Reflexiones sobre La Ley

Enero 2006 - Abril 2024

Ricardo A. Guibourg

LA LEY
 Guibourg, Ricardo A.
Reflexiones sobre la ley / Ricardo A. Guibourg. - 1a ed - Ciudad Autónoma de Buenos
Aires : La Ley, 2024.
Libro digital, PDF
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ISBN 978-987-03-4738-5
1. Derecho. I. Título.
CDD 340.11

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Marlene Slattery
 ÍNDICE

Prólogo..................................................................................................................................................... 1

SECCIÓN 1: LENGUAJE
Género y lenguaje jurídico...................................................................................................................... 5
Magia del lenguaje, humor y corrección política................................................................................. 7
Cómo hablamos de la ley....................................................................................................................... 10
El lenguaje llano en el derecho.............................................................................................................. 12
Golpes y palabras.................................................................................................................................... 15

SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL

Ilustración................................................................................................................................................ 21
Por qué..................................................................................................................................................... 23
El dios Rama ha nacido aquí.................................................................................................................. 25
Definiciones, ficciones, deformaciones................................................................................................. 28
¿Dónde estoy yo?..................................................................................................................................... 31
Antropocentrismo y otras intoxicaciones.............................................................................................. 34
Los problemas......................................................................................................................................... 37
Objetivos y trampas de la argumentación............................................................................................ 40
Querer, creer, saber, juzgar.................................................................................................................... 42
Animales, humanos, personas y veganos............................................................................................. 45
Materialismo y derecho.......................................................................................................................... 48
Al saber le llaman suerte........................................................................................................................ 51
La máquina.............................................................................................................................................. 53
La verdad verdadera............................................................................................................................... 56
Los tres colores del pensamiento.......................................................................................................... 59
Romanticismo, filosofía y derecho......................................................................................................... 62
SECCIÓN 3: ÉTICA
La conciencia del buen mafioso............................................................................................................. 67
Ved en trono a la noble igualdad........................................................................................................... 70
Eso no se hace......................................................................................................................................... 73
Migrantes................................................................................................................................................. 76
Familia...................................................................................................................................................... 78
Privacidad................................................................................................................................................ 81
Autonomía de la voluntad...................................................................................................................... 84
Desaprobar e indignarse........................................................................................................................ 87
¡Abre la muralla! ¡Cierra la muralla!...................................................................................................... 90
Algún futuro para los derechos humanos............................................................................................. 93
Muerte y otras intoxicaciones................................................................................................................. 96
Cómo no torturar..................................................................................................................................... 99
Una enseñanza de Charlie Hebdo......................................................................................................... 101
Pluralismo y respeto............................................................................................................................... 103
Voluntarismo y posibilismo.................................................................................................................... 106
La violencia, mía, tuya, nuestra............................................................................................................. 109
Regla o resultado.................................................................................................................................... 113
El aborto y las escalas de valores.......................................................................................................... 116
De cavernícolas, bisontes y juristas....................................................................................................... 119
Control total............................................................................................................................................. 121
Leonardo, Messi, Tesla y el autoconsumo............................................................................................. 124
En defensa de Shylock............................................................................................................................ 127

SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Derecho en serio y cuentas claras.......................................................................................................... 130
Arte y derecho. Una parábola................................................................................................................ 133
El punto de vista en el derecho.............................................................................................................. 136
Humo de buen derecho y casos difíciles............................................................................................... 139
Las alternativas del derecho.................................................................................................................. 141
Qué gusto tiene la sal (o cómo son las cosas)...................................................................................... 145
Los niveles del debate en el derecho..................................................................................................... 148
Argumento y clasificación...................................................................................................................... 151
Autonomía............................................................................................................................................... 154
Crónica de una pesadilla interpretativa................................................................................................ 157
El derecho ante los niveles del pensamiento....................................................................................... 159
Derecho hacia arriba............................................................................................................................... 162
Teólogos e ingenieros............................................................................................................................. 165
La teoría del derecho en calesitas......................................................................................................... 168
Ley y conflicto.......................................................................................................................................... 170
Las tablas de la ley.................................................................................................................................. 173
La credulidad en el derecho................................................................................................................... 175
Supremacía constitucional y el ius abutendi......................................................................................... 178
Accidente, culpa y responsabilidad....................................................................................................... 180
Superior, posterior, especial................................................................................................................... 183
La lógica en el derecho........................................................................................................................... 186
Interpretación constitucional y control argumental............................................................................ 189
La estructura del derecho....................................................................................................................... 191
Derecho, verdad y opinión...................................................................................................................... 194
Derechos difusos, teoría confusa........................................................................................................... 197
Personas, simios y otras abstracciones................................................................................................. 199
Ius cogens................................................................................................................................................. 202
Empeño y resignación en el derecho..................................................................................................... 204
El sincero ocaso del derecho.................................................................................................................. 207
Castigo, reparación, daño y culpa......................................................................................................... 210
Los tres pasos del derecho..................................................................................................................... 213
Juguete instructivo para juristas............................................................................................................ 216
Los misterios del buen cubero............................................................................................................... 218
La canción del pobre Hans..................................................................................................................... 221
El agujero del derecho............................................................................................................................ 223
Cómo convertirnos en legisladores....................................................................................................... 226
Flexibilizaciones, motivos y circunstancias........................................................................................... 228
La inercia en el derecho.......................................................................................................................... 231
Querer y poder en la emergencia........................................................................................................... 234
El Estado soy yo....................................................................................................................................... 237
Los virus del derecho.............................................................................................................................. 240
La interpretación correcta, más o menos.............................................................................................. 243
¿Por qué somos personas?..................................................................................................................... 246
Autoridad................................................................................................................................................. 251
Milagro en el derecho............................................................................................................................. 253
Los derechos sobre la mesa................................................................................................................... 256
Per ius ad astra, o viceversa.................................................................................................................... 259
La crítica argumental.............................................................................................................................. 262
Las personas y los derechos................................................................................................................... 265
El derecho y el futuro de las clasificaciones......................................................................................... 268
Por qué obedecer el derecho.................................................................................................................. 271
Lo que no está prohibido........................................................................................................................ 273

SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL

Sistema social y dialéctica del piquete................................................................................................. 277
¿Para qué sirve el Parlamento?............................................................................................................. 280
Gardel, el derecho del trabajo y la técnica espasmódica.................................................................... 283
Corazones y cauces................................................................................................................................. 285
El estadista, el político y el dirigente..................................................................................................... 288
Aprender derecho.................................................................................................................................... 290
Autoaplicación del derecho.................................................................................................................... 293
Mar abierto............................................................................................................................................... 295
Para la gilada........................................................................................................................................... 297
El método legislativo: humor o disimulo.............................................................................................. 300
El control social....................................................................................................................................... 303
Los presos................................................................................................................................................ 306
¿Es la economía?..................................................................................................................................... 308
Reflexiones heréticas sobre la pena...................................................................................................... 311
Una disfunción sistémica........................................................................................................................ 314
Entropía, derecho y política.................................................................................................................... 317
Males, remedios y rémoras..................................................................................................................... 320
Decisiones, transgresiones y automatismos........................................................................................ 324
Culpables, responsables y chivos expiatorios...................................................................................... 327
Postrarse ante la ley................................................................................................................................ 330
Justicia, mercado y racionalidad............................................................................................................ 332
El mundo del revés o el revés del mundo............................................................................................. 335
Medidas, modelos y leyes....................................................................................................................... 338
Antisistema.............................................................................................................................................. 341
Las reglas del juego................................................................................................................................ 344
Nacionalidad, domicilio y tribu.............................................................................................................. 347
SECCIÓN 6: POLÍTICA
El desconcierto de las naciones............................................................................................................. 353
Criticar la Constitución........................................................................................................................... 356
Derechos y corrección política............................................................................................................... 359
Ciencia, política y derecho...................................................................................................................... 362
A cualquier precio.................................................................................................................................... 364
Ulises y la democracia republicana....................................................................................................... 367
Pequeño ejemplo, inquietante fenómeno............................................................................................. 370
El equilibrio de los ideales...................................................................................................................... 373
Una democracia ideal............................................................................................................................. 376

SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

Práctica procesal y teoría de la decisión jurídica.................................................................................. 381
Plenarios y escándalos........................................................................................................................... 383
El reformista, el revolucionario y el mono con navaja......................................................................... 385
Oferta y demanda de justicia................................................................................................................. 388
Sana crítica vs. crítica sana.................................................................................................................... 391
La reforma judicial.................................................................................................................................. 393
Derecho írrito........................................................................................................................................... 396
Un retroceso en el ámbito judicial......................................................................................................... 399
Un fracaso revelador: la prueba testimonial........................................................................................ 401
Lo “no justiciable”................................................................................................................................... 404
Ampliar la Corte o repensar la función pública.................................................................................... 406

SECCIÓN 8: ACERCA DE LA TECNOLOGÍA

Avances ocultos del procedimiento....................................................................................................... 411
Una revolución pendiente...................................................................................................................... 414
Tecnología, sociedad y derecho............................................................................................................. 416
Prólogo
Hacia fines de 2005, la editorial La Ley me hizo
el honor de proponerme la publicación de breves
columnas de opinión sobre temas de derecho, y
especialmente filosóficos, en el prestigioso diario
jurídico que todos conocemos. Acepté de inme-
diato y puse manos a la obra. Una obra que em-
pezó a publicarse en 2006 y todavía continúa.
La idea general consistía en dirigirme a cole-
gas prácticos, no necesariamente interesados
en la teoría general del derecho, para mostrar la
conveniencia de profundizar el análisis jurídico
hacia sus bases teóricas; e, incluso, hasta las raí-
ces de todo pensamiento, que se encuentran en
el campo de la filosofía. Pero sin incurrir en el
intrincado lenguaje con el que tales disquisicio-
nes suelen exponerse.
En efecto, siempre he pensado que muchas de
las controversias estrictamente jurídicas, acerca
de las que nos vemos precisados a aceptar disen-
sos que sólo pueden resolverse en sede judicial o
política, comportan líneas argumentales opues-
tas que, a su vez, dependen de presupuestos teó-
ricos o filosóficos que no suelen explicitarse.
No pretendo decir que analizar esos presu-
puestos permita siempre dirimir las controver-
sias; pero sí que ellas pueden aclararse de tal
modo que, despojadas de ribetes mágicos y de
ideologías disfrazadas de realidades trascen-
dentes, pongan de manifiesto su estructura úl-
tima, tanto fáctica como valorativa. Esta depu-
ración puede facilitar el debate que cotidiana-
mente entablamos acerca de los contenidos del
derecho y de su aplicación, y permitir que suje-
tos en desacuerdo, usuarios de un lenguaje co-
mún y recíprocamente comprensible, adviertan
cuál es exactamente el origen de ese disenso y
puedan continuar su controversia de manera
más fructífera. Entenderse no es lo mismo que
acordar; pero, sin el entendimiento entre las
partes, todo acuerdo se torna imposible.
Con ese propósito fueron publicándose más
de un centenar de pequeños artículos, expresa-
dos en lenguaje llano y relativos a los más diver-
sos temas, algunos de actualidad circunstancial,
otros de referencia más permanente; comenta-
rios sobre problemas jurídicos prácticos, sobre
controversias éticas o teóricas o, incluso, acerca
de temas básicos del pensamiento, de esos que
los pensadores vienen discutiendo desde hace
milenios.
A lo largo de los años, fui compartiendo algu-
nos de esos textos con mis alumnos universita-
rios, a modo de un mosaico disperso de pregun-
tas e hipótesis capaz de sugerir, a cada uno, el de-
seo de armar su propia imagen del mundo y del
pensamiento: una imagen que preserve su pro-
pia coherencia sea emotivamente aceptable para
el sujeto y, sobre todo, que le resulte útil para
pensar. No sólo para ganar un proceso o para sos-
tener una posición política, sino como un siste-
ma entero de pensamiento que incluya todo eso
y, además, cada una de las ideas, propósitos o de-
seos que concebimos, aceptamos o desechamos
a cada momento de la vida cotidiana.
Al contemplar la cantidad de textos, su di-
versidad temática y su variable utilidad, pensé,
con el generoso apoyo de la editorial La Ley, en
abarcarlos a todos en un libro unitario, accesi-
ble y dotado de una elemental clasificación por
líneas de interés (líneas principales, ya que, al
parecer, todos ellos comparten una referencia
más o menos directa a las estructuras teóricas
del pensamiento).
Tengo, pues, el honor de ofrecer a los lectores
el fruto de muchos años de tarea, con la espe-
ranza de que los textos aquí incluidos despier-
ten en cada uno una nueva inquietud, o, por lo
menos, lo mantengan entretenido por unos mi-
nutos, lo que no sería poco.
Ricardo A. Guibourg
Universidad de Buenos Aires
Febrero de 2024
Ricardo A. Guibourg • 1
SECCIÓN 1: LENGUAJE
Género y lenguaje jurídico (*)
Los funcionarios y las funcionarias. Las em-
pleadas y los empleados. Los jueces y las jue-
zas. Los alumnos y las alumnas. Los jóvenes y
las jóvenes. Desde la Constitución de la Ciu-
dad de Buenos Aires hasta la nueva constitu-
ción de Ecuador (cuyo preámbulo empieza con
“Nosotras y nosotros”), se va extendiendo en el
lenguaje jurídico un afán justiciero que parece
castigar las culpas del idioma con algo parecido
al linchamiento.
No es que el idioma sea inocente, claro que
no. El idioma es machista. Una mujer pública no
es exactamente la versión femenina de un hom-
bre público. Un solo elemento masculino en
una enumeración extiende su género sobre el
sustantivo, el artículo, el adjetivo o el pronom-
bre que hayan de aplicarse al conjunto.
El idioma también es antisemita. Hacer a al-
guien “una judiada” no es precisamente ins-
truirlo en la sabiduría del Talmud. Y cuando
alguien es amable y servicial se dice que es gen-
til, vocablo que sirve para designar a quien no
es judío.
El idioma es antimusulmán: la palabra “mo-
risma” es una denominación colectiva y fuerte-
mente despectiva, mientras el vocablo “cruzada”
evoca alguna clase de lucha meritoria, algo tan
alejado del contenido que la palabra equivalen-
te adquiere entre los árabes. “Moreno” y “moro-
cho” provienen de “moro”, de modo que cuando
un patovica impide el paso a un joven tildándolo
de “morochito” está implícitamente menospre-
ciando a los herederos de Avicena y Averroes.
El idioma, en suma, es el compendio de mu-
chos siglos de prejuicios, mezquindades, discri-
minaciones y odios. Es, a la vez, el instrumento
de comunicación forjado largamente por las
generaciones que abrigaron esos sentimientos,
entre tantos otros acaso menos criticables.
(*) Cfr. La Ley, 16/03/2009, p. 1. LA LEY, 2009-B, 1273.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1239/2009.
El lenguaje es el producto de la cultura, con
todos los defectos de esa cultura, y no es fun-
ción de los gobiernos reglamentarlo, cosa que
sin embargo han hecho a menudo para defen-
der precisamente la identidad cultural (1). Sea
como fuere, la sociedad civil (que es como lla-
man los intelectuales a quienes sienten como
ellos) decidió reaccionar contra los logocrí-
menes de género. En inglés tuvieron una exce-
lente idea, la de introducir el tratamiento “Ms”
para quitar relevancia al estado civil de la mu-
jer. Y otra mala, pero relativamente barata para
los hablantes de ese idioma: la de usar “he or
she”, “his or her” en un idioma que no conoce el
género de los adjetivos ni de los artículos. Im-
portada al castellano, donde el género rige ar-
tículos, pronombres, sustantivos y adjetivos,
el resultado se convierte en un galimatías: “los
funcionarios y las funcionarias que hayan sido
encargadas o encargados por la jueza o el juez
respectivo o respectiva de cumplir alguna di-
ligencia en relación con un litigante o una liti-
gante, estarán obligadas u obligados a tratarlo o
tratarla con el respeto debido a una conciuda-
dana o a un conciudadano”, podría imaginarse
una norma procesal futura. Y, cuando haya pa-
sado un tiempo, habrá tal vez que atender al fe-
nómeno inverso para preservar el principio de
igualdad trabajosamente establecido: hablare-
mos así de las dentistas y los dentistos, los ren-
tistos y las rentistas, las personas y los personos
comprendidos o comprendidas en una norma
legal, que acaso pueda convertirse en normo de
acuerdo con su contenido o contenida.
La intención es buena, desde luego; pero el
método es pésimo. ¿Hay otro?
Con un poco de creatividad, es posible ima-
ginarlo. Por ejemplo, para contrarrestar tantos
siglos de injustificado machismo, podríamos
derechamente acordar un milenio de femi-
(1) Con diversa justificación y con distinto grado de
éxito, pueden contarse como ejemplos la adopción (pre-
via reelaboración) del hebreo como idioma de Israel, la
ley francesa 94-665 del 4/8/94, de defensa del idioma
francés, y la prohibición del lunfardo en los tangos, dis-
puesta por un gobierno de facto en 1943.
Ricardo A. Guibourg • 5
Género y lenguaje jurídico
nismo: hablar así del origen de la mujer (de
cualquier sexo), y elogiar a las actrices Ulises
Dumont, China Zorrilla y Héctor Alterio. La
compensación sería equitativa, sin duda, y no
plantearía problema alguno en la construcción
de las oraciones (2).
Un poco más complejo, pero sin generar tam-
poco incomodidades en la comunicación, sería
acordar una forma neutra para los casos de gé-
nero mixto o indiferente. Les abogades y les mé-
diques serían profesionales especializades; les
jueces comprenderían juezas y juezos y todes
les humanes del mundo seríamos iguales fren-
te al idioma de género, aunque, entre elles, al-
gunos fueran igualos y otras fueran igualas, sin
que nadie (que incluye implícitamente a nadia
y nadio) se sintiera excluide. El nuevo idioma
sonaría un poco como el catalán, pero —con
un poco de práctica— salvaría nuestras buenas
conciencias de las complejidades de un lengua-
je ripioso.
Pido disculpas por tomar con algún sentido
del humor lo que muchos (muches) conside-
ran un avance vital del derecho a la igualdad;
pero estoy convencido de que, como dice la
sabiduría popular, la culpa no es del chancho
sino de quien le da de comer. Las desigualda-
des idiomáticas se nutren de los sentimientos
discriminatorios que subyacen en buena par-
te de nuestra sociedad, y tales sentimientos no
dejarán de existir como consecuencia de una
iniciativa lingüística tan desventurada como
bien intencionada. Si queremos terminar con
la discriminación será preciso operar sobre los
hechos antes que sobre su manifestación sim-
bólica, mediante políticas activas de promoción
de los diversos grupos discriminados, entre los
(2) Muchos hablantes del inglés han adoptado ya una
solución semejante: usan directamente “she” o “her”
cuando el género de la persona es desconocido o irrel-
evante.
6 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
que el de las mujeres es muy grande, pero el de
los pobres — de ambos géneros — es aún mayor.
Y, como acompañamiento necesario, mediante
una educación realmente igualitaria e interco-
municada, que no aliente el anidamiento de los
prejuicios en los recovecos de los grupos cerra-
dos.
Hoy la sociedad camina hacia la fragmenta-
ción. Ya no se trata solo de hombres o mujeres,
de arios o judíos, de judíos o goyim, de santia-
gueños o tucumanos, santafesinos o rosarinos,
River o Boca, gitanos o gaché. Ahora los jóvenes
se dividen por barrios, por preferencias y hasta
por modas: hay punks atacados por cabezas ra-
padas, floggers que menosprecian a los emos y
una miríada de divisiones reales o potenciales,
más fundadas en azarosos sentimientos de con-
tención que en verdaderos conflictos de intere-
ses, que son otras tantas fuentes de prejuicios,
discriminaciones y hasta dialectos o jergas gru-
pales y encarcelan la cultura de los individuos a
cambio de una módica pertenencia. Son los fru-
tos de la exclusión, tanto vertical como horizon-
tal, que supimos conseguir; frutos de un árbol
muy antiguo que sucesivas generaciones han
seguido regando con su indiferencia. Sin sen-
timientos de exclusión, sin políticas excluyen-
tes, sin círculos exclusivos, la discriminación
desaparecería pronto y el idioma acompañaría
dócilmente esa evolución, acaso mediante la
simple devaluación de su condición conflictiva.
El machismo del castellano, condenable por
cierto, es —en comparación— apenas una ra-
mita de aquel frondoso árbol. Encontremos el
modo de desatar de ella al chancho del refrán,
pero al hacerlo no debilitemos el tronco que sus-
tenta nuestra comunicación. Las leyes deben ser
claras, sencillas y fáciles de leer y de compren-
der. No hagamos más complicado su lenguaje,
del que tanto dependemos para la convivencia
que —a ratos— tratamos de concertar.
Magia del lenguaje, humor
y corrección política (*)
“Ya no quedan más domadores. Ahora todos
son licenciados en problemas de conducta de
equinos marginales”. Así se expresaba el gaucho
Pereira, el personaje del recordado humorista
Fontanarrosa. No era sólo un chiste: también
una denuncia del retorcimiento al que el len-
guaje es sometido por lo que suele llamarse
“pensamiento políticamente correcto”.
Esta última expresión, en sí misma, resulta
pragmáticamente incoherente en boca de las
personas, democráticas y liberales, que la invo-
can: ella implica una censura del pensamiento y
del modo de expresarse, actitud más propia del
abuso totalitario que de la tolerancia de las opi-
niones.
Sea como fuere, las desventajas prácticas de
aquel retorcimiento son casi enternecedoras.
Ya no hay negros, sino afroamericanos o afro-
descendientes, lo que implica un residuo dis-
criminatorio si no se habla de otros como de
euroargentinos, hispanochilenos ni lusobrasi-
leños. No hay delincuencia infantojuvenil, sino
menores en situación de conflicto con la ley pe-
nal, como si se hablase de una natural y ocasio-
nal rebeldía de los jóvenes, planteada de igual
a igual frente a un sistema jurídico autoritario
y acaso abusivo. Ya no hay indios, sino pueblos
originarios, con olvido de que hubo migracio-
nes precolombinas y que, por ejemplo, los incas
y los aztecas conquistaron y desplazaron (no
muy amablemente) a otros pueblos todavía más
originarios que ellos: el congelamiento del “ori-
gen” en el momento de la conquista no deja de
sugerir una discriminación eurocéntrica.
Hay en toda esta tendencia algo de mágico:
al procurar que nadie se sienta ofendido por el
retintín peyorativo que pueda atribuirse a una
denominación implica ante todo proclamar ese
mismo carácter peyorativo (como es el caso de
(*) Cfr. La Ley, 27/11/2011, p. 1. LA LEY, 2012-A, 1025.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/5888/2011.
los antisemitas vergonzantes que hablan de he-
breos o israelitas porque se les antoja feo califi-
car a alguien de judío, que es la palabra que los
propios judíos se aplican más comúnmente).
Pero además sugiere que el cambio de las pa-
labras puede operar sobre la realidad que ellas
describen y ajustarla a nuestros mejores deseos.
Algo de esto sucede con los nombres de or-
ganismos públicos. El antiguo Ministerio de
Justicia ha cambiado su denominación por “mi-
nisterio de justicia y derechos humanos”. ¿No
son los derechos humanos parte central de lo
que ahora se entiende por justicia? Y, de paso,
¿todas las decisiones judiciales son justas? El
Ministerio de Trabajo se llama ahora “de traba-
jo, empleo y seguridad social”. ¿No es el traba-
jo lo mismo que el empleo? ¿No serían eficaces
las medidas para reducir el desempleo si fue-
ran adoptadas por una entidad con nombre
más sencillo? ¿O se piensa que la tasa de paro
huirá ante el nombre como los vampiros ante
el crucifijo? Es cierto que es más fácil cambiar
una denominación que emprender una política
eficiente, pero lo primero no implica necesaria-
mente lo segundo. Y, si lo segundo funciona, lo
primero es totalmente irrelevante.
El tema da para el humor, esa virtud tan poco
jurídica. Es posible imaginar nuevos nombres
para los organismos públicos, más explícitos y
esperanzados. Ministerio de Educación, Erra-
dicación del Analfabetismo y Excelencia Lite-
raria, Plástica y Musical. Ministerio de Defensa,
Ejército, Armada, Fuerza Aérea, Logística Mi-
litar, Hipótesis de Conflicto y Aseguramiento
de la Victoria. Ministerio de Desarrollo Social,
Promoción de la Igualdad y la Felicidad, Pre-
vención de Emergencias, Planes de Subsidios y
Construcción de Viviendas Dignas. Ministerio
de Salud Pública, Atención Médica Generaliza-
da, Prevención de Enfermedades y Longevidad
Humana.
Ricardo A. Guibourg • 7
Magia del lenguaje, humor y corrección política
Desde las oficinas mágicamente pertrecha-
das con los nombres cabalísticos, podría trans-
formarse la sociedad con la adopción de nuevas
denominaciones generadoras de paz y armonía
entre los ciudadanos, sin que ninguno se sintie-
ra menoscabado. Así, podrían imponerse las si-
guientes traducciones políticamente correctas:
Abrepuertas: facilitador autónomo del des-
censo de pasajeros.
Acomodo: apreciación de aptitudes en con-
ciencia.
Acto ilícito: desprolijidad.
Analfabeto: protografista; ciudadano en situa-
ción de incomunicación gráfica.
Asesino: acelerador del catabolismo social.
Bache: desnivel temporario.
Basura: elementos en disponibilidad transi-
toria.
Basurero: agente de ingeniería urbana.
Bloqueo de calles o rutas: protesta pacífica,
derecho de petición.
Chapucero: operador de la variabilidad cua-
litativa.
Charlatán: constructor de imagen pública.
Coima: costo político.
Coima mayor a 15%: falta de seguridad jurí-
dica.
Corrupto: valorador autorreferente sistemáti-
co.
Crisis: generación de oportunidades.
Curandero: especialista en medicina del pla-
cebo.
Delincuente: ciudadano en situación de vul-
nerabilidad social.
Derrochador: distribuidor aleatorio.
8 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
Deudor moroso: ciudadano en conflicto con
la ley civil.
Egoísta: valorador autorreferente básico.
Estafador: promotor de la imaginación a títu-
lo oneroso.
Estúpido: pensador de métodos alternativos.
Feo: facialmente controvertido.
Graffiti: arte urbano.
Holgazán: ciudadano de espíritu contempla-
tivo.
Ignorante: poseedor de memoria libre.
Indigente: ciudadano de austeridad intensa.
Inepto: persona de capacidades subyacentes;
ciudadano en situación de conflicto con el esta-
blishment.
Inútil: refractario a la alienación.
Ladrón: redistribuidor autónomo de bienes
transables.
Lavaparabrisas: agente de visibilidad para au-
tomotores.
Linyera: ciudadano de austeridad itinerante.
Mafia: organización de medios alternativos.
Mendigo: microrrecaudador informal.
Mentira: construcción de sentido.
Mentiroso: promotor de la imaginación a títu-
lo gratuito.
Nepotismo: no discriminación por portación
de apellido.
Nepotista: familiero, cultor del núcleo social
primigenio.
Niño: ciudadano en período de integración.
Normas penales: consensos de convivencia.
Obeso: corpulento, de elevado talle.

Ostentoso: amplificador de imagen patrimo-
nial.
Plagiario: admirador literario explícito.
Presidiario: residente oficial.
Prevaricador: magistrado imaginativo.
Propaganda: información motivadora.
Vándalo: usuario intensivo; promotor del re-
cambio urbano.
Vendedor ambulante: comerciante indepen-
diente.
Viejo: experimentado.
Verdugo: acelerador institucional del catabo-
lismo social.
Villa miseria: urbanización espontánea.
Zapatero remendón: podólogo externo.
Bromas aparte, el lenguaje es un instrumento
valioso para la comunicación; un instrumento
que los hablantes han elaborado durante mu-
chos siglos y que cada generación se encarga de
actualizar y modificar de acuerdo con sus pro-
pios intereses. También es el medio por el que
el derecho se expresa y la herramienta que usa-
mos para hablar de él, describirlo y aplicarlo.
Pero también es una fuente de dificultades. Su
ambigüedad nos obliga a vigilar el contexto en el
que las palabras se usan. Su vaguedad nos hace
dudar a menudo frente a una situación en la
Magia del lenguaje, humor y corrección política
periferia del significado. El efecto emotivo que
muchas palabras producen (en especial las más
veneradas) nos hace creer que todos estamos
de acuerdo en grandes valores morales, cuando
cada uno interpreta tales vocablos laxamente a
la luz de sus preferencias personales. Estas son
todas trampas (la última de ellas, gravísima) que
convierten al lenguaje, ese elemento tan nece-
sario, en un campo minado para el pensamien-
to. Pero, en lugar de desactivar pacientemente
las trampas, agregamos otras nuevas cuando
atribuimos a nuestras expresiones un poder
mágico y fingimos que, si llamamos a las cosas
como querríamos que fueran, ellas se adaptarán
a nuestros deseos. Con eso sólo logramos hacer
más compleja y difícil la manera de hablar en-
tre nosotros, porque cambiar las cosas requie-
re actuar sobre ellas y obtener la armonía entre
los seres humanos no es posible, si no se opera
efectivamente sobre los intereses, las expectati-
vas y las satisfacciones de cada uno.
El lenguaje es obra de muchas generaciones
y su modificación paulatina depende de todos,
no del estado ni de una minoría iluminada. Su
unidad es un bien precioso para muchas nacio-
nes hispanoparlantes y, para conservarla, con-
viene procurar su uso gramaticalmente correcto
antes que su cambio deliberado por motivos ex-
tralingüísticos. La pretensión de sustituir la ac-
ción política por expresiones abstrusas puede
conducir al ridículo, del que algunos optimistas
dicen que no se vuelve.
Ricardo A. Guibourg • 9
Cómo hablamos de la ley (*)
¿Hay una “puerta giratoria” por la que los pre-
suntos delincuentes entran y salen? Sí. ¿Hay ga-
rantías procesales para los ciudadanos? Sí. Pero
los dos “síes” son uno solo, porque la pregunta
también es una sola, expresada en dos lenguajes
emotivamente opuestos entre sí.
Los argentinos vivimos asustados por la in-
seguridad y queremos que las leyes y el sistema
judicial nos protejan del delito. También que-
remos que no se encarcele a inocentes y soste-
nemos que todos tenemos derecho a que nos
presuman tales hasta que se demuestre que so-
mos culpables. Eso sí, somos un tanto ciclotí-
micos y ponemos el grito en el cielo cuando se
excarcela a un procesado (lo que implica que
pedimos cárcel para un presunto inocente),
pero salimos a la calle para protestar contra el
“gatillo fácil” o la condena por delitos que, en el
fondo, no juzgamos dignos de tanta desaproba-
ción. Claro que no hacemos todo eso al mismo
tiempo. O, mejor dicho, elegimos contra qué o
quién protestar según nos parezca que noso-
tros, o nuestros familiares, o nuestros amigos,
podemos ser víctimas de aquello que critica-
mos, pero tal vez beneficiarios de lo que otros
critican.
Esto se ve muy claramente en relación con
el sistema penal, acerca de cuya utilidad prác-
tica o justificación moral los especialistas (que
lo ven funcionar desde adentro) abrigan dudas
tan grandes como la seguridad que la gente co-
mún tiene de su justicia y de su necesidad. Pero
también se observa un fenómeno semejante en
otras ramas del derecho. Algunos civilistas ha-
cen un culto de la indemnización exhaustiva de
cuanto daño se cause, sea pasado, presente o fu-
turo, seguro, probable o más o menos eventual,
mientras las compañías de seguros imploran
algunas pautas objetivas, no importa si altas o
bajas, que les permitan prever mejor los riesgos.
Muchos especialistas en derecho del trabajo se
escandalizan por el “costo laboral” generado
por las leyes protectoras, hablan de la “industria
(*) Cfr. La Ley, 08/09/2015, p. 1. LA LEY, 2015-E, 1222.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2494/2015.
10 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
del juicio” y echan a correr el rumor de que, en
los tribunales, siempre se da la razón al trabaja-
dor. Otros hacen girar su pensamiento en torno
a la protección del trabajador a cualquier pre-
cio y en cualquier circunstancia y llegan a decir
públicamente que muchas demandas labora-
les se rechazan, como si de ese modo revelaran
un crimen nefando. Unos expertos en derecho
mercantil reclaman condiciones favorables al
mantenimiento de las empresas fallidas, en tan-
to otros ponen su atención en la satisfacción
igualitaria de los créditos impagos. Y todo ese
debate parece dirigirse a (o contra) los jueces,
con apoyo en presuntas verdades.
¿Llegaremos en algún momento a compren-
der para qué sirve ese instrumento tan im-
perfecto pero insustituible que llamamos ley?
¿Seremos capaces de advertir que, en una so-
ciedad llena de intereses contrapuestos y ries-
gos encontrados, el derecho asume la difícil e
ingrata función de árbitro y que no lo hace en
cada caso, como amigable componedor, sino en
general, para establecer pautas universales de
convivencia en un marco social, dotado de algu-
na rigidez, que sirva de modelo para las conduc-
tas y de plataforma para cualquier negociación
entre partes?
Si esas pautas conforman a todo el mundo,
es mala señal: señal de que están compuestas
de palabras vacías, que cada uno pueda llenar
como mejor prefiera. Si no conforman a todos,
es signo de que tienen un contenido operativo
capaz de servir para algo. Pero todavía queda
por averiguar si ese contenido es el mejor, o es
injusto, o no es muy bueno, pero sí lo que pue-
de obtenerse en un momento y en una situación
dados.
Como acerca de estos asuntos hay opiniones
muy diversas, los pueblos han desarrollado un
buen sistema para decidirlos: la democracia. La
democracia tampoco es tan perfecta como nos
parecía a la distancia, cuando la añorábamos.
Pero es lo que supimos conseguir, a un costo
muy alto, de modo que nos conviene disfrutarla.

Una de las condiciones de ese disfrute es
comprender el fenómeno jurídico como el re-
sultado de una constante negociación social,
en la que todos tenemos voz y voto, pero nin-
gún individuo iluminado, perjudicado, podero-
so, transgresor, víctima o maestro ciruela puede
arrogarse la función de imponer a los demás sus
puntos de vista o la satisfacción de sus intereses,
la participación en sus miedos o la cooperación
en sus esperanzas. El derecho, instrumento por
excelencia de los resultados de aquella nego-
ciación, se hace entre todos o entre aquellos a
quienes todos permiten hacerlo; con el conteni-
do que la mayoría quiere, o permite con su in-
diferencia, o tolera que otros quieran a cambio
de vaya a saberse qué otro beneficio, esperan-
za o ilusión. Y no vale mirar para otro lado: esto,
con todas sus graves falencias, es lo mejor que
tenemos.
Parece curioso que muchas personas cultas,
que reconocen fácilmente la importancia de las
matemáticas en el desarrollo de la física y por lo
tanto de la tecnología en la que vivimos, pres-
ten tan poca atención a la teoría jurídica (o a su
continente, la filosofía del derecho) y se confor-
men con un pensamiento que, en lugar de fa-
cilitar el diálogo y el debate entre posiciones e
intereses claramente expuestos, emplea las pa-
labras como armas arrojadizas siempre apunta-
das contra el perverso. Que, inevitablemente, es
el conciudadano de enfrente.
Es que las palabras sirven para entendernos,
pero también pueden emplearse para impe-
dir la comunicación y, a la vez, disfrazar la in-
comunicación. Esto es lo que sucede cada vez
que usamos aquellas grandes palabras, “justi-
cia”, “derechos”, “dignidad”, “libertad”, cuyo so-
nido nos hace a todos agradables cosquillas
espirituales pero a las que cada uno asigna un
significado concreto precisamente ajustado a
sus propias preferencias y no, claro está, a las
del vecino.
Todos somos, afortunadamente, capaces de
pensar. Pero el pensamiento, cualquiera sea su
contenido, tiene una técnica que, cuando se
sigue, facilita la comunicación y hace más efi-
ciente la acción. Esa técnica es una parte muy
sencilla de la filosofía. Cuando se la aplica al de-
recho y a la discusión política acerca del dere-
cho, la primera reacción de muchos es decirse:
Cómo hablamos de la ley
¿por qué no habré advertido todo esto mucho
antes? Ésa es la mejor pregunta: ¿por qué no
reexaminamos nuestro modo de pensar y de ha-
blar, antes de fomentar más desentendimientos
que los necesarios?
En efecto, nada de lo que aquí se propone
hará que nos pongamos de acuerdo. Si lo acor-
damos o no acordamos dependerá de compa-
rar nuestros intereses, emociones, temores y
deseos, incluidas las ideas morales y políticas
de cada uno. Pero, aun en el mejor de los casos,
cualquier acuerdo genuino será imposible, y
cualquier acuerdo formal será irrelevante, si no
hablamos el mismo idioma. Muchas de las pala-
bras con las que hablamos de la ley pertenecen
a diferentes idiomas, aunque no lo advirtamos.
Figuran en el mismo diccionario, pero su signi-
ficado está tan abierto a la subjetividad que gran
parte de lo que decimos con ellas es inútil para
la comunicación.
Con un pequeño esfuerzo de humildad po-
dríamos renunciar a la magia lingüística, re-
definir las palabras, en un pacto con nuestros
adversarios, de tal modo que sean unívocas y
remitan a hechos concretos y, a partir de allí,
discutir en serio nuestras diferencias. Diversas
ciencias vienen haciendo esto desde el Rena-
cimiento; pero, para lograrlo, debieron acordar
lenguajes y métodos por encima de doctrinas
políticas y religiosas. Ante los problemas que
hoy vivimos, algunos de los cuales nos parecen
insolubles, tal vez veamos llegada la hora de ha-
cer algo parecido. Para empezar, discutir si un
ciudadano sospechoso de haber cometido un
delito debe o no debe estar preso mientras se
sustancia la prueba y se dicta la sentencia. Qué
costos y beneficios implica calcular o estimar
exhaustivamente el daño a resarcir, frente a fi-
jar un modo genérico de determinarlo. Cómo
y hasta dónde armonizar la protección del tra-
bajo con la economía del país. Qué criterios, le-
gislativos o judiciales, hemos de convenir como
guía operativa para la resolución de cada clase
de conflictos.
¿Alguien querrá abandonar de este modo las
grandes palabras con las que solemos santificar
nuestras propias opiniones, para no sostenerlas
sino con argumentos, mejores o peores, pero ge-
nuinos?
Ricardo A. Guibourg • 11
El lenguaje llano en el derecho (*)
“—Buen día, M. Te explico lo que hicimos en
esta carpeta tuya.
Esta carpeta está hecha para ver qué es lo me-
jor para vos, luego del accidente que tuviste.
Te fueron a ver varios médicos, una psicóloga
y una trabajadora social.
Ellos nos informaron las cosas de tu vida de
todos los días, que podés hacer sola, y otras co-
sas para las cuales necesitás ayuda de otras per-
sonas.
Te fuimos a ver el juez, una defensora espe-
cial, y la abogada de tu papá, y conversamos con
vos.
Con todos esos papeles, y otros informes que
buscamos, decidimos qué es lo mejor para vos,
para que estés bien.
De los papeles tuyos, y de tus cosas más im-
portantes, se va a encargar tu papá, A.S.P., pero
siempre te va a preguntar primero qué es lo que
vos querés.
Vimos que el lugar donde estás viviendo está
bien para vos, porque en la casa se hace difícil
atenderte bien.
En el hogar donde vivís te van a dar los reme-
dios, y actividades para que estés bien física-
mente.
Te van a seguir visitando tus papás, tu hija y tu
nieto, y les vamos a recordar que no se olviden
de ir a visitarte para ver cómo estás.
También les podés decir a ellos que te visiten
otras personas.
También les podés pedir a ellos las cosas que
te gustan o necesitás.
(*) Cfr. La Ley, 24/08/2017, p. 1. LA LEY, 2017-D, 1339.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1501/2017.
12 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
En el hogar donde estás, podés seguir hacien-
do todas las cosas que te gustan, como ver tele-
visión, y hacer manualidades, y otras cosas que
tengas ganas de hacer.
Si necesitás algo, se lo podés pedir a la gente
del hogar, a tu papá, y a tus familiares.
También, si querés, podés pedir hablar con
una abogada o un abogado, o con el juez, si te-
nés alguna duda con esta carpeta.
Después de un tiempo, te van a ver de nue-
vo los médicos, una psicóloga y una trabajadora
social, y el juez, para ver cómo está tu salud”.
Así se dirigía un juez de Villa María, en su sen-
tencia, a una mujer con limitación mental para
explicarle las condiciones de su internación en
un establecimiento especializado (1).
El lenguaje empleado y su tono, insólitos en el
contexto de un fallo judicial, muestran un me-
ritorio esfuerzo del magistrado por cumplir un
reclamo de larga data: que el derecho se exprese
de tal modo que sus interesados y destinatarios
últimos, los ciudadanos, puedan comprender
cabalmente su contenido.
Se trata, en efecto, de una antigua crítica que
se dirige a la gente de derecho. Honoré Dau-
mier, un agudo caricaturista francés, nos ha
dejado un grabado de 1845 en el que una por-
tera asombrada oye al oficial de justicia que le
formula una intimación legal en palabras com-
pletamente abstrusas. Y, aun fuera del campo
jurídico, Gonzalo de Berceo, poeta español del
siglo XIII, escribía a modo de manifiesto: “Quie-
ro fer una prosa en román paladino, en qual
suele el pueblo fablar a su vecino, ca non so tan
letrado por fer otro latino”.
Como reacción contra la inveterada tenden-
cia de jueces y abogados a disfrutar del idioma
(1) Juzgado de 1ª instancia y 4ª nominación en lo Civil,
Comercial y de Familia de Villa María, Córdoba, senten-
cia Nº 37 del 12/05/2017, en autos “P., M. F. — demanda
de limitación a la capacidad”.

complejo (hace muchos años, pero ya en pleno
siglo XX y lejos de aquel poeta medieval, un ma-
gistrado empleaba el castellano antiguo en sus
sentencias), ha ido instaurándose la idea —no
necesariamente la práctica— de que las leyes
y las sentencias deberían expresarse con clari-
dad y llaneza en cuanto la necesaria precisión lo
permita. Y el juez de Villa María ha llevado este
propósito al extremo, al personalizar su lengua-
je según las luces de su destinataria.
Sin perjuicio del general elogio de esa actitud,
su eventual universalización puede matizarse
con algunas observaciones. Dado que el lengua-
je técnico tiende a introducir en las palabras un
grado de precisión que los especialistas estiman
necesario, ¿hasta dónde deberíamos prescindir
de él, y a qué costo? ¿Podría, en ciertos casos,
imaginarse un idioma de dos niveles, uno dirigi-
do a abogados y juristas y otro traducido para los
legos? ¿O bien seguiremos confiando en que esa
traducción sea adecuadamente ejercida por el
abogado frente a su cliente? Tal vez una solución
práctica sea, como dice hoy nuestro “román pa-
ladino”, ni tan tan ni muy muy: acaso baste, para
incrementar el promedio de inteligibilidad, que
los juristas reduzcan su complacencia con las
palabras y expresiones difíciles (por ante mí, el
encartado, el injusto, iuris et de iure, control de
convencionalidad, la sentencia de grado, el re-
medio recursivo y tantas otras semejantes) para
acercarse, aunque sea parcialmente, al idioma
en el que suele el pueblo hablar con su vecino.
Sin embargo, lo que venimos tratando es ape-
nas una parte del problema, la punta emergente
del témpano, el modo como los abogados juz-
gamos nuestra comunicación con el resto de la
sociedad. Hay en todo esto un trasfondo mucho
más grave y generalmente inadvertido, que es el
grado de inteligibilidad del lenguaje en el que
los letrados creemos comunicarnos entre noso-
tros.
En efecto, estamos habituados a suponer que
todas las palabras que usamos entre nosotros
tienen significado. Es más: tendemos a dar por
sentado que tienen el mismo significado para
todos, en cualquier circunstancia. Al adoptar
esta actitud, pasamos por alto un par de adver-
tencias que la filosofía viene formulándonos
desde hace más de un siglo.
El lenguaje llano en el derecho
La primera advertencia es que cada palabra
es útil en la medida de su poder discriminatorio.
No se trata aquí de discriminar a las personas
por motivos injustificados, sino de discriminar
las cosas y los hechos según características do-
tadas de consenso. Un perro es un perro: nunca
lo confundimos con un gato, ni con un delfín. La
palabra “perro” es útil porque nos permite dis-
tinguir (discriminar) un can de una foca, aun-
que no alcance a distinguir un gran danés de
un pekinés. Pero la palabra “hombre”, más cara
a nuestras emociones antropocéntricas, es algo
más difusa: sirve para cualquier humano, pero
también como privativa de los varones; se vuel-
ve controvertida en el caso de los transexuales
y alcanza extraordinarios niveles de vaguedad
cuando hablamos, encomiásticamente, de un
“verdadero hombre”. Y peor aún es una expre-
sión como “interés superior del menor”, cuyo
contenido depende de quién triunfe en un con-
flicto entre la madre, el padre, el fiscal y el asesor
de menores.
La segunda advertencia proviene de una tesis
denominada verificacionismo. Si es fácil distin-
guir un perro de un gato, es porque la presencia
o la ausencia de las características definitorias
de una u otra especie en un animal determinado
pueden averiguarse mediante un método dota-
do de notable certeza, como la observación di-
recta. Pero distinguir un querubín de un serafín
es mucho más arduo: no sólo porque las carac-
terísticas definitorias de esas dos clases de ánge-
les no han sido especificadas con claridad, sino
porque, al tratarse de seres puramente espiri-
tuales, tampoco disponemos de un método para
comprobarlas. Lo que dice el verificacionismo,
hablando mal y pronto, es que el significado de
una expresión depende del método para com-
probar la presencia de los caracteres por ella
mentados. Cuanto más efectivo es el método,
más intenso es el significado que atribuimos a la
expresión. Y, si el método sencillamente no fun-
ciona, es mejor que pensemos de nuevo si vale
la pena seguir usando esa palabra.
Imaginemos, por un momento, qué pasaría
con nuestro discurso jurídico si prestáramos
atención a aquellas advertencias y tratáramos
de aplicarlas consecuentemente. Frente a cada
expresión que usemos, podríamos preguntar-
nos qué significa en términos prácticos: es decir,
qué condiciones debe reunir un objeto o una si-
Ricardo A. Guibourg • 13
El lenguaje llano en el derecho
tuación para que los nombremos con esa pala-
bra y, además, de qué método disponemos para
determinar si esas condiciones se hallan o no se
hallan presentes en el caso. No nos dejaríamos
engañar (autoengañar) por los juegos de pala-
bras: si alguien nos dice que hay cuchuflos, y
que un cuchuflo se distingue certeramente por-
que contiene algunos puchuros y está dotado de
una alta concentración de permoliencia, ten-
dremos que preguntarle qué quieren decir “pu-
churo” y “permoliencia” y, sobre todo, cómo se
los distingue en la práctica. Y, si de la explicación
resulta que el método depende de la conciencia
(la opinión, la preferencia, la íntima convicción)
del que habla, huiremos del uso de la expresión
“cuchuflo” como de la peste, porque, aun cuan-
do nuestra conciencia coincida con la de nues-
tro interlocutor, la conciencia de otros sujetos
podría tener otro contenido, con lo que estamos
topándonos con un misterio profundo o con
una ficción retórica (o con ambas cosas a la vez,
que a menudo son una y la misma).
El discurso jurídico está plagado de palabras
y expresiones rimbombantes, que a menudo re-
miten unas a otras y que, cuando llega la hora
del método de discriminación, acaban apelan-
do a las preferencias o prejuicios del sujeto, a
menudo elevados a la supuesta condición de
realidades externas por el mero hecho de que
otras personas los comparten o dicen compar-
tirlos. La falacia de esta actitud —tan alarman-
temente generalizada— queda revelada cuando
se advierte que, usando los mismos juegos de
palabras, distintas personas pueden sostener
posiciones adversas acerca de un mismo tema,
como ocurre cotidianamente en los procesos ju-
diciales.
No estaría nada mal, pues, generalizar intros-
pectivamente el ejemplo del juez de Villa María
para ponernos en el lugar de la persona simple,
14 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
que no comprende los conceptos alambicados y
requiere que, al menos por una vez, se le expli-
quen las cosas llamando “al pan pan y al vino,
vino”. Propondré un ejemplo fundado en el fallo
“Peralta” (2), tan conocido —y, sobre todo, pre-
térito— que su elección no ofende hoy a casi na-
die. Trataré de traducirlo del modo propuesto:
“—Hola, Sempronio. Quiero explicarte lo que
haremos con la plata que pusiste en el banco.
Cuando fuiste a buscarla, el cajero te dijo que
no podía dártela, porque el Presidente había di-
cho que no.
Vos nos dijiste entonces que una ley muy im-
portante, la Constitución, mandaba que el Pre-
sidente no pudiera hacer eso.
Eso no importa, porque, ¿sabés? nosotros
también somos muy importantes y hacemos
con la Constitución lo que queremos. Para eso
sirve esta carpeta, llena de papeles y palabras di-
fíciles que no importan nada.
El Presidente es amigo nuestro, y siempre hay
que darles el gusto a los amigos. ¿Vos no lo ha-
rías?
Así que tendrás que aguantarte por un tiem-
po, porque no vamos a dejarte sacar tu plata del
banco.
Pero no te desanimes: seguí confiando en no-
sotros, que hacemos lo mejor para que vos y
todos estén bien. Otro día puede ser que te de-
fendamos a vos.
Cuidate”.
(2) CSJN, 27/12/1990, Fallos: 313:1513; LA LEY, 1991-
C, 158.
Golpes y palabras (*)
Hay, o ha habido, en distintos países, cam-
bios en el gobierno: cambian las personas, los
métodos, las normas y hasta los sistemas po-
líticos, económicos o sociales. Estos cambios
son designados con varios nombres: revolu-
ción, golpe de estado, autogolpe, golpe blando,
transición democrática o incluso restauración
del orden. Esta diversidad de nombres no es
inocente, por lo que vale la pena repasar los
significados habituales más obvios. Cuan-
do un grupo de militares depone al gobierno
para asumirlo para sí, o para otro candidato,
hablamos de golpe de estado. Si el cambio es
motivado por el propio gobierno (por ejem-
plo, clausurando el parlamento, o cambiando
las reglas para permanecer irregularmente en
el poder), lo llamamos autogolpe. Si el cambio
surge en contra del poder y desde fuera de él,
es fácil que lo consideremos una revolución; y
más aún si ella sustituye el régimen político o
el sistema económico.
Pero el uso emotivo que hacemos de las pa-
labras complica bastante la nomenclatura. Hay
consenso en algunas denominaciones, incluso
por encima de cualquier divergencia política:
la revolución francesa, la rusa, la cubana. Pero
muchas preguntas pueden suscitarse cuando se
amplía nuestra visión de la historia. En 1688, un
grupo de parlamentarios ingleses, con apoyo de
un príncipe extranjero, depuso al rey Jacobo II y
estableció una nueva dinastía. Un golpe de esta-
do, al parecer; pero la historia lo recuerda como
“la Revolución Gloriosa”, acaso porque dio ini-
cio a la monarquía parlamentaria.
En abril de 1967, unos coroneles griegos saca-
ron los tanques a la calle para tomar las riendas
de su país y forzaron al rey a convalidar el he-
cho. En diciembre, el rey intentó rebelarse, pero
fue destituido. Bajo una dictadura, pues, había
nacido una república. ¿Fue una revolución? No:
se la conoce como el “golpe de los coroneles”. En
la Argentina hubo muchos golpes militares: en
(*) Cfr. La Ley, 19/08/2021, p. 1. LA LEY, 2021-E, 579.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2285/2021.
1930, en 1943, en 1955 y en 1966, ellos asumie-
ron públicamente el nombre de revoluciones.
Cabe recordar que en 1943 corría una marcha
patriótica sobre el 4 de junio, la fecha del gol-
pe. Entre sus versos, se lo proclamaba —no sin
alguna exageración— como “jornada redentora
de la Patria” y “olímpica epopeya de la historia”.
Pero el golpe de 1976, el más sangriento de to-
dos, fue el más modesto en su autorreferencia:
asumió el nombre de “proceso de reorganiza-
ción nacional”.
Hubo modos intermedios. En 1962, los mi-
litares depusieron al presidente Frondizi y lo
reemplazaron por el funcionario indicado por
la Ley de Acefalía. Aunque el Congreso fue di-
suelto, poco se habla hoy del episodio. Y, a fines
de 2001, el presidente De la Rúa se vio obliga-
do a renunciar para dar lugar a tres presidencias
brevísimas y a otro interinato más prolongado.
¿Golpe institucional o transición constitucio-
nal?
En tiempos más recientes, opiniones encon-
tradas identificaban los reemplazos de Manuel
Zelaya, en Honduras, y de Evo Morales, en Bo-
livia, como golpes de estado o como reacciones
contra autogolpes previos. Y, desde luego, me-
dia un abismo ideológico entre quienes sostie-
nen una cosa o la otra.
Se hace difícil, pues, contar la historia, cuan-
do la elección de cada palabra pone al sujeto
frente a algún pelotón de fusilamiento mediá-
tico. Y esto sucede, porque en este tema, como
en tantos otros, las palabras no solo dicen lo
que significan, sino también expresan aproba-
ción o desaprobación. Por qué tienen un efecto
o el otro es un misterio del hábito lingüístico:
algo semejante a lo que señalaba Roberto Fon-
tanarrosa cuando preguntaba por qué las ma-
las palabras eran malas, y de paso reivindicaba
la fuerza expresiva de algunas de ellas. La ex-
presión “golpe de estado” tiene un retintín des-
aprobatorio: sugiere pasos apresurados en la
oscuridad de pasillos palaciegos, traidores ar-
mados y legalidad vulnerada. El concepto de
revolución, en cambio, hace imaginar multi-
Ricardo A. Guibourg • 15
Golpes y palabras
tudes que marchan con banderas y reclamos,
conquistan las fortalezas de un poder inicuo y
abren las anchas alamedas a la legítima volun-
tad del pueblo. De aquí que, salvo excepciones
ya mencionadas, el uso de una u otra expresión
no dependa tanto del desarrollo real de los he-
chos cuanto de la posición política del obser-
vador.
Otro tanto sucede con lo que pueda llamar-
se autogolpe o solución heroica: Bordaberry en
1973, Fujimori en 1992, excedieron los límites
de las instituciones que los habían llevado al go-
bierno, con la excusa de combatir el terrorismo.
Y el caso de Maduro es una muestra notable de
cómo la ideología utiliza la nomenclatura para
incidir en la diplomacia internacional.
Es fácil observar, pues, que, si el cambio
irregular es evidente y nos gusta, tendemos a
llamarlo revolución; si lo detestamos o despre-
ciamos, le decimos golpe de estado; si lo que
queremos es disimularlo para evitar críticas
formales, lo mencionamos como una transi-
ción.
No pretendo aquí tomar partido (actitud in-
evitable, pero ajena a este escrito), sino seña-
lar un problema en la comunicación, dentro
del ámbito político-jurídico. Un problema su-
mamente extendido en cualquier aspecto de las
controversias valorativas, pero que en este caso
adquiere importancia como obstáculo para el
diálogo entre personas de opiniones encontra-
das.
¿Es posible imaginar una solución? Tal vez,
aunque cualquier solución chocaría, probable-
mente, con la voluntad de quienes propugnan
el uso del lenguaje como arma arrojadiza. Su-
pongamos, quizá, que dividimos el fenómeno
en varios aspectos: uno, el grado de modifica-
ción de las estructuras económicas y sociales;
dos, si se ha cambiado el régimen político; tres,
la irregularidad constitucional de la sustitución;
cuatro, el reemplazo de las personas que ejercen
el poder; cinco, la violencia del método o pro-
cedimiento utilizado para provocar el cambio.
Nótese que esta enumeración no incluye nues-
tro acuerdo o desacuerdo con el cambio produ-
cido, calificativo que bien puede agregarse por
vía separada, pero que, incorporada a las notas
16 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 1: LENGUAJE
precedentes, volvería a complicar el uso de la
clasificación.
Ahora, tomaré prestado un método ya pro-
puesto en un artículo anterior sobre la interpre-
tación (1). Imaginemos, así, que la descripción
del fenómeno se expresa en un algoritmo de
cinco dígitos, en el orden ya indicado; y que
cada posición varía entre 0 y 3, según la mag-
nitud de la condición que haya de indicarse.
De este modo, la revolución rusa podría repre-
sentarse como 33333; la sustitución de Frondi-
zi por Guido, 00121; el golpe de Bordaberry en
Uruguay, 02302; la caída de De la Rúa, 00031;
la acción de los coroneles griegos, 03222: la de
Francisco Franco, 23333.
Desde luego, es posible disentir acerca del
grado de intensidad de cada uno de los carac-
teres incluidos en la fórmula. También es po-
sible discutir la fórmula misma, propugnando
agregar, eliminar o sustituir alguno de sus ca-
racteres. Toda esta propuesta es seguramente
imperfecta. Pero su planteo, e incluso su crítica,
pueden proporcionarnos la oportunidad de re-
pensar racionalmente una nomenclatura pro-
pensa por sí sola a generar controversia.
Ahora bien, el método sugerido, bueno o
malo que sea, nos lleva a ampliar nuestra
apreciación de los golpes en el ámbito cuan-
titativo. Cada vez que un gobierno adopta y
aplica una decisión inconstitucional o exce-
de los poderes que le fueron conferidos in-
curre en un desaguisado capaz de integrar el
continuo de nuestra clasificación: tal vez no
lo llamemos golpe, ni autogolpe, por parecer-
nos menos trascendente (o, como ya se seña-
ló, porque se trata de un gobernante amigo);
pero la realidad trasciende las nomenclaturas
acomodaticias para imponerse con la contun-
dencia de los hechos. Lo llamemos como lo
llamemos, un episodio 00100 forma parte de
la escala y desafía nuestro ingenio para deno-
minarlo de manera grandilocuente, soterrada
o condenatoria.
Es más: la ampliación del punto de vista, su-
jeta a diferencias más cuantitativas que cuali-
tativas, nos ayudaría a comprender cómo y por
(1) Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., “La interpretación cor-
recta, más o menos”, LA LEY, 2021-A, 588.

