (5). En la medida
 (5)  En este sentido, ver entre otros, RAGAZZI,
R
Guillermo E., “La Sociedad por Acciones Simpli-
ficada (Breves notas sobre sus antecedentes y
régimen legal)”, RDCO 285-757; cita online: AR/
DOC/3916/2017; VÍTOLO, Daniel R., “La Sociedad
n
Anónima Simplificada”, LA LEY del 05/10/2016; LA
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
LEY 2016-E, 1134; cita online AR/DOC/3076/2016;
BALBÍN, Sebastián, “SAS Sociedad por Acciones
so
Simplificada”, Ed.  Cathedra Jurídica, Buenos Aires,
2019, p.  40; RAMÍREZ, Alejandro H., “SAS Sociedad
por Acciones Simplificada”, Ed. Astrea, Buenos Aires,
2019, p.  157; SUÁREZ, Sergio P., “La Sociedad por
Acciones Simplificada frente al universo societario”,
om
RDCO 285-907; cita online: AR/DOC/3862/2017; VAN
THIENEN, P. Augusto - DI CHIAZZA, Iván, “Sociedad
por Acciones Simplificada y supletoriedad de la Ley
General de Sociedades”, LA LEY del 17/08/2017; LA
LEY 2017-D, 1251; cita online: AR/DOC/1533/2017;
66
DUPRAT, Diego A. - HADAD, Lisandro, “Sociedades
por Acciones Simplificada. Normas de la Inspec-
Th
ción General de Justicia”, LA LEY del 28/08/2017; LA
LEY 2017-E, 677; cita online: AR/DOC/2265/2017;
RAMÍREZ, Alejandro H., “La regulación de la SAS por
fuera de la Ley General de Sociedades”, en Libro de
ponencias..., ob. cit., p. 916; REGGIARDO, Roberto S.,
“Autonomía de la voluntad y Sociedad por Accio-
nes Simplificada (SAS), en Libro de ponencias..., ob.
cit., p.  905 y NISSEN, Ricardo A., “La Sociedad por
Acciones Simplificada (SAS)”, Ed. Fidas, Buenos Aires,
p. 47, quien, a pesar de mantener una postura crítica
al régimen de las SAS, reconoce que si no existieran
en que no se entienda que la SAS viene a
romper el concepto tradicional de socie-
dad y erigirse en una nueva figura con una
impronta y régimen distintos a los de la
LGS, nunca podremos apartarnos del sis-
tema de esta ley y, en consecuencia, conti-
rs
nuaremos encorsetando las posibilidades
de su desarrollo.
II. Marco legal. Ámbito de la libertad con-
tractual
Volviendo al tema de los derechos de los
socios de las SAS, el inc. 9º del art. 36, LACE
obliga a los socios a consignar sus derechos
y obligaciones o a disponer alguna cláusula
para establecerlos (por ejemplo, reenvío a
otra normativa), pero deja a su arbitrio la
determinación del contenido, lo que va en
línea con la pauta del art. 958, Cód. Civ. y
Com. aplicable a los contratos (6). Es lo que
se denomina una norma imperativa abierta:
se impone, en forma obligatoria, la regula-
ción de ciertos aspectos, pero la determi-
nación de su contenido específico queda
librado a la voluntad de las partes.
Esta imposición normativa permite que
los socios adopten cualquiera de las siguien-
tes alternativas:
a) Remitir a la aplicación de la LGS, a
una parte de ella o a cualquier otro ordena-
miento análogo y compatible.
previsiones concretas que tornen aplicables las nor-
mas de la 19.550, la misma no será aplicable ya “que
no guarda la menor coherencia y esta resulta con-
tradictoria, en muchas de sus disposiciones, con las
previsiones de la referida ley”.
 (6)  “Las partes son libres para celebrar un con-
trato y determinar su contenido, dentro de los lími-
tes impuestos por la ley, el orden público, la moral y
las buenas costumbres”.

b) Fijar algunos derechos y obligaciones y
remitir, en forma supletoria, a otro ordena-
miento legal.
c) Disponer qué derechos y obligacio-
nes tendrán los socios, sin prohibir los que
pudieran ser de aplicación supletoria.
d) Fijar algunos derechos y/u obligacio-
nes y dejar aclarado que no tendrán ningún
te
otro.
Queda claro que lo que no pueden hacer
es no decir nada al respecto; como llamati-
eu
vamente hacen algunos estatutos tipos dis-
puestos por los organismos de contralor de
distintas jurisdicciones. R su alcance y contenido (art. 42).
Salvo casos de ejercicio abusivo, lesión o
vicios de la voluntad (error, dolo y violen-
cia), las disposiciones que adopten los socios
sobre sus derechos serán obligatorias entre
ellos y respecto de la sociedad (art. 959, Cód.
n
Civ. y Com.), siempre y cuando se interpre-
ten, ejerzan y apliquen de buena fe (arts. 9º,
so
961 y 1061, Cód. Civ. y Com.).
Téngase en cuenta que violar o mal inter-
pretar expresas y precisas disposiciones
contractuales, pactadas voluntariamente
om
por las partes —esto es: con discernimiento,
intención y libertad (art. 260, Cód. Civ. y
Com.)— configuraría un supuesto de viola-
ción al principio de buena fe (art. 9º, Cód.
Civ. y Com.), al de confianza y al deber de
lealtad (art. 1067, Cód. Civ. y Com.).
Th
III. Derechos expresamente consagrados
por la ley 27.349
Para ir desbrozando el tema bajo análisis,
dejaré de lado ciertos derechos que la LACE
reconoce expresamente a los accionistas,
pero que los impone en forma colectiva.
No se trata de derechos individuales, ni se
los debe confundir con los que se deben
Diego A. J. Duprat
explicitar —en forma directa o indirecta—
en el instrumento constitutivo, ya que no
refieren, estrictamente, a las relaciones entre
socios, sino a la conformación y funciona-
miento del ente.
rs
Estos son los siguientes:
a) Constituir la SAS por instrumento
público o privado; o por medios digitales
(art. 35).
b) Determinar el monto del capital, la
forma y plazo de integración (arts. 36-6 y 41).
c) Pactar prestaciones accesorias y definir
d) Fijar el valor de los aportes en bienes no
dinerarios (art. 42).
e) Determinar el régimen de aumento del
capital social (arts. 36-6).
f) Determinar las clases, modalidades de
emisión y demás características de las accio-
nes (arts. 36-6), indicando clases y derechos
Sociedades - Doctrina
(art. 44).
g) Emitir acciones con distintos derechos
económicos y políticos (arts. 45 y 46). Emi-
tir nuevas acciones a valor nominal o con
prima de emisión y, en este último caso, fijar
primas diferentes entre las distintas accio-
67
nes emitidas (art. 44).
h) Regular, condicionar y limitar la trasfe-
rencia de acciones, y hasta prohibirla —total
o parcialmente— por un plazo de 10 años,
prorrogable (art. 48).
i) Determinar la estructura orgánica de
la sociedad y fija el funcionamiento de los
órganos sociales (arts. 36-7 y 49), teniendo
derecho a establecer un órgano de fiscaliza-
ción y definir su funcionamiento (art. 53).
 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.
j) Establecer las funciones de cada admi-
nistrador o disponer que sus funciones
se ejerzan en forma conjunta o colegiada
(art. 50).
k) Fijar el término de duración de los
mandatos de los cargos de administradores
y fiscalizadores (arts. 36-37).
l) Designar al representante legal de la
te
sociedad (art. 51).
m) Establecer que el órgano de gobierno
se reúna en la sede social o fuera de ella
eu
(art. 53).
n) Definir las reglas para distribuir las uti-
lidades y soportar las pérdidas (arts. 36-38).
o) Disolver la sociedad (art. 55).
R g) Derecho de voto, sea total o parcial.
p) Prever un sistema de resolución de
conflictos (art. 57).
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
IV. Derechos que, solo si se los establecen
en el instrumento constitutivo —o eventual-
so
mente en las condiciones de emisión de nue-
vos títulos—, gozan de validez y vigencia
Existe otra categoría de derechos que solo
om
deviene de aplicación en caso de ser explí-
citamente contemplados en el instrumento
constitutivo o en las condiciones de emisión
de nuevas acciones o, supletoriamente, en la
68 medida en que fueran “conciliables” con la
SAS.
Th
Se trata de los derechos que, tradicional-
mente, conformaron el estatus del socio;
aquellos que De Gregorio (7) denominó
“derechos esenciales de los socios”.
 (7)  DE GREGORIO, Alfredo, en BOLAFFIO, L. -
ROCCO, A. - VIVANTE, C., “Derecho Comercial, 6, De
las Sociedades”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1950, vol. I,
Entre otros, estos derechos son los siguien-
tes:
a) Derecho de suscripción preferente y de
acrecer.
rs
b) Derecho de receso.
c) Derecho a solicitar la resolución parcial,
y la exclusión o separación del socio.
d) Derecho a que se respete la proporcio-
nalidad accionaria.
e) Derecho a que las nuevas acciones se
emitan con prima.
f) Derecho a percibir dividendos.
h) Derecho a participar en el órgano de
administración.
i) Derecho a la cuota liquidatoria.
En este caso, al tratarse de derechos dis-
ponibles —y de neto corte patrimonial—
no habría inconveniente u obstáculo legal
para no adoptarlos y, por ende, dejarlos
sin efectos para el caso concreto o bien para
modificarlos.
En la medida en que no se pactara nada,
y teniendo en cuenta las demás pautas
del instrumento constitutivo de la SAS, la
causa fin que justificó su constitución y la
economía propia del negocio societario en
p. 570, “los derechos individuales son aquellos que
pueden considerarse como la causa por la cual el
accionista (no un determinado accionista o deter-
minados grupos de accionistas en concreto, sino el
accionista considerado en abstracto) ha consentido
en adquirir tal figura”.

cuestión, muchos de los derechos enun-
ciados podrían ser de aplicación, en tanto
podrían fácilmente ser considerados “conci-
liables” con el régimen de las SAS.
V. ¿Existe alguna categoría de derechos
que sea de aplicación, aun cuando nada se
dispusiera en el instrumento constitutivo?
Me refiero concretamente a tres importan-
te
tes derechos dentro del marco de una socie-
dad, que tienen la particularidad de devenir
necesarios frente a un conflicto o desave-
nencia entre los socios o incumplimiento de
eu
la ley en sentido amplio.
Estos son: a) el derecho a impugnar las
decisiones sociales; b) el derecho a desesti-
R
mar la personalidad jurídica y c) el derecho a
acceder a la información de la sociedad. Ade-
lantamos que los dos primeros no podrían
prohibirse, mientras que el último podría
ser limitado y hasta prohibido respecto a
n
determinada información. Por supuesto, rei-
terando la inaplicabilidad de la parte general
so
de la LGS a las SAS.
Veámoslos.
a) El derecho a impugnar las decisiones socia-
om
les, tanto las que emanen del órgano de
administración como del de gobierno, está
garantizado por el Cód. Civ. y Com., sea
por la acción de nulidad por vicios de la
voluntad (arts. 265 a 278, Cód. Civ. y Com.);
por ilicitud del objeto u objeto prohibido
Th
(arts. 279 y 1004, Cód. Civ. y Com.); por
causa ilícita (art. 1014, Cód. Civ. y Com.);
por fraude (art. 12, Cód. Civ. y Com.);
por incumplimientos o defectos formales
(arts. 284 y 1015 y ss., Cód. Civ. y Com.); por
falta de competencia del órgano; por abuso
del derecho (art. 10, Cód. Civ. y Com.); por
lesión (art. 332, Cód. Civ. y Com.) o simu-
lación (art. 333, Cód. Civ. y Com.) y, even-
tualmente, por acciones contrarias al interés
Diego A. J. Duprat
social y por falsa causa o ausencia de ella.
Por lo que bien podría prescindirse de la
norma del art. 69, LGS.
b) Tal como está redactada la LACE, y no
obstante que el instituto de la inoponibilidad
rs
de la personalidad jurídica no está expresa-
mente contemplado en su texto (como sí
lo hace la ley colombiana sobre S.A.S.), no
me cabe duda de que los socios mantienen
el derecho a plantear la desestimación de la
personalidad, en los casos y bajo los presu-
puestos previstos por la ley.
La cuestión está en definir si se aplica el
régimen del art. 54 ter de la LGS, o el art. 144
del Cód. Civ. y Com.
Me inclino por la aplicación de la regula-
ción del art. 144, Cód. Civ. y Com. porque
la LGS no es la ley especial (sino que la
ley especial es la 27.349) y, por ende, ante
el silencio de la ley especial, debiera ser de
aplicación las normas del Cód. Civ. y Com.
(art. 150, Cód. Civ. y Com.) y no las solucio-
nes de otra ley especial.
Sociedades - Doctrina
c) Derecho de acceso a la información de la
sociedad: Entiendo que este es un derecho
ínsito al carácter de socio y resulta la con-
tracara de los deberes fiduciarios impues-
tos a los administradores, además de ser
necesario para la impugnación de decisio-
nes sociales y el ejercicio de otros derechos,
y se justifica en la obligación genérica de 69
rendir cuentas por parte de quién actúe en
interés ajeno (art. 860, Cód. Civ. y Com.),
y podría ser restringido hasta el límite de
los demás derechos que se le otorguen al
socio.
VI. Comentarios finales
Por último, se debe tener especialmente
en cuenta que la libertad de disposición
de los derechos de los socios que brinda el
 Derechos de los socios en el marco de las S.A.S.
régimen de las SAS, implica serias conse-
cuencias y responsabilidades.
Porque si bien las SAS suelen conside-
rarse sociedades simples (como su propio
nombre lo indica), no significa que no sean
entidades sofisticadas, cuyo diseño estatu-
tario requiere un asesoramiento profesio-
nal, oportuno y de calidad.
te
Darle preeminencia al principio de liber-
tad contractual implica dejar que las partes
se autorregulen y definan un estatuto social
de acuerdo con sus necesidades e intereses
eu
y que, muchas veces, lo hagan sin un plexo
normativo que integre los vacíos o las defi-
ciencias contractuales.
Lo que se pacta vale, y lo que no —o lo
que se hace en forma ambigua, incompleta
R Cód. Civ. y Com.), sin dolo (art. 271, Cód.
o ineficiente— perjudicará a las partes,
salvo reenvío expreso a normas supletorias
y salvo, también, casos de abuso del dere-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
cho, violación a los principios de buena fe y
confianza, casos de fraude, etc.
so
Si las cláusulas sobre los derechos de los
socios en el instrumento constitutivo (o en las
disposiciones sobre las nuevas emisiones de
acciones) de las SAS fueron adoptadas con
om
voluntad, sin vicios que la afecten, con la sufi-
ciente información, con un adecuado asesora-
miento técnico, con pleno conocimiento de las
70
Th
consecuencias de cada disposición contractual
y sin vicios que pudieran afectar al acto en sí,
entonces, dichas cláusulas serán plenamente
válidas, aunque difieran de los derechos “típi-
cos” de las sociedades de la LGS.
rs
Por tal motivo, si no hay un reenvío
expreso a las normas de la parte general de
la LGS, el plexo de derechos que esta con-
sagra no será de aplicación a las SAS (salvo
caso de subsidiaridad por conciliación).
Por supuesto, siempre será de aplicación
el Cód. Civ. y Com. en la forma y con el
alcance que lo determinan sus normas de
correspondencia y concordancia con otras
leyes (arts. 150, 963 y 1079, Cód. Civ. y Com.),
debiéndose actuar de buena fe (art. 9º, Cód.
Civ. y Com.), sin abuso de derecho (art. 10,
Civ. y Com.), evitando el enriquecimiento
sin causa (art. 1794, Cód. Civ. y Com.),
procurando no cometer o agravar un daño
(art. 1710, Cód. Civ. y Com.), no cometiendo
fraude (arts. 12 y 338, Cód. Civ. y Com.), ni
simulación ilícita (arts. 333 y 334, Cód. Civ.
y Com.), absteniéndose de aprovecharse
ilegítimamente o abusarse de la personali-
dad jurídica societaria (art. 141, Cód. Civ. y
Com.), actuando con lealtad y respetando la
confianza generada (art.  1067, Cód. Civ. y
Com.), entre otros parámetros y pautas de
conducta.
 rs
La transformación

te
en la sociedad

eu
por acciones simplificada
R
Bernardo Carlino (*)
n
so
om
Th

(*) Doctor (Univ. de Morón). Posdoctor (Universidad Nacional de Córdoba).

Contador Público. Ex profesor titular de Derecho Societario y Cambiario
(Facultad de Derecho, Universidad Nacional de Tucumán). Director del
Instituto de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho de la Universi-
dad Nacional de Tucumán.
 La transformación en la sociedad por acciones simplificada

Sumario: I. La transformación en la LGS excluye a la SAS.– II. La transfor-

mación desde la SAS es dudosa.– III. Encrucijada.– IV. Requisitos actuales
de la transformación en la LGS.– V. Requisitos actuales de la transformación
en la ley SAS.– VI. Una alternativa de transformación.– VII. Diversas conse-
cuencias jurídicas de este tránsito.– VIII. El procedimiento de subsanación.–
IX. Conclusiones.

rs
I. La transformación en la LGS excluye a para que las sociedades constituidas sobre
la SAS la base de tipos sociales— pudieran mudar

te
Es criterio unánime de la doctrina, y así
lo consagra la ley 19.550 (“LGS”) en su
art. 74, que una sociedad de las reguladas
de tipo con la sola exigencia de que deben
cumplir con los requerimientos establecidos
por la ley”.

eu
por ese texto legal, mediante la transforma- Pero es esa misma norma la que aclara que
ción adopta un tipo distinto al de su origen, habrá transformación “... cuando una socie-
debiendo actuar de acuerdo con el nuevo dad adopta otro de los tipos previstos”.
tipo una vez terminado el proceso dispuesto Y —por lo menos hasta la fecha de estas
por la Sección X del cap. I. reflexiones— la Sociedad por Acciones Sim-
R plificada (“SAS”) no se encuentra dentro de
Recuerda la doctrina (1) que “[l]a incorpo- ninguno de esos tipos.
ración de normas en materia de transforma-
ción de sociedades por parte de la ley 19.550 De manera que, si solo se analizara la LGS
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

constituyó —en su momento— un impor- sin conexión alguna y aislada del universo
tante avance en la materia, dado que bajo el jurídico, la mutación resultaría vedada.
régimen del Cód. Com. derogado se prohibía
so

la transformación en el caso de sociedades

II. La transformación desde la SAS es
anónimas —art. 317— aunque se admitía el
dudosa
instituto para las sociedades de responsabili-
dad limitada —art. 23, ley 11.645—, y la doc-
La cuarentena ha sido levantada por el
trina la propugnaba para las otras sociedades
om

art. 61 de la ley 27.349 (“ley SAS”) con apre-

fundando su posición en las disposiciones de
los arts. 380, 381 y 433 de aquel cuerpo legal suradas vacunas, ya que textualmente dice:
que ha perdido su vigencia. Sin embargo,
cualquier transformación no prohibida de “Art. 61.— Transformación. Las socieda-
72
una sociedad comercial —en aquel enton- des constituidas conforme a la Ley Gene-
ces— se confrontaba —en cierta forma— con ral de Sociedades, 19.550, t.o. 1984 podrán
Th

las normas relativas a la transferencia de un transformarse en SAS, siéndoles aplicables

fondo de comercio o de un establecimiento
comercial, bajo el régimen de la ley 11.687”.
“De allí que las normas de la ley 19.550 en
la materia agregaron una posibilidad cierta
 (1)  VÍTOLO, Daniel, “Manual de Sociedades
Comerciales”, Ed. Estudios, 2016, 1ª ed., ps. 174 y ss.
las disposiciones de este título”.
La norma produce “ruido” porque dis-
pone sobre las sociedades de otra ley, ya
que ajustándonos al orden de prelación del
art. 150 del Cód. Civ. y Com., la ley SAS
dispone para su contenido, que en materia
de sociedades debe aplicarse a la SAS, y
no a sociedades de otra ley, ya que con tal

razonamiento podría haber dispuesto que
las reuniones electrónicas de los órganos
de administración y gobierno de la Socie-
dad Anónima (incluyendo a la uniperso-
nal) y las facultades del representante legal
se regirán por lo dispuesto en los arts. 51 y
53, lo que alteraría la estructura legal regu-
lada para ambos órganos por la LGS.
Es decir que, por imperio de esta última
te
ley especial, por tratarse de un procedi-
miento regulado taxativamente para sus
tipos societarios, la transformación no
podría extenderse a la SAS por ser un
eu
tipo no incluido, como rotundamente lo
establece el propio art. 33 de la ley SAS:
“Créase la sociedad por acciones simplifi-
cada, identificada en adelante como SAS,
como un nuevo tipo societario, con el
R con las asociaciones civiles, aun cuando el
alcance y las características previstas en
esta ley (...)”.
Y aunque el art. 61 lo pretenda, el alcance
n
y las características de la transformación
se agotan nada más que en su intención.
so
Con poca piedad, endosa: “Los registros
públicos deberán dictar las normas regla-
mentarias aplicables al procedimiento de
transformación”. Autoridades de aplica-
ción que naufragarán en estas mismas
om
mareas, ya que ninguna norma reglamen-
taria podrá modificar los escollos pro-
venientes de la contraposición de ambas
leyes.
Aunque no sería la primera vez, si lo
Th
hiciese alguno de ellos, que modificaran
por esta vía las disposiciones legales, que
—se debe reconocer— en algunos casos fue
para beneficio de los administrados, como
cuando la IGJ se entrometió en el proceso
de escisión admitiendo que solo lo hicieran
parte de los socios y no la totalidad, como
lo disponía la entonces Ley de Sociedades
Comerciales, por lo que nos referiremos
más adelante a esta posibilidad.
Bernardo Carlino
Resulta oportuno citar de manera contra-
fáctica a Vargas Llosa (2) quien, lamentando
la subestimación de la naturaleza de las pala-
bras por parte de Karl Popper en sus obras
expresa: “Las palabras siempre importan.
Si se las subvalora, pueden vengarse, intro-
rs
duciendo la ambigüedad, la anfibiología, el
doble o triple sentido en ese discurso que
aspira a ser aséptico y unívoco”. Pues bien:
tanto en el art. 74 de la LGS como en el 61 de
la ley SAS, el discurso es claro y unívoco”.
Finalmente, es oportuno recordar los
impedimentos a la transformación, como
es el caso de las sociedades cooperativas,
que por una disposición específica de su ley
especial (ley 20.337, art. 6º) no pueden trans-
formarse en sociedades. Otro tanto sucede
art. 438 de la resolución general IGJ 7/2015
admite la transformación de las asociacio-
nes bajo forma de sociedad previstas en el
art. 3º de la ley 19.550, sometidas a las con-
diciones de autorización que la Inspección
General de Justicia disponga en cada caso.
De manera indirecta, deben mencionarse
Sociedades - Doctrina
a las sociedades civiles: no pueden trans-
formarse en sociedades por los impedi-
mentos del art. 74 de la LGS, pero según
la ley 26.994, las constituidas y existentes
hasta el 31/07/2015, a partir de la fecha de
vigencia de esa ley quedaron comprendidas
en la Sección IV, el cap. I, de la LGS. En cam-
73
bio, las sociedades accidentales o en partici-
pación preexistentes al 31/07/2015 quedaron
ubicadas como contratos asociativos, por lo
que no pueden transformarse en una socie-
dad típica ya que no son sujetos de derecho.
La asociación civil bajo forma de sociedad
ha sido criticada doctrinariamente por la
 (2)  VARGAS LLOSA, Mario, “La llamada de la
tribu”, Ed. Alfaguara, Buenos Aires, 2018, p. 194.
 La transformación en la sociedad por acciones simplificada
piratería del sistema solar de la LGS para su
utilización impropia, ya que el objeto social
la aleja inexorablemente de esos planetas.
Como una muestra adicional de los dife-
rentes intentos de forzar sus órbitas, la IGJ
admite la transformación de las asociacio-
nes bajo forma de sociedad (RG IGJ 7/2015,
art. 438).
III. Encrucijada
te
Visto así el escenario, la alternativa más
conveniente para tender un puente jurídico
sólido que garantice que las sociedades de
eu
la LGS se puedan transformar en SAS, y
viceversa, consiste en una reforma legisla-
tiva de la que, a la fecha de esta colabora-
ción, se conoce solo una propuesta que haya
tomado estado parlamentario (3). Propone
R
la derogación de los arts. 33 a 59, y el 61, de
ley SAS, que se incorporan —reformados—
a la LGS, con lo que la transformación se
regiría por las disposiciones del cap. I, sec-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
ción X de la Disposiciones Generales.
La ubicación de la SAS dentro de la
so
LGS bien siendo un reclamo permanente
y casi unánime de la doctrina ya que luce
coherente con el campo legislativo de esta
última, aunque pueda debatirse si como un
om
subtipo de la SA, o un tipo distinto. Pero
también encuentra su lógica que la SAS
—reformada— se mantenga como un tipo
distinto destinado al capital emprendedor
74 dentro de la ley 27.349.
No obstante, y como sucede con cualquier
Th
Proyecto de Ley de trámite normal en el H.
Congreso de la Nación, es difícil conjeturar
 (3)  Presentadas por los Senadores Ada Itu-
rriez de Capellini y Federico Pinedo, elevando la
propuesta de la Comisión formada por decreto DPP
58/2018 del Honorable Senado de la Nación, inte-
grada por los Dres. Manóvil, Rovira, Ragazzi, Rivera,
Calcaterra y Liendo.
cuándo y con cuál contenido, se ha de con-
tar con un texto definitivo que se traduzca
en una Ley.
IV. Requisitos actuales de la transforma-
ción en la LGS
rs
En resumen, de lo dispuesto por el art. 77
de la LGS, debe partirse desde una sociedad
regular —previamente subsanada por la vía
del art. 25, si proviene de una irregular—
encuadrada en uno de los tipos allí previs-
tos, que, de acuerdo con las características
del tipo de origen, convoque a su órgano
de gobierno competente para decidir legal-
mente el cambio de tipo social (acuerdo
unánime de los socios, salvo pacto en con-
trario o lo dispuesto para algunos tipos
societarios).
Previamente, su órgano de administra-
ción debe aprobar una propuesta de balance
especial formulado de acuerdo con criterios
totalmente distintos que el Balance de ejer-
cicio (aunque sus fechas coincidan) puesto
a disposición de los socios en la sede social
con no menos de quince días de anticipación
a la fecha de dicha convocatoria, cerrado a
una fecha que no exceda de un mes a la de
tal reunión. En dicha reunión de socios, y
en los casos que corresponda, los socios
disconformes presentes y ausentes pueden
ejercer el derecho de receso en los términos
del art. 245.
El procedimiento, además, permite la
incorporación de nuevos socios y el cam-
bio de objeto social, por lo que deberá
otorgarse el acto que instrumente la trans-
formación por los órganos competentes de
la sociedad que se transforme, incluyendo
la concurrencia de los nuevos otorgantes
con constancia de los socios que se retiren,
capital que representan, y cumplimiento de
las formalidades del nuevo tipo societario
adoptado.

Además, se debe dar cumplimiento a la
publicación por un día en el diario de publi-
caciones legales que corresponda a la sede
social y sus sucursales, de un aviso que
deberá indicando la fecha de la resolución
social que aprobó la transformación, la del
instrumento de transformación y la razón
social o denominación social anterior y la
adoptada, la que revestirá el carácter de
indubitable en relación con la sociedad que
te
se transforma. También, la nómina de los
socios que se retiran o incorporan y el capi-
tal que representan.
eu
La LGS es clara en orden a que en la socie-
dad que continúa en sus actividades con
un nuevo tipo social, no se produce susti-
tución del sujeto de derecho entre la socie-
dad ex ante y la sociedad transformada en
R transformación. Si en ocasión del acuerdo
virtud del llamado “principio de identidad
del sujeto”, por lo que los derechos y obli-
gaciones de la sociedad (y de los socios,
según el caso) preexistente se mantienen en
n
titularidad de la misma sociedad, no pro-
duciéndose novación subjetiva de derechos
so
ni de obligaciones por cambio de sujeto, y
tampoco se constituye un sujeto de derecho
nuevo, pues se mantiene único e intacto,
operando bajo una denominación o razón
social distintas.
om
Por imperio legal, una vez concluido el
procedimiento formal de transformación,
la sociedad anterior no se disuelve ni se
liquida, mientras que el art. 75 mantiene a
los socios con la responsabilidad personal
Th
por obligaciones contraídas mientras ope-
raba con el tipo anterior si es que esta cam-
bia en razón del tipo adoptado, como sucede
con la responsabilidad solidaria e ilimitada
anterior de los socios, aun cuando se trate de
obligaciones que deban cumplirse con pos-
terioridad a la adopción del nuevo tipo.
Pero algunas cuestiones han provocado
reflexiones encontradas en la doctrina,
Bernardo Carlino
como por ejemplo si tales imperativos se
cumplen cuando simultáneamente con la
transformación se cambia sustancialmente
el objeto social.
Una parte de los autores nacionales consi-
rs
dera que, si la sociedad así procede, se altera
su identidad en contradicción con el mismo
concepto de transformación, definido como
adoptar un tipo nuevo conservando la sus-
tancia del anterior.
Esta postura es criticada —acertadamente,
según entendemos— por Vítolo (4) quien
considera el enfoque como erróneo, ya que
la esencia del instituto trata de la modifi-
cación del tipo, según se desprende de las
reglas que organizan el procedimiento de
social que lo decide, es voluntad legalmente
adoptada cambiar contemporáneamente
el objeto social, el de duración o cualquier
otra convención contractual o estatutaria,
la modificación sería totalmente válida en
cuanto se cumpla con los requisitos legales,
contractuales o estatutarios y se respeten los
derechos de los socios en tal sentido en el
Sociedades - Doctrina
caso concreto.
Se cita como ejemplo el supuesto de una
sociedad que, sin modificar su tipo social,
resuelva cambiar su objeto social en forma
sustancial: no por ello dejará de ser el sujeto
de derecho que efectivamente es, ni habrá
75
transferencia de derechos y obligaciones
a terceras personas o creación de nueva
sociedad.
Cumplido lo cual, solicitará la inscrip-
ción del instrumento con copia del balance
firmado en el Registro Público de Comer-
cio y demás registros que correspondan
por el tipo de sociedad, por la naturaleza
 (4)  VÍTOLO, Daniel, ob. cit., p. 177.
 La transformación en la sociedad por acciones simplificada
de los bienes que integran el patrimonio y
sus gravámenes. Estas inscripciones deben
ser ordenadas y ejecutadas por el juez o
autoridad a cargo del Registro Público de
Comercio, cumplida la publicidad referida
antes.
V. Requisitos actuales de la transforma-
ción en la ley SAS
te
Ninguno. No está prevista la transforma-
ción como proceso de reorganización.
eu
Tiene sentido, pues al ser el único tipo
allí legislado, aunque la tratase, carecería
de destino. No obstante, lo cual, en previ-
sión de futuras modificaciones de la ley, se
podría haber previsto alguna salvaguarda
que la autorice en casos de que se incorpo-
R a) la SAS puede optar por el estatuto tipo
rara nuevos tipos, remitiendo al procedi-
miento de la LGS o bien endosándolo a los
Registros Públicos.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
La única mención a la transformación la
instala con carácter obligatorio el art. 39,
so
cuando la SAS se encuentre comprendida
en alguno de los supuestos previstos en
los incs. 3º, 4º y 5º del art. 299 de la LGS, o
fuera controlada por, o participe en más del
treinta por ciento del capital de sociedades
om
comprendidas en los supuestos menciona-
dos precedentemente.
En tales casos, la SAS deberá transfor-
76
marse en alguno de los tipos regulares
previstos en la LGS y sus modificatorias e
Th
inscribir la transformación en el Registro
Público correspondiente, sin que se aclare
mediante cuál/es procedimiento/s y pla-
zo/s intermedios, salvo el no mayor a los
seis meses de configurado el supuesto. En
caso de que la configuración del supuesto
no resulte de un hecho o acto propio de la
SAS, el texto legal dispone que el plazo se
computará desde que tomó conocimiento
del mismo.
Vencido el plazo indicado sin que se
hubiera producido la inscripción de la trans-
formación en el Registro Público correspon-
diente, se obliga a los socios a responder
frente a terceros en forma solidaria, ilimitada
y subsidiaria, pero la transformación no será
obligatoria si antes de ese plazo la SAS deja
rs
de estar encuadrada en alguno de dichos
supuestos.
VI. Una alternativa de transformación
¿Esto significa que la SAS no puede trans-
formarse?
Al respecto, examinaremos una propuesta
de alternativa, repasando que en el estado
actual de las disposiciones:
para el trámite “rápido” —opción que segu-
ramente será la preferida por todos los ase-
sores de los emprendedores— donde nada
se prevé allí sobre la transformación;
b) la SAS puede optar por un estatuto
propio que contemple expresamente la
transformación, sea el fundacional o el que
resulta de una modificación posterior a la
inscripción registral.
Partiendo de la base contractual que sus-
tenta a este tipo, del principio de que está
permitido lo que no está prohibido (como ya
vimos que lo está transformarse a la Coope-
rativa según la ley especial 20.337) y de dere-
chos disponibles, no existe impedimento
para que una SAS incluya expresamente el
procedimiento de transformación, aunque
en la actualidad no sea operativo, pero como
previsión para estar en condiciones de adop-
tar prestamente futuros tipos dentro de su
ley, como lo expresamos en el punto anterior.
Pero es necesario buscar un puente
jurídico (aunque se parezca a los preca-
rios puentes colgantes materiales que se

construyen para el cruce de un obstáculo
de la naturaleza que parece insalvable) que
posibilite, con los riesgos que supone su
propia naturaleza, transformar una SAS en
alguno de los tipos societarios de la LGS.
Para lo cual el único tendido que nos parece
posible es que se intente la siguiente secuencia:
1) Que la SAS resuelva formalmente, de
te
acuerdo con las reglas de su ley y de su con-
trato, transformarse en un tipo determinado
de sociedad regulada por la LGS. La deci-
sión no está expresamente prohibida en el
eu
tinglado de las dos leyes.
2) Que la decisión esté fundada en moti-
vos económicos, funcionales, de mercado
o de cualquier naturaleza, actual o futura
(maduración y extensión de los mercados
R
en que opera, de la tecnología que debe
incorporar a los productos o servicios que
hacen a su objeto, fuentes de financiamiento
n
internacionales en las que el tipo no es cono-
cido o admitido, etcétera).
so
Debe tenerse en cuenta que la ley 27.349
no ha previsto ningún proceso de reorga-
nización como la fusión o la escisión adop-
tados la LGS, pero que nada le impide
acogerlos en su contrato social, o encararlos
om
con otra u otras SAS (5).
¿Por qué consideramos necesaria esta
fundamentación? Porque las opciones tipo-
lógicas que justifican la transformación de
una SAS que tienen sentido funcional o de
Th
negocios, no son todas. Veamos:
a) No tendría sentido que mute hacia una
SA, a menos que exista un impedimento
legal para desarrollar por parte de una SAS
 (5)  CARLINO, Bernardo, “Las fronteras de la
Sociedad por Acciones Simplificada”, JA 1-2018-III,
Buenos Aires, 2018, ps. 1-16.
Bernardo Carlino
la actividad futura que se propone, como
actividades de participación y control en
otras sociedades o de carácter bursátil o de
ahorro y capitalización con participación
del público, etc., comentadas en el punto V.
rs
b) Tampoco tendría justificación práctica
que se transforme en un Sociedad Anónima
Unipersonal (SAU), ya que la SAS uniper-
sonal en origen, o devenida, es casi una
gemela, pero con ventajas.
c) Tampoco se encuentran razones de
naturaleza funcional o económica que jus-
tifiquen una Sociedad de Responsabilidad
Limitada, ya que las disposiciones de la
administración y gobierno de la SAS abre-
van en las aguas de la SRL.
d) Podrían existir razones de algún caso
particular para transformarse en una Socie-
dad en Comandita, simple o por acciones.
e) Por las mismas razones, para que los
socios de una SAS elijan alojarse en una
Sociedad Colectiva (SC).
Sociedades - Doctrina
f) Y, aún más improbable, para que la elec-
ción sea una sociedad de capital e industria.
Pero lo que no puede negarse es que el
vallado actual, que obligaría a disolver y
liquidar una SAS para que los socios “sobre-
vivientes” tuvieran que reiniciar sus rela-
77
ciones laborales, fiscales y comerciales, de
propietarios de marcas y patentes o de licen-
cias tecnológicas, justifica que se intente una
transformación, aunque forzada, porque el
procedimiento según está legislado en la
LGS, dispone que la sociedad de origen no
se disuelve ni se liquida, sino que continúa
su actividad con el mismo patrimonio y las
obligaciones y derechos preexistente, pero
iniciando bajo un nuevo tipo las siguientes
relaciones económico-financieras, previsio-
nales y fiscales.
 La transformación en la sociedad por acciones simplificada
3) Que cumpla con los requisitos estable-
cidos en el art. 77 de la LGS adaptados a los
matices propios de la SAS del caso concreto.
Así:
a) No será necesario acuerdo unánime de
los socios, salvo pacto en contrario funda-
cional o así convenido con posterioridad, ya
que el ejercicio del derecho de receso pro-
tege el interés de los que se opongan a la
te
transformación, presentes o ausentes.
b) Deberá cumplir con la confección de un
balance especial, cerrado a una fecha que no
eu
exceda de un mes a la del acuerdo de transfor-
mación y ponerlo a disposición de los socios
en la sede social con no menos de quince días
de anticipación a dicho acuerdo, con las mis-
mas mayorías establecidas para la aprobación
R se tratare de sociedades por acciones el acto
de los balances de ejercicio, con las particula-
ridades comentadas antes.
c) Otorgará el acto que instrumente la
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
transformación, por parte de los órganos
competentes de la sociedad que se trans-
so
forme y la concurrencia de los nuevos otor-
gantes con constancia de los socios que se
retiren, capital que representan, y cumpli-
miento de las formalidades del nuevo tipo
societario adoptado.
om
d) Los requisitos propios del contrato de
sociedad bajo el nuevo tipo social escogido,
de modo que el contrato quede adecuado
78 en todos sus elementos al nuevo tipo adop-
tado, con las otras modificaciones que ade-
Th
más puedan incorporarse al contrato o al
estatuto.
e) La nueva razón social o denominación
social bajo la cual continuará girando la
sociedad.
f) Los integrantes de los órganos de admi-
nistración y —eventualmente— de fiscaliza-
ción bajo el nuevo tipo social.
g) Identificación de los socios que prece-
den —si los hubiera— con mención de la
fracción del capital social que representan;
y —finalmente—.
h) Los nuevos socios que se incorporan y
rs
el capital que representan. Adicionalmente,
los diversos organismos de contralor —en
distintas jurisdicciones del país— pueden
establecer otros requisitos respecto de los
documentos que deben presentarse referi-
dos al acto de transformación.
i) El acto que instrumente la transforma-
ción deberá ser otorgado con las formalida-
des y requisitos prescriptos por la ley para
las sociedades constituidas conforme al tipo
escogido por el acto de transformación. Si
deberá otorgarse por instrumento público.
Es conocida la diferencia de opiniones
de la doctrina entre quienes sostienen que,
como la transformación no implica la cons-
titución de una nueva sociedad ni la extin-
ción de la sociedad transformada, cuando
una sociedad resuelva transformarse en una
sociedad por acciones y abandone alguno
de los otros tipos no se requerirá instru-
mento público, porque este solo se requiere
para la constitución, mientras que la trans-
formación se trata de una modificación del
contrato social.
Otro sector opina que la exigencia del
instrumento público en el caso de las socie-
dades por acciones es un requisito típico
constitutivo del tipo social, por lo que a
pesar de que la sociedad transformada aca-
rre la constitución de nueva sociedad, ello
no exime del cumplimiento de los requisitos
formales constitutivos del tipo, debiendo
respetarse esta forma impuesta de modo
imperativo por parte del legislador si la
sociedad al transformarse adopta uno de los
tipos de sociedad por acciones.

j) Publicará el aviso por un día en el diario
de publicaciones legales que corresponda
a la sede social y sus sucursales, indicando
fecha de la resolución social que aprobó
la transformación y la del instrumento de
transformación; la razón social o denomina-
ción social anterior y la adoptada, debiendo
de esta resultar indubitable su identidad
con la sociedad que se transforma; y nómina
de los socios que se retiran o incorporan y el
te
capital que representa.
Habrá llegado el momento de solicitar
la inscripción del instrumento con copia
eu
del balance firmado en el Registro Público
y demás registros que correspondan por
el tipo de sociedad, por la naturaleza de
los bienes que integran el patrimonio y
sus gravámenes. Es en esta etapa que las
R
autoridades de control pueden hacer gala
de sus antecedentes en materia innova-
dora respecto de las disposiciones legales,
Será entonces cuando el Registro habrá de
n
expedirse, de acuerdo con las siguientes
alternativas:
so
a) Admitir el caso particular, aceptando la
transformación e inscribiendo el nuevo tipo
societario como se presenta.
om
b) Emitir una resolución general, en la
que se declare que mientras se tutelen debi-
damente los derechos de los socios y de
los terceros, no se observarán los casos de
transformación de una SAS en alguno de los
tipos compatibles de la LGS, a condición de
Th
que se cumplan los requisitos del art. 77.
La entonces Inspección General de Per-
sonas Jurídicas emitió la res. 16/1974, esta-
bleciendo que “no se observarán los casos
de escisión cuando el reparto haya sido
acordado en forma unánime por los socios,
aunque no se haya respetado la proporcio-
nalidad establecida por el art. 88 del dec.
19.550/1972”, bien recibida por la doctrina.
Bernardo Carlino
En esa oportunidad no se llenaba un vacío
legal, como en el caso que tratamos, sino
que directamente se violaba una disposición
en contrario del entonces dec. 19.550/1972,
devenido intacto hasta el presente. Creemos
que no es necesaria la unanimidad, por las
rs
razones apuntadas más arriba.
c) No admitir la transformación, pero
albergar a la ex SAS como una sociedad
de la Sección IV del cap. I de la LGS, para
posibilitar que bajo la dirección del art. 25,
la sociedad “subsane” su irregularidad y
adopte el tipo elegido.
d) Rechazar la petición por no ajustarse a
derecho.
VII. Diversas consecuencias jurídicas de
este tránsito
De acuerdo con el art. 34, los socios de
la SAS (una o varias personas humanas o
jurídicas) limitan su responsabilidad a la
integración de las acciones que suscriban o
adquieran, sin perjuicio de la garantía a que
se refiere el art. 43, que endilga a los socios
Sociedades - Doctrina
garantizar solidaria e ilimitadamente a los
terceros la integración de los aportes.
También la garantía se vuelve tal en el
supuesto del art. 39 que se ocupa del man-
tenimiento de su carácter de SAS, como
hemos reseñado antes.
79
Si se inicia el proceso de transforma-
ción que proponemos, cuando finalice el
mismo mediante la inscripción del nuevo
tipo elegido, las responsabilidades de los
socios arrancarán conforme a ese tipo y en
esa fecha, manteniéndose la que regía en la
sociedad originaria, para las obligaciones
contraídas entonces aun cuando su cum-
plimiento abarque el período en que ya se
han inscripto el tipo mutado, y hasta su
cancelación. No hay prohibición para que
 La transformación en la sociedad por acciones simplificada
los socios extiendan estas garantías en casos
particulares.
Ahora bien, en el caso en que el Regis-
tro Público rechace la petición, carecen de
sentido jurídico las decisiones tomadas,
incluidas las de los socios recedentes trans-
formados en acreedores por la parte pro-
porcional de su participación, que vuelven a
su situación original; y se descarta la incor-
te
poración de nuevos socios, quienes deberán
hacerlo en otra oportunidad mediante los
procedimientos habituales de aumento del
capital con resignación del derecho de acre-
eu
cer del (o de los) socios originales, o bien
comprando parcialmente la participación
de ellos, mientras dure el plazo contractual
de la SAS.
R Algunos parches se aplicaron a través de
Dejando de lado la dilucidación sobre si
es exigible la unanimidad de las decisio-
nes, si el Registro Público acoge a la socie-
dad como irregular, las garantías originales
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
de los socios de la SAS se transforman en
las garantías del art. 22, que establece la
so
responsabilidad de los socios frente a los
terceros como obligados simplemente man-
comunados y por partes iguales, salvo que
la solidaridad con la sociedad o entre ellos,
o una distinta proporción, resulten:
om
1. de una estipulación expresa respecto de
una relación o un conjunto de relaciones;
80 2. de una estipulación del contrato social,
en los términos del art. 22;
Th
3. de las reglas comunes del tipo que
manifestaron adoptar y respecto del cual se
dejaron de cumplir requisitos sustanciales o
formales.
Cumplido el proceso de subsanación del
art. 25, esta responsabilidad se transforma
en la que indiquen las reglas del tipo ele-
gido y finalmente inscripto.
VIII. El procedimiento de subsanación
Antes de analizar la hipótesis de admisión
por parte del Registro Público de la trans-
formación de la SAS como una sociedad de
la Sección IV del cap. I, debe resaltarse en
rs
este punto el giro que impuso la ley 26.994
al reformarla sustancialmente, ya que en su
anterior versión un enfoque excesivamente
dogmático del apego a las reglas de tipici-
dad y regularidad, fulminaba de nulidad a
tales sociedades que no se encaminaran en
un procedimiento de regularización, que las
redimía del pecado original ungiéndolas con
los óleos de la sociedad regular y típica ele-
gida, mientras que los socios réprobos eran
eyectados por una exclusión funcional dis-
frazada de receso.
la ley 22.903, pero la ley 26.994 replanteó casi
totalmente el tratamiento de la Sección, al
mismo tiempo que dejó en un limbo jurídico
a las sociedades que no cuentan con un con-
trato escrito, las que serán enviadas al infierno
o al paraíso por la jurisprudencia, que se sur-
tirá de las cavilaciones actuales de la doctrina.
El ahora llamado procedimiento de “sub-
sanación” de las sociedades de la Sección IV,
previsto en el art. 25 de la LGS, impulsado
por la sociedad o los socios, en cualquier
tiempo, y sin invocación de causa, consiste
básicamente en:
a) Iniciar la acción (no se trata de una
acción judicial, sino de un impulso formal)
durante el plazo de la duración previsto en
el contrato.
b) Y si no hay acuerdo unánime de los
socios, la subsanación puede ser ordenada
judicialmente en procedimiento sumarísimo.
Como es evidente, la orfandad de indicacio-
nes procesales, impone a las partes responder
varios interrogantes, tales como: el sistema, el

medio y los destinatarios de la notificación,
que la experiencia y los antecedentes indica-
rán que sea a todos y cada uno según el rol
y de manera fehaciente; en cuanto al conte-
nido de tal notificación, si se tratará de una
convocatoria a reunión presencial física de
los socios, o por otros medios de expresión
de la voluntad, en cuyo caso deberá indi-
carse lugar, día, hora y un temario concreto
respecto al objetivo de la acción o iniciativa
te
que se promueve; el sistema de votación que
se propone (por persona o en proporción a
los aportes, incluyendo la composición de los
mismos y la fuente en que se sustenta) o bien
eu
por unanimidad; y la propuesta de redactar
inmediatamente un instrumento firmado por
las partes que contenga los detalles de los
acuerdos, o las impugnaciones u observacio-
nes realizadas en cada punto en la reunión.
R tipo. Pero nada prohíbe que en previsión de
Con lo que, según el resultado, pueden
plantearse diversas alternativas:
n
a) Acuerdo unánime en la subsanación.
La consecuencia será el pase de la Sec-
so
ción IV al cap. II de la LGS, ya que resul-
taría un despropósito que el procedimiento
desemboque en un estadio “un poco
mejor” para permanecer en el estado que se
om
encontraba.
b) Acuerdo mayoritario de subsanación.
Con la misma consecuencia del punto
anterior, pero la posibilidad de que el socio
Th
disconforme puede acordar en la misma
reunión su “receso”, determinando el valor
de la sociedad, su parte y la forma de pago,
parte en la que cada una de tales cuestiones
requerirá unanimidad.
Bernardo Carlino
c) Falta de acuerdo en la subsanación.
En tal caso, el art. 25 de la LGS solo prevé
que el Juez puede suplirlo, sin que la ley
indique quién deberá promover la demanda
ni dentro de cuál plazo, limitando al Magis-
rs
trado a no imponer mayor responsabilidad
que la mancomunada a los socios que no
lo consientan, imponiendo el juicio suma-
rísimo, que en el caso en análisis será tra-
mitado por el proceso de conocimiento más
breve que contemplen las normas procesa-
les de la jurisdicción, al carecer del primero.
IX. Conclusiones
La transformación de la SAS, dentro de su
ley, no está contemplada, lo que a primera
lectura parece obvio en razón de ser el único
futuras modificaciones de la ley que incor-
pore otros tipos, se incluya alguna cláusula
al respecto.
La transformación de la SAS en un tipo de
la LGS, no está contemplada, tampoco pro-
hibida, pero la LGS solo admite la transfor-
Sociedades - Doctrina
mación dentro de sus propios tipos, entre
los cuales la SAS no está incluida. Técni-
camente, entonces, no es posible salvo una
modificación de alguna de las dos leyes, o
ambas.
Sin embargo, y como aporte a la necesi-
dad de que una SAS no se vea obligada a 81
liquidarse para refundarse dentro de la LGS
bajo uno de sus tipos, con los costos de todo
tipo que ello significa, mientras se resuelven
legislativamente la transformación, se pro-
pone una alternativa que pueda resolver el
tránsito de una manera indirecta.
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 rs
El rol del capital social

te
en el derecho societario
argentino
eu
R
Federico G. Netri
n
so
om
Th
 El rol del capital social en el derecho societario argentino

Sumario: I. Introducción.– II. El capital social en la SAS.– III. El capital social

en el sistema societario argentino.– IV. Derecho comparado.– V. Como reper-
cute la inflación en la función de garantía del capital social.– VI. Alternativas
a la función de garantía del capital social.– VII. Conclusiones.