qué los casos en los que un gobierno sufre un
cimbronazo destituyente como consecuencia
de alguna transgresión propia dan lugar a tanta
polémica: unos ponen el acento en las formas
del efecto, otros invocan alguna condición que
estiman relevante y, acaso, otros más ofrecen re-
flexiones sobre una historia más extensa, donde
unos y otros hayan incurrido en acciones aptas
para formar parte de la escala de los golpes, au-
togolpes o microgolpes. ¿Quién de ellos tendrá
razón? Los hechos son como son, y —en prin-
cipio— pueden verificarse; pero la importancia
que haya de asignarse a cada uno en el infinito
Golpes y palabras
tejido de causas y efectos es un desafío para his-
toriadores y un campo abierto para los sesgos
descriptivos.
Como puede verse, no estoy ofreciendo una
panacea de la ciencia política, sino apenas pro-
poniendo un campo de reflexión en el que pro-
curemos no seguir arrojándonos epítetos más
emotivos que descriptivos. Los hechos están; su
importancia recíproca puede debatirse y su jus-
tificación también. Pero no es necesario com-
plicarlo todo con palabras que sugieren mucho
más que lo que llanamente dicen.
Ricardo A. Guibourg • 17
SECCIÓN 2: FILOSOFÍA
GENERAL
Ilustración (*)
Ilustración. Iluminismo. Siglo de las Luces. Se
trata de denominaciones metafóricas, porque
la lámpara incandescente tardó todavía dos-
cientos años en inventarse. ¿Qué luz era aqué-
lla? La luz de la razón se dijo. La luz de la razón,
que ahuyentaba las sombras del oscurantismo
medieval. Otra metáfora exagerada y un tanto
maniquea. La Edad Media no estuvo exenta de
luces: piénsese en Avicena (980-1037), Averroes
(1126-1198), Maimónides (1135-1204), Alfonso
X el Sabio (1221-1284) Santo Tomás de Aquino
(1225-1274). Por otra parte, aún durante el siglo
XVIII, mientras la Enciclopedia multiplicaba la
herencia del Renacimiento, una poderosa resis-
tencia seguía oponiéndose a las ideas renova-
doras.
El colmo de la Ilustración se alcanzó en 1790,
cuando llegó a adorarse a la Diosa Razón. Era,
claro, un contrasentido (lleno de sentido, como
luego se verá). Pero en esa reacción, segura-
mente exagerada, había mucho que rescatar. Se
trataba de reexaminar los grandes problemas
del hombre sin atarse a los preconceptos que
la tradición había venido imponiendo. Desde
luego, los preconceptos son inevitables: es im-
posible pensar sin partir de algunos axiomas o
premisas y, de paso, es ilusorio negar la fuerza
con la que nuestra formación cultural nos im-
pone ciertos puntos de partida. Sin embargo,
cada vez que examinamos con cuidado nuestro
pensamiento tenemos oportunidad de adver-
tir que ciertas premisas ya no nos convencen,
o resultan contradichas por la experiencia, o
bien han perdido su anterior relevancia porque
nuestros puntos de vista han evolucionado. En-
tonces, nos apoyamos en unos preconceptos
—en los que todavía confiamos— para cues-
tionar otros. Y elaboramos nuevas ideas, más
acordes con las premisas que conservamos y, a
nuestros ojos, más útiles para ordenar nuestras
nuevas experiencias y actitudes.
(*) Cfr. La Ley, 14/02/2008, p. 1. LA LEY, 2008-A, 1162.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/127/2008.
La Ilustración fue un claro ejemplo de todo
esto: bajo el influjo de nuevas actitudes y cir-
cunstancias sociales que hacían obsoleta la vie-
ja estructura política y económica, se redujo la
veneración de premisas místicas (que en su mo-
mento habían sido útiles) y se redobló la apues-
ta a favor del conocimiento empírico.
Se dio así nuevo impulso político e ideológico
a la reacción que el Renacimiento había inicia-
do en las ciencias y en las artes. Para fundar las
nuevas actitudes se hipertrofió entonces la fun-
ción de la razón (mero instrumento de cálculo)
para atribuirle algunas de las funciones de Dios:
el conocimiento universal y, en especial, la pura
aprehensión de lo bueno y de lo malo. Esta idea
—que no consistía sino en postular como rea-
lidad evidente un fundamento para las actitu-
des aprendidas de la tradición cultural— no era
nueva: había sido recibida de la antigüedad y
transmitida por la escolástica, pero la Ilustra-
ción, sin atinar a pasarla por el filtro metodoló-
gico, la puso al servicio de un nuevo paradigma
que, montado en la fascinación por la ciencia de
corte newtoniano, imaginó para la observación
empírica una meta más allá de su propio hori-
zonte. Claro está que en esta extrapolación de
sentido inverso a la tradicional había una orien-
tación política e ideológica; pero eran una po-
lítica y una ideología más apropiadas a aquel
momento de la evolución económica y social, lo
que ayudó seguramente a tolerar sus persisten-
tes defectos epistemológicos.
El nuevo preconcepto, pues, tuvo amplia re-
percusión en el derecho: la codificación cam-
bió el método jurídico y la dogmática dio a la
naciente estructura una suerte de santidad casi
laica.
Ahora han pasado dos siglos. Las ciencias,
tanto las empíricas como las formales, han al-
canzado un nivel de desarrollo que empalide-
ce los logros del Renacimiento y llega a poner
pragmáticamente en duda la (¿exagerada?) tesis
de Kuhn sobre la inconmensurabilidad de los
paradigmas. Sin embargo, causa cierta perpleji-
Ricardo A. Guibourg • 21
Ilustración
dad observar que la civilización sigue volviendo
sus ojos hacia la magia.
No me refiero con esa palabra a la multitud
de cultos y supersticiones que se abren ante la
gente en un abanico que va desde el puro entre-
tenimiento astrológico hasta la onerosa conten-
ción provista por los predicadores mediáticos.
Aludo, en cambio, a la sobrevaloración de los
sentimientos y de la voluntad como fuentes de
esperanza sobrepuestas a la experiencia y a la
racionalidad: una ideología que se consolidó
con el romanticismo y, fundada en los criterios
de apreciación estética que ayudó a construir en
nuestras mentes, hace de las suyas fuera de los
límites de la literatura para infiltrarse en el pen-
samiento filosófico y trabar el desarrollo del dis-
curso jurídico.
El hombre tiene apetencias y propósitos. Y ne-
cesita tenerlos, porque ellos son el motor de su
vida. Pero el campo entero de lo emotivo apare-
ce cubierto por un velo misterioso y sagrado que,
al parecer, impide o dificulta su análisis empíri-
co. La voluntad todo lo puede, el bien siempre
triunfa sobre el mal y es al fin de cuentas recom-
pensado, el amor —a menudo predestinado, se-
gún el discurso inicial de los enamorados— es
más fuerte que la realidad, el futuro se abre lleno
de ventura, son sólo ejemplos de frases hechas
que nuestra cultura repite. No tienen la virtud
de ser creídas, pero sí el defecto de estorbar la
función del pensamiento genuino, de restringir
el análisis racional de condiciones y consecuen-
cias, de estructuras y funciones, de medios y ob-
jetivos.
El derecho es una de las principales víctimas
de esta sobredosis sentimental. Repetimos que
la justicia (que nadie sabe definir con efecto au-
tónomamente práctico) (1), es la esencia y el fin
último del derecho. Cada uno reclama justicia (y
proclama el derecho) para sí mismo y para sus
seres queridos, ignorando aparentemente que
ese apasionado discurso encubre a medias una
disputa de todos contra todos acerca de los bie-
nes, de la seguridad y del aprecio social. Apenas
a flote sobre ese mar embravecido, fingimos que
el Parlamento ejerce la representación de los
(1) Abundan las definiciones genéricas, pero, cuando
ellas no son derechamente vacías, acaban por delegar su
contenido práctico en alguna autoridad contingente.
22 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
ciudadanos, que los jueces son a la vez la boca
de la ley y los sacerdotes de la justicia y muy es-
pecialmente que, para cada conflicto, existe una
solución a la vez justa y legal cuya corrección
cualquier persona debería ser capaz de adver-
tir. Los contenidos políticos cambian hasta tro-
carse, a veces, en algo parecido a sus opuestos;
pero la despreocupación por el análisis del len-
guaje, la ausencia de la crítica metodológica y la
consiguiente fe en la magia de las palabras con
fuerte contenido emotivo pasan de generación
en generación, como el idioma, y de mano en
mano junto con los atributos del poder.
Los efectos de la Ilustración, pues, han que-
dado obsoletos en el campo del derecho, que no
supo aprovecharlos sino a medias. Hace falta un
nuevo iluminismo. Como hicieron los enciclo-
pedistas con los fundamentos del dominio po-
lítico y de la certidumbre científica, deberíamos
ahora examinar una por una las instituciones del
derecho —el público, sí, pero principalmente el
privado, que es el que le sirve de sustento— para
valorar qué función cumplen, cuál es el grado
de necesidad o conveniencia que atribuimos a
esa función, si es posible imaginar otra institu-
ción capaz de cumplirla más eficientemente y,
sobre todo, qué modelo de equilibrio deseamos
establecer para el conjunto de las funciones que
ansiamos ver cumplidas. Todo esto sin perder-
nos en el culto de las citas clásicas y llamando,
como dice el pueblo, al pan pan y al vino, vino.
Se trata de un programa ambicioso y difícil,
pero llevarlo a cabo es una deuda que el dere-
cho mantiene con los ciudadanos que lo invo-
can y soportan. Basta mirar a nuestro alrededor:
diversos descontentos entrecruzados y a me-
nudo incompatibles entre sí, pero cada uno de
ellos dotados de verdades evidentes, están ro-
yendo la credibilidad de las instituciones ju-
rídicas. Y no les falta razón cuando lo hacen,
porque, tal como están concebidas y aplicadas,
tales instituciones se hallan al servicio de quien
quiera invocarlas para defender intereses con-
tradictorios. Convendrá que los juristas em-
pecemos cuanto antes a saldar aquella deuda,
porque los economistas, que también postulan
con contundencia sus verdades evidentes, hace
tiempo han emprendido esa tarea. A su manera
y sin consultarnos.
Por qué (*)
Todos conocemos el derecho. Hemos estu-
diado nuestros códigos, consultamos la juris-
prudencia, leemos tratados y artículos. Sobre
esa base, formulamos afirmaciones, como que
la ley argentina prohíbe la eutanasia y admite
el testamento ológrafo. De esas cosas estamos
seguros y estamos dispuestos a actuar en con-
secuencia. También afirmamos otros hechos,
como que las Malvinas son argentinas. Lo de-
cimos con fervor, pero no actuamos en conse-
cuencia, porque sabemos que otros, de hecho,
más poderosos, sostienen que nuestra afirma-
ción es una opinión equivocada. Qué cosa sea
una verdad, qué cosa sea una opinión plausible
y qué cosa sea una opinión equivocada (o inclu-
so un disparate) ha de depender, seguramen-
te, de algún factor o grupo de factores. Pero no
siempre nos ponemos de acuerdo en la identifi-
cación de esos factores, ni en su apreciación, ni
en su interpretación.
No podemos, no queremos creer que la ver-
dad en el derecho sea una simple cuestión de
poder, porque eso haría inútil y superabundante
cualquier argumentación jurídica. Pero hay te-
mas en los que esta posición se nos hace difícil.
Para evitar suspicacias presentes, propongamos
un ejemplo pretérito: ¿se acuerdan de la re-
reelección? En 1999 estaba sobre el tapete la po-
sibilidad de que el entonces presidente, electo
en 1989 para un período de seis años y reelecto
—reforma constitucional mediante— para otro
período de cuatro, se presentara a una segun-
da reelección, que se entendía vedada expresa-
mente por una cláusula transitoria. El tema fue
objeto de un proceso y, antes de fenecer por ra-
zones puramente políticas, se hallaba pendien-
te de decisión por la Corte Suprema. Hagamos
un ejercicio de introspección retroactiva. ¿Era
constitucional la cláusula transitoria novena de
la Constitución? La expectativa jurídica que en
aquel momento se suscitaba en torno de esta
cuestión difícilmente habría sido concebida
por un observador de 1995. ¿Había sucedido en
(*) Cfr. La Ley, 19/10/2009, p. 1. LA LEY, 2009-F, 1406.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3567/2009.
aquel intervalo algo relevante? ¿Jurídicamente
relevante? ¿O acaso había allí un problema real
que no habíamos advertido? Si la Corte Supre-
ma hubiera adoptado una decisión acerca de
este tema, cualquiera que ella fuese, algunos ha-
brían calificado el fallo como sensato. Pero los
otros ¿qué habrían dicho? ¿Que la Corte estaba
equivocada? ¿Que la Constitución había sido
modificada por una decisión judicial?
Imaginar —para cualquier conflicto pasado,
presente, futuro o meramente supuesto— qué
posición adoptaría cada uno, no ya desde el
punto de vista valorativo, para aprobar o desa-
probar lo decidido, sino en el sentido descripti-
vo, para explicar a los clientes, a los litigantes, a
los jueces o a los estudiantes cuál es el verdade-
ro contenido de la Constitución, equivale a bu-
cear en la filosofía del derecho para decidir una
línea de pensamiento, porque cada posición po-
sible estaría vinculada a un sistema de criterios
cargado, a su vez, de otras consecuencias.
También se puede (¡vaya si se puede!) adop-
tar la filosofía del avestruz: suspender el juicio
sobre el tema urticante y dedicarse a las minu-
cias cotidianas. El problema del jurista, en ca-
sos como éste, es el mismo del avestruz: que las
minucias cotidianas también se ven afectadas,
más temprano que tarde, por lo que ocurre al-
rededor de ellas.
El caso propuesto, ya agotado y por eso mis-
mo hoy inofensivo en sus propios límites, es
apenas un ejemplo histórico para un problema
muy antiguo y mucho más general, que es el de
las bases teóricas del pensamiento jurídico. Lo
que los juristas hacemos a diario, ir a Tribuna-
les, dictar sentencias o apelarlas, aconsejar a los
clientes o representarlos en juicio, fichar juris-
prudencia o comprar libros jurídicos para nues-
tra biblioteca, no es otra cosa que caminar sobre
la costra de un volcán que amenaza constante-
mente entrar en erupción. Podemos compro-
bar este hecho si excavamos apenas un poco.
La herramienta apropiada para la excavación
es una simple pregunta: ¿por qué? La respues-
ta que obtengamos, a su vez, es susceptible de
Ricardo A. Guibourg • 23
Por qué
la misma pregunta, pero no hace falta interro-
gar muchas veces. A menudo el fuego aparece
al primer golpe de pala. A más tardar, al tercero
ya puede sentirse el bullir de la lava. Si combi-
namos metáforas, acaso sea esta una razón adi-
cional para desaconsejar la actitud del avestruz.
Hay que considerar que la pregunta “¿por
qué?” no siempre significa lo mismo. A menudo
encierra en sí misma un juicio de valor, envuelto
en una queja. ¿Por qué no se consigue disminuir
la delincuencia? ¿Por qué aumentan las tarifas
de los servicios públicos? ¿Por qué hay tanta
sequía, o tantas inundaciones, o tanto calenta-
miento global? Quien se formula preguntas así
no suele requerir respuesta: al concebir la pre-
gunta, ya imagina en su conciencia quién tiene
la culpa de hechos que da por ciertos y juzga ne-
gativamente; su expresión no es tanto un pedido
de información sino una convocatoria a la desa-
probación y a la condena colectivas.
Es posible preguntar de ese modo, pero el
modo que estoy proponiendo ahora es más in-
trospectivo: es el que inquiere las razones de
las creencias y actitudes del observador. La
respuesta consiste siempre en otras creencias
y actitudes que, en conjunto, sirven de base a
las primeras, pero es a su vez susceptible de la
misma pregunta. De este modo, las respuestas
van ramificándose hacia los fundamentos; pero
no lo hacen indefinidamente, porque luego de
trasponer hacia abajo un número finito de ni-
veles, llega inevitablemente a los presupuestos
de nuestra filosofía (la de cada uno). Esos presu-
puestos, a su vez, no son demostrables, porque
si lo fueran no serían tales presupuestos; pero
sí son susceptibles de decisión, de descripción
y aun de cierta clase de justificación, metafísica
o pragmática.
Eso sí, la mayoría de las personas —incluso
las de elevado nivel cultural— no llegan jamás
a identificar esos presupuestos, que dan confu-
samente por sentados en una nebulosa de citas
de autores antiguos: sus porqués rara vez pasan
del primer nivel de análisis y, cuando mucho,
alcanzan el segundo. Con eso se dan por satis-
fechas, siempre que su práctica cotidiana fun-
cione.
Sin embargo, esta limitación, admisible
—aunque no recomendable— en muchos ofi-
24 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
cios, aparece notablemente contraindicada en
el ejercicio del derecho. En efecto, el oficio de
los expertos jurídicos (todos los abogados te-
nemos un título que nos acredita como tales)
consiste en dar razón de nuestras opiniones, po-
siciones y actitudes; y, frente a razones opues-
tas, en identificar y sostener el fundamento del
motivo invocado en el nivel superficial. Esta cir-
cunstancia nos obliga a tener en claro la estruc-
tura de nuestro pensamiento hasta el final. Ese
extremo, después de todo, no está tan lejos: re-
quiere tener en claro el significado que atribui-
mos a ciertas palabras que usamos diariamente,
tales como realidad, verdad, conocimiento, de-
recho, justicia, razón. Y comprender la estructu-
ra y la función de los argumentos en el discurso
jurídico, como especie del discurso en general.
Quien es capaz de preguntarse lealmente por
qué dice lo que dice o sostiene lo que sostiene,
se convierte por ese solo hecho en un habitan-
te de la filosofía (o de la filosofía del derecho, o
de la teoría general del derecho, según cómo se
plantee cada problema y qué tipo de criterio se
busque con la esperanza de resolverlo). Muchos
ven la filosofía como un sistema de respuestas a
las grandes preguntas de la humanidad. Pero es
preferible concebirla como un taller en el que se
reformulan una y otra vez las preguntas, para ver
si vale la pena llamarlas “grandes”. En esa refor-
mulación, a veces se advierte (o se cree advertir)
que algunas preguntas, tan grandes que no pue-
den responderse, carecen de respuesta porque
son ambiguas, o porque presuponen premisas
poco plausibles, o porque se inscriben en una
epistemología poco práctica; y que, planteadas
en otros términos o dentro de otro marco teó-
rico, pierden gran parte de la magia que antes
se les atribuía. Eso sí, a cambio de la magia per-
dida se obtiene mayor comprensión de la reali-
dad, medida en términos de nuestra capacidad
práctica para interpretarla y manejarla. Y, de ese
modo, es más fácil para cada uno asignar res-
puestas a las preguntas devenidas pequeñas,
tan pequeñas como lo humano.
Vista de este modo, la reflexión filosófica, le-
jos de ser un pasatiempo para juristas ociosos,
constituye una poderosa herramienta del abo-
gado práctico. Solo hace falta que, luego de ba-
jarla del estante de las citas en griego y ponerla
al alcance de la mano, la hagamos nuestra y la
apliquemos cotidianamente.
El dios Rama ha nacido aquí (*)
En Adodhya, India, había una mezquita, que
luego fue destruida. El lugar era disputado por
los hindúes, lo que llevó a un litigio judicial que
lleva ya más de sesenta años y fue acompaña-
do por graves actos de violencia. En septiembre
de 2010, la Corte Superior de Allahabad resol-
vió dividir el predio en tres partes: una para los
musulmanes y las otras dos para sendas agru-
paciones hindúes. En un fallo de 5000 páginas,
los jueces fundaron el derecho de los hindúes
en que el dios Rama había nacido precisamente
en ese lugar, que de tal modo tenía carácter sa-
grado (1).
No debe pensarse que los magistrados son fa-
náticos hindúes ni operadores de una teocra-
cia hindú: la República de la India es un estado
laico, que busca respetar la libertad de cultos, y
los jueces fundaron su sentencia en la fe de los
adoradores de Rama. Sin embargo, parece cu-
rioso el tono de sus argumentos: “El lugar de na-
cimiento del Señor Rama no debe buscarse en
otra parte de Adodhya; tiene que estar en el si-
tio en disputa o cerca de él”; “la deidad (carácter
sagrado del lugar) no es disminuido ni elimina-
do en modo alguno por la destrucción, porque
el espíritu del Ser Supremo sigue existiendo y
no ha de desaparecer”; “creemos que la histori-
cidad del Señor Rama no puede ser restringida
por ninguna noción preconcebida, ya que, si tal
cosa se intenta no sólo respecto del Señor Rama
sino también en otros aspectos, el tema termi-
naría en una masacre e implicaría jugar con los
sentimientos y creencias compartidos por mi-
llones de personas, de generación en genera-
ción y desde tiempo inmemorial”.
Si se prescinde por un momento del eviden-
te deseo pacificador que sirve de motivo al fa-
llo, la decisión judicial fundada en la fe (propia o
(*) Cfr. La Ley, 04/11/2010, p. 1. LA LEY, 2010-F, 1283.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/7417/2010.
(1) Cfr. http://www.merinews.com/article/disputed-
site-is-birth-place-of-lord-rama-high-court/15831790.
shtml; http://www.thehindu.com/news/national/ar-
ticle809263.ece
ajena) genera algunas reflexiones que alcanzan
hasta muy lejos de la India.
La fe puede dar cuenta de dioses que viven,
dicen, nacen y mueren. Distintas religiones pue-
den sostener su fe como verdades apodícticas,
probablemente excluyentes de las creencias
sustentadas por otros credos. Pero la justicia de
los hombres, especialmente en un estado laico,
debería fundar sus decisiones (justas o injustas
que ellas sean) en datos objetivos que al menos
puedan insertarse en el sistema de pensamien-
to de todos, cualesquiera sean sus creencias o su
culto.
Es de suponer que un musulmán dirá que
Rama es un falso ídolo y que un ateo o un cre-
yente de otra fe verá todo el asunto con cierta
actitud oscilante entre la conmiseración o la
burla. Nosotros, desde un sistema de derecho
aproximadamente laico y una cultura de mol-
de europeo, consideramos que nuestro discur-
so jurídico tiene un método capaz de rechazar
consideraciones como la relativa a la prueba del
lugar de nacimiento de Rama. ¿Es correcta esta
suposición?
Veamos. ¿Qué puede criticarse (desde fuera
del litigio entre religiones) a la decisión judicial
que tuvo por probado el nacimiento del dios en
un preciso lugar? Seguramente, que es imposi-
ble —más allá de las creencias religiosas— en-
contrar pruebas empíricas de que Rama exista o
haya existido, y menos aún de que haya nacido
en el predio donde se alzaba la mezquita.
Ciertamente, entre nosotros no es común
(aunque tampoco insólito) fundar los fallos en
hechos afirmados por la fe. Sin embargo, no te-
nemos empacho en sostener, como fundamen-
to de nuestras opiniones o decisiones jurídicas,
argumentos tan poco empíricos como los reli-
giosos.
Es cierto que las leyes nunca fueron entes de-
masiado empíricos, pero al menos hay elemen-
tos de esa naturaleza que las caracterizan y en
cierto modo las delimitan: son votadas por el
Ricardo A. Guibourg • 25
El dios Rama ha nacido aquí
Congreso y su texto auténtico se publica en el
Boletín Oficial, de modo que —salvo el caso
de los diputruchos— nadie puede discutir al
menos esos hechos. A la hora de interpretar su
contenido, sin embargo, las opiniones se diver-
sifican en dirección de las preferencias morales
o políticas de los intérpretes. Pero eso sucedía
antes. Ahora el ámbito de la interpretación se
ha ampliado de tal manera que el propio texto
de las leyes se ve depreciado frente a los prin-
cipios, de jerarquía superior, que no sólo sirven
para interpretarlo más allá de sus palabras sino
incluso para sustituirlo en aras de una mayor y
mejor justicia.
Así se ha desarrollado la idea de que el de-
recho está compuesto ante todo por derechos
subjetivos y que, en caso de conflicto, estos de-
rechos (o los principios o valores en los que ellos
se fundan) deben ponderarse prudencialmente.
Nada habría que objetar a este planteo si no fue-
ra porque, fuera del relativo empirismo de las
leyes, los derechos, los principios, los valores y
los propios criterios de ponderación carecen de
toda relación con el mundo empírico. Esta afir-
mación merece alguna explicación, desde lue-
go.
Es un hecho empírico que los individuos que
integran una sociedad tienen determinadas
ideas, creencias, preferencias y criterios de va-
loración. Este hecho puede ser verificado por
el propio sujeto mediante introspección o por
terceros mediante un adecuado interrogatorio,
siempre que el sujeto coopere. Que la sociedad
como tal tenga ciertos estados de ánimo predo-
minantes ya es una afirmación más abstracta,
que sin embargo puede verificarse a partir los
hechos empíricos siempre que antes definamos
“sociedad”, y “predominantes” y luego adecue-
mos nuestra investigación a esas definiciones
explícitas mediante encuestas u otros proce-
dimientos sociológicos. Que algunas creencias,
preferencias o valoraciones sean objetivamente
correctas con independencia de lo anterior es
una afirmación que no depende de observación
empírica alguna, ni aun con el auxilio de con-
ceptos abstractos: implica la existencia de una
realidad ideal, supraempírica, a la que no puede
accederse sino mediante intuiciones o ilumina-
ciones, medios estos de controvertido resulta-
do y ajenos por completo a cualquier intento de
comprobación intersubjetiva.
26 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
Así, cuando decimos que el encarnizamien-
to terapéutico atenta contra la dignidad de la
muerte, o que la verdadera naturaleza del ma-
trimonio implica la unión de dos personas de
distinto sexo, o que la igualdad consiste en tra-
tar de igual modo a los iguales y de manera des-
igual a los desiguales, o que la institución de la
legítima atenta contra el derecho fundamen-
tal de la propiedad, o que la unidad sindical es
más importante que la libertad sindical, o que
la función primordial de los jueces es hacer jus-
ticia para el caso particular, parece que estamos
afirmando hechos no empíricos. Desde luego, lo
mismo hacemos cuando postulamos tesis con-
trarias a los ejemplos anteriores. Tal vez esos he-
chos existan realmente en un universo ajeno a
nuestros sentidos; tal vez —según otro punto de
vista— no sean más que expresiones de los sen-
timientos y preferencias del hablante, disfraza-
das de realidad externa. De poco sirve, en casos
así, remitirse a cláusulas constitucionales o a
tratados internacionales de derechos humanos:
tales normas son tan amplias que, en boca de
hábiles abogados, pueden interpretarse frente a
un caso concreto en sentidos opuestos. Una vía
de escape a tal problema suele plantearse como
el recurso a la ponderación. Pero para ponderar
(pesar) hace falta cuantificar. La mayoría de los
abogados desconfía de toda cuantificación y de
cualquier recurso a las matemáticas. Pero, aun
cuando así no fuese, cuantificar el peso de los
derechos, principios o valores en un caso con-
creto requeriría instrumentos de medición con
los que no contamos. A cambio de eso, ejerce-
mos nuestra prudencia. Sin embargo, la pru-
dencia de uno no coincide con la del adversario
y ni el propio juez tiene modo de demostrar que
su propia prudencia es mejor que la de cual-
quiera de las partes.
De acuerdo con lo que vengo diciendo, bue-
na parte del discurso jurídico tradicional (y,
seguramente, la parte más sustancial del dis-
curso jurídico actual) exhibe un componente
mágico, gracias al cual las palabras se toman
por realidades, las preferencias se disfrazan de
conocimientos y las frases célebres pasan por
pruebas excelsas. En estas condiciones, apenas
unos detalles culturales nos separan de tener
por probado el lugar de nacimiento de Rama,
el adulterio de Afrodita o el último milagro del
Gauchito Gil. Construir la racionalidad del dere-
cho no consiste en obtener que los demás crean,

sientan y digan lo mismo que nosotros: eso pue-
de lograrse mediante amenazas, propaganda y
lavados de cerebro. La racionalidad es un cam-
po de debate en el que todos puedan partici-
par, a pesar de sus diferencias de opinión, de tal
modo que nadie quede excluido de antemano
El dios Rama ha nacido aquí
y las reglas de juego giren alrededor de lo com-
probable por todos, para facilitar (no garantizar)
desde esa base la construcción de preferencias
comunes, políticas de estado y contenidos de
cierta entidad abstracta que todos, y no sólo los
partidarios, seamos capaces de llamar derecho.
Ricardo A. Guibourg • 27
Definiciones, ficciones,
deformaciones (*)
Hace unos años estuve en un congreso inter-
nacional sobre el porvenir jurídico del mundo
donde, en boca de colegas reconocidamente
democráticos, oí por primera vez el vocablo “go-
bernanza”. Inquieto, lo busqué en el diccionario:
es el “arte o manera de gobernar que se pro-
pone como objetivo el logro de un desarrollo
económico, social e institucional duradero, pro-
moviendo un sano equilibrio entre el Estado,
la sociedad civil y el mercado de la economía”.
En buen romance, es el arte del buen gobierno,
expresión de contenido valorativo indefinido
(como resulta de la expresión “sano equilibrio”)
pero, por lo visto, orientada hacia el capitalismo.
Caí entonces en la cuenta de que, si no el origen
de la palabra, al menos el de su repentina moda
proviene de la expresión corporate governance,
empleada a su vez para designar el conjunto de
reglas, procesos o leyes con los que los negocios
se llevan a cabo, se regulan y se controlan. Se
trata del manejo de las empresas elevado a pro-
yecto político universal.
No pocos sentirían rechazo por esa noción y
preferirían hablar sencillamente de democra-
cia. Sin embargo, esta palabra ha dejado hace
mucho tiempo de ser sencilla. Etimológicamen-
te, significa gobierno del pueblo, una forma de
adoptar las decisiones comunes de la que Aris-
tóteles desconfiaba, que Platón rechazaba, que
fue execrada durante muchos siglos y que hoy
es normalmente elogiada, a condición de que
no se la tome muy en serio.
Hagamos un poco de historia. La democracia
moderna nació en Inglaterra, que siguió regida
por una aristocracia. Fue recogida por los Esta-
dos Unidos, donde por entonces se llamaba ciu-
dadanos a los varones blancos dotados de cierta
renta. Y distribuida en el mundo por Francia,
donde rápidamente advirtieron que la idea iba
(*) Cfr. La Ley, 03/05/2011, p. 1. LA LEY, 2011-C, 1299.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/980/2011.
28 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
más allá de los intereses y la limitaron con el Di-
rectorio, el Consulado, dos imperios y tres res-
tauraciones. A partir de 1870, cuando Napoleón
III desapareció del mapa político, las elecciones
dieron el triunfo a los monárquicos; como no
se ponían de acuerdo sobre cuál de dos preten-
dientes ocuparía el trono, tuvieron que formar
un gobierno de transición que, como todo lo
provisional, duró mucho tiempo bajo el nombre
de Tercera República. Que las ideas republica-
nas hayan perdurado inicialmente en manos de
monárquicos es un símbolo de que la democra-
cia había perdido sus dientes y ya no constituía
una amenaza. Minimizada la idea de igualdad,
la fraternidad quedaba convertida en limosna y
la libertad en un bien selectivamente distribui-
do.
Mucho tiempo después, incluso luego de los
grandes episodios totalitarios, el concepto de
democracia empezó a flexibilizarse. Hubo de-
mocracias populares, donde solo se admitía
un partido. Hubo una “democracia dirigida”,
en la que todos los miembros del Parlamen-
to eran elegidos por el jefe del Estado y sólo te-
nían funciones consultivas. Hay democracias
paradigmáticas, fundadas en un bipartidismo
prácticamente monocolor. Incluso un dictador
argentino, ante un periodista que se mostraba
sorprendido de verlo definir su régimen como
democrático, fundó tal calificación en que “na-
die se había quejado”.
La necesidad política de calificar como de-
mocrática la propia posición y como antide-
mocrática la del adversario trajo consigo una
mutación. Ya casi nadie entiende la democra-
cia simplemente como el gobierno del pueblo,
sino como una situación en la que se respeten
los derechos humanos; y, en los casos dudosos,
muchos prefieren aplicar este segundo criterio
antes que el primero. De acuerdo con esta idea,
habría sido bastante democrático Federico I de
Prusia, cuyo lema era “todo para el pueblo, pero
sin el pueblo”.

Las cosas han venido a complicarse porque
a “república”, que antes se consideraba sinó-
nimo de “democracia”, se atribuye un matiz un
tanto diferente, que remite al ágil y seguro fun-
cionamiento de ciertos mecanismos estatales
y a la reducción de ciertos males endémicos,
como la corrupción, de tal modo que algunos
propugnan una república sin parar mientes en
su contenido popular, y aun desconfiando de
él, mientras otros hablan de democracia pero
menosprecian los mecanismos republicanos y
aspiran a convertirse en caudillos o a ser prote-
gidos por caudillos.
Un mal pensado podría sugerir que quien
gana elecciones se despreocupa de lo demás,
mientras que quien las pierde reclama las ga-
rantías que quién sabe si estará dispuesto a
asegurar el día que logre triunfar. Si ese torvo
pensamiento fuera justificado, quedaríamos en
muy mala situación frente al lenguaje del de-
recho y de la política, situación que habitual-
mente sirve de heraldo de una mala situación
en otros aspectos más contundentes. Mientras
tanto, los más poderosos suelen proclamar que
a un gobierno puede perdonársele que gobierne
mal, siempre que gobierne poco. Es decir, que se
dedique a sus pequeñas intrigas y deje hacer a la
gobernanza de los que saben y pueden.
Un filósofo del derecho, Alf Ross, elaboró una
interesante definición de “democracia” que
cuantificaba las tres palabras de la idea tradicio-
nal: gobierno-del-pueblo. Una de esas dimen-
siones se refería a la intensidad con la que un
gobierno pudiera pertenecer al pueblo, en re-
lación directa con la frecuencia de las consul-
tas electorales. Otra remitía a la amplitud con la
que se definiera el pueblo: quiénes forman ese
colectivo y quiénes quedan excluidos de él. Y el
tercero se preguntaba por la cantidad de gobier-
no que al pueblo hubiera de asignarse: qué atri-
buciones o poderes dependiesen de su voluntad
y cuáles otros permanecieran total o parcial-
mente ajenos al electorado. Destacaba, final-
mente, que en esta concepción tridimensional
distintos observadores podían situar los puntos
de convergencia que consideraran óptimos se-
gún su parecer.
La definición de Ross puede servir para cla-
rificar el concepto de democracia, eliminar la
idea ontológica según la cual no hay más que
Definiciones, ficciones, deformaciones
una democracia verdadera, sin dejar por eso de
distinguir cuantitativamente la democracia de
sus contrarios, y —de paso— reafirmar la defi-
nición procesal del concepto, reservando para
otras expectativas políticas igualmente desea-
bles y prestigiosas algunos nombres distintos,
que podrían elaborarse a partir de una clarifica-
ción de conceptos como libertad, igualdad, ga-
rantías o bienestar.
Hay que reconocer, sin embargo, que nin-
guna clarificación verbal alcanza a corregir la
deformación de los conceptos por los hechos.
Las elecciones universales, secretas y obliga-
torias fueron instauradas en tiempos de Ro-
que Sáenz Peña, un conservador algo rebelde
que exclamaba esperanzado “quiera el pueblo
votar”. Pero durante el siglo siguiente muchas
circunstancias han contribuido a un relativo
vaciamiento de ese derecho. La primera es el
caudillismo, que convierte a los candidatos en
depositarios exclusivos de una confianza ciega,
aunque provisional. La segunda, el clientelismo,
que procura mantener esa provisionalidad (los
empresarios hablarían de “fidelizar” a sus clien-
tes) mediante dádivas y promesas de beneficios
personales. La tercera, una formidable corrup-
ción, que —con el objeto de facilitar la fideliza-
ción— origina pactos ocultos, negocios públicos
con sobreprecios, repartos de cargos estatales a
militantes y amigos y manejos ruinosos para la
comunidad. La cuarta, la industrialización de la
propaganda política, que —a menudo financia-
da por la circunstancia anterior— impide que
un candidato llegue al triunfo sin contar con
una inmensa fortuna personal o verse compli-
cado en sospechas de actos ilícitos. La quinta, la
trivialización de la política, que atrae o rechaza
a los ciudadanos por factores puramente simbó-
licos antes que por las propuestas políticas ra-
cionales y, por lo tanto, exime a los candidatos
de cumplir cualquier promesa concreta que hu-
biesen hecho durante su campaña, salvo quizás
los compromisos contraídos con sus financis-
tas. La sexta, el efecto multiplicador del ejemplo,
que hace que las deformaciones apuntadas no
sean ya la vergüenza de algún sector determina-
do, sino un valor sobreentendido en la práctica
política.
No es posible, desde luego, resolver ninguno
de estos problemas mediante su mera descrip-
ción. Sin embargo, sin ella es seguro que nunca
Ricardo A. Guibourg • 29
Definiciones, ficciones, deformaciones
serán resueltos. El lenguaje sirve para muchas
cosas, correctas e incorrectas según la opinión
de cada uno. Pero tiene una virtud indudable: si
cuidamos las condiciones de su funcionamien-
to como herramienta insustituible, contribu-
ye a una comunicación eficaz, no sólo de unas
personas con otras, sino también de cada uno
consigo mismo, en cuanto ayuda a clarificar el
propio pensamiento.
Podríamos, pues, empezar por trazar defini-
ciones menos declamatorias y más concretas
para establecer el valor estrictamente semán-
tico de ciertas palabras que usamos a menudo
esgrimiendo su contenido emotivo: democra-
cia, libertad, honradez, derechos humanos, co-
rrupción, igualdad, bienestar, eficacia, armonía,
30 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
equilibrio, paz. Y, de paso, “derecho”, esa pa-
labra que los abogados empleamos todos los
días. No es necesario buscar definiciones que
estemos dispuestos a llamar verdaderas. Si tan
sólo logramos definiciones que puedan ser
compartidas por todos, incluidos nuestros ad-
versarios, podremos tener un lenguaje común
que nos permita convocar a unos, discutir con
otros, acordar con unos cuantos y, en definiti-
va, adoptar en conjunto nuestras decisiones,
buenas o malas, acertadas o desacertadas, pro-
bablemente mayoritarias antes que unánimes,
pero fundadas sobre un debate sincero capaz de
reconstruir la utilidad de los conceptos que nos
sirven de instrumento, definir sus contenidos,
alejarlos de las ficciones y protegerlos de las de-
formaciones.
¿Dónde estoy yo? (*)
“Yo” es un pronombre. Algunos lo usan con
fuerza avasallante; otros, más tímidos, lo em-
plean como pidiendo disculpas; pero en todos
los casos el pronombre representa al sujeto que
lo usa o podría usarlo. Cada uno de nosotros
tiene muy claro quién es ese yo. Las aparentes
oscuridades nacen del abuso figurado o metafó-
rico del pronombre: “yo ya no soy el que era”, de
otro modo, sería absurdamente contradictorio,
por el uso de “soy” y “era” en primera persona
del singular, una vez para negar y otra para afir-
mar. Si habláramos en serio, deberíamos decir
“yo no soy la misma persona aquella que usted
conoció”. No lo hacemos porque no es eso lo que
queremos decir, sino “yo he cambiado mucho,
en ciertos aspectos que me parecen relevantes”.
Es claro que todos cambiamos mucho, a cada
momento; tanto porque nuestras células mue-
ren y son reemplazadas por otras nuevas como
porque nuestras experiencias se incrementan (e
incluso se olvidan) de segundo en segundo. Esto
no sólo ocurre con nosotros, sino con las plan-
tas, las montañas, los ríos (como el que hizo fa-
moso Heráclito) y los sistemas jurídicos. Pero no
hacemos como Funes el memorioso, del cuen-
to de Borges, que consideraba entes distintos el
perro que ahora veía y el que había visto en el
mismo lugar hacía dos minutos. Por el contra-
rio, hablamos de las cosas (y de nosotros mis-
mos) como si tuviéramos cierta permanencia en
el tiempo. ¿Es esto una ficción? Si consideramos
la realidad en términos metafísicos, sí, porque
todo cambia. Pero, si atendemos a los mecanis-
mos del lenguaje, no: ponemos nombre propio
a un perro que identificamos como “el mismo”
desde que nace hasta que muere; usamos sus-
tantivos comunes, adjetivos, verbos o adver-
bios para designar clases enteras de caballos, o
de alazanes, o de lo que galopa, o de lo que ac-
túa rápidamente, y para eso ni siquiera paramos
mientes en los individuos, que cambian y pasan,
sino en las características abstractas que nos sir-
ven de criterios duraderos para el uso de cada
(*) Cfr. La Ley, 18/07/2011, p. 1. LA LEY, 2011-D, 1297.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2203/2011.
palabra. Tales criterios tampoco son eternos: los
cambiamos cuando queremos o cuando la evo-
lución del idioma nos lo aconseja; pero, mien-
tras tanto, sirven su propósito aunque nosotros
y el mundo entero envejezcamos y el río de He-
ráclito renueve a cada instante su caudal..
Lo que vale la pena preguntar aquí no es tan-
to quién soy yo, porque la respuesta es obvia.
Cuando alguien nos pregunta quién somos no
lo hace literalmente, porque nos tiene delante:
quiere saber cómo nos llamamos, qué hacemos
ahí y cosas por el estilo. El interrogante difícil es
otro, que tiene varias formas: dónde estoy yo,
en qué consisto yo, qué condiciones debe cum-
plir un ente cualquiera para que lo llame yo o
lo considere parte de mí, cuáles son mis límites,
fuera de los cuales acecha lo demás; cuál es, al
fin de cuentas, la definición última de “yo”. Estas
preguntas parecen formuladas por y para psicó-
logos, pero - por intermedio, como siempre, de
una actitud filosófica - resultan de candente im-
portancia práctica para el derecho.
¿Cuáles son mis límites? ¿Yo soy yo y mi cir-
cunstancia, como decía Ortega? Si tomamos
esta respuesta al pie de la letra (y no como la
planteaba seguramente el filósofo), mi camisa,
mi casa, mi familia, forman parte de “mí”. Pero
entonces yo soy parte de mi hermano, o de mis
amigos, y la persona (recordemos que estamos
hablando en serio y no en metáforas) se con-
vierte en un ser colectivo, de límites difusos y
contenido imbricado con el de muchas otras
personas. Más sensato parece suponer que yo
llego hasta el límite de mi piel: todo lo que está
dentro de esa bolsa de cuero soy yo. Ahora bien,
de allí resultaría que cuando pierdo una pierna,
o menos trágicamente me corto el pelo, mi yo
se ha modificado: literalmente no soy el mismo.
Sin embargo, sigo siendo titular del mismo do-
cumento de identidad y amigo de mis amigos,
que me reconocen como “el mismo que era an-
tes”, aunque haya cambiado de humor, ande en
silla de ruedas o sea portador de pelo corto.
Si puedo, entonces, perder partes de mi cuer-
po y seguir siendo identificado (y auto-iden-
Ricardo A. Guibourg • 31
¿Dónde estoy yo?
tificado) como el mismo, podríamos hacer un
ejercicio de sangrienta imaginación: ¿cuántas
o cuáles partes de mi organismo puedo perder
sin mengua de mi yo (aunque, obviamente, con
gran disminución de mis capacidades y pro-
funda contrariedad personal)? ¿Las piernas, los
brazos? El corazón, desde luego: un trasplante
cardíaco no me convertiría en “otro”, ya que el
corazón del donante se habría hecho mío, po-
dría decirse con perdón del derecho civil, por
accesión.
¿La cabeza? Eso no, porque en ese caso perde-
ría la vida, y con ella mi yo, convertido en cadá-
ver. Muchos introducen aquí un factor religioso:
yo soy una combinación de cuerpo y alma, y en
el alma reside mi identidad, que acaso perma-
nezca después de mi muerte, pagando sus pe-
cados o disfrutando de su premio celestial. La fe
no puede ser objetada ni discutida, pero, mien-
tras mi cuerpo (o lo que queda de él) y mi alma
están juntos y viven, ¿qué función cumple el
alma? Si su única función es mantenerme vivo,
la respuesta remite a un razonamiento circu-
lar: tengo alma porque vivo y vivo porque tengo
alma, lo que no permite resolver el interrogante
inicial. Si, en cambio, la función del alma es el
pensamiento, o los sentimientos, o ambas cosas,
entonces son las funciones mentales las que me
permiten saber que mi alma está en mi cuerpo
y lo anima.
Esta conjetura explica muy bien por qué no
puedo perder la cabeza, o al menos el cerebro
(toda vez que la pérdida de una oreja, o de la
nariz, no me privaría de mi yo). Pero, entonces,
coincide con otra idea que, a su vez, no requiere
creer en el alma: al menos durante la vida (por-
que lo que pase después es tema religioso), mi
identidad como “yo” reside en la unidad de las
funciones de mi cerebro.
Es claro que esas funciones tienen altibajos.
Quién sabe cuándo el infante (antes o después
del nacimiento) logra relacionar entre sí sus es-
tados mentales para adquirir conciencia de su
propia identidad. Luego, el ser humano adquie-
re crecientes experiencias, recuerdos, reaccio-
nes, sentimientos, y a la vez va perdiéndolos o
escondiéndolos de sí mismo mediante el olvi-
do o la relegación al inconsciente. No está dicho
que sepa todo lo que hay en su mente (es segu-
ro que ignora la mayor parte); pero al menos las
32 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
funciones de las que tiene conciencia son con-
sideradas “sus” funciones, y por lo tanto vincu-
ladas a otras funciones o vivencias “del” mismo
sujeto. El individuo puede dormir, período en el
que esa conciencia se esfuma en mayor o me-
nor medida, pero la reasume plenamente al
despertar. Puede sufrir amnesia, pero las expe-
riencias posteriores al hecho que la haya produ-
cido siguen siendo su yo, aun cuando el sujeto
no recuerde su propio nombre. Puede estar tan
deteriorado que no tenga conciencia sino del
presente inmediato, pero aun entonces lo que
ve y lo que oye se coordinan en su decaída men-
te. Tal vez ésta sea una buena justificación para
no emitir un nuevo documento de identidad a
quien sufre esas dramáticas situaciones y para
no abrir la sucesión del individuo que “antes
fue”.
En los cursos universitarios, suelo proponer
el siguiente ejercicio mental. Dos personas su-
fren serios accidentes. Una queda descerebrada,
pero mantiene el resto de su organismo en buen
estado. Otra no ha sufrido daño cerebral, pero su
cuerpo tiene lesiones tan graves que ha de mo-
rir en cuestión de horas. Los cirujanos han de-
sarrollado una técnica que permite el trasplante
de cerebro: con el consentimiento de las dos fa-
milias (y del desahuciado), se implanta el cere-
bro sano en el cuerpo sano y todo “lo sobrante”
es enterrado. La operación es un éxito y el pa-
ciente despierta, con todos los recuerdos, pen-
samientos y sentimientos que tenía su cerebro
antes del accidente: ¿quién es el sobreviviente?
La mayoría sostiene que el sobreviviente es el
dueño del cerebro, de modo que la operación
puede considerarse más bien un “trasplante de
cuerpo”, y el nuevo dueño del cuerpo deberá ha-
bituarse a él; además, claro, habrá que modifi-
car su documento de identidad para incorporar
sus nuevas huellas digitales, pero manteniendo
su nombre. Algunos responden, en cambio, que
el sobreviviente es el dueño del cuerpo y que su
nuevo cerebro deberá habituarse a otra identi-
dad, otra familia, otro patrimonio. Unos pocos
afirman que el sobreviviente no es uno ni otro,
sino un ser humano nuevo, distinto de los ante-
riores. Por supuesto, no hay una respuesta más
verdadera que otra: lo que pasó, pasó, y lo que
se requiere de nosotros es una interpretación fi-
losófica, moral y jurídica acerca de un hecho in-
sólito de cuya descripción física no hay dudas.
Eso sí, será conveniente que dejemos de lado

poesía, lenguaje figurado y metáforas bonitas
para centrarnos en algo que nos incumbe como
juristas: ¿abriremos la sucesión del dueño del
cuerpo, la del dueño del cerebro o bien las dos?
Una cuarta alternativa: ¿diremos que ninguno
de los dos murió y que el sobreviviente es dos
personas al mismo tiempo? ¿Admitiríamos, en-
tonces, su bigamia? ¿Sumaríamos los dos patri-
monios en cabeza del sobreviviente, dotado de
dos nombres? Si uno de los afectados era albañil
y el otro era psiquiatra, ¿qué profesión admitire-
mos que el sobreviviente ejerza?
La ley 24.193 (Adla, XLIII-B, 1344), de abla-
ción e implante de órganos, parte de un supues-
to determinado, al establecer en su artículo 23
que una persona ha fallecido cuando se cum-
plen las siguientes condiciones: a) ausencia
irreversible de respuesta cerebral, con pérdida
absoluta de conciencia; b) ausencia de respira-
ción espontánea; c) ausencia de reflejos cefáli-
cos y constatación de pupilas fijas no reactivas;
d) inactividad encefálica corroborada por me-
dios técnicos y/o instrumentales adecuados a
las diversas situaciones clínicas. Dicho de otro
modo, cuando faltan todas las funciones del sis-
tema nervioso, incluso las reflejas, no importa
si el corazón sigue latiendo y los pulmones res-
pirando con ayuda de aparatos: el individuo se
considera muerto y la ablación de sus órganos
es jurídicamente posible.
A su vez, el artículo 70 del Código Civil dice
que la existencia de las personas de existencia
visible comienza desde la concepción en el seno
materno, aunque dicha existencia queda suje-
ta a la condición resolutoria de nacer con vida:
si la muerte se produce antes de la separación
completa de la madre, se considera que la per-
sona jamás ha existido (art. 74). La Convención
¿Dónde estoy yo?
de Costa Rica, en cambio, es más terminante al
proclamar el derecho a la vida “a partir del mo-
mento de la concepción” (art. 4).
No es mi propósito intervenir aquí en la con-
troversia acerca del aborto, sino mostrar de qué
manera un enfoque filosófico ayuda a advertir
ciertas incongruencias en el discurso jurídico. Si
el yo reside en las funciones cerebrales, por ru-
dimentarias o perturbadas que ellas sean, frente
a la muerte cerebral no hay un yo cuyo organis-
mo físico remanente deba protegerse, pero en
las primeras semanas de la gestación tampo-
co lo hay. Si afirmamos que hay vida humana
digna de protección cuando el cerebro no está
desarrollado, ella debería protegerse también
cuando el cerebro ha dejado definitivamente de
funcionar. Una posibilidad de escapar de este
conflicto sería afirmar que la vida depende de
la expectativa de funcionamiento cerebral futu-
ro; sin embargo, adoptar esta tesis llevaría, por
una parte, a aceptar que un feto anencefálico no
es, no ha sido ni será nunca un ser humano (un
yo) y, por otra, a preguntarse por el derecho a la
vida de las personas por concebir, como se insi-
nuó en un recordado fallo de la Corte Suprema
de Santa Fe.
Es posible, en definitiva, sostener lo que cada
uno desee sostener en materia de principio y fin
de la vida humana. Lo que no debería hacerse
es adoptar posiciones espasmódicas, al ritmo
de intereses o concepciones incompatibles. La
reflexión filosófica, tan menospreciada por su
invocada falta de practicidad, acaso no ayude a
encontrar ciertas respuestas; lo que es seguro,
sin embargo, es que conduce a una eficiencia
mucho mayor en la formulación de las pregun-
tas. Algo que la reflexión jurídica necesita, aun-
que no muchos parecen darse cuenta.
Ricardo A. Guibourg • 33
Antropocentrismo y otras
intoxicaciones (*)
Nadie sabe cuántas estrellas hay en el univer-
so. Tal vez cientos de miles de trillones. Insigni-
ficantes motas de polvo circulan entre ellas. Una
de esas partículas (probablemente entre tantas
otras) alberga vida, un fenómeno parasitario de
la energía emanada de la estrella más cercana.
Lo curioso es que unos pocos entre los diminu-
tos entes vivos de esa partícula se consideran
dueños de todo lo que los rodea y, si se los esti-
mula un poquito, del universo entero.
Cuesta poner límites a la soberbia de esos se-
res. En una época se consideraban el centro de
todo lo existente y asaban vivos a quienes di-
jeran lo contrario. Todavía muchos proclaman
que son los hijos preferidos de un Dios crea-
dor, de cuyas sublimes características partici-
pan en alguna medida. Se creen depositarios de
una misión trascendente (que invariablemente
comprende la glorificación de la propia espe-
cie) y, para cumplirla, no vacilan en exterminar-
se unos a otros con indudable heroísmo.
Cuando descansan de esas viriles actividades,
o aun cuando intentan justificarlas, enarbolan
una bandera que todos veneran: la dignidad hu-
mana, fuente de numerosos derechos también
humanos. Como son generosos, admiten tam-
bién ciertos derechos de los animales: a no ser
maltratados cruelmente, por ejemplo. Algunos
compran collares de diamantes para su perri-
to. A veces prohíben las corridas de toros; otras
veces permiten espectáculos semejantes como
valiosas tradiciones culturales humanas. Pero
echan sal sobre las babosas y —aerosol de in-
secticida en mano— se convierten en minucio-
sos genocidas de especies enteras.
Cuando el tema se analiza en términos menos
grandilocuentes, todo se vuelve más compren-
sible. Los humanos sabemos perfectamente que
nuestro lugar en el cosmos es periférico y total-
(*) Cfr. La Ley, 27/08/2012, p. 1. LA LEY, 2012-E, 1348.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4544/2012.
34 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
mente prescindible, pero nuestro juicio (y sobre
todo nuestro discurso) se ve enturbiado por una
simple razón de perspectiva: lo que está cerca
se ve más grande que lo que está lejos, y lo que
nos incumbe directamente nos parece más im-
portante que lo que afecta a terceros (sean es-
tos gente, otras especies de mamíferos, peces,
insectos o habitantes de otras galaxias). Puestos
a reflexionar dentro de estos límites, deseamos
adquirir o mantener cierta seguridad en la con-
vivencia, aun al precio de consentir (a menudo
rechinando nuestros dientes etnocéntricos) que
terceras personas también la tengan. Quere-
mos ser tratados por los demás de cierta mane-
ra, aun por encima de algunas diferencias, y por
eso sostenemos que todos los seres humanos te-
nemos “derecho” a ese trato: como invocar un
derecho requiere identificar alguna fuente, ha-
llamos la solución en el concepto de dignidad
del hombre, dignidad que —una vez que se la
despoja de los mitos que la rodean— se revela
idéntica al conjunto de los derechos que en ella
buscan fundarse.
No hace falta rasgarse las vestiduras por aque-
lla petición de principio: si nuestro deseo es
convivir en paz y armonía, respetarnos los unos
a los otros y andar por el mundo persiguiendo
nuestros objetivos lícitos sin temer demasia-
do la interferencia ajena, ese deseo es tan fácil
de compartir que buscarle un fundamento me-
tafísico podría ser innecesario. Sólo se requie-
re enfrentar a quienes perturban esos ideales,
pero aquí surge un problema: deberíamos po-
nernos también en el lugar de ellos e investigar
si nosotros mismos no estamos interfiriendo en
su propia persecución de objetivos lícitos, o no
estamos al menos convalidando interferencias
pasadas, ya que el rencor y el odio —por exe-
crables que nos parezcan— no están exentos de
interpretación causal como cualquier otro fenó-
meno.
En definitiva, hacemos lo que nos parece,
apoyamos a nuestros amigos, nos oponemos
a nuestros adversarios y cambiamos de ban-

do cuando nos conviene: así ha sido siempre
el mundo y modificarlo es una tarea tan titáni-
ca que nadie lo ha logrado hasta ahora, pese a
notables y meritorias tentativas. Pero hay que
advertir que las peores manifestaciones de
aquellas actitudes suelen verse facilitadas por
estructuras ideológicas y retóricas que nublan
nuestro entendimiento y ocultan nuestros mo-
tivos más profundos.
Una de esas estructuras es el antropocentris-
mo. No el sencillo pensamiento de que, puesto
que somos humanos, nos conviene defender lo
nuestro, sino la mitología que nos pinta como
seres superiores y predestinados a vaya a saber
qué alta misión cósmica. Ahí es donde se afinca
la idea de dignidad del hombre que, de plausible
preferencia política, se torna cualidad oscura-
mente ontológica. En este carácter, el concepto
es claramente incoherente: de hecho, pensa-
mos que algunos seres humanos son dignos
de elogio y otros dignos de los peores castigos
(siempre que no sean “crueles e inusuales”, por
deferencia a la enmienda VIII de la Constitución
de los Estados Unidos). Para salvar esta incohe-
rencia en los casos particulares, elaboramos la
teoría de la renuncia implícita por comisión de
delitos, con lo que los derechos humanos dejan
de ser universalmente humanos; y para justifi-
carla en casos colectivos, solemos proclamar
que nuestros adversarios no son verdaderamen-
te humanos. Hitler hacía esto último de manera
explícita, pero conviene recordar que, durante
la Segunda Guerra Mundial, los japoneses eran
“demonios amarillos”, más tarde rusos y chinos
fueron estigmatizados por brutos, desalmados
y crueles, hoy en día cualquier árabe es visto
como terrorista potencial y en muchos países el
disidente parece no merecer justicia imparcial.
Pero el antropocentrismo, con sus desvia-
ciones étnicas y políticas, es apenas una de las
manifestaciones del fundamentalismo. Hay un
fundamentalismo musulmán, sí, pero también
hay uno cristiano, otro judío y otro hindú, uno
eurocéntrico, otro neoliberal y uno más restrin-
gido que, en cada nación, pretende el nombre
de patriotismo. El fundamentalismo, o como
se quiera llamarlo, puede caracterizarse como
la convicción de que hay cierta condición no
consistente en las virtudes morales ni en las
conductas concretas, que pone a algunos se-
res por encima de otros y los obliga a ejercer su
Antropocentrismo y otras intoxicaciones
primacía a fin de cumplir la misión que un ente
superior (divino o histórico, pero siempre meta-
físico) les ha encomendado.
Un poco de humildad sería recomendable,
pero acaso fuera utópico predicarla, porque
la prédica tendría que dirigirse a las pasiones.
Tal vez sea posible dirigirse en cambio a la in-
teligencia, para hacerle notar que la retórica
fundamentalista, en cualquiera de sus manifes-
taciones, empobrece el lenguaje como medio
de comunicación y de debate y se estimula recí-
procamente con el autismo de la razón. Si cada
uno se detuviera por un rato a pensar qué signi-
fican las palabras y conceptos que usa, de qué
manera y con qué grado de abstracción ellos re-
presentan hechos verificables por los sentidos
y qué grado de confianza compartida merece
cualquier método no empírico para dar cuenta
de circunstancias inmateriales, no por eso deja-
ría de haber conflictos e intereses encontrados.
Pero tales conflictos empezarían a discutirse a
partir de razones y motivos identificables y com-
prensibles, tanto para quien los sostuviera como
para quien los combatiese, de tal modo que pu-
diesen debatirse y aun negociarse sin que cada
contendor se sintiera tironeado entre la figu-
ra del héroe y la del traidor. No desaparecerían
los enfrentamientos ni las guerras, pero al me-
nos cada uno sabría por qué pelea realmente
y —exento del espíritu de las cruzadas y de la
jihad— podría llegar a preguntarse hasta qué
punto la violencia vale la pena.
¿Será ésta, también, una utopía irrealizable?
Puede ser. De hecho, vivimos en una cultura que
aprecia el razonamiento, pero por encima de él
endiosa las emociones; que enseña a los jóvenes
algo de matemáticas y geografía, pero los impul-
sa más vehementemente hacia el amor, el odio,
el desprecio o la devoción. Todos estos senti-
mientos son humanos, claro. Demasiado hu-
manos. Pero convertirlos en el centro de la vida
intelectual y social de las personas equivale a
impulsar el irracionalismo, mientras se reservan
para el pensamiento epítetos como “cientificis-
ta”, “falto de compromiso”, “deshumanizante” o
—curiosamente— “ideológico”.
En una época se definía al hombre como un
animal racional. Ahora que los perros aman, los
monos usan herramientas, los delfines compren-
den, los elefantes recuerdan y las computadoras
Ricardo A. Guibourg • 35
Antropocentrismo y otras intoxicaciones

exhiben su propia forma de inteligencia, tal vez
hayamos advertido que lo que distingue al ser
humano son sus sublimes sentimientos, de cuyos
efectos los periódicos dan cuenta todos los días.
Después de todo, por algo le ha sido dado el mun-
do: “sed fecundos y multiplicaos y henchid la tie-
rra y sometedla; mandad en los peces del mar y
en las aves de los cielos y en todo animal que ser-
pea sobre la tierra”. Hoy podría agregarse un co-
rolario: “cobrad conciencia de vuestra dignidad
cuasi divina, pero administradla sabiamente en-
tre vuestros amigos, los justos, para quienes están
hechos los derechos, y negadla a los injustos, que
a vosotros es dado identificar”.