I. Introducción
En los últimos años, con la regulación del
flamante tipo societario en la ley 27.349, ha
rs
La pérdida del capital social es causal
de disolución (art. 94, inc. 5º de la LGS).
En caso de reducción del capital social, los
acreedores interesados podrán impugnar

te
perdido trascendencia la figura del capital
social en la doctrina societaria argentina en
boga. Sin embargo, el capital social tiene
plena vigencia y actualidad en toda la nor-
dicha reducción por la función de garantía
de la cual es inherente. Y en caso de pérdi-
das sufridas por la sociedad, la reducción
es obligatoria para restablecer el equilibrio

eu
mativa societaria vigente, en particular en entre el capital y el patrimonio de la socie-
aquellas sociedades donde los socios limi- dad (art. 205 y 206, LGS).
tan su responsabilidad al capital suscripto,
cuales son Sociedad por Acciones Simplifi- En consecuencia, ¿es cierto que el capital
cada (SAS), Sociedad de Responsabilidad social ha perdido trascendencia desde la
Limitada (SRL) y Sociedad Anónima (SA).
R regulación de la SAS? La respuesta es nega-
tiva, la función de garantía del capital social
En la práctica, el capital social es trascen- sigue intacta y por más que algunos autores
dente como cuenta del patrimonio neto, se esfuercen por sostener lo contrario, mien-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

sobre el capital se ajustan las reservas lega- tras continúen vigente los artículos precita-
les (art. 70, LGS), la posibilidad de repartir dos, el capital social cumple su función de
dividendos (art. 68 y 71, LGS), la posibilidad garantía en las sociedades en las que los
so

de participar en otras sociedades (art. 31, socios limitan su responsabilidad al capital

LGS), ha tenido gran relevancia para confi- suscripto. Para restarle importante al capi-
gurar aumentos de capitales en compañías tal social, sería necesario regular ratios de
(art. 96, LGS) y también en la actual juris- solvencia que en el derecho argentino no se
om

prudencia, para extender responsabilidades encuentran reglados.

a socios, en razón de su función inherente
de garantía (1). II. El capital social en la SAS

84 Muchos autores han restado importancia

 (1)  Si quien fuera socio decidió prestar asistencia al capital social en la SAS porque el art. 40
Th

financiera, avales y garantías, en lugar de aportar a
título de capital, tal decisión no puede con posterio-
ridad, servir de mecanismo para frustrar la función de
garantía que a la noción de capital resulta inherente.
Una interpretación contraria importaría reconocer
la posibilidad de trasladar el riesgo comercial propio
a terceros, lo cual es inadmisible y justifica que los
créditos así originados, solo puedan ser admitidos
con el carácter de subordinados (conf. CNCom., sala
C, 31/05/2012, in re: “Díaz y Quirini SA s/ Concurso
Preventivo s/ incidente de revisión promovido por
de la ley 27.349 permite constituir una SAS
con un capital no inferior al importe equi-
valente a dos veces el salario mínimo vital
y móvil.
Quirini Augusto”). Ver fallo de la CNCom., sala B,
24/05/2016, en “Dinan SA s/ quiebra - incidente de
revisión de crédito de Mandamientos e inversiones
y otro”; cita: MJ-JU-M-99751-AR | MJJ99751.

Estos autores, confunden los aportes natu-
rales —en lato sensu— para desarrollar el
giro comercial de la sociedad con la ventaja
que brinda la SAS para un emprendedor
o un emprendimiento en cuya iniciación
no requiere de gran inversión, pudiéndose
constituir con bajos recursos.
Veamos.
te
Es importante distinguir dos aspectos o
situaciones en una sociedad, “una cosa es
cuál es el capital que la ley requiere para la
constitución de la sociedad y otra cuál es el
eu
capital necesario para su funcionamiento.
Está claro que es poco probable que una
sociedad pueda funcionar con una suma
equivalente a dos salarios mínimos, vital y
móvil. Una cosa es que lo trascendente sea
el patrimonio y no la cifra de capital de la
R
sociedad; y otra que no tenga consecuencia
para los socios que limitan su responsabi-
lidad, el funcionamiento de una sociedad
n
infracapitalizada” (2). Por ejemplo, si en vez
de efectuar aportes de capital a la sociedad,
los socios recurren a la utilización abusiva
so
de mecanismos legales, como ser, présta-
mos o anticipos a cuenta de futuros aumen-
tos, se genera un funcionamiento anómalo
de la misma. Cuando la sociedad funciona
om
infracapitalizada resulta aplicable el art. 54,
primer y tercer párrafo, de la LGS, sin per-
juicio de la responsabilidad de los admi-
nistradores, síndicos y consejeros por los
daños ocasionados, al permitir o facilitar tal
situación (art. 59, 274, 280 segundo párrafo,
Th
296 y 297 de la LGS) (3).
 (2)  ROMANO, Alberto A., en la Jornada de
Actualización de Ley de Emprendedores, el día 26
de octubre de 2017, realizada en la Facultad de
Ciencias Empresariales de Rosario de la Universidad
Austral.
 (3)  ROMANO, Alberto A., “Forma, Prueba y Proce-
dimiento”, en ROUILLON, Adolfo A. N. (dir.) - ALONSO,
Federico G. Netri
En este orden de ideas, el capital social es
también relevante en la SAS y cumple una
función de garantía porque:
a) se exige justificar la valuación de los
aportes no dinerarios en el instrumento
rs
constitutivo, sin perjuicio de que podrán ser
efectuados al valor que los socios unánime-
mente pacten. Además, se deberá indicar
los antecedentes justificativos de la valua-
ción o, en su defecto, los valores de plaza
(art. 42, ley 27.349).
b) en caso de insolvencia o quiebra de la
sociedad, los acreedores pueden impug-
narla en el plazo de cinco años de realizado
el aporte no dinerario. La impugnación no
procederá si la valuación se hizo judicial-
mente (art. 42, ley 27.349).
c) los estados contables deberán conte-
ner nota donde se exprese el mecanismo
de valuación de los aportes en especie que
integran el capital social (art. 42, ley 27.349).
Estos ítems que anteceden tienen plena
vinculación con lo regulado en el art. 51 de
Sociedades - Doctrina
la LGS. En las SA, la normativa es aún más
exigente sometiéndose a la aprobación de la
autoridad de contralor (art. 53, LGS).
A su vez, el art. 55 de la ley 27.349, entre
otras, prevé que la SAS se disolverá por las
causales previstas en la LGS, entre las que
se encuentra en el art. 94 inc. 5º) la disolu- 85
ción por pérdida del capital social.
Está claro que establecer un capital social
mínimo ínfimo, si bien está permitido expre-
samente por la ley 27.349, acarrea el riesgo
de que la sociedad se constituya en un ins-
trumento de fraude o abuso en perjuicio de
Daniel F. (coord.), Código Comercial comentado y
anotado, Ed. La Ley, 2005, t. II, ps. 29 y ss.
 El rol del capital social en el derecho societario argentino

sus acreedores. En tal supuesto el uso abu- legislador ha establecido una serie de nor-
sivo de la personalidad jurídica hace exten- mas para asegurar su intangibilidad (4),
siva la responsabilidad a los socios por las normas que fueron citadas ut supra en el
deudas sociales. presente artículo.

Por otro lado, en cuanto a la posibilidad Así las cosas, la justicia ha señalado que

de diferir la integración del capital social de
la suscripción, cuando los aportes fuesen
dinerarios, implica que los socios garanti-
zan solidaria e ilimitadamente a los terceros
rs
“el capital social, como está planteado en la
LGS, es una cifra de retención y ello es lo
que realmente constituye la garantía de ter-
ceros, por lo que si los socios o accionistas

te
la integración de los aportes (art. 43 de la
ley 27.349). Esto no es una innovación de
la ley de apoyo al capital emprendedor ya
que guarda una notable relación con lo dis-
vulneran esta garantía, su responsabilidad
ya no será limitada y responderán más allá
del capital aportado” (5).

eu
puesto en el art. 150, primer párrafo, de la
El principio de la responsabilidad limitada
LGS.
de una sociedad presupone que ella debe
contar con un capital adecuado para cum-
Una de las novedades de la SAS es la posi- plir con su giro comercial. En consecuencia,
bilidad de prever en el instrumento cons-
R el capital social “debe guardar razonable
titutivo, cuando el aumento de capital es proporcionalidad con el nivel económico
inferior al 50% del capital social, no publi-
del objeto social y del desenvolvimiento de
citar ni inscribir la resolución de socios que
la empresa” (6). Si todo acto jurídico debe
lo aprobó (art. 44, ley 27.349). Dicha posi-
n
tener un objeto posible, es claro que, para
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

bilidad debe estar expresamente pactada y

proponerse desarrollar una determinada
no desvirtúa el principio de invariabilidad
actividad, debe contar con un capital acorde
so

del capital social, toda vez que cualquier

a él”. (7) Esto no implica que el Registro
aumento de capital debe resolverse por
Público deba solicitar un importe de capital
decisión del órgano de gobierno y necesa-
social superior al exigido por la ley 27.349
riamente importa una reforma del instru-
para inscribir la SAS. Sin embargo, en los
mento constitutivo ya que el art. 36 de la
casos que se detecte la actuación infracapita-
om

ley 27.349 exige expresamente en el inc. 6º),

lizada de la sociedad cuando el o los socios
la determinación del capital social. Además,
en vez de aportar capital realicen préstamos
no podría validarse un aumento de capital
social mediante la emisión de acciones bajo
86 la par, salvo lo dispuesto en la ley 19.060 de
 (4)  NISSEN, Ricardo A., “Curso de Derecho
mercado de valores (art. 202 de la LGS). El Societario”, Ed.  Hammurabi, 3ª ed.  actualizada,
Th

art. 44 de la ley 27.349 establece que la emi- p. 113.

sión de acciones podrá efectuarse a valor
nominal o con prima de emisión, lo que no
puede validarse es que sea bajo la par.
III. El capital social en el sistema societa-
rio argentino
Por la función de garantía que el capital
social cumple frente a terceros, es que el
 (5)  CNCom., sala F, 13/05/2014, “Víctor Carba-
llude SRL s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de
la personalidad jurídica”, cita: MJ-JU-M-87137-AR |
MJJ87137.
 (6)  VÍTOLO, Daniel R., “Ley  27.349 comentada”,
Ed. Thomson Reuters - La Ley, 2017, p. 134.
 (7)  SÁNCHEZ HERRERO, Pedro, “Tratado de la
sociedad de responsabilidad limitada”, Ed.  Astrea,
2018, t. 1, p. 177.

a la sociedad, los terceros acreedores de la
sociedad podrán, subsidiariamente, atacar
el patrimonio personal del o los socios que
incurran en esta artimaña.
Como observamos en el presente artículo,
estos principios normativos de intangibili-
dad, permanencia y garantía que cumple el
capital social, no fueron descartados en los
artículos que regulan la SAS en la ley 27.349.
te
Más aún, esos artículos se encuentran ínti-
mamente relacionadas con los artículos de
la LGS, que además se aplican supletoria-
mente, conforme lo dispuesto en el art. 33
eu
de la ley 27.349 y los criterios interpretati-
vos del art. 2º del Cód. Civ. y Com.
Manóvil afirma que la sociedad comer-
cial, centro de imputación de normas dife-
renciado de las personas que lo integran, es
R en la LSC (aportaciones al capital social),
tal en virtud de ciertos presupuestos o con-
dicionamientos que se deben cumplimentar
para excluir de responsabilidad a los sujetos
n
que la forman. Como consecuencia, de no
cumplirse aquellos presupuestos, no habrá
tal limitación a la responsabilidad. La infra-
so
capitalización, en este sentido, no hace otra
cosa más que trasladar los riesgos propios
de la empresa hacia terceros y, por lo tanto,
no se estaría llenando el presupuesto de
om
dotación de capitales propios a la sociedad,
resintiéndose el patrimonio social y la fun-
ción de garantía frente a los acreedores (8).
IV. Derecho comparado
Th
No solo en Argentina cumple relevancia
el capital social, sino también en otros paí-
ses. En “Europa Continental, la mayoría
de las legislaciones se enrola en el sistema
 (8)  CNCom., sala F, 13/05/2014, “Víctor Carba-
llude SRL s/ quiebra, Incidente de inoponibilidad de
la personalidad jurídica”, cita: MJ-JU-M-87137-AR |
MJJ87137.
Federico G. Netri
tradicional que tiene al Capital Social como
pilar funcional y garantístico del sistema de
sociedades comerciales. La promulgación
de la Directiva Segunda (9), en el seno de
la Unión Europea —la que reafirma la tesis
tradicional— ha dado lugar a acaloradas
rs
discusiones. La misma expresa en su art. 6º
la obligatoriedad de un capital mínimo para
este tipo de sociedades” (10) (11).
En España, existen una gran cantidad de
artículos en la ley societaria, reformada en
el año 2010, que protegen el capital social
(art. 5º, 23 inc. d, 56, 57, 58, 73, 74, entre
otras). Asimismo, la doctrina y la jurispru-
dencia se ha referido que “una práctica
habitual entre los socios con participación
significativa en la sociedad es la de finan-
ciar a la compañía, no en la forma prevista
sino a través de préstamos sustitutivos
(infracapitalización nominal). Mediante el
uso de este expediente, los socios eluden
dotar a la sociedad de los recursos propios
que necesita la compañía para desarrollar
Sociedades - Doctrina
 (9)  Segunda Directiva 77/91/CEE del Consejo, de
13 de diciembre de 1976, “tendiente a coordinar,
para hacerlas equivalentes, las garantías exigidas en
los Estados Miembros a las sociedades, definidas
en el párrafo segundo del art. 58 del Tratado, con el fin
de proteger los intereses de los socios y terceros,
en lo relativo a la constitución de la sociedad anó-
nima, así como al mantenimiento y modificaciones 87
de su capital”.
 (10)  Art.  6º: “Para la constitución de la sociedad
o para la obtención de la autorización para comen-
zar sus actividades, las legislaciones de los Estados
Miembros requerirán la suscripción de un capital
mínimo cuyo importe no será inferior a 25.000 uni-
dades de cuenta europea...”.
 (11)  SALVOCHEA, Ramiro, en GARCÍA VILLA-
LONGA, Julio C. - CURÁ, José María (dirs.), “Derecho
privado sociedades y otras formas de organización
jurídica de la empresa”, Ed. Thomson Reuters La Ley,
2019, 2ª ed.
 El rol del capital social en el derecho societario argentino
su actividad, y en lugar de realizar aporta-
ciones al patrimonio neto, otorgan présta-
mos sustitutivos (pasivo exigible), lo que,
eventualmente, les permitirá recuperar a
su vencimiento el dinero entregado a prés-
tamo, mejorando de esta forma la calidad
de su crédito, pues, de haberse realizado
a aportación dineraria al capital social, no
podría ser recuperada; no, a menos que la
sociedad satisficiese previamente a todos
te
sus acreedores (como cuota de liquidación),
o redujese capital con devolución de apor-
taciones, cumpliendo en este último caso
todas las cautelas impuestas por la LSC...
eu
los tribunales han ido creando un cuerpo
de doctrina jurisprudencial que permite
rescindir esos pagos —reintegros— que
la sociedad haya realizado a los socios
con participación significativa en los dos
años anteriores al concurso, aunque fue-
R pero no han sido receptados en la legisla-
sen debidos (créditos vencidos, líquidos
y exigibles), cuando traigan causa de una
situación de infracapitalización nominal y
n
financiación oblicua” (12).
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
V. Como repercute la inflación en la fun-
so
ción de garantía del capital social
La economía argentina, ha sido en su his-
toria y, es en la actualidad altamente infla-
cionaria, esto implica que muchas veces la
om
cifra permanente en la contabilidad, cual
es el capital social, pierda valor con el paso
del tiempo y obligue a la sociedad a rea-
justar su capital social permanentemente.
88
Así pues, la ley 22.903 del año 1989, poste-
riormente reformada, estableció el reajuste
Th
en moneda constante de los estados con-
tables. Luego, se fue prohibiendo el ajuste
por inflación, hasta que finalmente a los
fines de que la moneda se exprese en valo-
res constantes, el Consejo Profesional de
 (12)  “No mantendrás la sociedad infracapitalizada”,
06/02/2018, http://www.argoasociados.com/es/post/
128/no-mantendras-la-sociedad-infracapitalizada/.
Ciencias Económicas emitió la res. 107/2018
y se dictó la ley 27.468, en donde obliga a
realizar ajustes por inflación en la elabora-
ción de los estados contables.
En razón de lo expuesto, la función de
rs
garantía que cumple el capital social, se
extiende al ajuste que debe realizarse sobre
el mismo en los estados contables.
VI. Alternativas a la función de garantía
del capital social
Algunos autores que se inclinan más por
el derecho anglosajón para la regulación
de estos institutos, son partidarios de ratios
o mecanismos que garanticen solvencia
en la sociedad. Estos métodos son válidos
ción argentina, que es la fuente de nuestro
derecho. En consecuencia, no son posibles
de aplicación como garantía frente a acree-
dores, siendo el capital social —conforme
nuestro derecho— la única cifra estable de
garantía que engrosa el patrimonio social,
que es la prenda común de los acreedores.
En el derecho anglosajón, “la Model Busi-
ness Corporation Act establece límites muy
concretos a la transferencia de recursos de
la sociedad a sus accionistas, ya sea por
reparto de utilidades, por rescate de accio-
nes o de cuotas de separación o liquidación
(distributions). El órgano de administración
(Board of Directors) podrá autorizar una
distribution a sus accionistas sujeto a la res-
tricción de que, como consecuencia de tal
distribution la sociedad no se vea imposibi-
litada de pagar sus deudas a sus vencimien-
tos en el curso normal de sus negocios; los
activos totales de la sociedad sean menores
que la suma total de sus obligaciones, más
el valor necesario, en caso de disolución de
la sociedad, para satisfacer derechos sobre
la cuota de distribución que accionistas pre-
feridos tuvieran a su favor.

La inexistencia de estos supuestos res-
trictivos se determina mediante la realiza-
ción de dos test financieros, originados en
un famoso caso de 1824, “Wood c. Dum-
mer”. Se trata del Equity Insolvency Test, y el
Balance Sheet Test. Estos parámetros conta-
bles permiten asegurar el mantenimiento de
una adecuada solvencia y liquidez luego de
autorizado el pago de dividendos. Las con-
secuencias de una distribution ilícita generan
te
la responsabilidad personal de los adminis-
tradores por el valor de la distribución en
exceso de lo que hubiera podido ser distri-
buido. Asimismo, se genera también la obli-
eu
gación de restitución de lo indebidamente
percibido por aquellos accionistas de mala
fe. Se logra, así, la protección de los terceros
que la función de garantía de nuestro capi-
tal social busca por otro camino.
R constitutivo, sin perjuicio de que podrán ser
En el caso de la California General Corpora-
tion Act, la solución prevista a fin de garanti-
zar la defensa de los derechos de terceros es
n
diferente, si bien va por el mismo camino. En
el caso de distribución de dividendos se recu-
so
rre al establecimiento de una serie de ratios,
para que ello sea posible. A tales efectos,
exige que antes de la distribución el activo
total sea, por lo menos 1,25 veces el total del
pasivo exigible; y que el activo circulante
om
cubra el pasivo circulante. Pero también,
luego de la “distribución” el monto de las
utilidades retenidas debe ser igual o superior
al monto de la distribución propuesta” (13).
VII. Conclusiones
Th
1. El capital social es trascendente como
cuenta del patrimonio neto, sobre el capital
se ajustan las reservas legales (art. 70, LGS),
la posibilidad de repartir dividendos (art. 68
y 71, LGS), la posibilidad de participar en
otras sociedades (art. 31, LGS), ha tenido
 (13)  SALVOCHEA, Ramiro, ob. cit.
Federico G. Netri
gran relevancia para configurar aumentos
de capitales en compañías (art. 96, LGS) y
también en la actual jurisprudencia, para
extender responsabilidades a socios, en
razón de su función inherente de garantía.
rs
2. Algunos autores confunden los aportes
naturales —en lato sensu— para desarrollar
el giro comercial de la sociedad con la ven-
taja que brinda la SAS para un emprende-
dor o un emprendimiento en cuya iniciación
no requiere de gran inversión, pudiéndose
constituir con bajos recursos.
3. El capital social es también relevante
en la SAS y cumple una función de garantía
porque: a) se exige justificar la valuación de
los aportes no dinerarios en el instrumento
efectuados al valor que los socios unánime-
mente pacten. Además, se deberá indicar
los antecedentes justificativos de la valua-
ción o, en su defecto, los valores de plaza
(art. 42, ley 27.349); b) en caso de insolven-
cia o quiebra de la sociedad, los acreedores
pueden impugnarla en el plazo de cinco
años de realizado el aporte no dinerario. La
Sociedades - Doctrina
impugnación no procederá si la valuación
se hizo judicialmente (art. 42, ley 27.349);
y c) los estados contables deberán conte-
ner nota donde se exprese el mecanismo
de valuación de los aportes en especie que
integran el capital social (art. 42, ley 27.349).
89
4. El art. 55 de la ley 27.349, entre otras,
prevé que la SAS se disolverá por las cau-
sales previstas en la LGS, entre las que se
encuentra en el art. 94 inc. 5º) la disolución
por pérdida del capital social.
5. En la SAS, la posibilidad de diferir la
integración del capital social de la suscrip-
ción, cuando los aportes fuesen dinerarios,
implica que los socios garantizan solidaria e
ilimitadamente a los terceros la integración
de los aportes (art. 43 de la ley 27.349). Esto
 El rol del capital social en el derecho societario argentino
no es una innovación de la ley de apoyo al
capital emprendedor ya que guarda una
notable relación con lo dispuesto en el
art. 150, primer párrafo, de la LGS.
6. Una de las novedades de la SAS es la
posibilidad de prever en el instrumento
constitutivo, cuando el aumento de capi-
tal es inferior al 50% del capital social, no
publicitar ni inscribir la resolución de socios
te
que lo aprobó (art. 44, ley 27.349). Dicha
posibilidad debe estar expresamente pac-
tada y no desvirtúa el principio de inva-
riabilidad del capital social, toda vez que
eu
cualquier aumento de capital debe resol-
verse por decisión del órgano de gobierno
y necesariamente importa una reforma del
instrumento constitutivo ya que el art. 36
de la ley 27.349 exige expresamente en el
inc. 6º), la determinación del capital social.
R hacia terceros y, por lo tanto, no se estaría
7. No podría validarse un aumento de capi-
tal social mediante la emisión de acciones
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
bajo la par, salvo lo dispuesto en la ley 19.060
de mercado de valores (art. 202 de la LGS).
El art. 44 de la ley 27.349 establece que la
so
emisión de acciones podrá efectuarse a valor
nominal o con prima de emisión, lo que no
puede validarse es que sea bajo la par.
om
8. La justicia ha señalado que “el capital
social, como está planteado en la LGS, es
una cifra de retención y ello es lo que real-
mente constituye la garantía de terceros,
90 por lo que si los socios o accionistas vulne-
ran esta garantía, su responsabilidad ya no
Th
será limitada y responderán más allá del
capital aportado”.
9. El principio de la responsabilidad limi-
tada de una sociedad presupone que ella
debe contar con un capital adecuado para
cumplir con su giro comercial. Esto no
implica que el Registro Público deba soli-
citar un importe de capital social superior
al exigido por la ley 27.349 para inscribir
la SAS. Sin embargo, en los casos que se
rs
detecte la actuación infracapitalizada de
la sociedad cuando el o los socios en vez
de aportar capital realicen abusivamente
préstamos o aportes irrevocables a la socie-
dad, los terceros acreedores de la sociedad
podrán, subsidiariamente, atacar el patri-
monio personal del o los socios que incu-
rran en esta artimaña.
10. La Cámara Nacional en lo Comercial
ha remarcado que “la infracapitalización,
en este sentido, no hace otra cosa más que
trasladar los riesgos propios de la empresa
llenando el presupuesto de dotación de
capitales propios a la sociedad, resintién-
dose el patrimonio social y la función de
garantía frente a los acreedores”.
11. La función de garantía que cumple el
capital social, se extiende al ajuste que debe
realizarse sobre el mismo en los estados
contables, según la nueva exigencia legal
regulada en el año 2018.
12. Las ratios o métodos de solvencia son
válidos en el derecho anglosajón pero no
han sido receptados en la legislación argen-
tina, que es la fuente de nuestro derecho.
En consecuencia, no son posibles de apli-
cación como garantía frente a acreedores,
siendo el capital social —conforme nuestro
derecho— la única cifra estable de garantía
que engrosa el patrimonio social, que es la
prenda común de los acreedores.
 Comentarios Jurisprudenciales

rs
El accionista litigante,

te
el accionista cautivo:
Vale más morir
que renunciar eu
R
Jaime Roig (*)
n
so
om
Th

(*) Abogado, Procurador y Escribano Público. Máster en Economía y Dere-

cho, en la Universidad Torcuato Di Tella. Profesor de Derecho de la Em-
presa, en la Universidad San Pablo, Tucumán. Investigador en la Universi-
dad Nacional de Tucumán.
 SOCIEDADES

SOCIEDADES
Falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso para promover la acción de
nulidad de asamblea y la acción de responsabilidad previstas en los arts.  251 y 276 de la
ley 19.550 – Derecho del recedente – Posibilidad de impugnar el último balance con funda-
mento en las normas del derecho común

rs
1. — La pérdida de la calidad de accionista, aunque sea sobreviniente —en el caso, por el ejerci-
cio del derecho de receso por parte del socio—, es obstativa de la viabilidad de la acción de
nulidad de asamblea y de responsabilidad, previstas en los arts. 251 y 276 de la ley 19.550,

te
pues esas normas societarias otorgan ciertos resguardos y facultades a los accionistas en
su condición de tales.
2. — La falta de legitimación del socio que ejerció el derecho de receso puede plantearse luego

eu
de dictada la sentencia de primera instancia, no solo porque se fundamentó en un hecho
nuevo sino porque, en definitiva, el juez debe examinar la legitimación aun de oficio,
máxime cuando otra solución llegaría a la absurda situación de que el magistrado, pese a
advertir la falta de legitimación, dictara so pretexto de una suerte de preclusión, una sen-
tencia contra o en beneficio de quien, sin ser parte en la relación sustancial, figura como tal
en el pleito.
R
CNCom., sala B, 12/09/2019 - Arias, María Elena y otra c. Clínica San Jorge S. A. C. y otros s/
Ordinario
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 12 codemandadas, removiéndolas de sus cargos

de 2019. y condenándolas a devolver a la sociedad las
so

sumas de dinero percibidas en fraude a la ley.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
Solicitaron también la suspensión cautelar
A la cuestión planteada la doctora Gómez
de esas resoluciones asamblearias, el cese del
Alonso de Díaz Cordero dijo:
pago de las remuneraciones mensuales perci-
om

I. La Causa: bidas por los directores y la intervención judi-

María Elena Arias y Lilia Beatriz Arias pro-
movieron demanda contra Clínica San Jorge
92 SAC y contra los administradores del ente:
Claudio Francisco de Luca —presidente del
Th
cial del ente, en grado de veeduría.
Dijeron que Clínica San Jorge SAC fue cons-
tituida el 10/05/1968 y que sus progenitores
participaron con el 16,988% del capital social

directorio—, Ester Gloria García —vicepre-
sidente—, Carlos Alberto Núñez —director
titular— y Jorge Osvaldo Angellotti —director
suplente— (fs. 438/467).
Pidieron que se decretara la nulidad de la
asamblea general ordinaria del 14/08/2014 y
de todas las decisiones allí adoptadas. Requi-
rieron que se declare la responsabilidad por
mal desempeño del cargo y actuación en inte-
rés contrario al ente de las personas humanas
en virtud de la amistad que los unía con los
otros socios. La sociedad explota una clínica
psiquiátrica de gran envergadura en el partido
de Lanús, provincia de Buenos Aires, siendo
dueña del inmueble donde funciona el esta-
blecimiento médico.
Explicaron que después de la muerte de su
padre continuó como accionista su madre, que
se limitó a participar en las asambleas a las que
era convocada sin percibir en ningún momento

dividendos ni interiorizarse en los asuntos
sociales. Luego del fallecimiento de ella acae-
cido el 04/05/2008 quedó la participación en
cabeza de las actoras, —cuestión conocida por
los demás accionistas, tratándose de una socie-
dad cerrada y familiar— empero los demanda-
dos se esforzaron por impedirles el ejercicio de
sus derechos, que recién fueron reconocidos
en octubre de 2013, cuando se inscribió a las
hermanas Arias en el registro de accionistas y
te
se emitieron los títulos respectivos, de lo que
se anoticiaron en febrero de 2014.
Argumentaron que en ese momento se
eu
comenzaron a atender parcialmente sus
numerosos pedidos de información y pudie-
ron advertir profundas irregularidades en el
manejo del ente.
R
Detallaron que los directores y accionistas
mayoritarios: les negaron sin causa su condi-
ción de accionistas; fraguaron el libro de Depó-
sito de Acciones y Asistencia a Asambleas,
haciendo constar que las actoras concurrieron
n
a las asambleas de abril de 2011, abril de 2012,
abril de 2013 y octubre de 2013; incumplie-
so
ron numerosas normas emitidas por la IGJ y la
AFIP; no llevaban los libros contables actualiza-
dos; entre otras faltas que expusieron.
En lo puntualmente ateniente a la asamblea
om
impugnada (del 14/08/2014), adujeron que el
06/08/2014 se presentaron en la sede social a
fin de comunicar la asistencia al acto y solicitar,
entre otra documentación contable, copia de
las memoria y los balances correspondientes a
los ejercicios 2010 a 2013, que debían ser pues-
tos a consideración de los accionistas. Dijeron
Th
que la sociedad puso a disposición la informa-
ción el 11/08/2014, en violación al art. 67 de la
LGS.
Fundamentalmente criticaron la aprobación
de la documentación contable del ente y de la
gestión del directorio pues advirtieron nume-
rosas irregularidades, concluyendo que los
estados contables no reflejaban el real estado
patrimonial de la sociedad. Expusieron que los
Jaime Roig
directores percibían del ente sumas importan-
tes, a pesar de que no se distribuían utilidades,
en contradicción con la norma del art. 261 de
la LGS.
Denunciaron que los administradores mane-
jaban el ente y su documentación contable de
rs
manera que nunca estuviera en condiciones
de distribuir utilidades, enriqueciéndose con el
cobro ilegítimo de honorarios y perjudicando
a las accionistas minoritarias.
Ofrecieron prueba y fundaron su posición en
derecho.
Posteriormente ampliaron la demanda para
incluir el pedido de nulidad de las decisiones
adoptadas en la asamblea general de accionis-
tas del 23/04/2015 (fs. 549/552).
A fs.  2193/2252, se presentaron Clínica San
Jorge SAC, y los Sres. Claudio Francisco De
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
Luca, Jorge Osvaldo Angellotti, Ester Gloria
García y Carlos Alberto Núñez. Contestaron la
demanda y solicitaron su rechazo, con costas.
Luego de una negativa de los hechos esgri-
midos por la contraria, argumentaron que la
intención de las actoras era forzar a los restan-
tes socios a adquirir sus participaciones por un
precio mucho mayor a su valor real.
Justificaron los honorarios percibidos por las
personas físicas codemandadas en las tareas
técnicas, operativas y administrativas desple-
gadas por ellos, destacando que se desem-
peñaban en relación de dependencia con la 93
clínica, bajo las órdenes del director ejecutivo,
contador T. Expusieron que esos trabajos eran
imprescindibles para el giro societario, que
excedían las funciones de un director, que se
percibieron sueldos acordes a la media del
mercado y que redundó en un ahorro para el
ente, prescindiéndose de la contratación de
terceros.
Arguyeron que nunca se les retaceó informa-
ción a las accionantes ni se demoró su incor-
poración al ente, pues fueron ellas las que
 SOCIEDADES
recién el 08/10/2013 entregaron copia simple
de la declaratoria de herederos con los títulos
accionarios de su madre y que ese mismo día
se dio cuenta de tal situación mediante acta de
directorio Nº 24.
Restaron valor a las denunciadas falencias
de los libros sociales, manifestando que: i) solo
se incluyó a las actoras en el libro de asisten-
cia a asambleas en la expectativa de que algún
te
representante de la sucesión se presentara; ii)
las actas se dejaron sin efecto al no poder cele-
brarse el acto de forma unánime; iii) el orden
del día de esas asambleas se discutió íntegra-
eu
mente en la realizada el 14/08/2014, con pre-
sencia de las hermanas Arias.
Apuntaron que la sociedad atravesaba una
crítica situación desde fines de la década del
R
90, como la gran mayoría de las empresas del
sector, cuestión que justificó la declaración de
emergencia del sistema de salud mediante
Decreto 486/2002 y prorrogada sucesiva-
mente. Sostuvieron que la precaria situación
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
económica se agravaba con la mora de muchos
de sus clientes, como PAMI, OSME, OSTIG y la
so
Obra Social Bancaria (los tres últimos someti-
dos a concurso de acreedores).
Refirieron que la sociedad no podía repartir
dividendos de ningún tipo hasta el 16/04/2023,
om
pues en el 2008 se acogió a un beneficioso
plan de facilidades de pago por deudas de la
seguridad social en el marco de la ley  26.283
que imponía como condición que no se efec-
94 tuara distribución de utilidades hasta que se
hubieren cancelado todas las cuotas del plan.
Th
Negaron que hubiera irregularidades en los
estados contables y demás documentación de
la sociedad, que era llevada en legal forma.
Posteriormente expusieron como hecho
nuevo que el 28/04/2016 se celebró asamblea
general ordinaria y extraordinaria —con pre-
sencia de las actoras— donde se consideraron
las remuneraciones en relación de depen-
dencia de los directores, por los ejercicios
2010 a 2015, y se las aprobó por mayoría
(fs.  2279/2281), planteo contestado por las
accionantes en fs. 2285/2287.
También dijeron que había transcurrido
el plazo previsto por el art.  251 de la LSC
para impugnar la asamblea antes referen-
rs
ciada, lo que consideraron que importaba
convalidación de las decisiones allí tomadas
(fs. 2292/2296). Las demandantes replicaron a
fs. 2298/2299.
La Sra. Jueza de la anterior instancia admitió
ambos hechos nuevos a fs. 2321/2323.
En orden a las demás consideraciones fác-
ticas de la causa, a los fines de evitar estériles
reiteraciones, me remito al decisorio recurrido
por encontrarse allí adecuadamente detalla-
das y expuestas.
II. La Sentencia de Primera Instancia:
La sentencia de primera instancia (fs.  2849/
2881) admitió parcialmente la demanda.
En lo referido a la asamblea del 14/08/2014,
la a quo estimó que: i)  se había vulnerado el
derecho de información de las actoras con-
forme el art. 67 de la LGS al no haberse puesto
a su disposición la documentación conta-
ble con suficiente antelación; ii) se abonaron
honorarios al directorio en exceso de lo pre-
visto por el art. 261 de la LGS, sin que existiera
autorización expresa de la asamblea; y iii) se
aprobaron estados contables nulos puesto
que: (a) en los resultados del año 2013, los
intereses resarcitorios reconocidos en el plan
de facilidades de pago de AFIP no constituían
un crédito como se consignó sino una pérdida
ya realizada, que debió ser reconocida en los
estados contables por un importe de aproxi-
madamente $2.000.000; y (b) tanto en 2013
como en 2014, se reflejaron incorrectamente
sumas importantes por inmuebles, sin men-
ción del contenido.
En lo ateniente a la asamblea del 23/04/2015,
la anterior sentenciante merituó que: i)  la

decisión de no distribuir utilidades no podía
ser impugnada en tanto fue votada favora-
blemente por las actoras y la sociedad estaba
inhibida de realizarlo de conformidad con la
normativa fiscal; ii) correspondía declarar la
nulidad de la aprobación de los balances que
tampoco estaban correctamente confecciona-
dos; y iii) era igualmente nula la aprobación de
los salarios de los directores por aplicación del
art. 261 de la LGS.
te
Resolvió finalmente acoger la acción social
de responsabilidad deducida por las actoras en
los términos del art. 276 de la LGS, remover a los
eu
directores y condenarlos a restituir a la socie-
dad las sumas injustificadamente percibidas.
III. El Recurso:
Contra dicho decisorio se alzaron los deman-
dados a fs. 2881.
R mera instancia (Cpr.: 163 inc. 6 y 277) conforme
Con posterioridad, cuando el expediente ya
se encontraba radicado ante esta Alzada, plan-
tearon como hecho nuevo que en la Asamblea
n
General Ordinaria y Extraordinaria de Clínica
San Jorge SAC celebrada el 18/09/2018 se deci-
so
dió aumentar el capital social del ente, a fin de
afrontar el pago de la sentencia condenato-
ria dictada en autos “Rojas, Elvira M. y otros c.
Obra Social del Personal de la Construcción y
otros s/ daños y perjuicios” (fs. 2979/2992).
om
Sostuvieron que esa decisión asamblearia no
fue impugnada por las actoras, que eligieron
ejercer el derecho de receso autorizado por el
art. 245 de la LGS, notificando dicha decisión a
la sociedad el 26/09/2018.
Th
Concluyeron que las demandantes habían
perdido la calidad de accionistas en la cual fun-
daron la presente demanda y solicitaron que
se declare su falta de legitimación activa y falta
de acción, rechazándose el reclamo.
A fs. 2993 se corrió traslado a las demanda-
das, que no lo contestaron, y a fs. 3049/3050 se
admitió el hecho nuevo descripto, difiriéndose
para esta oportunidad la defensa deducida.
Jaime Roig
Para el supuesto de que no se admita su
pedido, los demandados expresaron agra-
vios a fs.  2994/3036, siendo contestado a
fs. 3041/3046 por las contrarias.
IV. La Decisión:
rs
a) Por razones de elemental orden metodo-
lógico, se abordará prioritariamente la alegada
pérdida de legitimación activa y falta de acción
esgrimida por los demandados, fundada en el
hecho nuevo admitido a fs.  3049/3050, pues
ante la hipótesis de su admisión devendría
abstracto abordar la apelación deducida.
Ello, destacando que las resoluciones judicia-
les deben ser adoptadas teniendo en cuenta
las circunstancias existentes al momento de la
decisión, incluyendo, para el caso de la Alzada,
los hechos posteriores a la sentencia de pri-
inveterada doctrina de la Corte Suprema de
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
Justicia de la Nación (Fallos: 311:1219).
A fin de una adecuada exposición, comen-
zaré por recordar que el derecho de separación
o garantía de receso tiene por objeto satisfa-
cer dos intereses legítimos: el de la sociedad a
modificar sus estatutos y el derecho individual
del accionista de no aceptar modificaciones
sustanciales en el marco del ente societario
(conf.  G. Auletta y N. Salanitro, “Diritto com-
merciale”, Giuffrè, Milano, 1977, p.  197; Igna-
cio Escuti (h), “Receso, exclusión y muerte del
socio”, Depalma, Buenos Aires, ps.  131 y ss.;
CNCom., esta Sala, “Perlas de Mir, Monserrat c.
Mir Chaubell y Cía. S.A.C.I.A”, del 08/06/1988). 95
En ese sentido, resultaría tan injusto que una
minoría impidiese la concreción de una modi-
ficación necesaria para la sociedad, aprobada
por la asamblea, como que se impidiera retirar
del ente a quienes no aceptaron la alteración
de las condiciones esenciales originalmente
pactadas.
Así, en los casos de aumento de capital,
el receso se convierte en un instrumento de
tutela del accionista que permite atenuar las
 SOCIEDADES
consecuencias perjudiciales que irroga a quien
no puede o no quiere suscribirlo (CNCom.,
esta Sala, “Ruca Mel SA c. Berger, Jorge”, del
19/04/2010).
Estimo acreditado, con la documentación
agregada a fs. 2893/2978, la que no fue desco-
nocida por las actoras, que mediante la asam-
blea general extraordinaria del 16/09/2018
Clínica San Jorge SAC decidió aumentar su
te
capital original de $200.000 a $2.750.000.
Conforme surge de las constancias de la
causa, la decisión asamblearia —que no fue
impugnada encontrándose vencido el plazo
eu
establecido por el art. 251, tercer párrafo de la
LGS— motivó el ejercicio del derecho de receso
por parte de las accionantes, que lo notificaron
al ente el 26/09/2018 (fs. 2894/2897).
R
La manifestación referida, formulada en tér-
minos claros y precisos por las demandantes,
es suficiente para admitir que ejercieron la
facultad autorizada por el art. 245 de la LGS.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Es que la declaración que realiza el accionista
es unilateral, recepticia y vinculante, la cual no
so
requiere aceptación, ya que vale por sí sola,
bastando su “exteriorización” ante la resolu-
ción emanada de la asamblea (CNCom., esta
Sala, “Tchomlekdjoglou, Elena c. Stemos SAIIF
s/ sumario”, del 24/08/1992).
om
Por lo demás, en ningún momento las acto-
ras negaron o desconocieron su intención de
separarse del ente, ni impugnaron la deci-
96 sión asamblearia que dispuso el aumento de
capital.
Th
Ahora bien, comunicada a la sociedad la
voluntad de receder por parte de un socio, este
pierde inmediatamente su calidad de socio,
adquiriendo por esa misma y sola circunstan-
cia la condición de tercero ajeno a la sociedad
y acreedor de ella por el valor de reembolso de
las acciones. Ejercido el receso, el recedente no
podrá ejercer los derecho inherentes al estado
de socios porque habrá dejado de serlo (Roit-
man, Horacio, “Ley de Sociedades Comerciales
Comentada y Anotada”, LA LEY, Buenos Aires,
2011, T. IV, p. 788 y ss.).
En el mismo sentido, se ha dicho que, recep-
tada la declaración de voluntad, el derecho al
reembolso se adquiere e integra el patrimo-
nio del socio, quien se separa de la sociedad
rs
y se transforma en titular de un crédito contra
la misma (Verón, Alfredo Víctor, “Sociedades
Comerciales”, Buenos Aires, Astrea, 2006, T.  II,
p. 932).
El recedente ve restringido su derecho exclu-
sivamente al cobro del valor de su parte y,
como consecuencia del ejercicio del receso,
no le corresponde —en principio— ningún
derecho ni le afecta ninguna obligación deri-
vada del contrato de sociedad, careciendo, por
ejemplo, del derecho a voto en las asambleas
o del derecho al cobro del dividendo, aun
cuando esté pendiente el reembolso (Mugui-
llo, Roberto A., “Conflictos Societarios”, Buenos
Aires, Astrea, 2009, p. 178).
En definitiva, quien ejerció el derecho de
receso dejó de ser socio para convertirse en
acreedor de la sociedad.
Sentado ello, corresponde determinar los
efectos que el ejercicio del derecho de receso
—y el explicado carácter de terceros que
adquirieron las actoras— proyecta sobre las
acciones de nulidad de asamblea y de respon-
sabilidad pendientes de resolución ante esta
Alzada.
Se advierte que el planteo defensivo opuesto
al progreso de la pretensión material conduce
a excluir la titularidad de la relación jurídica
invocada en la demanda en su faz activa, rela-
ción jurídica sustancial que constituye uno de
los presupuestos para la existencia de proceso
válido (CNCom., esta Sala, “Goldser SA c. Gra-
nero Aníbal s/ ordinario”, del 04/09/1995).
Este tribunal lleva dicho con anterioridad que
en la sentencia definitiva, valorando los elemen-
tos probatorios aportados durante el transcurso
del proceso, el juez debe pronunciarse acerca

de la existencia o inexistencia de legitimación
para obrar (Palacio, Lino, “Derecho Procesal
Civil”, Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, T. VI, p. 135).
En nada obsta a que el planteo que pre-
tende restar legitimación a las accionantes
fuera introducido luego de dictada la senten-
cia de primera instancia. No solo porque se
fundamentó en el hecho nuevo deducido, sino
porque, en definitiva, el juez debe examinar la
te
legitimación aún de oficio.
De no aceptarse este temperamento podría
llegarse a la absurda situación de que el magis-
trado, a pesar de advertir la falta de legiti-
eu
mación ad causam de las partes, dictara so
pretexto de una suerte de preclusión, una sen-
tencia contra —o en beneficio de— quien sin
ser parte en la relación sustancial figura como
R
tal en el pleito (conf. CNCom., esta Sala, “Lamo-
nato Alberto c. Renault Argentina SA s/ ordina-
rio”, del 26/10/1993).
Juzgo que en la presente contienda existe
n
falta de legitimación para obrar, desde que las
actoras, en el actual estado de la cuestión, no
resultan ser las personas habilitadas por la ley
so
para deducir las acciones intentadas.
Explicaré las razones que me convencen de
ello.
om
El art. 251 de la LGS es claro en cuanto dis-
pone que: “Toda resolución de la asamblea
adoptada en violación de la ley, el estatuto o el
reglamento, puede ser impugnada de nulidad
por los accionistas que no hubieren votado
favorablemente en la respectiva decisión y por
Th
los ausentes que acrediten la calidad de accio-
nistas a la fecha de la decisión impugnada. Los
accionistas que votaron favorablemente pue-
den impugnarla si su voto es anulable por vicio
de la voluntad.”
Es requisito indispensable para la promo-
ción de la acción de nulidad, en los términos
en que fue entablada la demanda —esto es,
con fundamento en la norma societaria— que
la persona que la deduzca ostente el carácter
Jaime Roig
de accionista, a quien, en virtud precisamente
de esa calidad, se le permite (en determinados
supuestos) atacar las decisiones del órgano de
gobierno social que integra.
Ser accionista es un presupuesto necesa-
rio para iniciar la acción de nulidad (CNCom.,
rs
esta Sala, “Rodríguez, Marcela S. c. Transpor-
tes Rodríguez Cozar y Cía. SA s/ sumario”,
del 23/09/2009, id, id, “Borelli, Avelino O. c.
Electrosistemas SAS y otros s/ ordinario” del
26/10/2016). Ello, en tanto no se encuentra dis-
cutido que las accionantes nunca ostentaron la
posición de otros legitimados, como directores
o síndicos (LGS: 251, segundo párrafo).
La acción de impugnación de decisiones
asamblearias es, en esencia, de naturaleza
social. Las alegaciones del orden del interés
particular de un socio serán audibles solo en
tanto las decisiones atacadas contraríen la
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
ley, el reglamento o el estatuto, perjudicando
en definitiva al ente (CNCom., esta Sala, “Arce,
Hugo c. Los Lagartos Country Club s/ nulidad
de asamblea”, del 04/05/1997). La petición no
procede, por regla, cuando está enderezada
exclusivamente a proteger un interés particu-
lar del socio siendo inherente e inescindible de
la calidad de accionista.
En similar sentido, la acción social de res-
ponsabilidad contra los directores (conforme
fue calificada en la sentencia recurrida que no
mereció crítica de las actoras) corresponde a
la propia sociedad, a los socios en defecto de
aquella, o a los accionistas que hubieran efec-
97
tuado oposición en los términos del art. 275 de
la LGS (conf. art. 276, segundo párrafo, LGS).
La acción societaria tiende a la reparación de
los daños causados al ente. El accionista ejerce
la acción en interés de la sociedad, por lo que
el producido o resultado ingresará a esta y no
a su patrimonio personal (Zaldivar, Enrique,
“Cuadernos de derecho societario”, Abele-
do-Perrot, Buenos Aires, 1983, T. III, p. 664).
En ambos casos, las normas societarias en
las que se basó la demanda otorgan ciertos
 SOCIEDADES
resguardos y facultades a los accionistas en
su condición de tales. La legitimación está,
en consecuencia, unida al carácter de socio.
Por ello, y de conformidad con lo explicado, al
perder las hermanas Arias su calidad de accio-
nistas, carecen de legitimación para continuar
con la presente acción.
Esta Sala tuvo oportunidad de expedirse
en un caso análogo, donde se decidió que la
te
adquisición por la sociedad demandada de las
acciones que legitimaron en su momento a
la actora para incoar la acción, conllevó fatal-
mente a la pérdida de la legitimación de esta y
eu
a la extinción de la acción (en similar supuesto,
CNCom., esta Sala, “Financres, SA c. Bagley. SA”,
del 20/09/1989).
En el mismo sentido, se sostuvo que la
R
impugnación de asamblea requiere que la con-
dición de accionista debe mantenerse durante
toda la sustanciación del juicio respectivo, de
modo que el demandante deberá acreditar
ese carácter y su mantenimiento (Bendersky,
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Mario J., “Impugnación judicial de asambleas
de sociedades anónimas”, cap. III, ap.21 y nota
so
31 en “Revista del derecho comercial y de
las obligaciones”, Bs. As., 1977, año 10, p.  33;
Otaegui, Julio C., “Invalidez de actos societa-
rios”, Ed. Abaco, Bs. As., 1978, pto. 151, p. 421;
CNCom., Sala D, “Cetani, María T. c. Hittec Medi-
om
cal SA y otros s/ ordinario”, del 08/07/2014; id,
Sala F, “Zapponi, Raúl y otros c. Ratto, Adriana
M. s/ ordinario”, del 24/05/2016).
98 La subsistencia de ciertos intereses del accio-
nante no empece a la conclusión expuesta
respecto a la pérdida de “legitimidad” para
Th
demandar, dado que la impugnación regulada
por la LSC: 251 procede cuando existe una
lesión al interés de la sociedad, y solo por deri-
vación al socio, como partícipe de la misma
(CNCom., Sala E, “Bottaro Blasco, Sebastián c.
Bachelor y otro s/ ordinario”, del 30/06/2009).
Es que en casos como el presente, la pér-
dida de la calidad de accionista —aunque sea
sobreviniente—, es obstativa de la viabilidad
de la acción (CCiv. y Com. Fed., Sala  III, “Cara-
melli, Alberto D. y otros c. Sindicación de Acc.
Clase CPPP Telefónica de Arg. SA y otros s/ pro-
ceso de conocimiento”, del 10/02/2003).
El derecho de impugnación de la asamblea
es de los que derivan de la calidad de socio,
rs
inherente a la titularidad de una cuota parte
del patrimonio social. Si se ha advertido en
el trámite de la acción que se perdió aquella
calidad, dejando como tal de ser socio, esa
circunstancia sobreviniente implica que con
ello ha desaparecido el interés legítimo, como
requisito necesario, para demandar la nulidad
del acto jurídico (arg. arts.  1047 y 1048, Cód.
Civil); y esa falta de interés no permite que a
su instancia se puedan seguir evaluando las
supuestas violaciones de la ley, el estatuto o
reglamento oportunamente denunciados,
pues de esa manera se ha perdido la legitima-
ción sustancial activa para hacerlo (CNCom.,
Sala F, “Arrechea Diego Vicente c. La Quinca SA
y otros”, del 26/11/2016).
Los mismos argumentos son aplicables a
la acción de responsabilidad fundada en el
art. 276 de la LGS, en la medida en que, como
expuse, se acciona en defensa de los intereses
de la persona jurídica y su promoción es pri-
vativa del ente o de los accionistas, al menos
mientras se halle in bonis.
Nótese incluso que la norma es más severa
en lo relativo a la demanda por responsabili-
dad de los administradores, desde que —si la
asamblea no la decide— debe haber existido
oposición de al menos el 5% del capital social,
porcentaje de participación que no ostentan,
en este momento, las accionantes (conf.  275,
LSG).
El ejercicio de una acción presupone la
existencia de un derecho que jurídicamente
corresponde a su titular, que debe subsis-
tir al momento de la sentencia. Y ello no se
verifica en la especie. Por los argumentos
expuestos, estimo que corresponde admitir el
planteo de los apelantes, declarando la falta de