36 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL

Los problemas (*)
Tenemos muchos problemas, sí. Pero ¿en qué
consisten? ¿A qué llamamos un problema, ya
sea fácil o difícil, real, posible o ficticio?
El punto de partida para identificar un proble-
ma es la apreciación de la realidad. No de toda
la realidad, sino del segmento de ella que aho-
ra mismo nos interesa. Y, dentro de ese segmen-
to, no los infinitos caracteres que lo componen,
sino sólo los rasgos a los que asignamos rele-
vancia, pocos o muchos, pero inevitablemente
finitos porque nuestra capacidad de atención
no es ilimitada. En otras palabras, se requiere un
modelo representativo de la realidad, bastante
esquemático pero ajustado a nuestros intereses
descriptivos.
Por otra parte, un problema no existe sin
nuestra disconformidad ante la apreciación de
tal modelo. Es claro que esto implica el trazado
de otro modelo, esta vez no destinado a descri-
bir (bien o mal) la realidad, sino a contener las
pretensiones o deseos del observador. Una ad-
vertencia: este modelo deseado debe elaborar-
se con los mismos parámetros del anterior en
cuanto a identificación del segmento y de los
caracteres relevantes, aunque asigne a estos
últimos, formas o magnitudes diferentes. Esas
diferencias son la medida de nuestra disconfor-
midad y se manifiestan como problema a partir
de cierto umbral, de modo que despierte nues-
tra atención.
Pero, una vez identificado el problema de ese
modo, todavía es preciso establecer sus límites,
que pueden ser materiales (a qué elementos de
la realidad descripta entendemos que afecta),
espaciales (en qué territorio vemos el proble-
ma o deseamos encararlo), temporales (cuánto
tiempo ha de durar, o por qué lapso nos hace-
mos responsables de resolverlo) y personales
(de quién es el problema).
(*) Cfr. La Ley, 18/03/2014, p. 1. LA LEY, 2014-B, 959.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/686/2014.
Un ejemplo sobre los límites personales pue-
de ilustrar la importancia de la identificación
de cualquier clase de límites. Entre 2001 y 2002
nuestro país tuvo un problema económico ma-
yúsculo, que se prolongó por años. ¿De quién
era? ¿Del gobierno, que zozobraba? ¿De los
bancos, que habían quedado sin fondos sufi-
cientes? ¿De los depositantes, que no podían re-
cuperar su dinero? ¿De la autoridad cambiaria,
que mantenía una paridad ficticia? ¿De los em-
presarios productores, que habían perdido mer-
cados por el incremento de sus costos medidos
en divisas? ¿De las personas que habían queda-
do desempleadas y sin ingresos?
Nótese que todas las respuestas anteriores
son igualmente válidas en el aspecto descripti-
vo; si preferimos alguna de ellas sobre las otras
es porque ejercemos un juicio valorativo de re-
levancia. Ha de notarse, además, que cada op-
ción conduce a buscar soluciones distintas y
acaso incompatibles con las soluciones admisi-
bles para otras respuestas. En otras palabras, un
problema delimitado de maneras alternativas
se convierte, en la práctica, en dos o más pro-
blemas alternativos.
Pensemos ahora en los problemas del dere-
cho. Por ejemplo, el ámbito penal, con su pro-
liferación de delitos. Llamar a este problema
“inseguridad” implica por sí solo verlo desde
el temor de las potenciales víctimas. Para la po-
licía, es un recargo de tareas. Desde la justicia
penal, la insuficiencia de recursos materiales y
personales para investigar y tramitar todas las
denuncias. Desde la criminología, una muestra
de la inefectividad del sistema represivo. Desde
la profesión jurídica, una inagotable fuente de
trabajo. Desde las campañas políticas, un ele-
mento que es preciso encarar, aunque sea en
forma simbólica, para dar la sensación de una
respuesta esperada. Desde la economía, un mo-
lesto resultado de la desigualdad en la distribu-
ción de la riqueza. Desde la crítica moral, un
ejemplo de la degeneración de las costumbres.
Y —hay que decirlo— para muchas personas,
un medio de vida en el que hay cada vez más
Ricardo A. Guibourg • 37
Los problemas
competencia. Como puede verse, cada punto
de vista requiere buscar al problema soluciones
muy diferentes, porque deben satisfacer dis-
tintos intereses, en diferentes espacios tempo-
rales y territoriales. Y de más está decir que la
solución que satisface una delimitación agrava
a menudo la situación vista desde otros límites.
En las charlas de café donde los interlocuto-
res procuran arreglar el mundo, es común que
uno de ellos, dedo índice en ristre, declare sen-
tenciosamente: “Lo que pasa aquí es que...”. Y,
frente a esa afirmación, sucede a veces que otro
reponga: “Esa posición es reduccionista”. Es cu-
rioso, pero los dos tienen razón en sus afirma-
ciones y ninguno la tiene en sus actitudes. Todos
somos reduccionistas todo el tiempo, porque es
imposible formular una descripción, inevitable-
mente esquemática, sin dejar fuera de ella (por
desinterés en la asignación de prioridades) la
gran mayoría de las circunstancias. Así, cuan-
do uno acusa a otro de reduccionismo no hace
otra cosa que oponerle otro reduccionismo que
estima preferible para el caso. Por otra parte,
cuando el dedo enhiesto se mueve para afirmar
el reduccionismo del hablante en dirección a
una circunstancia real, está proponiendo un jui-
cio de relevancia que al hablante parece obvio,
pero que no deja de ser una preferencia descrip-
tiva entre infinitas otras afirmaciones igualmen-
te correctas (verdaderas) aunque acaso menos
útiles según el parecer de cada uno.
Estamos, pues, frente al problema de los
problemas: por así decirlo, de un problema al
cuadrado, un metaproblema. ¿Tenemos una so-
lución para él? A veces se invoca para esto un
enfoque holístico, o integral (palabreja esta últi-
ma de uso constante en el discurso político, ad-
ministrativo y publicitario). La Teoría General
de los Sistemas es útil a menudo para encarar
los problemas complejos, pero es un mito supo-
ner que, dentro de un segmento de la realidad,
puede tomarse en cuenta absolutamente todo.
Podemos abarcar cuanto queramos, siempre en
el campo de lo finito; pero acerca de los proble-
mas es preciso recordar un refrán: quien mucho
abarca, poco aprieta.
En efecto, cuanto más estrechos sean los lí-
mites que asignamos a un problema, tanto más
probable es que dispongamos de los medios
para encontrarle solución; pero también es pro-
38 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
bable que esa solución dé lugar al renacimiento
del problema bajo otras formas (he aquí la opor-
tunidad para otro refrán: “lo barato sale caro”).
Si extendemos los límites, la solución puede
ser más efectiva y duradera, pero seguramen-
te requerirá recursos mucho mayores y acaso
torne la solución en utópica. No hay una regla
del justo medio capaz de aconsejarnos un pun-
to de equilibrio: ese punto dependerá de los re-
cursos disponibles, o de los que pensemos que
podremos generar en el futuro, frente a nuestra
disposición anímica (o emotiva, o ideológica) a
identificar y delimitar el problema que vemos
en la realidad que apreciamos. Y, a partir de allí,
será cuestión de suerte y voluntad encontrar y
aplicar una solución adecuada, siempre a nues-
tro riesgo.
¿Qué puede hacerse, pues? Ante todo, tomar
conciencia de que los problemas no son simples
hechos objetivos, a la vista de cualquiera, sino
una compleja construcción subjetiva a partir de
la observación de los hechos objetivos y de su
comparación con los deseos, intereses y hasta
prejuicios de la persona o del grupo que haya
de encararlos. En segundo lugar, procurar cier-
ta superación de estas condiciones subjetivas
mediante el diálogo con otros individuos o gru-
pos que puedan verse afectados a su manera.
En tercer lugar, examinar con realismo (no ne-
cesariamente con conformismo) los recursos de
todo tipo disponibles para aplicar una solución
y, de acuerdo con todo esto, delimitar el proble-
ma del modo (casi siempre imperfecto) que en
la práctica lo haga manejable en sus dimensio-
nes temporal y territorial. Y, por último, poner el
esfuerzo necesario para darle la solución dispo-
nible. Mientras todo eso ocurre, es conveniente
reexaminar cada tanto el problema que estamos
tratando de resolver, porque las circunstancias
de hecho pueden modificarse de tal modo que
exijan una nueva delimitación en alguna de las
dimensiones o que aumenten o disminuyan la
disponibilidad de los recursos necesarios.
Como puede verse, nada de lo dicho es un re-
cetario para identificar ni resolver los incontables
problemas que se nos presentan a cada momen-
to. Pero puede servir para clarificar los conceptos,
lo que no es poco cuando se trata de deliberar. La
clarificación puede valer para todos los ámbitos,
individuales o colectivos; pero es posible destacar
que el discurso político es una fuente tradicional

de ejemplos en los que las propuestas sinceras de
solución (acertadas o desacertadas que sean) se
mezclan con palabrerío de corto alcance, cuan-
do la mayoría de los problemas, pasados por el
tamiz de la lucha política, acaban redefiniéndose
a la medida de uno solo: cómo adquirir poder y
cómo conservarlo en el tiempo. La democracia,
Los problemas
entre otras cosas, sirve para facilitar que los ciu-
dadanos se autopropongan como integrantes de
la dimensión personal de todos los problemas
comunes y acreedores de las soluciones políticas
que para ellos se adopten. Cuando no lo hacen,
tarde o temprano (cobran conciencia de que) se
encuentran en un verdadero problema.
Ricardo A. Guibourg • 39
Objetivos y trampas
de la argumentación (*)
“— Traigo malas noticias, querida (1). Me
despidieron del trabajo.
— ¿Por qué?
— Dice mi jefe que en los últimos años he es-
tado faltando demasiado. De modo que ni si-
quiera me pagaron indemnización: tendré que
hacer un juicio que quién sabe cuánto durará.
— ¿Y qué vamos a hacer ahora?
— Por supuesto, buscar otro empleo. Pero eso
no es fácil en estos tiempos, y tal vez termine ga-
nando menos que antes.
— Pero ¿mientras tanto?
— Eso es lo que me tiene más preocupado.
En el colectivo venía pensando varias alternati-
vas, todas ellas insuficientes. Sacar a los chicos
de la escuela privada. Reducir nuestro consumo
de alimentos. No encender la estufa y vivir el in-
vierno abrigados en casa. Pedir plata prestada, y
fiado al almacenero. Irnos a vivir con mamá. En
última instancia, salir a pedir limosna, porque si
esto sigue así terminaremos en la calle.
— ¡Nada de eso! Los chicos tienen que seguir
junto a sus amigos de la escuela y merecen la
mejor alimentación. La calefacción es priorita-
ria para vivir decentemente. Si pedimos pres-
tado, no sabemos cómo pagaremos nuestras
deudas. Sabés que a tu madre no puedo verla. Y
¿cómo te atrevés a proponer algo tan humillante
como la caridad pública?
— Estoy de acuerdo con todo eso; pero en esta
situación ¿qué podemos hacer?
(*) Cfr. La Ley, 19/09/2017, p. 1. LA LEY, 2017-E, 1333.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2261/2017.
(1) La corrección política aconseja aclarar que los
géneros del diálogo pueden invertirse o unificarse a vol-
untad del lector.
40 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
— Tenemos que pensar en nuestra dignidad.
Lo que no se puede pagar, no se paga y listo.
Tampoco vas a ir a mendigar trabajo. Así que no
seas cobarde. Tenés que ir a ver a tu empleador
y exigirle que vuelva a contratarte, pero ahora
con un sueldo más alto por habernos hecho pa-
sar este mal rato. Después de todo, si faltabas fue
seguramente porque tenías buenas razones: él
está obligado a comprenderlas y si no lo hace es
por pura perversidad”.
Cualquiera puede ver que los rechazos de la
indignada señora, aunque individualmente ra-
zonables, en su conjunto son completamente
ineficientes e impracticables. Pero eso sucede
porque el ejemplo incluye el remedo de una
propuesta, que exhibe su propia falencia. En la
práctica cotidiana de la argumentación, una po-
sición semejante jamás se expresa de modo tan
completo: por el contrario, el contradictor eli-
ge en cada oportunidad una de las propuestas
y descarga contra ella sus argumentos, mientras
—por omisión— permite a los terceros imagi-
nar que hay otras soluciones disponibles, más
dignas o menos costosas, aunque no se hallen
a la vista. Y, desde luego, siempre ayuda dirigir
las emociones contra otra persona: aunque no
haya perspectiva alguna de que el sujeto culpa-
do proporcione una solución, la reacción emo-
tiva facilita al espectador cerrar los ojos ante las
dificultades de aquella suposición imaginaria.
Al parecer, sólo se requiere que alguien “arbi-
tre los medios” para resolver el problema, lo que
equivale a poner el tema sobre hombros ajenos
y darnos con ello por satisfechos.
De más está decir que la política hace un uso
extensivo de ese recurso. Su práctica puede
rastrearse en el plebiscito sobre el Brexit, en la
elección de Donald Trump, en el avance de la
extrema derecha en la Europa continental y en
buena parte de los debates que escuchamos to-
dos los días.

En este punto, conviene repasar algunas de
las condiciones de la práctica argumental. Ar-
gumentar es dar razones a favor de una tesis, a
sabiendas de que tales razones no son suficien-
tes para demostrarla, pero, como son las úni-
cas de las que disponemos, pueden llevarnos
a una convicción más o menos firme, aunque
siempre riesgosa, dependiente de la valoración
que cada interlocutor haga de aquellas razones.
Contra una argumentación, pueden esgrimirse
otros argumentos de sentido contrario. Y tam-
bién es posible atacar cada uno de los argumen-
tos del contrincante, ya sea demostrando que
son falsos o inconvenientes, ya sea limitándose
a argumentar en contra de ellos. La actitud más
frontalmente contraria a las condiciones de la
práctica argumental es pretender que, en virtud
de las razones proporcionadas, la conclusión es
absolutamente indiscutible.
Sin perjuicio de que esa suerte de extrapola-
ción argumental es desgraciadamente frecuen-
te, se hace preciso examinar, además, el objetivo
de cada argumentación. Pueden enumerarse
tres objetivos muy diferentes que, como están
relacionados entre sí, suelen confundirse. Uno
de ellos es clarificar mediante el debate el valor
atribuible a cada argumento, de tal modo que
los participantes depuren sus propias opiniones
y se pongan de acuerdo o, al menos, elaboren
una conciencia en común acerca de los motivos
de su desacuerdo. Otro objetivo es simplemente
convencer: lograr que el interlocutor acepte el
punto de vista del argumentador. El tercero no
pretende convencer a nadie ni menos aún con-
tribuir al examen de las razones, sino mostrar a
quienes integran el propio bando que uno es un
poderoso luchador en pos del objetivo común.
El primer objetivo es difícil, largo y requie-
re empeño tanto como capacidad de autocríti-
ca. El segundo objetivo, cuando se lo alcanza,
proporciona un beneficio inmediato en térmi-
nos de poder o de satisfacción de intereses. Y no
se ve limitado por requisitos procedimentales
Objetivos y trampas de la argumentación
de buena fe ni de razonabilidad: por el contra-
rio, admite golpes bajos de contenido emotivo,
amenazas más o menos veladas o mensajes su-
bliminales.
El segundo objetivo es el reino de la publici-
dad, tanto comercial como política: se trata de
que el interlocutor compre un producto, ya se
trate de un lavarropas, un recital de rock o un
candidato a un cargo público. Una vez que el
ciudadano consumidor compró, el resultado
está logrado, cualquiera sea la naturaleza de las
razones de la decisión. Tal vez por eso, los méto-
dos que conducen al segundo objetivo se hallan
tan desarrollados y, con el auxilio de la psico-
logía y de la sociología, hacen el agosto de los
creativos publicitarios, de los jefes de campaña
y de los gurúes mediáticos.
El tercer objetivo, a su vez, no está sujeto a
regla alguna, ni de lealtad formal ni de eficacia
causal: su beneficiario no es el punto de vista
que se sostiene, sino el prestigio del sujeto que
lo persigue frente a quienes podrían transfor-
marse en sus seguidores o incrementar la inten-
sidad de su adhesión personal.
Aunque el primero de los objetivos es segura-
mente el más loable, el segundo y, sobre todo, el
tercero consulta más estrechamente los intere-
ses inmediatos de los argumentadores. Tal vez
por eso las campañas políticas, por ejemplo, se
parecen cada vez más a la publicidad del mer-
cado. Seguramente es imposible luchar contra
una práctica tan arraigada, en vista de las fuer-
zas que la impulsan. Pero cabe una reflexión:
¿dónde queda, en ese proceso, la tan proclama-
da autonomía de la razón humana? ¿Cuán lejos
están estas prácticas de las condiciones ideales
de la democracia, en la que se supone que el
elector sopesa las opciones y adopta su decisión
personal en términos racionales? Tal vez el solo
planteo de estos interrogantes en la conciencia
de cada uno implique un pequeño paso hacia
adelante en lo que a veces llamamos la libertad
del hombre.
Ricardo A. Guibourg • 41
Querer, creer, saber, juzgar (*)
Un fiscal muere en condiciones sospecho-
sas. Un militante desaparece junto a un río. Si se
pregunta a cualquiera qué pasó con ellos, cada
persona dará una respuesta dotada de una no-
table carga de seguridad. Pero las respuestas
son diferentes. Y, según su contenido, es posible
adivinar, con escaso margen de error, la posi-
ción política de la persona consultada.
Tal circunstancia puede verse como un fenó-
meno político, asociado a la grieta perenne que
divide a la gente entre independentistas y realis-
tas, morenistas y saavedristas, unitarios y fede-
rales y tantas otras dicotomías que nos desvelan
desde hace más de dos siglos con habitual fero-
cidad. Pero hay algo que va más allá: algo que
incursiona en el terreno de la filosofía y que,
como suele suceder cuando se afecta ese cam-
po del pensamiento, nos hace resbalar entre
conceptos confusos, argumentos insuficientes y
convicciones soberbias.
Todos queremos algo en cada momento. La
voluntad es el fruto de la emoción (lo que nos
mueve hacia afuera, lo que nos impulsa). No po-
dríamos vivir sin ese mecanismo mental común
no sólo a los humanos, sino también a una can-
tidad indeterminada de otras especies anima-
les. Los humanos distinguimos muchas clases
de emoción y voluntad y, según sus caracterís-
ticas, las nombramos preferencias, caprichos,
intereses, prejuicios, amores u odios, ideales,
propuestas, proyectos, utopías, distopías o ideo-
logías. Nada hay que objetar a este fenómeno
mental, a menos que nos situemos en el move-
dizo territorio de la ética.
Todos, además, tenemos creencias. Creer
también es una actitud mental, que consiste en
aceptar, al menos provisionalmente, la verdad
de una proposición descriptiva, aun sin tener
necesariamente pruebas suficientes de ella. Las
personas creen en la existencia de Dios, en la re-
dondez de la tierra, en que Bruto mató a César,
(*) Cfr. La Ley, 31/10/2017, p. 1. LA LEY, 2017-E, 1354.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2576/2017.
42 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
en que la inflación ha de disminuir, en la vigen-
cia del Código Civil y Comercial, en la inconve-
niencia de hervir el agua al preparar el mate y en
infinidad de otras cosas, graves o triviales, con
mayor o menor firmeza. En la medida en que
una creencia remita a una proposición descrip-
tiva, ella presupone —como marco teórico— un
universo real, susceptible de ser descrito me-
diante tales enunciados, de tal modo que cada
enunciado puede ser verdadero si lo describe
adecuadamente y falso en caso contrario. En
cambio, si la creencia es puramente valorativa,
ocurre una de dos cosas: o bien partimos de su-
poner un universo real y accesible que incluye
valores objetivos, o bien lo que llamamos creen-
cia es pura preferencia (deseo, emoción). Esas
dos líneas de pensamiento denotan decisiones
filosóficas opuestas respecto de importantes te-
mas, pero no trataremos eso ahora.
Lo que importa aquí es insistir en la diferencia
entre querer y creer, distinción que, aun más allá
de la oposición precedentemente mencionada,
goza de amplio consenso. En efecto, queremos
ser ricos, pero nos creemos pobres. Queremos
la salud, pero últimamente andamos con un
dolorcito aquí que nos inquieta. Votamos a un
partido minoritario porque nos gustaría que ga-
nara, pero creemos que, con suerte, obtendrá
sólo una banca parlamentaria.
Sin embargo, entre querer y creer aparece una
tendencia integradora que los ingleses llaman
wishful thinking: la tendencia humana —de-
masiado humana— a dejar que nuestros deseos
influyan en nuestras creencias. Cuando recibi-
mos una mala noticia, nuestra primera reacción
es ¡no puede ser! (1). Nos cuesta —al menos
por un momento— aceptar que las cosas son
como son, aunque nos den buenas razones para
creerlo. Una buena nueva, en cambio, se recibe
con alborozo, aun cuando los datos disponibles
no sean del todo confiables. Necesitamos hacer
(1) Una buena ilustración de este fenómeno es la
canción “No puede ser”, en la zarzuela La tabernera del
puerto, de Pablo Sorozábal, ampliamente difundida por
Plácido Domingo.

algún acopio de objetividad para aceptar que
nuestro amigo ha cometido un delito o que una
persona que odiamos está haciendo algo digno
de aprobación. Sea cual fuere la comprensión
que sintamos hacia esta forma de inercia emo-
cional, parece claro que ella constituye un de-
fecto cuando se la juzga desde la racionalidad.
Ahora bien, no todo lo que creemos verdadero
es efectivamente verdadero. A menudo nuestras
creencias son equivocadas, según demostracio-
nes posteriores. Es más: nunca podemos estar
completamente —completamente— seguros de
la verdad de nuestras creencias: para cada una
de ellas es posible adoptar una actitud escépti-
ca. Así que el hombre llegó a la Luna, y Yabrán
murió, y los dinosaurios vivieron hace muchos
millones de años; ¿y usted se cree todo eso? Es
claro que, si dudamos de todos nuestros méto-
dos, podemos dudar de todas las creencias, y
aun desecharlas. Pero es un hecho que algunos
métodos dan mejores resultados que otros: es
decir que sus conclusiones tienden a coincidir
con nuestra concepción genérica del universo
y, a la vez, con las manifestaciones físicas que
interpretamos como sus consecuencias. Esto
suele llamarse método hipotético-deductivo y,
ampliamente usado por las ciencias, nos per-
mite usar el teléfono celular, viajar en avión y
pasteurizar la leche. De modo que —a nuestro
riesgo, pero no a ciegas— condecoramos algu-
nas de nuestras creencias con el nombre de co-
nocimientos y, consecuentemente, actuamos
dando por supuesto que ellas corresponden a
la realidad objetiva con suficiente intensidad
como para que les confiemos nuestra vida a
cada instante. Por ejemplo, cuando apretamos
el freno del automóvil confiando en que funcio-
nará como tal, y no como acelerador. La ciencia
y la técnica, como en general todo aquello que
llamamos conocimiento, no son infalibles; pero
sí de los más útiles entre los instrumentos de los
que disponemos.
¿Cuándo otorgamos a una creencia (acaso
por título precario) esa condecoración de la Or-
den del Conocimiento? Cuando ella aparece ra-
tificada por un método confiable.
Pero no cualquier método es confiable. Para
serlo, debe proporcionar el mismo resultado, en
condiciones semejantes, en distintos momen-
tos y aplicado por distintos operadores. La se-
Querer, creer, saber, juzgar
mejanza de las condiciones no debe depender
de aptitudes inefables o incomparables (como
la de médium u otra forma de iluminación per-
sonal) y ha de ser susceptible de descripción de-
tallada y de repetición. Dos métodos cumplen
estos requisitos sin mayor dificultad: la observa-
ción empírica, para averiguar la verdad de des-
cripciones físicas, y el cálculo, para determinar
la verdad de conclusiones matemáticas o lógi-
cas (siempre a partir de premisas externas a él,
de cuya verdad el propio cálculo no puede ha-
cerse responsable). Otros métodos, y especial-
mente el recurso a la conciencia del observador,
son controvertibles y su uso se ejerce bajo la res-
ponsabilidad y el riesgo del operador.
Es posible, pues, trazar una diferencia cla-
ra entre deseo y creencia, y otra diferencia, algo
menos segura pero también bastante clara, en-
tre creencia y conocimiento. Pero, así como los
dos primeros conceptos se pegotean a veces en
la mente del observador, el tercero también sue-
le confundirse con una extrapolación del segun-
do, y aun como una consecuencia inconfesada
del primero. Lo que hoy llaman posverdad no es
sino la parte emergente y más temeraria de un
témpano: por debajo de ella, un entramado de
retórica e intereses hegemónicos nubla desde
hace milenios el entendimiento humano.
Así sucede constantemente en el ámbito del
derecho. Frente a una controversia interpreta-
tiva, el jurista consulta primero (aun sin adver-
tirlo conscientemente) sus propias emociones:
adopta una decisión preliminar acerca de la so-
lución que en el fondo desea. Luego examina la
ley, la jurisprudencia, los principios y cualquier
otro elemento susceptible de ser invocado, para
averiguar con cuánta plausibilidad o credibili-
dad externa puede llevar adelante su propósi-
to (2). Si la respuesta es negativa, es posible que
modifique su opinión para hacerla más viable.
Pero si supera cierto umbral de positividad, el
jurista transforma su deseo en creencia, para lo
que la apoya en argumentos cuidadosamente
(2) En realidad, este proceso es más complejo: la de-
cisión preliminar pone en movimiento toda la experi-
encia acumulada, de modo que consulta también los
conceptos jurídicos previamente adquiridos. Metafórica-
mente, es imaginable como una avenida de doble mano
muy transitada; pero igualmente su resultado es una re-
spuesta inmediata, más o menos visceral, que requiere
reflexión posterior.
Ricardo A. Guibourg • 43
Querer, creer, saber, juzgar
seleccionados (es decir con probable omisión
de argumentos de sentido contrario) y, al pre-
sentar esa creencia en público, no lo hace du-
bitativamente, sino con determinación, como
quien enuncia un conocimiento indudable. El
hombre, apoyado en su prestigio, sabe derecho,
y por eso es citado como autoridad.
Y ¿qué decir de los hechos involucrados en
un caso judicial? El juez valora la prueba según
sus propios criterios apoyados en su experien-
cia, pero no hay una sola manera de valorarla:
en un tribunal colegiado es posible que distin-
tos magistrados lleguen a diferentes conclusio-
nes sobre la quaestio facti. Y en ese supuesto el
tema se decide por mayoría. ¿Qué garantiza que
la opinión de la mayoría sea mejor que la diver-
gente? ¿Es un mal juez el que vota en minoría?
¿No es el uso de esta regla una confesión de que
no disponemos de un método objetivo (es decir
confiable) para dirimir las controversias sobre la
apreciación de la prueba, tanto como aquellas
44 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
que versan sobre el contenido preciso del dere-
cho aplicable?
Todas esas preguntas tienden a poner de re-
salto un problema (filosófico, y por lo tanto
práctico, y por lo tanto jurídico, y por lo tanto
judicial) que hasta ahora no hemos sabido re-
solver. Parte de esa carencia de solución provie-
ne de las dificultades para analizar la compleja
mente del hombre. Pero otra parte considerable
nace de nuestra persistencia en confusiones in-
necesarias y pragmáticamente inconvenientes:
la confusión entre querer y creer, y entre creer
y saber; la soberbia que nos conduce a presen-
tar como conocimiento el fruto (social, jurídico,
político) de nuestras preferencias y la liviandad
con la que atribuimos a nuestros estados men-
tales (llamados conciencia, intuición, razón
práctica) la categoría de métodos confiables,
cuyos resultados nos atrevemos a predicar y aun
imponer a nuestros semejantes so pretexto de
conocimientos, verdades y realidades.
Animales, humanos, personas
y veganos (*)
En nuestros días está muy extendido el vege-
tarianismo. Cada uno tiene derecho a comer lo
que juzgue adecuado; y no es mi propósito opo-
ner la tradicional preferencia argentina por el
bife de chorizo. Pero sí examinar las razones que
bullen detrás de cada una de esas tendencias.
Los vegetarianos suelen defender los dere-
chos de los animales, porque ellos son capaces
de sentir y de sufrir. Algunos carnívoros, a su
vez, dan por sentado que, como el hombre es el
rey de la Creación, todas las especies están so-
metidas a su capricho y, llegado el caso, a sus ju-
gos gástricos. Esta última actitud, amparada por
el texto bíblico, podría resumirse en la práctica
a un encogimiento de hombros: nosotros so-
mos humanos; el día que los monos tomen las
riendas, veremos quién es quién en el planeta
de los simios; pero mientras tanto mi solidari-
dad queda limitada, a lo sumo, a la especie a la
que pertenezco, con el posible agregado, gracio-
so e individual, de mi perro o mi gato, pero no
los de mi vecino. Un interlocutor, en cambio, se
horroriza: si consideramos malo causar dolor a
un congénere, es porque es malo causar dolor;
y si un animal es capaz de sentirlo, no debemos
ocasionárselo.
Esta polémica parece limitada al campo de la
gastronomía, pero sus raíces filosóficas afectan
temas fundamentales del derecho. Conviene,
pues, someter los argumentos a una prueba de
coherencia.
Si la razón de nuestra actitud es no causar
sufrimiento a quien puede sentirlo, sería lícito
matar animales siempre que se lo hiciera por un
método indoloro: por así decirlo, con anestesia.
Pero, al aplicar el mismo criterio a los huma-
nos, no sólo podría justificarse la eutanasia (y el
aborto en las primeras semanas): nos veríamos
(*) Cfr. La Ley, 15/11/2017, p. 1. LA LEY, 2017-F, 1051.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2975/2017.
obligados, además, a revisar los métodos por los
que causamos efectivo sufrimiento a nuestros
congéneres, como la pena de prisión y la falta
de asistencia suficiente a niños de la calle, indi-
gentes y enfermos de toda laya.
Una respuesta posible es señalar que los con-
denados son culpables y otras desgracias no son
causadas por nosotros, que nos limitamos a no
remediarlas, sino por causas ajenas a la respon-
sabilidad individual. Pero si juzgamos justifica-
do el sufrimiento carcelario en aras de un bien
mayor, apenas un matiz cuantitativo justifica
matar una vaca para disfrutar un jugoso lomo.
Por otro lado, la responsabilidad (moral) colec-
tiva no es sino cierta combinación de responsa-
bilidades individuales, aunque estas últimas se
escondan detrás de convenientes abstracciones
y consideren disuelta su participación en el gran
número
Sin embargo, aún hay más: entre los seres ca-
paces de sufrir establecemos una extraña escala
de prioridades. Antes que nada, nos conmueve
el sufrimiento de los humanos (y no por igual,
sino con mayor incidencia cuanto mayor sea
su proximidad con el observador y —preciso es
decirlo— algunas excepciones generadas por
el odio). Los animales domésticos, con los que
compartimos vida cotidiana, vienen inmediata-
mente (si no subrepticiamente intercalados con
preferencia a humanos muy lejanos o sujetos a
nuestra desaprobación). Una minoría bastante
amplia extiende su protección a los animales
“superiores”, como caballos, vacas, perros, del-
fines y ballenas. Pero nadie se preocupa por las
ratas, de notable inteligencia, ni menos aún por
los insectos, que al menos muestran el talen-
to de escapar cuando advierten una amenaza.
Nos cuesta imaginarnos como genocidas cuan-
do echamos insecticida, ponemos trampas leta-
les para roedores y cucarachas o atraemos a los
mosquitos con una luz para electrocutarlos con
alevosía. Hay en esto algo de defensa propia, se
dirá; y acaso extendamos el argumento a los hu-
Ricardo A. Guibourg • 45
Animales, humanos, personas y veganos
manos que delinquen. Pero a aquellos animales
aplicamos el delito de autor y hasta un juicio de
peligrosidad que no requiere la comisión indi-
vidual de hecho alguno: matamos al mosquito
antes de que nos pique.
Por cierto, no es mi propósito abogar aquí a
favor o en contra de los derechos de los anima-
les, sino, más modestamente, señalar las incon-
gruencias que los humanos exhibimos al tratar
ese tema.
Un ejemplo es el fallo, ampliamente cono-
cido, que declaró “persona no humana” a una
mona (1). Se trataba de una orangutana, alojada
en el zoológico de Buenos Aires, cuya liberación
con traslado a un santuario apropiado se inten-
taba mediante una acción de hábeas corpus. El
tribunal dijo allí, de modo por demás escueto:
“Que, a partir de una interpretación jurídica di-
námica y no estática, menester es reconocerle al
animal el carácter de sujeto de derechos, pues
los sujetos no humanos (animales) son titulares
de derechos, por lo que se impone su protección
en el ámbito competencial correspondiente
(ZAFFARONI, E. R. — et al., Derecho Penal. Par-
te general, Ed. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 493;
también ZAFFARONI, E. R., La Pachamama y el
humano, Ed. Colihue, Buenos Aires, 2011, ps. 54
y ss.)”.
Algo más tarde, un juzgado de la Ciudad de
Buenos Aires completó la decisión (2). Allí se
dijo “que la orangutana Sandra es una perso-
na no humana, y por ende, sujeto de derechos
y consecuentes obligaciones hacia ella por par-
te de las personas humanas”. Como fundamento
indica que el derecho de propiedad del animal
—en las especiales condiciones de cautiverio de
Sandra— es alcanzado por el límite aplicado por
la ley al ejercicio abusivo de los derechos. Se tra-
ta, pues, de “reconocerle a Sandra sus propios
derechos como parte de la obligación de respe-
(1) CFed. Cas. Penal, Sala II, 18/12/2014, “Orangutana
Sandra s/ recurso de casación s/ hábeas corpus”, íd. SAIJ
FA14261110.
(2) 21/10/2015, “Asociación de Funcionarios y Abo-
gados por los Derechos de los Animales y otros c. GCBA
s/ amparo”, Exp. A2174-2015/0. Acceso del 05/11/2017
en el sitio http://underconstitucional.blogspot.com.
ar/2015/10/orangutana-sandra-sentencia-de-primera.
html.
46 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
to a la vida y de su dignidad de ‘ser sintiente’“; y,
en definitiva, se ordena a la ciudad “garantizar a
Sandra las condiciones adecuadas del hábitat y
las actividades necesarias para preservar sus ha-
bilidades cognitivas”.
En un artículo anterior (3), previo a las reso-
luciones mencionadas, insinuaba que el pro-
blema podía ser analizado desde tres puntos
de vista diferentes. Uno, si es posible conside-
rar persona a un ente distinto de un ser huma-
no: esta pregunta puede responderse fácilmente
en sentido afirmativo. En la práctica tenemos y
aceptamos personas llamadas jurídicas, o mo-
rales, o de existencia ideal, que no son huma-
nas y, en ocasiones, ni siquiera agrupamientos
humanos, sino unidades abstractas de capital y
de negocios. Por otra parte, Hans Kelsen ha pro-
puesto una reelaboración de esa abstracción,
que resulta aplicable a personas de todo jaez,
humanas, no humanas o inhumanas: un cen-
tro común al que se atribuyen ciertas conduc-
tas (4). De este modo, ya no importa si cambia
el directorio de la empresa, o si el individuo es
menor de edad, o si un apoderado actúa en su
nombre, o si se trata de una “sociedad anónima
unipersonal”: la persona (5), abstraída de cual-
quier sustrato físico, se considera jurídicamente
autora o destinataria de ciertas conductas lleva-
das a cabo por o respecto de diferentes seres hu-
manos.
El segundo punto de vista consiste en la utili-
dad de emplear aquella calificación. Un escla-
vo —figura que permaneció en el derecho hasta
muy entrado el siglo XIX— no era (no tenía) per-
sona, porque, como habría dicho el anterior Có-
digo Civil, no era capaz de adquirir derechos ni
de contraer obligaciones. Pero nuestra propia
indignación moral ante la esclavitud y otros des-
aguisados humanos nos ha llevado a poner el
acento en los derechos o, por decirlo con mejor
rigor, en la protección de los individuos huma-
(3) GUIBOURG, R. A., “Personas, simios y otras ab-
stracciones”, LA LEY del 12/12/2014 (LA LEY, 2014-F,
1251).
(4) KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Ed. Coli-
hue, Buenos Aires, 2011, p. 208 y ss.
(5) Ha de recordarse que el término “persona” provi-
ene de las máscaras que, en el teatro antiguo, constituían
por sí mismas la identificación del personaje represen-
tado, con irrelevancia de las condiciones físicas del actor.

nos. Como ser (tener) persona implica ser capaz
de tener derechos, invertimos los términos para
imaginar que, para ejercer una protección, debe
considerarse persona al ente protegido; pero no
advertimos que es jurídicamente posible prote-
ger un monumento de los graffiti prohibiendo a
los humanos ese acto de vandalismo, sin nece-
sidad de proclamar que el monumento es una
persona de mármol y bronce. De modo seme-
jante, si lo que queremos es liberar a la orangu-
tana, basta con ordenar su liberación y disponer
lo necesario para ella (6). Pero considerar al
animal sujeto de derecho —actitud, reitero, per-
fectamente posible dentro de la teoría jurídica—
sólo sería útil si hubiera otros derechos; y aun
ciertas obligaciones, que deseáramos atribuir a
un centro abstracto vinculado con la primate. Si
la mona no ha de sujetarse a códigos de conduc-
ta, ni deberá pagar impuestos, ni será propieta-
ria siquiera de la banana que se le suministra,
llamarla persona no es más que un innecesario
recurso retórico para justificar cierto modo es-
pecífico en el que deseamos ejercer su protec-
ción (7).
Pero el tercer punto de vista es el que escapa
al derecho civil y aun a la teoría general del de-
recho, para introducirse en la filosofía lisa y lla-
na. En el fallo se hace referencia a la condición
de “ser sintiente”, pero en muchas de las argu-
mentaciones vertidas en torno al tema se hacía
hincapié en el parecido de los primates con el
ser humano, en su capacidad de comprender,
(6) La personificación de la Pachamama, tal como
aparece en la Constitución de Ecuador, tiene naturaleza
semejante: una argumentación ancestral para fundar las
obligaciones del hombre hacia la naturaleza o el medio-
ambiente (según una interpretación posible, hacia otros
humanos actuales o futuros). Pero no hay noticias de que
se atribuya a la Madre Tierra alguna obligación respecto
del hombre ni de otros entes.
(7) Recuérdese que la ley 2786, de 1891, y la ley 14.346,
de 1954, ya prohibían el maltrato de los animales, sin de-
clararlos personas ni eximirlos de la condición de objetos
del derecho de propiedad.
Animales, humanos, personas y veganos
de sentir emociones parecidas a las nuestras y,
en términos generales, de actuar de un modo
semejante al de sus primos más evolucionados.
Un orangután o un chimpancé son, pues, algo
así como parientes pobres de nuestra familia, a
quienes deberíamos tender una mano solidaria.
Si esa fuera la justificación que adoptáramos
para proteger a los animales, estaríamos dando
muestras de un antropocentrismo arbitrario y,
lo que es peor, carente de límites precisos: lle-
vados por nuestra compasión hacia una mona
en cautiverio, no somos capaces de establecer
cuán parecido a nosotros, y en qué caracteres,
debe ser un animal no humano para merecer
nuestro reconocimiento jurídico. Si, por el con-
trario, mantuviéramos la prioridad del ser sin-
tiente, que de paso es el argumento más común
del vegetarianismo, quedaríamos obligados a
una amplitud todavía mayor: muchas de las es-
pecies animales, incluso no comestibles, tienen
la capacidad de sentir dolor cuando se las las-
tima y miedo cuando se las amenaza, pero aun
así nuestra solidaridad parece anclada en el an-
tropocentrismo y no ha aparecido todavía una
Sociedad para la Protección de los Derechos de
la Vinchuca. Mascotas sí, vacas tal vez, bichos
abstenerse.
En conclusión, ¿hemos de ser carnívoros o
veganos? ¿Amar a los perros o a los gatos? ¿In-
cluir, como Atahualpa Yupanqui, a nuestro ala-
zán? ¿Seguir echando insecticida sin piedad por
las indefensas cucarachitas? No pretendo res-
ponder estas preguntas. Sólo ansío que los abo-
gados, jueces y juristas ajustemos cuentas con
nuestros propios criterios y, para empezar, no
nos contradigamos ni impliquemos lo que no
queramos sostener. A partir de allí todo debate
se hace posible y, acaso, algunos acuerdos pue-
dan vislumbrarse a lo lejos.
Ricardo A. Guibourg • 47
Materialismo y derecho (*)
Un materialista, al parecer, no es una buena
persona. Se entiende que se trata de un indivi-
duo a quien sólo importan el dinero y los bienes
materiales, y que es capaz de vender su alma al
diablo (si se lo encuentra en el mercado) con
tal de gozar de los placeres. La guerra fría con-
tribuyó a esa idea: los comunistas defendían
el materialismo histórico, que es una teoría de
interpretación de los hechos sociales, pero era
entendida a menudo como un rechazo a las vir-
tudes más excelsas.
Propongo que dejemos de lado esas con-
troversias ficticias y nos atengamos a una dis-
tinción más clara, de sensato cariz filosófico,
pero llena de consecuencias prácticas y jurí-
dicas. Si damos por sentado que hay una rea-
lidad, que incluye el entero universo que nos
rodea, hemos de postular qué tipos de entida-
des lo conforman. Es muy común sostener que
esa realidad, acaso infinita, contiene entes (ob-
jetos, acontecimientos) materiales, susceptibles
de ser vistos y tocados, de modo directo o indi-
recto, ahora mismo o en algún futuro imagina-
ble, pero también contiene otros entes (objetos,
acontecimientos) que, por ser inmateriales,
nunca podrían percibirse por los sentidos. Los
que así piensan pueden llamarse de varias ma-
neras, pero para no herir susceptibilidades ni
iniciar polémicas innecesarias, los llamaré aís-
tas (seguidores de la alternativa A).
Otras personas, en cambio, son beístas: sos-
tienen, desde la alternativa B, que la realidad
solo contiene entes materiales.
Pero, de hecho, todos hablamos de abstrac-
ciones: los caballos pueden verse, montarse y
oírse relinchar, pero la clase de los caballos (el
concepto de “caballez”) es algo abstracto. Y lo
mismo puede decirse de los valores, los prin-
cipios, los derechos y hasta los códigos (que no
son libros de papel, sino su inteligible contenido
normativo).
(*) Cfr. La Ley, 02/09/2019, p. 1. LA LEY, 2019-D, 1211.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2164/2019.
48 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
¿Cómo se las arreglan los beístas para admitir
esos elementos tan importantes, de los que na-
die quiere prescindir? No se niegan a hablar de
ellos, pero los consideran herramientas menta-
les, construcciones intelectuales sumamente
útiles que, sin embargo, no están en el universo
de lo existente sino constituyen maneras con-
vencionales, modos de decir, con los que sole-
mos referirnos a aquel universo. De este modo,
así como los hemos creado o aceptado, podría-
mos dejar de usarlos y reemplazarlos por otros.
Por decirlo más claramente, no podemos hacer
desaparecer a un caballo ni hacerlo volar; pero
sí podríamos —si quisiéramos— dejar de usar la
expresión “caballo” y clasificar los animales por
su color, de modo que los caballos negros, las
vacas negras y los cóndores negros integraran,
todos juntos, la clase de los nigromales. No ha-
cemos esto, porque no nos conviene, no porque
sea imposible.
A su vez, ¿qué dicen los aístas? Sostienen que
tales abstracciones son entes reales y que, aun-
que son inmateriales, son tan existentes como
las montañas y los planetas, de modo que el
hecho de que los aceptemos y usemos no de-
pende de nuestra voluntad, sino de nuestro co-
nocimiento de una realidad que, claro, excede
el alcance de nuestros sentidos. Así, hay clasi-
ficaciones verdaderas (las que responden a la
esencia de las cosas comprendidas en ellas)
y clasificaciones erróneas (las que tienen en
cuenta otras características, como, en el ejem-
plo anterior, el color de los animales). Entre
abogados, discutiremos si el contrato de leasing
es en realidad una compraventa o una locación,
o si la unión de dos personas del mismo sexo
merece en realidad ser llamada matrimonio.
No es posible ser a la vez aísta y beísta, ni ser
aísta para algunos temas y beísta para otros, ya
que la controversia abarca la concepción del
universo entero y, como en una absolución de
posiciones, ha de responderse por sí o por no:
“Jure como es cierto que la realidad abarca en-
tes inmateriales, tan reales como los materiales”.