legitimación activa de las actoras y la conse-
cuente desestimación de la demanda.
A lo anterior, agréguese que resulta signifi-
cativo que las accionantes no hubieran con-
testado temporáneamente el planteo de falta
de legitimación efectuado por los contrarios,
a pesar de la evidente trascendencia que la
cuestión tiene para el resultado del pleito.
Tampoco impugnaron la decisión asamblearia
que aprobó la gestión del directorio y la docu-
te
mentación contable correspondiente al ejerci-
cio finalizado el 31/12/2016, dispuesta por la
asamblea del 28/03/2017 en la que las actoras
eu
participaron y se abstuvieron de votar (María
Elena Arias por sí y Lilia Beatriz Arias mediante
apoderado, fs. 2651/26555).
Por último, es necesario aclarar que lo aquí
decidido no implica quitar protección legal a
las demandantes.
R que ello no se basó en la mera creencia sub-
Las actoras —en tanto acreedoras de la
sociedad por el valor de su participación
según el “último balance realizado o que deba
n
realizarse” (conf.  art.  245, LGS)— lógicamente
tienen derecho a una parte del activo que se
so
constituye no solo en el capital propiamente
dicho, sino en el fondo de reserva, utilidades
aún no liquidadas, etc. (conf.  CNCom., esta
Sala, “Nougues de Benvenuto, María c. Ibatin
SAF”, del 18/03/1992).
om
Para la determinación del valor de reembolso
de las acciones, el recedente, si bien debe acep-
tar el último balance que realizó o debió reali-
zar la sociedad, puede impugnarlo y obtener
su rectificación cuando exista irracionalidad o
arbitrariedad manifiesta en las constancias del
Th
estado contable y un enriquecimiento sin causa
como consecuencia de lo reflejado por él, ya
que la suma que se determine debe reflejar de
la mejor manera posible el derecho creditorio
del accionista recedente. Empero, esta acción
es ajena al ámbito de aplicación del art. 251 de
la ley  19.550, fundándose en los principios del
derecho común (Muguillo, Roberto A., “Con-
flictos Societarios”, Buenos Aires, Astrea, 2009,
p. 179).
Jaime Roig
Cuentan pues las actoras con los medios
legales para defender sus derechos patrimonia-
les, en el caso en que no llegaran a un acuerdo
sobre el monto a percibir. Sin embargo, en ese
hipotético supuesto, el reclamo no tendría sus-
tento en los art. 251 y 256 de la LGS.
rs
V. Costas:
Es principio general en materia de costas y
tiene decidido reiteradamente este Tribunal
que es la vencida quien debe pagar todos los
gastos de la contraria y, que el juez puede exi-
mir de ellos al litigante vencido, si encontrare
mérito para ello.
Según el entramado fáctico verificado,
puede considerarse que las accionantes actua-
ron sobre la base de una convicción razonable
acerca del derecho invocado; comprobándose
jetiva, sino en circunstancias objetivas que
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
demuestran la concurrencia de un justificativo
para eximirlas parcialmente de costas.
Nótese que obtuvieron sentencia favora-
ble en la anterior instancia y que el posterior
ejercicio del derecho de receso respondió al
aumento de capital dispuesto por la sociedad
demandada.
Propondré, en consecuencia, que las costas
de ambas instancias, en este particular caso,
sean impuestas por su orden (Cpr.: 68, segundo
párrafo).
VI. Conclusión:
99
Como corolario de todo lo expuesto, pro-
pongo a mi distinguida colega admitir la
defensa deducida en fs. 2979/2992, y en con-
secuencia, rechazar la demanda incoada, con
costas por su orden, en ambas instancias (Cpr.:
68, segundo párrafo).
He concluido.
La doctora Ballerini dijo:
Comparto la solución propiciada por mi dis-
tinguida colega, en el entendimiento de que, en
 El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
este particular caso, la pretensión de las actoras
devino abstracta a la luz del ejercicio del dere-
cho de receso admitido por las propias recla-
mantes, que las coloca en posición de terceras
con respecto a la sociedad demandada, en cuyo
interés promovieron el reclamo.
Por los fundamentos del Acuerdo que pre-
cede se resuelve: rechazar la demanda incoada,
te
eu
El accionista litigante, el accionista
cautivo: Vale más morir
R
que renunciar
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
so
Sumario: I. La particularidad del conflicto societario.– II. El caso.– III. La asam-
blea del 18/09/2018.– IV. El hecho nuevo: La falta de legitimación activa.–
V. La subyacencia de una injusticia.– VI. Conclusión.
om
I. La particularidad del conflicto societa-
rio
100 Muchas veces, entrar en un litigio judicial
es definido figurativamente como un “ir a
Th
la guerra”: las partes se mueven estratégi-
camente, generalmente comandadas por
un equipo o por un abogado, que echarán
mano a argumentos legales como a verda-
deras armas o herramientas para intentar
alcanzar la satisfacción de una victoria en el
pleito, que involucre la justicia que buscan.
Durante la contienda, las pasiones man-
dan, particularmente entre las partes, que
con costas por su orden, en ambas instancias
(Cpr.: 68, segundo párrafo). Notifíquese por
Secretaría conforme Acordadas Nº 3/11 y 38/13
CSJN. Oportunamente, cúmplase con la publi-
cación a la Dirección de Comunicación Pública
de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la
rs
Acordada Nº 15/13 CSJN y devuélvase al Juz-
gado de origen. — María L. Gómez Alonso de
Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.
Jaime Roig
son las que reciben las novedades por
medio de los “capitanes”, y actúan en
consecuencia.
Teniendo esto en consideración, cabe des-
tacar que los conflictos societarios tienen
una particularidad: los distintos “bandos”
deben verse la cara a diario, semanalmente,
mensualmente o, al menos, periódicamente,
lo que puede tornar “la batalla” en algo
más personalizado y encarnizado, en los
que unos actúan y otros reciben el efecto de
esas acciones, con alternancias; en los que
unos logran, mediante diferentes estrate-
gias e incluso subterfugios, “vencer” a sus

adversarios, o quizás, hacer que se rindan,
renuncien o desistan cuando se ven prisio-
neros cautivos (1) e inermes.
Ante la pregunta sobre quién saldrá ven-
cedor, podríamos responder que lo hará
quien haya actuado correctamente. En este
caso, el Derecho Societario aporta otra par-
ticularidad: de todo lo actuado queda regis-
tro en un acta, en un asiento contable, en un
te
edicto.
El juicio societario se resuelve, en un por-
centaje cercano al 80% (2), con la prueba
eu
documental que acercan las partes. Por ese
motivo, es poco entendible que las contien-
das societarias tramiten años de años. En
consecuencia y reformulando la respuesta
dada a comienzo de este párrafo, podría-
mos decir que saldrá vencedor quien mejor
R
documentado esté, precisamente porque
desde que algo pasó por actas o se incor-
poró a los estados contables o fue publicado
n
no puede ser modificado por voluntad pro-
pia, es decir, sin seguir los procedimientos
que la ley establece para rectificar un acto
so
jurídico llevado adelante por el ente.
Es por ello que quien decida romper
líneas y avanzar en una contienda socie-
om
taria debe conocer, de antemano, que será
protagonista de una guerra de estrategias
dominadas por la sed de justicia —o de
venganza, quizás—; contienda de la que no
Th
 (1)  El Diccionario de la Real Academia Española
define “cautivo” como ‘dicho de una persona hecha
prisionera en la guerra’. Si buscamos la definición de
“prisionero”, encontramos que se trata de aquella
persona ‘que está dominada por un afecto o pasión’.
En muchas ocasiones, los litigios convierten en cau-
tivos de los tiempos o prisioneros de estrategias a
sus protagonistas.
 (2)  Podría decirse que el veinte por ciento
restante está reservado para una pericial contable,
algún testigo o un informe bancario.
Jaime Roig
podrá salir, aun cuando así lo quiera, o de
la que puede retirarse, aún sin darse cuenta.
Esto, que parece un contrasentido, no lo es.
Veamos el caso a continuación.
II. El caso
rs
El doce de septiembre pasado, en la sala
B de la Cámara Nacional Comercial, en
el marco de los autos seguidos por “Arias
María Elena y Arias Lilia Beatriz c. Clínica
San Jorge SAC y otros s/ ordinario” (expte.
36610/2014), las actoras demandaron a la
Clínica San Jorge SAC y a sus administra-
dores: Claudio Francisco de Luca —presi-
dente del directorio—, Ester Gloria García
—vicepresidente—, Carlos Alberto Núñez
—director titular— y Jorge Osvaldo Ange-
llotti —director suplente—. Pidieron que se
decretara la nulidad de la asamblea general
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
ordinaria del 14/08/2014 y de todas las deci-
siones allí adoptadas.
Posteriormente, ampliaron la demanda
para incluir el pedido de nulidad de las
decisiones adoptadas en la asamblea gene-
ral de accionistas del 23/04/2015. Requirie-
ron que se declare la responsabilidad por
mal desempeño en el cargo y actuación en
interés contrario al ente de las personas
humanas codemandadas, removiéndolas
de sus cargos y condenándolas a devolver a
la sociedad las sumas de dinero percibidas
en fraude a la ley.
101
Solicitaron, además, la suspensión caute-
lar de esas resoluciones asamblearias, el cese
del pago de las remuneraciones mensuales
percibidas por los directores y la interven-
ción judicial del ente, en grado de veeduría.
Seguramente el escrito de demanda consti-
tuye una pieza jurídica de importancia.
El planteo tuvo una favorable acogida en
primera instancia, ya que el a quo consideró
que en la asamblea del 14/08/2014 (i) se había
 El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
vulnerado el derecho de información de las
actoras, conforme sostiene el art. 67 de la
LGS, al no haberse puesto a su disposición
la documentación contable con suficiente
antelación; (ii) se abonaron honorarios en
exceso de lo previsto por el art. 261 de la
LGS al directorio, sin que existiera autoriza-
ción expresa de la asamblea; y (iii) se apro-
baron estados contables nulos, puesto que
(a) en los resultados del año 2013, los inte-
te
reses resarcitorios reconocidos en el plan de
facilidades de pago de AFIP no constituían
un crédito, como se consignó, sino una pér-
dida por un importe de aproximadamente
eu
dos millones de pesos, que debió ser reco-
nocida en los estados contables, y (b) tanto
en 2013 como en 2014, se reflejaron incorrec-
tamente sumas importantes por inmuebles,
sin mención del contenido.
R viró en un sentido distinto al previsto en el
Con respecto a la asamblea del 23/04/2015,
la sentenciante merituó que si bien la deci-
sión de no distribuir utilidades no podía ser
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
impugnada, en tanto fue votada favorable-
mente por las actoras y la sociedad estaba
so
inhibida de realizarlo de conformidad con la
normativa fiscal, correspondía (iii) declarar
la nulidad de la aprobación de los balances,
que tampoco estaban correctamente confec-
cionados; y (iv) que era igualmente nula la
om
aprobación de los salarios de los directores
por aplicación del art. 261 de la LGS.
Como si ello fuera poco, también resolvió
102 acoger la acción social de responsabilidad
deducida por las actoras en los términos del
Th
art. 276 de la LGS, remover a los directores
y condenarlos a restituir a la sociedad las
sumas injustificadamente percibidas.
Podríamos decir que se trataba de un
knock out a las demandadas, que se encon-
traban en el conteo final protagonizado por
los camaristas: solo restaba su confirma-
ción con la firma de la sentencia para esta
contienda.
Con estas premisas, era muy difícil dar
vuelta el resultado ya que, como expresa-
mos al comienzo del trabajo, en Derecho
Societario todo queda registrado en algún
libro y esta no era la excepción de esa regla.
rs
El contenido de las actas no podía ser
modificado y los balances ya habían sido
transcriptos, de modo que no había vuelta
atrás. Para torcer una sentencia condena-
toria solo quedaba el remedio previsto en
el art. 254, in fine, LGS, consistente en la
revocación del acuerdo impugnado que, de
todos modos, dejaba subsistente la respon-
sabilidad de los directores.
A pesar de lo expuesto, se torció el rumbo
que, según parecía, llevaría inexorable-
mente a la confirmación de la demanda;
254, LGS.
III. La asamblea del 18/09/2018
En la asamblea del 18/09/2018, con cuatro
años de litigio a cuestas, se decidió aumen-
tar el capital social del ente, a fin de afrontar
el pago de la sentencia condenatoria dictada
en autos “Rojas Elvira Máxima y otros c.
Obra Social del Personal de la Construcción
y otros s/ Daños y Perjuicios”.
Ante esta situación, las actoras eligieron
ejercer el derecho de receso autorizado por
el art. 245, LGS, notificando dicha decisión a
la sociedad el 26/09/2018.
La estrategia de los demandados había
consistido en desgastar a las actoras con la
intención de lograr su salida de la sociedad
y, de esa manera, su salida del pleito.
¿Recuerdan que hace unos instantes les
conté que un litigante podía salir del pleito
sin enterarse? Bueno, este es el caso. Vea-
mos por qué.

IV. El hecho nuevo: La falta de legitima-
ción activa
Una vez notificado el receso de las acto-
ras, la sociedad demandada puso en cono-
cimiento a la Cámara interviniente sobre tal
decisión.
Los demandados alegaron que las actoras
habían dejado de pertenecer a la sociedad,
te
razón por la que el interés en el pleito había
devenido abstracto dado que el resultado
del mismo incidiría exclusivamente en los
accionistas y ellas, a esa altura, no reunían
eu
tal carácter.
Siguiendo el hilo de ese planteo, la sala B
de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Comercial, dejó sentado un criterio de
R
vital importancia: el análisis de la legitima-
ción debe realizarse al momento de tomar
la decisión, aún de oficio, y aunque se haya
dictado una sentencia de primera instancia
n
precedida de dicho análisis. Es decir, no
existe el impedimento de que un juez de
so
una instancia ulterior analice la piedra basal
del litigio, consistente en la capacidad que
tienen las partes de serlo; ni cuando un juez
haya confirmado dicha capacidad, como en
el caso de análisis.
om
Ello, porque el paso del tiempo puede
influir en la relación sustancial entre los liti-
gantes; el juez debe fallar de acuerdo con las
circunstancias de hecho, no sesgar su análi-
sis a los planteos originarios ni a la dialéc-
Th
tica de una demanda y su contestación.
En tal sentido, la sala dijo que “En nada
obsta a que el planteo que pretende restar
legitimación a las accionantes fuera introdu-
cido luego de dictada la sentencia de primera
instancia. No solo porque se fundamentó en
el hecho nuevo deducido, sino porque, en
definitiva, el juez debe examinar la legiti-
mación aún de oficio. De no aceptarse este
Jaime Roig
temperamento podría llegarse a la absurda
situación de que el magistrado, a pesar de
advertir la falta de legitimación ad causam
de las partes, dictara so pretexto de una
suerte de preclusión, una sentencia contra
—o en beneficio de quien sin ser parte en
rs
la relación sustancial figura como tal en el
pleito (conf. CNCom., esta sala, 26/10/1993,
‘Lamonato Alberto c. Renault Argentina SA
s/ ordinario’)”.
En consecuencia, al perder el carácter de
accionistas, condición sine que non para que
las hermanas Arias pudieran reclamar la
nulidad de las asambleas y la remoción de
las autoridades societarias, su pretensión
cayó por su propio peso.
V. La subyacencia de una injusticia
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
No hay dudas de que el fallo, técnica-
mente, es correcto. Está bien fundamentado
y remite a numerosos precedentes. Podría-
mos decir, como corolario del mismo, que
el receso aniquila todos los derechos socie-
tarios que no estén limitados al reclamo de
reembolso de la participación del accionista
recedente. Y estaríamos en lo cierto. Pero
ello no evita que, por debajo, se cometa una
injusticia.
El paso del tiempo fue un factor de peso
en la decisión de las hermanas Arias, segu-
ramente hastiadas por la situación y los
103
efectos desastrosos que genera la tramita-
ción de una contienda judicial entre per-
sonas que deberían compartir una cierta
affectio societatis.
La sala B recibió los autos el 10/10/2018,
apenas unos días después de la notificación
del ejercicio del receso, razón por la que
no tuvo incidencia en el desenvolvimiento
de los hechos. Tampoco podía analizar los
motivos que habían llevado a receder a las
hermanas Arias, pese a que se trataba del
 El accionista litigante, el accionista cautivo: Vale más morir que renunciar
aumento de capital decidido para cancelar
la indemnización resuelta a favor de los
herederos de un paciente que se había sui-
cidado en la Clínica San Jorge (¡!), ya que se
trata de una decisión que debe sustraerse
del análisis jurisdiccional. Menos aún consi-
derar el argumento de oposición al traslado
del Hecho Nuevo presentado de manera
extemporánea.
te
Decimos que subyace la injusticia, por-
que las hermanas Arias habían probado
que la sociedad y sus autoridades no habían
actuado correctamente. Más aun, podría-
eu
mos decir, sin riesgo de equivocarnos, que
si el aumento de capital se resolvía unos
meses después, las hermanas Arias habrían
resultado victoriosas en el pleito.
R
Fíjese Ud., lector, que un análisis pro-
fundo de la cuestión lleva a concluir que
lo que podría haber sido una mala praxis
de las autoridades del nosocomio, eviden-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
ciada en el suicidio de un paciente, es lo
que termina “salvando” a sus autoridades.
so
Si todo hubiera funcionado correctamente
dentro de la Clínica San Jorge, el paciente
no debería haber muerto, tampoco hubiera
sido necesario el aumento de capital y,
consecuentemente, las hermanas Arias
om
continuarían siendo sus accionistas. Qué
paradoja!
Es importante destacar que las juezas de
104 la sala B no fueron ajenas a los efectos disva-
liosos que el receso había aparejado y deci-
Th
dieron no cargar a las hermanas Arias con
las costas.
VI. Conclusión
Como dijimos en otros trabajos, las cues-
tiones societarias no deberían dirimirse en
contiendas con trámite ordinario, cuando
la mayoría abrumadora de la prueba es
instrumental.
El paso del tiempo, además de insegu-
ridad jurídica, conlleva gastos y contin-
gencias que solo perjudican la marcha de
la actividad empresaria. Tómese nota de
que logra un efecto irreversible: condenar
al cautiverio al accionista que, aun cuando
rs
gane la contienda, perdió en expectativas,
calidad y años de vida.
El abogado que asesore al cliente debe
adelantarle que, durante algunos abriles,
deberá permanecer, aun en contra de su
voluntad, como accionista de la sociedad
a la que demande, bajo apercibimiento de
perder el juicio que está por iniciar. Imagino
esa conversación con el abogado...
Cliente: Dr., ¿cuánto estima que puede
demorar este juicio?
Abogado: Mire, es aventurado hacer un
cálculo preciso, pero, como mínimo, cuatro
años, si es que la Cámara debe intervenir,
como seguramente pasará...
Cliente: ¿Y como máximo?
Abogado: ¿Ocho años?
Cliente: Uf... ¡Es mucho tiempo! ¡Qué
locura! ¡¿Cómo funciona esta justicia?! ¿Qué
pasará si muero en ese lapso?
Abogado: Sus herederos serán beneficia-
dos con lo que resulte del juicio...
Cliente: Perfecto! Pero... ¿y si renuncio a
participar de esta sociedad?
Abogado: Si renuncia a la sociedad,
renuncia al juicio y, posiblemente, termine
resignando más dinero del que perdió.
El accionista pensó, quizás como Ud.,
sobre lo que podía pasar si se moría durante
la contienda. En este caso, la ley beneficia

al que se muere por sobre el que renuncia.
Otra paradoja.
En conclusión, el inexorable paso del
tiempo, excesivo en gran número de casos y,
desgraciadamente, marca registrada del sis-
tema judicial local, configura un incentivo
para desgastar al litigante, que permanece
cautivo de un litigio, durante años. Adicio-
nalmente, la indemnización originada por
te
eu
R
n
so
om
Th
Jaime Roig
un hecho acaecido años antes no llega a ser
satisfecha de manera justa con los regíme-
nes de actualización vigentes. Por último,
un error procesal puede ser desencadenante
de un resultado judicial adverso.
rs
Todos estos argumentos impiden que la
celebración de una asamblea que revoque el
acuerdo impugnado sea la primera opción
del administrador o sociedad demandados.
Sociedades - Comentarios Jurisprudenciales
105
Th
om
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 CONCURSOS Y QUIEBRAS

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Doctrina
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Comentarios Jurisprudenciales
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 Doctrina

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El cheque de pago

te
diferido frente al concurso

eu
preventivo del librador
R
Rómulo Rojo Vivot (*)
n
so
om
Th

(*) Abogado, Magíster en Derecho Empresario Económico (UCA). Posgrado

en Derecho Empresario (Universidad Austral).
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
Sumario: I. Introducción.– II. ¿Deben pagarse los cheques de pago diferido
cuando el librador peticiona su concurso preventivo?– III. Multa, inhabilita-
ción y el cierre (compulsivo) de la cuenta corriente bancaria por rechazo de
cheques.– IV. Consideración final.
I. Introducción
Pongamos por caso que una empresa
te
libró, antes de solicitar la apertura de su
concurso preventivo, cheques de pago dife-
rido con fecha de pago posterior a dicho acto
procesal.
eu
En el mismo escrito en que peticiona la
convocatoria de acreedores, también soli-
cita al juez concursal, que oficie a las entida-
des bancarias con las que la empresa opera,
con el fin de ordenarles que se abstengan de
R significativos.
abonar dichos cheques, haciendo constar
como causa del rechazo la leyenda “orden
judicial de no pagar por presentación en
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
concurso del librador”.
Asimismo, solicita que se les comunique
so
a los bancos que los rechazos no deben ser
informados al BCRA ni deben ser computa-
dos a los fines de aplicación de multas.
Además, que deben abstenerse de cerrar
om
la cuenta corriente por efecto del rechazo
de tales cheques (en su caso, proceda a su
reapertura). Idéntica solución requiere para
aquellos cheques que fueron rechazados
110 dentro de los treinta días corridos anterio-
res a su presentación concursal.
Th
También solicita se libre oficio al BCRA, a
fin de comunicarle que se abstenga de inhabi-
litar al concursado como cuentacorrentista.
La situación planteada, que se presenta
en la gran mayoría de los concursos pre-
ventivos, incursiona en la temática de las
medidas dictadas por los jueces concursa-
les que tienden a preservar la igualdad de
rs
tratamiento de los acreedores, y a evitar
que se afecte la continuidad de la actividad
del deudor que ha declarado su estado de
cesación de pago. La conjunción de estos
dos valores es determinante para decidir la
medida solicitada por el concursado.
La finalidad de este trabajo es reseñar la
normativa que regula la materia y analizar
los resultados de la interpretación doctrina-
ria y jurisprudencial, poniendo en eviden-
cia los puntos de conflicto más usuales y
II. ¿Deben pagarse los cheques de pago
diferido cuando el librador peticiona su
concurso preventivo?
La primera cuestión que corresponde ana-
lizar es la situación del crédito instrumen-
tado en un cheque de pago diferido, cuya
exigibilidad se ha proyectado luego de la
presentación en concurso del librador. El
interrogante acerca de si debe ser pagado o
quedar sometido a las normas y principios
que rigen la materia concursal, surge de la
antinomia que existe entre las normas que
regulan la materia.
II.1. Normativa aplicable
El último párrafo del art. 54 de la Ley de
Cheques (LCH) establece que los cheques
de pago diferido son oponibles y eficaces
frente al concurso preventivo del librador.
La interpretación literal de la proposición
contenida en la norma parece indicar que, el
cheque con libramiento anterior a la presen-
tación en concurso y cuyo pago es exigible
luego de dicho acto, debe ser pagado cuando

existen fondos disponibles en cuenta y/o
acuerdo para girar en descubierto.
Sin embargo, la normativa del BCRA
(Comunicación “A” 6762 al 22/08/2019) que
reglamenta el funcionamiento del contrato
de cuenta corriente bancaria (art. 66 de la
LCH), dispone como causal de rechazo de
cheques al “concurso preventivo del libra-
dor, declarado judicialmente, siempre que
te
el cheque fuera emitido hasta el día anterior
a la fecha de presentación de la solicitud de
apertura y su fecha de pago sea posterior a
ella” (6.1.3.7 y 6.4.6.5). Para que la normativa
eu
del BCRA resulte operativa, es necesario
que las entidades financieras sean informa-
das de la situación concursal del titular de la
cuenta corriente bancaria.
R afectación a la igualdad de los acreedores
Por otro lado, el art. 17 de la LCQ declara
ineficaces de pleno derecho los actos que
alteran la situación de los acreedores por
causa o título anterior a la presentación en
n
concurso (art. 16 de la LCQ y art. 876 del
Cód. Civ. y Com.). Siendo que la fuente
so
obligacional del crédito instrumentado en el
cheque de pago diferido es anterior a la pre-
sentación, la única forma válida mediante
la cual el portador del cheque podría aspi-
rar al cobro de su crédito se encuentra en el
om
propio procedimiento preventivo (arts. 32 y
43 de la LCQ).
Para supuestos como el analizado, parece
existir cierta incompatibilidad entre lo dis-
puesto por la legislación específica en mate-
Th
ria de cheques, la reglamentación del BCRA
y la normativa concursal. Ello trae apare-
jado un conflicto de normas y una colisión
de intereses contrapuestos, que determina
la necesidad de establecer cuáles deberán
aplicarse.
Su determinación no solo es teórica, sino
también de trascendencia práctica, pues
en función del criterio adoptado derivan
Rómulo Rojo Vivot
consecuencias procesales y sustanciales que
se reflejan en todo el análisis del instituto.
II.2. Doctrina concursal y jurisprudencial
En la doctrina concursal y jurisprudencial
rs
no existe consenso acerca de la normativa
que debe prevalecer. Las diferentes pos-
turas pueden sintetizarse de la siguiente
manera:
a) Por un lado, están quienes niegan la
posibilidad de impedir el pago de este tipo
de cheques (1). El argumento sustancial,
para arribar a dicha conclusión, se reduce a
afirmar que el caso concreto integra el con-
tenido objetivo del juicio expresado en el
art. 54 de la LCH (2). En tal virtud, conside-
ran que no es sustento aceptable la eventual
pues, frente a dicho principio, existe una
excepción legal.
A lo expuesto, agregan que la sanción del
Concursos y Quiebras - Doctrina
art. 54 de la LCH (1997) fue posterior a la
reforma de la ley concursal (1995), por lo
que la ley posterior prevalece sobre la pro-
mulgada con anterioridad. En tal sentido,
consideran que el legislador incorporó el
último párrafo del art. 54 de la LCH con la
finalidad de fortalecer la confianza pública
y garantizar la circulación del crédito docu-
mentado en el cheque de pago diferido,
excluyéndolo de los efectos concursales y
111
 (1)  HEREDIA, Pablo, “Tratado exegético de
derecho concursal”, Ed.  Ábaco, Buenos Aires, 2000,
t. I, p. 432. MONTAGNA, Gastón, “Concurso preven-
tivo. Cheques. La ineficacia concursal tergiversada”,
LA LEY 2000-F, 1017.
 (2)  CNCom., sala B, 24/05/2001, “Electroláser
Ingeniería SA”. CNCom., sala B, 16/11/1999, “Trans-
portes, Materiales y Equipos SA”. CNCom., sala D,
31/08/1998, “Curtiduría Fuentes SRL”. CAp.CivilyCo-
mercial, sala II, Mar del Palta, 16/11/2016, “Ostramar
SA”.
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
de la ruptura de la cadena de pagos que ella
apareja.
Por otro lado, están los que afirman que la
presentación al cobro y el pago se encuen-
tran fuera del ámbito de aplicación de la pro-
hibición contenida en el art. 16 de la LCQ.
Ello, por cuanto que el sujeto alcanzado por
la norma es el concursado y, en el caso, la
presentación al cobro es un acto realizado
te
por el tenedor del cheque, y quien paga es el
banco girado y no el concursado (3).
Asimismo, están quienes consideran
eu
que la reglamentación del BCRA releva de
cualquier otra interpretación distinta a su
significación literal, en tanto explicita que
el rechazo corresponde cuando se ha decla-
rado judicialmente la apertura del concurso
preventivo del librador. La Ley de Cheques
R encuentra sustento normativo en la regla-
y la normativa del BCRA no contemplan la
presentación en concurso entre las causales
que habilitan al banco a rechazar el pago
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
y a abstenerse de comunicar su rechazo al
BCRA. Lo expuesto implica sostener que,
mientras no se dicte sentencia de apertura,
so
no es dable considerar aplicable las normas
reglamentarias del BCRA ni los principios y
efectos concursales.
om
También están aquellos que declaran la
inconstitucionalidad de las normas regla-
mentarias del BCRA, en tanto contradicen
la ley formal violando el sistema de pre-
112 lación del orden jurídico y el principio de
división de poderes.
Th
Con base en tales premisas, desestiman
la suspensión del pago de los cheques, con-
siderando que su tenedor tiene derecho a
 (3)  TOBÍAS CÓRDOVA, Gonzalo, “¿Deben o no
pagarse los cheques de pago diferido librados por
el concursado antes de su solicitud de concurso?, DJ
2009-2, 1157.
percibir su crédito cuando existen fondos o
autorización para girar en descubierto (4).
b) No obstante, la mayoría de la doc-
trina (5) y de la jurisprudencia (6) con-
sidera que corresponde hacer lugar a la
rs
medida solicitada y comunicar a los ban-
cos que no paguen los cheques de pago
diferido. En tal sentido, declaran que no es
dable admitir la posibilidad que los bancos
puedan abonar tales cheques, toda vez que
su pago quebrantaría el principio concursal
de la par conditio creditorum de los acree-
dores concursales. Ello, por cuanto que la
situación de quienes pudieran invocar cré-
ditos frente al concurso, con apoyatura en
dichos títulos, se encuentran comprendidos
en la regla de los arts. 16, 17 y 32 de la LCQ.
A lo expuesto, agregan que tal solución
mentación del BCRA (7).
De acuerdo con esta exégesis, en el caso
que el portador hubiese cobrado el cheque
 (4)  JNCom, Nº  23 Sec. Nº  46, 14/02/2019, “Elec-
tro World Group Argentina SA”. JNCom Nº  20 Sec.
Nº 40, 09/09/2016, “Ditale SA”.
 (5)  CORDOBA, Carlos, “Los cheques de pago dife-
rido y la presentación en concurso preventivo del
librador”, JA 1999-II-723. GAMES, Fernando, “Cheque
de pago diferido. Su oponibilidad frente al concurso
del librador”, LLGran Cuyo 2000-11. LORENTE, Javier,
“Cheques y concurso Preventivo”, en ROUILLON,
Adolfo (dir.), Derecho Concursal, Ed. La Ley, Buenos
Aires, Universidad Austral, 2004, p. 467. VEDROVNIK,
Marcelo, “Multa por rechazo de cheques, cierre de
cuenta corriente bancaria y concurso preventivo”,
LLLitoral 2014 (julio), p. 602.
 (6)  CNCom., sala A, 20/05/2014, “Emprendi-
mientos del Sud SA”. CNCom., sala B, 07/12/1999,
“Ablo SA”. CNCom., sala D, 16/04/2019, “Electro World
Group Argentina SA”. CNCom., sala F, 19/12/2013,
“Havalon SRL”.
 (7)  MOSSO, Guillermo, “Tratamiento concursal
de los cheques de pago diferido”, ED 186-1200.

con posterioridad a la presentación en con-
curso, corresponderá intimarlo a restituir su
importe (arts. 119 y 121 de la LCQ). Esto se
debe a que la sanción de ineficacia prevista
en el art. 17 de la LCQ procede como cau-
sal objetiva ante la constatación de haberse
infringido la prohibición establecida en el
art. 16 de la LCQ, la cual rige —tanto para
el deudor como para el acreedor— desde la
presentación en concurso preventivo.
te
En el supuesto que el banco hubiese
pagado el cheque, no obstante, la comuni-
cación judicial, debe asumir su responsabi-
eu
lidad por haber realizado un pago indebido,
acreditando las sumas pagadas a favor del
cliente. En tal caso, el banco tendrá derecho
a repetir las sumas que le haya pagado al
tenedor del cheque.
R temática y armónica de la Ley de Cheques
II.3. ¿Antinomia? Criterio de solución
En la situación planteada parece existir
n
una contradicción entre distintas normas
pertenecientes a un mismo sistema jurídico,
so
que concurren en el ámbito temporal, espa-
cial, personal y material de validez, y que
atribuyen consecuencias jurídicas incom-
patibles entre sí que impiden su aplicación
simultánea.
om
Sin embargo, cuando uno comienza a des-
entrañar y precisar el contenido de la pro-
posición jurídica establecida en el art. 54 de
la LCH, su relación con otras disposiciones
de la misma ley y con las disposiciones de
Th
otras leyes que refieren al mismo asunto,
descubre que el caso concreto sometido a
análisis, aparentemente incluido en la pro-
posición jurídica, no corresponde al conte-
nido objetivo del juicio que ella enuncia.
Tanto es así que el art. 66 de la LCH esta-
blece que el BCRA es la autoridad de apli-
cación de la Ley de Cheques y es quien
reglamenta las condiciones y requisitos de
Rómulo Rojo Vivot
funcionamiento de las cuentas corrientes.
Conforme a las facultades conferidas por
la Ley de Cheques, la reglamentación del
BCRA dispone que, el concurso preventivo
del librador, genera la imposibilidad de
proceder al pago del cheque de pago dife-
rs
rido (pto. 6.1.3. Comunicación “A” 6762).
Resulta indudable que la reglamentación
del BCRA puso punto final al debate. El
carácter universal del proceso concursal,
no comporta mengua ni menoscabo de los
poderes y funciones atribuidos a las autori-
dades administrativas por las leyes que las
instituyen y les confieren sus competencias
respectivas.
En ese contexto, una interpretación sis-
impone concluir que la “oponibilidad” y
“eficacia” que el art.  54 de la LCQ le reco-
noce al cheque de pago diferido, refiere a la
invocabilidad del derecho creditorio conte-
nido en el título para sustentar la pretensión
Concursos y Quiebras - Doctrina
de incorporarse a la masa pasiva del con-
cursado, por oposición al cheque posdatado
que es inoponible a esos mismos efectos
(art. 23 de la LCH).
Por lo demás, no es dable aferrarse al sen-
tido literal de los términos utilizados por
el art. 54 de la LCH, cuando su interpreta-
ción nos lleva a conclusiones reñidas con
los principios y con la finalidad de la ley
113
concursal.
Conforme resulta del art. 32 de la LCQ,
todos los titulares de créditos, que reconoz-
can causa o título anterior a la presentación
del deudor en concurso preventivo, quedan
sometidos al ineludible proceso de veri-
ficación. Asimismo, los arts.  16 y 17 de la
LCQ prohíben al concursado realizar pagos
que importen alterar la situación de dichos
acreedores. Por su parte, el art. 21 de la LCQ
dispone que, luego de declarada la apertura
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
del concurso preventivo, el acreedor no
puede iniciar nuevas acciones de contenido,
contra el concursado, con fundamento en
tales causas o títulos. Estas normas, que
responden a la necesidad de mantener la
igualdad entre los acreedores, imponen que
todos los acreedores deben incorporarse al
pasivo concursal mediante los mecanismos
específicos previstos por el ordenamiento
concursal para el reconocimiento de su
te
derecho creditorio.
En este contexto, no es dable interpretar que
el art. 54 de la LCQ otorgue preferencia tem-
eu
poral a un crédito quirografario por estar ins-
trumentado en un cheque de pago diferido.
Menos aún, sin siquiera tener que verificar el
crédito ni justificar la causa de la obligación.
Incluso para impedir una connivencia frau-
R
dulenta entre el concursado y el portador del
cheque, posibilitando al deudor sustraer acti-
vos sin explicación plausible de la causa de la
obligación por parte del acreedor.
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
No existe una justificación objetiva para
so
fundar una interpretación contraria. La
creación, aplicación y reconocimiento de
cualquier prerrogativa debe surgir en forma
expresa de la ley y debe ser interpretada con
criterio restrictivo. Si el legislador hubiese
om
querido otorgar una preferencia temporal
para percibir la acreencia instrumentada
en los cheques de pago diferido, lo hubiera
contemplado en forma expresa del mismo
114 modo que lo hizo respecto al pronto pago
de los créditos laborales (art. 16 de la LCQ),
Th
los gastos de conservación y justicia (art. 240
de la LCQ), boleto de compraventa (art. 147
de la LCQ), los créditos con garantías reales
(arts. 21 y 23 de la LCQ), los contratos con
prestaciones recíprocas pendiente (art. 20 de
LCQ) y el contrato de leasing (art. 11 de la
ley 25.248).
Por lo demás, aun cuando por vía de hipó-
tesis se considerase que el cheque es eficaz
para perseguir el pago del crédito que ins-
trumenta, ante el rechazo por aspectos for-
males del título o por falta de fondos para
atender su pago, ¿estaría excluido de los efec-
tos previstos por el art. 21 de la LCQ? ¿Podría
rescatar los cheques a fin de evitar su ejecución?
rs
Frente a la situación planteada, no existe
justificación objetiva para fundar su opo-
nibilidad y eficacia frente al concurso, pues
el tenedor del cheque rechazado no puede
promover acción individual para efectivizar
el cheque ni el deudor cancelar el crédito.
En cualquier caso, la verificación de créditos
sustituye cualquier procedimiento de carác-
ter ejecutivo. A partir de allí, su expectativa
es lograr el cobro de su crédito en la medida
del dividendo que se acuerde en el concor-
dato que reciba homologación (arts. 55 y 56
de la LCQ y 941 del Cód. Civ. y Com.).
En tal sentido, pienso que una interpreta-
ción literal del art. 54 de la LCH implicaría
reconocer un privilegio o preferencia de
cobro no previsto en la ley concursal, y que,
además, es incompatible con las normas y
los principios que el ordenamiento concur-
sal consagra y pretende asegurar.
En cualquier caso, considero que la solu-
ción propuesta se impone en tanto que la
materia involucrada está directamente vin-
culada con el interés de la masa de acree-
dores y la continuidad de la actividad del
concursado. No solo favorece la reorganiza-
ción y preservación de las empresas viables
y la conservación de las fuentes de trabajo,
también prioriza los principios del ordena-
miento concursal.
Por lo demás, la suspensión del pago de
los cheques permitirá al concursado utilizar
los escasos recursos que obtiene por su acti-
vidad a la producción de los bienes y servi-
cios que elabora, y al pago de los sueldos de
sus trabajadores. Mejorará las posibilidades
de generar el flujo de fondos necesarios para

maximizar el valor del activo y afrontar el
pago de las acreencias con menor costo para
todas las partes afectadas por el concurso.
Además, se evita agravar la insolvencia y
afectar las expectativas de cobro de los res-
tantes acreedores quirografarios.
Por otro lado, esta solución procura evi-
tar que el rechazo de los cartulares sean
computados a los efectos del cierre de la
te
cuenta bancaria y la inhabilitación del con-
cursado para operar en cuenta corriente
bancaria. El mantenimiento operativo de
las cuentas bancarias deviene indispensa-
eu
ble para la prosecución normal de la activi-
dad del concursado. Una solución contraria
podría comprometer gravemente la reorga-
nización y preservación de la empresa.
No obstante, también pienso que no
R
debe soslayarse la valoración crítica sobre
la práctica de ciertos deudores consistente
en librar una gran cantidad de cheques a
n
sabiendas que, al momento de su presen-
tación al cobro, no van a ser pagados del
modo previsto.
so
Frente a circunstancias objetivas, tales
como las evidenciadas por el libramiento de
cheques de pago diferido para luego pre-
om
sentarse en concurso preventivo y solicitar
la suspensión cautelar del pago, es obliga-
ción del juez denunciar en forma oficiosa la
posible existencia de comisión de un delito
(art. 302 del Cód. Penal) (8). Incluso podría
encomendar a la sindicatura que compulse
los registros y documentación contable de
Th
la concursada e informe (a) a cuáles obli-
gaciones se aplicaban los cheques (v.gr.,
préstamos, compra de bienes de cambio,
 (8)  CNPenal Econ., sala B, 24/06/2003, “Patrón
Costas, Héctor en Centenary SA”, LA LEY 2004-A,
285. RAMAYÓN, Nicolás, “El delito de libramiento de
cheques sin provisión de fondos frente al concurso
o quiebra del librador”, DJ 2002-3, 1070.
Rómulo Rojo Vivot
etc.); (b) cuántos eran los fondos disponi-
bles en las cuentas corrientes en cada una
de las fechas de libramientos de los cheques
y cuánto es el límite de acuerdo para girar
en descubierto; (c) cuál fue el ingreso pro-
medio por ventas del deudor concursado;
rs
(d) cuáles eran los créditos pendiente de
cobro por parte del concursado; (e) el movi-
miento normal de fondos en la cuenta
corriente; (f) rechazo de otros cheques con
anterioridad al libramiento, entre otros.
III. Multa, inhabilitación y el cierre (com-
pulsivo) de la cuenta corriente bancaria por
rechazo de cheques
Aun cuando las causales o situaciones
que pueden motivar el cierre de la cuenta
corriente son establecidas por cada enti-
dad en los respectivos contratos, también
existen normas reglamentarias dictadas
por el BCRA que pueden conducir al cie-
rre de la cuenta y a la inhabilitación del
cuentacorrentista.
Concursos y Quiebras - Doctrina
A continuación, analizaré la normativa
que regula la materia y las distintas solucio-
nes propuestas por la doctrina concursal y
jurisprudencial. En este aspecto hay varias
cuestiones a considerar.
III.1. Normativa aplicable
a) Cheques rechazados: Las entidades ban-
115
carias tienen la obligación de informar al
BCRA los rechazos de cheques por defectos
formales, por la no registración de cheques
de pago diferido, así como los producidos
por insuficiente provisión de fondos en
cuenta o por no contar con autorización
para girar en descubierto (1.5.2.11 y 6.4.3.).
El BCRA administra la “Central de che-
ques rechazados” en la que figuran, sobre
la base de la información provista por las
entidades financieras, la nómina de las
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
personas responsables de los rechazos y sus
eventuales cancelaciones (8.1. y 8.2.1.). Esta
información está disponible para el público
en general.
b) Multas por rechazos de cheques: La nor-
mativa del BCRA establece, al igual que el
art. 1º de la ley 25.730, que el rechazo por
defectos formales, por insuficiencia de fon-
dos o por rechazo a la registración de che-
te
ques de pago diferido, da lugar a una multa
equivalente al 4% del valor rechazado con
un mínimo de $100 y un máximo de $50.000.
El importe se reducirá al 2%, con un mínimo
eu
de $50 y un máximo de $25.000, cuando se
cancele el cheque motivo de la sanción den-
tro de los 30 días corridos desde el rechazo,
circunstancia que deberá ser fehaciente-
mente acreditada ante el girado (6.5.).
R
El importe de las multas será debitado
de las respectivas cuentas por las entidades
bancarias. Se considera que se configura
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
también esa percepción cuando se haya
debitado el correspondiente importe de la
so
cuenta corriente generando saldo deudor
o se haya verificado el pago por cualquier
otro medio libremente convenido. La enti-
dad bancaria deberá poner en conocimiento
del BCRA el cobro de las correspondientes
om
multas, que debitará su importe de la cuenta
especial abierta por la entidad en el BCRA
(1.5.2.11., 6.5.2., 6.5.3., 8.6. y 11.1.).
116
c) Inhabilitación por falta de pago de las mul-
tas: En caso de que la multa no sea pagada
Th
dentro de los 30 días corridos desde que el
banco notificó el rechazo al cliente, el BCRA
podrá inhabilitar al cliente para operar en
cuenta corriente bancaria, incluyéndolo en
la “Central de cuentacorrentistas inhabilita-
dos” (8.1. y 8.2.2.). A esta información solo
tienen acceso las entidades financieras.
Las entidades deben proceder al cierre de
las cuentas dentro de los 30 días corridos,
contados desde la fecha en que la infor-
mación se encuentre disponible para los
usuarios del sistema en la “Central de cuen-
tacorrentistas inhabilitados” (9.1.2. y 9.1.3.).
La inhabilitación originada en la falta de
rs
pago de la multa cesa dentro de los 30 días
corridos desde la fecha en que se compruebe
y demuestre la cancelación de la totalidad
de las multas vencidas. En caso de no can-
celarse las multas, los efectos de la inhabili-
tación para operar en cuenta corriente cesan
a los 24 meses contados a partir de la inclu-
sión en la base. Los cuentacorrentistas son
excluidos de la central a partir del venci-
miento de los plazos mencionados (8.8.1.1.).
d) Excepción al régimen legal aplicable al
rechazo de cheques: Sin embargo, el pto. 6.4.6.5
de la Comunicación “A” 6762 del BCRA
dispone que, cuando el cheque es recha-
zado por haberse declarado judicialmente
el concurso preventivo del librador (6.1.3.
y 6.1.1.2.), no debe comunicarse al BCRA ni
computarse a los fines de aplicación de mul-
tas e inhabilitaciones de cuentacorrentistas.
En caso de que sea necesario modificar
la información de rechazo, la entidad debe
efectuar la pertinente comunicación al
BCRA, a fin de dar de baja o modificar el
registro (6.4.7.). A tal fin, es necesario que
las entidades bancarias sean informadas ofi-
cialmente de la situación concursal del titu-
lar de la cuenta corriente bancaria.
III.2. Doctrina concursal y jurisprudencial
III.2.a. Cheques rechazados con posteriori-
dad a la presentación
i) Por aplicación de las normas del BCRA,
la jurisprudencia admite disponer la comu-
nicación a las entidades bancarias a efec-
tos que, los cheques de pago diferido que
cumplan los requisitos establecidos por la

autoridad de contralor, no se computen a
los fines de aplicación de multas y se elimi-
nen las que se hubiesen registrado (9). En el
caso que el importe de la multa haya sido
debitado de la cuenta del librador, el banco
deberá proceder a su reintegro (10).
Del mismo modo, es conducente ordenar
al BCRA que se abstenga de inhabilitar al
concursado para operar en el sistema finan-
te
ciero o, en su caso, proceda a su rehabilita-
ción, en la medida que la sanción dispuesta
estuviera motivada por la aplicación de
multas por el rechazo tales cheques.
eu
Por otro lado, la mayoría de los antece-
dentes jurisprudenciales admiten ordenar
a las entidades que se abstengan de cerrar
la cuenta bancaria y disponer su reapertura,
en la medida que el cierre se hubiese pro-
R sentación judicial del deudor solicitando su
ducido a consecuencia del rechazo de tales
cheques (11). Siendo que la imposibilidad
de atender al pago de tales documentos
n
viene impuesta por la ley (arts. 16 y 17 de la
LCQ), no es dable aceptar que dicha causal
pueda ser invocada para justificar el cierre
so
de la cuenta corriente.
No se trata de imponer a las entidades
bancarias la reapertura o el mantenimiento
om
de las cuentas, sino evitar que la multa, la
inhabilitación y el cierre de cuenta bancaria
tenga por causa eficiente un proceder con-
trario a la reglamentación del BCRA (12).
ii) No obstante, se ha decidido que la
Th
imposición de la multa excede el ámbito de
conocimiento del juez concursal y debe ser
 (9)  CNCom., Sala A, 04/11/2013, “Hospilab SA”.
CNCom., Sala B, 31/03/2014, “Moviliare SA”.
 (10)  CNCom., Sala B, 20/03/2018, “Dulcypas SA”.
 (11)  CNCom., Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa
SA”. CNCom., Sala B, 31/03/2014, “Moviliare SA”.
 (12)  CNCom., Sala F, 28/03/2019, “Big Bloom SA”.
Rómulo Rojo Vivot
revisada por la propia autoridad bancaria
frente a un concreto reclamo del concur-
sado. A los efectos de obtener la eliminación
de las multas registradas y la reapertura de
la cuenta bancaria, el concursado debe acre-
ditar haber realizado gestiones a los fines de
rs
obtener extrajudicialmente la medida soli-
citada y documentar las razones —legales,
reglamentarias o de otra índole— esgrimi-
das por la entidad bancaria para denegar la
solicitud (13).
También se ha desestimado la medida
consistente en que se oficie a las entidades
bancarias a fin de ordenarles que no infor-
men el rechazo de tales cheques. En tal
sentido se considera que en caso que las
entidades bancarias, a pesar de haber reci-
bido el oficio que comunica la fecha de pre-
concurso preventivo, hubiesen procedido
de manera distinta y el BCRA hubiese inha-
bilitado a causa de los aludidos rechazos, la
entidad financiera debe asumir su respon-
Concursos y Quiebras - Doctrina
sabilidad (1.5.2.7 y 1.5.2.11) y la concursada
podrá efectuar los reclamos y las peticiones
que crea necesarias, mediante el cauce pro-
cesal que estime pertinente y ante el juez
que corresponda (14).
Respecto a esta última decisión, pienso
que cuando existen circunstancias que, en
el supuesto de no ordenarse la medida,
son susceptibles de producir perjuicios de
dificultosa o imposible reparación para la 117
actividad del concursado (v.gr., cierre de
cuenta e inhabilitación de la concursada y
el firmante de los cheques), no se debe pres-
cindir del referido peligro, siendo necesario
 (13)  CNCom., Sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa
SA”. CNCom., Sala D, 12/03/2019, “Gongzhu Tech
Development SA”.
 (14)  CNCom., Sala D, 16/04/2019, “Electro World
Group Argentina SA”.
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
evitar que las entidades financieras infrin-
jan la normativa aplicable.
III.2.b. Cheques rechazados con anteriori-
dad a la presentación
i) Respecto de los cheques librados y
rechazados con anterioridad a la presenta-
ción en concurso, hay quienes consideran
que corresponde modificar el registro, por
te
cuanto el deudor concursado se encuentra
imposibilitado legalmente de efectuar su res-
cate y de pagar las multas (arts. 16 y 17 de la
LCQ) (15). En este contexto, se declara que
eu
las entidades bancarias deben abstenerse
de informarlos como cheques rechazados
al BCRA, no pudiendo debitar el importe
de la multa ni computarlos a los efectos del
cierre de la cuenta corriente (16). También
hay antecedentes en los cuales se ordenó
R proveedores, servicios y demás obligacio-
al BCRA que suprima de sus registros los
cheques informados y que no sean conside-
rados a los efectos de la inhabilitación (17).
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Sin embargo, otros consideran improce-
dente modificar la información de rechazo,
so
desde que la ley concursal no contiene nin-
guna norma que habilite a prescindir de la
reglamentación bancaria. En tal sentido,
destacan que el trámite concursal no puede
om
constituirse en un medio indirecto para elu-
dir las normas administrativas sobre multas
e inhabilitación (18). Una solución en contra-
rio importaría inmiscuirse en las facultades
118
Th
 (15)  GELIS, Benjamín, “La circular OPASI II, el
cheque de pago diferido y el concurso del librados:
una solución kafkiana”, ED 188-1119.
 (16)  CNCom., sala A, 20/12/2000, “Talleres Maestra
Rodríguez SA”.
 (17)  JNCom. Nº 20 Sec. Nº 40, 20/08/2013, “Hospi-
lab SA”.
 (18)  CNCom., Sala de feria, 03/08/2006, “Magal-
cuer SA”. CNCom., Sala A, 23/08/2001, “Polgraf SA”.
CNCom., Sala D, 13/08/2015, “Logistech SA”. CNCom.,
otorgadas al BCRA, quien debe adoptar
las medidas que le competen como autori-
dad de contralor, aplicando las disposicio-
nes legales y reglamentarias que le fueron
atribuidas.
rs
ii) Por su parte, también están quie-
nes consideran procedente disponer la
rehabilitación para operar en el mercado
financiero (19) y la reapertura de la cuenta
corriente bancaria (20), aun cuando se haya
producido con motivo de cheques rechaza-
dos antes de la presentación en concurso.
Ello en tanto resultan indispensables para
superar la crisis que lo ha llevado a pedir
la convocatoria, posibilitando la continui-
dad de las actividades relacionadas con el
giro habitual del concursado (v.gr., cobro
de acreencias, pago de salarios, impuestos,
nes posconcursales) (21).
Sin embargo, muchos consideran que
cuando la decisión de cerrar la cuenta obe-
deció al incumplimiento de las obligaciones
contractuales o de las disposiciones especí-
ficas que regulan la materia, no corresponde
por vía jurisdiccional imponer la reapertura
Sala F, 14/12/2017 “Álvarez Hnos. SA”. CNCom., Sala
F, 16/11/2010. “Euroflon SA”.
 (19)  CNCom., sala B, 30/12/1994, “Pescargen SA”.
 (20)  CNCom., Sala A, 20/12/2000, “Talleres Maes-
tra Rodríguez sa”. CNCom., Sala B, 17/08/1999,
“Oliverio SRL”. CNCom., Sala E, 04/03/2011, “Miguel
Ángel Gallego y Asociados SA”. CNCom., Sala F,
04/09/2012, “Mix Comunicaciones SA”.
 (21)  CÁRDENAS, Héctor, “Una medida cautelar
innovativa en el concurso preventivo. La reapertura
de la cuenta corriente bancaria”, en PEYRANO, Jorge
W. (dir.), Medida Innovativa, Ed.  Rubinzal-Culzoni,
Buenos Aires, 2003, p. 441. RASPALL, Miguel, “Cuenta
Corriente y concurso preventivo. Cierre de la cuenta
y procedencia de las cautelares para mantenerlas
operativas”, ED 225-795. TRUFFAT, Daniel, “Concurso
preventivo y cuenta corriente bancaria”, ED 171-553.

ni el mantenimiento de la vigencia de un
contrato de ejecución continuada en con-
tra de la voluntad de alguna de las partes.
Menos aun cuando la cuenta fue cerrada
antes de la presentación en concurso y con
motivo de la inhabilitación dispuesta por el
BCRA.
En tal sentido, sostienen que una solución
distinta implicaría instruir a las instituciones
te
bancarias que abandonen la aplicación de las
disposiciones reglamentarias específicas en
materia financiera y eviten sancionar al cuen-
tacorrentista por sus incumplimientos (22).
eu
También implicaría establecer una obligación
incompatible con la libertad de contratación
que garantiza nuestra propia Constitución
(arts. 14, 17 y ccds.) (23). El concursado debe
satisfacer las exigencias, requisitos y prerro-
R
gativas que se han fijado a los efectos de obte-
ner o mantener la titularidad de una cuenta
bancaria, por lo que no es dable que el juez
concursal imponga la eliminación de la infor-
n
mación y la anulación de las multas impues-
tas por el rechazo de los cheques (24).
so
III.3. Criterio de solución a la bancarización
(forzosa)
Si bien es cierto que los bancos no pue-
om
den ser obligados a contratar ni a mante-
ner el vínculo jurídico, también hay que
reconocer que el sistema económico tiende
 (22)  CNCom., sala A, 01/12/2016, “Equipos Integra-
Th
les Metalmecánicos SA”. CNCom., Sala C, 06/05/2008
“Vitramed SRL”. CNCom., Sala D, 10/12/2014, “Puerto
Enzo Café SRL”.
 (23)  CNCom., sala A, 15/11/2005, “Sol de Brasa
SA”. CNCom., Sala D, 06/06/2002, “Delma SA”.
CNCom., Sala D, 04/09/2012, “Patagonia Wines &
Food SA”. CNCom., Sala E, 06/09/1996, “Alberto Pos-
tol SA”. CNCom., Sala F, 01/09/2015, “Cambio Topaz
SRL c. Banco Itaú”.
 (24)  CNCom., sala A, 29/12/2017, “Luongo & Aso-
ciados SA”.
Rómulo Rojo Vivot
a la bancarización obligatoria (leyes 25.345
y 25.413) y que casi ningún comerciante
puede operar fuera del sistema bancario.
El mantenimiento de una cuenta corriente
operativa y la posibilidad de operar con
cheques es una necesidad creada y es una
rs
condición del mismo sistema.
En este contexto, pienso que no hay que
desatender la problemática que implica,
para la empresa concursada, no tener una
cuenta corriente con la cual poder concretar
las operaciones que hacen al giro habitual
de su actividad. Ello compromete la conti-
nuidad de la actividad profesional o empre-
sarial del deudor, dificultando el cobro de
créditos y el pago de deudas de causa o
título posterior a la presentación en con-
curso. En ese orden, debe propiciarse que el
concursado obtenga o mantenga una cuenta
corriente. Máxime cuando las causales y/o
situaciones que pueden motivar el cierre
de la cuenta corriente son establecidas por
cada entidad en los contratos respectivos,
Concursos y Quiebras - Doctrina
y el concursamiento del cuentacorrentista
no constituye un impedimento legal para el
cierre (art. 1404 del Cód. Civ. y Com.).
En tal inteligencia, es dable considerar
que los jueces están facultados para dis-
poner cautelarmente la apertura de una
cuenta corriente bancaria en el banco ofi-
cial con que opera el juzgado (v.gr., Banco
Ciudad), a fin de posibilitar el libramiento
119
y depósito de cheques. En tal caso, la orden
debe contener la prohibición de girar en
descubierto, y establecer el control judicial
a través de la sindicatura y mediante la tra-
mitación de un incidente específico, a fin de
que el concursado brinde un informe men-
sual de todos los movimientos de la cuenta.
En caso de incumplimiento o de advertirse
un obrar malicioso por parte del concur-
sado, la medida no solo podrá ser revocada,
sino que también podrá accionarse sobre la
administración de la concursada.
 El cheque de pago diferido frente al concurso preventivo del librador
De tal modo, se logra armonizar los prin-
cipios concursales con la libertad de con-
tratación, permitiendo el acceso al sistema
bancario y evitando afectar derechos de
terceros.
Ello sin perjuicio que el concursado
intente acceder a la titularidad de una cuenta
corriente en otra entidad bancaria. Mientras
el concursado no figure en la “Central de
te
cuentacorrentistas inhabilitados”, su situa-
ción concursal no es obstáculo para acudir a
otra institución bancaria.
eu
IV. Consideración final
Considero innecesario citar más fallos u
opiniones doctrinarias. Con los menciona-
dos, se destaca la diversidad de criterios
para resolver situaciones con características
R del concurso preventivo suele transcurrir
similares.
Siendo que la situación planteada se pre-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
senta en la gran mayoría de los concursos
preventivos, se impone la necesidad de con-
tar con textos legales que contengan reglas
so
om
120
Th
claras y precisas que faciliten una solución
rápida y efectiva.
En cualquier caso, es dable considerar que
los jueces concursales oficien de inmediato
al BCRA (hoy en día se hace en forma elec-
rs
trónica) a fin de requerirle que emita una
comunicación dirigida a todos los bancos,
notificando la presentación en concurso
preventivo del titular de la cuenta corriente
bancaria. De tal modo, se logrará que la nor-
mativa del BCRA resulte operativa y que las
entidades no infrinjan la prohibición conte-
nida en los arts. 16 y 17 de LCQ. También
se evitarán los inconvenientes que generan
el cierre de la cuenta bancaria y/o la inha-
bilitación del concursado y del represen-
tante legal. Máxime cuando entre la fecha
de presentación y la sentencia de apertura
un tiempo considerable.
De esta forma, se disminuirá el descon-
cierto y permitirá alcanzar los objetivos de
ofrecer seguridad jurídica, celeridad y pre-
visibilidad a todas las partes interesadas.
 Comentarios Jurisprudenciales

rs
Contractualidad de

te
las moratorias de la AFIP
para concursados
eu (*)
R
Joaquín R. Ceballos (**)
n
so
om
Th

(*) Nota al fallo “Delamo SRL s/ concurso preventivo” (expte. 22004/2010),

CNCom., sala B, 26/08/2019.
(**) Abogado (UBA). Asociado en el estudio Marval, O’Farrell & Mairal (sector
de insolvencia, reestructuraciones y concursos y quiebras). Asistente de
docencia del curso “Procedimientos de prevención y resolución de la in-
solvencia” (cátedra Pisani - Frick) en la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de Buenos Aires.
 CONCURSO PREVENTIVO

CONCURSO PREVENTIVO
Crédito fiscal – Adhesión a las previsiones de la Resolución General 970/2001 – Incumpli-
miento – Mora automática y devengamiento de intereses – Aplicación de la doctrina del
art. 886 del Cód. Civ. y Com

rs
1. — Cuando en el concordato se fija una fecha determinada para el pago de las cuotas concor-
datarias —en el caso, adhiriendo a un plan de pagos para abonar un crédito fiscal—, es de
aplicación la doctrina del art. 886 Cód. Civ. y Com., en virtud del cual la mora es automá-
tica, sin que sea necesario requerimiento alguno, por lo que el incumplimiento autoriza el

te
devengamiento de intereses.
2. — Si la concursada efectuó su propuesta de acuerdo previendo una categoría especial para
el Organismo Fiscal y propugnando su adhesión a las previsiones de la Resolución General

eu
970/2001 y luego reconoció la falta de cumplimiento del aludido plan, no se advierten
razones para considerar que la mora automática no es aplicable a este crédito.

CNCom., sala B, 26/08/2019 - Delamo S.R.L. s/ concurso preventivo

R
2ª Instancia.- Buenos Aires, agosto 26 de 2019. del 26/04/2007, idem esta Sala in re “Noel y Cía.
SA. s/ Concurso Preventivo s/ inc. LC 74” del
Vistos: 07/02/1990).
I. Apeló la concursada la resolución de
n
Ahora bien, según se desprende de
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

fs.  2170/2173 mediante la cual el Magistrado fs.  1283/1284, la concursada efectuó su pro-
de primera instancia desestimó sus obser- puesta de acuerdo previendo una categoría
so

vaciones a los cálculos del crédito del Fisco
Nacional. Sus agravios de fs. 2191/2194 fueron
respondidos a fs. 2196/2197 por el Fisco Nacio-
nal y a fs. 2199/2200 por la sindicatura.
om
especial para el Organismo Fiscal y propug-
nando su adhesión a las previsiones de la Reso-
lución General 970/2001.
De tal modo, y encontrándose reconocida

II. Esta Sala comparte lo decidido por el
Magistrado de primera instancia.
Tiene dicho este Tribunal que cuando el con-
cordato se fija una fecha determinada para el
122
pago de las cuotas concordatarias, es de plena
aplicación la doctrina del art.  886 Cód. Civil
Th
la falta de cumplimiento del aludido plan (ver
fs. 2092) no se advierten razones para conside-
rar que dicha mora automática no es aplicable
a este crédito.
No obsta a esta solución que se haya previsto
para las cuotas concordatarias cierto lugar de

y Comercial (TO. Ley  26.994 - antiguamente
receptada por el art. del cciv: 509-1º parr.). En
virtud del cual la mora es automática, sin que
sea necesario requerimiento alguno, por lo que
el incumplimiento autoriza el devengamiento
de intereses (CNCom. Sala D, in re “Club Atlé-
tico Boca Juniors s/ Conc. Prev. s/ inc. de pago
diferencia cuota concordataria promovido por
Slutzky, Mauricio” del 25/09/1989, idem Sala A,
in re “Frisciotti Guido s/ Concurso Preventivo”
pago, pues es de público conocimiento que la
formalización y cumplimiento de los planes de
pago y facilidades que propone el Organismo
Fiscal prevén modos y vías específicas de can-
celación de las deudas que no han sido cum-
plidas en autos.
Por lo demás, la fijación del domicilio de pago
que surge de la propuesta de fs. 1283/1284 fue
fijada en el ítem 1. para la categoría “acreedores

quirografarios comunes” sin que fuera trasla-
dada al ítem 2. que refiere al organismo fiscal;
ergo, la falta de cumplimiento de la aludida
Resolución 970/01 en tiempo y forma acarrea
la mora y la deuda de intereses tal como deci-
dió el Magistrado a quo.
En conclusión, no puede propugnarse la
conveniencia de adherirse a un plan para
conseguir un acuerdo y luego pretender que
te
partes de ese plan no son aplicables, máxime
considerando que la aludida resolución con-
tenía pautas propias que no necesariamente
se asimilen a las propuestas a los restantes
eu
acreedores.
Se ha dicho respecto de estos créditos, que
resultan una suerte de categoría legal especial
no explicitada en la ley de fondo, pero esta-
blecida por una norma particular para un caso
determinado con procedimientos propios
R por Secretaría del Tribunal, conforme Acorda-
(Cfr. Alegría, Héctor, “La relación Fisco-Con-
curso, con especial referencia a la exclusión
del voto del fisco en el Acuerdo Preventivo”,
n
LA LEY, Suplementos de Concursos y Quiebras,
09/09/2002, ps. 14-15).
so
Por último, esta Sala considera que la aludida
mora se produjo en la fecha de vencimiento del
plan de previsto por la resolución 970/2001,
om
Th
Joaquín R. Ceballos
empero como tal extremo no luce especificado
en esta incidencia, esta Sala comparte el crite-
rio del Magistrado de grado respecto de que el
incumplimiento respecto de la porción quiro-
grafaria tempestivamente verificada comenzó
a operarse una vez homologada la propuesta
rs
de acuerdo.
Respecto de la restante porción quirogra-
faria reconocida en los incidentes Nº 2 y Nº 7
corresponde fijar la mora desde que adqui-
rieron firmeza los decisorios que las declaran
admitidas en este concurso.
Con tales alcances se admiten parcialmente
los agravios de la concursada.
III. Se hace lugar de modo parcial a la apela-
ción de fs. 2178, con costas de Alzada a la con-
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales
cursada sustancialmente vencida. Notifíquese
das Nº 31/11 y 38/13 CSJN. Oportunamente,
cúmplase con la publicación a la Dirección de
Comunicación Pública de la CSJN, según lo
dispuesto en el art. 4 de la Acordada Nº 15/13
CSJN y, devuélvase al Juzgado de origen. Fir-
man las suscriptas por encontrarse vacante
la vocalía Nº 5 (conf.  Art.  109 RJN). — María
L. Gómez Alonso de Díaz Cordero. — Matilde E.
Ballerini.
123
 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados

Contractualidad de las moratorias

de la AFIP para concursados

rs
Joaquín R. Ceballos
Sumario: I. Introducción.– II. Plataforma fáctica del caso.– III. El acuerdo pre-

te
ventivo en nuestra LCQ y su naturaleza contractual.– IV. La resolución gene-
ral 970/2001 AFIP.– V. Especificaciones de nuestro Código Civil y Comercial
respecto del cumplimiento de las obligaciones a plazo y de su lugar de
pago.– VI. El concepto de mora automática del Código Civil y Comercial.–

eu
VII. Conclusión.

I. Introducción reseñar la situación de hecho que llevó a

R
A la luz del fallo “Delamo SRL s/ concurso
preventivo” (expte. 22004/2010) de la sala B
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial del pasado 26/08/2019, aparece
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
la Cámara a decidir sobre la cuestión de la
mora en el pago de la concursada y, la inapli-
cabilidad de la propuesta efectuada para
acreedores quirografarios. En tal cometido
se examinará el contenido del propio fallo,

interesante analizar la no tan pacifica cues- pero también los antecedentes que pueden
tión de la mora en el pago de las obligaciones cotejarse por el sistema web de consulta del
Poder Judicial de la Nación para dar mayo-
so

tributarias de los concursados adheridos a

planes de facilidades pago y la posible natu-
raleza contractual de tal adhesión para los
casos de estos procesos colectivos.
om
res precisiones expositivas.
En el caso anotado, la concursada catego-
rizó a los acreedores quirografarios por un

En el fallo anotado se alude a la mora en lado, posicionando en una categoría espe-

el pago de las acreencias de acreedores qui-
rografarios comunes por un lado (art. 248,
LCQ) y a la incidencia que sobre la cues-
124 tión proyecta el art. 886 del Código Civil y
Comercial (“Cód. Civ. y Com.”), especial-
Th
cial a la AFIP, con la presumible finalidad de
poder adherirse al plan de pagos vigente en
aquel momento (res. gral. 970/2001 AFIP).
Esto, teniendo conocimiento de que la enti-
dad recaudadora no acepta propuestas con

mente en torno a la mora en el pago de los quitas y esperas; es necesaria la adhesión al

créditos de la Administración Federal de plan de pagos para lograr la obtención de
Ingresos Públicos (“AFIP”) cuando la con- su conformidad y poder atravesar exitosa-
cursada se adhirió a un plan de facilidades mente la etapa de negociación comprendida
pago que por efecto del atraso, caduca. en el período de exclusividad.

II. Plataforma fáctica del caso Transcurrido el tiempo, se presentó la

AFIP en el expediente principal reclamando
Previo a ingresar en el análisis del pronun- el pago del 100% del crédito quirografa-
ciamiento judicial, sintéticamente debemos rio y privilegiado reconocido mediante

la resolución verificatoria del art.  36 de la
LCQ y mediante dos incidentes de revisión
en los cuales obtuvo sentencia favorable
(conf. art. 37, ley cit.). Admitida la preten-
sión, la pertinente intimación fue realizada
bajo apercibimiento de quiebra. Un dato
no menor es que la exigencia del 100% del
pago fue efectuada por la AFIP con base en
que los planes de pago habrían caducado
(decaído).
te
Ante esta situación, la concursada reco-
noció su incumplimiento, admitiendo así la
caducidad del plan de pago al cual oportu-
eu
namente adhirió y dando en pago la suma
de $ 208.000.
Los fondos dados en pago correspondían
únicamente a la porción quirografaria reco-
R
nocida en el concurso de Delamo a favor
de la AFIP; o sea que no tenían en cuenta
los créditos privilegiados y los reconocidos
en los incidentes de revisión con sentencia
n
firme.
so
Frente a tal dación en pago y ante el
traslado ordenado por el juzgado, la AFIP
impugnó aquel basándose en que lo depo-
sitado por la concursada era insuficiente y
practico una nueva liquidación en la cual
om
incluyó los siguientes rubros:
a) crédito quirografario;
b) crédito privilegiado;
Th
c) créditos reconocidos en revisión (art. 37
LCQ); e
d) intereses por la mora en el pago de la
deudora.
Conferido un nuevo traslado, la concur-
sada impugnó la liquidación y sostuvo que
esta era suficiente para saldar el crédito de
la AFIP y que el organismo público nunca
Joaquín R. Ceballos
concurrió al domicilio de pago fijado en la
propuesta de acuerdo preventivo, por lo
que no podía invocar mora en el pago ya
que esta no se configuró.
En primera instancia la resolución fue
rs
contundente y desestimó de plano los plan-
teos realizados por la concursada. Se sus-
tentó en los siguientes aspectos:
a) la concursada se acogió al plan de pagos
de la AFIP;
b) la propia concursada reconoció no haber
cumplido con el plan de pagos;
c) la AFIP se encontraba en una categoría
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales
especial, por lo que no correspondía apli-
carle la propuesta de acuerdo preventivo
realizada para los acreedores quirografarios
comunes; y
d) al depositar el 100% del capital quirogra-
fario admitido en el marco del expediente,
sus observaciones eran improcedentes, de
modo que no era posible cancelar la deuda
en la forma pretendida ya que ello iría con-
tra la doctrina de los propios actos.
Por último, el juez de primera instan-
cia fijó como fecha de mora la del incum-
plimiento de la propuesta aceptada por la
AFIP, es decir, el año 2011.
125
Ante lo resuelto, la concursada apeló fun-
dando su memorial en que no puede tenerse
en consideración que la dación en pago del
100% del crédito quirografario de la AFIP
implique consentir el reclamo por intereses;
y en que la mora, a todo evento, se produjo
el día 12 de junio de 2018, momento en el
cual la AFIP la intimó bajo apercibimiento
de quiebra.
En segunda instancia, en lo que hace al
núcleo del comentario del fallo en cuestión,
 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
se resolvió que cuando el concordato pre-
ventivo posee fecha determinada de pago
de las cuotas, es aplicable el art. 886 del
Cód. Civ. y Com., en virtud del cual la mora
es automática y no se necesita interpelación
alguna para comience a correr el computo
de intereses.
Sintéticamente y con elocuentes argumen-
tos la Cámara sostuvo lo siguiente:
te
a) Si la concursada se adhirió al plan de
pagos y lo incumplió, no hay motivo alguno
para apartarse del principio general de
eu
mora automática establecida en el Cód. Civ.
y Com.;
b) En la especie no es relevante el lugar
fijado como de pago (domicilio del deudor)
R El acuerdo, entonces, se erige como objeto
ya que el plan de pagos de la AFIP posee
características especiales y vías específicas
para la cancelación de la deuda;
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
c) A todo evento, el domicilio de pago de
las cuotas concordatarias fue fijado única-
so
mente para la propuesta de acuerdo preven-
tivo ofrecida para los acreedores titulares de
créditos quirografarios o comunes;
d) La mora en el pago operó de manera
om
automática desde el vencimiento de las cuo-
tas del aludido plan, compartiendo la fecha
de mora fijada en la resolución de primera
instancia; y
126
e) Respecto de las porciones admitidas en
Th
los incidentes de revisión, admitió parcial-
mente los agravios de la concursada y fijo
su fecha de mora desde que quedaron fir-
mes las resoluciones respectivas.
III. El acuerdo preventivo en nuestra LCQ
y su naturaleza contractual
En primer lugar, debe señalarse que el
acuerdo preventivo representa el objetivo
final que busca nuestra ley concursal, posi-
bilitando la reestructuración del pasivo de
una persona jurídica o humana declarada
insolvente en sede judicial.
A los fines de llegar a esta solución pre-
rs
ventiva nuestra LCQ da un amplio aba-
nico de opciones al deudor para negociar
con sus acreedores durante el periodo de
exclusividad, fijando diversas opciones en
su art. 43. Aquí encontraremos el —usual-
mente arduo— trabajo de negociación que
deberá llevar adelante el concursado con
su espectro de acreedores, obviamente, cir-
cunscripto a las categorías que haya pro-
puesto en el momento oportuno, aprobadas
por el juez.
final (aunque mediato) de la solución pre-
ventiva prevista por la LCQ. Se trata de
un negocio colectivo, evidenciado en la
declaración de las voluntades —de dos o
más sujetos y respecto del mismo conte-
nido— dispuestas paralelamente y que se
unen entre sí manteniendo su individuali-
dad, adoptado por mayoría e impuesto a la
minoría, ausentes y disidentes, en virtud del
imperio de una norma legal (art. 56, LCQ),
siendo susceptible de formación sucesiva y
progresiva a través de su expresión como
acto unilateral (1).
Es muy importante poner de resalto que la
naturaleza jurídica de este acuerdo es, para
quienes sostienen esta postura, la de un con-
trato colectivo al que el deudor arriba con
sus acreedores, implicando la novación de
todos los créditos de título y causa anterior
 (1)  CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio, en FRICK,
Pablo D. (dir.), “Manual de concursos y quiebras.
Explicación del régimen de la ley 24.522 adecuada
al Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. ElDial,
2018, t. I, p. 192.

reconocidos por el juez concursal (principio
que reconoce escasas excepciones legales).
Si bien la negociación mencionada en
los párrafos anteriores se realiza —gene-
ralmente— de manera individual, la pro-
puesta de acuerdo, en caso de homologarse
este último, incluirá tanto a los acreedores
que hayan prestado conformidad como a
los disidentes.
te
La misma LCQ fija la sanción en caso de
incumplimiento total o parcial del acuerdo,
que es —como regla general— la quiebra
eu
del concursado.
Ahora bien, la LCQ también prevé que
las propuestas de acuerdo preventivo pue-
R
dan ser realizadas de manera diferenciada
de acuerdo con cada categoría fijada en la
resolución de categorización de acreedores
(art. 42, LCQ).
n
Desde esta perspectiva es claro que si,
en casos como el del fallo comentado, se
so
determinó una categoría de acreedores
quirografarios comunes y otra con el fisco,
difícilmente se pueda intentar obligar a la
AFIP a aceptar subsidiariamente o ante la
caducidad de los planes de pagos la pro-
om
puesta realizada para otro tipo de acree-
dores. Máxime si no medio conformidad
alguna de la AFIP; conformidad que debe
ser prestada dentro del periodo de exclusi-
vidad y no en la etapa de cumplimiento del
acuerdo preventivo.
Th
No debe perderse de vista que la dero-
gada res. gral. 970/2001 de la AFIP era la
normativa específica que tenía el fisco para
poder prestar conformidad en el marco de
los concursos preventivos. La justificación
del estricto sistema instituido por esa norma
es simple y clara: el fisco no puede disponer
de los fondos públicos y por ende, aceptar
la misma quita y espera que los acreedores
Joaquín R. Ceballos
quirografarios comunes; pues eso excedería
las facultades que tiene el fisco.
En resumidas cuentas, la adhesión al
plan de pagos como opción concordataria
implicó que la concursada estableciera, para
quienes sostienen esta posición, un meca-
rs
nismo contractual (fijado mediante el plan
de pagos) para reestructurar y cancelar la
deuda que poseía con la AFIP. Única opción
disponible para poder arribar a la conclu-
sión de su concurso preventivo obteniendo
la aprobación de todas las propuestas de
acuerdo planteadas en el expediente.
Dada la ya mencionada teoría que alude
a la naturaleza contractual del acuerdo, es
inevitable remitirse al Cód. Civ. y Com.
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales
para comprender mejor este asunto y cómo
la adhesión al plan de pagos obligó a la con-
cursada de manera inexcusable a cumplirlo
en todos sus términos y condiciones.
El contrato es un acto productor de dere-
chos que ha de ser referido a la unidad del
ordenamiento jurídico (2); las obligaciones
nacidas de un convenio celebrado entre par-
ticulares tienen efecto vinculante (art. 959,
Cód. Civ. y Com.), fuerza de ley (art. 1197) e
integran el sistema jurídico, aunque solo sea
reflejen una obligatoriedad circunscripta a
los contratantes (arts. 959 y 1021).
En este sentido, Spota y Leiva Fernández
han dicho que la autonomía de la volun-
tad es el principio que confiere a la voli- 127
ción jurídica la atribución de crear negocios
jurídicos sin sobrepasar el ordenamiento
coactivo, brindándoles su contenido y su
eficacia jurígena (3).
 (2)  TRIGO REPRESAS, Félix A. - CAZEAUX, Pedro
N., “Derecho de obligaciones”, Ed. Platense, 1975/6,
t. IV, p. 429.
 (3)  SPOTA, Alberto G. - LEIVA FERNÁNDEZ, Luis
F. P., “Instituciones de derecho civil. Contratos”, Ed. La
Ley, Buenos Aires, 2009, t. I, nro. 20, p. 49.
 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
Entonces, el incumplimiento de las obli-
gaciones genera una situación anormal de
la relación jurídica que se explica en una
conducta antijurídica (el incumplimiento de
determinadas obligaciones pactadas por las
partes, siendo ley para ellas).
Esta situación anormal en el proceso
concursal se traduce en la intimación bajo
apercibimiento de quiebra (art. 63, LCQ)
te
que puede efectuarse a instancias de un
acreedor en caso de no percibir el pago de
las cuotas concordatarias convenidas en
tiempo y forma (principios de identidad e
eu
integridad del pago).
Por ende, es lógico que la sostenida teoría
de la naturaleza contractual que establece
nuestra LCQ para el acuerdo preventivo,
R
sustentado en propuestas diferenciadas
en el caso en cuestión por la categoriza-
ción realizada por la concursada, haga que
la adhesión al plan de pago de la AFIP se
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
haya convertido ley para las partes —tal
como establece el Cód. Civ. y Com.— no
so
pudiendo escapar a esto la parte deudora,
menos aun intentando evadir sus obligacio-
nes apoyándose en una propuesta ofrecida
para otra categoría.
om
IV. La resolución general 970/2001 AFIP
En lo que respecta a esta normativa especí-
fica de ente recaudador que regulaba los pla-
128
nes de pago para concursados y/o fallidos, la
decisión de la Cámara de Apelaciones es coin-
Th
cidente con la postura adoptada en primera
instancia al resolver el planteo concerniente
al lugar de pago de las cutas concordatarias
emergentes del acuerdo preventivo.
De hecho, el art. 26 de dicha resolución
establece de manera muy clara que la pri-
mera cuota se paga en el Anexo Operativo
del Banco de la Nación Argentina habili-
tado a los efectos de cancelar este tipo de
moratorias y, las consecuentes cuotas, se
debitan automáticamente según el procedi-
miento interno aprobado por la AFIP.
Asimismo, para el supuesto de cierre de
cuentas bancarias por la situación de insol-
rs
vencia, dicha normativa prevé que la cance-
lación de las cuotas siguientes sea realizada
de la misma manera que la primera, es
decir, en el Anexo Operativo del Banco de
la Nación Argentina.
Desde esta óptica, es difícil admitir plan-
teos en los cuales se exija a la AFIP concurrir
al domicilio real del deudor (en caso de ser
fijado como lugar de pago del acuerdo) si
este último aceptó adherirse a una morato-
ria en la cual hay un canal específico de can-
celación del crédito.
Como fue anteriormente mencionando,
al mediar una adhesión a la moratoria para
concursados, el deudor y la AFIP se vincu-
laron mediante una propuesta de acuerdo
especial para esta categoría, uniéndolos así
un vínculo —en cierto modo— contractual.
V. Especificaciones de nuestro Código
Civil y Comercial respecto del cumpli-
miento de las obligaciones a plazo y de su
lugar de pago
Previo a examinar el concepto de mora
automática desde el vencimiento de la pri-
mera cuota, es menester aclarar determina-
dos conceptos establecidos en nuestro Cód.
Civ. y Com. para el cumplimiento de obli-
gaciones a plazo.
El art. 871 del Cód. Civ. y Com. es claro
en su inc. b) al disponer que “el pago debe
hacerse: (...) b) si hay un plazo determinado,
cierto o incierto, el día de su vencimiento”.
Vista la teoría de la naturaleza contractual
de la adhesión al plan de pagos de la AFIP,

puede colegirse que los vencimientos de las
sucesivas cuotas de las moratorias represen-
tan de manera clara una obligación a plazo
determinado (al tener fecha fijada de cada
vencimiento). Además, el plazo de cumpli-
miento de la obligación es cierto.
El plazo determinado es aquel que los
contratantes supeditan a un hecho que
conocen con antelación y que necesaria-
te
mente acaecerá (4).
Por su parte, el plazo “cierto” es el que
se fija para concluir en un día, mes o año
eu
designado, o comenzado a contar desde el
nacimiento de la obligación (5).
En este caso, tanto la concursada al adhe-
rirse al plan de pagos como la AFIP al
prestar su conformidad con la propuesta
R valor postal o bancario a la orden del citado
realizada por aquella, fijaron una fecha
cierta de pago de las sucesivas obligaciones
de la moratoria.
n
Por otro lado, el art. 837 del Cód. Civ. y
Com. establece las disposiciones relaciona-
so
das al lugar de pago —tópico controvertido
en el fallo comentado— e indica que “el
lugar de pago puede ser establecido por
acuerdo de las partes, de manera expresa o
om
tácita”.
Como se aclaró anteriormente, es diá-
fano que el art. 26 de la res. gral. 970/2001
AFIP establece de manera expresa el lugar
de pago de las cuotas (Anexo Operativo del
Th
Banco Nación). Para las siguientes cuotas,
 (4)  GRECO, Roberto E., “La mora del deudor en la
reforma de 1968”, Revista del Notariado, 716, p. 485;
WAYAR, Ernesto C., “Tratado de la mora”, Ed. Ábaco,
Buenos Aires, 1981, ps. 320 y 438.
 (5)  ALTERINI, Jorge H., “Código Civil y Comercial
de la Nación. Tratado exegético”, Ed.  La Ley t.  IV,
p. 386.
Joaquín R. Ceballos
el débito automático se realiza de la forma
arriba señalada.
Respecto del art. 837 del Cód. Civ. y Com.,
se encuentra vigente con toda plenitud el
principio de autonomía privada; el lugar
rs
de pago acordado por las partes prevalece
sobre cualquier otro.
Por ello, no parece aplicable la jurispruden-
cia citada por la concursada que indica que
“El art. 23, en su primer párrafo —t.o. por
ley 25.795— establece que el pago de tri-
butos, intereses y multas puede efectuarse
mediante depósito en las cuentas especiales
del Banco de la Nación Argentina y de los
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales
bancos y otras entidades que la AFIP auto-
rice a ese efecto, o mediante cheque, giro o
organismo. Siendo que reconoce la AFIP
que no concurrió al domicilio de la concur-
sada a informar la cuenta bancaria en la que
debía efectuarse el depósito de las cuotas
o a retirar el cheque respectivo y tampoco
denunció en esta causa los datos necesarios
para que se procediera al pago, cabe reputar
desvirtuados los efectos de la mora automá-
tica respecto del deudor por el mero venci-
miento del plazo” (6).
De hecho, suena contradictorio afirmar
que en los casos en que la AFIP tiene una
propuesta de acuerdo diferenciada de los
acreedores quirografarios comunes se la 129
deba obligar a asistir al domicilio del deudor,
cuando la propia normativa interna del fisco
establece el lugar y la forma de pago sucesiva.
En otro interesante fallo, acaso supera-
dor respecto de esta cuestión, la sala D de
 (6)  CNCom., sala B, 05/08/2009, “Fábrica Argen-
tina de Extintores SA s/ concurso preventivo” (expte.
109291/2000).
 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
la Cámara Comercial, con elogiable criterio,
resolvió:
“(...) no obsta a lo anterior el hecho de
que la apelante haya manifestado en su
memorial (v. fs. 2246) que la AFIP habría
percibido su crédito en la forma que ahora
pretende cobrar su parte, pues los pagos
de la concursada respecto de tal acreedor
debieron ajustarse al acuerdo oportuna-
te
mente homologado en el expediente. En
efecto: en la propuesta de fs. 1455/6 la con-
cursada expresamente manifestó que el cré-
dito de la AFIP sería pagado en un 100%
eu
mediante un plan de facilidades y que tal
acreencia sería la única excluida del pago a
efectuarse en su domicilio (v. fs. 1455 vta.: d,
párr. segundo)” (7).
En el antecedente citado se ve con mayor
R que el juez es ajeno al contenido del con-
claridad cómo se aplica el concepto de pro-
puesta de acuerdo preventivo separada
para el fisco, ya que el plan de facilidades
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
de pago es el único modo (salvo el supuesto
de acogida favorable de exclusión de voto)
en el cual se puede obtener la conformidad
so
del organismo fiscal.
Ahora bien, en el caso anotado la magis-
trada de primera instancia que resolvió
om
la cuestión fue más clara aún, lo cual se
puede extraer de una simple lectura de la
decisión que rechaza la impugnación de la
concursada:
130
“(...) (ii) La propia concursada reconoció
Th
que el plan de pagos fue incumplido. De
ello se deriva que no puede considerarse
que la acreencia quirografaria deba recibir
igual tratamiento que los restantes crédi-
tos, ya que no fue ofrecida a este acreedor.
 (7)  CNCom., sala D, 124525/2002, “Coopera-
tiva de Vivienda Crédito y Consumo Independencia
Limitada s/ concurso preventivo”. Juzgado n. 23 [46].
De modo que no corresponde establecer
ni la quita ni la espera que sí se contempló
para el resto de los créditos quirografarios.
Lo mismo cabe predicar con relación a la
obligatoriedad de reclamar las cuotas en el
domicilio de la deudora” (8).
rs
Debe tenerse presente que tampoco, en el
supuesto contractual del Cód. Civ. y Com.
(art. 960), la concursada podría haber soli-
citado que el juez modifique las estipula-
ciones de la propuesta de acuerdo con la
cual adhirió la AFIP (contrato) ya que esta
no vulnera de manera manifiesta el orden
público.
Por ello, el análisis del fallo citado por la
concursada y los argumentos utilizados por
ella no podrían tener acogida favorable ya
trato celebrado entre las partes, y este cons-
tituye una norma particular creada por ellas
para regir sus derechos.
Concluyendo: el fallo que se anota realiza
un análisis adecuado respecto de la fija-
ción de la fecha de mora y también acierta
al rechazar el planteo de la concursada con
relación al lugar de pago de la obligación,
en tanto la propia resolución de plan de
pagos a la cual se adhirió es ley para las
partes (deudor y AFIP) estableciendo con
claridad las formas de cumplimiento de las
nuevas obligaciones que se asumieron.
VI. El concepto de mora automática del
Código Civil y Comercial
Habiendo referido ya a la naturaleza
contractual de la propuesta realizada para
la AFIP en el caso de adhesión a un plan
de pagos y los preceptos del Cód. Civ. y
 (8)  CNCom., sala B, 26/08/2019, “Delamo SRL s/
concurso preventivo” (expte. 22004/2010).

Com. para el cumplimiento de obligacio-
nes, corresponde adentrarse en el concepto
de mora automática contemplado por el
art. 886 del Cód. Civ. y Com.
Es prístino el artículo en cuestión al esta-
blecer que “(...) La mora del deudor se pro-
duce por el solo transcurso del tiempo fijado
para el cumplimiento de la obligación (...)”.
te
La mora en nuestro ordenamiento jurídico
es un concepto íntimamente vinculado con
el retraso en el cumplimiento de una obliga-
ción. Es decir, sea este incumplimiento total
eu
o parcial, relativo o temporal, a nuestro Cód.
Civ. y Com. solo le interesa que con el simple
vencimiento del plazo el deudor cae en mora.
Se la definido como una situación tipifi-
cada de retraso en el cumplimiento de las
R
obligaciones, debido al dolo o negligencia
del deudor en no satisfacer oportunamente
la prestación debida (9).
n
Ahora bien, la doctrina se encargó de
especificar determinados elementos de la
so
mora, entre ellos:
a) el retardo o la demora;
om
b) la imputabilidad;
c) el reclamo interpelatorio; y
d) la posibilidad de cumplimiento poste-
rior.
Th
Respecto del retardo no hay mucho que
decir, es claro que se trata de un elemento
objetivo y se da con el simple vencimiento
del plazo estipulado para la cancelación de
la obligación.
 (9)  CANO MARTÍNEZ, J. I., “La mora”, Ed.  Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 42.
Joaquín R. Ceballos
La imputabilidad también fue establecida
de manera diáfana en el art. 888 del Cód. Civ.
y Com., en cuanto señala que para eximirse
de las consecuencias de la mora el deudor
debe probar que no le es imputable, cual-
quiera sea el lugar de pago de la obligación.
rs
En este caso la demora produce e importa
una presunción de situación de imputabili-
dad que obliga al deudor a asumir la carga
de la prueba de ausencia de la negligencia
o culpa (10).
En el caso que se está comentando no
puede operar la excepción del art. 888 del
Cód. Civ. y Com. ya que la propia concur-
sada mediante su apoderado manifestó que
Concursos y Quiebras - Comentarios Jurisprudenciales
incumplió con el plan de pagos al cual se
había adherido.
En cuanto al reclamo interpelatorio, no
aparece como un requisito exigible legal-
mente ya que la norma prescinde de él y
consagra el supuesto de mora automática.
Asimismo, el plan de pagos al cual se adhi-
rió la concursada en este caso implicó un
contrato que es ley entre partes y estable-
cía los supuestos de los vencimientos y la
mora automática del concursado en caso de
incumplimiento.
En este caso tenemos un doble supuesto
de mora automática:
a) el establecido por la res. gral. 970/2001 131
AFIP; y
 (10)  DIEZ PICAZO, Luis, “Fundamentos del dere-
cho civil patrimonial”, Ed.  Civitas, Madrid, 1996, 5ª
ed., t. II, p. 628, dice que en la doctrina romanista se
controvierte si es necesario que haya culpa para que
el deudor pueda ser calificado como moroso. Por su
parte, señala que la doctrina tradicional se inclina a
considerar que la mora existe cuando el retraso ha
sido voluntario o doloso, o ha obedecido a culpa o
negligencia del deudor.
 Contractualidad de las moratorias de la AFIP para concursados
b) el art. 886 del Cód. Civ. y Com.
Pese a ello, la única vía que podría haber
utilizado la concursada en el caso en cues-
tión era la excepción al principio de mora
automática que establece nuestro Cód. Civ.
y Com. en el art. 887, la cual no es invocable
en el caso de moratorias ya que el código nos
indica que se aplica únicamente en casos de
plazo indeterminado o tácito.
te
En fin: el plan de pagos es claro respecto
al plazo de cumplimiento de las obligacio-
nes diferidas en el tiempo (cuotas de refi-
eu
nanciación para concursados).
VII. Conclusión
En resumidas cuentas, el fallo comentado
R
acierta en su análisis de la plataforma fác-
tica y jurídica del caso por las siguientes
cuestiones:
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
so
om
132
Th
a) la concursada categorizo a la AFIP
por separado y realizó una propuesta de
acuerdo preventivo diferenciada, adhirién-
dose al plan de pagos establecido en la res.
gral. 970/2001 de la AFIP;
rs
b) este tipo de propuesta puede conside-
rarse de naturaleza contractual, por lo que
en el caso comentado fijaba de manera clara
el método de cancelación de las obligacio-
nes, el lugar de pago y la mora;
c) las excepciones al principio de mora
automática (art. 886 Cód. Civ. y Com.) no
podían tener acogida favorable en el caso
comentado; y
d) la fijación de un domicilio de pago para
los acreedores quirografarios comunes no
puede ser adoptada para la AFIP, en tanto
implica un contrato colectivo de naturaleza
diferente al aceptado por el organismo fiscal.
 CONTRATOS

rs
te
eu
R
n
so

Comentarios Jurisprudenciales
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Comentarios Jurisprudenciales

rs
El daño moral contractual:

te
Interpretación, facultades

eu
de los jueces y prueba
R
José F. Márquez (*)
n
so
om
Th

(*) Profesor Titular Derecho Privado, Facultades de Derecho Universidad

Nacional de Córdoba y Universidad Católica de Córdoba. Investigador
Universidad Católica de Córdoba.
 DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO CONTRACTUAL

Indemnización reclamada a una compañía de seguros – Rechazo – Arbitrio judicial – Carga de
la prueba de la existencia y la cuantía – Enriquecimiento sin causa – Efectos de la rebeldía de
la demandada – Orfandad probatoria

rs
1. — El daño moral reclamado a una compañía de seguros debe rechazarse, pues, más allá de
las presunciones derivadas de la rebeldía de la demandada, las probanzas agregadas a la
causa —que fueron solo de carácter documental— no demuestran la evidente angustia
e innegables perjuicios producidos en la vida personal y social del accionante, máxime

te
cuando la indisponibilidad del uso del automóvil fue debidamente indemnizada.
2. — La reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual —en el caso, en
al ámbito de un contrato de seguro— queda librada al arbitrio judicial, quien libremente

eu
apreciará su procedencia; sin embargo, se debe proceder con estrictez y es a cargo de
quien lo reclama su prueba concreta.
3. — Quien pretende la reparación del daño moral derivado de la responsabilidad contractual
debe acreditar, además de la existencia del agravio, su cuantía o, cuando menos, las pautas
R
de valoración que permitan al juez proceder a la determinación, pues de otra manera la
indemnización podría configurar una confiscación o enriquecimiento sin causa a favor del
reclamante.

CNCom., sala B, 20/09/2019 - Benítez, Jonatan Andrés c. Aseguradora Federal Argentina SA

n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

s/ ordinario
so

2ª Instancia.- Buenos Aires, septiembre 20 s/ sumario”, del 30/03/1993; “American Express

de 2019. Argentina SA c. Naya, María C. s/ ordinario”, del
14/03/1994; entre otros).
Vistos:
III. Se agravió el actor por el rechazo de la
I. Motiva esta intervención el recurso inter-
om

indemnización en concepto de daño moral.

puesto a fs. 134 por el Sr. Benítez Jonatan con-
Sostuvo que no se requiere la producción de
tra la sentencia de fs. 127/131 que hizo lugar a
una prueba directa, sino que debe tenerse
la demanda y condenó a la accionada a abo-
por acreditado por la sola comisión del acto
narle la suma de $86.000, con más sus intere-
136 antijurídico.
ses y costas.
Como primera medida, es dable destacar
Th

Los agravios fueron expresados a fs. 144/147

vta. y respondidos a fs. 153/153 vta.
II. La sencillez de las cuestiones sometidas
a la consideración de la Alzada aconseja dar
rápida solución al caso, recurriendo a la vía
del CPr., 275 (CNCom., esta Sala, in re “Barto-
lomé, Alberto O. c. Tibogal S.C.A. s/ ordina-
rio”, del 02/11/1990; ídem in re “Coperamt SA
c. Vega, César s/ ordinario”, del 07/03/1991;
“Zalcman, José y otro c. Iresuk, Roberto y otro
que resulta dudoso que el recurso en análi-
sis supere el límite de apelabilidad vigente al
momento de iniciar la demanda. Véase que
en el escrito inicial (ver fs. 47 vta./51) el actor
reclamó de manera unificada el daño moral,
daño psicológico y el costo del tratamiento
y los cuantificó en la suma de $55.000, mien-
tras que al expresar agravios pretendió ese
mismo monto en concepto de daño moral
solamente.

Sin perjuicio de ello, a fin de preservar el
derecho de defensa en juicio, de indudable
raigambre constitucional, se procederá a su
estudio.
IV. Dentro de la órbita de la responsabili-
dad contractual prima un criterio restrictivo
en materia de reparación del daño moral
(Llambías, Jorge Joaquín, “Tratado de Dere-
cho Civil - Obligaciones”, T.  I, p.  353; Cazeaux,
te
Pedro N.- Trigo Represas, Félix A., “Derecho de
las Obligaciones”, 2da. ed. T. I, p. 382; Cichero,
Néstor, “La reparación del daño moral en la
reforma de 1968”, ED, 66-157; Borda, Guillermo,
eu
“Tratado de Derecho Civil - Obligaciones”, T. I,
p. 195, Nº 175, ed. 1979; CNCiv., Sala F, LA LEY,
1978-B, 521; CNCiv., Sala F, ED, 88:628; CNCiv.,
Sala C, ED, 60:226; CNCiv., Sala E, “Vitolo, D. c.
Guardado, Néstor”, del 19/09/1994; CNCiv.,
R
Sala L, “Méndez de López Mansilla, Claribel y
otra c. Bonfiglio Wasbein y Bonfiglio SRL”, del
13/06/1991; C.N.Com., Sala A, “Collo Collada A.
c. Establecimientos Metalúrgicos Crespo SACI”,
n
del 13/07/1984).
Sabido es que la reparación del daño moral
so
derivado de la responsabilidad contractual
queda librada al arbitrio judicial, quien libre-
mente apreciará su procedencia. Sin embargo,
se debe proceder con estrictez y es a cargo
de quien lo reclama su prueba concreta. Pero
om
además de probar la existencia del agravio,
debe probarse, de alguna manera, su cuantía
o, cuando menos, las pautas de valoración que
permitan al juzgador proceder a la determi-
nación de conformidad con lo que establecen
Th
José F. Márquez
los Cód. Civil 522 y CPR 165. De otra manera
la indemnización podría configurar una con-
fiscación o enriquecimiento sin causa a favor
del reclamante (conf. C.N.Com., esta Sala, in re
“Laborde de Ognian, Ethel B. c. Universal Assis-
tance SA”, del 09/02/2010 y sus citas).
rs
Más allá de las presunciones derivadas de la
rebeldía decretada a fs.  68, no se advierte en
el caso de autos que haya mayores elementos
probatorios que permitan formar convicción
respecto a los perjuicios alegados. Nótese que
las probanzas agregadas a la causa fueron solo
de carácter documental, las que no demues-
tran la “evidente angustia e innegables perjui-
cios en su vida personal y social” (ver fs. 144vta),
que dijo haber padecido el apelante. Máxime
cuando la indisponibilidad del uso del auto-
móvil fue debidamente indemnizada.
V. Atento a las particularidades del caso, las
Contratos - Comentarios Jurisprudenciales
costas se imponen por su orden (art. 68 in fine
CPr.).
VI. Como corolario de todo lo expuesto, se
rechaza el recurso de fs.  134 y se confirma la
sentencia dictada a fs.  127/131, con costas
por su orden. Notifíquese por Secretaría del
Tribunal, conforme Acordadas Nº 31/11 y
38/13 CSJN. Oportunamente cúmplase con la
publicación a la Dirección de Comunicación
Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el
art. 4 de la Acordada Nº 15/13 CSJN y, devuél-
vase al Juzgado de origen. Firman las suscrip-
tas por encontrarse vacante la vocalía Nº 5
(conf. Art. 109, RJN). — María L. Gómez Alonso 137
de Díaz Cordero. — Matilde E. Ballerini.
 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba

El daño moral contractual:

Interpretación, facultades
de los jueces y prueba

rs
José F. Márquez

te
Sumario: I. Las cuestiones en debate.– II. El criterio de interpretación restric-

eu
tivo del daño moral contractual.– III. La facultad discrecional del juez para
conceder la reparación del daño moral.– IV. La prueba del daño moral y su
cuantía.– V. Conclusiones.