¿Cómo responder esa alternativa? Un razona-
miento muy extendido es el siguiente: si quie-
ro propugnar lo bueno y combatir lo malo, debo
distinguir entre estos dos términos de una cla-
sificación moral; pero, si acepto que esas clases
son meras construcciones intelectuales, estaré
restando énfasis a mi lucha justiciera. El bien es
tan importante, para mí y para cualquiera, hasta
tal punto estoy dispuesto a luchar por él, que no
puedo soportar la idea de que la justicia sea re-
ducida a una mera clasificación convencional.
En consecuencia, tiene que haber una justicia
objetiva, que esté allí en el segmento inmate-
rial de la realidad universal; y por lo tanto tiene
que haber un modo certero de distinguir lo jus-
to de lo injusto (la intuición, la razón práctica).
Es más, si el mundo inmaterial forma parte de la
realidad para contener los valores, bien puede
contener también los conceptos en general (las
esencias), ya que, después de todo, la justicia no
es otra cosa que el concepto que abarca las co-
sas justas, como la idea de caballo es el concep-
to que abarca a los entes que tienen caballez.
Este modo de pensar, tan extendido, ofrece sin
embargo algún flanco a la crítica. En primer lu-
gar, no todo lo que decimos o deseamos se hace
realidad sin más: nuestro deseo de hablar de
una justicia real y objetiva no es razón suficien-
te, por sí sola, para afirmar que tal cosa exista.
En segundo lugar, el razonamiento se presen-
ta invertido y lleno de voluntarismo al decir que,
si lo queremos, existe; y si existe, hay un método
para percibirlo. Podría ser más sensato decir al
revés: que, si podemos percibirlo, decimos que
existe en la realidad, ya sea que nos guste o nos
desagrade.
De esta suerte, nuestra atención se vuelca en
el método. Un método es un camino para ave-
riguar la verdad. Pero hay métodos en los que
confiamos más que en otros. La observación es
confiable; los horóscopos, al parecer, no lo son.
En la antigüedad, los generales examinaban las
vísceras de animales para prever el resultado de
una batalla, pero es más que dudoso que ese
método prevalezca hoy en el Pentágono.
¿Qué es, pues, lo que nos convence de la con-
fiabilidad de un método? En primer lugar, que
en las condiciones apropiadas nos dé siempre el
mismo resultado. En segundo lugar, que sea re-
Materialismo y derecho
petible por otros sujetos, también con el mismo
resultado. En tercer lugar, que las condiciones
apropiadas en la que tales resultados puedan
compararse no dependan de condiciones per-
sonales e intransferibles del experimentador (yo
soy médium, o estoy iluminado por Apolo, pero
usted no tiene esas condiciones, así que tiene
que creer lo que yo digo).
El cálculo (o, para decirlo más ampliamente,
el razonamiento deductivo) cuenta con entera
confiabilidad de acuerdo con esos parámetros.
Pero tiene un par de límites: el primero, que
sólo sirve para proporcionar respuestas verda-
deras si nosotros le garantizamos primero que
las premisas que le proponemos son verdade-
ras: el cálculo, sencillamente, no es capaz de
asegurar la verdad de las premisas de las que
parta, tema que queda bajo la responsabilidad
del usuario. El segundo límite es que cada razo-
namiento vale dentro de un sistema deductivo,
pero no fuera de él: los ángulos interiores de un
triángulo miden en conjunto 180 grados; esto
está asegurado dentro de la geometría plana de
Euclides, pero no en la del espacio, y menos aún
en otras geometrías, que también las hay.
La observación empírica también es muy con-
fiable, aunque no completamente infalible. Es el
método que usamos todo el tiempo para adver-
tir lo que sucede a nuestro alrededor y constitu-
ye la base fundamental de las ciencias naturales,
de las que tanto dependemos.
El problema es que, si bien los beístas se con-
forman con todo eso, los aístas necesitan algo
más. Especialmente, porque necesitan distin-
guir el bien del mal y lo justo de lo injusto, y se
encuentran con que la observación no les da
resultado para eso y la deducción les pide pre-
misas cuya verdad no pueden demostrar ni por
cálculo ni por observación. Invocan, pues, un
método de otra clase, que podemos llamar in-
tuición, voz de la conciencia, recta razón, sindé-
resis, frónesis o, simplemente, sentido común.
Cualquiera sea su nombre, consiste en una for-
ma de introspección: buscar en nuestra mente
una respuesta y, una vez encontrada, darla por
buena.
El uso de ese método parte de la premisa de
que todos los humanos tenemos una virtud in-
terna que nos permite conocer verdades tras-
Ricardo A. Guibourg • 49
Materialismo y derecho
cendentes (es decir ajenas al campo de lo que
puede verse y tocarse). La idea es indudable-
mente seductora y tranquilizante; pero, de
hecho, si bien la comunidad cultural genera no-
tables similitudes en las preferencias de diver-
sas personas, no es menos cierto que entre ellas
subsisten divergencias irreductibles; y estas di-
ferencias arrecian cuando se trata de personas
formadas en culturas distintas. Puede verse,
por lo tanto, que el método introspectivo no da
siempre el mismo resultado y que, frente a las
eventuales diferencias, cada uno tiende a pensar
que el interlocutor tiene una falla en su percep-
ción o, peor aún, es perverso. Es claro que todos
encontramos en nuestra mente una respuesta
a cada pregunta de aquella clase: la respuesta
resultante de nuestra educación y de nuestras
experiencias personales; y aun la sentimos con
fuerte convicción; pero darla objetivamente por
buena es metodológicamente riesgoso.
Nuestra civilización asume ese riesgo alegre-
mente; y viene haciéndolo desde hace milenios.
Con esta actitud, cada uno de nosotros se sien-
te muy bien consigo mismo, pero no termina de
comprender al prójimo; hemos desarrollado en
50 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
su consecuencia procedimientos lingüísticos,
ideales y sociales, como la argumentación, las
ideologías, la democracia y el derecho, pero no
terminamos de sentirnos conformes con los re-
sultados prácticos de cada uno de ellos y a me-
nudo reaccionamos airadamente frente a sus
falencias. Mientras tanto, nos sentimos satisfe-
chos al criticar el materialismo (un beísmo que
juzgamos maligno) y de confiar en el universo
A, al que estamos seguros de acceder con la sola
fuerza de nuestra mente y con alguna ayuda de
los amigos que piensan como nosotros. ¿Podre-
mos alguna vez examinar rigurosamente este
problema, dejando de lado por un momento
nuestras emociones más queridas?
Si lo hiciéramos, es probable que pudiéramos
hablar, argumentar, negociar y eventualmente
acordar más eficazmente acerca de nuestras in-
evitables diferencias, tanto en el derecho como
en la moral y hasta en la política. Pero ese ob-
jetivo requiere algún sacrificio: abandonar la
idea de que, en algún lugar, hay verdades tras-
cendentes que nuestra conciencia (y no siempre
la del vecino) es capaz de conocer con absoluta
certeza.
Al saber le llaman suerte (*)
Así dice un conocido tango (1). Pero los abo-
gados tenemos otro refrán: “juicios son juicios”.
Queremos decir con esto que nunca puede ase-
gurarse de antemano el resultado de un pro-
ceso. Un escrito fuera de plazo, un testigo que
finalmente no se atreve, un error de argumen-
tación o, en definitiva, un cambio inesperado de
los criterios judiciales puede echar por tierra lo
que se presentaba como el mejor de los casos. El
letrado hace lo que sabe y puede, pero su clien-
te, el litigante, debería tener conciencia de que,
al adentrase en el misterioso océano de la jus-
ticia, se entrega en buena medida al hado ines-
crutable. Quien crea tener toda la razón asume
el riesgo de una desagradable sorpresa; y quien
se sienta apesadumbrado porque los hechos y
la ley están en su contra no debería perder to-
das las esperanzas. Los egipcios representaban
a Maat, la diosa de la armonía, el orden y la jus-
ticia, como un ser con largas alas: tal vez tuvie-
ran experiencias tempranas de lo que estamos
diciendo.
¿Es razonable esa visión, que no sólo abarca los
procesos judiciales, sino también el pronóstico
meteorológico, las carreras de caballos y el futuro
de cada matrimonio? Depende de lo que se en-
tienda por razonable. Si tenemos en cuenta que
los hechos futuros dependen de un sinnúmero
de factores desconocidos, es explicable que nos
sintamos librados a la suerte y, por las dudas, nos
aferremos a la pata de conejo o bailemos la danza
de la lluvia. Pero si sostenemos que el azar es una
fuerza autónoma de la naturaleza, nos equivoca-
mos: estamos extrapolando nuestra inevitable ig-
norancia al campo de la ontología.
Pensemos en un billete de lotería: su premio
depende del modo como las bolillas entren en el
bolillero, se froten entre sí mientras giran y final-
mente salgan por la boquilla. Es muy difícil (en
la práctica, imposible) conocer y controlar todos
esos factores; es más, ellos han sido concebidos
(*) Cfr. La Ley, 10/10/2019, p. 1. LA LEY, 2019-E, 1175.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2952/2019.
(1) “Suerte loca”, de Francisco GARCÍA JIMÉNEZ y An-
selmo AIETA, 1924.
para ofrecer esa dificultad, que es necesaria en
un juego que se llame de azar. Pero que no los
controlemos no quiere decir que no existan.
Volvamos ahora nuestra atención a un pro-
ceso. Conocemos muchos de los factores que
influyen en el resultado: la ley, la prueba, la ju-
risprudencia predominante, el ingenio desple-
gado en los argumentos y alegatos. Hay otras
circunstancias relevantes que no nos es dado
conocer, pero no porque su naturaleza sea in-
cognoscible, sino porque no se encuentran a la
vista. Aparte de hechos sobrevinientes e impre-
vistos, como una modificación legal o una no-
vedosa doctrina de la Corte, varios factores se
ocultan dentro de la mente del juez que haya de
decidir la causa en cada instancia.
Las pruebas están a la vista, pero a la vis-
ta privilegiada de quien ha de apreciarlas. Y la
apreciación no depende sólo de verlas, sino del
modo de asignarles relevancia, compararlas en-
tre sí y extraer de allí una conclusión sobre los
hechos en debate. Esto requiere criterios de va-
loración de la prueba; y aunque la ley supone
que los jueces tienen sana crítica, y aunque los
procesalistas se han explayado sobre el punto,
y aunque hay tratados que versan sobre él, los
jueces pueden tener, y de hecho tienen, distin-
tas maneras de apreciar la prueba frente al caso
concreto. Esto se hace evidente en los tribunales
colegiados, donde sucede a veces que la quaes-
tio facti ha de resolverse por mayoría.
La quaestio iuris no le va en zaga a la hora de
plantear perplejidades. La ley aplicable siem-
pre requiere, o al menos admite, interpreta-
ción. La interpretación incluye inevitablemente
un factor valorativo, que en nuestros días se ve
extraordinariamente ampliado por la doctrina
de los derechos y la necesidad de sopesarlos y
compararlos mediante una ponderación fuerte-
mente subjetiva. Frente a esta dispersión de los
criterios se alza la elaboración de doctrina por
los tribunales superiores; pero esta barrera es
tardía, parcial y extraordinariamente porosa. En
definitiva, pues, el modo como el derecho haya
de aplicarse al caso concreto, habida cuenta de
Ricardo A. Guibourg • 51
Al saber le llaman suerte
la precedente apreciación de la prueba, también
depende, en medida no despreciable, de la dis-
posición de cada magistrado a elaborar y aplicar
cierto criterio interpretativo ajustado al caso.
Por último, todos esos criterios, tanto los de
apreciación de la prueba como los concernientes
a la interpretación del derecho aplicable, están
presentes en la mente del juez o bien se elaboran
dentro de ella ante el desafío de la controversia
presente, a partir de meta-criterios preexisten-
tes. De ellos, muchos son conocidos y reconoci-
dos por el magistrado que ha de aplicarlos, pero
no necesariamente, en la misma medida, por
abogados y litigantes. Otros, en cambio, perma-
necen entre las tendencias subconscientes de
cada sujeto y se encuentran disponibles para su
aplicación en caso necesario, pero a la mane-
ra de reacciones espontáneas acaso tenidas por
obvias. Estos factores, ocultos, pero tan relevan-
tes como los mejor conocidos, son los que ha-
cen que los procesos judiciales se asemejen, en
variable medida, a los juegos de azar: el quid de
la cuestión no reside en la naturaleza de la activi-
dad ni en la seriedad que atribuimos a los jueces
en comparación con el resultado de las carreras
o de los juegos de naipes, sino en nuestra relativa
ignorancia de parte de los factores causales que
han de determinar cada consecuencia.
En los juegos de cartas, todo está preparado
para que nadie, salvo que haga trampa, pueda
conocer los factores principales. En las carreras
de caballos es posible, al menos, investigar el
pedigrí de cada animal, sus antecedentes y los
de quien haya de montarlo. El resultado tal vez
indique cierto grado de probabilidad, pero no
comporta una garantía: por eso las carreras si-
guen siendo un juego.
En el proceso, son públicos los textos legales
y la jurisprudencia; todos podemos consultar
la doctrina y, a su vez, la prueba se encuentra a
la vista de las partes interesadas. En la justicia,
todo está preparado para que no haya azar, sino
seguridad: seguridad jurídica. Pero a nadie se
oculta que esa preparación no alcanza a cum-
plir aquel objetivo: por eso se sortea la radica-
ción de las demandas, se admite el instituto de
la recusación, se instituyen recursos de apela-
ción y tribunales colegiados, se convoca a fallos
plenarios, y los abogados, con profesional resig-
nación, admiten que “juicios son juicios”.
52 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
Volvamos, entonces, al antiguo problema filo-
sófico de la naturaleza del azar. Si el azar no es
una condición trascendente de ciertos aspectos
de la naturaleza, sino simplemente el margen de
ignorancia que nos afecta respecto de las condi-
ciones causales de cada acontecimiento presen-
te, pasado o futuro; es decir, si la suerte no existe
a menos que, como decía el tango, consista en
conocimiento [recordemos que en otro tango
se aludía, en términos tramposos, a “mi anillo
de hojalata con espejo vichadero” (2)], todo un
camino se abre ante nosotros para perfeccionar
el rendimiento de la administración de justicia.
Ese camino (entre otros, como mejorar la de-
signación de los jueces o encarar racionalmente
la reforma de los procedimientos) es la trans-
parencia. Es decir, promover un mayor cono-
cimiento público de los factores que determinan
la solución de las controversias en los tribunales.
Lograr un conocimiento total de esos factores es
desde luego imposible, al menos mientras este-
mos hablando entre seres humanos; pero mejo-
rarlo es posible, aunque difícil, porque requiere
una intensidad introspectiva que los abogados
y los jueces no estamos habituados a ejercer. Y,
si no lo estamos, no es por pereza ni por estulti-
cia, sino por adhesión tradicional a ciertos pará-
metros filosóficos que nos aseguran que eso no
puede hacerse y que incluso intentarlo constitu-
ye un pecado contra la naturaleza de las cosas y
contra la excelsa condición humana.
Tal vez ha llegado el momento de revisar esa
adhesión e investigar las ventajas que puedan
vislumbrarse detrás de aquella barrera ideológi-
ca. Una gran parte de la realidad se halla oculta
frente a nosotros, bien porque es completamen-
te desconocida, bien porque es excesivamente
compleja, bien porque se halla distribuida en-
tre conciencias de terceros a las que no tenemos
acceso directo. Pero un apreciable segmento de
aquellos factores podría averiguarse, con empe-
ño, introspección y buena voluntad. Cuanto más
sepamos acerca de fenómenos que, después de
todo, están a nuestro alcance, tanto menos nos
sentiremos sometidos a la incertidumbre del
azar jurídico. Si desechamos el empeño en al-
canzar el saber por la suerte, podremos cons-
truirnos, en alguna medida, la suerte de saber.
(2) “Barajando”, de Eduardo ESCANIZ MÉNDEZ y
Nicolás VACCARO, 1923.
La máquina (*)
Hace muchos, muchos años, cuando un ar-
gentino hablaba de “la máquina”, no se refería
a ningún artilugio de metal, sino a un pequeño
grupo de personas: las que entonces compo-
nían la línea delantera de River Plate. Las llama-
ban así por su eficacia en el fútbol: eran, juntos,
una máquina de hacer goles.
Para dar lugar a semejante hipérbole, algo
debe haber en las máquinas que, mutatis mu-
tandis, pueda ser reconocido en la gente, sus
grupos y sus organizaciones.
En efecto, las máquinas se distinguen —cuan-
do funcionan bien— por su eficiencia, reconoci-
ble en su rapidez y en su capacidad para ejercer
su función en forma repetida y, hasta cierto
punto, constante. En otras palabras, en su apti-
tud para hacer su trabajo en serie.
Por eso, precisamente, no siempre es indis-
pensable un aparato para obtener un compor-
tamiento propio de una máquina. Decimos
de un acto humano que es maquinal cuando
lo hacemos instintivamente, sin deliberación;
elogiamos una institución cuando decimos
que funciona como una máquina bien aceita-
da, pero también criticamos una decisión, o
un modo de actuar, con la calificación de que
se trata de algo puramente mecánico. Al pare-
cer, las máquinas tienen virtudes y también de-
fectos, al menos cuando se las observa desde el
punto de vista humano.
Tal vez esas virtudes y esos defectos consisten
en las mismas características; y solo se distin-
guen unas de otros por el juicio que nos mere-
cen sus resultados. Es que esos resultados se
alcanzan en ciertas condiciones, condiciones
que podríamos considerar constitutivas de la
mecanicidad, o de la automaticidad, que es otra
manera de llamar a ese modo de funcionar.
Ha de notarse, ante todo, que todo movimien-
to, de máquinas, personas, gobiernos, plane-
(*) Cfr. La Ley, 05/06/2020, p. 1. LA LEY, 2020-C, 898.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/903/2020.
tas o gotas de lluvia, se inserta en la red causal
con la que interpretamos tan ventajosamente la
realidad que nos rodea. En otras palabras, cada
movimiento o acción tiene una causa (para de-
cirlo con mayor propiedad, una cantidad de
condiciones causales) y, una vez producido, ge-
nera efectos (una cantidad de consecuencias di-
rectas, indirectas o remotas), cuya producción
se atribuye a aquel movimiento con certeza de-
creciente a medida que el tiempo pasa y otras
condiciones causales se le agregan.
Las condiciones causales de una acción cual-
quiera, que podríamos llamar estímulos cuando
hablamos de un funcionamiento que queremos
provocar, son indeterminados en la conducta
humana. Esto no implica que no existan ni que,
por razones metafísicas, se hallen fuera de toda
posibilidad de conocimiento; simplemente in-
dica que son innumerables y extremadamente
complejos, por lo que, de hecho, solo conoce-
mos de ellos una pequeña proporción. Que este
conocimiento parcial es posible es algo de lo
que dan cuenta los estudios de la sociología y
las incisivas investigaciones de publicistas y es-
pecialistas en mercadeo, ahora con la ayuda de
las redes sociales y de los servidores de Inter-
net, aprovechados por inquisitivos algoritmos.
Sin embargo, el hecho evidente de que ese co-
nocimiento sigue siendo incompleto se muestra
en la fervorosa convicción generalizada de que
el hombre adopta sus decisiones libremente,
con relativa independencia de toda determina-
ción causal.
En una función mecánica o automática, en
cambio, los estímulos son conocidos y estereo-
tipados. La máquina reacciona ante ciertas con-
diciones que se le ofrecen, ya sea apretando el
botón de encendido, seleccionando el progra-
ma de lavado o moviendo la palanca de cambios
o el volante: otras acciones, como las insinua-
ciones verbales, las miradas furibundas o el
baño de agua caliente no producen en las má-
quinas aludidas efecto alguno o, por lo menos,
ninguno de los que de ellas esperamos.
Hablemos ahora de las consecuencias. Cada
acontecimiento de la realidad, grande o peque-
Ricardo A. Guibourg • 53
La máquina
ño tiene un número indeterminado (y acaso
infinito) de consecuencias, que se amplían en
abanico hacia el futuro. Esa inmensa diversidad
hace que sea imposible para nosotros preverlas
todas; no porque ellas no hayan de suceder, sino
porque desconocemos, en general, el estado de
cosas completo de la realidad en el presente y,
además, ignoramos buena parte de los modos
de reaccionar de la misma realidad frente a cada
cambio. Pero hacemos lo que podemos, y eso no
es poco: tal es la tarea de las ciencias, que ob-
servan lo que sucede, lo describen sistemática-
mente y buscan afanosamente las regularidades
con las que la realidad responde a cada acon-
tecimiento. Lo hacemos con el deseo de prede-
cir tales efectos, a fin de provocarlos, evitarlos o
escapar de ellos según nuestra ulterior conve-
niencia. Hay que decir que, aunque este tipo de
conocimiento es apenas una isla en medio de
un océano de ignorancia, nos va bastante bien
gracias a él y, poco a poco, vamos ampliándolo
(como si agregáramos, cada día, unos granos de
arena a la playa de nuestra islita).
Precisamente gracias a ese conocimiento,
proporcionalmente ínfimo, pero razonable-
mente confiable, podemos construir máquinas,
artefactos que, a partir de ciertos estímulos este-
reotipados, nos proveen ciertas consecuencias
previsibles, a menos que el aparato esté trabado
o descompuesto.
Es fácil concluir, a partir de lo dicho, que
—desde un punto de vista teórico— la diferen-
cia entre un funcionamiento automático y otro
no automático no reside en la naturaleza de uno
y de otro, puesto que todos son igualmente cau-
sales. La distinción depende de nosotros, los ob-
servadores: si conocemos los estímulos y somos
capaces de prever las consecuencias, estamos
ante una máquina, en el sentido genérico an-
tes apuntado. Si no los conocemos a fondo, de-
cimos que se trata de una acción más o menos
aleatoria; o libre, y hacemos de la estadística la
llave más apropiada para acercarnos, a grandes
rasgos, a sus misterios.
Esa es, pues, la razón por la que pensamos (a
menudo hiperbólicamente) en máquinas como
las del River Plate de mediados del siglo XX: lo
que importa no es que los mecanismos sean de
carne y hueso o de metal y plástico, sino que
podamos discriminar los estímulos de su ac-
54 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
ción y prever confiablemente sus efectos. En ri-
gor, y aunque este pensamiento sea percibido
por muchos con desagradable prevención, un
ser humano es también una máquina, o puede
ser apreciado como tal; solo que ignoramos de-
masiadas cosas acerca de su funcionamiento.
Como reconocer la ignorancia suele ser doloro-
so, hacemos de necesidad virtud y decimos que
buena parte de lo que ignoramos es sencilla-
mente incognoscible; es más, que esa condición
es un resultado de nuestra superioridad metafí-
sica, que hace imposible conocer ciertos recove-
cos de la divinidad humana.
Si volvemos ahora al mundo de lo observable,
veremos que las instituciones humanas (estruc-
turas sociales) son, en gran parte, diseñadas con
el propósito de que funcionen como máquinas,
capaces de reaccionar, frente a cada situación
más o menos previsible, del modo más apro-
piado conocido. Claro está que, en un contex-
to de incertidumbre sobre estímulos y efectos
como el que habíamos mencionado antes, ese
funcionamiento mecánico está lejos de hallarse
garantizado; pero, cuando nos parece que ope-
ra de manera cercana a lo esperado, la semejan-
za de la institución con la máquina nos parece
satisfactoria. En cambio, cuando los resultados
previsibles de tal funcionamiento nos parecen
inconvenientes, nos quejamos de la automati-
cidad y reclamamos airadamente su humaniza-
ción: en otras palabras, que los seres humanos
ejerzan sus criterios creativos, modificando la
producción de efectos de manera diferente de
la que se hubiese previsto. Por decirlo de otro
modo, nos gustaría que todo funcionase como
una máquina perfecta; pero al juzgar su perfec-
ción pretendemos que todas sus consecuencias
satisfagan nuestra aprobación.
No es eso lo que sucede con las máquinas: la
previsibilidad de sus resultados tiene un pre-
cio, que consiste en que no podemos retorcer su
funcionamiento para obtener efectos personali-
zados, más allá de ciertas variantes que a su vez
sean también automáticas. Y la gran pregunta es
si nos conviene pagar ese precio. Pero también
si advertimos cuál es el precio de la falta de au-
tomaticidad y si estamos dispuestos a soportar-
lo.
Un ejemplo de este precio puede encontrar-
se en la producción en serie. El automóvil sir-

ve para que las personas se desplacen, pero hay
que fabricarlo. Distintas fábricas ofrecen dife-
rentes modelos, cada uno con su precio, y nos
dan a elegir entre ciertos colores. Pero uno de
nosotros tiene gustos específicos: quiere el ve-
hículo veintitrés centímetros más largos, con el
capó acanalado, el motor con un cilindro adicio-
nal y pintado a rayas como una cebra. Es más,
supongamos que cada consumidor pretende sa-
tisfacer su propia preferencia como invocación
de un derecho individual. La eficacia de las fá-
bricas se vería así disminuida para asemejarse
a una lenta producción artesanal; el precio del
producto se elevaría considerablemente y su ac-
cesibilidad se reduciría en consecuencia.
Aquí es donde todas estas reflexiones conver-
gen sobre el derecho. A lo largo de siglos, hemos
tratado de construir muy imperfectas máqui-
nas, capaces de ejercer su función una y otra
vez, repetidamente y con resultados aproxima-
damente previsibles. Muestras de este intento
son el sistema judicial, los plazos procesales, la
prescripción, la carga de la prueba y, en térmi-
nos más amplios, todo el esfuerzo de codifica-
ción, así como la casación y los plenarios. Pero,
al mismo tiempo, desconfiamos de sus resulta-
dos e introducimos la sana crítica, la cosa juzga-
da írrita, la superioridad de los principios y de
los derechos, el recurso extraordinario y la teo-
ría de la ponderación.
Para decirlo claramente, estamos tironea-
dos por dos tendencias opuestas. Por un lado,
buscamos previsibilidad, rapidez y eficiencia;
cualidades propias de la máquina. Por el otro,
exigimos discrecionalidad, argumentación y ca-
suística; típicas de la artesanía. No es raro que
un mismo observador sustente las dos posicio-
nes, cada una de ellas apoyada en el aprecio de
la tecnología o en cierto grado de antropolatría.
No advertimos, al hacerlo, que tal combinación
solo podría concebirse si todos los estímulos
eventualmente relevantes fueran conocidos y si
todas las consecuencias de cada acción pudie-
La máquina
ran calcularse de modo operativo, de acuerdo
con preferencias individuales. En otras pala-
bras, si fuéramos dioses y el mundo entero fuera
nuestra máquina universal.
Lo que obtenemos de nuestras preferen-
cias contradictorias es un sistema bastante
poco sistemático, donde los mecanismos di-
señados para funcionar según ciertos criterios
dependen, en cada instancia, de los criterios
personales de los individuos designados para
manejarlos. Lejos de considerar esto un defec-
to, lo defendemos enfáticamente como elemen-
tos de humanización del derecho, pero a la vez
soportamos como males inevitables (y a veces
hasta deseables) la inseguridad jurídica, la falta
de certeza operativa de los derechos, las trabas
en el acceso a la justicia (no motivadas por la
perversidad humana, sino por la acumulación
de procesos), la lentitud de los juicios, el costo
de funcionamiento de todo el sistema legal y la
crisis de la representatividad democrática.
No es mi propósito ofrecer aquí soluciones
mágicas para problemas tan complejos como
los jurídicos. Pero sí destacar que, en numero-
sas actividades, la humanidad ha optado por la
producción en serie y el funcionamiento de las
máquinas, a costa de resignar cierta proporción
de las preferencias individuales; y eso redun-
dó en una rotunda mejora del nivel y de la ca-
lidad de vida de la humanidad. El derecho solo
ha recorrido este camino de modo incipiente y
constantemente controvertido, con avances y
retrocesos. Valdría la pena que nos preguntára-
mos qué punto de transacción queremos propo-
ner entre las ventajas y los precios de la máquina
jurídica, que en su mayor parte no es otra cosa
que una coordinación de la máquina humana.
Si nos planteamos la pregunta con claridad, es
posible que lleguemos a acordar una respuesta
que funcione. Pero, si seguimos atrincherados
en declaraciones ideológicas y hasta metafísi-
cas, por estimulantes que ellas nos parezcan,
corremos el riesgo de seguir como hasta ahora.
Ricardo A. Guibourg • 55
La verdad verdadera (*)
“Te digo la verdad, pero la verdad verdade-
ra”, afirmamos a veces, en un intento de asegu-
rar que nuestro interlocutor nos crea. A primera
vista, la frase parece redundante: si la verdad no
fuese verdadera, mal podría ser verdad. Pero,
examinada a la luz de las prácticas argumenta-
les de nuestro tiempo, puede entenderse como
la llaga de una controversia filosófica. Y, por lo
tanto, eminentemente práctica.
En una época, la cuestión parecía sencilla.
Aristóteles lo decía con su acostumbrada clari-
dad: decir de lo que es qué es y de lo que no es
que no es, es verdad; decir que lo que es no es o
que lo que no es, es falso. Así de sencillo.
Pero ¡ay!, para aplicar esa definición tan lumi-
nosa es preciso saber qué es lo que es y qué es
lo que no es. O, por lo menos, tener una idea de
cómo averiguarlo, llegado el caso. Y, frente a esta
salvedad, el uso corriente del concepto de ver-
dad empezó a desbarrancarse.
Ante todo, es claro (o debería serlo) que la
Luna es redonda y que la sal se disuelve en el
agua. Pero los usuarios de la verdad suelen me-
nospreciar estos ejemplos tan obvios y pedestres
de la corrección descriptiva: se empeñan a me-
nudo en decirnos que una parte del país vecino
en realidad nos pertenece, o que no hay que co-
mer carne los viernes, o que los individuos de
nuestra raza (color, forma de los ojos, disposi-
ción del cráneo, idioma predominante) somos
indubitablemente superiores a aquellos subhu-
manos que han tenido la desgracia de pertene-
cer a otra etnia. O, incluso, que las palabras de
un líder político, profeta religioso, gurú místico
o incluso cantante popular o célebre futbolista,
han de ser respetadas y seguidas como verdades
indudables.
En otras palabras, se hizo costumbre aplicar
el calificativo de verdades a expresiones que no
consisten en describir lo que puede verse, oírse
(*) Cfr. La Ley, 07/06/2022, p. 1. LA LEY, 2022-C, 591.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1843/2022.
56 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
o tocarse, sino exhortan al oyente a adoptar una
determinada actitud o acción. Como tales ex-
hortaciones no pueden verificarse (en realidad,
ni siquiera es concebible la idea de su verifica-
ción, ya que no son descripciones del mundo),
atribuirles la condición de Verdades (así, a veces
con mayúscula) cumple una función meramen-
te retórica; una función que descansa en una
incongruencia, como sería afirmar que medir
la temperatura en grados Fahrenheit nos hará
sentir más confortables.
Aquella confusión entre hechos susceptibles
de verificación, y por lo tanto de ser descriptos
en proposiciones, y exhortaciones o afirmacio-
nes metafísicas, que solo son susceptibles de ser
compartidas o desestimadas por cada sujeto se-
gún su propio parecer, ha engañado a muchas
personas a lo largo de los siglos; pero no son po-
cos los que advirtieron la trampa y reaccionaron
contra ella, incluso desmesuradamente.
Esas personas, indignadas por el abuso que
se hacía del concepto de verdad, podrían haber
propuesto que se limitara su uso a los supuestos
verificables; sin embargo, su furor iconoclasta
se dirigió hacia la verdad misma, cuya virtud re-
ducían a los defectos de su versión abusiva.
De esta manera, a la vez que se negaban a
aceptar acríticamente las propuestas desvia-
damente calificadas de verdaderas, también
relativizaban las ventajas de las descripciones
verificables. ¿Dice usted que la Luna es redon-
da? Esa es cuestión de opiniones: si la mayoría
pensara que es cuadrada, sería cuadrada. ¿Afir-
man los científicos que la sal se disuelve en el
agua? Ya sabemos que la ciencia es falible y que
propone conclusiones fomentadas por quienes
subvencionan la investigación. En realidad, to-
dos son relatos que compiten entre sí azuzados
por las disputas de poder; y si el relato de Blan-
canieves es más popular que el de la Teoría de la
Relatividad, ese sería un buen criterio para dis-
tinguir su mayor verdad (relativa, precisamen-
te).

Desde luego, estoy empleando una caricatura.
Pero una caricatura no hace otra cosa que exa-
gerar (cargar) los caracteres salientes de la rea-
lidad que se quiere exponer en la descripción.
De hecho, en el ámbito universitario encuentro
a cada paso colegas que sostienen, con convic-
ción y buena fe, que la física y la química son
manifestaciones de poder, hasta ahora predo-
minantes, pero poco confiables y sujetas a futu-
ras rebeliones.
Algo de esto hay, es preciso aclarar. Las con-
clusiones de la ciencia bien pueden interpre-
tarse, al modo de Popper, como conjeturas
permanentemente sometidas a intentos de re-
futación. Pero una cosa es admitir la falibilidad
del conocimiento empírico, justificadora de los
protocolos metodológicos, y otra distinta es re-
ducirlo todo a la conquista de la opinión públi-
ca.
Detrás de esa distinción, o de su negación,
puede advertirse una actitud de desconfianza o
rebeldía política en grado de sobredosis. Si los
poderosos nos quieren hacer creer (o querer)
ciertas cosas disfrazándolas de verdades, es que
la verdad es una farsa: un disfraz con el que cual-
quiera puede presentar sus preferencias. Y, si así
son las cosas, ¿por qué no aprovechar el disfraz
en nuestro beneficio, proponiendo nuestras
propias Verdades? Después de todo, si la reali-
dad es dinámica, como acertadamente adelantó
Heráclito, la verdad también lo es. Y, si los dioses
mueven el universo según su voluntad, noso-
tros, dioses pequeños, pero contingentemen-
te iluminados, podemos cambiar las verdades
—todas las verdades, cualquier verdad— como
mejor nos plazca. Pero no simplemente porque
nos plazca, sino porque hemos de perseguir la
Justicia. Que seguramente es otro relato, pero es
el nuestro. Porque, al fin y al cabo, todas son fake
news en el universo de la posverdad.
Frente al cataclismo que esa manera de pen-
sar podría generar en la epistemología general
(digo que podría, ya que las ciencias empíricas
en general, afortunadamente, no aceptan regir-
se por ese sistema), su aplicación al discurso ju-
rídico resulta prodigiosamente fácil.
En efecto, es posible torcer la nariz frente a la
afirmación de que el teorema de Tales es una
maniobra política de los geómetras, pero resulta
La verdad verdadera
evidente para cualquiera que el derecho sí es un
instrumento del poder. Incluso su instrumento
preferido, el que ha sido inventado y elaborado
precisamente para que los poderosos (buenos o
malos que sean) ejerzan, por su intermedio, el
dominio que hayan podido adquirir. De modo
que, al menos desde un punto de vista subjetivo,
es posible contraponer mi Derecho al Derecho
que el otro pretende imponerme. Esta reflexión
podría justificar, y aun potenciar, el reconocido
fenómeno de las dos bibliotecas: si el Derecho
es un campo de batalla para poderes contra-
puestos, cada uno de esos poderes encuentra
sus propias razones para esgrimir sus verdades
alternativas.
La precedente conclusión ofrece flanco para
dos observaciones críticas. La primera de ellas
señala que entre la Biología y la interpretación
de la ley es posible interponer una diferencia
relevante. Si bien las dos actividades se mani-
fiestan en enunciados lingüísticos y pueden
persuadir o no persuadir a quien los oiga o lea,
la Biología cuenta con un método capaz de di-
rimir por sí solo las controversias, que es la ob-
servación empírica: frente a sus resultados,
allí donde sea posible obtenerlos, queda claro
quién tiene razón y quién está equivocado. En
otras palabras, cuál es la verdad. En cambio, en
la interpretación (acción que propongo como
ejemplo dentro del siempre complejo discurso
jurídico) no disponemos de otra cosa que los
argumentos de cada parte contendiente. A fal-
ta de un árbitro objetivo, como la observación,
hemos tenido que inventar un árbitro subjetivo,
el juez. La administración de justicia es cierta-
mente una institución útil y necesaria; pero su
misma existencia constituye un testimonio de la
carencia metodológica del Derecho: a ninguna
autoridad dotada de balanza y espada necesita-
mos recurrir para determinar si cinco por nueve
son cuarenta y cinco o si el corazón bombea la
sangre por el sistema circulatorio. Y los jurados
universitarios o los organismos que deciden be-
cas y subsidios a la investigación, aunque de he-
cho incidan en el desarrollo del conocimiento
científico, no dirimen las controversias: en todo
caso, solo forman parte de ellas.
Lo expuesto, pues, no permite desvalorizar el
concepto de verdad aplicado a las proposicio-
nes descriptivas de la realidad física: lo que hace
es mostrar que es imprudente atribuir verdad o
Ricardo A. Guibourg • 57
La verdad verdadera
falsedad a afirmaciones que, como las jurídi-
cas, morales o políticas, dependen en gran me-
dida de la valoración personal del sujeto. Para
los números, tenemos el cálculo; para los razo-
namientos, la lógica; para las descripciones, te-
nemos la observación; pero, para las opiniones,
exhortaciones y preferencias, no disponemos de
otra cosa que la libertad de expresión, el debate
y en última instancia, antes de irnos a las ma-
nos, la votación democrática. Algo muy civiliza-
do, pero nada concluyente.
Ahora bien, una vez separados los dos ámbi-
tos del problema, según la disponibilidad o la
ausencia de métodos dirimentes, otra observa-
ción aparece dentro del campo valorativo, que
incluye parcialmente al Derecho.
Históricamente, los humanos nunca se sin-
tieron cómodos con la falencia metodológica
de las valoraciones; e, incapaces de resolverla,
han intentado suplirla para convivir con ella de
la mejor manera posible.
Uno de aquellos recursos es, como decíamos,
la figura de los jueces: no es seguro que lo que
ellos digan sea lo correcto (en gran medida, por-
que no tenemos parámetros objetivos para dis-
tinguirlo); pero al menos es seguro que dicen
lo que dicen, lo que permite terminar las con-
troversias aun fingiendo —si tal fuera el caso—
que se ha hecho justicia. Otro es el dictado de
normas positivas, pautas generales capaces de
proveer algunos parámetros para guiar y apre-
ciar las sentencias judiciales, incluso si tales
parámetros no ofrecen garantía de justicia tras-
cendente y reposan también sobre pareceres
subjetivos. Un tercero es la democracia, sistema
que —sin asegurar tampoco el acierto de las de-
cisiones— provee un procedimiento ordenado,
58 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
pacífico y fundado en el consenso para orientar
el contenido de aquellas normas positivas.
Tales recursos se ramifican a su vez en diver-
sas instituciones, como las jerarquías normati-
vas, la pluralidad de instancias, los tribunales
constitucionales, la casación, los consejos de la
magistratura, los organismos o tribunales elec-
torales y, en general, el complejo sistema de fre-
nos y contrapesos con el que intentamos que
unas personas falibles controlen a otras perso-
nas también falibles, a falta de un camino indu-
bitable: como decía el poeta, el camino se hace
al andar. Y cabe agregar: entre todos. También
puede rehacerse una y otra vez, pero nunca es
seguro que conduzca a un destino deseado por
todos.
Reflexiones tan melancólicas, sin embargo,
no deberían amilanarnos. Toda la vida es ries-
go; y ya sabemos que la vida jurídica tiene más
peligros que el viaje de Ulises. Mucho podemos
hacer para perfeccionar los recursos con los que
tratamos de sortearlos, pero el primer requisito
es reconocerlos. Uno de aquellos peligros es la
construcción o el uso de un concepto de verdad
pragmáticamente inadecuado, que nos lleve a
resbalar entre la verdad verdadera, la verdad de
cada uno, la verdad ideológica y la verdad me-
tafísica; la verdad material y la verdad del expe-
diente. Es mucho más práctico suponer una sola
verdad, dependiente de la única realidad y ac-
cesible por algún método confiable; y, en con-
secuencia, no tomar el nombre de la verdad en
vano para condecorar con él nuestras opiniones
personales, que —por profundas que sean— no
admiten demostración, sino, en el mejor de los
casos, argumentos de persuasión.
Los tres colores del pensamiento (*)
La teoría trialista encara el derecho como un
fenómeno tridimensional: tiene una dimensión
normológica, integrada por las reglas jurídicas,
otra sociológica, que consiste en las conduc-
tas jurídicamente relevantes, incluido el nivel
de cumplimiento o incumplimiento de las le-
yes, y una tercera dikelógica, relativa a los valo-
res involucrados en el contenido de las normas,
como en el juicio que aquellos contenidos pue-
dan merecer.
Difiero de esa concepción por ciertas reservas
epistemológicas, pero siempre he apreciado la
razonabilidad inicial de su planteo: de hecho,
cuando discurrimos sobre el derecho, hablamos
de alguna de aquellas tres dimensiones, o inclu-
so de todas ellas.
A modo, acaso, de lejana precuela del trialis-
mo jurídico, es posible sugerir una aproxima-
ción a la estructura de nuestro pensamiento en
general, para lo que propongo una metáfora.
Recordemos los cubos de colores con los que
juegan los niños pequeños. Dispongamos un
cubo rojo al lado de otro amarillo, y sobre los
dos apoyemos un cubo azul. El amarillo, color
de la luz, representa nuestras sensaciones, lo
que vemos, todo aquello que nuestros sentidos
aportan.
El cubo rojo, color de la sangre, simboliza
nuestros deseos, apetencias y aspiraciones, cua-
lesquiera sean su contenido o su nivel.
El cubo azul, color del cielo, figura los concep-
tos, las ideas y los elementos teóricos que ela-
boramos como instrumentos y esquemas para
pensar.
Imaginemos, entonces, un flujo mental cons-
tante entre los tres cubos, un flujo de informa-
ción, influencia y creatividad. Lo que percibi-
mos de la realidad, nuestro cubo amarillo, es se-
leccionado e interpretado según las convenien-
cias del rojo, que dirige nuestra mirada intere-
(*) Cfr. Cita online: TR LALEY AR/DOC/530/2024.
sada y juzga lo que vemos como conveniente o
inconveniente, interesante o aburrido, urgente
o postergable. Las consideraciones provenien-
tes de ese intercambio de flujos requieren, y
producen, delimitaciones de objetos, clasifica-
ciones de lo antes identificado; y, por lo tanto,
construye conceptos. Tales conceptos integran
el cubo azul.
Los contenidos presentes en el cubo azul, a su
vez, conforman una estructura de pensamiento,
con lo que influyen en nuestros deseos y emo-
ciones: los moderan, los exacerban, los organi-
zan, hasta tal punto que a veces creemos, erró-
neamente, percibir lo que el cubo azul nos indi-
ca, con el acicate, el consentimiento o la indife-
rencia del rojo.
Así podríamos imaginar, siempre metafórica-
mente, que discurre nuestro pensamiento, en
parte consciente, en gran parte inadvertido, en
parte creído o supuesto, con verdad o sin ella,
coherentemente o incluyendo contradicciones
más o menos ocultas.
Para un psicólogo, supongo, todo eso sería
encarado como una unidad muy compleja. Para
un neurólogo, también. Después de todo, se tra-
ta de combinaciones de contactos entre millo-
nes de neuronas, o de la compleja interpreta-
ción de sus consecuencias causales. Peo para el
análisis filosófico, que pretende ordenar cohe-
rentemente nuestros sistemas del pensamiento
consciente, el esquema de los tres cubos me pa-
rece útil.
En efecto, aunque los tres están en constantes
e íntimos intercambio e influencia mutuos, hay
entre ellos diferencias notablemente relevantes.
Así, no vemos todo lo que queremos, ni nos
gusta, o nos interesa, todo lo que vemos. Nues-
tra imaginación es libre como el viento para
construir los parentescos de los dioses olímpi-
cos como para nombrar los colores o elaborar
una nueva especialidad gastronómica; pero ta-
les construcciones conservan un cordón umbi-
lical con la percepción y las emociones sin iden-
Ricardo A. Guibourg • 59
Los tres colores del pensamiento
tificarse con ellas, de modo que podemos apre-
ciar la Ilíada sin creerla verdadera, estudiar la
doctrina fascista sin compartirla y desear (sólo
desear) el disfrute de un lujo que, de hecho, sa-
bemos que excede los límites de nuestro crédito.
Podemos, sí: la mente es extraordinariamente
versátil. Pero, para pensar razonablemente, nos
convendría advertir que no siempre nos atene-
mos a aquellas saludables distinciones.
Por ejemplo, al construir las ideas, extrapo-
lamos nuestro juicio de relevancia acerca de lo
que vemos y sentimos, para postular que cada
individuo tiene su propia realidad, ajustada
a sus percepciones y a sus deseos e indepen-
diente de la realidad de otros sujetos; cedemos
ante lo inevitable de la realidad percibida para
caer -dentro dl cubo rojo- en el fatalismo o en
la indiferencia; o, por el contrario, encarece-
mos hasta tal punto la construcción de concep-
tos e ideas que les concedemos un estatus de
realidad semejante al de lo que percibimos en
el cubo amarillo, y nos comprometemos tanto
con las ideas que sumimos nuestro cubo rojo
en el fanatismo.
No es tan difícil distinguir entre los tres cubos.
El contenido del amarillo se conoce median-
te la observación y se controla mediante otras
observaciones. El del rojo se averigua (sólo par-
cialmente) por medio de la introspección; y se
controla (muy imperfectamente) mediante la
reflexión. El del azul no se conoce, salvo como
convenciones sociales preexistentes, contin-
gentes y siempre modificables; se lo elabora
consciente o inconscientemente (generalmente
se lo recibe implícito en el lenguaje) y se lo con-
trola por medio de la lógica y de la apreciación
de su utilidad. Luego, los resultados de prejui-
cios, deseos y prioridades actúan entre sí como
controles intercubos, siempre cambiantes y per-
fectibles, a fuer de humanos.
Volvamos ahora nuestra atención al campo
del derecho. Cuando un jurista interpreta la ley
para aplicarla a un caso, concreto o genérico
que sea, ¿intenta predecir la tesis que finalmen-
te prevalecerá, pedir que otros compartan su
pretensión, o extraer una consecuencia lógica, o
plausiblemente argumental, del sistema norma-
tivo de referencia? ¿Qué clase de color combina-
do, naranja, verde, violeta o marrón, tendrá me-
60 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
tafóricamente su argumentación jurídica? ¿Qué
predominio tendrá, en esa paleta de pintor, cada
uno de los colores primarios?
Por supuesto, no estoy criticando la labor de
los juristas, que hacen lo que pueden y lo que sa-
ben con los elementos que tienen a su disposi-
ción. Lo que pretendo es destacar la convenien-
cia de analizar esos colores y matices, para que
nuestra argumentación sea más clara y transpa-
rente, y para que no corramos el riesgo de enga-
ñarnos unos a otros ni a nosotros mismos.
Los abogados tenemos el derecho demasiado
cerca, a veces, para distinguir el bosque detrás
del árbol. Pero mirémonos, por un momento,
en el distorsivo espejo de la política. Cuando un
candidato en campaña habla sobre el próximo
resultado electoral, casi siempre predice su pro-
pio triunfo o, al menos, una elevada cantidad de
votos a su favor. Rara vez se apoya en conclusio-
nes de encuestas imparciales (de las que dice
descreer cuando no lo favorecen). Sus declara-
ciones son de un rojo subido (en el metafórico
sentido ya expuesto), pero se presentan como
amarillas y se fundan a menudo en abstraccio-
nes azules, curiosa pero eficientemente presen-
tadas como Verdades (con inicial mayúscula, en
algunos casos).
Es importante, al parecer, decidir qué color ha
de prevalecer en cada actividad y atenerse a él,
en última instancia. En las ciencias, luego de di-
fíciles reacciones contra un azul surgido del rojo
y presentado como amarillo, terminó predomi-
nando la observación empírica gracias, inicial-
mente, a Copérnico y Galileo. En las decisiones
privadas, prevalece normalmente el rojo, con la
bendición de garantías y libertades; pero sería
insensato prescindir del amarillo. El derecho,
como construcción conceptual humana, está
todo dentro del cubo azul; pero en su aplica-
ción, y aun en su descripción, debe lidiar coti-
dianamente con los otros dos respetables colo-
res, de los que proviene, pero a los cuales pre-
tende controlar.
En resumidas cuentas, nuestro pensamiento,
incluido el jurídico, sería imposible sin el con-
curso interactivo del conocimiento, el interés y
las ideas, pero resulta tanto más preciso, claro y
útil cuanto mejor seamos capaces de discrimi-
nar sus fuentes y controlar los flujos de interac-
 Los tres colores del pensamiento

ción entre ellas. No se trata de prescindir del es- den a poner unos cubos sobre otros, nosotros,
píritu humano, sino de analizarlo racionalmen- que venimos haciéndolo desde hace milenios,
te y aprovecharlo al máximo para beneficio de la podríamos reparar mejor en los colores y usar
propia humanidad. Así como los infantes apren- responsablemente los matices del arco iris.

Ricardo A. Guibourg • 61
Romanticismo, filosofía y derecho (*)
Los enamorados intercambian corazones el
día de San Valentín, pero las cosas vienen de
más lejos y tienen consecuencias muy diversas
en distintos ámbitos.
En 1802 Chateaubriand publicó Du vague
des passions, donde apuntaba a cierta depre-
sión decadente y algo prestigiosa que los ingle-
ses (y algún tango) llamaron spleen. Pero ya en
1774 Goethe había publicado Las penas de joven
Werther, obra que originó una ola de suicidios
de jóvenes enamorados, ya afectados quizá por
aquel spleen. En 1830, Víctor Hugo estrenó Her-
nani, una obra teatral de corte novedoso que
provocó una batalla campal entre los especta-
dores. Entre 1818 y 1870 Géricault y Delacroix
pintaron respectivamente La balsa de la Medu-
sa y La libertad guiando al pueblo, cuadros que
marcaron una época. Siempre en el siglo XIX,
entre Beethoven y Chaikovsky se operó una re-
novación en la música, apartada ahora de la ad-
mirable geometría barroca. Había nacido el ro-
manticismo un verdadero paradigma cultural
que impregnó el pensamiento humano durante
dos siglos y todavía se manifiesta en el habla co-
tidiana y en la cultura que nos contiene, como
en aquellos corazones de San Valentín.
El mundo del arte se resistió un poco, pero
acabó por recibir el cambio con alborozo. La
estética se liberaba de los cánones y las formas
del clasicismo y se abolieron los reparos a ma-
nifestar las emociones, durante tanto tiempo
reprimidas. Esta reacción tenía su contraparti-
da política: los pueblos sacudían los restos de
la monarquía y, no sin altibajos, clamaban por
la libertad de pensamiento y de expresión, así
como por la introducción de instituciones de-
mocráticas, que facilitaran la expresión de los
sentimientos del pueblo.
Puede decirse, pues, que el romanticismo
constituyó una saludable revolución en el arte
(*) Cfr. La Ley, 09/04/2024, p. 3. LA LEY, 2024-B. Cita
online: TR LALEY AR/DOC/826/2024.
62 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
y —al principio— en el pensamiento político y
social.
Pero no todo fue un lecho de rosas, aunque
a menudo lo pareciera. El triunfo de los senti-
mientos sobre las formas fortaleció, en filoso-
fía, los esquemas subjetivistas del pensamiento.
¿Por qué deberíamos atenernos a una realidad
única y universal? ¿No depende, acaso, cada
uno de nosotros, de lo que sus sentidos perci-
ben y su mente interpreta? ¿Por qué no postular
una realidad individual para cada uno, integra-
da por sus propias experiencias, deseos, opinio-
nes y fantasías? ¿Por qué no admitir verdades al-
ternativas, liberándonos de la tiranía de los que
dicen que saben? ¿Por qué no afirmar que todo
pretendido conocimiento es, después de todo,
un relato sujeto a la aceptación o el rechazo de
cada sujeto?
¿No somos, acaso, tolerantes en la democra-
cia liberal? ¿No lo somos también, hasta cierto
punto, en cuestiones morales, una vez relativi-
zados los absolutos religiosos o tradicionales?
Entonces, ¿por qué obedecer la lógica o creer el
relato de los científicos? ¿Por qué no desemba-
razarnos del método y de la objetividad, como
quisiéramos liberarnos de las dictaduras? ¿No
será la astrología equivalente a la astronomía,
como predicaba Feyerabend?
Al mismo tiempo, el romántico enamora-
miento de las emociones nos empujó a exa-
cerbar el viejo antropocentrismo. Nosotros te-
nemos y expresamos sentimientos: ¿no indica
eso que somos la especie cualitativamente su-
perior? Ya no necesitamos remitirnos a la cali-
dad de hijos preferidos de un Creador: en nues-
tro espíritu reside la demostración de nuestra
preeminencia. Por eso, claro, tenemos derechos
humanos. Y por la misma razón nos atrevemos
(nosotros, que —como superiores— tenemos
esa facultad) a extender esos derechos a los si-
mios o a otros “animales sintientes” (acaso con
la esperanza secreta de que no todos lo sean,
porque las ratas, las cucarachas y los bacilos, en
el fondo, no nos parecen tan respetables como
nuestro pichicho).

En el campo del derecho, como suele suceder,
aquella evolución ocurrió con cierto retraso.
La codificación napoleónica hacía las veces del
clasicismo de Corneille: era clara, precisa, regu-
lada; tomaba en cuenta los sentimientos como
circunstancias humanas, sí, pero los sujetaba
a normas racionales y objetivas. El romanticis-
mo jurídico, en cambio, trajo a nuestro discur-
so la jurisprudencia de intereses, la mítica idea
del Volksgeist, la “libre investigación científica”,
la interpretación dinámica y, hoy en día, la glo-
rificación de los principios, que se identifican,
se delimitan y ponderan subjetivamente, pero
se postulan, al mismo tiempo, como realidades
objetivas, innegables para cualquier persona.
¿Hay aquí una contradicción? Tal vez, pero eso
no importa: ya sabemos que la lógica es otro re-
lato y la racionalidad una añagaza de los pode-
rosos.
Desde luego, la ley es encarada como otro
instrumento político descartable. En cualquier
norma que no nos guste encontramos fácilmen-
te defectos que la hacen inconstitucional; y en
cualquier ideal que compartamos es común que
hallemos una razón de emergencia para sosla-
yar las incómodas formas o competencias im-
puestas por las reglas otrora superiores. ¿La jus-
tificación en el fondo de todo esto? La idea de
que el sistema jurídico, como tal vez el resto del
Universo (identificados y valorados por el intér-
prete, desde luego), están por encima de toda
formalidad; o incluso contienen la razón última
de cualquier esquema normativo.
Paseemos por un momento la mirada por el
campo de la política. El romanticismo, como
reacción contra los cánones tradicionales, se ar-
monizó en su inicio con la trabajosa llegada de
la democracia; pero su insistencia en la priori-
dad de las emociones, de los sentimientos y de
los misterios insondables acabó por dar letra a
las dictaduras. El fascismo y el nazismo, los na-
cionalismos, con su constante invocación de la
patria y sus místicas cruzadas contra el supuesto
enemigo, el insistente culto del valor individual
de héroes, próceres y mártires, fueron clara-
mente influidos por el espíritu romántico, poco
afín a cosas tan prosaicas y aburridas como las
elecciones legislativas y las negociaciones en-
tre partidos para formar gobiernos de coalición.
Los prejuicios raciales, las limpiezas étnicas y
los minuciosos conflictos balcánicos, cuyos orí-
Romanticismo, filosofía y derecho
genes se remontan, a veces, a la caída de Cons-
tantinopla; la nostalgia de las naciones por su
antiguo poderío y las fastuosas ceremonias con
ondear de banderas, desfiles de tropas y discur-
sos altisonantes son, sí, fenómenos muy ante-
riores al romanticismo, pero resultan lamenta-
blemente realimentados por él.
Ahora bien, dejemos por un momento las
consideraciones generales y echemos otro vista-
zo a la actividad jurídica, que es lo nuestro. Los
cánones tradicionales, con justicia o sin ella se-
gún quién los juzgara, consistían en establecer
obligaciones y prohibiciones bajo amenaza de
sanción o de resarcimiento. La reacción román-
tica, incrementada a lo largo del siglo XX, con-
virtió los sentimientos más profundos en mate-
rial jurídico bruto, sin parar mientes en precisio-
nes, plazos ni deberes correlativos. El concepto
de dignidad humana, tan entrañable como se-
mánticamente vacío (1), se invoca en escritos
y sentencias judiciales como si tuviera, para el
caso de referencia, un contenido evidente. El
derecho a la vivienda choca con el de propiedad
en tomas de tierras y ocupaciones de edificios.
Cada ciudadano (o, si se quiere, el abogado que
lo patrocina) se siente románticamente libre de
invocar como derecho lo que sus sentimientos
indican que le pertenece, apoyándose en la ley,
interpretándola de manera dinámica o derecha-
mente sobrevolándola en aras de principios su-
periores, a veces novedosos.
Ese modo de razonar, que toca de cerca las
emociones de los ciudadanos y apela a su su-
premo sentido de justicia, es el que da por sen-
tado que tal sentido es objetivo y trascendente,
aunque tal vez algo esquivo para los no inicia-
dos; y que el intérprete, si y solo si ha sido agra-
ciado con recóndita sabiduría, sabrá encontrar,
por encima de la ley si es necesario, la solución
justa que, acaso, permanecía dormida hasta re-
cibir el beso del autopercibido príncipe. Un her-
moso cuento de hadas, en el que —con perdón
de Shakespeare— la impostora Porcia represen-
ta el bien y Shylock, el acreedor persistente, no
(1) Sobre este tema, me tomo la libertad de citar
CANDAL, Mariano - ELIZALDE, Patricia N. - GUIBOURG,
Ricardo A. (dir.), MAGISTRIS, Oscar E., RODRÍGUEZ
FERNÁNDEZ, Liliana (dir.) y ZAVADIVKER, Nicolás, “No
somos dignos, la dignidad en la moral y en el derecho”,
Astrea, Buenos Aires, 2022.
Ricardo A. Guibourg • 63
Romanticismo, filosofía y derecho
merece el amparo de la ley, sino solo humilla-
ción y desprecio.
¿Hay una moraleja en todas estas reflexiones?
Es posible postular una: que no deberíamos
confundir la estética con la ética, y menos aún
con la política ni con el derecho. El culto de los
sentimientos y los misterios, que incluye —en
distintos círculos de su paraíso— a Víctor Hugo
y Corín Tellado, a Wagner, Troilo y Chopin, a
Santa Claus y sus elfos, es digno de todo aplau-
64 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 2: FILOSOFÍA GENERAL
so, al menos mientras otra estética no nos cauti-
ve mejor. Pero, en el campo de la ontología, de la
teoría del conocimiento, de la metodología, de
la epistemología y de la teoría jurídica, es me-
jor observar las emociones bajo el microscopio
del análisis racional (en lugar de usarlas como
método supremo) y procurar la elaboración de
sistemas de pensamiento lógicamente coheren-
tes, intersubjetivamente comparables y objeti-
vamente operativos.
SECCIÓN 3: ÉTICA
La conciencia del buen mafioso (*)
Quiero compartir con ustedes un terrible pro-
blema de conciencia y, con suerte, recibir algún
consejo que me permita resolverlo o al menos
convivir con él hasta donde pueda.
Les cuento. Nací en una aldea siciliana, don-
de mi padre y mis tíos, como antes lo había he-
cho mi abuelo, eran miembros fieles de la mafia.
Crecí en ese ambiente y, cuando llegué a la edad
adulta, consideré un privilegio ser admitido en
la onorata società. Hice mi juramento de sangre
y entré en una familia cuyo nombre no diré aquí
porque aquel juramento me lo impide.
He sido siempre un buen integrante de la fa-
milia. Ya perdí la cuenta de cuántas piernas
rompí a comerciantes que se negaban a pagar
protección, a cuántas personas maté —nunca
por odio, sino por deber— y a cuántos funciona-
rios oficiales (en un tiempo que tampoco revela-
ré) llevé los sobres llenos de dinero que servían
para comprar su connivencia. Cada vez que mi
jefe me ordenó hacer algo, lo hice a conciencia y
lealmente. Así he sido premiado, creo que, con
justicia, por la confianza que mi padrino me dis-
pensa.
Pero esta mañana el padrino me llamó para
encargarme una nueva misión. Me dijo que te-
nía pruebas que comprometían al jefe de la fa-
milia rival en varios de sus habituales delitos y
me ordenó llevar esas pruebas a la fiscalía de
Palermo con el objeto de desbaratar aquella
banda y apoderarse de sus negocios.
La orden me llenó de turbación. Uno de los
principios tradicionales de nuestra comuni-
dad es la omertà: uno de nosotros puede matar
o mandar matar a sus rivales, si así lo desea y
con cargo, probablemente, de enviar una costo-
sa corona de flores a cada entierro, pero jamás
debe denunciar a alguien a las autoridades. Nun
sacciu niente es la única respuesta digna para
cualquier interrogatorio policial o judicial. Hice
(*) Cfr. La Ley, 04/09/2006, p. 1. LA LEY, 2006-E, 1478.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2830/2006.
notar esto a mi jefe supremo, pero no quiso es-
cucharme y, por cierto, mantuvo su orden con
ese tono casi dulce que emplea cuando está ver-
daderamente enojado.
Sé que, si desobedezco a mi padrino, seré pro-
bablemente ejecutado. No quiero morir, pero
estoy dispuesto a arriesgar mi vida con tal de
hacer lo correcto, actitud que siempre conservé
dentro de los códigos mafiosos. Ante este nuevo
conflicto debo preguntarme cuál es el camino
correcto a seguir. Por eso, y hablando siempre
con evasivos términos hipotéticos, consulté a
diversas personas.
Una de ellas, a quien llamaré Angelo, me dijo:
debes obedecer la orden de tu jefe, pero no por-
que sea de tu jefe, sino porque es correcta de
acuerdo con la ley. Eso sí, además —si te atre-
ves— deberías denunciar a tu propio padrino y
a tus compañeros de la familia, para que paguen
sus crímenes, y entregarte a la policía para pagar
los tuyos, que son muchos y graves.
Otro consejero, Luca, me dijo: eres un miem-
bro de la familia y, como tal, tu obligación es
obedecer al padrino. Ninguna otra considera-
ción debe perturbarte.
Otro más, Salvatore, adoptó una posición
distinta: un buen miembro de la mafia debe
obedecer a su jefe, pero antes debe acatar los
principios de la onorata società. Denunciar un
crimen ante la justicia, aunque su autor sea tu
enemigo, es un acto imperdonable. Y ordenar
hacer tal cosa descalifica a quien adopte la de-
cisión. Mi consejo, pues, es que no obedezcas,
destruyas las pruebas que tu padrino te confió
y te alejes de tu familia, que ya no merece tener
un servidor como tú. Tal vez encuentres refugio
en alguna familia rival, donde puedas ejercer tu
oficio honorablemente.
Confieso que, luego de recibir estos tres con-
sejos, estoy más confundido que antes. La pro-
puesta de Luca exige que falte a uno de mis
deberes para cumplir con otro. La de Salvatore
hace exactamente lo mismo, pero en sentido in-
verso. Y la de Angelo requiere que yo reniegue
Ricardo A. Guibourg • 67
La conciencia del buen mafioso
de todo cuanto he venido haciendo, que traicio-
ne a mi familia y a la mafia entera y me ponga
del lado de quienes siempre han sido nuestros
enemigos.
A veces pienso que, entre las dos obligaciones
que parecen pesar sobre mí, debo privilegiar la
omertà, porque todo el edificio de la mafia re-
posa sobre ese principio. Pero enseguida en-
cuentro dos objeciones fuertes. ¿Qué es la mafia,
sino un conglomerado de bandas, a veces aliadas
y otras veces rivales, cada una de las cuales bus-
ca su propio beneficio y está dispuesta a matar a
cualquiera para lograr sus fines? ¿No es acaso la
banda la célula primaria de la mafia? Pues bien,
la obediencia es lo que mantiene a la banda (per-
dón, la famiglia) unida. Además, si puedo matar
a un rival (al menos por orden de mi jefe), ¿por
qué no podría denunciarlo, acción que parece
implicar para mi víctima un mal menor? En el
otro extremo, Angelo me ha dado un argumen-
to intranquilizador. Dice que la mafia misma vive
del resto de la sociedad, cuya riqueza absorbe
parcialmente; y que esa sociedad funciona gra-
cias a la ley, en lo inmediato, y al cumplimiento
de ciertas pautas morales en lo mediato. De este
modo, pensar en los fundamentos de la mafia es
quedarse a mitad de camino. Es más, la mafia
misma es nociva para el bienestar de la sociedad
más amplia, por lo que sería más apropiado no
colaborar con ella ni con sus objetivos.
Yo entiendo todo esto, pero, como ya dije, toda
mi vida me ha llevado en otro sentido. Menciono
aquellos argumentos porque, si no estoy dispues-
to a acatar el derecho que está por encima de la
mafia, o por lo menos fuera de ella, ¿por qué ten-
dría que obedecer un principio mafioso (el de no
denunciar) que rige por encima o por fuera de las
reglas de mi propia familia?
Toda esta reflexión me sugiere que enfrento
tres sistemas normativos diferentes, cada uno de
los cuáles puede juzgarse incluido en los demás.
Las reglas de mi banda me imponen denunciar
al rival para obedecer a mi jefe; los principios de
la mafia me exigen desobedecer a mi jefe para
no convertirme en un delator; las leyes (y, según
me dicen, la moral externa) me reclaman denun-
ciar a todos y entregarme a la policía. Mi elección
acerca del nivel a obedecer implica una concep-
ción en la que los otros órdenes están subordina-
dos a él o son derechamente irrelevantes.
68 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
La situación me recuerda un ejemplo menos
trágico que el mío. Derribar a un jugador adver-
sario tomándolo de las piernas es una grave fal-
ta en el fútbol, pero una jugada lícita en el rugby.
Menos mal que, al entrar a la cancha, todos los
jugadores y también los espectadores saben per-
fectamente a qué clase de juego asisten. No su-
cede lo mismo en el ámbito extradeportivo. Por
ejemplo, hay funcionarios públicos que se sien-
ten moralmente obligados a beneficiar a amigos
y parientes mediante un uso desviado de sus atri-
buciones legales: ¿creen estar jugando el juego
del Estado? ¿O el que yo mismo vengo jugando
orgullosamente desde mi niñez?
Advierto, en suma, que existen varios juegos y,
dentro de cada uno de ellos, una suerte de sub-
juegos que son como juegos en sí mismos, puesto
que parecen tener reglas superpuestas pero par-
cialmente distintas. Desde cada uno de ellos, una
misma conducta puede ser lícita o ilícita. Y quien
juegue un juego determinado puede ser criticado
y aun severamente castigado por quien entien-
da que está jugando otro juego; en especial por
quien sostenga que ese otro juego es el único que
puede jugarse.
De modo que debo decidir a qué juego estoy
jugando. De cualquier manera, mi futuro es du-
doso: o me mata mi jefe, o me mata la familia ri-
val, o me matan la policía o el verdugo. Mi único
consuelo será “moral”, si así se me permite lla-
marlo. Moriré como un buen ciudadano, como
un buen mafioso o como un buen miembro de
mi banda, pero no puedo elegir una actitud que
satisfaga todos esos juegos a la vez.”
El buen mafioso de esta historia ejemplifica un
conflicto que es normal en la vida de las perso-
nas, pero muy difícil en su planteo teórico. ¿De-
bemos obedecer la ley? ¿No exceder el límite de
velocidad cuando llevamos un herido al hospi-
tal? ¿O cuando acudimos a una cita crucial con
el amor de nuestra vida? ¿O prometimos a nues-
tro hijo llegar a tiempo a su graduación? ¿De-
bemos aceptar la prescripción de un delito que
juzgamos aberrante? ¿Ocultar las pruebas que
incriminan a nuestro cuñado? ¿Conseguir a toda
costa un empleo público para nuestra querida
sobrina? ¿Defender nuestro país en una guerra
que juzgamos injusta?

En cada uno de estos casos, como en tantos
otros, el sujeto se ve tironeado, no ya entre la
norma y la tentación, conflicto que podría resol-
verse con fuerza de voluntad, sino entre normas
pragmáticamente conflictivas, que pertenecen
a órdenes normativos distintos. En cada caso, el
sujeto no tiene más remedio que decidir a qué
juego quiere jugar (y acaso apostar en él la vida).
Pero la acción que adopte podría ser juzgada
desde algún otro juego como offside, enroque o
doble falta; como traición, prevaricato, desamor
o inhumanidad.
La conciencia del buen mafioso
Tal vez la elección del juego —como se ha afir-
mado— sea en sí misma una decisión necesa-
riamente moral. Sostener esto es haber elegido
ya un juego. Si tal hacemos, más nos vale tener
respuestas coherentes para todas las preguntas
anteriores. Y, si de hecho no elegimos siempre
el mismo juego, convendrá que averigüemos en
qué casos elegimos cuál, por qué lo hacemos y,
tal vez, si no habremos inventado algún super-
juego personal que nos indique cambiar de jue-
go según ciertos criterios. ¿Será este último un
juego de azar?
Ricardo A. Guibourg • 69
Ved en trono a la noble igualdad (*)
Parece contradictorio que las palabras em-
pleadas por nuestro Himno Nacional para
ensalzar la igualdad correspondan a una no-
menclatura tan irrescatablemente monárquica
y clasista. Es cierto que el lenguaje va siempre
por detrás de las ideas y que, en 1812, tal vez, la
tradición presente en el discurso haya traiciona-
do el pensamiento que don Vicente López que-
ría expresar. Es éste un tema histórico que no
estoy capacitado para discutir.
Lo que sí puede observarse hoy es que el con-
cepto de igualdad, explícitamente incluido en
los ideales republicanos desde la Revolución
Francesa y en nuestra Constitución por el artí-
culo 16, ha venido a convertirse en uno de los
más vagos que transitan por el discurso jurídico.
Todos los habitantes de la nación son “iguales
ante la ley”, dice aquella norma. Pero falta acla-
rar cuáles habitantes son iguales en qué mate-
ria, en qué condiciones y ante qué ley. Cuando
la cláusula fue incorporada, en 1853, todavía
quedaban esclavos. Y es claro que las mujeres
no tenían derecho a votar. Y los gauchos eran
perseguidos por “vagos y mal entretenidos”,
como ilustra el Martín Fierro.
El tema suele considerarse dilucidado con
una fórmula habitual: la igualdad consiste en
tratar del mismo modo a los iguales y de distinto
modo a los desiguales. Tal fórmula es tan vacía
como la que la tradición atribuye al señor de La
Palisse, equivalente francés de Pero Grullo, de
quien se dice que “un minuto antes de morir,
todavía estaba vivo”.
Durante el apartheid sudafricano reinaba ese
tipo de igualdad: todos los negros eran tratados
del mismo modo, porque eran iguales entre sí,
pero de manera diferente del trato dispensado
a los blancos, porque, claro, eran distintos de
ellos. El punto central —que se oculta en la fór-
mula mencionada— consiste en saber en qué
(*) Cfr. La Ley, 03/10/2007, p. 1. LA LEY, 2007-E, 1377.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2886/2007.
70 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
consiste ser igual y en qué consiste ser tratado
de igual modo.
De hecho, no hay dos cosas, dos situaciones
o dos personas que sean iguales: siempre habrá
entre ellas alguna diferencia, por pequeña que
sea. Tampoco hay dos cosas, dos situaciones o
dos personas que sean totalmente diferentes:
en el peor de los casos, todas ellas existen o su-
ceden en el espacio y en el tiempo.
De modo semejante, no hay dos tratos que
sean completamente iguales: en todo caso, a
Juan se le llama señor Juan y a María señora Ma-
ría. No se trata igual a un menor que a un adulto,
a un asesino serial que, al cajero de un super-
mercado, al dueño de una gran empresa que a
un mendigo o, como temía Discépolo, a un bu-
rro que a un gran profesor. Pero tampoco hay
dos tratos completamente distintos: con todas
esas personas hablamos y compartimos la at-
mósfera terrestre y a menudo la nacionalidad.
Resulta de lo dicho que aquello que enten-
demos por igualdad debería expresarse en una
planilla de tres columnas. La primera de ellas
contendría la descripción de las personas sus-
ceptibles de ser tratadas de “igual” manera; la
segunda, las condiciones para que ese trato se
haga efectivo; la tercera, la descripción de las
características que haya de reunir el trato a brin-
dar para que lo consideremos aceptablemente
igualitario.
Si se compararan las planillas imaginaria-
mente llenadas por cada persona, se advertirían
notables divergencias. Pero, sobre todo, se pon-
drían de manifiesto los límites de la igualdad
que cada uno postula. La igualdad ante la ley,
se ha dicho, consiste en que tanto el rico como
el pobre tienen derecho a comprar caviar y que
ambos tienen prohibido dormir bajo los puen-
tes. La mayoría de las personas advierten hoy
esto y pretenden algo más: derecho igualitario
a la subsistencia e igualdad de oportunidades.
El derecho igualitario a la subsistencia, a poco
que se lo examine, no se postula sino como un
mínimo común: casi no hay nadie que sosten-

ga que todos los seres humanos deben tener los
mismos recursos, de modo que la pretensión de
igualdad se conforma con que nadie se muera
de hambre y con muy poco más (la vivienda dig-
na sigue considerándose una utopía irrealiza-
ble). Pero es fácil encontrar un fuerte consenso
a favor de la igualdad de oportunidades.
Cuando se ahonda en este concepto, se ad-
vierte que la postulación se dirige ante todo a la
educación: todos, se dice, deben tener derecho
igual a la educación (esta posición es especial-
mente enfática entre las personas educadas).
Aun si se deja de lado el hecho de que este ideal,
aun en la menor de sus dimensiones, está lejos
de verse realizado, parece claro que nadie pre-
tende la excelencia para todos: cada uno, se esti-
ma, tiene abierto el camino y de su empeño, así
como de su capacidad, dependerá recorrerlo.
Pronto queda de manifiesto que ese camino no
incluye el doctorado en Harvard, sino la escue-
la primaria, con menor énfasis la secundaria,
tal vez la universidad para quien acceda a ella.
Pero, cualquiera sea el límite que se indique,
suele pasarse por alto el hecho de que el nivel
económico e intelectual en el que el niño cre-
ce y se forma genera distintas predisposiciones,
de tal suerte que las oportunidades de unos son
muy amplias y las de otros acaban dependiendo
de un esfuerzo denodado y de una buena dosis
de suerte.
Para resolver este punto de cuajo sería preciso
establecer un sistema educativo cercano al del
“mundo feliz” de Huxley, donde todos los niños
crecían en común bajo el cuidado y la enseñan-
za del Estado. Si esta alternativa se juzga inhu-
mana, podría hacerse un esfuerzo paulatino
en el mismo sentido mediante la abolición del
derecho sucesorio, de tal modo que cada niño
tendiese al menos a partir de una condición ori-
ginal igualitaria. Pero esta posibilidad ni siquie-
ra se considera: tal parece que las cosas están
bien como están y sólo se solicita que hasta los
más pobres tengan un banco reservado en la es-
cuela, siempre que consigan llegar hasta él; si
luego no consiguen aprovechar las enseñanzas,
tal vez se les ofrezca un taller de artes y oficios
para que se ganen la vida de manera más sub-
alterna y, habiendo garantizado la igualdad de
oportunidades, cada uno quede con la concien-
cia tranquila.
Ved en trono a la noble igualdad
Esta reflexión obliga a volver a la subsistencia,
ya que es sabido que la cultura es para el hom-
bre un lujo que requiere la previa satisfacción de
mínimos de alimentación y vivienda y, aun en
esas condiciones, opera de manera diversa ante
diferentes grados y modalidades de la estimula-
ción intelectual recibida en la niñez. La igualdad
de oportunidades se presenta entonces como
un biombo para ocultar el tema central, que es
la (al menos relativa) igualdad del ingreso.
Ya dije que, en la concepción casi unánime, la
igualdad no requiere que todos tengan los mis-
mos ingresos ni tampoco, como una formula-
ción cuidadosa podría postular, el mismo grado
de satisfacción de sus contingentes necesidades
personales. Este punto de vista requiere exami-
nar dos preguntas. La primera de ellas es qué
magnitud ha de asignarse al mínimo garantiza-
do: cuanto mayor sea esa magnitud, la de los re-
cursos a distribuir con criterios desiguales será
proporcionalmente menor.
Si se considera preciso dejar un margen entre
aquellas magnitudes, es explicable que la cuan-
tía del mínimo igualitario dependa, entre otros
parámetros, de la riqueza efectivamente dispo-
nible en una sociedad. Dentro de esos límites,
pues, cada uno puede postular la subsistencia
que quepa asegurar para proveer a lo más nece-
sario. Pero es inquietante preguntar por qué ha
de considerarse la riqueza de una sociedad de-
terminada (por ejemplo, un país, una provincia,
una región) y no la del planeta entero. ¿Hay al-
gún motivo por el cual el mínimo de subsisten-
cia de Somalía deba ser tanto menor que el de
Alemania? ¿El de Bolivia que el de la Argentina?
¿El de Formosa que el de Buenos Aires? Se esgri-
men argumentos en un sentido y en el contrario:
sólo quiero señalar aquí que la pregunta requie-
re una respuesta (1).
Pero, una vez resuelto el problema del mí-
nimo, queda en claro que por encima de él la
mayoría de los observadores acepta como mo-
ralmente apropiado que el ingreso se distribu-
ya en forma desigual. El problema deriva, pues,
en nuevas preguntas. ¿Qué circunstancias ha
(1) Herbert Spencer supo dar la suya: sostenía que
jamás hay que ayudar a los pobres, porque cuando tienen
unos recursos más sólo saben reproducirse como ratas e
incrementar así la pobreza en la sociedad.
Ricardo A. Guibourg • 71
Ved en trono a la noble igualdad
de admitirse que influyan justificadamente en
dicha desigualdad? ¿Hasta qué proporción de
desigualdad se juzga moralmente apropiado
que esas circunstancias surtan su efecto?
Cuando estas preguntas se dirigen a un gru-
po de estudiantes o graduados de derecho, las
respuestas más comunes señalan como circuns-
tancias relevantes la educación (recuérdese que
se trata de personas educadas), y el esfuerzo.
Pero rápidamente se acepta también la inciden-
cia de los resultados del esfuerzo, que a menudo
dependen de factores ajenos a la preparación o
a la actitud del sujeto, como en el caso de una
modelo hermosa o de un descubrimiento cien-
tífico afortunado. Y vuelve a introducirse el mo-
lesto tema de la sucesión: el heredero no ha
hecho nada para merecer el patrimonio de sus
mayores, del que sin embargo casi todos creen
justo que siga recibiendo réditos superiores a
los de los trabajadores más esforzados, aunque
no siempre equivalentes a los de un futbolista
genial.
Cuando en medio del debate se intenta con-
ciliar la retribución del esfuerzo y el reconoci-
miento a la preparación con la recompensa del
resultado, acaba por advertirse que la mayoría
de las personas (hablamos de egresados uni-
versitarios) no alcanza a proponer una fórmu-
la satisfactoria para el propio observador que la
imagina. Es como si la igualdad fuera una asig-
natura pendiente para el pensamiento de casi
todos.
En efecto, vivimos en una sociedad desigual,
que distribuye sus bienes (materiales e inmate-
riales, pero especialmente materiales) según el
valor que colectivamente se asigne a la partici-
pación de cada uno en la creación y distribución
de bienes (también materiales e inmateriales).
En otras palabras, la base del reparto no es otra
que el mercado, que privilegia el aporte de ca-
pital, la inventiva cuando genera utilidades in-
mediatas, y hasta el arte cuando su resultado
encuentra muchos o poderosos compradores,
72 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
y relega el esfuerzo y el trabajo a la categoría
de costos empresarios. Sobre esta tendencia
primordial se ejercen diversas distorsiones (o
correcciones). Algunos, individualmente po-
derosos, logran maximizar sus beneficios ope-
rando sobre las mismas fuerzas del mercado. El
estado, urgido cíclicamente por las mayorías, in-
tenta fijar mínimos más o menos generales para
evitar que la distribución a los menos favoreci-
dos se vea minimizada en una medida excesi-
va. Pero lo que haya de juzgarse excesivo en este
aspecto resulta de un compromiso entre varias
tendencias: el sincero humanismo propenso a
divergencias internas, el deseo de incentivar la
economía mediante la rentabilidad, el temor a
las explosiones sociales o al mal humor electo-
ral, los pactos sectoriales y los compromisos que
los gobiernos adquieren con ellos, las presiones
internacionales y un sinnúmero de otros facto-
res, en cuyo conjunto la certeza del concepto de
igualdad se parece a la de un corcho que flota en
un mar embravecido.
Establecer una definición de la igualdad y
un plan para fomentarla es, pues, ciertamente
difícil. Tal vez sea necesaria mucha reflexión y
convenga comparar expectativas y valoraciones
para llegar a acuerdos paulatinamente más pre-
cisos. En esta reflexión no me propongo suge-
rir una solución, sino destacar que la igualdad,
integrante de la famosa trilogía de la revolu-
ción francesa, espera todavía que los ciudada-
nos en general, y no sólo los filósofos políticos,
emprendan su análisis deliberado y asuman
una posición consciente acerca de ella. Mien-
tras esto no suceda, las previsiones constitucio-
nales y las fórmulas jurisprudenciales con las
que se pretenda enunciar y aplicar el principio
de igualdad permanecerán como continentes
huecos destinados a recoger en palabras pres-
tigiosas el grado y el tipo de desigualdad pre-
ferido por cada intérprete. Y acaso seguiremos
experimentando en carne propia por qué nues-
tra igualdad admite nobles y plebeyos informa-
les y cómo cada poderoso busca erigir su propio
trono.
Eso no se hace (*)
“¡Caca, nene, eso no se hace!”. La exclamación
viene acompañada por una suave y maternal
palmada en la mano del niño, que se confron-
ta asombrado con la primera manifestación de
las normas sociales y, provisto de una inteli-
gencia maravillosa que aplica a una experien-
cia casi nula, intenta elaborar una teoría capaz
de hacerlo convivir con este fenómeno. Claro
está que la principal ocupación del bebé, apar-
te de comer y dormir, es elaborar teorías, com-
pararlas con la experiencia creciente, ponerlas a
prueba, desechar las que no funcionan y cons-
truir con las que parecen funcionar un precario
sistema de pensamiento, sujeto a permanente
revisión y reelaboración.
Nosotros, que hace muchos años abandona-
mos aquella edad demandante y genial, nos ha-
llamos ante manifestaciones parecidas a las que
hemos dedicado nuestra vida. ¿Qué significa
“eso no se hace”?
Una respuesta inmediata, de primer nivel, in-
dica que aquellas palabras equivalen a que “eso
no debe hacerse”. Pero ésta es una interpreta-
ción abstracta, que presupone una elaboración
teórica sumamente controvertida: la que permi-
te definir el término “debe”. Provistos de nuestra
experiencia de adultos tratemos de ponernos
en el lugar del bebé que recibe la reprimenda.
¿Qué quiso decir nuestra madre? O, al menos,
¿qué significados implicó, aunque no les presta-
ra atención consciente?
Intento una traducción conjetural. Yo no
quiero que hagas eso, otras personas lo desa-
prueban, esas personas y yo formamos una co-
munidad, vos formás parte de esa comunidad,
aunque no lo sepas y si querés ser aceptado en
la comunidad y aprobado por ella, deberías abs-
tenerte de hacer eso. Por eso la madre dice “eso
no se hace” y no simplemente “no lo hagas”:
porque está invocando un respaldo más amplio,
por lo menos social y acaso hasta divino.
(*) Cfr. La Ley, 15/11/2007, p. 1. LA LEY, 2007-F, 1430.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3163/2007.
¿Significa eso, además, “yo no lo hago y los
otros miembros de la comunidad tampoco lo
hacen”? Esta es una implicación pragmática,
porque es de esperar que quien predica una re-
gla se ajuste a ella; pero no es una implicación
lógica, porque la desaprobación valorativa de
una conducta es compatible con incurrir en ella
en la práctica.
Es posible llamar a esta condición del discur-
so valorativo la “lógica del pecado”. No en senti-
do religioso, sino en un contexto moral. En este
contexto, el pecado consiste en llevar a cabo una
conducta que el propio agente desaprueba. Tal
fenómeno da lugar a conceptos tan habituales
como la tentación, la debilidad moral, la culpa
y el arrepentimiento, así como al refrán “haz lo
que yo digo y no lo que yo hago”. De hecho, una
denodada lucha por la independencia de los
jueces y la eficiencia de la administración judi-
cial fue llevada adelante por el filósofo Francis
Bacon (1561-1626), que después de cuatro años
como magistrado fue destituido por corrupción.
Lograr que las personas cumplan las normas,
y en especial que lo hagan quienes las promul-
gan o tienen por misión hacerlas cumplir, es un
objetivo importante y una asignatura pendiente
para nuestro sistema político desde hace mucho
tiempo. Pero independientemente de ese obje-
tivo y aun como condición lógicamente anterior
a él es conveniente determinar los presupues-
tos que subyacen a las normas mismas. Cuando
se trata de leyes es posible al menos rastrear su
contenido en el Boletín Oficial y su respaldo en
las normas constitucionales. Pero, cuando ha-
blamos de normas morales, volvemos a la situa-
ción del atribulado bebé. Pongámonos otra vez
en su lugar.
Está muy claro que nuestra madre no quiere
que hagamos lo que estábamos haciendo (tal
vez arrojar el chupete, o lamer el patito de plás-
tico después de arrastrarlo por el piso). Parece
claro también que ella invoca normas o al me-
nos prácticas aceptadas en una comunidad (tal
es el sentido del pronombre “se”). Pero el mis-
mo carácter impersonal de la oración nos deja
un par de interrogantes.
Ricardo A. Guibourg • 73
Eso no se hace
El primero de ellos: ¿a qué comunidad se re-
fiere? ¿Cuáles son sus límites? ¿Cuál es el crite-
rio que permite a nuestra madre considerarla
un grupo? ¿Se tratará de la comunidad de las
madres? Seguramente no, porque en ese caso
nosotros (el infante) no estaríamos incluidos.
¿Nuestra familia? ¿Los que viven en nuestra ciu-
dad? ¿Las personas de pelo oscuro? ¿Los sim-
patizantes de River Plate? ¿Acaso la humanidad
entera? Dudamos sobre todo de esto último:
los grandes no usan chupete y, por lo que más
adelante sabremos, hay pueblos enteros que no
tienen acceso a un patito de plástico. ¿Se trata-
rá tal vez de una organización mafiosa, de ésas
que abarcan familias enteras? Ese pensamiento
nos estremece, sobre todo cuando pensamos en
las letales consecuencias que nuestro despreo-
cupado manejo del chupete podría acarrearnos.
Pero todavía hay otra pregunta sin respuesta:
¿por qué nosotros, que ni siquiera caminamos
sin tambalearnos, pertenecemos a esa misma
sociedad a la que pertenece nuestra madre? Tal
vez sea un asunto hereditario; pero alguna vez
nuestros profesores de derecho nos enseñarán
que la sociedad es un contrato que requiere la
conformidad de todas las partes: ¿cómo podría-
mos nosotros integrar una sin haber prestado
nuestro asentimiento? Es claro que pudieron
hacerlo nuestros padres, por aquello de la patria
potestad; pero, si somos incapaces para contra-
tar, ¿por qué nos consideran capaces para in-
fringir las normas? Debe tratarse de un caso de
pura cooptación: hemos sido elegidos por al-
guien para formar parte de aquella ignota co-
munidad y, al menos por el momento, no hay
nada que podamos hacer para zafar de ella.
En este punto del razonamiento, pensamos
que, al fin y al cabo, se trata de un simple acto
de poder, que se ejerce abusando de nuestra
necesidad. Nos hace falta —nos hace falta dra-
máticamente— que nos alimenten, nos alojen,
nos vistan, nos acunen por la noche y nos ha-
gan sentir rodeados de cariño y seguridad. Pero
todo tiene un precio, y ahora están pasándo-
nos la cuenta. Nos sentimos claramente ame-
nazados con que, si no hacemos lo que nuestra
madre dice (y aun con independencia de la ape-
lación a una comunidad mayor que apenas vis-
lumbramos), nuestros padres disminuirán sus
gestos protectores hacia nosotros y nos veremos
en una situación de riesgo que no somos capa-
74 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
ces de soportar. Se trata de un chantaje, pero no
hay remedio: ni siquiera disponemos de pala-
bras para calificarlo y se nos presenta como un
hecho más de la vida. De modo que, luego de
algunos berrinches que sirven para dejar a sal-
vo cierto jirón de nuestro amor propio, nos so-
metemos.
Pronto vemos que el método da resultado,
porque cuanto mejor nos sometemos, mayores
son las muestras de cariño que recibimos. Ela-
boramos una teoría que dé cuenta de esta regu-
laridad y, a medida que crecemos, la utilidad de
esa teoría no hace más que confirmarse. Llega
un momento en el que ya no nos preguntamos
por el criterio de agrupamiento social ni por las
reglas de admisión o de expulsión: damos por
sentado que somos parte de esa comunidad
y que más nos vale ser “buenos” miembros de
ella. En esas condiciones nos sentimos conteni-
dos, que, es decir, a la vez protegidos, abrigados,
apreciados y también controlados, para que no
traspasemos los límites que sin cesar van apare-
ciendo ante nuestra experiencia.
Cuando llegamos a la escuela, advertimos que
no todos los chicos de nuestra edad han elabo-
rado la misma teoría. Algunos se someten como
nosotros y tratan de disfrutar de las consecuen-
cias positivas de esa actitud. Las ventajas no son
gratuitas: hay que estudiar, no contestar mal
a las maestras y no pelear en los recreos. Pero
otros, probablemente porque tuvieron otros es-
tímulos, o porque otros factores desconocidos
interfirieron con ellos, tienen pocas esperan-
zas de ser amados y contenidos por la sociedad
de la que se supone que forman parte. En cam-
bio, obtienen alguna satisfacción alternativa si
son temidos por sus compañeros, si llaman la
atención de padres y maestros bajo la forma de
preocupación y si, por esto mismo, recogen en
el medio en el que se mueven cierta secreta ad-
miración como rebeldes e intrépidos. Se buscan
a menudo una contención alternativa, que ellos
mismos construyen uniéndose a otros rebeldes
en una minúscula comunidad que provee cier-
tas dosis de lealtad y protección frente al mun-
do que han definido como hostil. Tampoco esta
opción carece de costo para quienes la asumen,
pero genera momentos divertidos y una inefa-
ble sensación de libertad interior.

Cada opción, pues, encarada con diversos
grados de intensidad, sigue funcionando para
los humanos y, ante las crisis de la edad (la en-
trada en la adolescencia, la inserción en el mun-
do del trabajo, las futuras vicisitudes familiares),
es susceptible de revisión para resultar confir-
mada, revertida o exagerada. Allí es donde las
actitudes dejan de ser objeto de la psicología
infantil y de la pedagogía para convertirse en
material apropiado para la burocracia, la propa-
ganda política o la criminología.
Gran parte de lo que vengo diciendo excede
ciertamente mi calificación profesional: es ape-
nas una conjetura de aquellas que cualquier
ciudadano puede concebir por su cuenta y ries-
go. Pero vale la pena que otros ciudadanos se
pregunten, a su vez, si habrá algo de cierto en
ella.
Para muchos se trata de una inútil cháchara
sociológica. Sea cual fuere el grado de su verdad,
piensan que sólo remite a actitudes individua-
les o grupales correctas o equivocadas, ya que
lo que importa es, como decía nuestra primera
interpretación, qué debe hacerse y qué no debe
hacerse. Tal vez estén en lo cierto, pero es impo-
sible perder de vista que lo que “se” hace, desde
la niñez hasta la edad adulta, se encuentra teñi-
do de fuertes matices culturales. Cada niño nace
en un solo lugar, lo que facilita su aculturación;
pero parece obvio que no “se hace” lo mismo en
Canadá que en México, en Chile que en Afga-
nistán, en Japón que en Malí, en Palermo Chico
que en la villa 31. Y que acaso los mismos meca-
nismos que he sugerido funcionan en todas par-
tes alrededor de contenidos tan diversos que a
veces hacen pensar a cada uno: ¡qué suerte tuve
de nacer en una sociedad que realmente sabe lo
que se hace y lo que no se hace, en lugar de cre-
cer en otra tan propensa al error o a la maldad!
Esta última reflexión suena algo ridícula
cuando se la examina racionalmente, pero se
encuentra escondida detrás de los razonamien-
tos de cientos de millones de personas, inclui-
Eso no se hace
das muchas de las que manejan los destinos del
mundo.
Cuando reflexionamos acerca de estos he-
chos se abre la oportunidad para formularnos
algunas preguntas: ¿cómo hace cada uno para
distinguir el bien del mal? ¿Cómo llegó a elabo-
rar o a aceptar ese criterio? ¿En qué medida lo
hizo mediante un razonamiento independien-
te (¿independiente de qué?)? y ¿hasta qué pun-
to proviene de aquel ingenuo y familiar primer
contacto con las reglas morales y sociales? ¿Qué
hemos construido a partir de entonces? y ¿cómo
lo hemos hecho? ¿Cuándo hemos comparado
nuestros criterios con los de otros pueblos, sin
dar por sentado que los nuestros son los verda-
deros o los mejores?
Pero no pensemos tampoco que se trata de un
problema puramente intercultural ni exclusiva-
mente moral. Cuando hablamos del contenido
del derecho ¿no estamos haciendo algo pareci-
do? ¿Sospechosamente parecido? ¿Al elegir la
norma fundamental, ya sea formal o material?
¿Al ejercer el control constitucional? ¿Al inter-
pretar cualquier norma jurídica y sostener que
esa interpretación es mejor que otra o, más aun,
que es la única correcta?
Un programa entretenido podría proponerse
para convivir mejor con aquellos interrogantes:
responder en detalle cómo armamos la comuni-
dad, cómo reclutamos a sus nuevos miembros o
excluimos a los antiguos, qué es lo que desapro-
bamos “comunitariamente” y qué quiere decir
eso, cuáles son las razones en que fundamos la
actitud, por qué esas razones nos parecen acep-
tables, qué grado de compromiso personal y
pragmático adquirimos con lo que aprobamos y
desaprobamos y, de paso, cuál es el objetivo ge-
neral que atribuimos a todo este conglomerado
de actitudes.
No sé si el resultado será más justo. Muchos
sostienen que el resultado actual está lejos de
serlo. Pero no hay duda de que será (al menos
un poquito) más claro.
Ricardo A. Guibourg • 75
Migrantes (*)
“Ningún ser humano es ilegal” corean en Eu-
ropa las organizaciones humanitarias. Mientras
tanto, muchos candidatos, allá y en los Estados
Unidos, compiten entre sí para ver quién es más
duro con los inmigrantes sin papeles. Y algunos
intentan una solución de compromiso, consis-
tente en legalizar de algún modo a los extran-
jeros que ya están allí pero construir al mismo
tiempo una suerte de fortaleza, hecha de mu-
ros y de controles migratorios, para contener de
aquí en adelante a la muchedumbre ansiosa de
acceder a su mundo privilegiado.
No siempre fue así. Hace cien años o poco más,
ciertos países europeos, superpoblados en rela-
ción con su producción agrícola, fomentaban la
emigración de sus ciudadanos, en tanto los es-
tados en los que casi todo estaba por hacerse
—notoriamente los Estados Unidos y la Argen-
tina, entre muchos otros— acogían a los recién
venidos con agrado, aunque no siempre les brin-
daban protección y a menudo les hacían sentir su
condición de habitantes de segunda clase. Había
tratos más duros, desde luego: nuestra Constitu-
ción disponía en su artículo 25 (que sigue vigen-
te en la versión de 1994) que “el gobierno federal
fomentará la inmigración europea”, con lo que
implícitamente excluía a africanos y asiáticos de
la amplia referencia del Preámbulo a “todos los
hombres de buena voluntad que quieran habitar
el suelo argentino”. Y, en los peores momentos de
la persecución hitleriana, muchos países, entre
los que vergonzosamente se encontraba el nues-
tro, procuraban cerrar sus fronteras a los judíos
fugitivos. Sin embargo, estas prácticas sólo ten-
dían a ejercer el prejuicio, sin afectar cuantitati-
vamente la política migratoria.
Los prejuicios siguen existiendo. Los alemanes
odian a los turcos, los franceses imponen límites
a los musulmanes, los italianos y los españoles
no saben qué hacer con los africanos que llegan
a sus costas y muchos argentinos miran de reojo
a coreanos, peruanos y bolivianos. Mientras tan-
to, los norteamericanos ya no saben qué nuevas
(*) Cfr. La Ley, 27/03/2008, p. 1. LA LEY, 2008-B, 1346.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/451/2008.
76 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
humillaciones imponer a quienes se atrevan si-
quiera a sobrevolar su suelo. Pero lo más grave es
que la naturaleza del problema ha cambiado: el
prejuicio se ha visto desbordado por las circuns-
tancias económicas que antes se escondían de-
trás de él con mayor disimulo.
La ecuación está hoy a la vista de todos: tiene
su origen en la desigualdad. En algunas regiones
del mundo se vive mucho mejor que en otras.
Hay en ellas trabajo para quien lo requiera, sobre
todo para el que esté dispuesto a aceptar condi-
ciones que, aunque adversas en el lugar de des-
tino, suelen ser mucho mejores que las del país
de origen. Hay transporte, educación, agua po-
table, cloacas y servicios de salud. Allí, al precio
de sufrir ciertas penurias personales, el migrante
encuentra la esperanza de una vida mejor para sí
mismo y para sus hijos. Por eso mismo se busca
rechazarlo, ya que las fronteras siempre se abren
de par en par a quienes ya son poderosos.
¿Por qué se ha llegado a este punto? Muchas
explicaciones se han dado a lo largo de la his-
toria, desde el determinismo racial o geográfi-
co y las diferencias culturales y religiosas, hasta
desembocar en la corrupción y en el acierto o el
error de las políticas económicas adoptadas a lo
largo del tiempo. Todas ellas, sospechosamente,
contribuyen a consolidar la idea de que los que
están mal lo están por su culpa, en tanto los que
están mejor lo deben todo a su propio esfuerzo.
Es probable que haya en esta idea bastante
de cierto, siempre que se pasen por alto algu-
nos detalles de la historia como la conquista de
América, el librecambio predicado por los pro-
teccionistas, las guerras del opio en China y la
esclavitud impuesta a los africanos. Muchos de
estos episodios han merecido pedidos públicos
de perdón, pero las condiciones que ellos origi-
naron persisten en sus consecuencias y se con-
sideran, al parecer, consagradas por una suerte
de prescripción adquisitiva de alcance mun-
dial (1). Pero esas razones históricas no alcan-
(1) Por lo visto, no se trata de crímenes contra la hu-
manidad, hechos que, como cualquiera sabe, son im-

zan a satisfacer a un ser humano que tuvo la
mala suerte de nacer en Malí cuando la cigüeña
bien podría haberlo dejado caer en Los Ángeles.
La desigualdad plantea problemas en varios
niveles. El primero de ellos es la legitimidad de su
origen (2). El segundo, el grado de justificación
de las políticas redistributivas (3). Pero el terce-
ro, aun dando por buena la situación relativa a los
niveles anteriores, se pregunta si hemos de com-
partir con otros las oportunidades que nosotros
tuvimos, no como fruto de nuestro esfuerzo indi-
vidual, sino en virtud de nuestro nacimiento.
Este nivel del planteo, acaso el menos radical
de los tres, ha tenido varias manifestaciones, to-
das ellas relativas al instituto de la sucesión. En
una época, los hijos de nobles heredaban el títu-
lo y, con él, una cantidad de privilegios, faculta-
des y sinecuras. Eliminada esta manifestación,
cada ciudadano quedó igualmente librado a su
capacidad. Tal capacidad, medida en términos
ajenos a las puras virtudes individuales, nunca
fue igualitaria, pero al menos podía eventual-
mente ser adquirida por cualquiera con inge-
nio, buena suerte o picardía no detectada. Sin
embargo, en medio de esta mayor igualdad apa-
rente, una nueva nobleza persiste: el punto de
partida de cada individuo no es igualitario, por-
que depende de los resultados obtenidos por
sus progenitores o de lo que los progenitores
hayan dejado de los resultados de otros ances-
tros. Algunos nacen en hogares ricos; otros en
familias de clase media, donde reciben buena
educación; otros más quedan estadísticamen-
te condenados a reproducir la pobreza y unos
cuantos carecen desde su niñez de la nutrición
necesaria para su desarrollo pleno.
A estas manifestaciones de la sucesión indivi-
dual (la de la sangre y la de la riqueza) ha venido
prescriptibles en virtud de un derecho internacional ius
cogens.
(2) Rousseau llegó a decir que el primero que cercó
un terreno dijo “esto es mío” y encontró gente bastante
tonta como para creérselo fue el verdadero fundador de
la sociedad civil (ROUSSEAU, J. J., “De l’inegalité parmi
les hommes”, Éditions Sociales, París, 1954).
(3) Desde los emperadores romanos hasta Milton
Friedman, pasando por Santo Tomás, Marx, Keynes,
Rawls y Nozick, muchas opiniones encontradas se han
emitido acerca de este tema y muchas prácticas se han
aplicado con éxito dispar.
Migrantes
a sumarse luego una tercera forma de noble-
za, fundada en una suerte de sucesión colecti-
va. En virtud de ella, cualquier miembro de una
comunidad, ya sea privilegiado o desafortuna-
do, hereda las oportunidades y ventajas genera-
les construidas por las generaciones anteriores.
De este modo, así como los nobles vigilaban la
pureza de la sangre, para que ningún bastardo
participara de sus privilegios, y los ricos se re-
fugian tras muros y guardias de seguridad, para
que nadie les quite la riqueza que construye-
ron o heredaron, los países en mejor condición
económica blindan sus fronteras para que nin-
gún menesteroso foráneo venga por su cuenta a
compartir las oportunidades de desarrollo indi-
vidual de las que gozan sus ciudadanos.
Surge así una pregunta inquietante, relativa al
fundamento moral que hayamos de atribuir a la
posición política que cada uno adopte frente al fe-
nómeno migratorio. ¿Tenemos (nos atribuimos)
el derecho de impedir que otros vengan a desa-
rrollarse donde nosotros nos hemos desarrollado?
Es claro que si bruscamente los afganos emigra-
ran al Reino Unido y los marroquíes se extendie-
ran libremente por España y todos los mexicanos
se fueran a vivir a Massachussets y los senegaleses
prefirieran el ambiente de París, las ventajas pú-
blicas de los destinos elegidos colapsarían; pero
la pregunta no es urbanística sino teórica, ámbi-
to éste que nos obliga a desnudar nuestro pensa-
miento. ¿Qué justificación estamos dispuestos a
esgrimir para apropiarnos la exclusividad de los
bienes construidos por quienes vivieron antes que
nosotros? ¿Qué grado de coherencia tendrán esas
razones con las que nos habilitan a reclamar que
todos (pero especialmente los menos favorecidos,
mediante el comercio de los certificados de conta-
minación) cuiden el medioambiente en beneficio
común de todas las generaciones futuras?
En otras palabras ¿no estaremos manejando
diversos conceptos, como la igualdad ante la
ley, la propiedad del fruto del esfuerzo propio,
la solidaridad familiar, el derecho hereditario, la
prescripción adquisitiva histórica, la soberanía
nacional, la lucha contra el terrorismo, la defen-
sa del medioambiente y hasta el perdón y la so-
lidaridad internacionales, de un modo que, con
menosprecio de la coherencia lógica, tienda a
consolidar y prolongar las diferencias entre los
hombres y entre los pueblos?
Ricardo A. Guibourg • 77
Familia (*)
La tradición hace de la familia la célula básica
de la sociedad, el depósito de todas las virtudes,
el origen del afecto y la barrera frente al delito
o a las más diversas aberraciones, así como el
gran refugio al que la humanidad debería retor-
nar. Estas ideas son en buena parte plausibles,
pero su enunciación hiperbólica suele implicar
exageraciones y hasta anacronismos que acon-
sejan un análisis más desapasionado de la situa-
ción.
Desde la familia patriarcal de la antigüedad,
en la que el padre tenía hasta poder de vida y
muerte sobre los hijos y asumía a la vez la con-
dición de juez doméstico para dirimir cualquier
conflicto suscitado dentro del grupo familiar sin
recurrir a autoridades externas, muchas modifi-
caciones se han introducido por vía de la cultu-
ra, la economía y la ciencia.
Durante muchos siglos, la familia fue, de he-
cho, una unidad económica: grupo de trabajo
entre labradores o artesanos, modo de conser-
var, transmitir y acrecentar la riqueza entre los
más poderosos. El matrimonio, la patria potes-
tad y la herencia servían esos propósitos, pero
frente a instituciones tan importantes la mujer
quedaba reducida a una función instrumen-
tal: procrear y educar a la prole, siempre bajo
la manutención (1), la protección y la direc-
ción suprema del marido. Los matrimonios se
arreglaban entre las familias como un negocio,
en el que la voluntad de los contrayentes (y so-
bre todo la de la mujer) tenía un peso apenas
incidental y dependiente de la misericordia
paterna (2). El amor (entendido como una com-
binación de benevolencia, respeto, protección y
(*) Cfr. La Ley, 22/05/2008, p. 1. LA LEY, 2008-C, 1325.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1323/2008.
(1) Nótese que la familia pudiente entregaba al marido
la dote de la novia, riqueza de cuya administración ésta
quedaba despojada y sobre la que conservaba vagos
derechos condicionales.
(2) Hace poco más de doscientos años nuestra prócer,
la enérgica Mariquita Sánchez, se declaró en rebeldía
contra esta norma pero debió sufrir encierro y conmover
al propio Virrey para rechazar el matrimonio concertado
por su padre y unirse a su amado Martín Thompson.
78 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
sumisión) se daba por sentado como una conse-
cuencia obligatoria del contrato de matrimonio
y, si este deber no llegaba a cumplirse o dejaba
de observarse, nada impedía que la familia si-
guiera su curso mientras se guardaran las apa-
riencias y los aspectos patrimoniales o laborales
del matrimonio no se vieran afectados. A esto
contribuía, por cierto, el hecho de que la expec-
tativa de vida de las personas era bastante cor-
ta y que cada parto implicaba riesgo de muerte
para la madre.
Pero ocurrieron las Cruzadas, y por el cami-
no de regreso de aquellas guerras venían ideas
nuevas y subversivas, a menudo escondidas en
el laúd de juglares y trovadores. La pasión em-
pezó a llenar la escena cultural, con sus cortes
de amor, poemas y novelas, y la mujer se tornó
de objeto en coprotagonista. Del terrible con-
flicto entre la nueva concepción de la pareja y
las instituciones tradicionales da cuenta toda la
literatura a partir del Renacimiento. Shakespea-
re, en La fierecilla domada, muestra el triunfo
—finalmente consentido— de la autoridad ma-
rital; Molière, en casi todas sus comedias, ofre-
ce en cambio amables victorias del sentimiento
sobre la patria potestad, pero en todos estos ca-
sos se trata de soluciones de compromiso para
el mejor disfrute literario: numerosos dramas
y tragedias relatan claramente la gravedad del
conflicto entre la institución familiar y el conte-
nido emocional que ahora se le atribuía como
su principal pero volátil fundamento.
Durante siglos, este conflicto casi no llegó a
modificar la ley ni la superficie de las costum-
bres, profundamente enraizadas en la tradición
y distribuidoras de roles desoladoramente cla-
ros: la madre protectora, el padre justiciero, el
matrimonio como “la carrera de una mujer”, la
partícula “de” antepuesta al apellido del marido
para indicar una suerte de título de dominio, la
santificación de la maternidad y la negación de
la sexualidad femenina acompañada del reco-
nocimiento de la sexualidad masculina (3).
(3) El hombre no se consideraba obligado a “dominar
sus instintos”, por lo que se toleraba socialmente que tu-
viera concubinas, barraganas y “casas chicas”, sin hablar