I. Las cuestiones en debate

R II. El criterio de interpretación restrictivo
del daño moral contractual
El fallo, cuya crítica nos propone La Ley,
es escueto y, como el mismo Tribunal lo El primer aspecto de la resolución que
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

reconoce, producto de una cuestión que pondremos en crisis es el punto de partida

califica como “sencilla”. que utiliza para rechazar el agravio vincu-
lado al rechazo del daño moral.
so

Sin embargo, más allá de las cualida-

des de la resolución, es llamativo desde la El fallo se dicta bajo las reglas del art. 522
mirada doctrinal, pues entra —escueta- del Código de Vélez.
mente— sobre tres aspectos importantes en
om

materia de reparación o compensación del En la interpretación que se hace de esa

daño moral (1): la interpretación de la pro-
cedencia del daño moral contractual, las
facultades de los jueces en relación con la
138 reparación del rubro y su prueba.
Th
norma, la Cámara entiende que el daño
moral es de interpretación restrictiva,
citando a Llambías, Caxeau, Trigo Repre-
sas, y Borda y fallos que datan, casi todos de
la década de los ochenta, del siglo pasado.

 (1)  Cierta doctrina pregona que el daño moral no
se repara, sino que se compensa, toda vez que en
lesiones al espíritu no se pude lograr la “... restitución
de la situación del damnificado al estado anterior
al hecho dañoso... (art.  1740, Cód. Civ. y Com.). De
todos modos, utilizaremos el verbo reparar y el sus-
tantivo reparación para referirnos a la indemniza-
ción otorgada por daño moral, pues consideramos
que es la utilizada habitualmente entre los operado-
res jurídicos.
Es verdad que cuando se reformó el art. 522
al Código Civil de 1871, muchos autores —y
jurisprudencia que los siguió— entendieron
que en el ámbito contractual la indemniza-
ción por daño moral debía ser restrictiva
y quedaba sujeta a la discrecionalidad de
los jueces. La manera en que se redactó el
artículo, el que expresaba “... En los casos
de indemnización por responsabilidad

contractual el juez podrá condenar al respon-
sable a la reparación del agravio moral que
hubiere causado, de acuerdo con la índole
del hecho generador de la responsabilidad y
circunstancias del caso”, motivó que se inter-
pretara que la utilización del verbo “poder”,
implicaba una habilitación al juez a otorgar
o no otorgar la reparación del daño moral,
derivada del carácter excepcional de la pro-
cedencia de su indemnización.
te
Creemos que, más allá del verbo utilizado,
detrás de la postura que entendió la aplica-
ción restrictiva del daño moral contractual
eu
subyacía una concepción estrecha del objeto
y la causal final del contrato. Se entendía
que el objeto y la causa del contrato solo
tendían a satisfacer intereses patrimoniales,
y no se consideraban que también contenían
R
o podían perseguirse la satisfacción de inte-
reses no patrimoniales. La mejor doctrina
desbarató este argumento (2).
n
Sin embargo, esta postura fue rápida-
mente superada por la mejor doctrina, la
que postuló que el daño moral era plena-
so
mente resarcible, tanto en ámbito extracon-
tractual como contractual, si se presentan
los requisitos de la responsabilidad civil y,
en especial, del daño resarcible (3).
om
 (2)  ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde M., “Ampli-
tud resarcitoria del daño moral contractual”, RCyS
2004, 211, DJ 2004-3, 533, enseñaba: “La circunstan-
cia de que las prestaciones objeto de los contratos
Th
deban ser susceptibles de apreciación pecuniaria
(art. 1169, Cód. Civil) no obsta la producción de un
daño moral; en efecto, la índole económica de la
prestación de ningún modo excluye que concurra
un interés extrapatrimonial en su cumplimiento. Así
pues, el resarcimiento en la órbita contractual no se
discute mayormente en daños morales directos; o
sea, menoscabos inmediatos de intereses espiritua-
les, como la salud o la educación”.
 (3)  PICASSO, Sebastián - SÁENZ, Luis, “Tratado
de derecho de daños”, Ed.  La Ley, Buenos Aires,
José F. Márquez
Esta afirmación se ve hoy afirmada, ya sin
ambigüedades, con la regulación de la res-
ponsabilidad en el Código Civil y Comer-
cial de 2015.
Al definir al daño expresa que puede pro-
rs
venir de la lesión de intereses patrimoniales
o no patrimoniales (arts. 1737 y 1738, Cód.
Civ. y Com.), y al regular la indemnización
de las consecuencias no patrimoniales, no
distingue si la cuestión se sitúa en el ámbito
contractual o en el extracontractual.
Y es que seguir propendiendo que, por el
incumplimiento contractual, por lo general,
no se produce daño moral, es desconocer
cuáles son los intereses que hoy son vehicu-
lizados a través de contratos.
A través de contratos se persigue la satis-
facción de intereses extrapatrimoniales, de
Contratos - Comentarios Jurisprudenciales
manera directa, la vida y la integridad per-
sonal (contratos de servicios médicos), o de
manera indirecta (v.gr., contratos de espec-
táculos públicos y deportivos).
Y aún en gran parte de los contratos de
uso diario con claro contenido patrimonial
(compraventa, locación, obras, servicios, en
general, por ejemplos), se involucran pro-
fundos intereses extrapatrimoniales, cuya
lesión injusta puede generar daño moral (4).
2019, t. II, p. 519; PIZARRO, Ramón D., “Daño moral”, 139
Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, 2ª ed., p. 199.
 (4)  Así, p. ej., y entre muchos otros, se concedió
la reparación del daño moral en la compraventa
de una vivienda: CNCom., sala A, 29/04/1997, “Erzi-
zek de Rodríguez, Cristina M. c. Alto Norte SA”, JA
1997-IV-252: “El incumplimiento del convenio de
construcción de una vivienda premoldeada debió
repercutir necesariamente sobre uno de los dere-
chos más elementales del ser humano, que tiene
incluso rango constitucional en nuestro derecho,
como lo es el de acceder a una vivienda digna, cir-
cunstancia que hace viable el resarcimiento del
 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba
Pongamos en mientes los números con-
tratos de compraventas de inmuebles para
viviendas, o muebles de uso doméstico,
o automotores, los que, vistos con una
mirada patrimonialista, pueden aparecer
como portadores solo de intereses econó-
micos. Sin embargo, en la gran mayoría de
ellos, se involucran expectativas de con-
seguir su primera vivienda o automotor,
los intereses familiares, las expectativas de
te
mejoras en la vida diaria, cuyas lesiones
pueden y deben ser resarcidas como daño
moral.
eu
Por ello no compartimos este fundamento
de la Cámara para rechazar la procedencia
del rubro.
III. La facultad discrecional del juez para
conceder la reparación del daño moral
R
Con la misma interpretación exegética
literal del art. 522 del Código de Vélez,
n
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el Tribunal interviniente entiende que la
indemnización del daño moral es una facul-
tad discrecional del juez, quien “libremente
so
apreciará su procedencia”.
Es doctrina autoral y judicial de antigua
data que aquella desafortunada redacción
om
que le dio la reforma por ley 17.711 a la
regla de la indemnización del daño moral
en sede obligacional no le otorgaba al juez
una facultad discrecional. Si en un caso
140 se presentaban los presupuestos para la
Th
daño moral”, o ante el cierre ilegítimo de una cuenta
corriente: CNCom., sala A, 09/11/1984, “Rosner,
David y otra c. Banco Río de la Plata SA”: “Está obli-
gado a reparar el daño moral el banco que proce-
dió negligentemente al cerrar una cuenta corriente
al no existir fondos para pagar cheques ‘con firmas
falsas’ y ‘con denuncia policial por robo y firmante
desconocido’, motivando la inhabilitación del cuen-
tacorrentista, además de molestias de todo tipo y
grave menoscabo en su reputación”.
reparación del daño, aunque hubiere sido
moral y con origen en un incumplimiento
obligacional, el juez no podía, sino que
debía otorgar la reparación (5).
La afirmación realizada en el fallo en aná-
rs
lisis aparece anacrónica y carente de funda-
mentos en el contexto normativo del Código
de 1871 y no tendría ningún basamento con
el actual.
IV. La prueba del daño moral y su cuantía
El último argumento que utiliza la
Cámara para rechazar la demanda es que
no se probó el daño moral invocado, ni en
su entidad, ni en su cuantía. Esta cuestión
puede ser un motivo más atendible para
rechazar la demanda.
Del fallo solo podemos conocer que se
trataba de la venta de un automotor y que
 (5)  ZAVALA de GONZÁLEZ, Matilde, ob. cit.:
“Compartimos la mayoritaria tesitura opuesta,
según la cual la indemnización del daño moral con-
tractual es imperativa, y el criterio que rige no varía
en comparación con la responsabilidad aquiliana.
Operan los presupuestos genéricos para cualquier
resarcimiento: el juez puede (o no) condenar según
ellos se integren o no; pero, en la primera alterna-
tiva, debe hacerlo”. CALVO COSTA, Carlos, “Legiti-
mación activa para el daño moral”, LA LEY 2012-E,
374; LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Manual de respon-
sabilidad civil”, Ed.  Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
2012, p. 218. En este sentido: CNCiv., sala D, “Brozgi,
Carlos R. c. Club Atlético Banco de la Provincia de
Buenos Aires”, 10/03/1986, Cita Online: 2/35017:
“El daño moral siempre es reparatorio (vale decir,
en los ámbitos contractual y extracontractual y el
‘podrá’ del art.  622, Cód. Civil no significa de nin-
guna manera el conferir al juez un arbitrio o facul-
tad, sino que, el vocablo ha de interpretarse como
un equivalente a la expresión ‘deberá’ de donde,
el perjuicio moral contractual se resarcirá y aco-
gerá judicialmente siempre que fuera probado o
presunto”.

se pretendió probar el daño a través prueba
documental, de lo que no pudo colegirse el
estado espiritual disvalioso alegado.
Es una afirmación corriente que el daño
moral se prueba por sí mismo (in re ipsa),
ante la demostración de la lesión al interés
extrapatrimonial y que, por ello, la existen-
cia de la lesión hace presumir el daño. Y
que la cuantificación queda sujeta al arbitrio
te
judicial, según las circunstancias del caso.
Creemos que intentar el progreso de un
reclamo de daño moral bajo estas premi-
eu
sas constituye una estrategia por demás
peligrosa.
Debemos recordar que el principio en
materia de prueba del daño es que quien
R
lo alega lo debe probar, receptado ahora
expresamente en el art. 1744, el que expresa:
“Prueba del daño. El daño debe ser acre-
n
ditado por quien lo invoca, excepto que la
ley lo impute o presuma, o que surja notorio
so
de los propios hechos”.
Entonces, el principio es que el daño moral
se debe probar y la excepción es que el juez
pueda recurrir a presunciones hominis para
om
admitirlo. Muchas veces la sola existencia de
la lesión hará posible admitir la existencia del
daño moral a través de estas presunciones
(p. ej., la muerte de un hijo, o de un padre,
debe llevar a presumir la existencia del daño
moral de los progenitores o de los hijos).
Th
Pero otras veces la sola existencia de lesión
no admite este medio de prueba del daño.
Quizá el caso en análisis es uno de estos
casos, pues no siempre el incumplimiento de
entrega de una cosa deriva, necesariamente,
en un estado disvalioso del espíritu, y será
necesario probar el daño moral.
Mas el tema se complejiza al momento de
cuantificar aquel daño moral presumido.
José F. Márquez
Así como a la hora de evaluar el daño
moral el juez puede presumirlo ante la
naturaleza de los intereses lesionados, y su
gravedad, el juez podría también cuantifi-
car ese daño, aunque no exista prueba con-
creta arrimada por las partes.
rs
El Código Civil y Comercial ha adoptado
como procedimiento de cuantificación del
daño moral el de comparar el monto otor-
gado con las satisfacciones sustitutivas o
compensatorias que los damnificados pue-
den obtener con dicho monto (art. 1741,
Cód. Civ. y Com.).
Entendemos que ese procedimiento de
cuantificación es obligatorio para los jue-
ces y presupone tres pasos: a) determinar la
satisfacción sustitutiva adecuada para sus-
tituir o compensar el estado espiritual dis-
Contratos - Comentarios Jurisprudenciales
valioso; b) determinar el monto de dinero
necesario para adquirir esa satisfacción;
c) explicar por qué esa satisfacción es la más
adecuada según las circunstancias del caso.
Y si el juez debe cumplir con esos reque-
rimientos, siempre será más adecuada la
indemnización si los damnificados son
quienes le arriman al decisor los elementos
de prueba para determinar la existencia del
daño moral, su magnitud y cuáles son las
satisfacciones más adecuadas.
Esta tarea del pretensor será siempre nece-
saria, sin perjuicio de que, ante su inexisten- 141
cia, el juez o el árbitro puedan determinar
satisfacciones a su arbitrio, con el riesgo
latente de que no se adecuen al daño que se
pretende reparar.
V. Conclusiones
1. No existen diferencias de interpretación
en relación con la procedencia de la repara-
ción del daño moral en los ámbitos extra-
contractual u obligacional (o contractual).
 El daño moral contractual: Interpretación, facultades de los jueces y prueba

2. Si existen intereses extrapatrimoniales satisfacciones sustitutivas a través de las

lesionados, con consecuencias espiritua-
les disvaliosas, cualquiera sea el ámbito de
relacionamiento de las partes involucradas,
debe resarcirse el daño moral, si se presen-
tan todos los elementos para que proceda la
cuales se compensa o repara. Ello, sin per-
juicio de que se pueda recurrir a presun-
ciones hominis, cuando el daño moral es
evidente y surge de los demás hechos y cir-
cunstancias probados.

responsabilidad civil).
3. La reparación del daño moral con obli-
gaciones no es una facultad discrecional del
rs
5. Para la determinación de las satisfac-
ciones sustitutivas o compensatorias a tra-
vés de las cuales se intentará recomponer la

te
juez. situación espiritual disvaliosa, es necesario
definir cuál es la satisfacción, cuánto es su
4. En principio, el daño moral debe pro- costo y porqué esa satisfacción es adecuada
barse, tanto en su existencia, cuanto en las al daño moral determinado.

eu
R
n
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so
om

142
Th
 BANCOS Y MERCADO
DE CAPITALES

rs
te
eu
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Doctrina
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Doctrina

rs
Hacia la necesaria

te
declaración de
inembargabilidad
de las cuentas bancarias eu
R
O la muerte civil por imposibilidad
n
de llevar adelante cualquier
so

actividad económica
Jorge Fernando Fushimi (*)
om

(*) Contador Público UNC, Abogado UNC, Especialista en Sindicatura Concursal UNC, Espe-
cialista en Gobierno Corporativo de las Sociedades Mercantiles UCLM (España); Profe-
sor Titular Regular de Derecho Comercial y Contratos, Facultad de Ciencias Económicas
Th

UNC; Profesor Titular Regular de Sociedades Comerciales, FCE-UNC; Profesor Adjunto a

cargo de la Cátedra de Derecho Empresario (Sociedades y Concursos), FCE-UNC; Profe-
sor titular de Administración Fiscal y Previsional, Carrera Licenciatura en Administración,
Universidad Blas Pascal; Profesor titular de Sociedades, Carrera Contador Público UBP;
Profesor titular de Concursos y Quiebras Carrera Contador Público UBP. Profesor de la
Carrera de Especialización en Sindicatura Concursal (FCE-UNC); Investigador Universi-
tario en la UNLaR, UNC y en UBP. Premio Consejo Profesional en Ciencias Económicas
de Córdoba 1998. Miembro del Instituto de la Empresa de la Academia Nacional de
Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Autor de libros, partes de libros, artículos en
revistas especializadas, ponencias y otros trabajos académicos y científicos.
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias

Sumario: I. Límites al alcance de este trabajo.– II. Introducción.– III. Desa-

rrollo. Normas que imponen el uso de cuentas bancarias.– IV. Embargo
preventivo y embargo de cuentas bancarias.– V. Jurisprudencia y doctrina
nacional sobre embargos y otras limitaciones al uso de cuentas corrientes
bancarias.– VI. Apostilla sobre la inembargabilidad de las cuentas sueldos
y seguridad social, y la porción embargable sobre estas retribuciones. Otra

rs
horrible paradoja.– VII. Conclusiones.

I. Límites al alcance de este trabajo otorga accesibilidad al crédito a favor de

te
Este trabajo debe entenderse en su estricto
sentido: al hablar de “cuentas bancarias”,
no estamos hablando de todos los depósi-
los titulares de cuentas bancarias (a través
de la concesión de descubierto bancario, o
del uso de tarjetas de crédito asociadas a
tales cuentas).

eu
tos bancarios, sino aquellos depósitos a la
vista que están asociados el concepto de La bancarización ha facilitado, incluso, la
“cuenta”. Es decir, cuentas corrientes ban- gestión y el control de la ayuda social por
carias y, además, en el caso de las personas parte del estado, al permitir que los sub-
humanas, también las cajas de ahorro en
R sidios directos a personas humanas, sean
cualquiera de sus variantes: cajas de aho- acreditados en cuentas bancarias con posi-
rros común, caja de ahorro especial (hoy bilidad de extraer los fondos mediante el
inexistente), “cuentas sueldos” y “cuentas uso de tarjetas de débito, sea mediante com-
previsionales”. pras en negocios autorizados, o mediante
n
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extracciones limitadas.
Solo por excepción nos referiremos a
so

depósitos a plazo fijo y otras formas de La evolución del sistema bancario, con
colocación de fondos y lo haremos en forma la posibilidad de acceso remoto desde el
expresa. hogar, a través de internet (home-banking), y
la aplicación de normas bancarias, fiscales y
II. Introducción antilavado han convertido al acceso a cuen-
om

tas bancarias en un derecho casi inherente a

Desde los años 90, el estado en sus tres
niveles (federal, provincial y municipal)
ha procurado la bancarización de toda la
146
actividad económica. La medida tiene sen-
tido desde varios puntos de vista: desde
Th
la personalidad, como herramienta impres-
cindible para el manejo del patrimonio y
la actividad económica y financiera de la
persona humana y jurídica. A tal punto son
necesarias las cuentas bancarias, que la ley

lo macroeconómico, desde el combate a la que introduce a las Sociedades por Acciones

evasión fiscal, y el combate al lavado de
dinero, al efecto multiplicador del dinero
bancario. La bancarización tiene múltiples
ventajas: da seguridad a las transacciones;
facilita la celebración de contratos a dis-
tancia; es la herramienta esencial para el
comercio electrónico; transparenta al fisco,
la actividad económica; reduce el riesgo de
pérdidas por delitos contra la propiedad;
Simplificadas (Ley 27.349 de Apoyo al Capi-
tal Emprendedor), lo ha consagrado como
una necesidad inherente a tal forma socie-
taria (1), en su art. 60, inc. 1º, al exigir legal-
 (1)  RAMÍREZ, Alejandro H., “SAS Sociedad por
Acciones Simplificada”, Ed.  Astrea, Buenos Aires,
2019, p.  113: “El legislador buscó con esta medida

mente que en breve plazo (2), se abra cuenta
bancaria a nombre de la SAS, sin otro requi-
sito que la presentación del instrumento
constitutivo debidamente inscripto y cons-
tancia de obtención de la Clave Única de
Identificación Tributaria (CUIT).
El embargo indiscriminado e irrestricto
de cuentas bancarias, no hace sino perjudi-
car al sujeto pasible de la cautelar, e impide
te
arbitrariamente el ejercicio de los derechos
constitucionales a trabajar, a ejercer toda
industria lícita, a comerciar y a usar y dispo-
eu
ner de su propiedad (en este caso de manera
arbitraria). En definitiva, impide toda forma
de actividad económica, sea de subsisten-
cia, laboral o empresaria.
No solo perjudica a quienes ejercen activi-
R de la construcción. Los ejemplos son múlti-
dades mercantiles o empresariales. Piénsese
en un letrado, un contador público, en un
corredor inmobiliario, o un escribano, que
n
administran bienes ajenos, por los cuales
perciben alquileres y otras rentas, pagan
tributos, perciben honorarios, pagan habe-
so
res salariales, retienen tributos por orden
reducir las dificultades para acceder al circuito ban-
om
cario y evitar que las mipymes debieran recurrir a
‘financieras’ u otras instituciones no formales a fin
de poder percibir los cobros de sus primeros clien-
tes u operar con normalidad en el sistema, dado que
poseer una cuenta es de vital importancia para cual-
quier empresa”.
 (2)  La norma prescribe que el plazo lo fijará la
Th
reglamentación. El Banco Central de la República
Argentina, estableció a través de la Comunicación
BCRA “A”-6223 21/04/2017 prevé que, en el caso de
las SAS, solo se debe requerir —como requisito para
la apertura de cuenta corriente bancaria— copia
del instrumento de constitución debidamente ins-
cripto, y constancia de inscripción ante AFIP, y que,
en todos los casos la cuenta deberá estar opera-
tiva el día hábil bancario siguiente a aquel en que
se hayan cumplimentado los requisitos señalados
precedentemente.
Jorge Fernando Fushimi
del fisco (nacional, provincial o municipal,
tal el caso de los escribanos) que deben ser
depositados en breves lapsos, transfieren
los fondos liquidados a sus mandantes, se
reciben fondos para aplicarlos al inicio de
trámites o de demandas (en el caso de los
rs
letrados), o para abonar a la parte contraria,
o para el pago de tasas de justicia. Los admi-
nistradores de consorcios también perciben
dinero de múltiples fuentes y con múlti-
ples finalidades. Los médicos y odontólo-
gos perciben honorarios a través de obras
sociales, mediante cheques cruzados que
requieren su depósito en cuentas corrientes,
o bien mediante transferencias bancarias.
Los arquitectos e ingenieros civiles perci-
ben dinero de sus clientes para aplicarlos a
la compra de materiales de construcción, o
para el pago de las quincenas de los obreros
ples y variados.
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
En este trabajo, nos proponemos demos-
trar que ninguna actividad contemporá-
nea puede desarrollarse, si se impide el
acceso a las cuentas bancarias, y —por
ello— su embargo es irrazonable e incons-
titucional, por lo que debería declararse su
inembargabilidad.
III. Desarrollo. Normas que imponen el
uso de cuentas bancarias
III.1. Normas antievasión
147
La primera de las leyes que introdujo la
obligatoriedad del uso de medios de pago
específicos para las transacciones econó-
micas fue la denominada “Ley 25.345 de
Antievasión” del año 2000. El art. 1º de la
norma, establece que no surtirán efectos
entre partes ni frente a terceros los pagos
totales o parciales de sumas de dinero supe-
riores a pesos mil [$1000], o su equivalente
en moneda extranjera, que no fueran reali-
zados mediante:
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
1. Depósitos en cuentas de entidades
financieras.
2. Giros o transferencias bancarias.
3. Cheques o cheques cancelatorios.
4. Tarjeta de crédito, compra o débito.
5. Factura de crédito.
te
6. Otros procedimientos que expresa-
mente autorice el Poder Ejecutivo Nacional.
eu
Solo quedan exceptuados los pagos efec-
tuados a entidades financieras comprendi-
das en la ley 21.526 y sus modificaciones, o
aquellos que fueren realizados por ante un
juez nacional o provincial en expedientes
que por ante ellos tramiten.
R puso la ineficacia entre las partes y frente a terceros
Los incs. 1º, 2º, 3º y 4º, obligan a que una,
o ambas partes, dispongan de cuentas ban-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
carias desde las cuales realizar o recibir los
pagos en cuestión.
so
Pese a que el artículo en cuestión establece
que los pagos efectuados usando medios no
autorizados por la ley, no surtirán efectos ni
entre partes, ni frente a terceros, la jurispru-
om
dencia nacional, rápidamente, desarticuló
los intentos de no reconocer pagos realiza-
dos en efectivo, por parte de algunos ines-
crupulosos (3) que, fundados en el texto de
148
Th
 (3)  P. ej.: Cámara 4ª de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Córdoba: “Monge, Domingo I. y otra”,
03/08/2006, LLC 2006, 1116, con nota de Augusto
Cammisa. Cita Online: AR/JUR/6083/2006: “Aun
cuando la ley 25.345 (ADLA, LX-E, 5552) procure que
el medio bancario sea el vehículo a través del cual se
realice la entrega del dinero objeto de la obligación,
la disponibilidad del efectivo en poder del acreedor
provoca la extinción del crédito y la liberación del
deudor” (...) “El incumplimiento de las disposiciones
contenidas en la ley 25.345 (ADLA, LX-E, 5552) solo
la norma, pretendieron negar validez can-
celatoria a los pagos recibidos en efectivo, y
cobrar dos veces la misma obligación.
III.2. Normas de carácter fiscal
rs
El estado, en lo referente a su actividad fis-
cal, ha creado una serie de disposiciones de
índole formal, que obligan al uso de cuentas
bancarias, a fin de facilitar la percepción de
tendría que provocar efectos exclusivamente limita-
dos al ámbito tributario”. Cámara de Apelaciones en
lo Civil y Comercial de 1ª Nominación de Santiago
del Estero, 06/09/2005: “Boyero, Nelson N. y otra c.
Martín, Juan A. y/u otro”, LLNOA 2006 (abril), 303
-AR/JUR/6621/2005: “La ley 25.345 de Lucha Contra
la Evasión Fiscal (ADLA, LIII-D, 4135), en cuanto dis-
de los pagos de dinero superiores a mil pesos reali-
zados en efectivo, no puede invocarse para susten-
tar el planteo de ineficacia de las sumas entregadas
por la parte actora en una acción de consignación
judicial —en el caso, el adquirente en un contrato de
compraventa—, ya que este régimen no ha modifi-
cado la sustancia ni la naturaleza de las obligacio-
nes contractuales dinerarias, habiéndose limitado
a interponer un vehículo o procedimiento a través
del cual debe entregarse el dinero al acreedor, por
lo que la ineficacia contemplada en aquel no puede
extenderse a la entrega del dinero, en tanto sea con-
cebida como un hecho jurídico que puede probarse
por cualquier medio”. CNCiv., sala B, “Pintor Segade,
Antonio c. Ramírez, Héctor D.”, 17/11/2009, Cita
Online RDCO: 70058658: “Corresponde rechazar
la excepción de nulidad o inoponibilidad opuesta
por quien fuera deudor principal en una locación,
respecto del acuerdo firmado entre su fiador y el
locador, en virtud del cual le fueron abonadas a este
último las sumas debidas por el locatario al término
del contrato, si fundara su pretensión en la circuns-
tancia de que el convenio de pago lo fue en con-
travención a la ley 25.345, toda vez que, aunque la
ley procure que el medio bancario sea el vehículo a
través del cual se realice la entrega del dinero objeto
de la obligación, no cabe duda que la disponibilidad
del efectivo en poder del acreedor es lo que provoca
la extinción del crédito y la liberación del deudor”.

tributos, y la fiscalización de las actividades
privadas. Enumeramos y analizamos diver-
sas normas tributarias:
a) Uso de medios de pago habilitados: El art. 34
de la ley 11.683 de Procedimiento Tributario
(t.o. en 1998 y sus modificatorias), faculta al
Poder Ejecutivo Nacional a condicionar el
cómputo de deducciones, créditos fiscales y
demás efectos tributarios de interés del con-
te
tribuyente y/o responsable a la utilización
de determinados medios de pago u otras
formas de comprobación de las operaciones
en cuyo caso los contribuyentes que no utili-
eu
cen tales medios o formas de comprobación
quedarán obligados a acreditar la veracidad
de las operaciones para poder computar a
su favor los conceptos indicados. Usual-
mente la norma es conocida como “medios
R tadas mediante tarjetas de débito, tarjetas
de pago”, y resulta determinante para el
cómputo de créditos fiscales y otros bene-
ficios fiscales.
n
b) Pago de tributos, sus accesorios y multas,
solo a través de VEP: El VEP es el Volante
so
Electrónico de Pago, creado por la resolu-
ción General AFIP 1778, que regula el pago
de tributos, a través de internet y la banca
electrónica. Si bien la norma permite que se
paguen Volantes Electrónicos de Pago de
om
otros contribuyentes diferentes al titular de
la cuenta bancaria, la realidad es que el sis-
tema obliga a que se disponga de acceso a
una cuenta bancaria a través de internet. A
la fecha, solo se encuentran exceptuados
de cumplir la obligación por medio de
Th
las modalidades de pago por transferen-
cia electrónica de fondos, débito y/o pago
electrónico, los pequeños contribuyentes
inscriptos en el Registro Nacional de Efec-
tores de Desarrollo Local y Economía Social
del Ministerio de Desarrollo Social, los
asociados a cooperativas de trabajo y los
adheridos al Régimen de Inclusión Social
y Promoción del Trabajo Independiente.
Para los casos en que no se emplee VEP, se
Jorge Fernando Fushimi
pueden realizar transferencias electrónicas
de fondos, o emplear el sistema denomi-
nado Billetera Electrónica AFIP. En todos
los casos, se requiere contar con una cuenta
bancaria.
rs
c) Uso obligatorio de terminales POS y recep-
ción de medios de pago electrónicos: (art. 10,
Ley 27.253 y resolución general AFIP
3997/2017): la ley en cuestión, establece que
los contribuyentes que realicen venta de
cosas muebles en forma habitual, presten
servicios, realicen obras o efectúen locacio-
nes de cosas muebles, en todos los casos a
sujetos que —respecto de esas operacio-
nes— revisten el carácter de consumidores
finales, deberán aceptar como medio de
pago transferencias bancarias instrumen-
prepagas no bancarias u otros medios que
el Poder Ejecutivo Nacional considere equi-
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
valentes. La norma tributaria, por su parte,
obliga a los vendedores, locadores y presta-
dores de servicios y obras, a contar con un
dispositivo Punto de Venta (o POS: Point of
Sale), para el uso de tarjetas de débito, cré-
dito o precargadas. Solo están exentas del
uso de estos dispositivos, los contribuyen-
tes que desarrollen su actividad en localida-
des cuya población resulte menor a un mil
[1000] habitantes, de acuerdo con los datos
oficiales publicados por el Instituto Nacio-
nal de Estadísticas y Censos de la República
Argentina, y las operaciones cuyo monto no
supere los $10,00. Dejamos aclarado: todo 149
aquel que realice actividad económica que
no sea en relación de dependencia y no esté
exento, está obligado a contar con disposi-
tivo POS.
d) Pago de planes de facilidades de pago: En
la actualidad, todos los diferentes planes
de facilidades de pago de AFIP, obligan a
contar con una cuenta bancaria en la cual
se practicarán, en los períodos indicados en
cada caso, los débitos de manera automática
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
de las cuotas acordadas, para ser transfe-
ridas a las cuentas del organismo fiscal.
Podemos citar, de los planes vigentes a la
fecha de este artículo, y sin computar regí-
menes especiales (como el plan de facilida-
des de pagos para productores de peras y
manzanas):
— Plan de pago para obligaciones venci-
das al 15/08/2019, según resolución general
te
4557/2019;
— Plan de pagos permanente, resolución
general 4268/2018;
eu
— Plan de pagos para Ganancias y Bienes
Personales, resolución general 4057/2017;
— Plan permanente para Monotributo,
resolución general 4166/2017;
R aclarar que no se trata de una sanción legal,
— Plan de pagos para entidades sin fines
de lucro, resolución general 4342/2018;
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
— Plan de pagos para acuerdos preventi-
vos extrajudiciales, resolución general 4341;
so
— Plan para concursados y fallidos, reso-
lución general 3587/2014.
e) Impuesto sobre los débitos y créditos en cuenta
om
corriente bancaria. La Ley 25.413 introdujo este
impuesto claramente distorsivo del funciona-
miento de la economía, que es contradictorio
150 con el objetivo de bancarizar a todas las tran-
sacciones económicas, al conducir a los fondos
líquidos de los contribuyentes, hacia un brete
Th
donde estarán gravados los débitos y crédi-
tos bancarios, sin un hecho imponible explí-
cito que lo respalde. La norma no solo grava
a las transacciones bancarizadas a través de
cuenta corriente bancaria, sino también a las
operaciones que —debiendo ser bancariza-
das— fuesen abonadas mediante el pago en
efectivo. En efecto, el art. 1º, inc. c) establece
que estarán gravados todos los movimien-
tos de fondos, propios o de terceros, aun en
efectivo, que cualquier persona, incluidas las
comprendidas en la Ley de Entidades Finan-
cieras, efectúe por cuenta propia o por cuenta
y/o a nombre de otras, cualesquiera sean los
mecanismos utilizados para llevarlos a cabo,
las denominaciones que se les otorguen y su
rs
instrumentación jurídica, quedando com-
prendidos los destinados a la acreditación a
favor de establecimientos adheridos a siste-
mas de tarjetas de crédito y/o débito. En este
caso, cambia el funcionamiento del tributo,
que no requiere de liquidación y presenta-
ción de declaraciones juradas por parte del
contribuyente, sino que la entidad financiera
opera como agente de percepción del tributo,
y obliga al contribuyente a “autoliquidar”
o “autorretener” el tributo, aplicándose el
doble de la alícuota legal prevista. Debemos
sino que se trata de una disposición tendiente
a evitar la elusión fiscal mediante los pagos
en efectivo. En ciertos casos, la jurispruden-
cia (4) ha atenuado la obligación de autoliqui-
dar el tributo.
En definitiva, las normas fiscales impiden
desarrollar cualquier actividad económica,
si no se cuenta con una cuenta bancaria.
 (4)  CNFed.  Cont.  Adm., sala  IV, 12/06/2014,
“Supermercados Mayoristas Yaguar SA c. Dirección
General Impositiva s/ recurso directo de organismo
externo”; IMP 2014-8, 156 PET 2014 (agosto-545),
11 PET 2014 (septiembre-546), 11; Cita Online: AR/
JUR/29134/2014: “El ajuste en el Impuesto sobre
los Créditos y Débitos en Cuentas Bancarias efec-
tuado sobre los pagos realizados por una empresa
mediante depósitos en efectivo en las cuentas ban-
carias de sus proveedores, debe confirmarse, pues
atento a que la firma lleva a cabo la cancelación de
sus obligaciones mediante el empleo habitual y sis-
temático de dicho mecanismo, y que los depósitos
representan un volumen significativo de sus deudas,
todo lo cual se vincula de manera directa e inmediata
con su actividad normal y habitual, existe un sistema
organizado de pago alcanzado por el impuesto”.

III.3. Pago de haberes salariales a través de
cuentas bancarias
El art. 124 de la Ley de Contrato de Tra-
bajo, modificado por ley  26.590, establece
que las remuneraciones en dinero debidas
al trabajador deberán pagarse, bajo pena de
nulidad, en efectivo, cheque a la orden del
trabajador para ser cobrado personalmente
por este o quien él indique o mediante la
te
acreditación en cuenta abierta a su nom-
bre en entidad bancaria o en institución de
ahorro oficial. Continúa aclarando la norma
que dicha cuenta, especial, tendrá el nom-
eu
bre de cuenta sueldo y bajo ningún con-
cepto podrá tener límites de extracciones, ni
costo alguno para el trabajador, en cuanto
a su constitución, mantenimiento o extrac-
ción de fondos en todo el sistema bancario,
R
cualquiera fuera la modalidad extractiva
empleada.
La norma, por cierto, prevé que el traba-
n
jador siempre podrá optar por percibir la
totalidad de sus haberes en efectivo, para
so
lo cual deberá manifestar su voluntad al
empleador, de manera escrita, y suscribir
personalmente los recibos de haberes al
recibir el pago.
om
III.4. Incremento de tasa en impuesto sobre
débitos y créditos bancarios en cuenta corriente
bancaria, introducido por la ley 27.541 de Soli-
daridad Social y Reactivación Productiva en el
marco de la emergencia pública
Th
El art. 45 de la ley 27.541, titulada “Ley de
Solidaridad Social y Reactivación Produc-
tiva en el Marco de la Emergencia Pública”,
introdujo un segundo párrafo al art. 1º de la
ley 25.413 (5), que expresa que: “En el caso
 (5)  Titulada Ley de Competitividad e intro-
duce el impuesto sobre débitos y créditos en cuenta
corriente bancaria.
Jorge Fernando Fushimi
previsto en el inc. a), cuando se lleven a
cabo extracciones en efectivo, bajo cual-
quier forma, los débitos efectuados en las
cuentas mencionadas en dicho inciso, esta-
rán sujetos al doble de la tasa vigente para
cada caso, sobre el monto de los mismos. Lo
rs
dispuesto en este párrafo no resultará de
aplicación a las cuentas cuyos titulares sean
personas humanas o personas jurídicas que
revistan y acrediten la condición de Micro
y Pequeñas Empresas, en los términos del
art. 2º de la ley 24.467 y sus modificatorias y
demás normas complementarias”.
Esto significa que cuando una mediana
o una gran empresa (no aplica para perso-
nas humanas, micro y pequeñas empresas)
realice extracciones de dinero en efectivo,
deberá abonar una alícuota incrementada
en el 100% (doble de la alícuota) por tal
débito efectuado en la cuenta corriente.
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
Esto lleva a que estas empresas solo pue-
dan disponer del efectivo que recauden por
sus operaciones con consumidores finales
o con quienes, no siéndolo, abonen montos
inferiores a $1000,00. En caso de necesitar
dinero en efectivo, cualquier débito que se
haga con tal finalidad tributará un total de
1,2% (es decir, 0,6% más que en un débito
no extractivo).
La norma tiene una finalidad eminen-
temente extrafiscal y es evitar que circule
dinero en efectivo, cuyo exceso potencia los
efectos inflacionarios, además de un fin fis- 151
cal, que en nuestra opinión sería secundario.
Se busca desalentar el uso de dinero físico y
su sustitución por dinero electrónico.
La consecuencia obvia de esta disposi-
ción es que tanto la gran empresa, como
la mediana, solo podrán realizar pagos
mediante transferencias bancarias o
mediante el uso de títulos valores propios
o de terceros (a través del endoso). Todo
proveedor o prestador de servicios de estas
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
empresas, pues, deberá contar con cuentas
bancarias para recibir tales pagos.
III.5. Cuentas judiciales
En el ámbito judicial, a partir de la Comu-
nicación “A” 5212 del 01/08/2011 (modifica-
toria de la Circular OPASI-2) dictada por el
Banco Central de la República Argentina,
se estableció la obligatoriedad de que todo
te
depósito en cuenta abierta en expedientes
judiciales, y todos los pagos que de estas se
realicen, en la medida en que superasen los
$30.000,00, deben ser realizados mediante
eu
transferencias electrónicas. Los depósitos
se realizarán mediante transferencias, y las
órdenes de pago, por encima del monto
indicado, se abonarán solo mediante trans-
ferencias bancarias, y nunca en efectivo. La
R rés del acreedor”. Más adelante, al tratar
costumbre ha llevado a que diversas juris-
dicciones generalicen el uso de las transfe-
rencias electrónicas para todas las órdenes
de pago que se emitan, sean para gastos,
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
para honorarios, pago de importes a sus
acreedores, cuotas alimentarias, etc. Nue-
so
vamente, ello obliga a contar con cuentas
bancarias para transferir a las cuentas judi-
ciales, o para recibir los pagos de las cuentas
judiciales.
om
Colofón de la primera parte: todo lo expre-
sado, nos demuestra que es imposible rea-
lizar transacciones económicas sin contar
con una cuenta bancaria que admita la rea-
152 lización de transferencias electrónica que se
acrediten o que se debiten, restringiéndose
Th
—cada vez más— el uso del dinero en efec-
tivo. Es una necesidad inherente a toda acti-
vidad económica.
IV. Embargo preventivo y embargo de
cuentas bancarias
El Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación, trata sobre el embargo preventivo
en el tít. IV, cap. III (medidas cautelares),
sección 2ª. Tal medida, se ha dicho (6), “El
embargo preventivo es la medida cautelar
que, afectando un bien o bienes determina-
dos de un presunto deudor, para asegurar
la eventual ejecución futura, individualiza
aquellos y limita las facultades de dispo-
rs
sición y de goce de este, inter se obtiene la
pertinente sentencia de condena o se des-
estima la demanda principal”. La misma
definición emplea Novellino (7). Con un
método expositivo diferente, Alsina (8)
explica que “el embargo es la afectación de
un bien del deudor al pago del crédito en
ejecución”, y que “su objeto es la individua-
lización y la indisponibilidad del bien afec-
tado, mediante las cuales se asegura que el
importe obtenido por la realización judicial
del mismo será aplicado a satisfacer el inte-
sobre los efectos del embargo, expresa que:
“el embargo no importa desapropio, pues
la cosa embargada continúa siendo propie-
dad del ejecutado mientras no se proceda
a su enajenación por orden judicial. Tam-
poco importa la constitución de un derecho
real, ni engendra una hipoteca judicial, ni
atribuye al acreedor ningún poder sobre la
cosa embargada. Su efecto no es otro que
el poner la cosa a disposición del juez que
ordenó el embargo, sin cuyo conocimiento
no pude dársele otro destino o someterlo a
una afectación diferente”.
 (6)  PODETTI, J. Ramiro, “Derecho procesal civil,
comercial y laboral”, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1969, 2ª
ed., t. IV “Tratado de las medidas cautelares”, p. 215.
 (7)  NOVELLINO, Norberto J., “Embargo, des-
embargo y demás medidas cautelares” Ed.  La Ley,
Buenos Aires, 2006, 5ª ed.  actualizada y ampliada,
p. 140. Este autor usa como base la primera edición
de la obra de Podetti, del año 1956.
 (8)  ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de
derecho procesal civil y comercial”, Ed. Ediar, Buenos
Aires, 1962, 2ª ed., t. V “Ejecución forzada y medidas
precautorias”, ps. 62-63.

El Cód. Proc. Civ. y Com., también
regula sobre el embargo preventivo, en el
trámite del juicio ejecutivo, Libro tercero,
tít. II (Juicio ejecutivo), cap. II (Embargo y
excepciones).
El cuerpo ritual nacional, nada establece
sobre los bienes embargables o acerca de un
orden de preferencia respecto de la embar-
gabilidad, como sí lo hace —por ejemplo—
te
el Código Procesal Civil y Comercial de
Córdoba, en el art. 538, al tratar sobre el
embargo en el juicio ejecutivo, establece
un orden de prelación sobre los bienes
eu
embargables. Establece la norma referida:
Art. 538: El embargo de bienes se hará en el
orden siguiente:
1) Dinero efectivo;
R productivos o afines, el Tribunal resolverá,
2) Efectos públicos;
3) Alhajas, piedras o metales preciosos;
n
4) Bienes muebles o semovientes;
so
5) Bienes raíces;
6) Créditos o acciones, y
om
7) Sueldos, salarios y pensiones.
Sin embargo, el deudor podrá variar el
orden establecido precedentemente, siem-
pre que presente bienes suficientes y de fácil
realización a juicio del ejecutor. Igual dere-
Th
cho tendrá para solicitar la sustitución al
Tribunal, cuando se tratare de bienes embar-
gados con anterioridad. Aclara la norma
que, tratándose de establecimientos comer-
ciales, fabriles, de servicios, productivos o
afines, y para el caso de medidas cautelares
preventivas, habrá de estarse a lo dispuesto
en los arts. 463 y 464 del presente Código. El
artículo al que nos reenvía la norma citada
(concretamente el art. 463 del Cód. Proc.
Jorge Fernando Fushimi
Civ. y Com. de Córdoba) (Libro Primero,
Parte General; capítulo VI, Medidas Cau-
telares), en sus párrafos segundo y tercero,
establece que el deudor podrá requerir la
sustitución de una medida cautelar por otra
que le resulte menos perjudicial, siempre
rs
que esta garantice suficientemente el dere-
cho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir
la sustitución por otros bienes del mismo
valor, o la reducción del monto por el cual
la medida precautoria ha sido trabada, si
correspondiere. La resolución se dictará
previo traslado. Sin embargo, en los casos en
que la medida cautelar preventiva hubiera
recaído sobre dinero en efectivo, depósitos
en cuenta corriente bancaria, caja de ahorro,
sumas depositadas en cualesquiera de sus
formas o la recaudación diaria de estableci-
mientos comerciales, fabriles, de servicios,
previa vista conjunta y simultánea a los
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
embargantes y en el término de un [1] día,
la sustitución de la cautelar. La resolución
será apelable sin efecto suspensivo.
Adviértase, pues, que el procedimiento
de la provincia mediterránea prevé un tra-
tamiento urgente para la sustitución de
embargo que recaiga sobre depósitos en
cuentas bancarias, o la recaudación diaria.
Sobre ello, nos explayamos más abajo.
El Código Procesal Civil y Comercial
nacional, por su parte, confiere al juez, atri-
153
buciones para disponer de medidas precau-
torias distintas de la solicitadas o limitarlas,
teniendo en cuenta la importancia del dere-
cho que se intentare proteger. Asimismo,
prevé que cuando el embargo se trabare
sobre bienes muebles, mercaderías o mate-
rias primas, pertenecientes a establecimien-
tos comerciales, fabriles o afines, que los
necesitaren para su funcionamiento, el juez
podrá autorizar la realización de los actos
necesarios para no comprometer el proceso
de fabricación o comercialización.
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
IV.1. Embargo preventivo y secuestro
Conforme a la doctrina analizada, las dos
medidas son diferentes. El embargo implica
la indisponibilidad de la cosa embargada,
pero esta —como regla general— no sale
del patrimonio del embargado, hasta tanto
no se decrete su secuestro para su posterior
subasta. Mientras, el secuestro implica que
el bien embargado sale del ámbito de la
te
guarda y custodia del su propietario embar-
gado, para ser depositado en un depósito
judicial, o designando depositario a un
tercero. Por tal motivo, los embargos que
eu
implican secuestro de bienes en general son
otorgados con carácter restrictivo, y solo en
la medida que no existan otros bienes que
den las seguridades necesarias que requiere
el embargante, ya que el embargado se ve
privado del uso y goce de un bien, sin tener
R proceder con criterio restrictivo.
una sentencia que así lo ordene. Con acierto,
Podetti (9), respecto del secuestro como
medida cautelar, distingue entre secuestro
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
en sentido restringido y propio, que es el
que se ordena cuando lo que interesa cau-
telar es la cosa misma sobre la cual recae
so
la medida; y secuestro en sentido amplio e
impropio, que es “el acto de desapoderar a
una persona de un bien, mueble o inmueble
sea aquel su propietario o un tercero, para
om
ponerlo en custodia judicial” (esto nos lle-
vará a concluir que si sale de la órbita de un
particular para ir a la órbita de un órgano
del estado, estaríamos frente a una forma de
154 confiscación). En igual sentido que lo que
expresamos, Rivas (10) sostiene que “[e]n
Th
los códigos argentinos, el secuestro importa
una medida de especial gravedad ya que
significa el desapoderamiento material del
bien y su entrega a un tercero, solución que
 (9)  PODETTI, J. Ramiro, ob. cit., p. 275.
 (10)  RIVAS, Adolfo A., en PEYRANO, Jorge
W. (coord.), “Tratado de las medidas cautelares”,
Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 1996, t. 3, p. 39.
no se da necesariamente en el embargo sin
perjuicio de que pueda corresponder en
ciertos casos, el consiguiente desapodera-
miento cuando por la naturaleza del bien
embargado (verbigracia, dinero) este no
permanece ni puede permanecer en manos
rs
de su titular”. Por lo tanto, entre las escasas
situaciones en las que la orden de embargo
preventivo impone el secuestro de los bie-
nes, están los embargos de sumas de dinero,
de recaudaciones (o de caja), y los embargos
de cuentas bancarias.
Tratándose del secuestro de dinero por
cualquiera de tales causas, el depositario
será el tribunal ordenante, y nunca el pro-
pio acreedor, habida cuenta de la exclusión
de facto del deudor, al secuestrárseles los
fondos. Ello solo, amerita la necesidad de
IV.2. Embargo de fondos y cuentas bancarias
Como expresamos más arriba, se puede
ordenar el embargo de cuentas bancarias,
lo que implica, en realidad, que todo fondo
disponible y futuro que ingrese a las mis-
mas, será secuestrado y depositado (o trans-
ferido) a una cuenta judicial, hasta tanto se
cubra el monto embargado. Esto genera
un sinnúmero de complicaciones, atento a
que la medida implica la imposibilidad de
abonar haberes, tributos, restituir dinero,
vender a través de tarjetas de débito, etc.
Los fondos son transferidos al poder judi-
cial (a la orden del tribunal ordenante), y
ello impide —prácticamente— toda forma
de actividad económica, ocasionando
perjuicios (11).
 (11)  Cámara de Apelaciones en lo Laboral de
Corrientes, 13/12/2017, “Incidente de Apelación
en Incidente de Medida Cautelar en Acevedo Raúl
Alejandro c. Espíndola, Alberto Gabriel s/ ind., etc.”
(expte. IL1 133.588), Resolución 327: “La regla debe