Finalmente, poco a poco y con una lentitud
exasperante, la visión de la sociedad acerca de
la relación entre el hombre y la mujer fue cam-
biando; no tanto por la reflexión sensata como
por la modificación de las condiciones econó-
micas, sociales y hasta tecnológicas. Las dos
guerras mundiales abrieron a las mujeres las
puertas de la actividad industrial, lo que tra-
jo un embrión de independencia económica;
coincidentemente, el divorcio empezó a ser más
aceptado como un remedio para la extinción del
amor. Y más tarde los anticonceptivos liberaron
a las mujeres (no a todas, por motivos económi-
cos y culturales) de las cadenas que condiciona-
ban su sexualidad a la procreación.
Mientras tanto, sucesivas reformas legislati-
vas fueron equiparando los derechos patrimo-
niales de los esposos. Si el Código Civil concedía
al marido un poder casi omnímodo sobre los
bienes de su cónyuge (artículos 1226 y 1276),
la ley 11.357 (Adla, 1920-1940, 199) reconoció
a la mujer capacidad civil, la 17.711 (Adla, XX-
VIII-B, 1810) le concedió la libre administración
de ciertos bienes y la ley 25.781 (Adla, LXIII-E,
4957) estableció la administración conjunta,
también para algunos bienes adicionales. Es cu-
rioso que esta evolución haya ido detrayendo de
a poco el poder marital sin considerar sistemá-
ticamente su abolición y dejando por lo tanto
algunos residuos de él, pero el hecho es que la
sociedad conyugal, aquella unión permanente
de todos los bienes que proviene de los orígenes
de la institución familiar, tiene hoy un conteni-
do mucho más módico.
Acaso la propia sociedad conyugal esté per-
diendo justificación social a favor del mayor re-
conocimiento de la independencia económica
de los cónyuges, sin perjuicio de sus obligacio-
nes recíprocas y respecto de los hijos; pero esta
evolución es todavía un pálido reflejo del cam-
bio de las costumbres sociales y de la obsoles-
cencia de las taxonomías y categorías jurídicas
que en un tiempo servían para designarlas y
encuadrarlas. El divorcio, que hace mucho ha
de la muy extendida costumbre prostibularia, en tanto
la mera sospecha de que la mujer tuviera una aventura
extramatrimonial la arrojaba al descrédito público. Un
vestigio de esta concepción, que sólo recientemente fue
eliminado, era el delito de adulterio, desigualmente tipi-
ficado en el artículo 118 del Código Penal.
Familia
dejado de escandalizar a la mayoría, se ha con-
vertido en una eventualidad normal de cual-
quier familia, hasta tal punto que los jóvenes
prefieren a menudo prescindir lisa y llanamente
del matrimonio, para asumirlo acaso más tarde
como la coronación de una larga convivencia.
Las familias ensambladas dan lugar a que —bio-
logía y ley aparte— cada niño tenga varios pa-
dres y madres y las personas adultas adquieran
con facilidad hijos ajenos. Si esto sucede con un
vínculo tan central, se hace inútil ya hablar de
cuñados y ex cuñados, suegros, ex consuegros,
yernos o nueras pretéritos, sobrinos de la más
diversa procedencia, abuelos y tíos al por ma-
yor mezclados con el nuevo novio de la mamá,
la tercera pareja del papá y algunos jóvenes que,
después de conocerse íntimamente, todavía no
saben si están de novios porque no recuerdan el
nombre de su significant other.
Algunos juzgan estos cambios como escan-
dalosos, mientras la mayoría, en la lucha por
su propia subsistencia, se habitúa a convivir
con ellos. Yo no me propongo aquí criticarlos ni
aprobarlos, sino sólo preguntar si no es hora de
que el pensamiento jurídico tome nota de lo que
sucede. En efecto, si consideramos la situación
con alguna perspectiva menos ideológica que
la que suele emplearse en temas de esta clase,
podríamos preguntarnos qué función cumple
en nuestros días la familia como institución ju-
rídica, frente al estado de la familia como insti-
tución social.
No estamos, en efecto, frente a una degrada-
ción de las costumbres, idea ésta que presupone
un estado paradigmático al que es preciso re-
tornar: la evolución económica, social y tecno-
lógica viene operando desde hace tiempo sobre
las conciencias, de tal manera que no hay vuelta
atrás posible. Hombres y mujeres siguen encon-
trándose, amándose, conviviendo, procreando
y alejándose, pero no se ajustan a la taxono-
mía tradicional con el fervor de antaño. Es que
ese ajuste es impuesto cada vez menos por las
condiciones materiales, que fueron la base pri-
mitiva de la institución, y más por razones senti-
mentales que hacen de aquella institución algo
parecido a un traje de domingo que, aunque
conserva su brillo, muchos encuentran un poco
incómodo.
Ricardo A. Guibourg • 79
Familia
Como este cambio está produciéndose toda-
vía y aún no ha alcanzado a todos los grupos
de la sociedad, es tiempo para planificar insti-
tuciones civiles que coincidan mejor con esa
evolución. Una buena idea puede ser indepen-
dizar el patrimonio del matrimonio y asegurar
a cada individuo en todo momento la libre ad-
ministración y disposición de sus propios bie-
nes, sin perjuicio de las obligaciones solidarias
derivadas de la convivencia y de los deberes de
los progenitores respecto de sus hijos. Y otra
buena idea sería abolir el concepto jurídico de
“estado civil”, suprimir toda distinción o discri-
minación legal entre varones y mujeres, salvo en
cuanto la biología lo haga indispensable, y res-
petar la inclinación de cada uno a convivir o a
dejar de convivir con quien le parezca como una
elección personal que se adopta de a dos, en la
que cada persona se haga responsable frente a
la otra (y, claro, frente a los hijos) por las conse-
cuencias fácticas de aquella decisión conjunta.
80 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Es posible que estas sugerencias se conside-
ren excesivas, imprudentes y hasta perversas.
Tal vez se juzgue preferible adoptar un rumbo
diverso. Pero el hecho es que el conjunto de las
personas ya no responde a las clasificaciones ci-
viles y hace surgir espontáneamente otras que
siguen su curso, impulsadas por los sentimien-
tos y enmarcadas por las condiciones sociales,
sin pedir permiso a los legisladores ni a los jue-
ces. ¿Trataremos de reprimir esas conductas?
¿Buscaremos ignorarlas, acaso con una toleran-
cia desdeñosa? Cualquiera de estas actitudes
puede ser mantenida o adoptada desde el po-
der político; pero conviene recordar que la reali-
dad termina siempre por imponerse: el derecho
puede oponer alguna resistencia durante un
tiempo, pero a la larga debe adaptarse a las cos-
tumbres para mejor encauzarlas o bien resig-
narse a ser exhibido como una pieza de museo.
Privacidad (*)
El artículo 19 de la Constitución y el artículo
12 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos aseguran el derecho a la privacidad.
Numerosos fallos judiciales lo consideran un
valor que debe protegerse, hasta punto tal que
la Corte Suprema, en “Ponzetti de Balbín” (1), lo
juzgó en ciertas circunstancias superior el pro-
pio derecho a la información.
Esta valoración goza de amplio consenso:
cada individuo aprecia estar solo, o con quienes
elija, o preservado de miradas indiscretas, en
diversas situaciones o actividades que la cultu-
ra en la que vivimos prefiere sustraer en mayor
o mayor medida a la observación de los demás
o aun al mero conocimiento público. También
hay datos o informaciones acerca de las perso-
nas que la mayoría desea mantener en reserva.
Todos estos datos, situaciones y actividades re-
ciben el nombre genérico de vida privada. Cla-
ro está que esta denominación es vaga, porque
dentro de ella hay elementos que juzgamos más
privados que otros y porque se admiten también
excepciones fundadas en un interés colectivo.
Así, nuestras comunicaciones se consideran
privadas, en cuanto constituyen manifestaciones
de nuestro pensamiento sólo dirigidas a perso-
na determinada, pero una orden judicial puede
inmiscuirse en ellas cuando se trata de investi-
gar un delito. Otro tanto puede decirse de nues-
tro domicilio, el “castillo” privado por excelencia,
que se acepta sujeto a allanamiento en ciertas
condiciones. Muchos de nuestros datos privados
están a disposición de las autoridades estatales,
al menos en ciertas condiciones, y hasta nuestras
cuentas bancarias —tema privadísimo, en espe-
cial para quienes temen el control tributario— se
hallan sometidas al escrutinio fiscal según la ley
25.246 (Adla, LX-C, 2805).
Nada de esto es novedoso: siempre se ha
tratado tan sólo de distinguir lo público de lo
(*) Cfr. La Ley, 21/05/2008, p. 1. LA LEY, 2008-C, 1322.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1357/2008.
(1) CSJN, “Ponzetti de Balbín, Indalia c. Editorial At-
lántida SA”, 1984/12/11, LL 1985-B-120.
privado, de establecer en qué condiciones res-
tringidas lo privado debe sujetarse a un inte-
rés colectivo y, por añadidura, cómo hacer para
asegurar que estas restricciones no sean trans-
gredidas por el Estado ni por terceros particula-
res sin el consentimiento del interesado.
Las dos primeras de esas cuestiones pueden
discutirse en términos morales, políticos y ju-
rídicos. Respecto de la tercera, sin embargo, el
derecho es más observador que actor: puede es-
coger entre distintos procedimientos para pre-
servar la privacidad que haya decidido proteger,
pero esa elección no depende únicamente de la
voluntad del legislador, puesto que se halla limi-
tada por la eficacia de los métodos disponibles.
Cuando la correspondencia viajaba envuelta
en sobres de papel lacrado, se hacía relativamen-
te fácil detectar su violación y eventualmente
castigar al responsable, si podía hallárselo en la
cadena de tenencia del sobre. Cuando dejó de
usarse el lacre, abrir un sobre al vapor se con-
virtió en un arte cuyo uso dependía del interés
y de la habilidad del interceptor. Ahora que las
personas se comunican casi exclusivamente por
correo electrónico, cualquier hacker es capaz de
enterarse de lo que escribimos o nos escriben.
Cuando nuestros datos personales consta-
ban escuetamente en nuestro documento de
identidad y con mayor detalle en formularios
que nosotros mismos debíamos llenar en cada
solicitud de empleo, de crédito o de servicios,
el acceso a esa información por parte de terce-
ros —dependiente del cruzamiento de registros
separados entre sí— era tan costoso que des-
alentaba la indiscreción y a veces permitía in-
dividualizar al indiscreto. Ahora, cada vez que
entregamos nuestros datos —y nos vemos obli-
gados a hacerlo con frecuencia creciente para
cualquier trámite, estatal o privado— es prácti-
camente imposible detectar por qué vía esos da-
tos van a parar a bases que se venden hasta por
correo electrónico y quedan así a disposición de
quien anónimamente quiera adquirirlos.
Ricardo A. Guibourg • 81
Privacidad
Es, pues, cada vez más difícil mantener esa
privacidad que tanto queremos defender. El fe-
nómeno fue detectado ya hace tiempo: desde
mucho antes que se extendiera el uso de la in-
formática, llegó a popularizarse la alarma por la
facilidad de acceso a la información privada (2).
Pero desde entonces los medios para ejercer
ese acceso se han multiplicado en potencia y
en alcance, así como sus costos han disminui-
do vertiginosamente. No sólo hay un inevitable
intercambio informático de los datos que algu-
na vez hayamos suministrado voluntariamente:
para revelar lo que queremos mantener oculto
también existen los grabadores minúsculos, los
micrófonos direccionales y las imágenes sateli-
tales. En la práctica, casi cualquiera puede en-
terarse de casi cualquier información acerca
de casi cualquier persona con sólo poner algún
empeño e invertir en ello una reducida cantidad
de dinero.
Al mismo tiempo, el cuidado de las personas
por su propia privacidad va disminuyendo. Un
símbolo de esta ampliación de lo público es el
auge de los reality shows, donde ciudadanos
voluntarios se exponen a ser filmados constan-
temente durante semanas enteras. Otro es la
proliferación de las cámaras de seguridad, que
nos vigilan cuando operamos en un cajero auto-
mático, cuando hacemos una compra o cuando
simplemente andamos por la calle.
No es mi propósito ahora quejarme por esta
evolución de la técnica y de las costumbres, sino
proponer una reflexión acerca de ella.
En efecto, los datos, actividades y situaciones
que llamamos privados no lo son por naturale-
za, sino porque, y en la medida en que colecti-
vamente, queremos mantenerlos en reserva. Si
reclamamos esa privacidad es generalmente
porque tememos el juicio de terceros. En otras
palabras, nos avergonzamos de lo que quere-
mos ocultar (3).
(2) Cfr. PACKARD, Vance, “La sociedad desnuda”, Su-
damericana, Buenos Aires, 1965. Las obras de este autor,
agudamente críticas, eran ampliamente conocidas y co-
mentadas en la década de 1960.
(3) En este sentido, un sinvergüenza es el que no siente
vergüenza de aquello de lo que debería avergonzarse, en
tanto el pudor consiste en avergonzarse de hechos líci-
tos que no deberían ser conocidos por terceros. Ya sea
82 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
En estas condiciones, echemos a volar nues-
tra imaginación hacia una situación extrema:
que un día todas nuestras acciones, presentes y
pasadas, puedan ser vistas por cualquiera; que,
en algún tiempo, incluso nuestros pensamien-
tos sean transparentes para nuestros interlo-
cutores. Semejante situación no sería otra cosa
que una terrible pesadilla: más allá de la lesión
a nuestro pudor, que probablemente acabaría-
mos por asumir como un mal menor, muchas
familias quedarían destrozadas, numerosos
amigos se abandonarían disgustados entre sí,
las relaciones de trabajo se volverían insufribles.
En el ámbito jurídico se perdería gran parte de
lo que hoy se considera garantía de la defen-
sa, toda reserva de las actuaciones judiciales y
hasta de la deliberación interna de cada magis-
trado; en el ámbito político, la mayor parte del
diálogo y probablemente toda la propaganda
serían invalidados.
Si semejante caos nos amenaza ante la pers-
pectiva de que cada uno quede en condiciones
de conocer toda la verdad acerca de los demás,
nos veremos obligados a admitir que nuestra
sociedad reposa sobre la hipocresía y el disimu-
lo. Ciertamente, el derecho de defensa en juicio
es explícitamente asumido por las leyes como la
impunidad del ocultamiento. Pero toda la vida
de relación entre las personas se ve también
acolchada por una dosis de mentira que juzga-
mos saludable. Oímos “el doctor Fulano se en-
cuentra en una reunión fuera de la oficina”, “al
candidato Mengano le falta experiencia” o, in-
versamente, “está sobrecapacitado para el car-
go”; “despreocúpese, que ya mismo me ocuparé
de su problema”, “Zutano es un hombre que me-
rece toda nuestra consideración”; “voy a decirle
esto con todo respeto”; “estoy siempre dispuesto
al diálogo”; “no tema, que esta medida es sólo
temporal”; “sí, señor, mañana mismo iremos
a reparar su televisor”; “puedo garantizar que
ninguna consideración de orden personal se in-
terpondrá en el cumplimiento de mi deber: no
importa que Perengano sea amigo de mi cuña-
do”.
No siempre creemos estas mentiras piadosas,
pero a menudo hacemos como si las creyéramos
porque hacemos lo que no debemos o porque hacemos
lo que no debe ser visto, nos avergonzamos de la vista del
prójimo puesta en nuestra privacidad.

a condición de que nuestras propias mentiras
reciban tratamiento semejante; este tratamien-
to recíprocamente hipócrita sirve para que cada
quien salve la cara y el mundo siga su curso real,
movido por una diversidad de motivos inexpre-
sados, respecto de los cuales las sospechas sólo
se cuchichean.
El punto a destacar es que esta aproximada
tranquilidad del engaño está perdiendo poco
a poco su fundamento de hecho, que consiste
en las dificultades subsistentes para averiguar
la verdad. Tal vez esté lejos aún el momento en
el que podamos leer los pensamientos ajenos;
pero está desoladoramente cerca el tiempo en
que no podremos ocultar nuestras acciones,
que no son sino el reflejo de nuestros verdade-
ros pensamientos. Y, contra esto, poco y nada
puede hacer el derecho. Como el problema re-
side en la evolución de la tecnología, cualquier
prohibición caería fácilmente en la ineficacia:
sólo cabe esperar que todo acabe por suceder. El
loable intento de mantener la reserva de datos
personales sensibles, por ejemplo, es una bata-
Privacidad
lla perdida de antemano frente al avance de los
medios técnicos.
¿Qué haremos mientras tanto? La humanidad
está ahora justificadamente preocupada por el
agotamiento del petróleo y por el encarecimien-
to de los alimentos. Así como busca fuentes al-
ternativas de energía y procura una solución
para la subsistencia, convendría que previera el
agotamiento de la privacidad y buscara también
un sustituto para la hipocresía, o al menos para
una buena parte de ella. Tal vez los seres huma-
nos puedan encontrarse unos con otros en el
medio del camino: aceptar a los demás un poco
más como son y, a la vez, tratar de ser un poco
más como los otros puedan aceptarnos. Es algo
difícil de hacer, aunque fácil de decir. El mun-
do viene pregonando todo esto desde hace si-
glos, pero el remedio se ha visto afectado por la
misma dificultad que debería intentar remediar.
Acaso la perspectiva de que la cobertura acabe
por perderse pueda incentivar el trazado de más
sinceras convenciones acerca de las conductas
y, para el trecho que quede sin cubrir, el uso real
de la tolerancia.
Ricardo A. Guibourg • 83
Autonomía de la voluntad (*)
En un artículo publicado en La Ley, Atilio Al-
terini señalaba certeramente que la autonomía
de la voluntad es un concepto que se halla en
crisis y comparaba esa situación con juicios de
Kant y de Fouillée, para quienes es imposible ser
injusto con uno mismo y, por lo tanto, lo con-
tractual es siempre justo (1).
Aquella tradicional concepción, parte inse-
parable del credo liberal, reposa sobre dos pre-
misas: que el ser humano tiende a obrar según
sus propios intereses y que, cuando se ve libre
de perseguirlos, jamás acepta una condición
onerosa si no juzga (a su propio riesgo) que
obtendrá a cambio un beneficio por lo menos
equivalente.
Esa idea, en principio sensata, conduce a pro-
clamar la plena validez de los actos jurídicos
que se llevan a cabo con voluntad, libertad y
discernimiento. La primera condición es reque-
rida para que el acto tenga un autor; la segunda,
para que los actos de ese autor —considerado
capaz— sean normalmente relevantes para el
derecho; la tercera, para garantizar que el autor
del acto ha estado en condiciones de escoger la
línea de conducta que le pareciera más conve-
niente.
Tales condiciones, profundamente enraiza-
das en la tradición romanista, jamás se ponen
en duda cuando se reflexiona desde el derecho
común; pero la práctica ha puesto de resalto una
y otra vez su insuficiencia. Así, el derecho de la
tecnología (como el de los contratos de equipa-
miento informático) pone en cabeza del provee-
dor asesorar a su co-contratante a fin de mejorar
su discernimiento (2); el derecho del trabajo
emplea el orden público para limitar la liber-
tad de contratación del trabajador precisamen-
(*) Cfr. Cita online: TR LALEY AR/DOC/2974/2008.
(1) ALTERINI, Atilio A., “Los pilares del contrato mod-
erno”, en LA LEY del 26/05/2008.
(2) Cfr. GUIBOURG-ALENDE-CAMPANELLA, “Man-
ual de informática jurídica”, Astrea, Buenos Aires, 1996,
págs. 225 y ss.
84 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
te en beneficio del contratante cuya voluntad
se limita (3); algunas formas de la publicidad
(mensajes subliminales, sorteos con obliga-
ción de compra, remisión de mercaderías no
solicitadas) se hallan limitadas para evitar ma-
nipulaciones de la voluntad en el período pre-
contractual (4).
Si admitimos que la libertad puede ser mal
empleada, que un contratante puede ser en-
gañado a medias (pero no tanto como para
configurar un vicio de la voluntad) por formas
especialmente arteras de la propaganda (¿acaso
la propaganda no es siempre artera, en alguna
proporción?) y que un contratante puede abu-
sar de la necesidad del otro, o de su inadverten-
cia, o de su inercia para quejarse cuando el daño
es individualmente escaso, ¿no estamos intro-
duciendo en nuestra apreciación de las bases
del contrato un factor de gradualidad? Según
este factor, no es posible decir en derecho que la
libertad, la voluntad y el discernimiento existen
o no existen simplemente en un caso concreto,
sino que cada uno de ellos se halla presente en
el caso en grado suficiente o insuficiente para
garantizar la validez del contrato.
Esta circunstancia no es por sí sola inconve-
niente; después de todo, dieciocho años son
suficientes para votar y veintiuno para adquirir
un inmueble (5). Pero tener más o menos edad
que cierto límite es algo fácilmente comproba-
ble mediante elementos de juicio oponibles a
cualquiera, en tanto la suficiencia de las condi-
(3) Cfr. arts. 11 a 15 de la Ley de Contrato de Trabajo
(t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175).
(4) Cfr. ley española 34/1998. La ley argentina 22.802
prohíbe también algunas de estas prácticas.
(5) Relación numérica que, si se supone fundada en
la madurez atribuida a la edad, permite inferir que el
derecho está más preocupado por la sensatez en el mer-
cado inmobiliario que en el acierto en la elección de los
gobernantes. A su vez, los límites cuantitativos impuestos
por la ley han sido puestos en tela de juicio en algunos ca-
sos (cfr. CSJN, 06/11/80, “Saguir y Dib, Claudia Graciela
s/autorización”, LA LEY, 1981-A, 401; CSJN, 03/05/2005,
“Cantera Timoteo SA c. Mybis Sierra Chica S.A. y otros”.

ciones del contrato se halla sujeta a la peor de
las vaguedades, que es la vaguedad de base va-
lorativa.
Veámoslo de este modo. Todo contratante tie-
ne cierto conocimiento acerca del objeto y de
las circunstancias del contrato que concierta.
Pero ninguno sabe todo sobre aquellas circuns-
tancias (que son infinitas). Es más, ni siquiera
conoce todo lo que le convendría saber, como
la exacta calidad de los bienes y servicios que
adquiere, o el modo como ellos satisfarán en
los hechos sus necesidades reales presentes y
futuras, o la real solvencia presente y futura de
un adquirente a crédito. ¿Qué grado de cono-
cimiento hemos de valorar como suficiente, y a
partir de dónde diremos que faltó discernimien-
to? En otras palabras, ¿dónde empezamos a des-
aprobar la situación?
Cuando contratamos, todos ejercemos la vo-
luntad; a veces mediante la búsqueda activa de
la contratación y la comparación concienzuda
de ofertas comparativas; otras, por la acepta-
ción más o menos distraída de una oferta, la ad-
quisición psicológicamente compulsiva frente
a las atractivas góndolas de un supermercado o
por pereza de devolver un producto recibido “a
prueba”. O, incluso, mediante el programa intro-
ducido en una computadora para que concier-
te en nuestro nombre, en ciertas condiciones,
contratos de los que ni siquiera tenemos noti-
cia previa. ¿Qué grado de compromiso volitivo
juzgaremos suficiente para decidir que hubo vo-
luntad de contratar? En otras palabras, ¿en qué
punto empezamos a desaprobar lo ocurrido y
dejamos de hacer responsable al contratante
por su propia actitud?
Al contratar, todos tenemos alguna idea de lo
que estamos haciendo. A veces estudiamos cui-
dadosamente el mercado y elegimos la oferta
que mejor nos cuadra. Otras veces decidimos
aceptar una oferta a modo de ensayo, para con-
certar otras contrataciones semejantes si el re-
sultado de la primera es satisfactorio. Otras más
cedemos ante la insistencia de un vendedor es-
pecialmente hábil o cargoso, u omitimos leer
la letra pequeña que, invariablemente, reduce
y limita nuestro beneficio. Casi nunca tenemos
cabal conocimiento de todas las ventajas y des-
ventajas que el contrato ha de reportarnos en
relación con otras ofertas que no hemos podi-
Autonomía de la voluntad
do, sabido o querido averiguar. ¿Qué grado de
conocimiento del contenido del contrato consi-
deraremos bastante para afirmar que un sujeto
tuvo discernimiento a la hora de contratar? Di-
cho de otro modo, ¿hasta dónde llegamos a to-
lerar el conocimiento siempre incompleto del
contratante?
Es bastante raro que alguien nos obligue a
contratar apuntándonos con una pistola. Pero,
de esa gravedad hacia abajo, muchos motivos
diversos pueden determinar nuestro consenti-
miento. Tal vez se trata de la compra de un tra-
tamiento médico que puede salvarnos la vida. O
de un servicio público necesario para la subsis-
tencia civilizada, que se presta en condiciones
de monopolio u oligopolio. O de un crédito sin
el cual no podremos cumplir ciertos compromi-
sos extraordinarios e inevitables. O de un nego-
cio tan bueno o malo como cualquier otro, para
el cual hemos sido seducidos por el vendedor
mediante agasajos, ligámenes y perspectivas
que nada tienen que ver con el contrato mismo.
O bien se trata de un telemarketer implacable,
que no sabemos cómo sacarnos de encima sin
parecer groseros. Es más: si nos hallamos fren-
te a un negocio sumamente conveniente, pro-
pio de nuestra actividad y mucho más ventajoso
que cualquier otro que pudiéramos concertar,
¿cuánta libertad nos queda para aceptarlo o
rechazarlo? Porque hay que reconocer que la
presión que esas ventajas ejercen sobre nues-
tro ánimo es casi equivalentes a las del primer
supuesto; si no en dramaticidad, al menos en la
posibilidad de predecir nuestro acuerdo con el
mismo grado de certeza.
De ese modo, ¿cuánta libertad estimamos su-
ficiente para afirmar que la tuvimos? Y, lo que es
todavía más complejo, ¿a qué llamamos libertad
en este contexto? Si la libertad consiste en la au-
sencia de presiones sobre la voluntad, la liber-
tad no existe nunca, porque nuestros motivos,
aun los más razonables, no son otra cosa que
presiones externas (o internas derivadas a su vez
de otras externas remotas, como la educación),
frente a las cuales nuestra voluntad reaccio-
na mediante una decisión determinada a par-
tir del peso psicológico resultante del conjunto
de motivos. Tenemos conciencia de algunos de
esos motivos, mientras que el resto permanece
por debajo del nivel consciente como la masa
del témpano que flota en el mar. Acaso llama-
Ricardo A. Guibourg • 85
Autonomía de la voluntad
mos orgullosamente nuestra libertad de decidir
al hecho de que ejercemos la voluntad guiados
por circunstancias mayoritariamente ignotas.
Más comprensible es que llamemos libertad al
hecho de no hallarnos sujetos a constricciones
físicas evidentes o a amenazas graves igualmen-
te evidentes. La situación —pese a la habitual
asimilación que se les asigna en el lenguaje jurí-
dico— no es idéntica en ambos supuestos: en el
primero, la voluntad carece de efectos prácticos
por falta de control de la voluntad sobre los he-
chos o las conductas; en el segundo la voluntad
determina precisamente la conducta pero, a su
vez, se halla motivada por una amenaza ante la
cual cualquiera de nosotros se rendiría o, por lo
menos, ninguno de nosotros estaría dispuesto a
reprochar que el agente concreto se rindiese. En
este aspecto, la falta de libertad no es una im-
posibilidad absoluta, sino un precio demasiado
alto a pagar por el ejercicio de la voluntad ante-
rior al nuevo estímulo, estimación que conduce
al agente a modificar su voluntad para plegar-
la a la del autor de la amenaza y al observador
a juzgar que ese plegamiento fue groseramente
inevitable para el agente. Este último punto es
importante, así como el adverbio subrayado,
porque muestra que, en ciertos casos, la liber-
tad o la falta de libertad para contratar no son
otra cosa que nombres que ponemos a ciertos
juicios morales acerca de los motivos. ¿Acaso —
como dije antes— la perspectiva de una transac-
ción ventajosa y segura no actúa sobre la mente
del agente con tanta eficacia como la amenaza
de un mal inminente?
86 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Las reflexiones que anteceden no van dirigi-
das a menoscabar la teoría del contrato, sino a
sugerir que lo que puede apreciarse como su
actual crisis proviene de que la conciencia de
ciertos hechos nos obliga ahora a confrontar el
significado de los vocablos que desde hace ya
muchos siglos empleamos para enunciarla. Las
palabras son tan vagas como nuestra necesidad
de comunicación lo soporta; nuevas circunstan-
cias (en este caso, una distinta conciencia social
y la irrupción de la tecnología) pueden requerir
mayores precisiones en términos que durante
mucho tiempo hemos venido usando sin ma-
yores sobresaltos. Cuando descubrimos que la
teoría ya no sirve tan ajustadamente de marco a
la práctica, probablemente advirtamos también
que, acunados por la añeja armonía del lengua-
je conocido, habíamos atribuido a las palabras
un correlato ontológico que ahora se revela va-
riable. Ésa es la hora propicia para redefinir los
términos con mayor precisión, hacer el esfuer-
zo de separar en lo posible los significados cog-
noscitivos de los efectos emotivos y reconstruir
nuestra teoría, acaso sobre planos similares,
pero con materiales más actualizados, y volver
a aplicarla hasta que nuevos acontecimientos
reclamen otra vez su revisión. En este proceso
de la más indudable utilidad práctica, puede ser
muy conveniente reconocer y poner en prácti-
ca avances que la filosofía en general y la teoría
del derecho en especial han aportado al pensa-
miento humano durante los últimos cien años.
Desaprobar e indignarse (*)
Todos ejercemos, a cada momento, la facultad
de valorar. Valoramos cuando aprobamos o des-
aprobamos una conducta, cuando nos enamo-
ramos, cuando catamos un vino, propugnamos
una acción política o nos quejamos de la lluvia.
El ejercicio de la valoración recibe de noso-
tros varios nombres, según la clase de los crite-
rios que empleemos al hacerlo. Y esos criterios
se clasifican, a su vez, de acuerdo con el para-
digma que los agrupe, especie de ideal que a ve-
ces preside un sistema normativo, otras veces se
limita a vagar entre criterios subconscientes y a
menudo hace, con diverso grado de eficiencia,
un poco de lo uno y un poco de lo otro. Cuando
ese paradigma es la belleza, decimos que nues-
tro juicio es estético (1). Cuando es la justicia,
lo consideramos un juicio ético (2). Cuando es
la legalidad, hablamos de un juicio jurídico (3).
Y hay otros paradigmas, como el ajedrez, la eti-
queta, la moda o la eficacia para lograr cier-
to objetivo práctico (reglas del arte, know how,
técnica, método).
Aislar y hacer explícitos los criterios que se
emplean con la esperanza de satisfacer el para-
digma es algo sumamente difícil. La técnica evo-
luciona a cada instante, la moda se halla sujeta
a los cambiantes caprichos de varios dictadores
culturales, la etiqueta parece un curioso vestigio
del pasado, los abogados rara vez estamos de
(*) Cfr. La Ley, 04/09/2009, p. 1. LA LEY, 2009-E, 1332.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2658/2009.
(1) Esta es una simplificación: en nuestros días, la
belleza no es el objetivo único ni excluyente del arte. Pero
basta precisar el conjunto de objetivos artísticos a perse-
guir para que el mundo de la estética quede idealmente
unificado en pos de ellos.
(2) Para no suscitar controversias ajenas a esta reflex-
ión, supondré aquí que “justicia” es un conjunto de cri-
terios (al menos) personales de valoración que toman en
cuenta ciertas características distintas de las que se apre-
cian para emitir un juicio estético.
(3) Esta es otra simplificación. La relación entre
derecho y moral es tan intrincada y a la vez polémica que
a menudo se hace difícil —para unos más, para otros algo
menos— distinguir el discurso ético del jurídico. Pero no
me propongo desarrollar aquí reflexiones de esta índole.
acuerdo acerca del contenido del derecho, los
críticos de arte rechinan los dientes unos fren-
te a otros mientras reparten a su manera bendi-
ciones y anatemas y la moral, bien lo sabemos,
es definida por distintos grupos de maneras
diversas y hasta parcialmente opuestas. Pero,
sea como fuere y con sujeción a las pautas que
cada uno tenga a bien elaborar, aceptar, tolerar
o sufrir, todos ejercemos nuestra indispensable
práctica de valorar los hechos de los que tene-
mos noticia.
La valoración, sin embargo, no es sino el co-
mienzo de la actitud. Desaprobar una acción
implica normalmente desear que ella no se hu-
biera producido, si es pasada, o que no llegue a
ejercerse, si es futura (4). Pero este deseo puede
tener muy diversos niveles: a veces nos limita-
mos a asentir ante una pregunta; otras, lo expre-
samos espontáneamente; otras más buscamos
interlocutores para compartir nuestra desapro-
bación, o hacemos manifestaciones públicas, o
nos comprometemos mediante acciones per-
sonales eventualmente costosas o riesgosas.
Y, en ciertas ocasiones, convertimos esa des-
aprobación (o alguna aprobación correlativa)
en el motor de toda nuestra vida. Estos grados
de compromiso personal son los que permiten
distinguir la simple desaprobación (juicio valo-
rativo negativo) de la mayor o menor indigna-
ción (reacción emotiva personal que a menudo
—pero no siempre— acompaña ese juicio).
Es habitual suponer que la indignación no es
más que un grado natural de la desaprobación:
nos sentimos indignados frente a una conduc-
ta que detestamos fuertemente. Sin perjuicio
de esta coincidencia que estimo contingente,
es posible sospechar que la indignación no está
movida sólo por la magnitud de la desaproba-
ción, sino principalmente por una vinculación
personal del observador con el hecho desapro-
(4) Hay casos algo complejos, en los que el sujeto de-
saprueba una acción, pero se regocija de ella por alguno
de sus resultados. En este supuesto es fácil suponer, en
el mejor de los casos, alguna hipocresía; en el peor, una
inconsistencia interna en los criterios valorativos del su-
jeto en cuestión.
Ricardo A. Guibourg • 87
Desaprobar e indignarse
bado. Muchas personas desaprueban las condi-
ciones en las que los detenidos pasan sus días
en las cárceles, pero reservan su indignación
para el intruso que esta mañana se les intercaló
en la cola de los que esperaban el colectivo.
Esta observación permite advertir un segun-
do nivel de la actitud moral que se superpone
al anterior sin mezclarse necesariamente con él:
frente a una acción cualquiera, la juzgamos en
una escala que recorre diversos grados de apro-
bación o desaprobación, pero también nos sen-
timos emocionalmente motivados por ella en
diversos grados que se encuentran entre el en-
tusiasmo y la ira. Parece cierto que grados eleva-
dos de aprobación o desaprobación facilitan la
producción de reacciones emotivas personales;
pero es claro que esta relación no es necesaria ni
mecánica, porque el compromiso personal de-
pende, más que nada, del modo como la acción
afecte al observador.
Así, es posible imaginar a cada observador ro-
deado por varios círculos concéntricos, defini-
dos y vagamente delimitados por las actitudes
emotivas del propio observador. Puede conjetu-
rarse que en el más estrecho está la familia in-
mediata; en el que sigue, el resto de su familia
y sus amigos; en otro, las personas conocidas
por las que se siente algún afecto; más afuera,
las personas desconocidas pero vinculadas con
el observador por su pertenencia a un mismo
grupo (nacional, étnico, religioso, lingüístico,
vecinal o de simpatía por un equipo de fútbol).
Y en el espacio exterior se sitúan quienes no tie-
nen con el sujeto ninguno de esos vínculos. El
observador es capaz de aplicar sus criterios de
aprobación o desaprobación a cualquier acto
cometido o sufrido por individuos de cualquie-
ra de esos círculos, pero la fuerza con la que
aplique esos criterios se ve potenciada hacia el
centro y disipada hacia la periferia. A partir de
cierto punto, el sujeto no se siente inclinado e
ejercer su juicio, lo que equivale en sus efectos
prácticos a una completa indiferencia, por más
que el sistema de criterios adoptado por el ob-
servador conduzca claramente a su aprobación
o a su desaprobación.
Un ejemplo público de todo esto, tomado de
la actualidad mundial, es el hecho de que el de-
sarrollo de la guerra de Irak haya estado influido
por el número de norteamericanos que morían
88 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
allí; que la muerte de tantos ciudadanos ira-
quíes tendiera a considerarse un daño colateral
menos relevante, aunque sin duda lamentable,
y que el juicio moral de cada estadounidense
respecto de la invasión —por claro o sincero que
fuese— sirviera apenas como un decorado del
escenario en el que se movía la indignación por
la suerte de sus compatriotas. Otro ejemplo, me-
nos dramático, pero más cercano, es la situación
de un porteño que compra un diario de Mon-
tevideo, o viceversa: encontrará que, a doscien-
tos kilómetros de su casa, los principales hechos
que importa conocer, juzgar y debatir son com-
pletamente distintos de los que él considera in-
teresantes.
El fenómeno está cobrando una influencia
creciente en la vida política y, por lo tanto, en la
visión de las personas acerca del contenido y de
la aplicación del derecho. Cada vez que se pro-
duce un desastre en el que mueren varias per-
sonas, las familias de las víctimas emprenden
una cruzada para que la tragedia no se olvide,
para que los culpables sean castigados con todo
el rigor de la ley y para que, si la ley no es sufi-
ciente para eso, se la interprete, se la modifique
o se la sustituya por adecuados e inmarcesibles
principios capaces de “hacer justicia” a sus se-
res queridos. Los demás espectadores compar-
ten probablemente la desaprobación, pero no
sienten en igual medida la indignación: asien-
ten en silencio y muy pronto empiezan a pensar
en otra cosa.
No es ahora mi propósito aprobar ni desapro-
bar las actitudes de unos o de otros, sino señalar
la fuente probable de sus diferentes actitudes.
Por cierto, unos y otros podrían dirigirse recí-
procamente epítetos peyorativos: los más acti-
vos serían tildados de obsesivos o vengativos;
quienes se limitan a juzgar pasivamente, de in-
diferentes, tibios o poco solidarios. Pero, entre
estos extremos, hay una gama de matices que,
a su vez, también podrían juzgarse moralmen-
te. ¿Hasta qué punto deberíamos llevar nuestra
solidaridad (es decir, extender nuestro compro-
miso hacia los círculos externos)? ¿Deberíamos
organizar manifestaciones públicas para expre-
sar nuestro desacuerdo con los secuestros en
Colombia? ¿Para exigir un régimen republicano
en Arabia Saudita? ¿Para protestar por el ham-
bre en África? ¿Deberíamos emular a la Madre
Teresa e ir a cuidar indigentes en Calcuta? ¿O

es mejor que nos quedemos a educar a nues-
tros hijos? En este último supuesto ¿convendría
que al menos hiciéramos algo también por los
chicos que duermen en la calle cerca de nuestro
hogar? ¿Hasta qué punto juzgamos acertado o
errado al padre de San Francisco de Asís cuan-
do se quejaba amargamente de la prodigalidad
de su hijo?
No tengo, para estas preguntas, una respuesta
que pueda satisfacer a todos. Entre otras cosas,
porque ni siquiera estoy seguro de qué quiere
decir, para todos, “deberíamos”. Pero parece un
hecho que, aparte de que cada uno de nosotros
tiene su propia versión (acaso compartida por
otros) de lo que está bien, mal o peor; aun cuan-
do todos compartiéramos un mismo sistema de
criterios para el juicio moral, cada uno estaría
más o menos dispuesto a ejercerlo y se sentiría
más o menos comprometido con su propio jui-
cio de una manera diferente, porque diferente
es la situación personal de cada uno frente a un
mismo hecho y diversa la distancia afectiva que
lo separa de él.
Esta reflexión parece un marco adecuado
para formularnos algunas preguntas inquietan-
tes. Cuando expresamos nuestra desaprobación
por los paros en los subterráneos con más fuer-
za que la que nos inspiran los cortes de calles,
¿en qué proporción incide el hecho de que use-
mos precisamente ese medio de transporte para
ir a trabajar, en lugar de llegar al centro en auto-
móvil? ¿O que no seamos nosotros mismos tra-
bajadores del transporte? Cuando reclamamos
mano dura contra la delincuencia, ¿hasta dón-
de nos impulsa que nuestro negocio haya sido
asaltado dos veces y que, además, nuestro hijo
Desaprobar e indignarse
jamás haya sido detenido por la policía? Si afir-
mamos que cualquier alza de los costos labora-
les puede ocasionar un descenso en los niveles
de inversión, por lo que propiciamos una inter-
pretación restrictiva de una ley del trabajo, ¿qué
tiene que ver con eso que seamos propietarios
de una pequeña empresa, o que lo sea alguno de
nuestros conocidos? (5)
Nótese que no estoy diciendo aquí que nues-
tra situación personal incida en nuestros cri-
terios valorativos, cosa que sin embargo creo
probable. Lo único que afirmo ahora es que,
sean cuales fueren esos criterios, la elección de
los problemas a los que prestamos atención, el
énfasis con el que expresamos nuestro juicio y
la intensidad con la que reaccionamos luego de
juzgar son —por lo general— una consecuencia
directa de nuestra cercanía emocional respecto
del hecho que apreciamos.
No es lo mismo, pues, desaprobar que in-
dignarse, como no es lo mismo aprobar que
entusiasmarse. Si distinguiéramos esta sutil di-
ferencia y prestáramos atención introspectiva
a los motivos personales de esa modalidad de
nuestros estados mentales, tal vez comprende-
ríamos mejor a los demás, moderaríamos al-
gunos de nuestros impulsos y seríamos menos
propensos, en el campo de la interpretación ju-
rídica o en la adopción de una doctrina legal en
lugar de otra, a tomar por verdad evidente el cri-
terio que más nos emociona.
(5) Desde luego, esta pregunta también puede formu-
larse en sentido inverso.
Ricardo A. Guibourg • 89
¡Abre la muralla!
¡Cierra la muralla! (*)
Muros y barreras, vallas, rejas y paredes sir-
ven siempre el propósito de impedir el paso.
Los muros de las prisiones, así como los cerra-
mientos de cintas en los aeropuertos, tratan de
impedir, con mayor o menor resistencia, que
las personas salgan de donde se las quiere re-
tener. Las paredes de una casa, para impedir
que entren personas no autorizadas (las que no
dispongan de llave o de la buena recepción del
morador). Las cercas de los barrios cerrados son
como paredes colectivas que —sólo hasta cier-
to punto— aseguran que los vecinos no sean
robados ni asesinados, sino, en la peor de las
circunstancias, por sus amigos y conocidos. Las
barreras de los peajes procuran recaudar la con-
tribución de quienes quieran trasponerlas. Las
fronteras de los Estados buscan evitar el ingreso
de indeseables, como las paredes de una casa,
pero en ciertas ocasiones pretenden impedir la
salida de los propios ciudadanos: en ese caso se
parecen a los muros de una cárcel.
En todos los supuestos, la actitud de impe-
dir el paso tiene por motivo el deseo de obtener
alguna conducta de las personas: activa, como
pagar peaje, o pasiva, como no salirse de la fila,
no interferir con los moradores de la casa, no
convivir con la “gente decente” que circula en li-
bertad, no competir por puestos de trabajo con
los nacionales, no traer consigo costumbres,
tradiciones y (sobre todo) necesidades diferen-
tes, no unirse en el exterior a grupos disidentes.
Una excepción es el piquete, que no pretende
nada de los afectados, sino crear una molestia
tan grande que atraiga la atención de la prensa
y genere preocupación en los gobernantes. Si en
la mayoría de los casos la molestia del individuo
es el precio de la cerradura, en éste la barrera es
el precio de la incomodidad, con la que se persi-
gue un fin ulterior a despecho de Kant.
(*) Cfr. La Ley, 01/04/2011, p. 1. LA LEY, 2011-B, 1205.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/811/2011.
90 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Hace sesenta años, las puertas de las casas
sólo se cerraban por la noche; ahora se ven, aun
de día, enrejadas y aseguradas con cerrojos, lu-
ces y cámaras de vigilancia. Eso sucede porque
en otro tiempo no temíamos tanto que otras
personas entrasen en nuestra vivienda con fines
hostiles y ahora, en cambio, muchos viven el te-
rror de ser asaltados por octava vez.
En el marco de la oposición seguridad-inse-
guridad se discute mucho acerca del grado ma-
yor o menor de justificación de aquel miedo. No
es mi propósito tratar ahora ese tema, sino exa-
minar la función y las perspectivas del miedo en
la convivencia.
El miedo nos hace huir: miles de argentinos
emigraron en varias ocasiones de nuestra histo-
ria para escapar de persecuciones cada vez más
peligrosas.
El miedo nos hace defendernos: por eso se
blindan las puertas, se enrejan las plazas, se
contrata personal de seguridad.
El miedo nos hace odiar a aquellos a quie-
nes tememos: por eso se llevó a cabo la llamada
Conquista del Desierto, se fusiló a los huelguis-
tas de la Patagonia, se produjeron el Holocaus-
to nazi y la sudamericana Operación Cóndor,
así como se han emprendido en el mundo gue-
rras preventivas. Estas actividades suelen re-
vestirse de palabras más nobles, pero, si por un
momento apartamos los ojos del miedo a los se-
mejantes, entenderemos la fruición sádica con
la que se publicitan los insecticidas: odiamos a
los mosquitos, porque tenemos miedo de que
nos piquen y, como no nos sentimos limitados
frente a ellos por prurito solidario alguno, deci-
mos frente a cualquiera que los queremos bien
muertos. Muchos dijeron en público algo seme-
jante respecto de seres humanos. Demasiados
lo dicen todavía, aunque en privado.
Por cierto, todo el derecho puede concebirse
a su vez como un complejo sistema de barreras,

murallas, puertas, cerraduras y llaves que no
son materiales, sino conceptualmente construi-
das y dotadas de la fortaleza que la opinión pú-
blica les confiera. Cuando esa fortaleza flaquea,
cuando los ciudadanos ya no se sienten sufi-
cientemente protegidos por la ley, recobran im-
portancia las restricciones materiales y aparece
el sálvese quien pueda de la seguridad, incluso
elevada al rango de fetiche.
De un modo o de otro, el miedo gobierna
nuestras reacciones: mientras huimos concebi-
mos propósitos de venganza para nuestro ego;
cuando nos defendemos, llegamos hasta la se-
gregación; cuando odiamos, pretendemos el
exterminio. No condenamos moralmente a los
mosquitos, —aunque los matemos— porque
después de todo son animales y pican para sub-
sistir, pero sí a los humanos que a veces —no
siempre, pero a veces— nos agreden para sub-
venir a sus necesidades naturales, adquiridas o
aun inculcadas por la propia sociedad en la que
todos vivimos. Tal vez podríamos administrar
racionalmente nuestro miedo y reducir el volta-
je de nuestro odio si examináramos el problema
en un horizonte más amplio.
El que quiere pasar de un lado a otro de cual-
quier límite lo hace porque entiende satisfacer
con eso un deseo, que es el motivo obvio de
cualquier acción de cualquier persona. Cuan-
to mayor sea la fuerza con la que le cerremos
el paso, mayor es el miedo que tenemos de esa
persona y mayor es el nivel de deseo que quere-
mos contrarrestar. Por ejemplo, frente a los mos-
tradores de los aeropuertos se ordenan las filas
de viajeros con un laberinto de cintas. Se hace
esto para concentrar más personas en menos
espacio y, en esa situación, evitar que algún pa-
sajero aprovechado se adelante por su cuenta.
Si esto llega a suceder, el daño no es grave y, so-
bre todo, no perjudica al aeropuerto ni a la em-
presa aérea, sino al resto de la cola. Resultado:
la restricción es muy blanda y reposa en buena
medida en la buena fe y en la difusa vigilancia
de los propios afectados. Esas mismas perso-
nas, sin embargo, ven verificadas su identidad y
la validez de su billete tres o cuatro veces antes
de abordar el avión y, si viajan al extranjero, son
controlados una vez más en el punto de llegada,
junto con su equipaje, incluso de manera veja-
toria en algunos países: los miedos e intereses
comprometidos en estos controles (cada uno de
¡Abre la muralla! ¡Cierra la muralla!
ellos equivalente al otorgamiento de una llave
para abrir una puerta, sólo por una vez) son evi-
dentemente más poderosos.
Aunque sólo sea como ejercicio mental, po-
dríamos formularnos una serie de preguntas
frente a cada puerta, a cada barrera y a cada
muro. Esas preguntas pueden agruparse en dos
segmentos: el instrumental y, por así decirlo, el
de fondo.
En el aspecto instrumental, ¿de quién tene-
mos miedo? ¿Qué tememos perder? ¿Qué valor
tiene eso para nosotros? ¿Cuánto interés pue-
de tener esa persona o conjunto de personas en
causarnos tal perjuicio? ¿Qué probabilidad hay
de que lo cause, multiplicada por la gravedad
del hecho eventual?
En el aspecto de fondo, ¿de dónde nace el in-
terés o deseo de nuestro eventual adversario?
¿Qué valor tiene para él el resultado que espera
obtener del perjuicio que nos cause? ¿Qué justi-
ficación podemos encontrar —y oponer públi-
camente a sus deseos— para tener y conservar
aquello que tememos perder? ¿En qué medida
o condiciones encontramos en nuestra concien-
cia esa justificación?
Como corolario de las respuestas que poda-
mos dar a los interrogantes anteriores, pue-
den formularse nuevas preguntas: ¿es posible
reducir la diferencia entre nuestro deseo de
conservar el bien que apreciamos (vida, in-
tegridad, libertad, patrimonio) y el deseo de
nuestro eventual adversario de obtener el re-
sultado de la acción que queremos evitar?
¿Qué costo tendría —en términos no sólo eco-
nómicos, sino de calidad de vida y hasta de
tranquilidad de conciencia— buscar esa re-
ducción, comparado con el de levantar y man-
tener las barreras?
Seguramente, muchos e importantes muros
y vallas —hechos de cintas, ladrillo, cemento
o alambre de púas— sobrevivirían al examen
que propongo. Acaso no todos, ni dotados de
la misma agresividad respecto de quienes bus-
quen trasponerlos por las buenas. Tal vez, inclu-
so, descubriéramos que otras murallas distintas
debieran ser levantadas y aseguradas. O procu-
raríamos reforzar la credibilidad de las vallas
jurídicas, hechas de prohibiciones, garantías y
Ricardo A. Guibourg • 91
¡Abre la muralla! ¡Cierra la muralla!
limitaciones de competencia. Pero habríamos
ganado un grado mayor de racionalidad. Esto
no es poco decir en un mundo donde cualquie-
ra que tenga algo de poder se complace en erigir
barreras (aunque sólo sea la presencia de una
92 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
secretaria que diga que uno está en reunión y
pregunte “por qué asunto es”) y donde se vive
la cultura del miedo, que nos hace ver en cual-
quiera un potencial enemigo y, de paso, ayuda
al otro a convertirse en uno.
Algún futuro para los derechos
humanos (*)
Los derechos humanos, que ya se clasifican
por generaciones, concitan desde hace varias
décadas una atención creciente por parte de los
juristas, de los jueces, de los legisladores y es-
pecialmente de los constituyentes. Todos pare-
cemos estar de acuerdo con ellos y es fácil que
cada nueva formulación de un derecho humano
reciba rápida acogida y aplauso generalizado.
Sin embargo, casi nadie parece prestar atención
a una pregunta ominosa: si todos defendemos
los derechos humanos, ¿por qué sigue habiendo
entre nosotros tantas divergencias?
Quiero ser claro en un punto: no estoy hablan-
do de la violación de los derechos humanos, ni
de su incumplimiento por parte de individuos,
grupos o estados. Me refiero a las divergencias
acerca de su contenido por parte de las perso-
nas que se dicen sus defensoras. La violación de
los derechos, paradójicamente, tiende a fortale-
cerlos: después de todo, los derechos humanos
nacieron en el espíritu de los pensadores como
reacción contra los abusos que se juzgaban in-
admisibles, aun cuando se hallasen amparados
por la ley formal. Frente a su violación, conside-
ramos imperativo unirnos para propender a su
restablecimiento y el conflicto tiende a dirimir-
se en el campo político o, en casos extremos, en
el de la acción armada.
En cambio, la amplitud variable de la defini-
ción o del alcance con los que se enuncian los
derechos humanos por parte de sus sostenedo-
res opera en sentido contrario: tiende a conver-
tirlos en entelequias espectrales o, peor aún, en
pretextos para que cada uno se sienta libre de
llevar a cabo las mismas conductas contra las
que una reacción histórica elaboró el concepto
de tales derechos.
No hace falta hilar demasiado fino para ve-
rificar esto. Si hablamos de derechos huma-
(*) Cfr. La Ley, 30/05/2011, p. 1. LA LEY, 2011-C, 1310.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1615/2011.
nos unánimemente proclamados, cualquiera
propondrá como ejemplo el derecho a la vida.
Pero hay distintas definiciones de “vida”: la que
incluye o excluye la condición del embrión en
cierto período y la que incluye o excluye la si-
tuación del organismo en estado de “muerte ce-
rebral”; la que incluye en el concepto cierta idea
de “dignidad”, actitud que permite aprobar la
eutanasia o el suicidio, según en qué casos; la
que clasifica a los seres humanos en categorías,
de tal modo que la vida de unos grupos valga
más que la de otros; la que justifica el homicidio
en defensa propia, sin que lo que haya de defen-
derse sea necesariamente la propia vida; la que
propugna la pena de muerte para mejor garan-
tizar la vida y la tan conocida que se suspende
y se convierte entusiastamente en lo contrario
cuando se trata de matar enemigos en el curso
de una guerra, una guerra que invariablemente
es “justa” para nosotros (quienquiera que sea-
mos) e injusta para ellos (los de enfrente).
La libertad se ensalza en himnos, canciones y
poemas, pero casi todos aprueban que los de-
lincuentes (según qué crimen hayan cometido,
tema sujeto a constante controversia) perma-
nezcan privados de ella. La igualdad es una ga-
rantía constitucional, pero casi todos aprueban
la existencia de desigualdades gravísimas, fun-
dadas en la suerte (ganadores de la lotería), en
un esfuerzo dotado de repercusión imprevisible
(estrellas del deporte o de la música popular),
en circunstancias provenientes de una des-
igualdad inicial (buena educación), en los vai-
venes del mercado (especulación financiera) o
sencillamente —pese al artículo 16 CN— en pre-
rrogativas de sangre o de nacimiento (derecho
hereditario). El análisis de los principios vene-
rables que levantamos como banderas podría
seguir de este modo indefinidamente.
En el origen de la expresión, un derecho hu-
mano era un derecho que asistía a todos y a
cualquiera, con la sola condición de pertenecer
a nuestra especie: “los hombres nacen y perma-
Ricardo A. Guibourg • 93
Algún futuro para los derechos humanos
necen libres e iguales en derechos”, decía la de-
claración de 1789. Sin embargo, casi todos los
derechos, y cada vez con mayor intensidad a
medida que se asciende en la escala de las gene-
raciones, se encuentran sometidos a modalida-
des, condiciones y excepciones (desigualdades,
en suma) que poco tienen que ver con la gené-
tica. Una redefinición que buscara volver (pero
en serio) a aquella concepción encontraría di-
fícil identificar un solo derecho humano digno
de ese nombre. En este contexto, los derechos
humanos son los derechos de mi peor enemi-
go, los derechos que reconozco, por ejemplo, a
un violador y asesino serial de menores. Tal vez
podríamos decir que aun ese ser humano tiene
derecho a no ser torturado; pero chocaríamos
con el parecer de miles de personas dispuestas
a vociferar su deseo de freírlo en aceite en la pla-
za pública o aplicarle las más imaginativas téc-
nicas del dolor.
Se dirá que la enunciación de los derechos
humanos no debe confundirse con el odio ni
con la venganza; se dirá también que es posible
una definición un poco más laxa, en la que se
reconozcan en principio algunos derechos que,
sin embargo, puedan ser derrotados por otros
derechos mayores, distribuidos de acuerdo con
ciertas circunstancias o suspendidos en ciertos
casos de emergencia.
Si esta es la tesis en la que los derechos hu-
manos se refugian, malo es el abrigo que obtie-
nen. Aquellos argumentos han sido repetidos
hasta el cansancio por regímenes autoritarios
y por las peores dictaduras, que encontraron
siempre altas razones (el bien común, la super-
vivencia del estado, el mantenimiento del modo
occidental y cristiano de vida (1), la lucha con-
tra el delito (2), el estado de conmoción política
o, como se dijo alguna vez, “de guerra inter-
na” (3); la emergencia económico-financiera o
la necesidad de castigar a aquel que “deprimiere
(1) Cfr. ley 17.401, de represión del comunismo, san-
cionada en 1967 (Adla, XXVII-B, 1632)
(2) La “Ley Patriota” de los Estados Unidos es un claro
ejemplo de esto.
(3) Cfr. dec. 19.376/51 (Adla, XI-A, 524), ratificado por
ley 14.062 (Adla, XI-A, 167).
94 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
el espíritu público” (4). Es claro que una admi-
nistración prudente y leal de los derechos hu-
manos no ha de llevar necesariamente a tales
abusos; pero entra en una pendiente resbaladi-
za que impide, a partir de aquella argumenta-
ción, condenar categóricamente los excesos en
los que otros incurran.
A lo largo de la historia, muchas masacres,
matanzas y violaciones de garantías han suce-
dido y siguen sucediendo, lo que da motivos
para que nos hagamos fuertes en la defensa de
los derechos humanos. Pero nuestro espíritu se
queda perplejo cuando procura puntualizar qué
derechos humanos desea defender. Un ejemplo
reciente —pero no único ni novedoso— mues-
tra un gobierno que, después de obtener in-
formación de inteligencia arrancada mediante
tortura, manda a sus tropas a otro país para que
asesinen a una persona determinada y, una vez
que lo logra, proclama que ha hecho justicia y
obtiene con ello un aplauso muy extendido. Si
principios como los de la inadmisibilidad de la
tortura, la inviolabilidad del territorio y del de-
recho de defensa en juicio, no solo por parte del
afectado sino también en cuanto involucra a las
víctimas de los “efectos colaterales”, han de con-
siderarse írritos en el caso en razón de la extre-
ma perversidad o peligrosidad de la víctima de
la operación, ha de inferirse de allí que no hay
“derecho humano” alguno que pueda sostener-
se frente a una decisión política dotada de sufi-
ciente valor moral. Y que el valor moral de esta
decisión depende del mayor o menor acuerdo
de los observadores acerca del extraordinario
demérito de la víctima. O, acaso, en el mayor
poder relativo de quienes aprueban la decisión
que el de los que la desaprueban.
Sería posible, en estas condiciones, lamentar-
se de que los derechos humanos han muerto.
Pero, antes de emitir un juicio de tanto optimis-
mo retroactivo, convendría que nos preguntára-
mos si alguna vez han llegado a vivir.
En efecto, la más elemental aplicación de la ra-
cionalidad filosófica indica que cualquier ente,
antes de convertirse válidamente en sujeto de
(4) Art. 7, ley 13.985 de 1950: “Será reprimido con
prisión de uno a ocho años el que por cualquier medio
provoque pública alarma o deprima el espíritu público
causando un daño a la Nación”.

algún predicado, ya sea éste verdadero o falso,
debe ante todo ser susceptible de identificación.
Sabemos qué es un caballo. Sabemos también
qué es un unicornio, aunque no haya ningún re-
presentante de esa imaginaria especie. Sabemos
qué es una acción meramente declarativa, aun-
que se trate apenas de una construcción de la
ley procesal. Pero no estamos en condiciones de
identificar con precisión semejante un derecho
humano, por más que contemos con una larga
lista de ellos.
Por cierto, no estoy proponiendo que aban-
donemos los derechos humanos, porque eso
sería rendirnos frente a los que consideramos
sus violadores. Apenas sugiero que, si vamos a
emplearlos como un arma argumental, y hasta
jurídica, para la defensa de cierto trato entre las
Algún futuro para los derechos humanos
personas y las instituciones, nos reunamos a ha-
blar de ellos con más seriedad que poesía, para
definir claramente su contenido, establecer su
alcance, convenir la proporción en la que que-
pa exigirlos frente a otras circunstancias y fijar
taxativamente, si es necesario, los supuestos de
excepción; en cada caso, con palabras cuyo con-
tenido no dependa de la valoración ejercida por
cada sujeto que las emplee. Dicho de otro modo,
que nos atrevamos a construir ese instrumento
que no tenemos y que, sin embargo, queremos
esgrimir a cada paso. De otro modo, cualquier
defensor de los derechos humanos podría en el
futuro ser apresado, torturado, asesinado o so-
metido a servidumbre con el pretexto de bri-
llantes razones de emergencia y elocuentes
discursos justificatorios fundados, a su vez, en
la invocación de otros derechos humanos.
Ricardo A. Guibourg • 95
Muerte y otras intoxicaciones (*)
Todos sabemos qué nos gusta y qué detesta-
mos. Cuando sucede algo desagradable, deci-
mos que sufrimos un perjuicio. Si el suceso es
provocado por otra persona, y en especial si la
acción ajena tiene algún grado de ilicitud, usa-
mos la expresión “daño” en su acepción moral o
jurídica. A veces sucede que una persona pierde
la vida, no por causas orgánicas internas ni por
un hecho accidental (llamamos así al daño cuya
vinculación con un acto humano es nula o muy
remota), sino por circunstancias que, en la red
causal, se relacionan en alguna medida recono-
cible con lo que alguien hizo o dejó de hacer. En
tales casos, decimos que hay un responsable de
la muerte, en términos civiles o penales, por ac-
ción, omisión, negligencia o alguna circunstan-
cia objetiva.
En virtud del instinto de supervivencia, ama-
mos la vida. Pero sólo podemos amarla mien-
tras ella dura. Uno, por ejemplo, piensa que no
quiere morir todavía, porque quiere hacer algu-
nas cosas antes de partir (aunque sea simple-
mente gozar de la vida un tiempo más); pero
nadie nos impide disfrutar de lo que la vida nos
depare (dentro de las condiciones en que nos
encontremos) mientras estamos vivos y cons-
cientes. Cuando sentimos con frustración la
muerte futura, no nos imaginamos (falsamente)
cuán frustrados nos sentiríamos una vez muer-
tos: simplemente nos sentimos frustrados ahora
mismo si pensamos que ya no podremos hacer
ciertas cosas, porque hemos de morir. Esto for-
ma parte del “daño” causado, no por la muerte
misma, sino por la conciencia (verdadera o fal-
sa, poco importa aquí) de que ella está próxima.
Por eso cedemos ante una amenaza de muerte:
porque no detestamos sentir ahora mismo esa
frustración, aparte de que no queremos sufrir
ni permitir que nuestros seres queridos sufran
a su vez.
La muerte, por sí, no causa daño al afectado,
que no queda en situación mejor ni peor que
(*) Cfr. La Ley, 18/08/2011, p. 1. LA LEY, 2011-D, 1321.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2495/2011.
96 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
cuando estaba vivo: sencillamente no queda en
situación alguna, porque ya se ha extinguido. El
daño es el sufrimiento previo, así como el que
se genera en el entorno de la víctima: ninguno
de ellos consiste en la muerte misma, sino en su
preparación y en sus consecuencias.
Esto podría invocarse como un argumento a
favor de la despenalización del aborto, aun ad-
mitiendo que el aborto, en cualquier estado de
la gestación, consistiera en matar a un ser hu-
mano: el feto no tiene posibilidad de especular
con su propia muerte y sus deudos son las mis-
mas personas que la han decidido. Es claro que
aquí aparece un argumento pragmático: noso-
tros queremos vivir, de modo que pedimos que
no nos maten a cambio de abstenernos de ma-
tar. Pero precisamente ese toma y daca no se
aplica al feto, porque ninguno de nosotros tiene
ya la posibilidad de convertirse en un feto.
Naturalmente, aquel argumento tan descar-
nadamente egoísta podría extenderse y apli-
carse, por ejemplo, a los negros: ningún blanco
corre el “riesgo” de convertirse en uno de ellos.
Justamente, los blancos usaron este razona-
miento muchos años, mientras pudieron ejercer
intensamente una forma de poder expresada en
términos étnicos. Ahora es distinto: la superio-
ridad étnica ya no se admite y, si los blancos no
quieren que un negro los mate, más vale que se
refugien con él en la misma bolsa rotulada “hu-
manidad” de la que, hasta no hace tanto tiempo,
los humanos de piel oscura eran más o menos
excluidos.
Resulta de aquí que es razonable que repu-
diemos el homicidio, tan intensamente como
creamos apropiado, pero no lo es tanto que
asignemos a la vida un carácter de valor supre-
mo (a menudo fundado en razones religiosas no
muy consistentes consigo mismas, como luego
expondré). Protegemos nuestra vida porque
queremos seguir viviendo; pero perderla, de he-
cho, no nos hace sentir peor y una muerte súbita
e indolora no nos causa el menor perjuicio; no
nos lo causa a nosotros, que con ella perdemos
toda sensación de perjuicio, aunque probable-

mente la causará a nuestros deudos, según el
cariño que acaso nos tuvieran.
Examinemos por un momento qué puede de-
cirse del valor de la vida desde el campo argu-
mental de la religión. Se dice que sólo Dios da
la vida, por lo que sólo a él corresponde quitar-
la. Sin embargo, no siempre se opone este argu-
mento a la pena de muerte, jamás se lo usa para
condenar la legítima defensa y hasta se lo con-
vierte en su opuesto en caso de guerra (cuando
la víctima es el enemigo, por lo que se dan gra-
cias al cielo). Salvado esto, podría admitirse que
el homicida causa un daño, incluso infinito, a la
víctima que muere en pecado mortal; pero es
difícil sostener que el derecho haya de conside-
rar perjuicios que no han de producirse sino en
el otro mundo, así como tampoco estamos dis-
puestos a elogiar al que asesina a un fiel recién
confesado.
De acuerdo con lo dicho, pues, jamás hay ni
puede haber justicia para las víctimas de ho-
micidio, cuyos retratos suelen enarbolarse en
signo de reclamo desde el más allá. La idea de
que la víctima no descansará en paz hasta que
se castigue a su asesino, como en el caso del pa-
dre de Hamlet, es considerada una superstición
incluso por las religiones predominantes, que
hacen depender la suerte del alma remanente
de la conducta del individuo en vida y no de la
suerte ulterior de su victimario.
No hay justicia para los muertos, pero puede
haberla para los vivos: para el culpable, que será
castigado, y para los deudos de la víctima, que
deberían ser resarcidos de su propio perjuicio,
derivado de la pérdida de su ser querido y, aca-
so, también de su sostén económico. Cuando,
fuera de estas consideraciones, se pide “justicia
para mi hijo”, debería decirse más bien “vengan-
za para mí”.
Lejos de mi intención está pontificar contra
el tan humano sentimiento de venganza, por-
que no deseo aquí predicar moral. Lo único que
digo es que no deberíamos engañarnos con el
uso del lenguaje para describir unas circunstan-
cias con palabras que sugieren otras, ni apelar a
sentimientos de trasfondo mágico para formu-
lar reclamos al sistema jurídico.
Muerte y otras intoxicaciones
La vida ha adquirido, a lo largo del tiempo,
una condición de fetiche ideológico. Es claro
que ninguno de nosotros (salvo los suicidas)
aprueba la perspectiva de perderla y, por lo tan-
to, la consideramos un bien muy querido. Pero
se exagera cuando se sostiene que la vida es el
mayor de todos los bienes, porque es la condi-
ción para el goce de todos los demás. Primero,
porque también es la condición para el sufri-
miento de todos los males (argumento incon-
trovertible de los suicidas). Segundo, porque
admitimos que hay bienes más valiosos que
nuestra vida: algunos prefieren el honor, otros la
vida de un ser querido; otros más no están dis-
puestos a soportar condiciones de subsistencia
generadas por enfermedades dolorosas o que
generen grave incapacidad, o una brusca dismi-
nución de nivel económico; es habitual en nues-
tra cultura honrar a los héroes capaces de dar su
vida por la patria, o a los mártires que la dan por
su fe. Muchos de los que consideran que la vida
es sagrada propondrían la pena de muerte para
los violadores seriales de menores. A esto debe
agregarse un incómodo razonamiento que nos
confronta con nuestro extremo pragmatismo:
es posible calcular estadísticamente cuántas
muertes por accidente corresponden cada año
a cada kilómetro de carretera o a cada millar de
automóviles que se incorporan al mercado, pero
sostenemos enfáticamente que hay que exten-
der la red vial y computamos como una ventaja
cualquier incremento en la producción de au-
tomotores. Se sabe muy bien cuántas personas
fallecen por falta de cuidados médicos apropia-
dos, o por vivir en zonas carentes de agua pota-
ble, cloacas y otros elementos sanitarios, o por
enfermedades dependientes de la pobreza; sin
embargo, todas esas muertes sin nombre, por-
que corresponden a personas que todavía vi-
ven, se juzgan consecuencias inevitables del
sistema económico necesario para el desarrollo
y se incorporan cada tanto a difusas promesas
electorales, en lugar de recibir el auxilio inme-
diato que algunos ciudadanos —sólo algunos—
logran de gobiernos y obras sociales mediante
dramáticas medidas de amparo.
Ya dije que no quiero predicar moral, sino
lógica. Sea lo que fuere el estado de cosas que
estemos dispuestos a llamar justicia, nuestros
intereses colectivos quedarían mejor servidos si
ese estado de cosas estuviese regido por crite-
rios coherentes y no por erupciones sentimen-
Ricardo A. Guibourg • 97
Muerte y otras intoxicaciones
tales que abran pequeños y aleatorios cráteres
en una indiferencia general. Los temas de la
vida y la muerte, aquí traídos al debate, son ape-
nas los más conspicuos, los que “tienen más
prensa” entre tantos otros que padecen desni-
veles argumentales semejantes: la libertad, la
igualdad, la dignidad, la autonomía podrían
analizarse con resultados parecidos en el mar-
co del discurso jurídico y político. (1) Si algún
(1) Me he referido más específicamente a estos temas
en “Ved en trono a la noble igualdad”, La Ley, 2/10/07,
y en “Algún futuro para los derechos humanos”, La Ley,
30/5/11.
98 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
medio hay para ordenar este discurso de modo
comprensible para todos, su primera condi-
ción consiste en cobrar conciencia de nuestras
preferencias (llamémosles valores, principios,
garantías o bienes a proteger), hacernos respon-
sables de la manera como las ejercemos y orde-
namos y, a partir de esa base, intentar reordenar
las prioridades que juzguemos indefendibles y
buscar los medios para ejercer esas preferencias
de manera general y permanente, como sea que
las hayamos identificado y ordenado, en forma
explícita y frente al espejo que todos somos para
cada uno.
Cómo no torturar (*)
Un profesor de Harvard, Alan Dershowitz,
sostiene que la tortura es, lisa y llanamente, un
medio lícito para la investigación y prevención
de los crímenes, en especial de los vinculados
con el terrorismo. Apenas propone que para su
empleo haga falta una buena razón ampara-
da por una autorización judicial, de modo se-
mejante a las condiciones para el allanamiento
de domicilio o las escuchas telefónicas. La tesis
suscitó de inmediato reacciones en el medio ju-
rídico norteamericano, pero es indudable que
ella es coherente, al menos, con las prácticas de
Guantánamo.
Es cierto que la Constitución argentina prohí-
be expresamente y para siempre “toda especie
de tormento” (artículo 18), en tanto, al parecer,
la de los Estados Unidos no contiene una cláu-
sula equivalente. Pero lo interesante del tema
no es el debate jurídico, sino su consideración
moral.
Hace muchos años planteé ante un auditorio
de funcionarios judiciales el conocido ejemplo
de la bomba. Una bomba ha sido instalada en
una escuela con trescientos niños y ha de esta-
llar dentro de una hora o antes, si alguien entra
en la escuela o sale de ella. Hay un detenido,
que reconoce ser el autor del atentado, pero,
por lealtad a su causa, se niega a revelar cómo
puede desactivarse el artefacto. Una propuesta
más o menos clandestina llega hasta el jefe de la
operación: si se tortura al detenido, seguramen-
te se obtendrá la información apetecida. ¿Acep-
taremos esta propuesta o arriesgaremos la vida
de los niños? La respuesta de mi auditorio, por
amplia mayoría, fue afirmativa: torturemos, sí,
torturemos. Y alguno agregaba un comentario
personal: “si entre los niños estuviera mi hijo, yo
mismo torturaría a ese malhechor”.
Cuando observamos estas reacciones desde
un punto de vista imparcial, nuestra adhesión
a los derechos humanos hace sonar insisten-
(*) Cfr. La Ley, 23/03/2012, p. 1. LA LEY, 2012-B, 1257.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1246/2012.
temente la alarma: ellas son moral, política y
jurídicamente inadmisibles, aunque humana-
mente explicables. ¿Quiere decir esto que el
auditorio que me tocó estaba compuesto por
almas perversas? ¿O, más sencillamente, que
cada uno ejerció a su modo un cálculo de costos
y beneficios?
Intentemos por un momento examinar el
tema sin pasión (lo que tal vez no sea aconse-
jable, como luego se verá). El ejemplo pone en
conflicto dos estados de cosas que estimamos
valiosos. Por un lado, la vida de trescientos ni-
ños inocentes. Por el otro, la integridad física
momentánea (porque, en el ejemplo, nadie ha-
bló de matar ni de mutilar, sino sólo de causar
dolor) de un individuo que incluso se ha jactado
de ser culpable. Puestos esos valores en la ba-
lanza, ¿no ha de pesar más el primer platillo?
Ahí es donde está la trampa: en el uso de la
balanza para el caso individual. Allí donde es-
tén en juego los derechos humanos, siempre ge-
nerales y por lo tanto abstractos, siempre será
posible invocar o imaginar circunstancias que
aconsejen vulnerarlos, incluso con la fuerza de
lo moralmente obvio. Si no son los trescientos
niños, pueden ser la soberanía de la patria, la
gloria de Dios, la defensa de la seguridad nacio-
nal, la lucha por la civilización y la democracia
o, como se decía en una época, el mantenimien-
to del modo de vida occidental y cristiano. En
ciertos casos, hasta pueden invocarse unos de-
rechos humanos para vulnerar otros derechos
humanos.
En este tema, es doloroso decirlo, cada uno
de nosotros tiene un precio, entendido éste
como un bien que queremos lograr o preservar
a toda costa (a toda costa). El problema reside
en que, si hoy hacemos pagar a otros un costo
muy alto para defender lo que amamos, maña-
na otro puede hacérnoslo pagar a nosotros para
defender lo que él ama con igual o mayor fervor.
La gravedad de esa situación podría mitigarse
en algo (de ningún modo eliminarse), si todos
tuviéramos los mismos valores, porque en ese
caso podríamos extrapolar nuestras valoracio-
Ricardo A. Guibourg • 99
Cómo no torturar
nes comunes hacia el campo ontológico, con-
vertir la vida en un verdadero conflicto entre el
bien y el mal y cerrar los ojos ante el daño que
los malvados obtuvieran como castigo a su per-
versidad. Después de todo, la humanidad tiene
larga experiencia en ese tipo de actitudes sin re-
querir para ello consensos unánimes. Pero un
par de siglos de educación liberal nos han en-
señado a advertir que no todos compartimos los
mismos sentimientos y también a admitir que
quien no piensa como nosotros no es necesaria-
mente un ser demoníaco. Es claro que sigue ha-
biendo conductas que nos parecen execrables,
pero aun frente a ellas nuestro espíritu refrena
en algo su odio, reconoce en el otro una seme-
jante condición humana y trata de investigar y
castigar sin exceso. Tal es el material del que es-
tán hechos las garantías penales y al menos al-
gunos de los derechos humanos.
Detrás de estas construcciones de nuestro
pensamiento jurídico y moral puede rastrearse
cierta reflexión prudente. En efecto, queremos
condenar a los delincuentes, pero preferimos
absolverlos si la prueba de su delito, aunque
concluyente, ha sido obtenida por medios ilí-
citos. No lo hacemos tanto por piedad hacia el
afectado, sino porque queremos que nuestra
privacidad, por ejemplo, sea respetada dentro
de ciertos límites; o queremos evitar que se nos
torture, cualquiera sea el motivo que se invoque
para hacerlo.
Sin embargo, en cada caso individual en el
que se oponga el derecho ajeno a nuestros sen-
timientos, a poco que estos sentimientos en-
cuentren alguna coartada ideológica (situación
de emergencia, peligro extremo, refundación de
las instituciones, revolución, efervescencia de
las opiniones) es probable que aquel derecho se
vea derrotado: no porque lo neguemos en gene-
ral, no, sino porque consideramos que, en estas
circunstancias tan graves, es preciso hacer una
excepción para evitar males catastróficos. La es-
tructura de este pensamiento es semejante a la
del profesor Dershowitz, fuertemente conmovi-
do por el ataque a las Torres Gemelas y por la
amenaza terrorista en general: tendemos a pa-
100 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
recernos a él cuando cada uno de nosotros sien-
te amenazadas sus propias torres gemelas.
¿Cómo escapar de esta pendiente resbala-
diza? ¿Cómo asegurarnos de no llegar nunca a
decir “sí, torturemos”, o, por lo menos, de que si
algún día, presionados por nuestros sentimien-
tos, lo decimos, muchos a nuestro alrededor
acudan a hacernos entrar en razón? El remedio
es poner tanta pasión colectiva en la defensa
de aquella garantía que sintamos horror por la
mera idea de poner la tortura en la balanza. Por-
que, si llegamos a ponerla allí, es trágicamente
probable que el otro platillo pese más en nues-
tra conciencia. Crear y mantener esta actitud no
es fácil, porque ella parece irracional en el ni-
vel de las decisiones individuales: su raciona-
lidad sólo puede advertirse en el nivel, mucho
más abstracto, de las reglas generales de con-
vivencia. Y nuestra vida cotidiana está normal-
mente muy lejos de ese nivel, condicionada por
emociones, temores, odios, amores, esperanzas
y otra multitud de sentimientos contingentes,
pero concretos y motivadores en el momento.
Ahora bien, es preciso advertir que no sólo
hemos estado hablando de la tortura. Las re-
flexiones ensayadas a propósito de esa práctica
tan repudiada son aplicables, acaso con menor
dramatismo, a cualquier garantía penal, a cual-
quier actitud de respeto por las leyes civiles, a
cualquiera de las reglas constitucionales que
sirven de marco, freno o contrapeso a los im-
pulsos políticos. En suma, si se lo mira en una
perspectiva amplia, el derecho entero depende
de que sus reglas —como sea que las identifi-
quemos e interpretemos— no sean puestas en
la balanza de las decisiones con el contrapeso
de nuestros intereses y pasiones del momen-
to. Cualquiera que hoy propugna pasar por alto
una norma porque cree que la ocasión lo justi-
fica corre el riesgo de que, mañana, otros hagan
algo semejante en su perjuicio. Habrá perdido el
derecho a protestar y, en la medida en la que tal
actitud se naturalice y generalice, el conjunto de
la sociedad habrá perdido la facultad de gober-
narse.
Una enseñanza de Charlie Hebdo (*)
Entre nosotros, y desde hace décadas, los es-
cándalos y las catástrofes van sepultándose en
algo parecido al olvido cuando nuevos escán-
dalos y nuevas catástrofes los reemplazan en los
diarios y en la televisión. La matanza de Charlie
Hebdo, ocurrida en París en enero de 2015, co-
rre el riesgo de seguir ese destino. Sin embargo,
vale la pena recordar sus efectos en la mente de
los observadores, aun superando el horror por
lo sucedido, porque ellos pueden enseñarnos
algo sobre el Derecho y otros sistemas norma-
tivos. Algo que todos los abogados hemos es-
tudiado, pero olvidamos con cierta frecuencia,
llevados por las pasiones de la sociedad en la
que nos toca vivir.
Los franceses, los europeos, mucha gente en
el mundo y también entre nosotros, respon-
dió al atentado de París con una identificación
personal: je suis Charlie; especialmente con in-
vocación de la libertad de prensa y un volteria-
no espíritu de tolerancia. Muchos de ellos, a su
vez, mostraron reticencia: condenan el atenta-
do, desde luego, pero afirman que no está bien
ofender, insultar y ridiculizar a los demás, espe-
cialmente cuando se trata de sus creencias reli-
giosas, que tocan tan de cerca las emociones de
los creyentes.
En el mundo occidental, la posición de los
líderes musulmanes fue en general semejan-
te a la de las sociedades en las que vivían, pero
los ciudadanos de a pie se mostraron más reti-
centes, porque las burlas de los dibujantes los
afectaban particularmente, aunque no, desde
luego, al extremo de justificar los asesinatos.
En las sociedades específicamente musulma-
nas, en cambio, se produjeron manifestaciones
contrarias al semanario satírico y a lo que ellas
entienden —no sin alguna razón— como una
campaña anti-islámica, campaña que los bien
pensantes occidentales tratamos de desactivar
sin lograrlo por completo. Para quien mire el
panorama desde afuera y con alguna desapren-
(*) Cfr. La Ley, 12/03/2015, p. 1. LA LEY, 2015-B, 1132.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/371/2015.
sión, la moraleja que resulta del promedio de
todas esas actitudes es inquietante: matar está
muy mal, pero no es tan condenable si el cri-
men es motivado por manifestaciones ofensi-
vas; es más: tales manifestaciones no deberían
estar permitidas si quisiéramos evitar reaccio-
nes violentas. Se abre así un debate sin salida,
a menos que clarifiquemos mejor sus términos
y distingamos entre sí los sistemas normativos
que esgrimimos a veces como si fueran uno y el
mismo.
Los sistemas involucrados son tres, aunque
sus límites no siempre son tajantes. Uno es el
estético, donde el buen gusto se opone al mal
gusto (1). No es fácil discutir si Velázquez es
mejor que Picasso, pero es bastante probable
que muchos sintamos rechazo hacia las expre-
siones insultantes o soeces, incluso cuando son
dirigidas a quienes no aprobamos. Sin embargo,
así como no obligamos a nuestro vecino a retirar
los enanitos de jardín del frente de su casa, tole-
ramos el mal gusto ajeno sin compartirlo. Esta
tolerancia se muestra mucho más amplia frente
al humor, a la sátira y a las expresiones políticas,
donde no podemos pedir un terso respeto por
los sentimientos de las personas.
Otro sistema es el moral. Solemos exigir de
los demás (y a veces a nosotros mismos) que
ajusten su conducta a ciertos cánones éticos.
Como en el caso anterior, no siempre estamos
de acuerdo en cuáles son esos cánones, lo que
complica mucho el debate; pero generalmente
sabemos distinguir entre ellos y el simple buen
gusto. Hoy casi nadie consideraría inmoral La
maja desnuda de Goya, aunque algunos detes-
ten ver cuerpos femeninos descubiertos.
El tercero es el sistema jurídico. Las institucio-
nes de gobierno —representantes del pueblo en
las democracias— seleccionan algunas reglas
(1) El buen gusto y el mal gusto son expresiones de
contenido subjetivo. Sin embargo, ciertos grupos domi-
nantes en cada cultura y en cada momento llaman así
a sus preferencias estéticas y logran imponerlas por un
lapso variable.
Ricardo A. Guibourg • 101
Una enseñanza de Charlie Hebdo
morales o conveniencias políticas y las convier-
ten en ciertas y exigibles, aun para quienes no
concuerden con ellas. Muchas acciones juzga-
das inmorales son legales, como ciertamente
lo son todas las actitudes de mal gusto. En este
nivel normativo, entendemos que la libertad de
prensa es tan vital para la convivencia democrá-
tica que es preciso admitir sin censura cualquier
manifestación, incluso ofensiva o soez, sin per-
juicio de la eventual responsabilidad posterior
de su autor. En esta libertad nos va, literalmente,
la vida como ciudadanos autónomos.
Si no confundimos aquellos niveles, algunos
pueden decir: no me gustan algunas viñetas de
Charlie Hebdo; yo preferiría no ofender con tan-
ta intensidad. Otros pueden preguntarse: ¿no
será inmoral burlarse de la fe religiosa ajena, fal-
tando al respeto al prójimo? (2). Pero cualquier
demócrata tendrá que admitir que aquellas
publicaciones son completamente legales en
uso de una de las libertades que creemos fun-
damentales, y que cualquier reacción de hecho
contra ellas (distinta de críticas, manifestacio-
nes o condenas subjetivas igualmente libres) es
ilegal y, si adquiere la gravedad del crimen, ab-
solutamente injustificable. Todos somos Char-
lie en defensa de esta idea, aunque dudemos en
cualquiera de los otros niveles.
Lamentablemente, el mundo no funciona así.
Demasiada gente identifica el derecho con su
moral o incluso con su propio gusto (3); dema-
(2) Cabe recordar aquí la reacción contra la obra del
artista León Ferrari, en 2000.
(3) En la primera mitad de la década de 1940, una or-
den no escrita de la dictadura militar prohibió la difusión
de palabras lunfardas en la radio. Esto motivó ridículas
102 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
siados son quienes, antes de condenar un cri-
men, preguntan quién fue la víctima, quién el
victimario y cuál el motivo (4); porque si el he-
cho lo comete un enemigo es condenable, aun-
que sea leve, mientras que frente al asesinato
del adversario se buscan atenuantes o, en casos
de enfrentamiento extremo, se afirma su justi-
ficación, acaso en términos de legitimidad (5).
En nombre de la civilización, es preciso termi-
nar con esta dualidad y con aquella confusión.
No podemos dejar que nuestras emociones nu-
blen nuestro juicio hasta tornarlo incoheren-
te. No estamos obligados a estar de acuerdo en
todo, ni con todos los demás; pero sí es preciso
que estemos de acuerdo con nosotros mismos
frente a los criterios generales de preferencia,
que no han de variar caprichosamente de caso
en caso. Los delincuentes, los fanáticos, los dic-
tadores, los mafiosos y los sicarios tienen esto
bastante claro, cada uno a su modo y según sus
propios intereses. Los que no coincidimos con
ellos, en cambio, nos debemos la claridad de
nuestro propio pensamiento si deseamos ejer-
cerlo con eficacia.
adaptaciones de nombres y letras de tangos: y si vieras
el cuartito, cómo está triste y solito cuando no nos ve a
los dos.
(4) Esta actitud fue muy común en la década de 1970:
“algo habrá hecho”, decían algunos al conocer un ases-
inato político o la desaparición de una persona.
(5) El concepto de legitimidad es traicionero. Es tan
amplio que abarca desde la aprobación entusiasta hasta
el sometimiento resignado; pero su semejanza lingüística
con el de legalidad hace que muchos tomen uno por otro
o confundan sus límites recíprocos, con buena fe o sin
ella.
Pluralismo y respeto (*)
El dramaturgo Samuel Eichelbaum (1894-
1967), muy conocido por su obra “Un guapo del
900”, era un hombre sabio. Y también era mi tío.
Hace muchos años, siendo adolescente, me en-
contraba en su casa, que siempre hervía de de-
bates intelectuales. El tema de conversación era
el respeto de las ideas. Y el tío Samuel dijo en-
tonces algo que me quedó grabado: “Yo no res-
peto las ideas: Respeto a las personas”.
La diferencia entre esas dos actitudes parece
sutil, pero vale la pena considerarla. Vivimos en
un mundo intolerante, donde se predican, con
desigual resultado, la tolerancia y el respeto por
el diferente. Sostenemos regímenes democráti-
cos y republicanos que, por definición, requie-
ren que el gobierno de las mayorías no implique
el sometimiento ni la persecución de las mino-
rías. Predicamos (no siempre ejercemos) la ar-
monía entre todos los miembros de la sociedad,
cualesquiera sean su opinión, su religión, sus
costumbres o sus modales. Esos ideales ¿requie-
ren el respeto de las ideas o el de las personas?
El concepto de persona, actualmente elevado
al panteón de la sacralidad cívica, trae consigo
la exigencia de cierto nivel de respeto. Es más:
El razonamiento se ha hecho reversible, de tal
suerte que, para que un ente merezca respeto,
tendemos a cubrirlo con el manto conceptual
de la personalidad. Hay ejemplos recientes. En
algunas constituciones latinoamericanas, la na-
turaleza (incluso simbolizada por la Pachama-
ma) tiene atribuida la condición de persona de
derecho, para fundar obligaciones difusas de
carácter ambiental. Aún más cerca en el tiem-
po, la orangutana Sandra fue declarada “per-
sona no humana” como base para disponer su
liberación del zoológico y su traslado a un lugar
(un “santuario”) donde pudiera vivir en algo pa-
recido a la libertad. Ciertamente, esta atribución
inversa es jurídicamente innecesaria (1), pero la
relación está política y psicológicamente conso-
(*) Cfr. La Ley, 08/06/2015, p. 1. LA LEY, 2015-C, 1322.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1676/2015.
(1) Cfr. “Personas, simios y otras abstracciones”, en La
Ley del 12/12/14.
lidada. Moraleja obligada: Hay que respetar a
las personas, no sólo por razones morales, sino
por imposición semántica.
La otra parte de la pregunta se refiere a las
ideas. Cada persona tiene las suyas. Cuando
hablamos de las ideas de una persona, sole-
mos pensar en preferencias políticas, religiosas
o morales; pero esta es una simplificación un
tanto salvaje: El sistema de ideas de cada uno
incluye, antes que nada, concepciones filosó-
ficas implícitas de las que suele tenerse poca
conciencia: Las ideas de realidad, de verdad,
de conocimiento, de método, del ordenamien-
to causal y sus invocadas excepciones (como
el azar y el libre albedrío). Todas esas actitudes
filosóficas sirven de base de sustentación a las
ideas políticas, religiosas y morales, que no po-
drían existir sin ellas, cualquiera sea su conteni-
do. Pero es claro que el sistema de pensamiento
de un individuo no es idéntico al de otro: Hay
semejanzas probables, que provienen de la co-
munidad cultural, y diferencias seguras, que na-
cen de la historia personal de cada sujeto.
Entre esas diferencias, las que versan sobre te-
mas más básicos, sobre los cuales se construye
la noción de verdad, no pueden ser a su vez ver-
daderas ni falsas, pero no por eso son decisiones
metodológicas menos relevantes. Podemos juz-
gar acerca de su mayor o menor conveniencia,
según la aptitud de su conjunto para proveer-
nos un sistema de pensamiento que, sin alber-
gar contradicciones, nos permita discernir y
razonar de tal modo que satisfaga nuestro deseo
de interacción eficaz con el mundo que nos ro-
dea. Pero no podemos sostener que las decisio-
nes divergentes son falsas, simplemente porque
ellas son anteriores a la idea de falsedad y, en
cambio, sirven para constituirla. Sin embargo,
una vez que hemos construido un concepto de
verdad que, con apoyo en los anteriores, satisfa-
ga la condición apuntada, cualquier afirmación
descriptiva se convierte en verdadera o falsa por
las condiciones que nuestro concepto de verdad
requiera en una proposición de esa naturaleza.
Y quien, a partir del mismo concepto de verdad,
afirme lo que no satisfaga esas condiciones, está
Ricardo A. Guibourg • 103
Pluralismo y respeto
simplemente equivocado, por sincera que sea
su creencia.
De este modo, hay dos maneras de afirmar el
error ajeno. Cuando están en juego conceptos
filosóficos básicos, diciendo que el interlocutor
los ha construido de manera contradictoria o
simplemente de modo poco útil, incluso para él
mismo. Cuando la afirmación, más periférica, se
encuadra en un concepto de verdad ya estable-
cido, es posible refutarla mostrando que ella no
cumple las condiciones requeridas (por ejem-
plo, no describe adecuadamente la realidad, o
bien aplica incorrectamente un cálculo).
En cualquiera de estos casos, ¿qué hacer fren-
te al error? La respuesta parece obvia: Señalarlo
y procurar enmendarlo. El problema reside en
que nuestro interlocutor puede sentirse menos-
cabado o irritado si le hacemos notar su equi-
vocación. Pero esta reacción es a su vez errónea
y fundada en un afán irracional: El de parecer
siempre acertado, para concitar el respeto y la
admiración de los demás aun en el error. El ra-
zonamiento jurídico, y más aún el discurso polí-
tico, están saturados de esta irracionalidad.
Si pudiéramos dejar de lado el narcisismo de
las opiniones, advertiríamos que el mejor ho-
menaje que puede hacerse a un ser pensante es
criticarlo: Si la crítica es certera, le daremos la
oportunidad de corregir su pensamiento; si, en
cambio, la crítica es en sí misma errónea o in-
justificada, el esfuerzo intelectual para refutar-
la dará al sujeto una mejor comprensión de su
propia opinión y una mayor disponibilidad de
argumentos para afirmarla y defenderla.
Errar es humano, dice una antigua observa-
ción, de modo que todos somos falibles y debe-
ríamos agradecer todas las críticas, aun las que
careciesen de fundamento suficiente. De este
modo, debatir las ideas, incluso frontalmente,
no es una muestra de desprecio hacia el otro,
sino una manifestación del más puro respeto.
Pero ese respeto puede verse contradicho por
el tono de la crítica, cuando ella va acompaña-
da de epítetos descalificatorios o de gestos de
menosprecio. Estos elementos, en la medida en
la que provocan irritación, rencor y reacciones
defensivas, bloquean los efectos positivos de la
crítica y convierten el debate de las ideas en una
riña de gallos inútil y perjudicial.
104 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Tal vez las reflexiones apuntadas puedan ayu-
darnos a comprender algo de lo que sucede a
nuestro alrededor. Basta apreciar el tono de los
debates políticos para advertir que en ellos la
pretensión de verdad es declamada, pero en el
fondo casi no existe: Lo que importa es la lucha
por el poder, cualquiera sea su precio en mate-
ria de omisión de lo verdadero o afirmación de
lo falso, con tal que los votantes, tocados en sus
emociones por esos recursos que los expertos
en marketing tan bien conocen, encaucen su
preferencia momentánea a favor del candida-
to. No importa, pues, si una afirmación es más o
menos verdadera o justificada, sino quién la ex-
presa, y de qué lado está quien la expresa.
Ahora bien, es preciso decirlo, aunque duela,
el discurso jurídico no es ajeno a ese fenómeno,
si bien lo hace con mayor sordina. El principal
de sus recursos retóricos consiste en fingir que
las valoraciones —elementos indispensables
en la interpretación jurídica— no son preferen-
cias subjetivas, más o menos apoyadas en argu-
mentos falibles, sino expresiones de una verdad
trascendente, de la que el intérprete es esfor-
zado sacerdote y divulgador. Otro recurso es el
de expresar las opiniones propias con palabras
dotadas de efecto emotivo favorable, mientras
se describen las ajenas con palabras de conte-
nido contrario: De esta manera, las decisiones
subjetivas que aprobamos entran en el marco
de la discrecionalidad, pero aquellas que com-
batimos se estigmatizan como arbitrarias; la fal-
ta de regulación de una conducta se califica de
desorden o caos cuando pretendemos regularla,
pero la llamamos libertad si queremos mante-
nerla como está; y este tipo de dicotomía, que
opera sobre las emociones dejando casi intactos
los contenidos semánticos, se repite una y otra
vez en el lenguaje jurídico, con mayor gravedad
cuanto más valiosa sea para nosotros el con-
cepto utilizado. Aunque nos cueste admitirlo y
nos respaldemos en la vacía fórmula de Ulpia-
no, ningún término usual se encuentra tan con-
taminado por ese virus como la oposición entre
“justicia” e “injusticia”. En ese contexto, es un
lugar común hablar de la “buena doctrina”, que
es precisamente la contenida en la que más nos
conviene de las consabidas “dos bibliotecas”.
En resumen, algo está funcionando muy mal.
Para respetar al prójimo, no necesitamos conce-
derle razón: en un mundo intelectualmente per-

fecto, la más apasionada de las críticas debería
considerarse un señalado favor. Pero las cosas
no funcionan de ese modo, razón por la cual lo
que entendemos por pluralismo no implica sólo
la libertad de opinión y de debate, sino la idea
de que todos están en lo cierto a su manera, por-
que tal vez definimos el concepto de verdad de
tal modo que cada uno pueda tener la suya pro-
pia, y también porque hipertrofiamos la impor-
tancia de las valoraciones de tal modo que, para
que cualquiera pueda sostener que la propia no
sólo es la preferida sino que también es “verda-
dera”, no trepidamos en disolver el concepto ge-
nérico de verdad en el mar de la subjetividad. Es
más: Consideramos que esa disolución de un
concepto tan valioso es un homenaje al prójimo
y a su diversidad.
Pluralismo y respeto
Así es como predicamos, en nombre del plu-
ralismo, el respeto de las ideas, aun de aque-
llas con las que no coincidimos. Y de este modo
confundimos el respeto de las ideas en sí mis-
mas con el respeto del derecho de cada quien a
expresar y sostener las propias, que en realidad
es el respeto de las personas como miembros
de una comunidad donde todo puede discu-
tirse libre y responsablemente. Si cuidáramos
nuestros modales en el debate, si evitáramos las
trampas lingüísticas tendidas por el efecto emo-
tivo de las palabras, si nos atreviéramos a sos-
tener cada opinión con argumentos sinceros en
lugar de envolverla en expresiones bonitas, tal
vez nuestra convivencia sería más armónica y
eficaz. Y la aguda frase de mi tío Samuel adqui-
riría todo su valor humano.
Ricardo A. Guibourg • 105
Voluntarismo y posibilismo (*)
Hace muchos años, trataba de instar a un fun-
cionario judicial a volcar sus inquietudes en la
investigación jurídica. Para eso, le mencionaba
aquella frase tan común en los ámbitos acadé-
micos: “publica o perece”. El hombre destacaba
las terribles dificultades de tal empresa y, mi-
rándome con ojos muy abiertos y los brazos
extendidos, agregó: “Además, ¿de qué voy a es-
cribir? ¡Si está todo dicho!”.
Hace muchos años también, había como hoy
dificultades económicas y controversias políti-
cas. Pero de tanto en tanto, en postes de alum-
brado u otros lugares igualmente improvisados,
aparecían pegados unos carteles minúsculos
que, en nombre de grupos políticos también re-
ducidos, proclamaban: “Contra el plan de ham-
bre y miseria, ¡huelga general revolucionaria!”.
El segundo ejemplo recuerda el caso del ge-
neral Melgarejo, un dictador boliviano que en la
segunda mitad del siglo XIX declaró la guerra a
Gran Bretaña y —cabe imaginar— al frente de
la caballería ordenaba marchar hacia Londres.
Es que los deseos o los objetivos, con indepen-
dencia de su mayor o menor plausibilidad, no
bastan por sí solos para emprender un curso de
acción. En sentido inverso, como en el caso del
jurista desanimado, no siempre las dificultades
que ofrece un camino son razón suficiente para
desistir de emprenderlo. Las actitudes critica-
das aquí suelen recibir de sus adversarios los
nombres, indudablemente peyorativos de “vo-
luntarismo” y “posibilismo”. Tratemos por un
momento de dilucidar a qué hechos remiten
esas palabras, así como qué actitudes se escon-
den tras ellas.
Los mitos de la cultura en la que vivimos, des-
de los cuentos de hadas hasta las historias rea-
les de inmigrantes empeñosos que se hicieron
millonarios, tienden a inculcarnos la idea op-
timista de que la voluntad todo lo puede. Esta
convicción cumple varias funciones. Por un
(*) Cfr. La Ley, 25/02/2016, p. 1. LA LEY, 2016-A, 1258.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/476/2016.
106 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
lado, estimula a las personas a luchar por lo que
desean, lo que —desde un punto de vista esta-
dístico— contribuye a dinamizar la sociedad y
a generar competitividad con la esperanza de
lograr mayor eficiencia. Por otra parte, ayuda a
cada individuo a sentirse “artífice de su propio
destino”, con lo que incrementa su autoestima y
promueve el sentido de responsabilidad. Por úl-
timo, permite a muchas personas dejar descan-
sar su conciencia en el sentimiento de que, si su
vecino fue despedido del empleo, desalojado de
su vivienda y reducido a dormir en un umbral,
será porque no se esforzó lo suficiente.
Desde luego, la omnipotencia de la voluntad
no es más que un mito. No sólo porque la vo-
luntad misma se halla condicionada por facto-
res ajenos a ella (tema que conduce a un debate
acerca del determinismo que no pretendo re-
tomar aquí), sino porque los objetivos se persi-
guen en un marco fáctico que por definición no
los contiene (de otro modo no serían objetivos,
sino realidades), y dicha persecución requiere
disponer de medios adecuados.
Algunos medios están directamente a nues-
tro alcance y, para emplearlos, sólo se requie-
re reordenar nuestras prioridades. Esto no
siempre es sencillo. Los medios, como los bie-
nes, son siempre escasos; y nuestras priorida-
des para emplearlos son un reflejo de nuestras
preferencias. Emplear para un objetivo medios
que hasta ahora destinábamos a otro o a otros
no sólo implica valorizar el nuevo objetivo:
también supone su contrapartida, que es des-
atender (abandonar o postergar), total o par-
cialmente, los objetivos que veníamos dando
por deseables.
Otros medios están ahora fuera de nuestro
alcance, pero podrían construirse, adquirirse o
desarrollarse. En la medida en que sean necesa-
rios para el objetivo, se convierten en sí mismos
en objetivos intermedios y requieren, a su vez, el
uso de otros medios de los que sí dispongamos
para acceder en el futuro a ellos y poner los nue-
vos recursos al servicio del resultado final.

Otros medios más, por último, no existen en
absoluto o nos están vedados como si no existie-
sen, porque no tenemos los medios inmediatos
necesarios para su adquisición en tiempo útil, o
porque la rigidez de nuestro esquema de priori-
dades no nos consiente distraer los recursos que
aplicamos a otros objetivos actuales.
La frase según la cual la voluntad todo lo
puede es innecesaria cuando tenemos todos
los medios a nuestro alcance; es una exage-
ración estimulante en el caso intermedio y es
neciamente falsa en el caso de imposibilidad
absoluta. En este último supuesto, además, es
contraproducente, porque puede llevarnos a
malgastar recursos en un objetivo inalcanzable.
Ése es el punto en el que una propuesta puede
ser objetivamente tachada de voluntarista.
El extremo opuesto al voluntarismo es el po-
sibilismo. Cuando identificamos y delimitamos
un problema, y más aún cuando examinamos
los cursos de acción a emprender para resol-
verlo, es habitual que pasemos revista a los me-
dios disponibles. Si no los tenemos ni creemos
poder conseguirlos, desistimos de resolver el
problema o postergamos su solución para épo-
cas más propicias. Elegimos así —mal que nos
pese— convivir con lo que no nos agrada y, en
todo caso, redefinimos el problema en horizon-
tes más estrechos que podamos encarar mien-
tras tanto.
Propondré un ejemplo imaginario de lo que
acabo de decir. Me interesa la arqueología y
toda mi vida he deseado pasar una temporada
en Egipto explorando el Valle de los Reyes, pero
todo eso no ha sido más que una fantasía que
me acompañó pertinazmente mientras me de-
dicaba a otras actividades más prosaicas. Acabo
de jubilarme como empleado bancario y éste es
el momento de mi vida en que debo completar
mis ambiciones o renunciar a ellas. Examino mi
situación y veo que no soy más que un aficio-
nado entre millones y, además, ni siquiera po-
dría viajar a Egipto, porque mis ingresos apenas
alcanzan para mantener a mi familia. Hacer es-
tudios formales de arqueología me llevaría un
tiempo considerable. Difícilmente podría ga-
nar más dinero y no quiero robarlo porque eso
va contra mis principios, aparte de que no estoy
dispuesto a encarar las eventuales consecuen-
cias de un delito. Como última esperanza, juego
Voluntarismo y posibilismo
cada semana a la lotería, pero sé que no puedo
confiar en esa posibilidad. Me resigno, pues, a
no protagonizar descubrimientos en el Valle de
los Reyes y a no viajar a Egipto (esto último a
menos que tenga un golpe de suerte). Mientras
tanto, consigo algunos videos y libros acerca del
tema, con los que alimento mis preferencias, y
trabo relación con un arqueólogo local que qui-
zá me proponga, algún día, acompañarlo a visi-
tar unas excavaciones en Santiago del Estero. Es
claro que no es esto lo que yo quería, pero es lo
más que creo conseguir en las actuales circuns-
tancias.
Conocer los propios límites, aunque duelan,
y saber renunciar a lo inalcanzable es sin duda
una virtud, ya que no sólo nos previene de de-
cepciones sino, además, nos permite perseguir
y acaso alcanzar otros objetivos secundarios,
menos ambiciosos, que de otra manera se per-
derían en la frustrante persecución del objetivo
principal. Pero algunas personas exageran sus
propios límites por ignorancia, timidez o cor-
tedad de miras y renuncian anticipadamente a
objetivos cuya concreción es posible, aunque
laboriosa. Cuando se trata de ambiciones indi-
viduales, tal decisión se halla amparada por la
responsabilidad personal; pero cuando la acti-
tud en examen afecta fines colectivos puede ser
motejada de posibilista.
Si, en el terreno de las ideas, los excesos de-
nominados voluntarismo y posibilismo pueden
delimitarse razonablemente, las cosas se ponen
más difíciles a la hora de adoptar decisiones en
los casos concretos.
En efecto, nuestro conocimiento de las cir-
cunstancias en que nos encontramos es res-
tringido y fragmentario. Tenemos conciencia
de algunos de nuestros recursos, pero factores
imprevistos pueden reducir su cuantía o su efi-
cacia, así como oponer nuevos obstáculos en el
camino que conduce al fin deseado. De manera
inversa, sucesos inesperados pueden allanar ese
camino o sumar nuevos recursos para recorrer-
lo con buen éxito.
La decisión que en cada caso adoptemos,
pues, depende en gran medida de una serie de
conjeturas.
Ricardo A. Guibourg • 107
Voluntarismo y posibilismo
Por supuesto, algunas conjeturas son más ra-
zonables que otras. Las ciencias en general —e
incluyo entre éstas a la economía y a la ciencia
política— constituyen intentos de sistematizar
los criterios conjeturales cuyo uso pueda enten-
derse más sensato. Pero el futuro sigue siendo
un mundo escasamente previsible, por lo que el
análisis “ex post facto” es siempre más certero
(aunque mucho menos útil) que el análisis pre-
vio a cargo de quien deba decidir una acción.
El decisor, por lo tanto, se ve obligado a tra-
zar un camino entre dos abismos. Este fenóme-
no se observa fácilmente en la práctica política,
donde actitudes como las que examinamos se
muestran a flor de piel, y en la decisión jurídi-
ca, que a menudo es una versión más afinada
de aquella práctica. Cuando cualquier gobierno
adopta una medida, asumiendo ciertas posibili-
dades y aceptando ciertos límites, enfrenta dos
clases de críticas. Algunos, con mayor confian-
za (o distinta información) acerca de los recur-
sos disponibles, lo califican de posibilista. Otros,
con menor confianza (o distinta información)
sobre aquellos medios, lo llaman voluntarista.
Si el gobernante tiene éxito, los primeros cargan
con el mote de voluntaristas y los segundos con
el de posibilistas. Si fracasa, él asumirá la crítica
que le quepa y sus adversarios distribuirán en-
tre ellos la sensatez para un grupo y, para el otro,
el principismo puramente testimonial o el cinis-
mo frívolo.
108 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Por supuesto, estoy dejando fuera del análisis
los casos de irresponsabilidad o mala fe. No he
considerado el supuesto de que un gobierno o
sus adversarios que lo corren por derecha o por
izquierda, o un magistrado y quienes lo criti-
can desde diversos puntos de vista, proclamen
lo que no sienten, o asuman posiciones emoti-
vas menospreciando los datos de la realidad o el
contenido plausible de las normas. Estas varian-
tes quedan a cargo del lector frente a cada caso
particular. Pero no es necesario recurrir a ellas:
un escenario de perfecta lealtad también puede
dar lugar a las diferentes actitudes que procuro
delimitar y explicar.
Sin embargo, hay que reconocer que un esce-
nario en el que reine la buena fe tiende a redu-
cir sensiblemente aquellas diferencias, porque
ellas sólo abarcarán un espacio de conjeturas
opinables alrededor de las expectativas más só-
lidamente fundadas.
En ese contexto, cobra vital interés público
aquella oración que muchos proponen como
guía para las acciones individuales: “Señor,
dame energía para cambiar aquello que pue-
de cambiarse, serenidad para aceptar lo que no
puedo cambiar y sabiduría para reconocer la di-
ferencia”. Esto último, la sabiduría, es el objeto
de un desafío pocas veces asumido.
La violencia, mía, tuya, nuestra (*)
La violencia está de moda. Los diarios y la te-
levisión hablan de ella y la muestran incansa-
blemente. Las personas ya no se quejan por el
aumento de los delitos, sino por el incremento
de la violencia con la que se cometen: “te ma-
tan por cinco pesos”, dicen, atemorizadas, como
si matar a uno por mil pesos, o por un millón,
estuviera más justificado. Los cerrajeros y las
agencias privadas de seguridad hacen su agosto,
mientras la policía estatal concita desconfianza.
Los que pueden viven en barrios cerrados y vi-
gilados, donde se cocinan en su propio temor y
esperan no ser asaltados sino por sus vecinos.
Los que no pueden, tratan de pensar en otra
cosa hasta que les toque el papel de víctimas o el
de victimarios. La gente quiere seguridad, ade-
más de trabajo, y no desdeña buscarla por mano
propia. Y muchos, demasiados, están —como
de costumbre— dispuestos a soportar una bue-
na dosis de corrupción y de autoritarismo con
tal de obtener algo de lo que ambicionan.
En este aspecto, el panorama actual nos pare-
ce catastrófico. Pero ¿qué decir del pasado? En la
antigüedad, los conquistadores se ufanaban de
haber pasado a cuchillo a ciudades enteras. Du-
rante las guerras de religión, destinadas a erra-
dicar la herejía mediante el sencillo expediente
de matar a los herejes, un general preguntó a
un obispo cómo haría, durante la masacre, para
distinguir a justos de pecadores. “Mátelos a to-
dos —fue la respuesta— Dios sabrá quiénes son
los suyos”. Los piratas berberiscos lucraban im-
pidiendo el comercio en el Mediterráneo y exi-
giendo rescate por sus cautivos. Las civilizadas
naciones europeas obtenían ganancias del trá-
fico de esclavos africanos. En nuestro siglo, los
turcos mataron a cuantos armenios pudieron
encontrar. Stalin, a millones de supuestos disi-
dentes. Hitler, a millones de representantes de
supuestas razas inferiores. Truman volatilizó a
más de cien mil civiles en Hiroshima y Nagasaki.
Francia usó la tortura en Argelia. Johnson que-
mó con napalm a miles de vietnamitas. Pol Pot
(*) Cfr. La Ley, 21/12/2016, p. 1. LA LEY, 2017-A, 1229.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3531/2016.
diezmó a la población de Camboya. En Améri-
ca del Sur, el terrorismo de Estado inventó la si-
niestra técnica de la desaparición, que negaba
información sobre secuestros, torturas, humi-
llaciones y asesinatos en masa. Y, en la Argen-
tina democrática, personas con una historia de
violencia acabaron ocupando cargos electivos,
el Estado en su conjunto ha sido públicamente
sospechado de complicidad en la comisión de
actos terroristas y antisemitas y la posibilidad
de “meter bala” a los delincuentes abandonó
el secreto de los escuadrones de la muerte para
convertirse, en algún momento, en argumento
electoral.
La violencia, en efecto, parece haber acom-
pañado a la humanidad en toda su trayectoria;
y no es de extrañar, si se tiene en cuenta que la
confrontación física es una constante de las es-
pecies animales, al menos desde los insectos
hacia arriba en la escala de la evolución biológi-
ca. Cuando todos los demás métodos fracasan,
la violencia permanece como ultima ratio de la
supervivencia (o de lo que, con mayor o menor
plausibilidad, cada individuo o cada grupo en-
tienda como su propia supervivencia).
Si la violencia es un atributo genéticamen-
te determinado, al que es utópico renunciar en
términos absolutos, su prevención ha de consis-
tir en fortalecer los filtros que cada individuo o
cada grupo esté dispuesto a trasponer antes de
recurrir al remedio desesperado. Estos filtros
son ideológicos, institucionales o ambas cosas
a la vez. Sin pretender con esto una clasificación
que sirva para otros fines más amplios, distin-
guiré esos filtros como humanitarios o norma-
tivos.
El filtro humanitario es el que condena la vio-
lencia en todas sus formas, abomina de la gue-
rra y parte del mandato de amar y ayudar al
prójimo en toda circunstancia, con indepen-
dencia de la actitud de ese prójimo. Este filtro
ha sido notablemente ineficaz a lo largo de la
historia, lo que contribuye en cierta medida a su
atractivo ideológico. Entre las raíces de su inefi-
cacia se cuenta, desde luego, su conflicto con las
pasiones humanas. Pero también se cuenta su
Ricardo A. Guibourg • 109
La violencia, mía, tuya, nuestra
carácter contradictorio: salvo en casos muy con-
tados, como el de Gandhi, el humanitarista odia
la violencia, pero está dispuesto a resistir la vio-
lencia ajena mediante la violencia propia, lo que
desplaza el problema de la violencia misma a la
justificación de la violencia. La defensa propia y
el concepto de “guerra justa” dan lugar así a un
continuo de justificación donde el límite moral
de la violencia tiende a ajustarse a las preferen-
cias del observador. Esta característica contri-
buye, desde luego, al abuso insincero del filtro
humanitario: la violencia de mis adversarios
es simplemente violencia y como tal debe ser
combatida y erradicada, pero la de mis amigos
constituye una reacción necesaria a otro tipo de
violencia (dentro de la que se incluye a menudo
la injusticia, tal como nosotros la concibamos) y
merece todo nuestro apoyo hasta que la última
resistencia haya sido vencida.
A su vez, los filtros normativos, morales y ju-
rídicos, no intentan suprimir la violencia sino
establecer, con mejor o peor fortuna, quiénes
pueden ejercerla, en qué casos, con qué lími-
tes y con sujeción a qué garantías. Ellos son el
sustento del Estado, institución que monopoliza
el uso de la fuerza (o la facultad de autorizar su
ejercicio), a la vez que promete a los particulares
ejercerla a su favor cuando ello sea necesario,
de acuerdo con ciertas reglas que se proclaman
como ley de la comunidad. El sistema es apro-
piado para reducir el uso de la violencia, aunque
su establecimiento no garantiza el buen éxito de
ese propósito ni la justicia que pueda atribuir-
se a las soluciones concretas. El monopolio de
la fuerza requiere acatamiento por parte de los
particulares, y ese acatamiento no puede, en
la práctica, ser impuesto a su vez por el temor
durante un tiempo prolongado. Los individuos
acatan autónomamente el monopolio estatal de
la violencia mientras conservan la esperanza de
un trato equitativo, en el que la acción monopó-
lica se ejerza hoy por ti y mañana (tal vez) por
mí. Si esta esperanza se pierde, el sistema queda
huérfano de legitimidad y de confiabilidad e ini-
cia el camino hacia la anarquía.
Cuando de hablo de anarquía, no me refiero
específicamente a una forma de organización
(o desorganización) política ni a la ausencia de
un gobierno central: aludo a la mayor o menor
incapacidad de las instituciones para mante-
ner en la práctica el monopolio de la violencia
110 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
y, por lo tanto, para garantizar el cumplimien-
to de las normas que ellas mismas hayan creí-
do conveniente establecer. En la medida en que
las normas tiendan a la ineficacia, los particula-
res asumen o reasumen mayor autonomía en la
decisión de sus conductas y, consecuentemen-
te, se vuelven más proclives —ante el eventual
fracaso de otros métodos— a ejercer la violencia
individual o grupal para asegurar sus propios
objetivos.
No es un secreto que los sistemas normati-
vos jurídico y moral están en crisis en este as-
pecto. La policía es impotente para prevenir
aceptablemente el delito (y a veces sus miem-
bros contribuyen activamente a incrementarlo);
los actos ilícitos que se denuncian son apenas
una fracción de los que se cometen; los que se
investigan y juzgan son una fracción de los que
se denuncian y los que terminan en condena
una fracción de los que se juzgan. Los ciuda-
danos no confían en la policía ni en los jueces;
descreen de los legisladores y depositan en el
Poder Ejecutivo sólo algunas esperanzas muy
genéricas; rechazan la moral pacata que todavía
se predica, pero no han llegado a constituir un
nuevo sistema ético dotado de algún consenso.
La buena fe es objeto de sospecha y el patriotis-
mo un indicio probable de corrupción.
El estado de cosas que acabo de describir no
es sólo de aquí ni de ahora; pero hay que re-
conocer que los últimos años de nuestro país
constituyen un ejemplo muy claro de la des-
composición normativa. En estas circunstan-
cias, es natural que la violencia aflore.
De acuerdo con las circunstancias históricas
e internacionales, hubo un momento en el que
la violencia se concebía ante todo en términos
políticos. Los grupos armados confiaban en ella
para impulsar una revolución que instituyera un
hipotético paraíso igualitario. El terrorismo de
estado (es decir, otro grupo armado institucio-
nalizado) recurría a la violencia para mantener
o aun profundizar las desigualdades. Ese baño
de sangre terminó, pero los resultados están a la
vista y no auguran un futuro tranquilo.
Este es, en cambio, el momento de los indi-
viduos. Cada ciudadano, casi solo en una selva
hostil, es presa cada vez más fácil de la tenta-
ción violenta. Hace años, un personaje cómico