Los embargos sobre recaudaciones (o de caja):
históricamente se ha limitado el embargo
de recaudación o “de caja”, atento a que la
suma recaudada está destinada para múlti-
ples fines que no son solo atender eventuales
pasivos en litigio, como pago a proveedores,
de haberes, de tributos, de servicios (12), etc.
Tales medidas siempre tuvieron carácter de
excepcionalidad, y solo procedían en los
casos en los que fuese infructuosa cualquier
te
otra forma de embargo, ya que implica
inmiscuirse en la gestión económica, finan-
ciera y administrativa del embargado (13).
Las resoluciones que ordenaban embargos
eu
ser la sustitución del embargo sobre dinero si se
ofrecen bienes suficientes, ya que deben evitarse
acarrear perjuicios innecesarios al deudor”.
R
 (12)  Cfr.: CNCom., sala B, 18/09/2018, ¡Super-
intendencia de Riesgos del Trabajo c. El Cóndor
Empresa de Transporte SA s/ ejecutivo s/ incidente
art.  250”, LLOnline AR/JUR/47343/2018: “El signi-
n
ficado y alcance de la expresión ‘entradas brutas’
contenida en el Cód. Proc. Civil y Comercial en lo
so
referente al monto que podrá recaudar un interven-
tor debe ser interpretado de forma armónica con las
demás disposiciones de dicho cuerpo legal, por lo
que debe inferirse que no deben afectar el capital
de giro de la explotación, ni la retribución de los fac-
tores de producción mínimamente necesarios para
om
que la obtención de frutos resulte viable”.
 (13)  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cia de Chaco, sala Segunda, expte. 1618/17-1-C
—Foja: 90/92— “Kuray, Matías D. c. Don Car SA s/
ejecución de sentencia art. 97, ley 848 - auto interlo-
cutorio 288”. Resistencia, 30/11/2018: “Ahora bien, la
Th
cautelar requerida por el ejecutante es una medida
excepcional por la cual se interfiere en la actividad
económica de una persona física o jurídica, sea para
asegurar la ejecución forzada o para impedir que se
produzcan alteraciones perjudiciales. Siendo así, el
pedido de interventor recaudador constituye una
cautelar de las más gravosas. Importa ingresar en
la administración y desenvolvimiento normal del
comercio de que se trata y además reviste carácter
subsidiario. Así las cosas, su admisión reviste carác-
ter excepcional”.
Jorge Fernando Fushimi
sobre recaudaciones generalmente estable-
cían un monto porcentual que el oficial de
justicia debía embargar, secuestrar y depo-
sitar a la orden del tribunal que oscilaba
alrededor del veinte por ciento (20%) de las
mismas, y siempre sujetas a la posibilidad
rs
de ser reevaluadas, en caso que se determi-
nara que la medida ocasionaba perjuicio.
En un caso, se determinó un límite del 25%
de lo recaudado mensualmente (14) y otros
porcentajes diferentes, según la importancia
del caso, el monto del crédito y el monto del
giro del negocio. El límite al monto embar-
gado sobre la recaudación, o la denegatoria
del embargo, tienen su fundamento en el
notorio perjuicio que ocasionan a la activi-
dad empresarial, mercantil (15), de servi-
cios, de obra, etcétera.
 (14)  Cámara Civil de Neuquén, sala  III,
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
04/12/2018, “Grupo LASA SRL c. Aeropuertos Del
Neuquén SA s/ cumplimiento de contrato” (JNQCI6
EXP 523.392/2018): “Corresponde hacer lugar al
embargo preventivo teniendo en cuenta que si bien
fue solicitado sobre el 70% de lo recaudado men-
sualmente por Aeropuerto del Neuquén SA, consi-
dero que en función de la actividad que despliega
esta firma, en donde debe abonar sueldos, efectuar
pagos a sus otros acreedores —entre ellos la Pro-
vincia—, ello con la finalidad de poder cumplir con
el contrato de concesión celebrado, que posibilita
el cumplimiento del servicio de transporte aéreo
conectando esta Provincia entre sí, con Provincias
vecinas y con el resto del país, estimo que debe ser
fijado en el 25% de lo recaudado por la demandada 155
en virtud del contrato de concesión”.
 (15)  Cámara 1ª de Apelaciones en lo Civil,
Comercial, Minas, de Paz y Tributario de San Rafael,
19/12/2008, “Barrozo, Mario M. c. Niceta, Marcelo
y ots.”, LLOnline, AR/JUR/20846/2008: “El embargo
preventivo procura prevenir un daño anticipándose
al reconocimiento del derecho y debe ser no solo
jurídicamente posible, sino adecuado a las circuns-
tancias fácticas del caso y no imponer condiciones
que afecten el derecho a trabajar, pues el acreedor
tiene interés en que el deudor se desenvuelva exito-
samente para así cumplir con sus obligaciones, por
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
IV.3. Limitaciones a los embargos de cuentas
bancarias y fondos en la provincia de Córdoba
Las razones expuestas más arriba llevaron
a que la Legislatura de la Provincia de Cór-
doba, en el año 2006, mediante Ley 9280,
modificara el Código Procesal Civil y
Comercial de la provincia mediterránea e
introdujera dos novedades. Al art. 463 del
Cód. Proc. Civ. y Com. Cba., se le agregó
te
un último párrafo que establece: En los casos
en que la medida cautelar preventiva hubiera
recaído sobre dinero en efectivo, depósitos en
cuenta corriente bancaria, caja de ahorro, sumas
eu
depositadas en cualesquiera de sus formas o la
recaudación diaria de establecimientos comer-
ciales, fabriles, de servicios, productivos o afines,
el Tribunal resolverá, previa vista conjunta y
simultánea a los embargantes y en el término
R
de un [1] día, la sustitución de la cautelar. La
resolución será apelable sin efecto suspensivo.
Dando especial trámite a los pedidos de
sustitución de embargos recaídos sobre
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
cuentas bancarias, sumas depositadas o la
recaudación diaria, y obligando al Tribunal
a resolver, previa vista conjunta (cuando la
so
regla es que las vistas se corran por orden)
a los embargantes, en el plazo máximo de
un [1] día, dándole también celeridad al trá-
mite. La norma, no hace sino reconocer la
om
realidad y la importancia de liberar, en tanto
se ofrezcan bienes a embargo en sustitución
de entidad, monto y cualidades admisibles,
las cuentas bancarias y las sumas líquidas
156
Th
lo cual llevarlo a una situación perjudicial conspira
contra dicho fin... Es procedente reducir el monto del
embargo dispuesto respecto de la recaudación del
fondo de comercio del demandado, ya que se han
afectado otros bienes de su propiedad y la circuns-
tancia de que sea muy alto el monto a garantizar, no
autoriza a establecer un porcentaje sobre las entra-
das brutas que termine por generar un daño mayor
que el que se pretende evitar, por lo cual debe esta-
blecerse un equilibrio entre la tutela potencial del
crédito y el perjuicio que sufre el deudor”.
de dinero, alterando así el orden de la regla
establecida más arriba.
La segunda reforma, fue introducida al
art. 476, Cód. Proc. Civ. y Com. de Cba. que
trata sobre el interventor recaudador y que
rs
establece que, a pedido del acreedor y a falta de
otra medida cautelar eficaz o de bienes susceptibles
de embargo o como complemento de la dispuesta,
podrá designarse a un interventor recaudador y/o
decretarse embargo de sumas de dinero en efec-
tivo o depositadas en cualesquiera de sus formas,
si aquella debiera recaer sobre bienes productores
de rentas o frutos. Su función se limitará exclu-
sivamente a la recaudación de la parte embar-
gada o sumas depositadas, sin injerencia alguna
en la administración. El Tribunal determinará el
monto de la recaudación, que no podrá exceder
del veinte por ciento (20%) de las entradas bru-
tas, y su importe deberá ser depositado a la orden
del Tribunal, dentro del plazo que determine. La
norma fija un tope máximo de un veinte por
ciento (20%) de las entradas brutas que per-
ciba el deudor, y —además— pone a salvo a
la administración de la actividad.
Se dijo, en un fallo meduloso (16), que la
modificación del art. 476 obedeció a la necesidad
moralizadora de no utilizar la intervención (hoy
incluido el embargo sobre dinero) como modo
de procurar una pronta transacción, como una
manera de presión abusiva sobre el demandado,
dado que las cautelares así trabadas, influyen
negativamente en el patrimonio del cautelado;
pero tal reforma tuvo en miras la protección del
patrimonio de los establecimientos comerciales e
industriales, a fin de no alterar el giro comercial
 (16)  Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comer-
cial de 4ª Nominación de la ciudad de Córdoba,
Auto 194 del 31/05/2018, “Más Beneficios SA c.
Moreno, José D. presentación múltiple - abrevia-
dos - cuerpo de copia”, del sitio web oficial del
Poder Judicial de Córdoba: https://www.justiciacor-
doba.gob.ar/JusticiaCordoba/Inicio/indexDetalle.
aspx?codNovedad=1483.

o industrial. Cabe traer las palabras del legislador
Guzmán, al tiempo de la discusión parlamenta-
ria reformatoria, cuando señaló que “El despacho
extiende su modificación a la solicitud de un inter-
ventor recaudador sobre fondos, dineros o valores
de establecimientos comerciales, industriales o de
servicios limitando dicha posibilidad a la inexis-
tencia de otros bienes susceptibles de embargo pre-
ventivo. Consideramos que esto es acertado, toda
vez que una cautelar preventiva efectivizada sobre
te
dinero —que puede ser esencial a la vida comercial
de un establecimiento— puede resultar, en defi-
nitiva, un medio gravoso utilizado para obtener
una transacción judicial con el riesgo de afectar
eu
una fuente de trabajo. “La reforma mantiene la
posibilidad de solicitar este tipo de embargo pre-
ventivo, aunque acota a márgenes razonables su
procedencia. No sigue línea diversa la exposición
del legislador Arias, como miembro informante de
R
la Comisión de legislación general, al sostener que
‘... en la práctica diaria —referida a estos estableci-
mientos— vemos que esta medida cautelar es uti-
lizada en forma desproporcionada con la finalidad
n
de presionar excesivamente al demandado, que en
muchas oportunidades ocasionan asfixia finan-
so
ciera, y conducir a la inmovilidad del giro comer-
cial e incluso a la insolvencia o hasta al mismo
quebranto’”.
Sin embargo, el mismo fallo en cuestión,
om
dejó aclarado que la designación de “inter-
ventor recaudador”, no es apropiada, y
que “el título del artículo sigue refiriendo
al ‘Interventor recaudador’, sin hacer refe-
rencia alguna al ‘embargo’. No obstante ello,
caben dos aclaraciones: por una parte, que el
Th
título del artículo no es definitorio. Sucede como
en otros supuestos v.gr. del art. 483 del mismo
cuerpo legal, cuando se lo titula como “Prohibi-
ción de innovar” siendo que también contempla
la ‘medida innovativa’ (‘... existiere el peligro de
que si mantuviera... la situación de hecho o de
derecho... ‘). Por la otra, porque la función del
interventor-recaudador opera, en los hechos, como
un embargo preventivo sobre dinero. De allí que,
atendiendo al propio texto de la reforma, no puede
Jorge Fernando Fushimi
negarse que, maguer la mala técnica legislativa, el
art.  476 refiere tanto al interventor recaudador,
como al embargo preventivo. Por ello, tanto para
una u otra medida cautelar, debe tenerse presente
que para cautelar sumas de dinero en efectivo o
depositadas (situación que alcanza al embargo
rs
de sueldos), debe tratarse de una situación en la
cual no haya otra medida cautelar eficaz o bienes
susceptibles de embargo. Esto último, aludiendo
a otros bienes diversos del dinero”. De esta
manera, deja aclarado que el rol del interven-
tor recaudador, no es el de una intervención
en el sentido estricto (como podría ocurrir
con una intervención judicial, por caso), sino
que es el agente judicial que, por imperio
de una manda legal, traba embargos sobre
diversas formas de recaudación (17), usual-
mente conocidas como “embargos de caja” o
“embargos de recaudación”, y secuestra las
sumas de dinero ordenadas para depositarlas
judicialmente.
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
V. Jurisprudencia y doctrina nacional
sobre embargos y otras limitaciones al uso
de cuentas corrientes bancarias
La jurisprudencia, ha ido creando también,
un sólido cuerpo de principios que ponen en
valor a la libre disponibilidad de las cuen-
tas bancarias y de los fondos líquidos de
las personas humanas y jurídicas, y de toda
actividad económica que precise emplear
tales recursos, de manera normal, teniendo
en cuenta la realidad económica contempo-
ránea. No es unánime, pero sí se va exten- 157
diendo lentamente. Ilustraremos nuestro
punto con algunas citas jurisprudenciales.
V.1. Jurisprudencia procesal
1. Este primer fallo, explica que la traba
de embargo sobre fondos depositados en
 (17)  En similar sentido, NOVELLINO (ob. cit.),
p. 276.
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
cuentas bancarias y aún a plazo fijo, se ase-
meja a la inhibición general para operar en
el sistema financiero, por lo que debe ser
rechazada: La traba de embargo sobre los fondos
en depósitos a plazo fijo, cuenta corriente banca-
ria, caja de ahorro, o cualquier otro tipo de cuen-
tas que tenga o deposite en el futuro la deudora
debe rechazarse, pues dicha medida se asemeja
a una inhibición general para operar en el sis-
tema financiero, lo cual carece de respaldo legal
te
y vulnera lo dispuesto en el art. 535, párr. 1º, del
Cód. Proc. Civil y Comercial (CNCom., sala
A, 11/02/2014, “CFA Compañía Fiduciaria
Americana SA c. Santos, Leonardo Roberto
eu
s/ ejecutivo”, LA LEY 08/05/2014, 7; LA LEY
2014-C, 151; DJ 23/07/2014, 76; Cita Online:
AR/JUR/5509/2014).
2. Otros fallos no solo hacen referencia a
R c. Argenvases SA”; 27/12/2006, Cita Online:
la improcedencia de embargos a todos los
bienes que pertenezcan a la demandada y
que se encuentren en el circuito financiero,
atento a su falta de precisión y determinabi-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
lidad, sino que también eximen al BCRA de
la obligación de informar sobre la existen-
so
cia de cuentas y cajas de seguridad abiertas
en entidades financieras habilitadas, siendo
responsabilidad del embargante obtener la
información sobre bienes a embargar y no
recaer tal responsabilidad en la autoridad
om
de control y supervisión de la actividad
financiera argentina. “Ahora bien, como
principio, la efectivización de un embargo
presupone la determinación del bien o los
158
bienes objeto de la medida (arg. contrario
sensu del art. 228, Cód. Proc. Civ. y Com.);
Th
motivo por el cual juzgase inviable disponer
un embargo en la forma solicitada. Sucede,
que es inadmisible la pretensión de exten-
der simultáneamente la medida a todos los
bienes que por múltiples conceptos pertene-
cieran a la demandada en el circuito finan-
ciero, toda vez que dicha fórmula genérica
transgrede no solo la exigencia de determi-
nar el asiento del embargo, sino que torna
ilusoria la observancia del requerimiento
legal de limitar la medida a los bienes nece-
sarios para cubrir el crédito reclamado y las
costas —art. 213, Cód. Proc. Civ. y Com.
Por lo demás, el mecanismo propuesto por
la apelante para la concreción de la medida
importaría distraer al BCRA de las fun-
rs
ciones específicas que han sido estableci-
das por los arts. 3º y 4º, ley 24.133 —v.gr.,
preservar el valor de la moneda, regular
la cantidad de dinero circulante, vigilar el
funcionamiento del mercado y aplicar la
Ley de Entidades Financieras, establecer y
ejecutar la política cambiaria—, para atri-
buirle la realización de actividades ajenas a
las mismas, que solo tienden a la satisfac-
ción del interés individual de un acreedor
(conf. esta sala, “Banco del Buen Ayre SA
c. Sosa, Agustín S. y otro”, del 23/12/1996,
y su cita)” (CNCom., sala E, “Coto CICSA
35022150).
3. Este fallo es especial en cuanto a la
forma en que los bancos deben imputar
los ingresos a cuentas que han sido sujetas
a embargo: la regla judicial del fallo, esta-
blece que primero deben aplicarse a cubrir
los descubiertos bancarios, y luego, el
excedente, afectarse a la atención del man-
damiento judicial de embargo. Transcribi-
mos una larga parte del fallo, en atención
al escrupuloso análisis que efectúa sobre
las cuentas corrientes bancarias, y sobre la
naturaleza de los fondos, dejando bien en
claro que los montos “descubiertos”, son
de propiedad de la entidad bancaria, y
solo los saldos positivos (o deudores para
la entidad bancaria: “La cuenta corriente
bancaria que según el art. 792, Cód. Com.
se denomina “a descubierto” reconoce
como antecedente un contrato de apertura
de un crédito por parte del banco, en favor
del cliente, por el cual el banco anticipa los
fondos sobre los cuales, en la medida de ese
crédito, el cliente puede girar. El giro “en
descubierto” se diferencia del giro contra

la cuenta corriente “con provisión de fon-
dos” en que esta tiene como antecedente un
depósito bancario (conf., MALAGARRIGA,
Carlos C., “Tratado elemental de derecho
comercial”, t. II, 1963, p. 761). Se ha carac-
terizado a la autorización para girar en
descubierto como una operación de crédito
mediante el cual el banco se compromete a
poner a disposición del cliente una suma
de dinero, autorizándolo a girar sobre ella
te
en la cuenta corriente (CNCom., sala A,
17/02/2004, JA 2004-IV-336). Se desprende
de su propia naturaleza que tanto el giro en
descubierto o el también llamado “adelanto
eu
transitorio de fondos” que es facultativo del
banco, como operación de caja, implica rela-
ciones entre este y el cliente sobre la base
de un crédito y, consecuentemente, genera
en la cuenta corriente débitos que dicho
R terio sustentado por el a quo: el embargo no
cliente deberá satisfacer cuando venza el
plazo por el cual aquel fue acordado o, si no
hubiese plazo, cuando el banco lo exija. Va
de suyo, pues, que el crédito opera en favor
n
de las libranzas que haga el cliente contra la
cuenta de su titularidad que son atendidos
so
por el banco asentando el débito correspon-
diente al hacer efectivo el pago. Y el saldo
de la cuenta estará reflejado, día a día, por
los depósitos que puedan hacerse en la
cuenta y los pagos que en virtud del descu-
om
bierto han sido atendidos. La cuestión que
trae a consideración el caso implica respon-
der si los depósitos realizados en la cuenta
corriente que opera con saldo deudor están
alcanzados por el embargo que se dispuso.
Es sabido que los fondos depositados en un
Th
banco no son de propiedad del depositante
(es decir del cliente) sino que dichos fon-
dos son transferidos al banco y, a cambio,
el cliente adquiere un crédito contra aquel.
Solo cuando los depósitos exceden los débi-
tos, arrojan un saldo acreedor en favor del
cuentacorrentista. Cuando los depósitos
se hacen en una cuenta con saldo deudor,
los fondos transferidos al banco no gene-
ran un crédito a favor del cliente. Ahora
Jorge Fernando Fushimi
bien, el embargo implica un débito que, por
orden judicial, debe hacerse sobre la cuenta
corriente. Se trata de un débito porque es
menester que los fondos aplicados a él se
extraigan de la cuenta y se transfieran a la
cuenta del juicio. Para realizar este débito
rs
es menester que exista saldo acreedor y el
embargo se hará efectivo en la medida de
ese saldo. Si, por el contrario, no existe saldo
acreedor sino saldo deudor no existen estric-
tamente fondos sobre los cuales hacer efec-
tivo el embargo. Los depósitos que puedan
haberse efectuado en la cuenta corriente,
en tanto ellos no superan el saldo deudor,
son transferidos al banco, como acaece con
cualquier depósito, pero no determinan un
crédito en favor del cliente contra el banco
susceptible de ser embargado. Llegados a
este punto, forzoso es coincidir con el cri-
puede recaer sobre fondos transferidos al
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
banco contra un saldo deudor de la cuenta
corriente. La autorización para girar en
descubierto se limita a mantener una dis-
ponibilidad crediticia pero no transfiere
fondos al cliente. Como esa disponibilidad
—dice Villegas— no se refleja en un abono
o acreditación en la cuenta corriente, no es
susceptible de ser embargada (VILLEGAS,
Carlos G., “Teoría y práctica del cheque y de
la cuenta corriente bancaria”, 2001, p. 146).
De lo contrario se daría la paradoja de que
la entidad bancaria estaría atendiendo el
embargo utilizando sus propios fondos, no
los que debe tener a disposición del cuen- 159
tacorrentista (CNCiv., sala F, 22/02/2006,
“Válido, Rubén H. c. Banca Nazionale del
Lavoro SA”; SJA 10/05/2006; JA 2006-II-259;
Cita Online: 5003110).
V.2. Jurisprudencia en materia concursal
Hemos dedicado este acápite a la jurispru-
dencia dictada en materia concursal, atento a
que numerosos fallos y doctrina, han recono-
cido la necesidad de que el concursado pueda
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
continuar con el giro normal de sus negocios,
bajo vigilancia del síndico, ejerciendo la acti-
vidad económica de la misma manera que si
se encontrara in bonis. Sin embargo, sea por
vía contractual expresa, o por disposiciones
del Banco Central de la República Argentina,
frente a la apertura del concurso, se procede
al cierre de las cuentas bancarias.
1. Como medida de no innovar solicitada
te
al inicio del concurso preventivo, o al reque-
rirse al juez concursal la intervención, frente
al cierre de las cuentas corrientes y otras
cuentas bancarias, desde hace largo tiempo,
eu
se viene reconociendo la necesidad de evitar
el cierre de cuentas bancarias: “Respecto de la
medida de no innovar solicitada y teniendo
en consideración que el mantenimiento del
cierre de las cuentas corrientes de que se
R resulta insoslayable a fin de resolver este recurso.
trata podría acarrear a la sociedad concur-
sada diversos inconvenientes operaciona-
les sobre todo el cierre de todas las demás
cuentas por imperio de lo dispuesto en la
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
resolución del Banco Central de la República
Argentina B. F. 666, lo que, a su vez, traería
so
aparejado un evidente escollo que podría
comprometer gravemente la continuación
del giro empresario que la Ley de Concursos
trata de tutelar como uno de sus principios
básicos, corresponderá hacer lugar a la pre-
om
tensión deducida ordenándose la reapertura
de aquellas” (CNCom., sala B, 20/05/1986,
“Droguería Rivera, Soc. en Com. por Accs.”;
LA LEY 1986-E, 40; DJ 1987-1, 306 Cita Digi-
160 tal Thomson Reuters AR/JUR/1919/1986).
Th
2. Una doctrina más moderna, de Córdoba,
califica a la petición de verdadera medida
autosatisfactiva, más que medida cautelar
atípica, tomando en cuenta la importancia
que tienen las cuentas bancarias en el desa-
rrollo de toda actividad económica, en parti-
cular estando en cesación de pagos. El estado
actual del tráfico moderno, donde el pago en efec-
tivo se ha convertido en excepción, indica que la
titularidad por parte de los comerciantes de una
cuenta corriente o caja de ahorros, se ha convertido
en una necesidad ineludible, cuya falta puede tor-
nar mucho más gravoso su esfuerzo por superar
el estado de cesación de pagos; esto impone a los
magistrados armonizar la normativa concursal
con las medidas de orden financiero vigentes, a fin
rs
de no condenar a los deudores a la negación del
acceso al sistema bancario que es imprescindible
para la preservación del normal despliegue de su
giro comercial... El recurso coloca a esta Cámara
en la necesidad de expedirse por primera vez,
acerca de una temática en la que tanto doctrina
como jurisprudencia se han mostrado vacilantes.
En efecto, la procedencia de medidas cautelares no
previstas en la ley concursal, ni en los Códigos de
rito (cautelares “atípicas”), en su mayoría diri-
gidas a preservar la continuación de la actividad
de la deudora o la igualdad entre los acreedores,
ha generado opiniones encontradas, cuyo análisis
Previo a ello, cabe destacar que, más allá de la
denominación electa por el peticionante (medida
de no innovar), la peticionada se trata en rigor,
de una verdadera medida autosatisfactiva,
pues se agota una vez cumplimentada, y
es consecuencia del proceso universal que
tiende a preservar la empresa y asegurar la
finalidad del concurso preventivo”. Por consi-
guiente, el carácter “inaudita parte” del despacho
cautelar, pudo ser superado mediante la decisión
fundada de oír a las entidades bancarias, ya que
se encuentra descartado el riesgo que el conoci-
miento de la contraria condujera a la frustración
de la medida. Empero tal decisión no fue adoptada
por esta Cámara, supliendo la inactividad en tal
sentido del señor Juez de grado, en razón que las
constancias de autos alcanzan suficientemente
para resolver la cuestión con ajuste a derecho, con-
forme surgirá de los considerandos. (Cámara 2ª de
Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba;
01/04/2009: “Juan Van Muylem SA Gran Con-
curso Preventivo: APC 2009-7-808”; Cita Online
Thomson Reuters: 70052523).
3. La misma Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Comercial, Sala B, ha expresado:

II. a) No se desconoce que el cierre de una cuenta
bancaria constituye materia en la que prima
la libertad de contratación (CN, arts. 14 y 17);
que si nada convinieron los contratantes sobre
el cierre de aquella cabe estar a lo establecido al
respecto por el Cód. Civ. y Com. de la Nación
y las circulares BCRA, y que el juez concursal
no puede interferir en las relaciones particula-
res imponiendo obligaciones indeseadas a un
cocontratante (CNCom., Sala D, in re “Antonio
te
Espósito SA s/ concurso preventivo s/ incidente
de reposición promovido por el Banco de la Pro-
vincia de Buenos Aires”, del 11/09/2001). Sin
embargo, dicho criterio debe armonizarse con la
eu
necesidad de posibilitar a la empresa deudora ope-
rar comercialmente con un mínimo de regulari-
dad a fin de no dificultar la superación de la crisis
que la afecta. En ese sentido el mantenimiento de
las cuentas corrientes bancarias es necesario para
R
el desarrollo normal de la operatoria comercial de
la concursada e importa un beneficio no solo para
los acreedores, sino también para los dependien-
tes de la empresa [...] (CNCom., esta Sala, in re
n
“Pescargen SA s/ concurso s/ incidente de ape-
lación Cpr. 250”, del 30/12/1994; Idem, in re
“Lanci Editores SRL s/ concurso preventivo” del
so
30/06/2008). En el sub lite, teniendo en cuenta
la bancarización de las relaciones comerciales que
se verifica en la actualidad —en el caso particular
la propia deudora refirió el pago de salarios a tra-
om
vés del sistema bancario por imposición legal—,
se considera conveniente, a efectos de permitirle a
la concursada continuar con el giro ordinario de
sus negocios, disponer el mantenimiento —rea-
pertura en su caso ver escrito fs. 75/77— de la
cuenta corriente bancaria que la deudora utilice
Th
comúnmente para el pago de sus salarios, [...] lo
que deberá ser informado al Magistrado a quo
(CNCom., sala B, 20/03/2018, “Dulcypas SA
s/ concurso preventivo s/ incidente art. 250”,
LA LEY 03/08/2018, 5; LA LEY 2018-D, 239;
Cita Online: AR/JUR/8976/2018) (18).
 (18)  En similar sentido, la misma CNCom., sala B,
con fecha 18/09/2019, en autos: “Ruedas Argentinas
Jorge Fernando Fushimi
4. La solicitud del concursado tendiente a
obtener una autorización para abrir una cuenta
corriente bancaria sin posibilidad de girar al
descubierto es procedente, en la medida que no
puede acarrear perjuicio a terceros, a la vez que
le facilita continuar con el giro ordinario de sus
negocios en pos de superar la crisis que lo afecta,
rs
máxime cuando en la actualidad se torna impres-
cindible para operar en razón de la “bancariza-
ción” de los pagos establecida por la ley 25.345.
(CNCom., sala E, 13/11/2015, “Whittings-
low, Federico F. s/ concurso preventivo”,
LLOnline: AR/JUR/69199/2015).
V.3. ¿Por qué introducimos la jurisprudencia
en materia concursal en este trabajo? La horrible
paradoja
Podría criticársenos como falta de rigor
lógico en la estructuración del trabajo,
cuando venimos tratando sobre el embargo
preventivo sobre fondos y cuentas banca-
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
rias, siendo esta una medida de natura-
leza cautelar que se dicta en el ámbito del
derecho procesal (civil, comercial, laboral)
en procesos singulares. El remedio proce-
sal puede ser la solicitud de cancelación,
pura y simple, si hubiera motivos fundados
para ello, o bien, puede ser la sustitución de
embargo. Como fuese, la naturaleza del tra-
bajo gira en torno a cuestiones procesales,
en las que no hay cierres de cuentas banca-
rias, sino embargo de los fondos presentes
y futuros que ingresen a las mismas, hasta
cubrir el monto de la petición de embargo.
161
Desde otra perspectiva, en el concurso
preventivo, las medidas cautelares trabadas
en los procesos de conocimiento anteriores
SACIFIA s/ concurso preventivo. Incidente art. 250”,
cita digital EOLJU189364A: “El mantenimiento de
las cuentas corrientes bancarias es necesario para el
desarrollo normal de la operatoria comercial de la
concursada e importa un beneficio, no solo para los
acreedores, sino también para los dependientes de
la empresa y para el giro en sí mismo”.
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
a la presentación en concurso, serán levan-
tadas por el juez concursal (a su decisión), y
no se podrán dictar medidas cautelares de
ninguna clase en aquellos procesos labora-
les que se inicien o que prosigan por créditos
con causa o título anterior a la presentación,
o en los procesos de conocimiento no atraí-
dos por voluntad del actor (hipótesis del
art. 21, penúltimo párrafo, ley 24.522 —y sus
modificatorias— de Concursos y Quiebras).
te
En el concurso preventivo, en cambio, se
produce el cierre de cuentas bancarias con
motivo de las cláusulas particulares de cele-
eu
bración del contrato entre entidad bancaria
y el hoy concursado, o bien por imperio de
normas de la autoridad de contralor de la
actividad financiera. Frente a ello, se tramita
ante el juez concursal un pedido especial de
reapertura de cuentas bancarias, o de auto-
R lidad cautelar”. “El leading case en la materia —siem-
rización para continuar operando con ellas,
en las mismas condiciones anteriores al cie-
rre, aunque —obviamente— sin que ello
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
implique obligación para la entidad banca-
ria de otorgar financiamiento.
so
Es decir, tenemos dos importantes diferen-
cias: no hay cautelares que traben embargos
sobre cuentas bancarias, y las cuentas ban-
carias no permanecen abiertas, sino que se
om
cierran.
Ello obliga a que, en el concurso preven-
tivo, la solución procesal sea diferente al
162 trámite de cancelación o de sustitución de
embargo, ya que procede como una medida
Th
cautelar atípica (19) [alguna doctrina deno-
mina “medida anticautelar” (20)] o —como
 (19)  Véase el trabajo de JUNYENT BAS, Francisco
- MUSSO, Carolina: “Las medidas cautelares en los
procesos concursales”, Ed. LexisNexis, Buenos Aires,
2005, p. 112.
 (20)  BOTTERI, José D., “La precautoria anticaute-
lar en la demanda de concurso preventivo”, Doctrina
bien señala la jurisprudencia cordobesa— se
trata de una medida autosatisfactiva.
La horrible paradoja: sin embargo, hay un
punto en común, y es una horrible paradoja.
El punto común, reside en el hecho de que,
rs
tanto en los procesos civiles, comerciales
y laborales singulares, como en los proce-
sos universales concursales, los tribunales
reconocen la necesidad de operar con cuen-
tas bancarias como parte inescindible de
Societaria y Concursal Errepar (DSCE), t. XXX, Setiem-
bre de 2018: “La ley 24.522 no pudo prever la ban-
carización masiva impuesta legalmente, por ello es
que se precisa que el juez concursal autorice medi-
das anticautelares para tutelar la administración del
concursado que se encuentra expuesto a vulnerabi-
pre según Jorge W. Peyrano— se trata del caso
‘Centro de Chapas Rosario SA c. Administración Pro-
vincial de Impuestos API s/ medida cautelar’, expte.
674/13, que tramita ante el Juzgado de Primera Ins-
tancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta
Nominación de Rosario. En dicha causa, prosperó
una anticautelar (motorizada mediante una auto-
satisfactiva) contra la Administración Provincial de
Impuestos, ordenándose en su seno que esta “no
trabe inhibición general de bienes y/o embargo
sobre cuentas corrientes de la actora, derivada del
expediente administrativo 13302-0635876-2 si el
crédito no excediere el monto de $580.000, atento
al grave perjuicio que la misma importaría para la
destinataria de la medida y a la existencia de los
bienes puestos a disposición a los fines de efectivi-
zar una eventual cautelar en su contra en virtud a
tales actuaciones. En el mismo sentido de amplitud
de criterio cautelar en materia concursal, “Medidas
cautelares en el proceso concursal”, así como tam-
bién Francisco Junyent Bas y Musso denominan a
este tipo de medidas como cautelares atípicas, ello
por cuanto no están especialmente regladas ni en la
ley concursal, ni en los Códigos de rito; sosteniendo
que el deudor, entre la presentación en concurso y
su apertura, muchas veces se encuentra en la nece-
sidad de requerir medidas cautelares a los efectos
de evitar un daño irreparable para la continuidad de
la actividad de la empresa”.

cualquier actividad económica. Y admiten
que privar al demandado (o concursado) de
la posibilidad de acceder a fondos líquidos
(recaudaciones, depósitos a plazo) como al
manejo de cuentas bancarias, implica una
capiti diminutio para la actividad económica.
La paradoja se produce en que, en aquellos
casos en los que los tribunales son refracta-
rios a la comprensión de la función de las
te
cuentas bancarias (nunca tan puesto de
resalto como en las normas para constitu-
ción de las SAS) y que la indisponibilidad
eu
del acceso a estas puede acarrear graves
perjuicios económicos que van más allá del
objetivo del embargo preventivo, el sujeto
embargado —in bonis— tendrá graves
dificultades para operar comercialmente,
mientras que aquel que se encuentre en
R podrá ser sustituido por garantía real sufi-
cesación de pagos confesada judicialmente
(al encontrarse en concurso preventivo),
tiene la posibilidad de continuar operando
en su actividad, sin mayores inconvenien-
n
tes. De tal manera que la incapacidad del
tribunal en advertir la necesidad de levan-
so
tar o sustituir embargos sobre cuentas ban-
carias determinaría que el mejor remedio
para el embargado in bonis, sea presentarse
en concurso preventivo, atento a que —sin
dudar— en poco tiempo la situación deri-
om
vará en una cesación de pagos. Bajo ese
supuesto, la medida cautelar de embargo
se dejará sin efecto y, por cualquiera de las
vías mencionadas (medida cautelar atípica,
medida anticautelar o medida autosatisfac-
tiva), el juez concursal autorizará a conti-
Th
nuar operando con cuentas bancarias. Si el
juzgador, por desconocimiento de las fun-
ciones de las cuentas bancarias, por nece-
dad o por desidia, obliga al embargado in
bonis a presentarse en concurso preventivo
para poder continuar ejerciendo la activi-
dad económica, evidentemente, ese juzga-
dor no comprende la función preventiva del
embargo, que no tiene una función puni-
tiva, represiva, sancionatoria, ni funge de
Jorge Fernando Fushimi
medida para compeler al demandado a un
arreglo extrajudicial.
V.4. Jurisprudencia respecto de embargos de
cuentas bancarias dispuestas en procedimientos
de ejecución fiscal iniciados por AFIP
rs
El art. 111 de la Ley 11.683 de Procedi-
miento Tributario (t.o. 1998 y sus modifica-
torias), prevé que, en cualquier momento,
por razones fundadas y bajo su exclusiva
responsabilidad, la Administración Fede-
ral de Ingresos Públicos podrá solicitar
embargo preventivo o, en su defecto, inhi-
bición general de bienes por la cantidad
que presumiblemente adeuden los contri-
buyentes o responsables o quienes puedan
resultar deudores solidarios. Este embargo
ciente, y caducará si dentro del término de
trescientos [300] días hábiles judiciales con-
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
tados a partir de la traba de cada medida
precautoria, en forma independiente, la
Administración Federal de Ingresos Públi-
cos no iniciare el correspondiente juicio de
ejecución fiscal.
Por su parte, el art. 92 de la misma
norma tributaria (artículo introducido por
ley 25.239 del 30 de diciembre de 1999),
preveía —antes de la reforma introducida
por ley 27.430— que con solo presentar
la demanda de ejecución —en rigor, una
minuta de ella denominada “presentación
163
de prevención”— ante el juzgado corres-
pondiente, o la Mesa General de Entradas
de la Cámara de Apelaciones, se tenía por
interpuesta la demanda. Que, con los recau-
dos previstos, el agente fiscal representante
de la Administración Federal de Ingre-
sos Públicos (AFIP), estaba facultado para
librar bajo su firma mandamiento de inti-
mación de pago y eventual mente embargo,
si no indicase otra medida alternativa. Asi-
mismo, el mismo agente fiscal, en tanto
representante de AFIP, tenía facultad para
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
trabar por las sumas reclamadas, las medi-
das precautorias alternativas indicadas en
la presentación de prevención.
La facultad fiscal de que la sola volun-
tad del organismo, plasmada a través de
la intervención del agente fiscal, pudiera
dictar medidas cautelares, sin interven-
ción judicial, fue severamente cuestio-
nada por diversos tribunales a lo largo
te
del país (21) y declarada inconstitucional.
Finalmente, fue la Corte Suprema de jus-
ticia de la Nación (22), quien puso punto
eu
 (21)  Por caso: sala A de la Cámara Federal de
Apelaciones de Córdoba, sala A “AFIP DGI c. Moroni,
Juan Carlos”, 26/09/2001: “... Es inconstitucional la
facultad que posee el Agente Fiscal para... trabar las
R
medidas precautorias correspondientes —inc.  5º),
art.  18, ley  25.239—, en tanto viola el principio de
división de poderes, de defensa en juicio y debido
proceso, pues son funciones y tareas que competen
a los jueces y que no pueden ser ejercidas por un
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
órgano dependiente del Poder Ejecutivo”.
 (22)  CS: A. 910. XXXVII.: “Administración Federal
so
de Ingresos Públicos c. Intercorp SRL s/ ejecución
fiscal” 15/06/2010, en el meduloso fallo de la mayo-
ría, se dijo: Que, con sustento en las consideracio-
nes efectuadas, no cabe sino concluir en que, en su
actual redacción, el art. 92 de la ley 11.683 contiene
om
una inadmisible delegación, en cabeza del Fisco
Nacional, de atribuciones que hacen a la esencia
de la función judicial. En efecto el esquema dise-
ñado en el precepto, al permitir que el agente fiscal
pueda, por sí y sin necesidad de esperar siquiera la
164
conformidad del juez, disponer embargos, inhi-
biciones o cualquier otra medida sobre bienes y
Th
cuentas del deudor, ha introducido una sustancial
modificación del rol del magistrado en el proceso,
quien pasa a ser un mero espectador que simple-
mente es “informado” de las medidas que una de las
partes adopta sobre el patrimonio de su contraria.
Tan subsidiario es el papel que la norma asigna al
juez en el proceso que prevé que, para el supuesto
de que el deudor no oponga excepciones, solo
deberá limitarse a otorgar una mera constancia de
tal circunstancia para que la vía de ejecución del cré-
dito quede expedita (art. 92, párr. 16).12) Que esta
final a la pretensión abusiva por parte del
fisco, declarando inconstitucional al art. 92
participación menor e irrelevante que se reserva
a los jueces en los procesos de ejecución no solo
rs
violenta el principio constitucional de la división
de poderes sino que además desconoce los más
elementales fundamentos del principio de la tutela
judicial efectiva y de la defensa en juicio consagra-
dos tanto en el art. 18 de la CN como en los Pactos
internacionales incorporados con tal jerarquía en
el inc. 22 de su art. 75 (confr. el art. 8º del Pacto de
San José de Costa Rica, el art.  XVIII de la Declara-
ción Americana de Derechos y Deberes del Hom-
bre; art. 11 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos; art. 14.1 del Pacto Internacional de Dere-
chos Civiles y Políticos). A tal conclusión es posible
arribar a poco de que se observe que, de acuerdo
con el sistema implementado en la normativa cues-
tionada, tanto la verificación de la concurrencia de
los requisitos específicos para la procedencia de las
medidas cautelares —”verosimilitud del derecho” y
“peligro en la demora”— como la evaluación de su
proporcionalidad de acuerdo con las circunstan-
cias fácticas de la causa no son realizadas por un
tercero imparcial sino por la propia acreedora, que
no tiene obligación de aguardar la conformidad del
juez para avanzar sobre el patrimonio del deudor.
13) Que, por otra parte, las disposiciones del art. 92
tampoco superan el test de constitucionalidad en su
confrontación con el art.  17 de la Norma Suprema
en cuanto en él se establece que la propiedad es
inviolable y ningún habitante puede ser privado de
ella sino es en virtud de una sentencia fundada en
ley. No resulta óbice a ello el hecho que lo puesto
en tela de juicio sea la potestad de disponer unila-
teralmente medidas cautelares, pues como correc-
tamente lo señaló el señor Procurador General de
la Nación en su dictamen en la causa A.413.XXXVII
“AFIP c. Consorcio Forestal Andina s/ ejecución fis-
cal” —al que remite en las causas A.570.XXXVII “AFIP
c. Atahualpa SRL s/ ejecución Fiscal” y la presente—,
ellas, cualquiera sea su naturaleza, afectan concre-
tamente el derecho de propiedad del individuo,
“ya que si bien no importan —en principio— una
ablación de su patrimonio, su función es, precisa-
mente, limitar de manera efectiva otros atributos no
menos importantes de ese derecho, cuáles son los
de usar y disponer de él, con función de garantía.

de la Ley de Procedimiento Tributario, en
atención a que la misma contravenía los
principios constitucionales de división de
poderes, de derecho de defensa en juicio, y
derecho de propiedad.
Del conjunto de fallos que ordenaban
levantamientos o cancelaciones de embar-
gos trabados por AFIP sobre fondos depo-
sitados en cuentas bancarias, queremos
te
destacar dos de ellos, en los que se hace
mención a los principios que venimos sus-
tentando en este trabajo:
eu
1. Este fallo es puesto en valor, toda vez
que es anterior al caso “AFIP c. Intercorp
SRL”, y que establece la importancia que tie-
nen las cuentas bancarias sobre el conjunto
del patrimonio, al punto que una restricción
R
arbitraria implica —lisa y llanamente— el
quebrantamiento del principio de inviola-
bilidad del patrimonio privado: “En este
orden de ideas, debe señalarse que la traba
n
de embargos por parte del Fisco Nacional
no puede válidamente ser interpretada
so
como una tarea de colaboración con la abru-
madora tarea del juez de la causa, como
soslaya la actora en su escrito recursivo. En
segundo lugar, por violatorio del derecho
de propiedad, consagrado por los arts. 14
om
y 17 de la CN. // El art. 14, en lo que aquí
interesa, establece el derecho —conforme a
las leyes que reglamenten su ejercicio— de
todos los habitantes de la Nación de usar
y disponer de su propiedad. // El art. 17
reza: “La propiedad es inviolable, y ningún
Th
 A nadie escapa, por dar un ejemplo, que un bien
embargado pierde peso económico en el mercado
y que limita, en mayor o menor medida, las posibili-
dades de actuación económica del sujeto...”. En este
sentido, no es necesario un profundo examen para
advertir las negativas consecuencias económicas
que sobre el giro normal de las actividades de cual-
quier comercio, empresa o particular puede tener la
traba de un embargo sobre cuentas o bienes.
Jorge Fernando Fushimi
habitante de la Nación puede ser privado de
ella, sino en virtud de sentencia fundada en
ley”. Si bien el derecho de propiedad, como
los restantes, no es absoluto ni insuscepti-
ble de restricciones, lo cierto es que una
medida cautelar como es el embargo ban-
rs
cario dispuesto en autos, en tanto limita y
afecta su ejercicio al impedir la libre dispo-
sición de los fondos por el contribuyente,
por imperio de las normas constitucionales
apuntadas, solo puede ser dispuesta por
un juez mediante una decisión fundada. La
facultad otorgada a la AFIP por el art. 92
de la ley 11.683 —t.v.— de disponer por sí
medidas cautelares sobre el patrimonio de
los contribuyentes viola, asimismo, el dere-
cho de defensa en juicio del demandado”.
(CNFed. Cont. Adm., sala II, 04/03/2008,
“AFIP-DGI c. Capobianco, Norberto O.).
2. Si bien el presente es un fallo de primera
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
instancia, sigue los lineamientos de este tra-
bajo y pone en valor el significado de las
cuentas bancarias en el desempeño econó-
mico de los contribuyentes: “Que, asimismo,
no debemos olvidar que es directriz gené-
rica en materia de medidas cautelares que
estas debe circunscribirse a sus justos lími-
tes, evitando ocasionar daños innecesarios a
la contraparte, es así que, su extensión debe
decidirse en cada caso de acuerdo con la
naturaleza de los bienes en cuestión y demás
circunstancias particulares que se despren-
den de la causa. En la especie, a la ya men-
165
cionada falta de verosimilitud en el derecho
indicada en el considerando que antecede, se
suma que la medida cautelar decretada con-
tra la demandada, en la medida peticionada,
ocasiona a la recurrente perjuicios de difícil
reparación. En efecto, el embargo general de
fondos y valores inmoviliza la totalidad de
las cuentas bancarias a nombre de la deman-
dada en cualquiera de las entidades finan-
cieras del país, provocando la paralización
de su actividad económica al verse privado
fundamentalmente de aquellos medios
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
indispensables para poder llevar a cabo la
misma. A todo ello se agrega que el monto
del embargo supera los activos y el patri-
monio neto de la demandada (conf. copia
de balance y memoria de fs. 57/70), lo que
demuestra, conforme lo destaca el represen-
tante de la demandada, que la efectivización
del embargo impugnado acarrearía en los
hechos la liquidación de la firma” (Juzgado
Federal de La Plata Nº 3, 15/08/2000, “Fisco
te
Nacional -AFIP [DGI] c. Pañal Expres SA s/
medida cautelar”).
VI. Apostilla sobre la inembargabilidad
eu
de las cuentas sueldos y seguridad social, y
la porción embargable sobre estas retribu-
ciones. Otra horrible paradoja
R
VI.1. Cuentas sueldo, cuentas de la seguridad
social y su embargabilidad
El art. 124 de la ley 20.744 (y sus modi-
ficaciones) de Contrato de Trabajo, intro-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
dujo a las denominadas “cuentas sueldos”.
Estas, son cuentas bancarias abiertas por el
so
empleador (o por el trabajador), en las que
el empleador deposita los haberes que debe
oblar periódicamente. El segundo párrafo
del artículo en cuestión, fija la denomina-
ción de la cuenta sueldo, y establece: Dicha
om
cuenta, especial tendrá el nombre de cuenta
sueldo y bajo ningún concepto podrá tener
límites de extracciones, ni costo alguno para
el trabajador, en cuanto a su constitución,
166
mantenimiento o extracción de fondos en
todo el sistema bancario, cualquiera fuera la
Th
modalidad extractiva empleada.
Por su parte, las denominadas “Cuentas
de la Seguridad social” (Cuenta gratuita
de la seguridad social, según ANSeS), es
una caja de ahorro exclusiva para el cobro
de las prestaciones de ANSeS. Esta cuenta
se abre por pedido de ANSeS, a nombre de
la persona que cobra la prestación. Tam-
bién puede incluirse (mediante trámite ante
ANSeS) un apoderado designado para el
cobro o un representante legal.
Ambas medidas tienden, no solo a dar
seguridad respecto del movimiento de fon-
dos para el pago de nóminas salariales y
rs
haberes previsionales (tanto del pagador,
como de los beneficiarios), sino que tienden
a bancarizar los fondos de trabajadores acti-
vos y del sector pasivo (23).
En relación con estas cuentas bancarias, el
decreto de Necesidad y Urgencia 27/2018,
denominado de Desburocratización y Sim-
plificación, introdujo una modificación al
art. 124 de la Ley de Contrato de Trabajo y
estableció un límite la inembargabilidad de
las mismas, al establecer que: no podrán tra-
barse embargos de ningún tipo sobre el saldo
de la cuenta sueldo en la medida de que se
trate de montos derivados de una relación
laboral y/o de prestaciones de la seguridad
social cuando ese importe no exceda el equi-
valente a tres [3] veces el monto de las remu-
neraciones y/o prestaciones devengadas por
los trabajadores y/o beneficiarios en cada
período mensual, según el promedio de los
últimos seis [6] meses. En caso de que el
saldo de la cuenta proveniente de una rela-
ción laboral y/o de prestaciones de la segu-
ridad social exceda tal monto, el embargo
se hará efectivo sobre la suma que exceda el
límite fijado por el presente artículo.
Para ejemplificar lo dispuesto legal-
mente, si un trabajador percibiera una
 (23)  Cfr. BARREIRA DELFINO, Eduardo, “Proce-
dencia del embargo de la cuenta sueldo banca-
ria”, Revista de Derecho Bancario y Financiero, 39,
febrero 2018 (Fecha: 28/02/2018); Cita: IJ-XDII-524,
quien elogia las virtudes de estas cuentas: “Las cuen-
tas sueldo, en su calidad de cuenta bancaria, es muy
útil y conveniente para administrar y recibir dinero,
mantenerlo en lugar seguro, ganar intereses y pagar
los compromisos que hacen a la vida cotidiana”.

remuneración promedio en los últimos
seis meses de $50.000, el monto inembar-
gable ascenderá a $150.000,00. Solo el exce-
dente de este monto, será susceptible de ser
embargado.
VI.2. Embargo de sueldos y embargo de haberes
previsionales
Por su parte, el mismo art. 147 de la Ley
te
de Contrato de Trabajo, establece en sus
primeros dos párrafos que: Las remune-
raciones debidas a los trabajadores serán
eu
inembargables en la proporción resultante
de la aplicación del art. 120, salvo por deu-
das alimentarias. En lo que exceda de este
monto, quedarán afectadas a embargo en la
proporción que fije la reglamentación que
R
dicte el Poder Ejecutivo Nacional, con la
salvedad de las cuotas por alimentos o litis
expensas, las que deberán ser fijadas dentro
de los límites que permita la subsistencia
del alimentante. Esto motivó el dictado del
n
dec. 484/1987, que establece que las remu-
neraciones devengadas por los trabajadores
so
en cada período mensual, así como cada
cuota del sueldo anual complementario son
inembargables hasta una suma equivalente
al importe mensual del Salario Mínimo Vital
y Móvil (SMSV). Las remuneraciones supe-
om
riores a ese importe tendrán el siguiente tra-
tamiento: Remuneraciones no superiores al
doble del SMSV mensual, hasta el diez por
ciento (10%) del importe que excediere de
este último, y; las retribuciones superiores
al doble del SMSV mensual, hasta el veinte
Th
por ciento (20%) de todo cuanto exceda el
tope mencionado.
El dec. 6754/1943, a su vez, declara inem-
bargables los sueldos, salarios, pensiones
y jubilaciones de los empleados y obreros
de la Administración nacional, provincial
y municipal y de las entidades autárquicas,
por obligaciones emergentes de préstamos
en dinero o de compra de mercadería, salvo
Jorge Fernando Fushimi
en la proporción y condiciones que esta-
blece el propio cuerpo legal. Este decreto
fija los topes de embargabilidad sobre estos
haberes.
A su vez, el 14 de la ley 24.241 (y sus modi-
rs
ficaciones) que crea el Sistema Integrado de
Jubilaciones y Pensiones (SIJP), establece
que las prestaciones que se acuerden por
el SIJP son inembargables, con la salvedad
de las cuotas por alimentos y litisexpensas.
Sin embargo, este carácter de inembargabi-
lidad ha sido tachado de inconstitucional
por diversos fallos (24), a lo largo de todo el
país, salvo en aquellos casos en los que el
embargo de los haberes previsionales (o una
parte de ellos), condujese a una situación
que coloque al jubilado o pensionado en
una posición de vulnerabilidad económica,
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
 (24)  Entre otros: I. Superior Tribunal de Justicia de
Santiago del Estero, sala Criminal, Laboral y Minas,
25/02/2016, “Díaz, Rosa Graciela y otra c. Reynoso,
Domingo Eduardo s/ diferencia de sueldos, etc. –
casación laboral”, LLOnline - AR/JUR/4923/2016: “El
art.  14, inc. c de la ley  24.241 es inconstitucional,
en cuanto prohíbe al trabajador acreedor de un
crédito laboral trabar embargo sobre el beneficio
jubilatorio de su empleador, pues ello se traduce
en un escollo constante para la satisfacción de la
manda constitucional del art.  14 bis de la CN, al
tornar ilusoria una reparación de contenido alimen-
tario; máxime cuando el deudor no cobra el haber
mínimo y carece de otros bienes para responder”.
167
II. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de
Mercedes, sala  II, 04/03/2010, “Banco de la Provin-
cia de Buenos Aires c. Alfonso Horacio y Garatte de
Alfonso Zunilda”, LLBA 2010 (septiembre), 924 - AR/
JUR/16275/2010: “El art. 14, inc. “c” de la ley 24.241
—Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones—,
en la medida que prohíbe el embargo, por cualquier
causa, de los haberes jubilatorios, es inconstitucio-
nal por irrazonable al afectar sustancialmente el
derecho de propiedad del acreedor y el principio de
igualdad ante la ley, máxime cuando el deudor per-
cibe un haber jubilatorio que duplica el monto de la
jubilación mínima actual”.
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
y siempre teniendo en cuenta sus especiales
circunstancias personales (salud física, psi-
cológica, independencia, etc.) (25).
Esto nos lleva a una nueva horrible
paradoja.
VI.3. Otra horrible paradoja
Pese a la claridad de la norma del art. 147
te
de la Ley de Contrato de Trabajo, hemos
tenido ocasión de ver, a nivel de actuación
profesional, que en diversos tribunales se
dictan medidas de embargo de cuentas ban-
eu
carias, sin cumplir con el mínimo recaudo
de advertir si se tratan de cuentas sueldo
o de cuentas de la seguridad social, o si
se tratan de cuentas simples. Por lo tanto,
de manera liviana, se ordenan trabas de
R visión que Barreira Delfino tiene sobre la
embargo sobre las mismas, ocasionando la
horrible paradoja de que los haberes (sala-
riales o previsionales) no son embargados
en la proporción de ley (o según los pará-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
metros fijados judicialmente), sino que son
embargados en su totalidad, tornándolos
so
 (25)  P. ej.: I. Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil
y Comercial de Córdoba, 06/03/2007, “Provencred
2 Sucursal Argentina c. Arroyo, Gorgelina C.”,
om
70037551: No procede la declaración de inconsti-
tucionalidad de la declaración de inembargabilidad
establecida por el art.  14, ley  24.241 pues si bien
el haber que percibe la demandada es superior al
beneficio jubilatorio mínimo, es inferior al mínimo
168
que en la realidad es menester percibir para asegu-
rar la cobertura de las necesidades elementales que
Th
hacen a una vida digna. II: Cámara de Apelaciones
en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Cór-
doba, 28/02/2002, “Martínez, Juan C. c. Luna, Carlota
G.”, LLC 2002, 1460 -AR/JUR/2742/2002: “El art.  14
inc. c de la ley  24.241 (ADLA, LIII-D, 4135) —en
cuanto declara inembargables los haberes jubilato-
rios— no viola el principio de igualdad consagrado
en el art. 16 de la CN, toda vez que las condiciones
psico-físicas en las que se encuentra la clase pasiva
respecto a la capacidad laborativa de un trabajador
activo no puede equipararse.
indisponibles y privando al asalariado o a
la persona en situación pasiva, de toda su
remuneración. Es decir, si se requiriera el
embargo de haberes, el juez —sin dudas—
establecería los límites para no perjudicar el
derecho a la retribución del embargado, y
rs
tendría especial cuidado respecto del carác-
ter alimentario de los mismos.
Sin embargo, no ocurre lo mismo con las
cuentas bancarias, donde son embargadas
sin ningún cuidado ni recaudo previo, sin
requerir informes a la entidad bancaria, y
así quedan indisponibles no solo los haberes
(actuales y los que ingresen a futuro), sino
que también quedan indisponibles los habe-
res acumulados o ahorrados por el embar-
gado. En este sentido discrepamos con la
cuestión, cuando expresa que: A través de
la reforma bajo análisis, su salario mensual está
más ampliamente protegido que antes, porque
resulta prácticamente inembargable, conforme la
elevación del límite fijado en función del nuevo
promedio salarial establecido (antes ese límite
era el salario mínimo vital móvil; ahora es su
propio salario, incrementado en tres [3] veces.
Su saldo acreedor si es embargable, pero tal
riesgo, solo debe preocupar a quien no es amigo
de honrar sus compromisos. Dos razones fun-
damentan nuestra discrepancia: a) por un
lado, no es lo mismo trabar embargo sobre
haberes que sobre las cuentas sueldo o de
la seguridad social, son dos bienes diferen-
tes, y; b) La realidad demuestra que —por
falta de diligencia al momento de dictarse
embargos preventivos sobre cuentas banca-
rias— se termina embargando mucho más
que el monto que la ley permite.
Las entidades bancarias, sin analizar el
texto legal, ni hacer saber al tribunal inter-
viniente de que las cuentas sobre las que se
trabarán embargo son “cuentas sueldo”, o
“cuentas de la seguridad social”, cumplen
sin cuestionamiento alguno, las órdenes de

embargo, lo cual, en los hechos, termina
consolidando la paradoja que describimos.
Esto, sin duda, justifica toda la extensión
de este trabajo.
VII. Conclusiones
Enumeramos las conclusiones de este
trabajo:
te
1) Las cuentas bancarias (cuentas corrien-
tes, cajas de ahorro, cuentas sueldo, cuentas
de la seguridad social, cuentas judiciales)
eu
son esenciales para el desarrollo de cual-
quier actividad económica que se desee
desarrollar dentro del marco de la ley, con-
forme lo hemos demostrado largamente,
R
con todo el desarrollo de las normas argen-
tinas que requieren de bancarización.
2) El embargo de tales cuentas, no hacen
sino cercenar elementales derechos consti-
n
tucionales tales como derecho a trabajar y
ejercer toda industria lícita; a comerciar; a
so
usar y disponer de su propiedad; a asociarse
con fines útiles (ya que no se podrían reali-
zar aportes de capital). Cercena, además, los
derechos laborales del art. 14 bis de la CN,
y el derecho de propiedad consagrado por
om
el art. 17.
3) El embargo preventivo de fondos líqui-
dos, recaudaciones, y fondos depositados
en cuentas bancarias (incluyendo depósitos
a plazo fijo), siempre acarrea su secuestro,
Th
lo cual implica una confiscación fáctica de
fondos, que está absolutamente prohibida
por la Constitución Nacional. En efecto, los
fondos pasan del particular a estar a dispo-
sición del tribunal ordenante de la medida,
por lo que pasan a la órbita del estado.
4) Los embargos de cuentas bancarias
(incluyendo depósitos a plazo fijo), fondos
líquidos, recaudaciones y otros depósitos,
Jorge Fernando Fushimi
siempre ocasionan perjuicios al embargado.
Estos perjuicios van más allá de la inco-
modidad o molestia que puede generar un
simple embargo de bienes (muebles regis-
trables o no, o inmuebles).
rs
5) El Código de Procedimientos Civiles
y Comerciales de Córdoba, ha reconocido
los perjuicios que ocasionan los embargos
citados en el punto anterior, y por ello esta-
bleció un mecanismo para su rápida sustitu-
ción, empero, ello no es suficiente.
6) Los perjuicios que ocasionan los embar-
gos referidos deben ser reparados con la
contracautela.
7) Los jueces concursales han compren-
dido mucho mejor la necesidad de la dis-
ponibilidad de cuentas bancarias para la
continuación del giro del negocio del con-
Bancos y Mercado de Capitales - Doctrina
cursado preventivo, y por eso se ordenan
medidas que pueden ser cautelares atípi-
cas, medidas “anticautelares”, o medidas
autosatisfactivas.
8) Entonces, se produce la paradoja de
que los jueces que entienden en causas de
sujetos en cesación de pagos, en procesos
universales, autorizan el uso de cuentas
bancarias, mientras otros jueces que entien-
den en causas de sujetos in bonis, en proce-
sos singulares, restringen e imposibilitan el
uso de cuentas bancarias al punto de llegar
169
a generar una asfixia financiera o económica
al embargado, lo que va mucho más allá de
los objetivos de las medidas cautelares. Esto
podría forzar al embargado a solicitar su
concurso preventivo, al solo fin de evitar
caer en cesación de pagos y poder continuar
con el giro normal de su negocio, aunque
bajo vigilancia del síndico.
9) Los embargos preventivos tienen la
finalidad de toda medida cautelar: es decir,
asegurar derechos, para lo cual se requiere
 Hacia la necesaria declaración de inembargabilidad de las cuentas bancarias
que se acredite: la verosimilitud del dere-
cho invocado, el peligro en la demora, y se
ofrezca contracautela suficiente.
10) Es decir, los embargos no pueden
ocasionar perjuicios, ni ser utilizados como
medidas coercitivas, o medidas para com-
peler al demandado a nada, ni siquiera
para negociar. Mal pueden ser concedidas
para dotar al actor de un medio de presión
te
absolutamente antijurídico y contrario a la
actuación preventiva del embargo.
11) Como mínimo, de lege ferenda, se debe-
eu
rían establecer mecanismos para el rápido
levantamiento de embargo de cuentas ban-
carias, y la sustitución por activos razona-
bles, similar a lo establecido por la ley ritual
de la provincia de Córdoba.
R las tasas de interés por descubierto banca-
12) Asimismo, se debería requerir, previo
a la orden de cualquier embargo sobre cuen-
tas bancarias, que se adopten los recaudos
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
para evitar el embargo de cuentas sueldo y
cuentas de la seguridad social y estas pue-
dan ordenarse en debida forma.
so
13) En el peor de los casos, si el deman-
dado embargado no ofreciera otros bie-
nes en sustitución, se debería ordenar el
om
embargo limitado de las cuentas bancarias
en todo cuanto exceda de cierto monto, o
bien estableciendo un porcentaje del saldo
promedio mensual.
170
14) Una propuesta para los depósitos
Th
a plazo fijo podría ser que —para evitar
perjuicios al embargado— se disponga
la renovación automática de los mismos
hasta nueva orden judicial, pero deben ser
levantados si el demandado demuestra que
tales fondos son necesarios para la vida, la
subsistencia, la salud suya y de sus familia-
res, o para el giro de sus negocios, máxime
en épocas de crisis económicas, o épocas
inflacionarias.
rs
15) Los bancos deben asumir responsa-
bilidad empresaria, haciendo saber al juez
ordenante, sobre la improcedencia de los
embargos sobre cuentas sueldo y cuentas de
la seguridad social, salvo en la proporción
que la ley admite. Asimismo, en todos los
casos, primero se deberían atender los des-
cubiertos bancarios y demás obligaciones
que el embargado debe cumplir para con
la institución, y luego los embargos orde-
nados, ya que de lo contrario se generan
graves perjuicios financieros para el embar-
gado como rechazo de cheques, aumento de
rio, excesivo plazo de duración de los des-
cubiertos bancarios, caída de la credibilidad
del titular embargado por el rechazo de los
cheques (aun estando in bonis), entre otros.
Debería tenerse especial cuidado respecto
de las normas que tutelan al cliente banca-
rio como consumidor bancario.
16) Finalmente, nuevamente de lege ferenda,
proponemos lo que planteamos en el título
del trabajo: la necesaria declaración legal de
inembargabilidad de las cuentas bancarias,
de los fondos líquidos y de las recaudacio-
nes (incluyendo los depósitos a plazo fijo).
17) Mientras, un objetivo más pedestre,
sería que los embargos que se ordenen sobre
cuentas bancarias, recaudaciones y fondos
líquidos, se haga previa toma de recaudos
para evitar perjuicios, de manera limitada y
solo con criterio restrictivo.
 ARBITRAJE

rs
te
eu
R
n
so

Comentarios Jurisprudenciales
om
Th
Th
om
so
n
R
eu
te
rs
 Comentarios Jurisprudenciales

rs
Revisión judicial limitada

te
y de la ejecución, aun
parcial, de los laudos
arbitrales eu
R
Hernán M. Oriolo (*)
n
so
om
Th

(*) Magíster en Derecho Internacional y Comparado, Southern Methodist

University (Dallas, Texas, EE. UU.). Integrante del Directorio de Arbitraje,
Latin American Corporate Counsel Association. Árbitro de la Competen-
cia Internacional de Arbitraje, Universidad de Buenos Aires.
 EXEQUÁTUR

EXEQUÁTUR
Reconocimiento de laudo arbitral – Rechazo de los planteos del Estado Nacional sobre la apli-
cación del Régimen de Consolidación de deuda pública – Rechazo de planteos sobre actos
interruptivos de prescripción

rs
1. — Los planteos del Estado Nacional, en oposición al reconocimiento de un laudo arbitral,
relativos al desconocimiento del derecho argentino en materia de poderes de represen-
tación y del plazo de prescripción aplicable a los contratos celebrados entre las partes,
deben ser desestimados, pues no fueron propuestos a decisión de la Cámara, siendo insu-

te
ficiente la genérica afirmación de “reiterar todas las defensas que fueron esgrimidas en la
contestación de demanda”.
2. — El recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia que admitió

eu
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral, de acuerdo con el régimen de con-
solidación de deuda debe ser declarado desierto, pues no formuló una crítica concreta y
razonada de los fundamentos de la decisión.
3. — El recurso ordinario interpuesto por el Estado Nacional contra la sentencia que admitió
R
el reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral de acuerdo con el régimen de con-
solidación de deuda debe ser rechazado, pues el Estado Nacional, primero, alegó que la
decisión extranjera violaba el orden público argentino, pues omitía considerar las normas
de emergencia que regulan el pago de las deudas estatales, argumento que hizo que la
Cámara sujete la ejecución a lo previsto en esa normativa, para luego oponerse esta última
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

decisión. (Del voto del Dr. Rosenkrantz).

4. — El art. 517, inc. 5 del Cód. Proc. Civ. y Com., que establece que es requisito para la ejecución
so

de una sentencia extranjera que esta no sea incompatible con otra pronunciada, con ante-
rioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino, se refiere a decisiones judiciales de
tribunales locales referidas a la controversia resuelta por el tribunal extranjero y no con pre-
cedentes jurisprudenciales nacionales dictados en otros casos. (Del voto del Dr. Rosenkrantz).
om

5. — El examen de compatibilidad del exequátur no puede llegar al extremo de reeditar las

cuestiones que ya fueron sometidas a decisión arbitral, así como tampoco es lógico equi-
parar ese control al que se lleva a cabo en la etapa de revisión judicial del laudo, pues
la comprobación de los recaudos exigidos por la ley  23.619 para la ejecución de aquel
174 no autoriza a revisar o alterar las decisiones de fondo adoptadas en el pronunciamiento,
debiendo circunscribirse el tribunal a la verificación de la concurrencia de los requisitos,
Th

máxime si no se demuestra una violación al debido proceso. (Del voto del Dr. Rosatti).

CS, 24/09/2019 - Deutsche Rückversicherung AG c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liqui-

dac. y otros s/ proceso de ejecución

Buenos Aires, 24 de septiembre de 2019. el reconocimiento y ejecución del laudo arbi-

Considerando:
1º) Que Deutsche Rückversicherung AG ini-
ció las presentes actuaciones a fin de obtener
tral emitido el 26 de abril de 2006 en la Ciudad
de Nueva York, Estados Unidos de América y
de su fallo confirmatorio del 1º de agosto de
2007 —dictado por un Tribunal de Distrito de

esa ciudad—, ampliado el 16 de noviembre,
por los cuales se había condenado a la Caja
Nacional de Ahorro y Seguro —en liquida-
ción—, y/o el Instituto Nacional de Reaseguros
y/o el Estado Nacional a pagarle la suma de
U$S 7.390.044 con más U$S 8.642.622,50 en
concepto de intereses a la tasa del 6% anual
hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, requirió
el cálculo de los intereses devengados sobre la
sumatoria de ambos montos, a partir de dicha
te
fecha y hasta el efectivo pago, de conformidad
con lo resuelto en el laudo.
2º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de
eu
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, al
revocar el fallo de primera instancia, admitió el
reconocimiento y la ejecución del laudo arbi-
tral y de la sentencia extranjera, de acuerdo
con el régimen de consolidación de deudas
R
aplicable al caso (leyes 23.982 y 25.565), por el
monto que surgiera de la liquidación, que se
debía practicar y aprobar en la anterior instan-
cia (fs. 493/505).
n
3º) Que contra tal pronunciamiento el
Estado Nacional dedujo recurso ordinario de
so
apelación (fs. 507/509 vta.), que fue concedido
a fs. 512/512 vta. El memorial de agravios obra
a fs. 557/569 vta. y su contestación por la parte
actora a fs. 572/592.
om
Asimismo, dedujo el recurso extraordina-
rio federal que fue declarado inadmisible por
la Cámara, debido a la concesión del recurso
ordinario deducido por la misma recurrente
(fs. 551).
4º) Que al expedirse en la causa “Ana-
Th
don, Tomás Salvador” (Fallos: 338:724), esta
Corte declaró la inconstitucionalidad del
artículo  24, inciso  6º, apartado a, del decre-
to-ley  1285/1958, que instituyó la “apelación
ordinaria de las sentencias definitivas de las
cámaras nacionales de apelaciones” para dos
supuestos allí individualizados. En su pronun-
ciamiento, el Tribunal aclaró que las causas
en las que hubiera sido notificada la senten-
cia de cámara con anterioridad a que aquel
Hernán M. Oriolo
quedase firme continuarían con su tramita-
ción con arreglo a la norma declarada incons-
titucional. Dado que esta última situación es
la que se presenta en el sub lite, corresponde
examinar las condiciones de admisibilidad de
la apelación interpuesta a la luz de la referida
rs
normativa y de conformidad con los criterios
interpretativos que fueron elaborados por esta
Corte a su respecto.
5º) Que el recurso interpuesto es formal-
mente admisible, pues se dirige contra una
sentencia definitiva, dictada en una causa en
la que la Nación es parte, y el valor disputado
en último término, supera el monto mínimo
previsto por el artículo 24, inciso 6º, apartado
a, del decreto-ley  1285/1958, modificado por
la ley  21.708, y adecuado por la acordada
28/2014, vigente al momento de la notifica-
ción de la sentencia de cámara.
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
Al presentar el memorial previsto en el
segundo párrafo del artículo  280 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación el recurrente
manifiesta:
a) Que el laudo y la sentencia confirmato-
ria carecen de fuerza ejecutoria y no cum-
plen con lo dispuesto en los incisos  4º y 5º
del artículo  517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de
la Nación, porque afectan el orden público
interno y resultan incompatibles con pronun-
ciamientos dictados por tribunales argentinos.
En tal sentido, el Estado Nacional sostiene que
no se ha respetado la legislación nacional en
175
materia de poderes de representación, ya que
el laudo arbitral reconoció efecto interruptivo
de la prescripción a una carta suscripta por
quien no era apoderado de la parte actora; que
el laudo aplicó el plazo quinquenal de pres-
cripción previsto en el Cód. Civil de Holanda,
en contradicción con el plazo de un año pre-
visto en el artículo 58 de la ley 17.418 y de la
doctrina de fallos dictados por distintos tribu-
nales de nuestro país que reconocen su aplica-
ción a los contratos de reaseguro y retrocesión;
y que el laudo viola el carácter meramente
 EXEQUÁTUR
declarativo de las sentencias dictadas contra la
Nación y las condiciones de pago establecidas
en el régimen de consolidación (artículos 1º, 3º
y 6º de la ley 23.982, artículo 17 de la ley 24.624
y artículos 61 y 62 de la ley 25.565).
b) Que la aplicación al caso de la ley 23.982
implica una modificación sustancial del laudo
y de la sentencia extranjera que no es jurídica-
mente viable, puesto que el exequátur debe
te
limitarse a reconocerlos y a disponer o no su
ejecución.
6º) Que los agravios atinentes al descono-
eu
cimiento del derecho argentino en materia
de poderes de representación y del plazo de
prescripción aplicable a los contratos cele-
brados entre las partes, no fueron propuestos
a decisión de la cámara toda vez que a tal fin
R
resulta palmariamente insuficiente la genérica
afirmación —inserta al final del escrito de con-
testación del Estado Nacional a la expresión
de agravios de su contraria— según la cual
n
no obstante lo manifestado respecto a la vio-
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
lación del régimen de consolidación, “reitera-
mos todas las defensas que fueron esgrimidas
so
en la contestación de demanda (...). A ella nos
remitimos a fin de no efectuar idénticas mani-
festaciones en orden a la economía procesal”
(fs. 470). Ello es así, con mayor razón, si se tiene
en cuenta que dichas defensas habían sido
om
desestimadas de manera expresa y fundada en
la sentencia de primera instancia (conf. consi-
derando IV; fs. 444/444 vta.).
176
7º) Que la recurrente no formula, como es
imprescindible, una crítica concreta y razonada
Th
de los fundamentos desarrollados por el a quo
en punto a la aplicación en el caso del régimen
de consolidación, circunstancia que conduce
a declarar la deserción del recurso, desde que
las razones expuestas en el memorial respec-
tivo deben ser suficientes para refutar los argu-
mentos de hecho y de derecho dados en la
sentencia para llegar a la decisión impugnada
(conf.  artículo  280, párrafo segundo, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación y doctrina de
Fallos: 310:2914; 312:1819; 315:689; 316:157;
322:2683; 329:3542 y 330:1336, entre muchos
otros).
8º) Que tales defectos de fundamentación se
advierten en tanto los argumentos recursivos
solo constituyen simples discrepancias con el
rs
criterio del a quo, pero distan de contener una
crítica puntual de los fundamentos que infor-
man la sentencia. En este sentido, cabe señalar
que el recurrente se agravia al sostener que si
bien la aplicación del régimen de consolida-
ción a todo laudo arbitral —nacional o extran-
jero—, es ineludible por su carácter de orden
público, la decisión del juez del exequátur no
puede introducir una modificación sustancial
del laudo y de la sentencia extranjera, sino que
únicamente debe limitarse a reconocerlos y a
disponer o no su ejecución. Tales alegaciones
no controvierten el fundamento central de
la sentencia de cámara consistente en que el
artículo  III de la Convención sobre Recono-
cimiento y Ejecución de las Sentencias Arbi-
trales Extranjeras, aprobada por la ley 23.619,
dispone que los Estados contratantes no
impondrán condiciones apreciablemente más
rigurosas que las aplicables al reconocimiento
o a la ejecución de las sentencias arbitra-
les nacionales; y que, en consecuencia, de la
misma manera que si una sentencia nacional
es dictada en violación a las normas de conso-
lidación de deudas la solución no es la nulidad
del pronunciamiento emitido en dichas condi-
ciones, sino su adecuación a ese régimen legal,
en el caso de un laudo arbitral extranjero, su
ejecución debe ser realizada de acuerdo con
las disposiciones de orden público que confor-
man el régimen de consolidación de deudas,
sin que la omisión en la aplicación de ese régi-
men por parte del tribunal arbitral conduzca
inexorablemente a impedir su reconocimiento
y ejecución.
9º) Que, asimismo, es inadmisible el agra-
vio del recurrente según el cual no es posible
aplicar en el caso el régimen de consolidación
de deudas, puesto que —según señala— en

el laudo no se ha individualizado la fecha
desde la cual corresponde calcular intereses.
El agravio no es atendible, toda vez que no ha
demostrado que resulte imposible determi-
nar las fechas de vencimiento de los montos
adeudados (anteriores al 1º de abril de 1991),
que el tribunal arbitral adoptó como dies a quo
del cómputo de los intereses, de acuerdo a las
constancias obrantes en autos.
te
Por todo lo expuesto, se rechaza el recurso
ordinario de apelación interpuesto por el
Estado Nacional. Con costas. Notifíquese
y, oportunamente, devuélvase. — Carlos F.
eu
Rosenkrantz (por su voto). — Ricardo L. Loren-
zetti. — Elena I. Highton de Nolasco. — Juan C.
Maqueda. — Horacio Rosatti (por su voto).
Voto del doctor Rosenkrantz
Considerando que:
R York”—, y en los artículos 517, inciso 4 y 518 in
1º) La firma Deutsche Rückversicherung AG
promovió las presentes actuaciones a fin de
n
obtener el reconocimiento y la ejecución del
laudo arbitral emitido el 26 de abril de 2006 en
la ciudad de Nueva York y de su fallo confirma-
so
torio del 1º de agosto de 2007 dictado por la
Corte de Distrito de los Estados Unidos para el
Distrito Sur de dicha ciudad —ampliado el 16
de noviembre—, por los cuales se condenó a
om
la Caja Nacional de Ahorro y Seguro, en liqui-
dación y/o al Instituto Nacional de Reasegu-
ros y/o al Estado Nacional —en adelante el
“Estado Nacional”— a pagarle la suma de U$S
7.390.044 más U$S 8.642.622,50 en concepto
de intereses calculados a la tasa del 6% anual
hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, requirió
Th
los intereses devengados sobre la sumatoria
de ambos montos, hasta el efectivo pago, de
conformidad con lo resuelto en el laudo.
2º) La Sala III de la Cámara Nacional de Apela-
ciones en lo Civil y Comercial Federal, al revocar
el fallo de primera instancia, admitió el reco-
nocimiento y la ejecución del laudo arbitral y
de la sentencia extranjera, pero lo adecuó al
régimen de consolidación de deudas aplicable
Hernán M. Oriolo
al caso (leyes  23.982 y 25.565), y obligó a la
demandada al pago del monto que surgiera de
la liquidación que se debía practicar y aprobar
en la instancia inferior (fs. 493/505).
Para así decidir, el tribunal de alzada enten-
dió que la omisión de aplicar las reglas sobre
rs
consolidación en que incurrieron el laudo y su
fallo confirmatorio implicaba una afectación
del orden público local pero que ello no impe-
día el reconocimiento parcial del laudo arbitral
y la sentencia extranjera. Fundó esta decisión
en lo previsto en los artículos III y V, incisos 1,
apartado c, y 2, apartado b, de la Convención
sobre el Reconocimiento y Ejecución de las
Sentencias Arbitrales Extranjeras celebrada en
la ciudad de Nueva York, aprobada mediante
ley  23.619 y ratificada el 14 de marzo de
1989 —en adelante la “Convención de Nueva
fine del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación.
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
3º) El Estado Nacional cuestionó el pronun-
ciamiento mediante recurso ordinario de ape-
lación (fs.  507/509 vta.), que fue concedido
a fs.  512/512 vta. A fs.  557/569 vta. el Estado
Nacional expresó agravios, que fueron contes-
tados por la parte actora a fs. 572/592.
Asimismo, la demandada interpuso el
recurso extraordinario federal que fue decla-
rado inadmisible por la cámara debido a la
concesión del recurso ordinario deducido por
la misma recurrente (fs. 551).
4º) El recurso interpuesto por la repre-
177
sentación estatal es formalmente admisible
pues se dirige contra una sentencia defini-
tiva, dictada en una causa en la que la Nación
es parte y el valor disputado en último tér-
mino supera el monto mínimo previsto por
el artículo 24, inciso 6º, apartado a, del decre-
to-ley 1285/1958, modificado por la ley 21.708,
y adecuado por la acordada 28/2014. Cabe
aclarar que no es aplicable al caso lo resuelto
por la Corte en el expediente “Anadon, Tomás
Salvador” (Fallos: 338:724), en el que se declaró
la inconstitucionalidad de la citada previsión
 EXEQUÁTUR
del decreto-ley  1285/1958, toda vez que la
resolución apelada fue notificada a la recu-
rrente el 9 de octubre de 2014 (ver nota de
fs. 505 vta.).
5º) Los agravios de la recurrente pueden sin-
tetizarse de la siguiente forma:
a) La sentencia de cámara afectó su derecho
de defensa pues omitió expedirse respecto del
desconocimiento del derecho argentino en
te
materia de poderes de representación y del
plazo de prescripción aplicable a los contratos
celebrados entre las partes, cuestiones plan-
eu
teadas por la recurrente en primera instancia
y mantenidas al contestar agravios ante la
cámara.
b) La sentencia de cámara, al aplicar las nor-
mas sobre consolidación, realizó una modi-
R
ficación sustancial del laudo que no resulta
jurídicamente viable en función de lo previsto
en los artículos 517 a 519 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y III y V de la Convención de
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Nueva York.
c) No es posible realizar la liquidación de las
so
sumas debidas en los términos de las normas
sobre consolidación aplicables. En este punto,
la recurrente señala que deberían tenerse en
cuenta diversas disposiciones sobre conso-
om
lidación, como así también precedentes de
esta Corte sobre la materia. Por tales moti-
vos, sostiene que la decisión atacada implica
una modificación sustancial del laudo, lo cual
debería dar lugar al rechazo del pedido de
178
reconocimiento y ejecución.
Th
6º) En lo que concierne al agravio vinculado
con las defensas cuyo tratamiento omitió la
cámara, cabe recordar que es jurisprudencia
constante de esta Corte que las cuestiones
planteadas en la instancia anterior por la parte
que venció en el pleito y que por ende no pudo
recurrir la sentencia deben ser resueltas por el
tribunal superior en caso de que fueran mante-
nidas al contestar agravios (doctrina de Fallos:
247:111; 265:201; 276:261; 311:696 y 332:1571).
En dichos precedentes no se exigió forma
sacramental alguna para abrir la jurisdicción
del tribunal de alzada o de esta Corte respecto
de planteos efectuados en primera instan-
cia por quien luego resultó vencedor. A tales
efectos, fue determinante el mantenimiento o
rs
reiteración al contestar agravios, carga que, tal
como lo destaca el doctor Rosatti en su voto,
el Estado Nacional cumplió en este caso (ver
escrito de fs. 465/470, en especial punto 11.2,
fs. 466 y punto V, fs. 470).
Por tales motivos, en este punto lleva razón
la recurrente y corresponde admitir el cuestio-
namiento formulado por el Estado Nacional
y expedirse sobre la procedencia de los plan-
teos defensivos vinculados con los poderes de
representación del apoderado de la actora y
con el plazo de prescripción aplicable. Ello es
así, en la medida en que el Estado Nacional
mantuvo en forma expresa dichos planteos al
contestar el traslado del recurso de apelación
de su contraria y sin embargo no fueron trata-
dos por la sentencia del superior tribunal de la
causa (conf.  artículo  277 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación).
7º) Puntualmente, al contestar el pedido de
reconocimiento y ejecución, y con sustento
en el artículo 517, incisos 4 y 5, del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación, el Estado Nacional
había argumentado que el laudo arbitral: (i) no
respetó la legislación nacional en materia de
poderes de representación pues otorgó efecto
interruptivo de la prescripción a una carta sus-
cripta en el año 1992 por quien por ese enton-
ces no era apoderado de la actora, documento
que además carecía de constancia de recep-
ción por parte de los organismos argentinos y
había sido presentado ante el tribunal arbitral
en forma extemporánea; y (ii)  aplicó el plazo
quinquenal de prescripción previsto en el Cód.
Civil holandés, en contradicción con el plazo
de un año del artículo 58 de la ley 17.418, apli-
cable a contratos de reaseguro y retrocesión
de acuerdo con la doctrina de fallos dictados
por distintos tribunales de nuestro país.

Tales planteos defensivos deben ser recha-
zados por tres motivos sustanciales: a)  des-
cansan en normas inaplicables al caso; b)  no
se configuran ninguna de las causales previs-
tas en el artículo V de la Convención de Nueva
York para la denegatoria del reconocimiento
y ejecución de un laudo arbitral extranjero y,
adicionalmente, c)  suponen reeditar cuestio-
nes propuestas ante los tribunales extranjeros
y resueltas en forma expresa tanto en el laudo
te
como en la sentencia de revisión.
8º) En cuanto al primer argumento, el
artículo  517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
eu
Nación solo aplica ante la ausencia de tratado
celebrado con el país en el que se haya dictado
el laudo arbitral o la sentencia extranjera, tal
como surge del segundo párrafo de la norma
procesal citada.
R cuando se halle presente alguna de las circuns-
Tal extremo no se verifica aquí dado que este
caso se encuentra regido por la Convención de
Nueva York. Ello es así por cuanto el laudo cuyo
n
reconocimiento y ejecución se pretende en
autos fue dictado en Nueva York; Estados Uni-
dos adhirió a la Convención de Nueva York el
so
30 de septiembre de 1970 (información obte-
nida en el sitio de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacio-
nal: https://goo.gl/7Qs5Ho, última visita 29 de
marzo de 2019) y el laudo resuelve una disputa
om
surgida de una relación jurídica contractual
que tiene carácter comercial bajo el derecho
argentino (artículo 2, ley 23.619). La aplicación
en este caso de la Convención de Nueva York,
por otro lado, es reconocida por la propia recu-
rrente pues invoca sus previsiones como fun-
Th
damento de su apelación.
En ese contexto, resulta improcedente
la invocación del supuesto del inciso  5 del
artículo  517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, según el cual es requisito para la eje-
cución que una sentencia extranjera no sea
incompatible con otra pronunciada, con ante-
rioridad o simultáneamente, por un tribunal
argentino. Es claro que la incompatibilidad a la
Hernán M. Oriolo
que se refiere la norma citada tiene que ver con
decisiones judiciales de tribunales de nuestro
país referidas a la controversia resuelta por el
tribunal extranjero y no, como lo pretende el
Estado Nacional, con precedentes jurispruden-
ciales nacionales dictados en otros casos.
rs
9º) En cuanto al segundo argumento, no se
configura ninguna de las causales previstas en
el artículo V de la Convención de Nueva York y
en particular, no se presenta una violación de
normas de orden público de nuestro país.
La Convención de Nueva York obliga a los
estados parte a reconocer y ejecutar los lau-
dos arbitrales regidos por ella autorizando al
tribunal del lugar en el que se solicita el reco-
nocimiento o la ejecución de un laudo arbitral
solo a denegar su reconocimiento y ejecución
tancias previstas en su artículo V. En particular,
de acuerdo con la Convención de Nueva York,
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
los jueces nacionales pueden denegar dicho
pedido si resulta contrario al orden público
del país donde se solicita el reconocimiento y
ejecución (artículo V, inciso 2.b). Similar previ-
sión se encuentra contenida en el inciso 4 del
artículo  517 del Cód. Proc. Civ. y Com. de la
Nación, invocado por el Estado Nacional.
Ahora bien, no se advierte de qué forma lo
resuelto por el tribunal arbitral, que estimó
aplicable al caso las reglas holandesas sobre
prescripción y poderes de representación para
interrumpir su curso, conlleva una afectación
al orden público. El Estado Nacional tampoco 179
ha dado argumentos a tales fines, siendo harto
insuficiente la mención de las normas civiles
argentinas que estima aplicables en materia
de poderes de representación, recepción de
documentos por oficinas estatales o plazo de
prescripción para justificar la pretendida exis-
tencia de la afectación del orden público.
En este sentido, en nuestro derecho la
prescripción no es aplicable de oficio y el
acreedor puede renunciar a la prescripción
ganada (artículos  3964 y 3965 del Cód. Civil;
 EXEQUÁTUR
artículos 2535 y 2552 del Cód. Civ. y Com. de la
Nación), lo que constituye un síntoma contun-
dente de que, en principio, la prescripción no
es una cuestión en la que el orden público se
encuentre comprometido.
10) En cuanto al tercer motivo mencionado,
como bien lo destaca el doctor Rosatti en su
voto, tanto en el laudo arbitral como en la sen-
tencia de la Corte de Distrito de la ciudad de
te
Nueva York se examinó lo atinente a los pode-
res de representación y al plazo de prescrip-
ción aplicable. Concretamente, se resolvió que
la carta de fecha 29 de julio de 1992 tenía efi-
eu
cacia interruptiva sobre la prescripción, había
sido remitida por el apoderado de la actora y
recibida por un funcionario de la Caja Nacional
de Ahorro y Seguro. Tal decisión se fundó en el
derecho civil holandés, cuya aplicación en lo
R
referente a la prescripción había sido decidida
en el laudo preliminar dictado el 24 de noviem-
bre de 2004 a petición del propio Estado Nacional
(conf.  fs.  51/64 —laudo definitivo—, fs.  66/84
n
—disidencia parcial del árbitro propuesto por la
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
Caja—, y fs. 125/140 —sentencia de la Corte de
Distrito—, fs. 363/365, en especial 363 vta.).
so
El Estado Nacional pretende que se vuelvan
a juzgar cuestiones que ya fueron resueltas con
carácter definitivo por los tribunales extran-
jeros sin fundamento suficiente, tal como se
om
expresó en el punto anterior. En estas circuns-
tancias, la aptitud de esta Corte para comprobar
la concurrencia de las causales de la Conven-
180 ción de Nueva York que habilitan a denegar
el reconocimiento y ejecución de un laudo
arbitral dictado en el extranjero no autoriza a
Th
revisar los méritos de las decisiones adoptadas
en dicho pronunciamiento. A similar conclu-
sión llegó esta Corte al momento de verificar
la concurrencia de los requisitos formales para
solicitar el reconocimiento y ejecución de un
laudo arbitral en la causa “Armada Holland BV
Schiedam Denmark” (Fallos: 334:552).
11) En lo que se refiere al reconocimiento
del laudo bajo las condiciones impuestas por
las reglas sobre consolidación, la recurrente se
agravia al sostener que, si bien la aplicación del
régimen de consolidación a todo laudo arbitral
—nacional o extranjero— es ineludible por
su carácter de orden público, la decisión del
juez del exequátur no puede introducir una
rs
modificación sustancial al laudo y la senten-
cia confirmatoria, como sostiene la recurrente
que sucedió en este caso, sino que únicamente
debe limitarse a reconocerlos y a disponer o no
su ejecución.
Las alegaciones de la recurrente no contro-
vierten el fundamento central de la sentencia
recurrida, sustentado en los artículos III y V de
la Convención de Nueva York que, es bueno
recordarlo, ha sido aprobada por la ley 23.619
y ratificada el 14 de marzo de 1989. De acuerdo
con la cámara si una sentencia nacional es dic-
tada en violación a las normas de consolida-
ción de deudas la solución no es decretar la
nulidad de todo el pronunciamiento emitido,
sino que es jurídicamente posible, en cambio,
adecuarlo a ese régimen legal. Consecuente-
mente, tratándose en el caso de un laudo arbi-
tral extranjero, y tal como sucedería con una
sentencia nacional, su reconocimiento debe
ser admitido con las adecuaciones necesarias
en materia de intereses a los efectos de que se
honren las disposiciones de orden público que
integran el régimen de consolidación de deu-
das (fs. 497/505).
Tampoco la recurrente ha logrado una
demostración cabal del agravio que le ocasiona
la decisión apelada en tanto que los tribunales
de grado han hecho lugar a la aplicación de la
normativa sobre consolidación invocada en su
presentación inicial.
12) Pero aun obviando las deficiencias téc-
nicas que presenta su recurso, la postura del
Estado Nacional resulta improcedente.
Es necesario comenzar destacando cier-
tas particularidades procesales que son rele-
vantes para la resolución de esta causa. Si
bien en su escrito inicial la actora solicitó el

reconocimiento y ejecución del laudo arbitral
extranjero en los términos en los que fue dic-
tado por el tribunal arbitral (fs.  186/189), con
posterioridad pidió subsidiariamente el reco-
nocimiento y la ejecución parcial del laudo
conforme ello resultaría de aplicarse el régimen
de consolidación de deudas del Estado Nacio-
nal. Fundó su pedido en el artículo V.1 c de la
Convención de Nueva York y en ciertas dispo-
siciones del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación
te
(fs.  447 vta. y 461/463). La cámara rechazó la
petición principal e hizo lugar al planteo sub-
sidiario, lo cual no fue motivo de recurso por
parte de la actora. En otras palabras, la actora
eu
ha consentido el carácter de orden público de
la normativa de la consolidación en los tér-
minos de la Convención de Nueva York y ha
manifestado su disposición a que la sentencia
arbitral sea ejecutada de modo que no des-
R
pierte ningún agravio al orden público local.
Por lo anterior, esta Corte carece de jurisdic-
ción para revisar el atribuido carácter de orden
n
público de la normativa de consolidación pues
la actora no se ha agraviado al respecto. Esta
Corte también carece de jurisdicción para
so
reconocer y ordenar la ejecución del laudo y su
sentencia confirmatoria en los términos plan-
teados originariamente por la actora —pago
de la condena en dólares estadounidenses y
con intereses calculados a una tasa del 6%—.
om
13) Teniendo en cuenta las particularida-
des antes reseñadas, la cuestión a resolver es
si procede el reconocimiento y ejecución del
laudo arbitral extranjero de acuerdo con las
leyes de consolidación de deudas —como sos-
Th
tiene la actora— o si solo es posible reconocer
y ejecutar los laudos extranjeros sin modificar
su sustancia —como sostiene el Estado Nacio-
nal—, lo que llevaría a denegar el pedido sub-
sidiario efectuado por la actora.
La respuesta a favor de la actora se impone por
las razones que se expondrán a continuación.
14) El artículo VII de la Convención de Nueva
York determina que siempre debe estarse a
Hernán M. Oriolo
favor de la ejecución de los laudos arbitrales
extranjeros. Así, al disponer que “Las disposicio-
nes de la presente convención no (...) privarán a
ninguna de las partes interesadas de cualquier
derecho que pudiera tener a hacer valer una
sentencia arbitral en la forma y medida admi-
rs
tidas por la legislación o los tratados del país
donde dicha sentencia se invoque” (la bastardi-
lla me pertenece). Así, si hay una ley local más
favorable al ejecutante y la parte quiere valerse
de ella, la corte del lugar de reconocimiento y
ejecución no tiene discreción para determinar
si esa disposición más favorable debe aplicarse
o no (Mistelis y Di Pietro, Concise Internatio-
nal Arbitration, editado por Loukas A. Mistelis,
Kluwer Law International 2010, p. 24).
15) En este caso la actora, con sustento en
los artículos  511 y 518 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación y habilitada a hacerlo por
el artículo  VII.1 de la Convención de Nueva
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
York, solicitó que se ordenara la ejecución del
laudo arbitral extranjero en la forma y medida
admitida por la legislación argentina, esto es,
adaptándolo a la normativa de orden público
en materia de consolidación de deudas del
Estado Nacional (fs. 461/463).
De acuerdo con el artículo  518 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación si se dispusiere
la ejecución de una sentencia extranjera “se
procederá en la forma establecida para las sen-
tencias pronunciadas por tribunales argentinos”.
Ahora bien, tal como lo expuso la cámara, en
el supuesto en que una sentencia nacional
181
se hubiese dictado en violación de las nor-
mas que rigen la consolidación de deudas del
Estado Nacional, la solución no sería la nulidad
del pronunciamiento dictado en dichas condi-
ciones, sino su adecuación a ese régimen legal,
aun cuando la sentencia hubiera quedado
firme (doctrina de Fallos: 327:5313; 331:2231 y
332:979).
En este contexto, hacer lugar al pedido de
ejecución de la actora no importa sostener
que los tribunales nacionales han modificado
 EXEQUÁTUR
la sustancia de dicho laudo, sino, por el contra-
rio, que han reconocido el derecho de quien
obtiene una sentencia arbitral de hacer valer
las normas del lugar donde pretende hacerla
cumplir (las que necesariamente van a estar de
acuerdo con el orden público de dicho lugar
de ejecución) que sean más favorables para su
reconocimiento y ejecución.
16) Los motivos expuestos anteriormente
te
demuestran, por otro lado, que la interpre-
tación que propone el Estado Nacional es
improcedente por su inconsistencia con la Con-
vención de Nueva York, que, es preciso recal-
eu
carlo nuevamente, ha sido aprobada mediante
ley 23.619 y ratificada el 14 de marzo de 1989.
En efecto, el Estado Nacional alegó primero
que el laudo arbitral violaba el orden público
R
argentino pues omitía considerar las normas
de emergencia que regulan el pago de las deu-
das estatales. Este argumento fue aceptado
por la cámara, cuya sentencia firme en este
aspecto consideró que la consolidación inte-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
graba el orden público argentino, por lo que
sujetó la ejecución de la sentencia arbitral a
so
lo previsto en dicha normativa. Consecuente-
mente, habiéndose aceptado la aplicación al
caso de la normativa de consolidación invo-
cada por el Estado Nacional, resulta improce-
dente que este se oponga a la ejecución del
om
laudo arbitral adaptado a dicha normativa.
Ello, pues se trata de un derecho libremente
disponible del acreedor del laudo arbitral que
el Estado Nacional no puede desconocer.
182
17) Finalmente, resultan inconducentes en
esta etapa del pleito las alegaciones sobre la
Th
forma en que deberá ajustarse el monto de
condena pues se trata de cuestiones sobre las
que no se pronunció la cámara (artículo  277
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación) y que
pueden ser resueltas en el trámite de liquida-
ción. Ello descarta la existencia de gravamen
actual del Estado Nacional sobre esta cuestión.
Por ello, se confirma la sentencia apelada
con el alcance indicado, con costas (artículo 68
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación). Notifí-
quese y, oportunamente, devuélvase. — Carlos
F. Rosenkrantz.
Voto del doctor Rosatti
Considerando:
rs
1º) Que Deutsche Rückversicherung AG (en
adelante, D.R.) inició las presentes actuacio-
nes a fin de obtener el reconocimiento y eje-
cución del laudo arbitral emitido el 26 de abril
de 2006 en la Ciudad de Nueva York, Estados
Unidos de América y de su fallo confirmatorio,
dictado por el Tribunal del Distrito Sur de esa
ciudad el 1º de agosto de 2007 y ampliado el
16 de noviembre, por los cuales se condenó a
la Caja Nacional de Ahorro y Seguros (La Caja)
—en liquidación—, al Instituto Nacional de
Reaseguros y al Estado Nacional a pagarle la
suma de U$S 7.390.044 más U$S 8.642.622,50
en concepto de intereses a la tasa del 6% anual
hasta el 31 de julio de 2007. Asimismo, solicitó
el cálculo de los intereses devengados sobre
la sumatoria de ambos montos, a partir de esa
fecha y hasta el efectivo pago, de conformidad
con lo resuelto en el laudo.
2º) Que el Juzgado Nacional de Primera Ins-
tancia en lo Civil y Comercial Federal Nº 2 tuvo
por acreditados los recaudos de admisibilidad
formal del exequátur y denegó la ejecución
formulada por afectar el orden público del
derecho argentino, en la medida que dispuso
el pago en efectivo y aplicó una tasa de inte-
rés diferente a la prevista en la consolidación
de deudas estatales (artículos  519 bis y 517,
inciso 4º del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación;
artículo  17 de la ley  24.624; y leyes  23.982 y
25.565). En sus fundamentos, el juez de pri-
mera instancia también rechazó las defensas
esgrimidas por el Estado Nacional referidas al
fondo de la controversia resuelta por el tribu-
nal arbitral (fs. 443/445).
3º) Que la Sala III de la Cámara Nacional de Ape-
laciones en lo Civil y Comercial Federal, revocó
esa sentencia, reconoció el laudo arbitral y

admitió su ejecución de acuerdo con el régimen
de consolidación de deudas aplicable al caso,
difiriendo la liquidación del monto a la decisión
del juez de primera instancia (fs. 493/505).
4º) Que contra tal pronunciamiento el
Estado Nacional dedujo recurso ordinario de
apelación (fs. 507/509 vta.), el cual fue conce-
dido a fs. 512/512 vta. A fs. 557/569 vta. obra
el memorial de sus agravios, y a fs. 572/592 la
te
contestación del traslado de la parte actora.
Asimismo, la demandada también dedujo
recurso extraordinario federal, que fue decla-
rado inadmisible por la Cámara, debido a la
eu
concesión del recurso ordinario (fs. 551).
5º) Que no resulta aplicable al caso la
declaración de inconstitucionalidad del
artículo  24, inciso  6º, apartado a, del decre-
R
to-ley  1285/1958, resuelta por esta Corte en
la causa “Anadon, Tomás Salvador” (Fallos:
338:724), toda vez que la sentencia de la
cámara de apelaciones fue notificada con
anterioridad a ese pronunciamiento (fs.  505
n
vta. y considerando 3º de dicha sentencia).
so
6º) Que el recurso interpuesto es formal-
mente admisible, pues se dirige contra una
sentencia definitiva, dictada en una causa en
la que la Nación es parte, y el valor disputado
en último término, supera el monto mínimo
om
previsto por el artículo 24, inciso 6º, apartado
a, del decreto-ley  1285/1958, modificado por
la ley  21.708, y adecuado por la acordada
28/2014, vigente al momento de la notifica-
ción de la sentencia de Cámara.
7º) Que al presentar el memorial previsto en
Th
el segundo párrafo del artículo  280 del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación el recurrente
expone los siguientes agravios contra el pro-
nunciamiento apelado:
a) En el caso, la ejecución del laudo arbitral
afecta el orden público del derecho argentino,
ya que ordena el pago de importes en efectivo
y a una tasa de interés distinta a la que prevé el
régimen de consolidación de deudas estatales.
Hernán M. Oriolo
b) El trámite del exequátur no permite la
modificación, adecuación o ejecución parcial
de un laudo extranjero. Invoca, en ese sentido,
los artículos 517 a 519 del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación, los artículos III y V de la Conven-
ción de Nueva York sobre el Reconocimiento y
rs
la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extran-
jeras de 1958, aprobada por la ley  23.619, así
como también doctrina nacional y extranjera
que considera aplicable al caso.
c) La consolidación es una medida adoptada
en el marco de la emergencia económica que
no se limita a disponer un cálculo de intereses
específico, sino que también alcanza al capi-
tal de la condena en distintos aspectos. Entre
ellos, en lo relativo a la expresión del importe
de condena a una fecha de corte determinada,
lo cual impediría la aplicación de este meca-
nismo a las sumas reconocidas en el laudo
arbitral y sus sentencias confirmatorias. En esa
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
línea, entiende que la consolidación del cré-
dito implicaría una modificación sustancial del
laudo y, por ende, es imposible una ejecución
acorde al derecho argentino.
d) La sentencia de Cámara ha incurrido en una
lesión al derecho de defensa, ya que al revocar
la decisión de primera instancia debió abordar
los planteos de fondo que el Estado Nacional
esgrimió contra el laudo arbitral al contestar
la demanda. A saber: i) que el tribunal arbitral
tuvo por configurada una causal de interrup-
ción de la prescripción de la deuda reclamada,
en base a una carta presentada por el señor
183
Lazzati a nombre de la actora, pese a que:
1) este carecía de poderes suficientes para cur-
sar la misiva de acuerdo a la legislación argen-
tina, 2)  el documento fue presentado como
prueba de forma extemporánea en el proceso
arbitral, y 3) no contiene un sello o constancia
de presentación ante La Caja, el INDER o alguna
otra repartición estatal que permita determinar
la fecha cierta de recepción; y ii) que el laudo
aplicó el plazo quinquenal de prescripción pre-
visto en el Código Civil de Holanda, en contra
de la doctrina de fallos dictados por distintos
 EXEQUÁTUR
tribunales de nuestro país referidas a los con-
tratos de reaseguro y retrocesión.
8º) Que, en esas condiciones, a fin de deli-
mitar el alcance de la competencia apelada de
esta Corte, deben tenerse en cuenta tres cues-
tiones preliminares:
i) En primer lugar, ambas partes han consen-
tido la decisión de primera instancia en cuanto
declaró cumplidos los recaudos formales del
te
exequátur solicitado (artículo 517, incisos 1, 2
y 3; y artículos IV y V, incisos a y b de la Conven-
ción de Nueva York sobre el Reconocimiento y
eu
la Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranje-
ras de 1958).
ii) En segundo término, la parte actora, al
recurrir esa sentencia, solicitó subsidiaria-
mente el reconocimiento parcial del laudo
conforme al régimen de consolidación. Y
R nerlas ante la cámara de apelaciones. Por lo cual,
adoptada esta decisión por la cámara de ape-
laciones, no interpuso recurso ante esta Corte,
de manera que consintió la consolidación de
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
las sumas reclamadas. En consecuencia, este
Tribunal carece de jurisdicción para reconocer
y ordenar la ejecución del laudo y sus senten-
so
cias confirmatorias en los términos planteados
en la demanda —esto es, en tanto dispuso
una condena en dólares estadounidenses y
con intereses calculados a una tasa del 6%—,
om
ya que la propia accionante ha peticionado
y consentido la aplicación del régimen de
consolidación.
iii) Por último, si bien la sentencia de primera
184
instancia denegó el reconocimiento y ejecu-
ción del laudo, también rechazó los argumen-
Th
tos de fondo esgrimidos por la demandada,
quien al contestar el memorial de agravios pre-
sentado por D.R. los mantuvo en los siguientes
términos: “no obstante lo manifestado, reitera-
mos todas las defensas que fueron esgrimidas
en la contestación de demanda juntamente
con la acogida por el juez de grado. A ella nos
remitimos a fin de no efectuar idénticas mani-
festaciones en orden a la economía procesal”
(cfr. fs. 470).
Sobre el punto, debe recordarse que no
puede exigirse a quien obtuvo una sentencia
favorable en primera instancia que apele tal
decisión para que la alzada revise determina-
dos fundamentos o capítulos examinados en
el pronunciamiento en sentido opuesto al pre-
rs
tendido por el litigante —pues habría ausencia
de gravamen, desde el punto de vista proce-
sal, que hiciera viable al recurso—, razón por
la cual se ha resuelto que pueden plantearse,
al contestar el memorial, los argumentos o
defensas desechados en la instancia anterior
(doctrina de Fallos: 253:463; 258:7; 300:1117;
311:696; 315:2125, entre otros).
Esta fue, precisamente, la conducta que
adoptó el Estado Nacional, quien, al remitir a
las defensas articuladas en la contestación de
demanda, demostró interés suficiente en mante-
corresponde a esta Corte resolver esos planteos
de fondo, ya que al conocer en los recursos ordi-
narios tiene, con respecto a las pretensiones y
oposiciones oportunamente interpuestas, la
misma competencia que corresponde al juez de
primera instancia, con excepción de las cuestio-
nes expresa o implícitamente excluidas —en el
caso, las reseñadas en los puntos i) y ii) de este
considerando— (Fallos: 332:1147; 334:95).
9º) Que en esos términos, los agravios pro-
puestos por el Estado Nacional llevan a deci-
dir las siguientes cuestiones: i)  la posibilidad
de revisar, en el marco de este exequátur,
los asuntos resueltos por el tribunal arbitral
extranjero que la cámara omitió en su sen-
tencia, y, en su caso, con qué alcance procede
esa revisión; ii) la existencia de una violación
al orden público internacional argentino por
el laudo arbitral del 26 de abril de 2006 y los
fallos confirmatorios del 1º de agosto y 16 de
noviembre de 2007; iii) en caso de que esa vio-
lación existiere, si ello acarrea el rechazo del
laudo o puede admitirse su ejecución parcial; y
iv) si, en definitiva, es viable la ejecución parcial
consolidando los importes del laudo, tal como
ordenó la cámara de apelaciones.

10) Que el alcance del control que los tribu-
nales pueden realizar en el marco de un exe-
quátur exige una comprensión de la finalidad
y sentido de este singular procedimiento,
consecuencia —en este caso— del instituto
de la prórroga de jurisdicción hacia tribunales
extranjeros.
La prórroga de la función jurisdiccional debe
entenderse como una decisión estatal volun-
te
taria, avalada por las leyes del país en función
de la naturaleza de los actos involucrados
(artículos  1º y cc. del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación), por medio de la cual el Estado
eu
asume la posibilidad de ingresar en un sistema
jurisdiccional extranjero previsible y funcional-
mente regular. Así comprendida, esta prórroga
supone un relacionamiento de ordenamientos
jurídicos (el local que lo permite y el extranjero
R
que lo habilita) en términos de reciprocidad e
igualdad de los Estados, y no un sometimiento
unilateral sin reencuentro del ordenamiento
jurídico del estado prorrogante consigo
n
mismo al final del camino (conf.  artículo  XIV
de la Convención de Nueva York y reserva de
reciprocidad prevista en el artículo  2 de la
so
ley  23.619; artículo  519 bis, punto 1, del Cód.
Proc. Civ. y Com. de la Nación, en cuanto remite
al artículo 1º de ese código; norma derogada
por el artículo 107 de la ley 27.449, cuyas dis-
om
posiciones no impactan sustancialmente en la
decisión de este pleito).
Dicho de otro modo: el relacionamiento
que supone la prórroga de jurisdicción no se
extingue con la habilitación al tribunal forá-
neo, sino que continúa con la ejecución de lo
Th
decidido en extraña jurisdicción, por vía del
exequátur o autorización para la ejecución (v.gr.:
artículos 517 a 519 bis del Cód. Proc. Civ. y Com.
de la Nación).
11) Que el exequátur tiene por objeto con-
vertir la sentencia extranjera en un título ejecu-
torio local, para lo cual se exige —entre otros
recaudos— su compatibilidad con los princi-
pios de orden público del derecho argentino.
Hernán M. Oriolo
En efecto, el artículo 517 del Cód. Proc. Civ. y
Com. de la Nación sujeta el reconocimiento de
la fuerza ejecutoria de una sentencia extran-
jera a que esta “no afecte los principios de
orden público del derecho argentino”; norma
que no solo encuentra un correlato en la citada
rs
Convención de Nueva York de 1958, sino tam-
bién “en una abrumadora cantidad de conve-
nios bilaterales e internacionales suscriptos
por nuestro país, en concordancia con la gran
mayoría de las legislaciones internas que supe-
ditan el reconocimiento y la ejecución de las
decisiones foráneas a la condición de que no
afecten el orden público o las políticas públi-
cas fundamentales de los respectivos países”
(Fallos: 337:133).
Ese control supone, cuando el Estado es parte
del proceso, examinar la adecuación del laudo
emitido en el extranjero a los principios de
derecho público establecidos en esta Constitu-
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
ción Nacional a los cuales alude su artículo 27 y
entre los cuales se encuentra: a) la forma repre-
sentativa, republicana y federal de gobierno
(artículo 1º de la Ley Fundamental); b) el prin-
cipio de juridicidad y el de reserva (artículo 19);
c) el principio de igualdad (artículos 15, 16, 75
inciso  23 y concordantes); d)  el carácter no
absoluto de los derechos y la pauta de razona-
bilidad para su reglamentación (artículos  14,
28, 99 inciso  2 y concordantes, Constitución
Nacional); e) el debido proceso legal (artículo 18
y concordantes y Fallos: 319:2411; 328:3193;
336:503); y f ) las medidas de emergencia adop-
tadas para garantizar la existencia misma de la 185
Nación (Fallos: 337:133, citado).
La cláusula en cita, originaria de la Consti-
tución de 1853/60, establece una esfera de
reserva soberana (denominada margen de
apreciación nacional) en función de la cual no
es posible hacer prevalecer automáticamente,
sin escrutinio alguno, el derecho internacio-
nal —sea de fuente normativa o jurispruden-
cial— sobre el ordenamiento constitucional
(cfr. in re “Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto s/ informe sentencia dictada en el caso
 EXEQUÁTUR
“Fontevecchia y D’Amico c. Argentina” por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”,
Fallos: 340:47, voto del doctor Rosatti, conside-
rando 5º).
Naturalmente, como principio, el examen
de compatibilidad propio del exequátur no
puede llegar al extremo de reeditar las cuestio-
nes que ya fueron sometidas a decisión arbi-
tral y tampoco es lógico equiparar ese control
te
al que se lleva a cabo en la etapa de revisión
judicial del laudo. En efecto “la comprobación
de los recaudos exigidos por la ley 23.619 [y, en
el caso, el Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación]
eu
para la ejecución del laudo arbitral no auto-
riza a revisar o alterar las decisiones de fondo
adoptadas en el pronunciamiento, debiendo
circunscribirse el tribunal a la verificación de
la concurrencia de los requisitos indicados”
(Fallos: 334:552).
R rios, por la cual solo subsisten para el acreedor
12) Que, en tales condiciones, no es posible
reiterar en esta oportunidad la ponderación de
n
los elementos fácticos del caso que llevaron
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
a cabo los tribunales extranjeros —el tribu-
nal arbitral y el juez del Distrito Sur de Nueva
so
York—, ya que ello implicaría reabrir una nueva
instancia de revisión ajena a la finalidad y sen-
tido del exequátur.
En ese orden, el apelante no ha demostrado
om
una violación al debido proceso legal durante
el trámite del arbitraje ni en la etapa de revi-
sión judicial. Las cuestiones articuladas por el
Estado Nacional al contestar la demanda fue-
186
ron planteadas oportunamente en idénticos
términos ante el tribunal arbitral y merecieron
Th
expreso debate y tratamiento en el laudo defi-
nitivo (cfr.  específicamente fs.  56/59 y 92/97;
y voto en disidencia, a fs. 77/78 y 111), y en la
sentencia de revisión del 1º de agosto de 2007
(cfr. fs. 133 y 136, 148, 150). En ambas oportu-
nidades los árbitros y el juez revisor valoraron y
debatieron sobre la aplicación de la ley holan-
desa o argentina en materia de prescripción
y poderes, y resolvieron los cuestionamientos
referidos a la carta cursada por el señor Lazzati
el 29 de julio de 1992, descartando la inexis-
tencia de poder suficiente para interpelar a La
Caja, la ausencia de constancia de recepción y
la extemporaneidad de la presentación de la
misiva como prueba ante el tribunal arbitral.
13) Que este Tribunal ha resuelto que las
rs
sentencias extranjeras contrarias al proceso
de reestructuración de la deuda pública dis-
puesto mediante normas de emergencia vio-
lan el orden público nacional en los términos
del artículo  517, inciso  4º, del Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación (Fallos: 337:133, citado,
considerando 8º). Razonamiento que deviene
igualmente aplicable a la consolidación de
deudas prevista por la ley 23.982 y siguientes,
en tanto importa una medida de emergencia
consistente en la novación de las obligaciones
originarias del Estado Nacional y sus acceso-
los derechos derivados de ella, en orden a la
cancelación de los, créditos sujetos a consoli-
dación (Fallos: 331:2231; 333:138; entre otros).
En particular, no puede perderse de vista que
el artículo 1º, inciso c, de la ley 23.982 incluye
expresamente dentro de su ámbito de aplica-
ción a los laudos arbitrales.
En el caso, la sentencia arbitral cuyo recono-
cimiento se pretende, ordenó el pago de U$S
7.390.044 más un 6% de interés anual desde
la fecha de vencimiento de los montos recla-
mados; accesorios que fueron cuantificados
al 31 de julio de 2007 en la sentencia judicial
rectificatoria del 16 de noviembre de 2007 en
la suma de U$S 8.642.622,50 (fs. 159). Lo dicho
entra en conflicto directo con la consolidación
que dispuso el artículo  17 de la ley  24.624 y,
por lo tanto, configura una decisión contraria
al orden público nacional no solo por colisionar
con una norma de emergencia, sino también
debido a que su ejecución directa implicaría
conceder mejores condiciones de cobro frente
al Estado a la parte actora por el solo hecho de
haber obtenido un laudo arbitral extranjero
favorable, quebrando el principio constitucio-
nal de igualdad.

14) Que las consideraciones anteriores no
conducen, en el caso, al absoluto desconoci-
miento del laudo ni al rechazo del exequátur, ya
que —como se ha visto— tanto la letra de las
normas que regulan este procedimiento como
el espíritu que lo informa, lo erigen como un
medio para compatibilizar ordenamientos jurí-
dicos y convertir —en cuanto sea posible— al
laudo extranjero en un título ejecutorio local.
te
Por esa razón, la Convención de Nueva York,
a la cual remite el artículo 517, primera parte,
del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación, reco-
noce el derecho de las partes interesadas a
eu
“hacer valer una sentencia arbitral en la forma y
medida admitidas por la legislación o los trata-
dos del país donde dicha sentencia se invoque”.
De manera que, en la medida en que la afec-
tación al orden público internacional pueda
R
individualizarse y escindirse, resultará viable la
ejecución parcial de las disposiciones que no
entren en conflicto con el ordenamiento jurí-
dico nacional.
n
En el caso, la decisión que se pretende eje-
cutar recepta una pretensión de condena a
so
pagar una suma de dinero, precedida de una
pretensión declarativa del derecho de D.R. a
obtener el cobro de las sumas derivadas de los
contratos de retrocesión celebrados en 1975 y
1977, cuantificadas en U$S 7.390.044 en con-
om
cepto de capital. En esos términos, el supuesto
de hecho difiere sustancialmente del prece-
dente de Fallos: 337:133, en donde la sentencia
Th
Hernán M. Oriolo
extranjera tenía por objeto, precisamente, no
aplicar la normativa de emergencia de rees-
tructuración de la deuda pública y determi-
nar una modalidad de pago distinta a la allí
prevista. En aquella oportunidad, reconocer y
ejecutar la sentencia, implicaba violar la nor-
rs
mativa de pesificación de los títulos públicos y
el diferimiento de pago de la deuda soberana;
mientras que, en el presente, la aplicación del
régimen de consolidación permite —como sus
propios términos lo indican— el cumplimiento
parcial del laudo.
15) Que, en tales condiciones, la sentencia
apelada, en la medida en que admitió el reco-
nocimiento y la ejecución de la decisión arbi-
tral y consolidó los importes reclamados, no ha
limitado la aplicación de ese régimen de orden
público a los intereses devengados ni a la tasa
de interés fijada. Por el contrario, difirió la
determinación de la totalidad del monto de la
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
condena a la etapa de ejecución de sentencia,
lo cual resulta acorde al artículo  518, último
párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación,
y permite resolver en el momento oportuno lo
atinente a la expresión del capital a la fecha de
corte, y todos los demás planteos postulados
por el Estado Nacional.
Por ello, se confirma la sentencia apelada.
Con costas por su orden, en atención a las
particularidades de la cuestión debatida.
Notifíquese y, oportunamente, devuélvase. —
Horacio Rosatti.
187
 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales

Revisión judicial limitada

y de la ejecución, aun parcial,
de los laudos arbitrales

rs
Hernán M. Oriolo

te
Sumario: I. Los antecedentes del caso.– II. Los agravios expuestos por el
Estado Nacional contra la resolución de Cámara y lo resuelto por los dis-

eu
tintos ministros de la Corte respecto de cada uno de ellos.– III. El voto del
ministro Rosenkrantz.– IV. El voto del ministro Rosatti.– V. Conclusiones.

I. Los antecedentes del caso laudo, por cuanto consideró que afectaba
R el orden público del derecho argentino
Conforme surge del fallo, la parte actora, (conf. arts. 519 bis y 517, inc. 4º, del Cód.
Deutsche Rückversicherung AG (en ade- Proc. Civ. y Com.), en cuanto había dis-
lante, indistintamente “la parte actora” o puesto el pago de las sumas reclamadas en
“DRAG”), inició un proceso judicial a fin de efectivo y a una tasa de interés diferente a
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__

obtener el reconocimiento y la ejecución de la prevista en el régimen de consolidación

un laudo arbitral obtenido en su favor en un de deudas aplicable al caso (art. 17 de la
so

arbitraje internacional con sede en la ciudad ley 24.624 y leyes 23.982 y 25.565).

de Nueva York, Estados Unidos de Amé-
rica (y su fallo confirmatorio, dictado por
el Tribunal del Distrito Sur de esa ciudad),
por el que se había condenado a la Caja
om
Asimismo, en la precitada sentencia, el
Juzgado de primera instancia rechazó las
defensas que habían sido opuestas por el

Nacional de Ahorro y Seguros —en liquida- EN referidas al fondo de la controversia que

ción—, al Instituto Nacional de Reaseguros
y al Estado Nacional (en adelante, “Estado
188 Nacional” o “EN”) a pagarle a DRAG la
suma de US$ 7.390.044, con más la suma de
US$ 8.642.622,50 en concepto de intereses
Th
había sido resuelta por el Tribunal Arbitral.
Posteriormente, la sala III de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil y
Comercial Federal revocó la sentencia de

a la tasa del 6% anual hasta el 31/07/2007, primera instancia, reconociendo el laudo

reclamando, asimismo, el pago de los inte-
reses devengados a partir de esa fecha y
hasta el efectivo pago, de conformidad con
lo resuelto en el laudo.
En dicho contexto, el Juzgado Nacional
de Primera Instancia en lo Civil y Comer-
cial Federal Nº 2 denegó la ejecución del
y admitiendo su ejecución, todo ello de
acuerdo con el régimen de consolidación de
deudas aplicable al caso.
Como consecuencia del precitado fallo
de la Alzada, el EN dedujo un recurso
ordinario de apelación y, asimismo, un
recurso extraordinario, el cual fue declarado

inadmisible por la Cámara, debido a la con-
cesión del primer recurso.
II. Los agravios expuestos por el Estado
Nacional contra la resolución de Cámara y
lo resuelto por los distintos ministros de la
Corte respecto de cada uno de ellos
II.1. Agravios atinentes al régimen de consoli-
dación de deudas
te
En su escrito de agravios, el EN postuló
que debía dejarse sin efecto la sentencia de
la sala III de la Cámara Nacional de Apela-
eu
ciones en lo Civil y Comercial Federal, por
cuanto —entre otras cuestiones—:
1) La ejecución del laudo afectaba el orden
público argentino en tanto ordenó el pago
R
de importes en efectivo y a una tasa de inte-
rés distinta a la que prevé el régimen de
consolidación de deudas estatales.
n
2) El régimen de exequátur no permite la
modificación o ejecución parcial de un laudo
so
extranjero, de modo tal de adecuarlo al régi-
men de la consolidación de deudas estatales
y, en tanto el laudo no se adecua a aquel,
el EN sostuvo que correspondía rechazar
su reconocimiento y ejecución de conformi-
om
dad con lo previsto por los arts. 517 a 519
del Cód. Proc. Civ. y Com. y los arts. III y
V de la Convención de Nueva York sobre el
Reconocimiento y la Ejecución de Senten-
cias Arbitrales Extranjeras de 1958, apro-
bada por la ley 23.619.
Th
3) La consolidación requiere, además, la
expresión del importe de condena a una
fecha de corte determinada, lo cual impide
la aplicación de este mecanismo a las sumas
reconocidas en el laudo arbitral y sus sen-
tencias confirmatorias. Por ello, el EN argu-
mentó que la consolidación del crédito
implicaría una modificación sustancial del
laudo y, por ende, resultaba imposible su
Hernán M. Oriolo
reconocimiento y ejecución de acuerdo con
el derecho argentino.
Sobre estos aspectos, el voto mayorita-
rio de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, compuesto por los Dres. Lorenze-
rs
tti, Maqueda y Highton de Nolasco, consi-
deró que el recurso interpuesto por el EN
no podía prosperar, por cuanto la Con-
vención sobre Reconocimiento y Ejecución
de las Sentencias Arbitrales Extranjeras,
aprobada por la ley 23.619, dispone que los
Estados contratantes no impondrán, para
el reconocimiento y ejecución de los laudos
extranjeros, condiciones apreciablemente
más rigurosas que las aplicables al recono-
cimiento o a la ejecución de las sentencias
arbitrales nacionales, y que, en consecuen-
cia, de la misma manera en que, si una sen-
tencia nacional es dictada en violación a las
normas de consolidación de deudas, la solu-
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
ción no es disponer la nulidad del pronun-
ciamiento emitido en dichas condiciones,
sino su adecuación al régimen legal, en el
caso de un laudo arbitral extranjero, su eje-
cución debe ser realizada con adecuación a
las disposiciones de orden público que con-
forman el régimen de consolidación de deu-
das, sin que la aplicación de ese régimen por
parte del Tribunal Arbitral conduzca inexo-
rablemente a impedir su reconocimiento y
ejecución.
Asimismo, el voto de la mayoría tampoco
consideró atendible el agravio invocado por 189
el EN, al indicar que no resultaba de aplica-
ción el régimen de consolidación de deudas
por cuanto el laudo no habría individualizado
la fecha a partir de la cual correspondía cal-
cular los intereses. En dicho sentido, la Corte
entendió que el EN no había demostrado que
resultara imposible determinar las fechas de
vencimiento de los montos adeudados.
Tanto el ministro Rosenkrantz como el
ministro Rosatti coincidieron en la necesidad
 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
de confirmar la sentencia de Cámara por
razones similares, en lo que respecta a los
agravios comentados, a las expresadas por
la mayoría.
Sin embargo, en su voto concurrente, el
ministro Rosenkrantz consideró que resul-
taba aplicable al caso la Convención de
Nueva York por haber sido dictado el laudo
en dicha ciudad, por haber adherido a dicho
te
tratado los Estados Unidos de Norteamérica
y por cuanto el laudo resuelve una disputa
surgida de una relación jurídica contractual
que tiene carácter comercial bajo el derecho
eu
argentino (art. 22 de la ley 23.619).
El ministro Rosenkrantz añadió además
que, a la luz del art. VII de la Convención de
Nueva York, siempre debe estarse a favor de la
R Estados de reconocer la autoridad de la
ejecución de los laudos arbitrales extranjeros.
Así, al establecer que “las disposiciones de
la presente Convención no [...] privarán a
ninguna de las partes interesadas de cual-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
quier derecho que pudiera tener a hacer
valer una sentencia arbitral en la forma y
so
medida admitidas por la legislación o los
tratados del país donde dicha sentencia se
invoque”, la Convención admite que el eje-
cutante invoque las leyes locales más favo-
rables para tal ejecución.
om
Consideró así que corresponde confirmar
la sentencia de Cámara que ordenó la eje-
cución parcial del laudo extranjero sujeto a
190
las normas de consolidación sobre la base
del principio a favor de la ejecución de lau-
Th
dos arbitrales extranjeros contenido en el
art. VII de la Convención de Nueva York.
En ese contexto, dicho ministro consideró
que hacer lugar al pedido de reconocimiento
y ejecución en los términos de la ley de con-
solidación aceptados por DRAG como peti-
ción subsidiaria al apelar la resolución de
primera instancia no importa sostener que
los tribunales nacionales han modificado la
sustancia de dicho laudo, sino que han reco-
nocido el derecho de hacer valer las normas
del lugar donde pretende hacerse cumplir
el laudo (las que necesariamente van a estar
de acuerdo con el orden público de dicho
lugar de ejecución) que sean más favorables
rs
para su reconocimiento y ejecución. Por
otra parte, considerando que el EN sostuvo
que el régimen de consolidación resultaba
de orden público, indicó que el EN no podía
agraviarse de que la Cámara haya hecho
lugar a la petición subsidiaria de DRAG de
que se adecue el laudo a dicho régimen de
consolidación.
A lo señalado agregamos por nuestra
parte que la Convención de Nueva York
establece en su art. III la obligación de los
sentencia arbitral y conceder su ejecución,
y que para el reconocimiento o la ejecución
de las sentencias arbitrales no se impondrán
condiciones apreciablemente más riguro-
sas que las aplicables al reconocimiento o
a la ejecución de las sentencias arbitrales
nacionales.
Por ende, la pretensión del EN de sostener
que no puede adecuarse el laudo al régimen
de consolidación de deudas, por cuanto ello
conllevaría una alteración de la sustancia
misma del tal sentencia arbitral, implicaría
invocar el marco normativo interno para
incumplir así con la Convención de Nueva
York, al pretender imponer condiciones de
ejecución más rigurosas que las aplicables a
las sentencias nacionales, las que son nor-
malmente materia de adecuación a dicho
régimen. Tal pretensión del EN constituye
a su vez un apartamiento del art. 27 de la
Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, aprobada por la ley 19.865, que
establece: “Una parte no podrá invocar las
disposiciones de su derecho interno como
justificación del incumplimiento de un
tratado...”.

En efecto, la pretensión de invocar la nor-
mativa interna de consolidación para argu-
mentar la imposibilidad de reconocimiento
de todo y cualquier efecto al laudo arbitral
dictado, con causa en dicha normativa de
consolidación, configura a nuestro juicio la
conducta prohibida por el art. 27 de la Con-
vención de Viena, consistente en invocar tal
derecho interno —régimen de consolida-
ción— para incumplir con la norma de la
te
Convención de Nueva York que determina
la necesidad de reconocer la autoridad de
los laudos sin imponer condiciones más
gravosas que aquellas aplicables a las sen-
eu
tencias nacionales.
II.2. Los agravios expuestos por el Estado
Nacional respecto de los méritos del laudo
R tiene en cuenta que dichas defensas habían
Además de los agravios precitados, el EN
también recurrió la resolución de la sala III
de la Cámara, por cuanto consideró:
n
Al revocar la sentencia de primera ins-
tancia, la Cámara debió haber abordado
so
los planteos de fondo que el EN esgrimió al
contestar la demanda por la que se solicitó
el reconocimiento y la ejecución del laudo
extranjero, consistentes en:
om
i) el tribunal arbitral tuvo por configurada
una causal de interrupción de la prescrip-
ción de la deuda reclamada con base en una
carta presentada que había sido emitida a
nombre de DRAG, a pesar de que, según
el EN: 1) quien emitió la carta carecía de
Th
poderes suficientes para cursar la misiva
de acuerdo con la legislación argentina;
2) el documento habría sido presentado
como prueba en forma extemporánea en
el proceso arbitral; y 3) la carta no conte-
nía un sello o constancia de presentación
ante la Caja Nacional de Ahorro y Seguros,
el INDER o alguna otra repartición estatal
que permita determinar la fecha cierta de tal
recepción; y
Hernán M. Oriolo
ii) el laudo aplicó el plazo quinquenal de
prescripción previsto en el Código Civil de
Holanda, en contradicción con el plazo de
un año previsto en el art. 58 de la ley 17.418 y
con la doctrina y los fallos dictados por dis-
tintos tribunales de nuestro país, referidos
rs
a los contratos de reaseguro y retrocesión.
Sobre este punto, el voto de la mayoría
consideró que tales agravios no habían sido
sometidos a decisión de la Cámara Federal
de Apelaciones por parte del EN, toda vez
que consideró insuficiente la afirmación
genérica por la que el EN indicó, al final de
su escrito de contestación de agravios de
la actora, por remisión, que reiteraba las
defensas esgrimidas en la contestación de
demanda. Ello así, con mayor razón si se
sido desestimadas de manera expresa
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
y fundada en la sentencia de primera
instancia.
A diferencia de lo resuelto por la mayoría,
los ministros Rosenkrantz y Rosatti señala-
ron que las defensas del EN relativas a la
aplicación del derecho argentino en punto
a la prescripción del derecho de DRAG y
su interrupción debían haber sido materia
de tratamiento por la Corte. Así, sostuvie-
ron que no puede exigirse a quien obtuvo
una sentencia favorable de primera instan-
cia —EN— que apele tal decisión para que
la Alzada revise tales fundamentos —pues 191
en ese caso la parte vencedora carece de
agravios respecto de la sentencia dictada—,
destacando que se ha resuelto que pueden
plantearse al contestar el memorial de la
parte apelante, para su consideración por
la Alzada (Fallos: 258:7; 300:1117; 311:696;
315:2115, entre otros) (1).
 (1)  Ver consid. 6º, párr.  1º, del voto del minis-
tro Rosenkrantz, y consid. 8º, apart. iii), del voto del
ministro Rosatti.
 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
En consecuencia, la minoría consideró
que, con tal remisión genérica, el EN había
mantenido en debida forma tales argu-
mentaciones para su consideración por la
Alzada, en el caso de que esta no confirmara
los argumentos del decisorio de primera
instancia y, en consecuencia, ambos minis-
tros se abocaron a la consideración de tales
agravios por tratarse de un recurso ordina-
rio y por considerar que, en consecuencia,
te
la Corte tenía la misma competencia que
correspondía al juez de primera instancia.
Antes de abocarnos a lo resuelto sobre
eu
estos agravios por los ministros que consi-
deraron pertinente su tratamiento, conside-
ramos que el fallo comentado deja una clara
conclusión procesal en punto a que resulta-
ría necesario incorporar a las contestaciones
de las expresiones de agravios, en las condi-
R III.2. Incompatibilidad con un pronuncia-
ciones estipuladas por el voto mayoritario,
los argumentos que no hayan sido materia
de tratamiento por el juzgado de primera
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
instancia que haya acogido el reclamo o
que, habiendo sido objeto de tratamiento,
hayan sido rechazados por el tribunal infe-
so
rior. Cabe preguntase en este último caso si
la insistencia del apelado con los mismos
fundamentos que fueron rechazados en
primera instancia debe acompañarse, ade-
om
más, con una crítica de la valoración efec-
tuada por el magistrado que los rechazó.
En cualquier caso, nos parece un criterio
sumamente severo, que llevaría a prescindir
192 del tratamiento de los argumentos expues-
tos por las partes en las presentaciones
Th
anteriores.
III. El voto del ministro Rosenkrantz
III.1. La aplicación del art. 517 del Cód. Proc.
Civ. y Com. de la Nación
Para rechazar los agravios expresados
por el EN, que no habían sido considera-
dos por la mayoría, en primer término el
ministro se ocupó de señalar que el art. 517
no resultaba aplicable, por cuanto expresa-
mente establece: “Las sentencias de tribunales
extranjeros tendrán fuerza ejecutoria en los tér-
minos de los tratados celebrados con el país
de que provengan”. Y que solo “Cuando no
rs
hubiese tratados, serán ejecutables si concu-
rriesen los siguientes requisitos...”.
Por ende, siendo aplicable al caso la
Convención de Nueva York, aprobada por
la ley 23.619, y estando ambas partes de
acuerdo en la aplicación de dicho tratado,
debía tratarse el reconocimiento del laudo
arbitral de conformidad con ese tratado y
no de acuerdo con el Código Procesal Civil
y Comercial.
miento judicial previo (art. 517, inc. 5º, del Cód.
Proc. Civ. y Com.)
Sin perjuicio de considerar aplicable a
dicha norma, el ministro se ocupó de des-
tacar correctamente que, en la hipótesis de
serlo, el inc. 5º del art. 517 del Cód. Proc.
Civ. y Com. invocado por el EN —según
el cual es requisito para que una sentencia
extranjera sea reconocida en nuestro país
que no exista incompatibilidad con otra sen-
tencia argentina dictada con anterioridad o
simultáneamente— igualmente no hubiera
resultado aplicable, por cuanto dicha norma
se refiere a la existencia de una sentencia de
un tribunal argentino dictada sobre la misma
controversia, y no procede, tal como preten-
dió el EN, plantear dicha incompatibilidad
con precedentes jurisprudenciales naciona-
les dictados en otros casos.
De todas formas, podría considerarse que,
en el caso meramente hipotético de que tal
pronunciamiento contrario se hubiese dic-
tado sobre la misma controversia, podría
haberse rechazado el reconocimiento de
conformidad con el art. V, apart. 2.B), de la

Convención de Nueva York (por resultar
contrario al orden público local).
III.3. La obligación estatal de reconocer los
laudos arbitrales regidos por la Convención de
Nueva York
El ministro se ocupó de destacar que, en
su opinión, la Convención de Nueva York
obliga a los Estados parte a reconocer y
te
ejecutar los laudos arbitrales. Agregamos,
por nuestra parte, que es obligación de
los Estados parte reconocer los acuerdos
escritos por los que las partes se obliguen
eu
a someter a arbitraje todas las diferencias
o ciertas diferencias que hayan surgido o
puedan surgir entre ellas respecto a una
determinada relación jurídica, contractual o
R
no contractual (conf. art. II, apart. 1º, de la
Convención de Nueva York).
Sin embargo, los jueces pueden denegar
la ejecución de un laudo extranjero cuando
n
este afecte el orden público del país donde
se solicite el reconocimiento y ejecución
so
[art. V.2.b)].
El ministro Rosenkrantz entendió que lo
resuelto por el Tribunal Arbitral respecto de
la aplicabilidad al caso de las reglas holan-
om
desas sobre prescripción y poderes de repre-
sentación para interrumpir la prescripción
por parte de los árbitros a los que las partes
habían sometido dichas cuestiones no afec-
taba el orden público, considerando insufi-
ciente la pretensión del EN de que se aplique
Th
el derecho argentino en materia de poderes
de representación, recepción de comunica-
ciones o plazo de prescripción para justifi-
car la existencia de una afectación del orden
público argentino. Resaltó, además, que en
nuestro derecho la prescripción no es aplica-
ble de oficio y que el acreedor puede inclu-
sive renunciar a la prescripción ganada, lo
que determina que, en principio, la prescrip-
ción no es una cuestión de orden público.
Hernán M. Oriolo
Por otra parte, tales decisiones adopta-
das por el Tribunal Arbitral se fundaron
en el derecho holandés, cuya aplicación, en
lo referente a tales materias, ya había sido
decidida en un laudo preliminar dictado
a petición del propio EN. Así las cosas, se
rs
indicó que el EN estaba, en la práctica, soli-
citando que se volvieran a juzgar cuestiones
que ya habían sido resueltas con carácter
definitivo por el Tribunal Arbitral y que la
Convención de Nueva York no autoriza a
revisar los méritos de las decisiones adopta-
das en dicho pronunciamiento (2).
III.4. La posibilidad de revisar las cuestiones de
mérito decididas por los árbitros y la limitación de
la posibilidad de reconocimiento
También rechazó la pretensión del EN
de reeditar las cuestiones propuestas ante
los tribunales extranjeros y resueltas en
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
forma expresa por medio del laudo. Ello,
por cuanto la Convención de Nueva York
obliga a los Estados parte a reconocer y
ejecutar los laudos arbitrales regidos por
ella, autorizando solo a denegar su reco-
nocimiento y ejecución cuando se halle
presente alguna de las circunstancias pre-
vistas en su art. V. Consecuentemente,
habiendo considerado que la adaptación
del laudo resultaba la solución adecuada
bajo la Convención, ya que de otro modo
se impondrían condiciones más rigurosas
que aquellas previstas para la ejecución de
las sentencias locales (ver apart. I del pre- 193
sente), procedió a confirmar el pronuncia-
miento de Cámara.
 (2)  Se reiteró así el criterio expresado reciente-
mente por la CS en autos “Estado Nacional - Procu-
ración del Tesoro Nacional c. nulidad del laudo del
20/03/2009 s/ recurso directo”. Ver ORIOLO, Hernán
M., “Consideraciones iniciales sobre un nuevo fallo
de la Corte Suprema, favorable al arbitraje”, RDCO
294, del 15/02/2019, p. 221; AP/DOC/1028/2018, en
el que se destaca la limitada revisión de los laudos.
 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
IV. El voto del ministro Rosatti
Si bien cuatro de los miembros del más
Alto Tribunal no se expidieron respecto de
la definición de cuáles serían aquellas mate-
rias de orden público que, bajo el derecho
argentino, obstarían el reconocimiento de
los laudos, el ministro Rosatti avanzó sobre
esta cuestión, por cuanto la consideró pro-
cedente en punto a destacar que, en el caso
te
en análisis, dicho orden público no había
sido violentado por el Tribunal Arbitral
al que se había sometido el análisis de la
prescripción bajo el derecho aplicable selec-
eu
cionado por las partes, y que podía, en con-
secuencia, procederse al reconocimiento del
laudo arbitral en tanto este fuera ajustado al
régimen de consolidación de deudas.
R medidas de emergencia adoptadas para
IV.1. La decisión estatal de avalar la prórroga
de jurisdicción
El ministro Rosatti expuso entonces: “la
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
prórroga de la función jurisdiccional debe
entenderse como una decisión voluntaria,
so
avalada por las leyes del país en función
de los actos involucrados [...] por medio de
la cual el Estado asume la posibilidad de
ingresar en un sistema jurisdiccional extran-
jero previsible y funcionalmente regular”,
om
lo cual supone un relacionamiento de orde-
namientos jurídicos “...en términos de reci-
procidad e igualdad entre los Estados, y no
un sometimiento unilateral sin reencuentro
194
del ordenamiento jurídico del Estado pro-
rrogante consigo mismo al final del camino
Th
(conf. art. XIV de la Convención de Nueva
York y reserva de reciprocidad prevista en
el art. 2º de la ley 23.619...)”.
IV.2. El condicionamiento del reconocimiento a
la no afectación del orden público
Sostuvo, además, que a través del procedi-
miento de exequátur se supedita “...el reco-
nocimiento y la ejecución de las decisiones
foráneas a la condición de que no afecten el
orden público o las políticas públicas funda-
mentales de los respectivos países” (Fallos
337:133). “Ese control supone, cuando el
Estado es parte del proceso, examinar la ade-
cuación del laudo emitido en el extranjero
rs
a los principios de derecho público estable-
cidos en esta Constitución Nacional a los
cuales alude su art. 27 y entre los cuales se
encuentra: a) la forma representativa, repu-
blicana y federal de gobierno (art. 1º de la
Ley Fundamental); b) el principio de juridi-
cidad y el de reserva (art. 19); c) el principio
de igualdad (arts. 15, 16, 75, inc. 23, y ccds.);
d) el carácter no absoluto de los derechos y la
pauta de razonabilidad para su reglamenta-
ción (arts. 14, 28, 99, inc. 2º, y ccds., CN); e) el
debido proceso legal (arts. 18 y ccds., y CS,
Fallos 319:2411; 328:3193; 336:503); y f) las
garantizar la existencia misma de la Nación
(CS, Fallos 337:133, citado). La cláusula en
cita, originaria de la Constitución de 1853/60,
establece una esfera de reserva soberana
(denominada margen de apreciación nacio-
nal) en función de la cual no es posible hacer
prevalecer automáticamente, sin escrutinio
alguno, el derecho internacional —sea de
fuente normativa o jurisprudencial— sobre
el ordenamiento constitucional...”.
Si bien los restantes miembros de la Corte
no se expidieron en este caso sobre los con-
tornos del orden público, corresponde recor-
dar lo expresado por los ministros Lorenzetti,
Highton de Nolasco y Maqueda en el marco
de una causa en la que se ventilaba un caso
relativo a leyes de emergencia (3). En aquel
la Procuración había afirmado:
“... En ‘Brunicardi’, la Corte Suprema con-
firmó el rechazo de la acción iniciada por un
 (3)  CS, 06/03/2014, “Claren Corporation c. Estado
Nacional (arts. 517/518, CPCCN - exequátur) s/ varios”,
C.462.XLVII, IJ-LXXI-3.

acreedor contra el Estado Nacional, quien
pretendía cobrar los bonos nominativos en
dólares estadounidenses —bonos— creados
por el dec. 334/1982 en las condiciones ori-
ginales, y no de acuerdo con la reprograma-
ción unilateral de vencimientos dispuesta
por el dec. 772/1986 y las res. 450/1986 y
65/1987”.
El tribunal entendió que la modificación
te
al régimen de pagos de los títulos de deuda
constituyó un acto de soberanía, “pues fue
un acto del Estado destinado a proteger las
reservas en divisas extranjeras de la Nación
eu
ante razones de necesidad” (consid. 17). La
Corte enfatizó la existencia de un principio
de derecho de gentes “que permitiría excep-
cionar al Estado de responsabilidad inter-
nacional por suspensión o modificación
R argentina— sino que estableció una doc-
en todo o en parte del servicio de la deuda
externa, en caso de que sea forzado a ello
por razones de necesidad financiera impos-
tergable” (consid. 16).
n
En su dictamen, el entonces procurador
so
general repasó numerosos antecedentes que
demuestran que, a lo largo de la primera
mitad del siglo XX, se consolidó una “regla
de conducta uniforme y reiterada de parte
de los Estados (opinio juris) de acuerdo con
om
la cual está justificado el desconocimiento,
repudio, anulación, suspensión o modifi-
cación del servicio de la deuda pública de
un Estado si este funda esas medidas ‘en
razones de necesidad financiera o de interés
público’ (dictamen del procurador general
Th
de la Nación, sección VII, ps. 2895-2903)”.
Esta regla se funda, en lo sustancial, en
que ningún Estado puede ser obligado al
cumplimiento de sus deudas cuando estas
superan su capacidad de pago. Es una apli-
cación del principio según el cual “nadie
puede hacer lo imposible”. En el caso de la
insolvencia del Estado, esta regla implica
que no puede obligarse a un gobierno a poner en
Hernán M. Oriolo
riesgo la provisión de los servicios elementales o
el cumplimiento de sus funciones prioritarias en
aras de satisfacer sus créditos.
Los ministros mencionados, al compartir
el dictamen de la Procuración, afirmaron:
rs
“9) Que al respecto, cabe poner de relieve
que el desarrollo que se efectúa en el alu-
dido dictamen tiene sustento y es con-
corde con la jurisprudencia de esta Corte,
en cuanto señaló que una adecuada inte-
ligencia del precedente ‘Galli’ (CS, Fallos
328:690) permite afirmar que en esa causa
el tribunal no se limitó a resolver lo relativo
a la modificación de la moneda de pago
—dispuesta por el dec. 471/2002 respecto
de los bonos regidos por la legislación
trina de amplios alcances —con respaldo
en un principio de derecho de gentes cuya
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
existencia ya había sido afirmada por el tri-
bunal en el precedente ‘Bruniccardi’ (CS,
Fallos 319:2886)— en lo concerniente a las
facultades del Estado Nacional respecto de
la posibilidad de que en épocas de graves
crisis económicas limite, suspenda o rees-
tructure los pagos de la deuda para ade-
cuar sus servicios a las reales posibilidades
de las finanzas públicas, a la prestación de
los servicios esenciales y al cumplimiento
de las funciones estatales básicas que no
pueden ser desatendidas (conf. CS, ‘Rabo-
lini, Germán A. c. Estado Nacional - Minis-
terio de Economía’, Fallos 333:855, entre 195
otros).
“En efecto, desde tal perspectiva, cabe
afirmar que las normas dictadas por los
órganos constitucionalmente habilitados,
y mediante las cuales el Estado Nacional
ejerce tales facultades, integran el orden
público del derecho argentino, por lo cual
no puede concederse el exequátur a la sen-
tencia de un tribunal extranjero que es cla-
ramente opuesta a esas disposiciones”.
 Revisión judicial limitada y de la ejecución, aun parcial, de los laudos arbitrales
IV.3. La imposibilidad de reeditar cuestiones
ya sometidas a decisión y de equiparar el control
del exequátur al que se lleva a cabo en la etapa de
revisión judicial del laudo
A su vez, el ministro Rosatti postuló: “el
examen de compatibilidad propio del exe-
quátur no puede llegar al extremo de ree-
ditar cuestiones que ya fueron sometidas a
decisión y tampoco es lógico equiparar ese
te
control al que se lleva a cabo en la etapa de
revisión judicial del laudo”, y que “la ejecu-
ción del laudo arbitral no autoriza a revisar o
alterar las decisiones de fondo adoptadas en
eu
el pronunciamiento, debiendo circunscribirse
el tribunal a la verificación de la concurrencia
de los requisitos indicados (Fallos 334:552)”.
También agregó que, en el caso particular,
R
“...el apelante [EN] no ha demostrado una
violación al debido proceso legal durante el
trámite del arbitraje ni en la etapa de revi-
sión judicial”, por cuanto las materias esgri-
n
RDCO | Enero - Febrero 2020 | 300__
midas por el EN como parte de sus agravios
merecieron el tratamiento debido.
so
Y destacó que “este tribunal ha resuelto
que las sentencias extranjeras contrarias al
proceso de reestructuración de la deuda
pública dispuesto mediante normas de
om
emergencia violan el orden público nacio-
nal en los términos del art. 517, inc. 4º, del
Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación (CS,
Fallos 337:133, citado, consid. 8º). Razona-
196
miento que deviene igualmente aplicable
a la consolidación de deudas prevista por
Th
la ley 23.982 y siguientes, en tanto importa
una medida de emergencia consistente en
la novación de las obligaciones originarias
del Estado Nacional y sus accesorios, por
la cual solo subsisten para el acreedor los
derechos derivados de ella, en orden a la
cancelación de los créditos sujetos a conso-
lidación (CS, Fallos 331:2231; 333:138; entre
otros). En particular, no puede perderse de
vista que el art. 1º, inc. c), de la ley 23.982
incluye expresamente dentro de su ámbito
de aplicación a los laudos arbitrales”.
IV.4. El reconocimiento del laudo en la medida
en que pueda adecuarse a los principios de orden
público
rs
En el caso, señaló que la sentencia arbitral
entra en conflicto directo con la consolida-
ción y, por lo tanto, configura una decisión
contraria al orden público nacional, no solo
por colisionar con una norma de emergen-
cia, sino también debido a que su ejecución
directa implicaría conceder mejores condicio-
nes de cobro frente al Estado a la parte actora
por el solo hecho de haber obtenido un laudo
arbitral extranjero favorable, quebrando el
principio constitucional de igualdad.
Sin embargo, afirmó que “...las consi-
deraciones anteriores no conducen, en el
caso, al absoluto desconocimiento del laudo
ni al rechazo del exequátur, ya que [...] la
Convención de Nueva York [...] reconoce el
derecho de las partes interesadas a ‘hacer
valer una sentencia arbitral en la forma y
medida admitidas por la legislación o los
tratados del país donde dicha sentencia se
invoque’. De manera que, en la medida en
que la afectación al orden público interna-
cional pueda individualizarse y escindirse,
resultará viable la ejecución parcial de las
disposiciones que no entren en conflicto con
el ordenamiento jurídico nacional”.
Consideró que, en tanto se trataba de la
mera adecuación de la forma de pago de
una condena a abonar una suma de dinero
al régimen de consolidación, difería sus-
tancialmente del precedente de la Corte
Suprema de Fallos 337:133, en donde la
sentencia extranjera tenía por objeto, preci-
samente, no aplicar la normativa de emer-
gencia de reestructuración de la deuda
pública y determinar una modalidad de
pago distinta a la allí prevista.

Consideró entonces que, “en tales condi-
ciones, la sentencia apelada, en la medida en
que admitió el reconocimiento y la ejecución
de la decisión arbitral y consolidó los impor-
tes reclamados, no ha limitado la aplicación
de ese régimen de orden público a los intere-
ses devengados ni a la tasa de interés fijada
[...] y permite resolver en el momento opor-
tuno lo atinente a la expresión del capital a
la fecha de corte, y todos los demás planteos
te
postulados por el Estado Nacional”.
Si bien, como señalamos, los restantes
miembros no ingresaron en la definición de
eu
las materias de orden público que impedi-
rían el reconocimiento o que eventualmente
podrían motivar la adecuación de los lau-
dos cuyo reconocimiento se solicite, la opi-
nión del ministro Rosatti deberá ser tenida
R
en consideración, al menos en cuanto a su
posición respecta, por quienes persigan el
reconocimiento de laudos arbitrales que
colisionen con la normativa y los principios
n
mencionados.
V. Conclusiones
so
En conclusión, la Corte se expidió a favor:
1. De la obligación de reconocer los lau-
om
dos arbitrales de conformidad con lo pre-
visto por el ordenamiento procesal y por las
Convenciones que rigen la materia.
Th
Hernán M. Oriolo
2. Del hecho de que el art. III de la Con-
vención de Nueva York obliga a los Estados
parte a reconocer y ejecutar los laudos arbi-
trales regidos por ella, autorizándose solo la
denegatoria del reconocimiento y de su eje-
cución cuando se halle presente alguna de
rs
las circunstancias previstas en el art. V de la
Convención.
3. De la imposibilidad de ingresar en el
debate de aquellas cuestiones que fueron
materia de análisis por parte del Tribunal
Arbitral, destacando que no es posible ree-
ditar la ponderación de los elementos fácti-
cos que llevaron al Tribunal Arbitral a dictar
su pronunciamiento, reiterando así la Corte
tal criterio favorable al arbitraje expresado
recientemente en autos “Estado Nacional -
Procuración del Tesoro Nacional c. nulidad
del laudo del 20/03/2009 s/ recurso directo”.
Arbitraje - Comentarios Jurisprudenciales
4. De la ejecución parcial de los laudos
arbitrales, estableciéndose que si algún
aspecto de un laudo arbitral contradice el
orden público argentino, tal circunstancia
no impide su compatibilización —si ello
ocurriera también, como en el caso— con
los laudos y sentencias locales, puesto que
los arts. III y VII de la Convención de Nueva
York obligan a los Estados a reconocer la
autoridad de los laudos y a conceder su eje-
cución en condiciones no más gravosas que
sus propios laudos o sentencias nacionales.
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 rs
te
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n
aislamiento social, preventivo y obligatorio
establecido por el dec. 297/2020.
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