de la televisión proponía reiteradamente, ante
cada dificultad, “agarrar un fierro y darle, dar-
le, darle...”. Esta interpretación del inconsciente
colectivo, en el ámbito global, se hallaba repre-
sentada por “el increíble Hulk”, ese gigante verde
y colérico, producto de un hombrecillo pacífico
y de su indignación. Pero más inquietantes aún
son las series policiales en las que el héroe lo-
gra atrapar a los villanos gracias a la transgre-
sión de sus propias reglas. Y no estoy criticando
con esto a la televisión, ni insinuando que ella
promueve la disolución de la comunidad. Por el
contrario, la interpreto como una manifestación
más del estado de cosas, traducido en imágenes
por obra y gracia de las leyes del mercado.
Sobran, por cierto, ejemplos menos ficticios.
El ingeniero Santos mató a dos jóvenes que le
habían robado el pasacasete y fue públicamente
elogiado por el propio presidente de la Nación.
El cajero Fendrich saqueó el tesoro de su banco
y, al ser detenido, recibió aplausos y palabras de
aliento de los transeúntes, que lo consideraban
un héroe privado, capaz de llevar a la práctica lo
que ellos no se atrevían a hacer. Las víctimas de
delitos piden pena de muerte; los delincuentes
describen sus propios actos como “errores” y se
proclaman presos sociales; muchos desemplea-
dos usan hipotéticamente la expresión “salir a
robar” para expresar una opción que, aceptada
o rechazada, está a menudo presente en el áni-
mo desesperado. Y los comerciantes, atrinche-
rados tras precarias rejas, reclaman mano dura.
Casi todos ellos tienen alguna parte de razón,
si sus argumentos se examinan individualmen-
te. Pero esta misma circunstancia indica que la
situación es insostenible en términos colectivos.
Mientras tanto, como ajena a la polémica de
los medios, la violencia doméstica sigue como
desde hace siglos envenenando discretamente
la vida de sus víctimas, casi siempre mujeres y
niños que, aunque protegidos por la ley, se ven
silenciados por las normas sociales y librados a
su desventura por el mercado, que los tiene fue-
ra de su target.
Por cierto, no estoy diciendo nada nuevo:
todo el mundo conoce estas circunstancias.
Pero el acuerdo acerca de los síntomas se dilu-
ye cuando se discurre acerca de los remedios,
porque cada uno propone medidas parciales, a
La violencia, mía, tuya, nuestra
menudo conflictivas entre sí, y la economía, que
tiene otras prioridades, decide al fin y al cabo
que nada se haga fuera de algunos retoques cos-
méticos.
En definitiva, tenemos un sistema que no fun-
ciona satisfactoriamente, pero —salvo conta-
das excepciones— ninguno pretende eliminarlo
por completo. Es preciso, pues, reformularlo. Y
para eso conviene responder descarnadamen-
te a la primera pregunta: ¿qué queremos, qué
esperamos, de los sistemas normativos? ¿Que-
remos paz? Es teóricamente posible suprimir la
violencia mediante el temor y la estricta vigilan-
cia; pero la opción no es práctica más allá de un
tiempo extraordinariamente limitado, porque
la vigilancia es costosa y tiende a corromperse,
en tanto el temor sufre con el tiempo el desgaste
del acostumbramiento. La represión sólo es útil,
en términos duraderos, para casos excepciona-
les: el resto debe reposar en el acatamiento leal
de las normas por los ciudadanos. Y este aca-
tamiento requiere un estado de cosas tal que,
aunque no responda exactamente a las expecta-
tivas o a los deseos de cada uno, satisfaga al me-
nos los intereses o las esperanzas colectivos de
modo suficiente para restablecer el sentido de
pertenencia comunitaria por encima de las ape-
tencias individuales inevitablemente conflicti-
vas. Cuando ese estado de cosas adquiere cierto
grado de confiabilidad, sentimos habitualmente
la tentación de llamarlo justicia. Pero no preten-
do introducir aquí este término porque su ambi-
güedad puede oscurecer el debate de las ideas.
¿Qué medidas o modificaciones podrían con-
tribuir a la mejor eficacia del sistema? Es posible
citar un buen número de ellas, que probable-
mente sólo actuarían en conjunto: protección
del empleo, asistencia social, adecentamiento
de las prácticas políticas, lucha efectiva contra
la corrupción, transparencia de procedimientos
y decisiones, racionalización del sistema tribu-
tario, establecimiento de criterios adecuados y
efectivos para la selección y remoción de magis-
trados y funcionarios, fuerzas de seguridad bien
pagas y mejor controladas, impulso a la salud
pública y a la educación común, coherencia del
Estado y de sus organismos en la aplicación de
los principios proclamados y en el cumplimien-
to de las garantías legales y constitucionales. Po-
cas de estas medidas están destinadas a operar
directamente sobre la violencia: pero todas ellas
Ricardo A. Guibourg • 111
La violencia, mía, tuya, nuestra
tienden a reconstruir la confianza de las perso-
nas en las prácticas comunitarias, con lo que su
influencia indirecta sobre la paz social es más
efectiva, a mediano plazo, que el aumento exas-
perado de las penas o la constitución de bandas
armadas de vigilantes aficionados.
Cualquier acción que se emprenda, sin em-
bargo, debería contar con una circunstancia
desgraciada: que el “nuevo orden económico”,
popularizado hoy con el nombre de globaliza-
ción, impulsa en la práctica un nuevo desorden
social. No se trata ya de la desigualdad, nuestra
vieja conocida, sino de la lisa y llana expulsión
de una multitud de seres humanos que, ya in-
necesarios para la producción de bienes y servi-
cios, quedan privados de ingresos lícitos dentro
del sistema. Un proyecto que tienda a reducir la
violencia tendrá que encarar algún plan para el
tratamiento de este fenómeno. Por el momen-
to, la opción que el modelo mundial acepta (a
112 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
veces mediante una púdica exportación de la
desigualdad) es la segregación creciente de los
excluidos: la propia dinámica de la situación
podría conducir por esa vía, en pocos años, a
una política de exterminio. Otra alternativa, ten-
diente a la recuperación de los vínculos sociales
y a la articulación de los grupos humanos en-
tre sí, requeriría un gasto social que hoy suena
como herejía en los oídos de cualquier inversor.
Probablemente, en resumen, la efectividad
de las soluciones, tanto para la violencia actual
como para la que se avecina, esté estrechamen-
te relacionada con la amplitud de miras con la
que se defina el problema. El hoy y aquí ya no
da resultado: conduce al autoritarismo, a la frag-
mentación y, en definitiva, al empeoramien-
to del panorama. Tal vez un día acabemos por
comprender que la paz no es una inversión de
corto plazo.
Regla o resultado (*)
“Por sus frutos los conoceréis”. “Hágase jus-
ticia, aunque perezca el mundo”. Entre estas
dos sentencias tan conocidas puede resumirse
un conflicto acerca de las concepciones mora-
les (1).
En efecto, algunos piensan que las acciones
buenas son las que tienen efectos buenos (2),
en tanto otros sostienen que la moral tiene re-
glas que deben ser cumplidas, aun con pres-
cindencia de los resultados. Los primeros se
llaman consecuencialistas; los segundos, deon-
tologistas. Sin ánimo de afirmar encasillamien-
tos, tan a menudo discutibles, cabe recordar que
Kant suele citarse como un ejemplo de deonto-
logismo y los utilitaristas (Jeremy Bentham, por
caso) como representantes del consecuencialis-
mo.
A primera vista, la controversia parece limita-
da a la vaporosa nube de la filosofía. Pero, como
en tantos otros casos, esa nube trae lluvias capa-
ces de empaparnos en la vida cotidiana. ¿Cuál
es, por ejemplo, el tipo de justificación que es-
tamos dispuestos a atribuir al derecho penal?
¿La conveniencia de castigar a quien ha viola-
do la ley? ¿O la de conseguir —por mecanismos
psicológicos o sociológicos alternativos— que
disminuyan el número o la gravedad de las ac-
ciones criminales? Los expertos en esta rama
del derecho todavía debaten estas preguntas,
mientras la opinión pública, al parecer, escoge
mezclarlas: por un lado, los ciudadanos de a pie
quieren llevar a cabo una suerte de venganza
pública, pero al mismo tiempo —y concurren-
temente— reclaman el encierro de los delin-
cuentes para evitar que vuelvan a causar daño.
En la mayoría de los casos, no se advierte que
el consecuencialismo, representado por las cua-
(*) Cfr. La Ley, 27/04/2017, p. 1. LA LEY, 2017-B, 1109.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1022/2017.
(1) Debo a mi colega hondureño Sebastián Chavarría
el impulso para publicar estas reflexiones.
(2) No es este el lugar para indagar sobre el significado
que atribuyamos a la palabra “bueno”. Basta aquí que el
lector aplique su propio criterio, cualquiera sea, acerca
de la aceptabilidad de conductas y acontecimientos.
tro conocidas prevenciones, conduciría a elegir
y graduar las penas según su eficacia en el cum-
plimiento de los objetivos, en tanto el deonto-
logismo, bajo la forma de retribucionismo, es la
única teoría que justifica claramente las escalas
penales graduadas según la gravedad del hecho
ilícito.
Pero no pensemos que allí termina la influen-
cia del problema en el ámbito jurídico. En el
pensamiento procesal asistimos a una tenden-
cia que predica la informalidad en la búsqueda
de la verdad material y en la defensa de los dere-
chos: se trata ante todo de obtener buenos resul-
tados, como lo enseñaría el consecuencialismo.
Pero sería difícil mantener un sistema judicial si
no hubiera plazos procesales, o si los casos ju-
diciales pudieran extenderse indefinidamente y
reabrirse después de la sentencia de última ins-
tancia, o si se admitieran pruebas ilegalmente
obtenidas, o si la condición de juez pudiese ser
asumida por cualquier persona.
Otro tanto puede observarse en las excepcio-
nes que se abren en casos de emergencia. Esta
sola institución contiene dos tendencias opues-
tas: la formalista, deontologista, que establece
lo que ha de hacerse obligatoriamente en “cir-
cunstancias normales”, y la pulsión que, al modo
consecuencialista, lleva a traspasar esos límites
en casos excepcionales, seguramente para evi-
tar males mayores. Es claro que este conflicto
conduce a interminables desacuerdos acerca de
cuándo y cómo han de darse las condiciones ex-
cepcionales que autoricen a emplear el “plan B”.
Y ni hablar del ámbito de la política, donde
todas las teorías suelen retorcerse y adaptarse
como armas retóricas para servir los más diver-
sos intereses. Los ciudadanos exigen a menudo
que sus representantes, ya sean del gobierno o
de la oposición, cumplan estrictamente las for-
mas y no se salten ni una coma de lo que esté
previsto por leyes, reglamentos o promesas elec-
torales. Pero muchas veces proclaman que “a
grandes males, grandes remedios” y piden que
unos u otros prescindan de formalidades para-
lizantes para emprender políticas que, transgre-
Ricardo A. Guibourg • 113
Regla o resultado
soras de lo establecido, faciliten la persecución
de los objetivos que apetecen. De más está decir
que los ciudadanos que pretenden una cosa y
otra son a menudo los mismos, aunque sí suele
ser distinto el criterio reclamado según el apego
de cada uno a gobernantes, opositores o quie-
nes sean los encargados de las conductas impe-
tradas.
Esa confusión se ha contagiado a la estructu-
ra del derecho. Los principios, adecuadamente
definidos como mandatos de optimización, nos
mandan procurar ciertas consecuencias sin de-
cirnos cómo, al revés de las viejas reglas, que nos
decían qué hacer y daban por sentados los obje-
tivos. Esto nos conduce a interminables debates
e interpretaciones diversas, ante los ojos de los
ciudadanos que no saben cuál es la conducta
correcta y se ven compelidos a arriesgarse.
Hace tiempo, pues, que la filosofía llueve so-
bre nuestras cabezas, tan desprovistas de para-
guas apropiados. Tal vez no podamos resolver
el conflicto del que hablamos: ya se sabe que es
muy difícil, si no imposible, dirimir divergencias
fundadas en preferencias o criterios enraizados
en las mentes de los sujetos. Pero, al menos, po-
dríamos intentar clarificar el problema, lo que
normalmente equivale a la mitad de su solu-
ción.
Preguntémonos, entonces, por qué soste-
nemos las reglas: o por qué ellas nos parecen
buenas (cuando nos lo parecen). A menos que
nuestra respuesta remita a un plan o una vo-
luntad divinos, es probable que digamos que
las reglas ayudan a convivir: aunque su cum-
plimiento sea a veces molesto, aunque tantas
veces nos parezca que su contenido es injusto,
no solemos abominar de ellas como institución,
sino tan sólo modificarlas para que satisfagan
mejor nuestras preferencias. Cuando las recha-
zamos frontal y visceralmente, nuestra actitud
está probablemente motivada porque enten-
demos que ellas son el instrumento de nuestro
enemigo: nos gustaría destruirlas para debilitar
al adversario, pero —salvo en el anarquismo ra-
dical— querríamos reconstruirlas para nuestro
uso en caso de ganar la batalla.
Si no tuviéramos objetivos, pues, las reglas
perderían todo su sentido o la mayor parte de
él. Si aceptamos esta reflexión, estaremos admi-
114 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
tiendo el consecuencialismo como fundamen-
to de nuestro afán deontológico. Aceptamos los
plazos procesales y otras formalidades seme-
jantes porque, sin ellos, el sistema judicial no
sería eficiente para tramitar todos los litigios.
Exigimos el cumplimiento de las formas consti-
tucionales porque las creemos garantías contra
el despotismo e instrumentos de la seguridad
jurídica. Castigamos a los delincuentes porque
—cualquiera sea el grado de nuestro acierto o
error— imaginamos que, si no lo hiciéramos,
nuestra convivencia social enfrentaría condi-
ciones aún peores.
A veces los filósofos nos proponen acertijos
inquietantes. Supongamos que hay una ola de
crímenes de cierto tipo en el que es muy difícil
identificar a los autores. Supongamos también
que hemos detenido a un individuo, culpable
de un crimen distinto, pero igualmente grave.
¿Sería justificado que, para sancionarlo, lo acu-
sáramos del primer crimen, que no cometió, en
lugar del segundo? Porque de ese modo daría-
mos a los ignotos infractores el mensaje de que
ya no se verán exentos de castigo.
Un espíritu picaresco empezaría por pregun-
tar qué perspectivas hay de que aquella trans-
gresión se sepa: es claro, en ese supuesto todo
el manejo, además de ser ineficaz, se volvería en
nuestra contra con toda la fuerza de la deonto-
logía. En resumen, un desastroso papelón. Esto
ayuda a explicar cómo la sensación de impuni-
dad envalentona a los transgresores, tanto como
la de control estricto los apacigua.
Sea como fuere, interrogantes como el plan-
teado conducen al análisis de las excepciones
a saber: los supuestos en los que, según el ob-
servador, el fundamento consecuencialista se
sobrepone a su instrumento deontológico para
perseguir sin trabas sus propios fines.
Pensemos en la segunda frase citada al prin-
cipio: cúmplase la ley, hágase justicia, aunque
el mundo perezca. Dicha así, la propuesta sue-
na como la expresión de un fundamentalismo
desaforado. Pero rechazarla de plano es peligro-
so, ya que conduce al desconocimiento de toda
regla que ponga obstáculo a nuestros objetivos.
Interpretémosla por un momento de mane-
ra literal. Si realmente el mundo hubiese de pe-

recer, hacer justicia no sería útil ni prudente,
ya que ¿en qué universo gozaríamos de ella, a
menos que confiáramos en una vida extrate-
rrena? Tal vez, en una situación tan extrema,
fuera nuestro deber moral actuar injustamen-
te, aunque eso parezca una paradoja. Pero hay
aquí una trampa, más propia de la psicología
humana que de la reflexión filosófica a saber:
que el “fin del mundo” suele ser una hipérbo-
le interpretada por cada quien para abarcar
peligros más subalternos. Baste un ejemplo:
Joseph Goebbels y su esposa asesinaron a sus
hijos —a quienes probablemente amaran—
porque no podían concebir que tuviesen que
vivir después de la caída de Hitler. El último de-
sastre del Tercer Reich era el fin del mundo para
ellos, y los niños fueron víctimas de la brutal ex-
cepción consecuencialista. No es difícil mirar a
nuestro alrededor y comprobar con cuánta fa-
cilidad el deseo de lograr fines personales, so-
ciales, políticos, religiosos o de cualquier otra
naturaleza se asimila, en la mente de personas
apasionadas, a la necesidad de evitar que “el
mundo perezca”.
Regla o resultado
Es posible recapitular lo dicho en una pro-
puesta teórica (es decir: práctica). Tal vez la
controversia entre consecuencialismo y deon-
tologismo pueda considerarse ficticia, porque
—salvo en el campo metafísico— las reglas sólo
pueden explicarse y justificarse por sus conse-
cuencias. Pero, al mismo tiempo, si las reglas se
subordinan en cada caso a las consecuencias,
ellas mismas se debilitan, lo que a su vez entra-
ña efectos indeseables en un ámbito (personal,
temporal, material o espacial) más amplio. Es
razonable, pues, otorgar a las reglas cierta sa-
cralización, y también es preciso considerar con
extremo cuidado los motivos de urgencia o de
extrema necesidad que se invoquen para apli-
car a las reglas excepciones no previstas en ellas.
Demasiada rigidez puede ser fatal; pero apenas
un poquito de flexibilidad excesiva puede su-
mirnos en la anomia, ese mal crónico de nues-
tra sociedad (3).
(3) Cfr. NINO, Carlos S., Un país al margen de la ley,
Buenos Aires, Ariel, 2011.
Ricardo A. Guibourg • 115
El aborto y las escalas de valores (*)
Asistimos a un profundo debate sobre la posi-
bilidad de despenalizar el aborto. Quienes están
a favor enuncian sus argumentos: la protección
de la vida de la mujer frente al aborto clandes-
tino, el derecho de la mujer a disponer de su
propio cuerpo, los inconvenientes que trae a su
vida un embarazo no deseado o, peor aún, pro-
cedente de una violación. De paso, que durante
las primeras semanas el embrión, por no tener
desarrollado su sistema nervioso, no debería ser
considerado como persona humana.
Del otro lado invocan la importancia y aun
la sacralidad de la vida, el hecho de que el em-
brión no es un órgano de la mujer, sino un ente
biológico individual, destinado a un desarrollo
completo en el futuro, y que, si bien la mujer
puede morir en un mal procedimiento de abor-
to, el embrión o feto muere invariablemente.
A esta controversia argumental se incorporan
también algunas triquiñuelas retóricas; unos
describen el aborto como “interrupción del em-
barazo” y otros lo nombran como “asesinato del
niño por nacer”. En cada caso, se magnifica o se
minimiza la referencia al objeto de la práctica
como persona digna de protección.
Ahora bien, todo debate de este tipo com-
prende argumentos de hecho y argumentos va-
lorativos. En este caso, los de hecho están a la
vista o son fácilmente verificables: las etapas
de desarrollo del embrión, el número de abor-
tos efectivamente practicados, las estadísticas
de muerte durante prácticas clandestinas, las
circunstancias en que se desarrolla la vida de la
mujer luego de un parto no deseado, los casos
de adopción del niño, con sus ventajas, dificul-
tades y hasta miserias. Su manejo argumental
consiste en el modo de referirse a tales hechos
y en la decisión de invocar unos y omitir otros,
según cuadre a la propia preferencia.
(*) Cfr. La Ley, 18/04/2018, p. 1. LA LEY, 2018-B, 1240.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/680/2018.
116 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
Las valoraciones en juego, a su vez, también
son altamente coincidentes: ninguno menos-
precia la vida en general, ni defiende la viola-
ción, ni deja de comprender las dificultades
del embarazo no deseado. La diferencia, pues,
reside en el modo como cada uno ordene sus
preferencias; o, para decirlo en términos tradi-
cionales, en la escala de valores que cada uno
postule.
Permítaseme en este punto enfatizar el con-
cepto mediante un ejemplo. Dos funcionarios
públicos comparten los valores de honestidad
en el cumplimiento de su tarea y protección de
su familia. Pero los ordenan de modo inverso.
Así, uno se corrompe para llevar a sus hijos a
Disneylandia y el otro, que se limita a su sueldo
legal, debe negar a los suyos la satisfacción de
diversas apetencias.
El debate entero, pues, sería más leal y fructí-
fero si cada uno reconociera explícitamente su
escala de preferencias y, además, mostrase su
disposición a extrapolar tal orden a temas dife-
rentes en los que, sin embargo, un razonamien-
to semejante debiera poder aplicarse.
Por ejemplo, quien invoca la sacralidad de la
vida debería rechazar de plano no sólo la pena
de muerte, sino también la guerra y aun la de-
fensa propia; si antepone otros valores, o limi-
ta la protección a la inocencia del sujeto, deberá
aceptar que la vida no es sagrada por sí misma,
o bien que otras circunstancias son tanto o más
sagradas que ella. La protección de la vida ino-
cente, a su vez, debería incluir un empeño se-
mejante respecto de los niños en situación de
calle (como ahora se dice) y de las víctimas de
enfermedades relacionadas con la pobreza.
La consideración de la maternidad no deseada
podría extenderse al infanticidio o a la muerte o
abandono de los hijos que la madre no pueda o
no quiera seguir manteniendo. La admisión de
la personalidad humana para el embrión inci-
piente no sólo chocaría con la manipulación de
embriones en el proceso de fecundación asisti-
da: también podría entrar en conflicto con la ley

de ablación e implante, ya que tanto la muerte
cerebral como la etapa previa al desarrollo del
cerebro redundan igualmente en la ausencia de
las mismas funciones. Cuando se rechaza el ar-
gumento acerca del dominio del propio cuerpo
con la certera afirmación de que el feto puede
considerarse una individualidad biológica apar-
te, al mismo tiempo se menosprecia la necesi-
dad de que la mujer preste su cuerpo para el
desarrollo de esa individualidad (sin contar la
eventual crianza posterior).
En ese contexto, los especialistas en ética sue-
len plantear un ejemplo imaginario: un indivi-
duo es secuestrado y sedado; al despertar, se
encuentra en un hospital, conectado al sistema
circulatorio de otro paciente. Este paciente es
un famoso violinista con una grave enfermedad
que requiere nueve meses de conexión sanguí-
nea con un individuo sano; sus admiradores, ac-
tuando ilegalmente, cometieron el secuestro y a
punta de pistola obligaron a los médicos a co-
nectar a los dos sujetos. Ahora, ya desaparecida
la amenaza, se plantea el problema ético: si se
interrumpe la conexión, el violinista —que está
inconsciente y es inocente de la maquinación
de sus admiradores— morirá inmediatamente;
pero si la conexión se mantiene por nueve me-
ses, quedará sano y ambos individuos podrán
retomar sus vidas por separado. ¿Está la víctima
del secuestro moralmente obligada a permane-
cer en esa situación? ¿La situación sería distinta
si el sujeto, habiendo prestado su conformidad
en un principio, cambiara de parecer más tar-
de? Responder esta pregunta no es nada fácil;
pero uno de los segmentos argumentales de la
controversia sobre el aborto exige responderla,
aunque sólo sea por implicación, ya que depen-
de de un criterio extrapolable. He aquí un desa-
fío argumental, tanto para los partidarios de la
despenalización como para sus oponentes.
Aunque tengo mi opinión acerca de la contro-
versia mencionada, no es mi propósito expre-
sarla ni defenderla aquí, sino usar el tema como
banco de pruebas de ciertas reflexiones sobre
las maneras de argumentar y su relación con es-
calas de valores que rara vez se hacen explícitas.
Cuando argumentamos, es claro que desea-
mos convencer. Pero hay una pregunta que de-
beríamos formularnos: ¿queremos convencer
a cualquier precio? O, en todo caso, ¿hasta qué
El aborto y las escalas de valores
precio? ¿Nos satisfaremos con el mero hecho de
que nuestro interlocutor se rinda a nuestro pa-
recer? ¿O no pretendemos ni siquiera eso, sino
sólo mostrar a quienes sostienen lo mismo que
nosotros somos esforzados luchadores por la
causa común? En cualquier caso, ¿cuánta leal-
tad estamos dispuestos a invertir en nuestro
propósito? ¿Apenas la necesaria para no incu-
rrir en ilicitud jurídica, como hacen los exper-
tos en propaganda comercial? ¿Menos que eso,
como sucede a menudo en la propaganda polí-
tica? Si pensamos así, es probable que seamos
eficaces. Y que nuestro buen éxito nos consuele
de algunos remordimientos.
Ahora bien, nos gusta pensar que argumen-
tamos lealmente, respecto de nuestros interlo-
cutores y de nosotros mismos. Pero si queremos
que la realidad coincida con ese propósito, te-
nemos por delante una tarea que pocos em-
prenden. En primer lugar, reunir todos los
argumentos que, en su conjunto, nos conven-
cen de la tesis que sostenemos. En segundo
lugar, escuchar atentamente los argumentos
contrarios, sin rechazarlos in limine como pro-
venientes de tontos o perversos; examinar en
conciencia el grado de convicción que ellos pro-
ducen en nosotros y, en su caso, qué contra-ar-
gumentos estamos dispuestos a oponerles para
explicar por qué ellos no alcanzan a convencer-
nos. Y, finalmente, exponer el resultado y sus
fundamentos con respeto por el otro, a sabien-
das de que jamás una argumentación es absolu-
tamente concluyente.
Esta última circunstancia —tan a menudo
menospreciada— es sin embargo la que nos lle-
va a sostener instituciones tan preciadas como
la democracia y la administración de justicia.
Si hubiera argumentos concluyentes para cada
controversia, ninguna de las dos sería necesa-
ria: las decisiones dependerían de un cálculo
técnico que nadie osaría discutir. Pero nuestras
discusiones habituales —la relativa al aborto es
apenas una en un mar de ellas— no son suscep-
tibles de demostración, sino tesis que dependen
de opiniones encontradas, fundadas en argu-
mentos siempre controvertibles. Por eso recu-
rrimos a la mayoría, en materias colectivas, y a
las decisiones judiciales, en controversias indi-
viduales. No hay garantías de que las mayorías
ni los jueces adopten las mejores decisiones
imaginables; pero tampoco las hay de que cada
Ricardo A. Guibourg • 117
El aborto y las escalas de valores
uno de nosotros las alcance por sí mismo: lo que
hacemos es someternos a una suerte de arbitra-
je que estimamos aceptable y que, en todo caso,
sirve para mantener una convivencia civilizada.
Pero todo ese andamiaje requiere una civi-
lización que mantener y proteger. Y esa civi-
lización no sólo excluye la violencia privada:
también reclama claridad en los debates que
hayan de anteceder a las decisiones. Si hay de-
bate, es porque concebimos valoraciones total o
parcialmente incompatibles; y, si ellas resultan
118 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
opuestas entre sí, eso se debe generalmente a la
conformación —típicamente subconsciente—
de nuestras escalas de valores: las que verdade-
ramente sentimos, no necesariamente las que
nos han enseñado a repetir. Si las descubrimos
mediante introspección, las depuramos me-
diante extrapolaciones y generalizaciones, las
comparamos con las ajenas con respeto y, como
consecuencia, reconocemos nuestras coinci-
dencias al tiempo que mantenemos nuestras di-
sidencias, estaremos haciendo la tarea sobre la
que nuestra sociedad preferiría convivir.
De cavernícolas, bisontes y juristas (*)
Había una vez un hombre primitivo. Como
es un personaje imaginario, podemos ponerle
un nombre: Carlos Cro Magnon. Cavernícola y
carnívoro, era un consumado cazador. Pero la
caza no abundaba en su comarca, de modo que
a menudo pasaba hambre, igual que otros con-
géneres vecinos.
Una tarde en la que su apetito arreciaba, vio
que su vecino, Martín Neanderthal, había te-
nido suerte y estaba disfrutando de un jugo-
so bisonte. No se sabe si fue ingenio, cálculo o
inapelable llamado del estómago, pero Carlos
tomó una gruesa rama y golpeó a Martín en la
cabeza hasta desmayarlo, con lo que pudo lle-
varse un buen pedazo de carne. Había inventa-
do una práctica que la humanidad tuvo desde
entonces en gran estima: la agresión.
El señor Neanderthal era menos evolucio-
nado, pero no tonto. Luego de reponerse de la
golpiza, ensayó combinar aprendizaje con ven-
ganza. Se armó a su vez de un palo y fue a la
caverna de Carlos para retribuir atenciones y
recuperar algo de alimento. Pero Carlos estaba
prevenido y volvió a golpear a Martín hasta obli-
garlo a huir. Acababa de descubrir la defensa,
complemento inevitable de la agresión.
Martín, sin embargo, era persistente e hizo un
nuevo intento. Carlos, entonces, ideó algo que le
habría valido el Nobel del Cuaternario: mientras
su adversario se aproximaba, agitó en el aire su
garrote con gesto adusto. Y Martín, cuyo cuer-
po todavía recordaba los dolores sufridos, tuvo
miedo y escapó. Nuestro prócer velludo había
inventado la amenaza, institución eficaz y casi
gratuita para quien la esgrima (una vez, claro,
que haya demostrado antes su capacidad para
causar daño).
La buena nueva tecnológica pronto se viralizó
de caverna en caverna, con lo que en toda la re-
gión se produjo una sinfonía de garrotazos, gri-
tos, amenazas y pases de la apreciada carne de
(*) Cfr. La Ley, 01/11/2018, p. 1. LA LEY, 2018-F, 1135.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2251/2018.
unas manos a otras. Fue una etapa muy doloro-
sa, sin duda.
Pero aun las situaciones más terribles suelen
naturalizarse. Y así sucedió en nuestra imagina-
ria comunidad. Cada cavernícola averiguó, a su
costa, quiénes eran más fuertes que él y quiénes
más débiles. El que se sabía débil no se arries-
gaba a resistir; y el fuerte sabía a quién quitar el
alimento. Así, con el tiempo, cada uno dejaba su
garrote en casa. Iba a la caverna de su vecino dé-
bil, lo saludaba cortésmente y le preguntaba por
su familia, en tanto el otro, conocedor de su ries-
go, se apresuraba a ofrecerle, con una sonrisa,
un buen pedazo del animal que él hubiera caza-
do (o rapiñado de otro aún más débil).
Los poderosos, contentos, buscaron un nom-
bre para esta situación tan conveniente. La lla-
maron paz (1) y buscaron protegerla de quienes
la quebraran.
Entre estos últimos estaban, desde luego, los
que se negaban a entregar lo que se les exigie-
ra: ellos quebrantaban directamente las expec-
tativas internalizadas. Pero peor aún era que se
coaligaran para resistir: esa conducta se juzgaba
muy peligrosa y merecedora de la más enérgica
reacción.
Sin embargo, algunos poderosos también po-
dían merecer crítica. En efecto, si uno de ellos
“visitaba” a un individuo débil demasiado a me-
nudo, o si insistía en llevarse todo el alimento
disponible, sin dejar nada para la subsistencia
de su víctima, podían generar una resistencia
desesperada, situación riesgosa cuya desacti-
vación, por otra parte, tenía costo. Y, lo que era
peor, podía motivar a los débiles a unirse para
resistir, lo que amenazaría toda la organización
social vigente.
Entonces, los hombres acuñaron una palabra
para nombrar a todas esas personas que incu-
(1) Otros preferían llamarla orden. Pero pronto co-
incidieron en que las dos palabras querían decir casi lo
mismo, aunque “paz” fuera más simpática que su rival.
Ricardo A. Guibourg • 119
De cavernícolas, bisontes y juristas
rrían en conductas indeseables: las llamaron in-
justas, o malas. Y, por el contrario, fueron justos
los que mantenían su lugar, ya sea como fuertes
moderados o como débiles obedientes. Pron-
to esta condición general fue llamada justicia y
convertida en virtud fundamental del hombre
en sociedad.
Una vez aceptada esa nomenclatura por ge-
neraciones, pareció conveniente asegurar la
justicia contra los injustos y los disidentes (estos
últimos, aclaremos, eran quienes se considera-
ban justos ejecutando acciones que los pode-
rosos llamaban injustas). Para eso se inventó
la ley: por un lado, para aclarar públicamente
cuáles conductas habrían de juzgarse, desde el
poder, como justas o injustas; por el otro, para
obligar a todos a atenerse a ellas, so pena de pre-
visibles dificultades. Así nacieron los conceptos
de licitud e ilicitud, de sanción y de proceso ju-
dicial.
Con el tiempo, el universo de conceptos fue
ampliándose, hasta incluir la doble instancia,
los créditos privilegiados, el robo con arma im-
propia, el contrato de franquicia, la licitación
pública y las horas extra. Todo eso encajaba
bien en el sistema adoptado: se trataba de abs-
tracciones que podían traducirse, en definitiva,
en maneras, condiciones y circunstancias para
el ejercicio concreto del poder.
Pero, al elevarse el nivel de abstracción de los
conceptos, los hombres empezaron a olvidar
cómo ellos los habían originado: a saber, cómo
ciertas expectativas se habían internalizado para
dar lugar a la idea de justicia, y cómo esta idea,
de contenido contingente e histórico, había ob-
tenido respaldo explícito y deliberado en la ley.
Empezaron a menospreciar la ley como un ins-
trumento apenas útil de valores objetivos; y así
hablaron de abuso del derecho, del interés su-
perior del menor, de debido proceso legal, de li-
bertad e igualdad, de lesa humanidad y de otras
expresiones que, sin referirse concretamente a
situaciones empíricamente verificables, aludían
a emociones más o menos intensas o comparti-
das, generadas en los sujetos por circunstancias
de cierta clase. Imaginaron así que todas ellas
representaban situaciones apreciables dentro
120 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
de una realidad que, si no era visible, podría sin
embargo percibirse mediante algún misterioso
método mental o alguna clase de iluminación
trascendente, cuyo resultado fuese —con toda
probabilidad— idéntico al de los deseos y las
preferencias del observador.
Este desliz ontológico también fue transmiti-
do de generación en generación, apoyado por
eminentes filósofos e internalizado por la cul-
tura, con lo que el discurso sobre lo lícito y lo
ilícito, total o parcialmente confundido con el
discurso sobre lo bueno y lo malo, acabó por su-
peditarse a él, primero ideológicamente y luego
por imperio de la propia ley.
El hombre, al fin de cuentas, había caminado
en un sendero circular. Luego de advertir que
necesitaba las leyes para unificar, consolidar y
poner en práctica las preferencias morales pre-
dominantes, llegaba a concluir que debía recu-
rrir a esas mismas preferencias para averiguar,
en condiciones operativas, el contenido de las
leyes. El lenguaje, con su poder mágico, le ha-
bía hecho creer que ese recurso estaba dispo-
nible para cualquier persona razonable (dicho
esto para ningunear a los disidentes); pero, en-
frentado a la diversidad de intereses, ideologías
y argumentaciones, volvía a sumergirse en la
disputa por el bisonte, apenas disimulada por
una tenue capa de buenas maneras. Frente a él,
el camino se mostraba arduo: debía empezar a
recorrerlo otra vez, ahora acaso con la esperan-
za de no volver nuevamente al punto de partida.
Todo lo dicho hasta ahora es, naturalmente,
un cuento. No hay prueba alguna sobre cómo
sucedieron realmente las cosas antes de la his-
toria conocida. Pero el colega lector puede in-
terrogar su propia mente para imaginar de qué
otro modo los acontecimientos pudieron acae-
cer, y en qué medida esa variación pudiera con-
ducir a una visión más optimista de la realidad
jurídica actual: una versión donde los derechos
y los principios, más allá de la ley obligatoria o
con independencia de ella, den una respues-
ta unívoca a los innumerables conflictos que,
como en el pasado, siguen enfrentando a los
hombres y a los pueblos.
Control total (*)
Propongámonos un ejercicio de imaginación
o de ciencia ficción. Un grupo internacional
de investigadores en neurobiología emite el si-
guiente comunicado, dirigido a la humanidad
entera:
“Estimados congéneres. Luego de largos y se-
cretos estudios, hemos llegado a descubrir todos
los mecanismos del cerebro humano y, por lo
tanto, el modo de averiguar, clasificar, orientar y
manipular todos y cada uno de los pensamien-
tos, las percepciones y las emociones de cual-
quier sujeto. Sabemos que este conocimiento
es extremadamente sensible y peligroso, pero
también tenemos conciencia de que no es posi-
ble mantenerlo secreto por mucho tiempo. Por
lo tanto, pedimos respetuosamente a todos los
seres humanos que decidan quién ha de dispo-
ner de ese poder de control y cómo desean que
sea ejercido. O bien si prefieren eliminarlo por
completo: en tal caso, nosotros destruiríamos
toda nuestra investigación, pero no podríamos
garantizar que otro grupo de investigadores fu-
turos no llegase a resultados semejantes”.
Es posible suponer las más diversas reaccio-
nes en distintos grupos humanos. Unos se nega-
rían a creer en el comunicado, atribuyéndolo a
una conspiración de enemigos indeterminados.
Otros reclamarían la eliminación de los resul-
tados, en defensa —al menos temporaria— de
la autonomía humana. Los terceros se resigna-
rían a que el más fuerte, o el más rápido, asu-
miera el control total, acaso con el consuelo de
pensar que ese control, al afectar nuestra men-
te, nos haría disfrutar de nuestra esclavitud. Los
cuartos pedirían un referéndum mundial, a fin
de constituir un gobierno supremo, de origen
democrático, pero ejercicio inevitablemente
dictatorial debido a la naturaleza del control.
Los cuartos reclamarían el poder para un gru-
po determinado, como reconocimiento de su
superioridad o como compensación por los
perjuicios y humillaciones sufridos en el pasa-
(*) Cfr. La Ley, 28/05/2021, p. 1. LA LEY, 2021-C, 588.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1517/2021.
do inmediato o remoto. Los quintos buscarían
limitar el ejercicio del control, de tal modo que
cada individuo conservase una porción tan am-
plia como fuera posible de su libertad personal.
Las cuatro primeras opciones corresponden
al debate por la titularidad del poder y merecen
la cuidadosa atención de la que gozan desde
hace siglos; pero por ahora pongamos la lupa en
la quinta, que probablemente sería elegida por
las almas buenas, y tratemos de examinar sus
desafíos.
Dando por supuesto que el imaginado control
total pudiera coartarse, asunto que en sí mismo
parece difícil, ¿qué límites querríamos impo-
nerle? ¿Aceptaríamos, por ejemplo, que por esta
vía se impidiera la voluntad de cometer delitos?,
¿o por lo menos delitos graves o violentos?, ¿o
que se disminuyera en la humanidad el grado
de agresividad que pudiera conducir a la guerra
o al terrorismo? ¿Qué tal si incrementáramos el
sentimiento de solidaridad, de tal manera que
en poco tiempo se acabara con el hambre y se
promoviera mayor igualdad entre los seres hu-
manos?
Cuando tratamos de dar respuesta a esas pre-
guntas, advertimos que nuestro ánimo se en-
cuentra tironeado entre dos sentimientos o
preferencias: promover directamente el bien
común o garantizar nuestra libertad como per-
sonas autónomas, sin garantía de que las con-
ductas se dirijan en sentido correcto. Optar
entre estas alternativas puede parecer difícil,
pero lo es más aún cuando examinamos cada
una de ellas, por así decirlo, desde adentro.
Promover el bien común, o evitar el mal, es un
propósito cuya satisfacción ideal completa sería
conformar un mundo de ángeles. Es claro que
tal cosa no es posible; pero, si lo fuera, ¿en qué
consistiría la vida de las personas angélicas? ¿A
qué reglas se sentirían (voluntariamente) suje-
tas? Nosotros, los imperfectos humanos de hoy,
solemos mantener un amplio (aunque no uná-
nime) consenso acerca de aprobar el bien, la
justicia, la igualdad, la dignidad y la democra-
Ricardo A. Guibourg • 121
Control total
cia, así como de desaprobar el mal, la injusticia,
la desigualdad, la discriminación, las humilla-
ciones y las dictaduras. Pero cada una de esas
palabras, para volverse eficazmente operati-
va, requiere una definición práctica, expresada
en términos empíricamente verificables. Y, a la
hora de concebir tales definiciones y ponerlas
en ejecución, salen a la luz graves disensiones
valorativas que, inadvertidamente, subyacían
a nuestra común veneración de aquellos con-
ceptos vagos. La metaética da cuenta de una
inevitable controversia sobre los puntos de par-
tida epistemológicos, así como el debate políti-
co, incluso si lo despojáramos de sus trampas,
chicanas y reduccionismos salvajes, mostraría
diferencias inconciliables entre adversarios de
buena fe. Nuestro mundo de ángeles, pues, co-
rrería el riesgo de ser considerado un infierno de
demonios por quienes no compartiesen nues-
tras preferencias concretas. ¿Cómo podríamos
demostrar que la razón está de nuestro lado, y
no del de ellos? ¿Qué razones objetivas, más allá
de nuestra propia conciencia, o de la coinciden-
cia con otros sujetos semejantes a nosotros, po-
dríamos invocar?
Probemos, entonces, a privilegiar nuestra li-
bertad. No estamos hablando, desde luego,
de incrementar la cantidad o la calidad de las
conductas que el sistema jurídico mantenga
como facultativas, tema conocido y discutido
desde siempre en el campo de la política. Nos
referimos a nuestra capacidad de adoptar deci-
siones, buenas o malas que fueren, capacidad que
—hipotéticamente— podría verse afectada por
el supuesto avance de la neurobiología. Dicho de
otro modo, no queremos convertirnos en robots
de unos programadores de nuestro cerebro; o,
aun si algún control mental pareciera convenien-
te a nuestros ojos, no querríamos que nuestra
autonomía fuese completamente anulada: de-
seamos mantenernos como personas capaces de
adoptar sus propias decisiones, al menos en un
segmento amplio de nuestra conciencia.
Este es el punto en el que se hace necesario
preguntarnos cuánta de esa libertad tenemos
hoy y cuánta de ella hemos aceptado ya resignar.
En primer lugar, desde los inicios de la his-
toria, la humanidad viene intentando limitar
el campo de decisión de los individuos, y aun
la amplitud del campo de sus deseos. La crian-
122 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
za y la educación, cualesquiera sean su orien-
tación o sus contenidos, tratan de inculcarnos
que hay cosas que “no se hacen”. La moral en la
que estemos inmersos tiende a confirmar esas
enseñanzas a modo de verdades trascenden-
tes; la religión nos amenaza con el infierno si
incurrimos en pecado, ya sea con pensamiento,
palabra u obra; y el derecho ensaya amenazas
más mundanas e inmediatas para disuadirnos
de adoptar ciertos cursos de conducta. Es muy
raro encontrar voces que se alcen de modo ab-
soluto contra tales constricciones, o que recla-
men completa libertad de elección: casi todas
las críticas no pretenden otra cosa que reempla-
zar unas limitaciones por otras algo diferentes,
más o menos intensas. La insistencia en la difu-
sión de los derechos humanos y normas como
la Ley Micaela parecen excelentes ejemplos de
esta tentativa de acercarnos a la sociedad an-
gélica por medio de la manipulación de nues-
tras emociones y la cancelación de aquellas de
nuestras preferencias que pudieran considerar-
se perversas.
En segundo lugar, es posible formular una
pregunta aún más inquietante: ¿cuál es la dife-
rencia entre la autonomía y la falta de ella? Es
claro, y evidente a la conciencia de cualquier
sujeto, que a cada momento tomamos decisio-
nes. Toda decisión obedece a uno o más moti-
vos, y la fuerza de esos motivos puede ser más
o menos explícita. Actuamos porque así lo de-
cidimos. Pero lo decidimos porque alguien nos
ha hipnotizado o drogado, o porque nos amena-
za con asesinar a nuestra familia, o porque nos
ofrece mucho dinero, o porque llevar adelante
una decisión contraria nos haría pasibles de una
sanción legal, o porque creemos que es nuestro
deber de personas decentes, o porque simple-
mente nos gusta seguir ese curso de acción, o
—en última instancia—, porque hemos tira-
do una moneda y salió cara. En todos los casos,
nuestra decisión se halla ante todo limitada por
condiciones externas; y, dentro de su marco,
obedece a ciertas condiciones causales (moti-
vos) que operan en el interior de nuestra men-
te. En qué punto de ese continuo insertemos la
diferencia entre acción libre y acción no libre
no es un tema que pueda resolverse estudian-
do los hechos, que son como son; depende de
una distinción subjetiva (acaso generada inter-
subjetivamente, por la educación y la cultura),
que tiene más que ver con nuestros preconcep-

tos morales que con la fuerza psicológica indi-
vidual de cada motivo. Nótese, en este aspecto,
que el mero hecho de que hayamos decidido to-
mar un curso de acción implica que los motivos
que más incidieron finalmente en nuestro áni-
mo, cualesquiera fueran su origen, su gravedad
o su naturaleza, han resultado completamente
eficaces: incluso una decisión jugada a cara o
ceca tuvo, a falta de otros motivos más podero-
sos, el peso determinante para causar nuestra
conducta.
Muy a menudo se afirma que, aun en las cir-
cunstancias más apremiantes en una direc-
ción, el ser humano es capaz (libre) de tomar
una decisión contraria; por ejemplo, llevado
por su respeto de la corrección moral. Pero, al
emplear este argumento, se omite el hecho de
que nuestro respeto por la corrección moral, en
cualquier intensidad que lo sintamos, también
forma parte del complejo de motivos que final-
mente nos llevan a adoptar la decisión que va-
yamos a adoptar.
De lo dicho se desprende una conclusión de-
cepcionante: si, gracias a nuestro empeño, lo-
gramos liberarnos del látigo de nuestro amo,
pasamos a depender del salario de nuestro em-
pleo, de las sanciones de nuestro sistema jurí-
dico y de la apreciación o el rechazo del grupo
en cuyo seno vivimos. Y, si logramos liberarnos
también de todo eso (acaso retirándonos a una
ermita en el desierto), nuestras decisiones se-
guirán regidas por nuestra educación pasada y
por nuestros deseos presentes, que también tie-
nen su fuente causal, sea en nuestra herencia
genética, sea en nuestras experiencias pretéri-
tas, sea en nuestras percepciones actuales pro-
yectadas sobre el telón de nuestras apetencias.
Esto no hace, por supuesto, que todas las situa-
ciones estén en un mismo nivel de preferen-
cia: cualquiera prefiere seguir sus deseos más
profundos antes que obedecer las órdenes de
un tirano. Pero tal preferencia es una decisión
Control total
subjetiva dentro de un continuo real, y no el re-
sultado de una tajante diferencia objetivamen-
te observable en aquel continuo. El control total
es, pues, inevitable: solo pretendemos, o fingi-
mos, elegir quién, quiénes o qué han de ejercer-
lo.
Es interesante observar que todo el razona-
miento hasta aquí desarrollado es desencadena-
do por la hipótesis, por ahora imaginaria, de que
todos los mecanismos del pensamiento pudie-
ran ser conocidos y manipulados. El hecho de
que, aunque la ciencia avanza cada día, aque-
llos mecanismos no son aun suficientemente
conocidos es lo que justifica que hablemos de
autonomía, de libre albedrío y de responsabili-
dad fundada en el dolo y en la culpa. En el fon-
do, es el mismo recurso intelectual con el que
en la antigüedad, ignorantes del mecanismo de
las lluvias, atribuyéramos el fenómeno a las de-
cisiones autónomas de Tláloc o de algún otro
dios pluvial. Hacemos lo que podemos, en cada
época y en cada situación, con nuestros cono-
cimientos limitados y con la enorme ignorancia
que los circunda. Pero la investigación cientí-
fica, o, en este caso, un poco de ejercicio de la
imaginación, puede enfrentarnos con las limi-
taciones de nuestras hipótesis y obligarnos a
adoptar decisiones sobre lo que hasta entonces
suponíamos datos evidentes de la realidad.
El ejercicio propuesto en este artículo no tiene
por objetivo promover el control total ni afirmar
la inutilidad del derecho, sino alertar al colega
lector acerca de algunos desafíos desatendidos.
Dicho de otra manera, proponer una nueva mi-
rada sobre conceptos como la humanidad, el
humanismo, la persona, la autonomía, la res-
ponsabilidad, la libertad y, en general, nuestras
preferencias jurídicas, morales y políticas. E in-
troducir, en esa mirada, menos supuestos meta-
físicos, menos wishful thinking y más reflexión
desapasionada.
Ricardo A. Guibourg • 123
Leonardo, Messi, Tesla
y el autoconsumo (*)
Hace unas semanas, tuve la oportunidad de
leer un interesante artículo de Ana Carolina Al-
banese (1), donde se explicaba cómo ciertos
archivos digitales podían venderse como obras
de arte u objetos coleccionables, gracias a un
certificado de autenticidad y a la imposibilidad
de reproducirlos. La idea me recordó otro dato
(cuya veracidad ignoro) leído días antes: que
había sido vendido, por una suma millonaria, el
pañuelo de papel con el que Lionel Messi se ha-
bía sonado la nariz cuando lagrimeó por su sali-
da del club Barcelona.
Esas descripciones pueden llevar a una pre-
gunta relevante: ¿qué es el valor, y qué es lo que
da valor a una cosa, o —mejor dicho— nos im-
pulsa a asignarle valor? Desde luego, este in-
terrogante guarda estrecha relación con el
funcionamiento del mercado. En el contexto co-
mercial no basta con tener o producir un bien o
un servicio apreciable por las personas: es nece-
sario, además, poder monetizarlo.
A modo de ejemplo, recurriré a otra historia
cuya mayor o menor veracidad tampoco tiene
importancia aquí. Al parecer, Nikola Tesla, el ge-
nial inventor, había proyectado una torre capaz
de transmitir energía eléctrica a distancia, sin
necesidad de cables conductores; pero ese sis-
tema jamás llegó a ponerse en práctica. Es posi-
ble imaginar una excelente razón para el fracaso
de un artefacto tan útil: si la electricidad se dis-
persara en el ambiente de manera indiscrimina-
da, cualquiera con un receptor adecuado podría
captarla y utilizarla, sin contribuir a los costos
de su producción ni generar utilidades a la em-
presa emisora. Algo semejante se planteó, en su
momento, con la radio y la televisión, servicios
que también se irradian en el espacio: o bien se
cobraba un canon a cada usuario de un recep-
(*) Cfr. La Ley, 23/09/2021, p. 1. LA LEY, 2021-F, 857.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2717/2021.
(1) ALBANESE, Ana Carolina, “El arte y el derecho a
través de los tokens no fungibles”, LA LEY 24/08/2021, 1.
124 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
tor, lo que generaba una gran complicación ad-
ministrativa y requería un modo técnicamente
confiable de restringir el acceso a las emisiones
o bien se compensaba la gratuidad del servicio
con la venta de publicidad. La televisión por ca-
ble, o aun por satélite, ha terminado por sumar
ambos métodos; como dicen los economistas,
no hay almuerzos gratuitos: alguien, siempre,
debe pagarlos.
Pero volvamos a las obras de arte, y limité-
monos por ahora a las artes plásticas: ¿qué es
lo que las hace valiosas? Es de suponer que lo
son por la emoción estética que produce con-
templarlas. Pero esta amable suposición entra
en conflicto racional con ciertos hechos. En el
museo del Louvre se exhibe la Gioconda, y a
toda hora hay en torno a ella una nube de tu-
ristas de todo el mundo que tratan de acercarse
y, sobre todo, sacarle fotos. ¿Para qué lo hacen?
¿Para disfrutar del cuadro en la tranquilidad de
sus hogares? Esto es dudoso, porque hay repro-
ducciones fotográficas de excelente calidad en
libros, láminas y archivos de Internet, que ha-
rían inútil apretujarse en París para guardar una
imagen imperfecta en el teléfono celular. Desde
luego, puede afirmarse que no es lo mismo ver
una buena fotografía que examinar la pintura
original cara a cara. Pero ¿cuántos expertos son
tan exquisitos como para advertir la diferencia?
Salvo para ellos, el esfuerzo de los demás turis-
tas puede estimarse, en aquel aspecto estético,
irracional.
Un segundo vistazo puede ayudar a deve-
lar un misterio a voces. Es el que —hipotética-
mente— damos a una selfie tomada por uno de
los turistas, en la que la enigmática mirada de
la Mona Lisa queda oculta por el orgulloso ros-
tro del visitante. La foto no muestra el cuadro:
proclama que esa persona estuvo allí, junto a la
célebre pintura, con lo que tal vez se haya conta-
giado alguna pizca de esa celebridad.
De manera semejante, tener en una pared de
mi casa un cuadro “de firma” es algo anhelado

(y extremadamente costoso), mientras que col-
gar una buena reproducción, tan bonita como
el cuadro, se torna casi despreciable. Porque el
original es único y realza el prestigio de su po-
seedor, mientras las copias están al alcance de
cualquiera y parecen una muestra del “quiero y
no puedo”.
Una consecuencia de lo dicho es advertir que,
salvo en sus inicios y en el reducido mundo de
los marchands, no es el mérito estético el que
hace apreciable la obra, sino su condición de
objeto individual deseado por muchos y al al-
cance de pocos. Su dueño, casi siempre, se auto-
consume (consume su propio orgullo) en lugar
de consumir las virtudes del producto artístico.
Hace muchos años leí un cuento de ciencia fic-
ción en el que un aparato reproducía exacta-
mente cualquier objeto, átomo por átomo, de
modo que podía producir una copia de la Gio-
conda con todas sus pinceladas y hasta con
las motas de polvo depositadas ayer por la tar-
de sobre su superficie. Si tal cosa fuera posible
(y barata), el aprecio por las obras descendería
vertiginosamente, a menos que se descubriera
un medio para distinguir todavía el original “de
veras” frente a sus precisas duplicaciones.
Un ejemplo ilustrativo de esa subjetividad se
observa en la escultura. “El Pensador”, de Rodin,
consta de, al menos, dos originales, hechos por
el autor en el mismo molde. ¿Por qué no se re-
serva ese honor solamente para el primer pro-
ducto? ¿o por qué no podría extenderse a diez,
quince o doscientos que —hipotéticamente—
se hubieran moldeado del mismo modo, inclu-
so por mano de otras personas?
Por cierto, no pretendo aquí hacer un discur-
so sobre arte, tema en el que no soy experto,
sino reflexionar sobre el valor simbólico de ob-
jetos que acaso no tienen otro. Al pañuelo usado
de Messi no se le adjudican condiciones estéti-
cas, como no las tienen un autógrafo de Borges
ni un ejemplar de la primera edición de un libro
raro: su valor es el que le dan los coleccionistas,
individuos que disfrutan de poseer lo que otros
no han conseguido, simplemente por el hecho
de poseerlo y acaso exhibirlo.
Si el fenómeno aquí descripto se verifica en
un segmento del mercado, ajeno a las ventajas
de lo que se come, se viste o se habita, cabe pre-
Leonardo, Messi, Tesla y el autoconsumo
guntarse en qué medida otros bienes, servicios,
cualidades o condiciones que valoramos en el
comercio, en la moral, en la política o en el de-
recho participan de aquella característica, tales
como los tratamientos honoríficos y los pre-
mios: ¿disfrutamos de ellos?, ¿o del modo como
ellos nos hacen parecer frente a otros y a noso-
tros mismos?
En ese contexto, el punto más inquietante
consiste en reflexionar acerca de lo que llama-
mos nuestros valores morales. Todos sostene-
mos principios o experimentamos preferencias
relativas a la conducta de las personas en ge-
neral, aunque no es raro que infrinjamos esas
mismas reglas que proclamamos. Es lo que los
espíritus religiosos identificarían con el fenó-
meno del pecado y lo que los condenados a
prisión suelen describir como errores o equivo-
caciones en sus decisiones anteriores. En otras
palabras, como excepciones a una regla general
de corrección en la conducta, lo que no deja de
consistir en una mirada amable sobre la perso-
na del propio sujeto. En efecto, no importa cuán
escasos o numerosos sean tales episodios, el
hecho es que cada vez que el agente presunta-
mente virtuoso “cae en la tentación” hace una
elección particular fundada en una preferencia
acaso coyuntural, pero no menos real y efectiva.
Es posible, pues, preguntarse si esas excepcio-
nes no son, como cualquier excepción, sendas
restricciones (es decir, modificaciones, refor-
mulaciones) que se introducen en la regla ge-
neral que se presume aceptada; y, por lo tanto,
si no es menester una explicación teórica que
restablezca la coherencia del sistema de pen-
samiento moral de cada sujeto. En tal supues-
to, habría que admitir que la regla general es
proclamada en público (todos deben pagar sus
impuestos, supongamos), pero sujeta discreta-
mente a excepciones (menos mis parientes, mis
amigos y yo).
Esa reflexión nos devuelve a lo dicho al prin-
cipio sobre los tokens no fungibles, la Gioconda
y el pañuelo sucio: nuestros principios mora-
les, entusiastamente sostenidos, aunque no
invariablemente aplicados, son —al menos par-
cialmente— galas con las que nos revestimos,
factores de orgullo con los que nos autoconsu-
mimos gracias a la mirada de los demás. Apar-
te de eso, desde luego, pueden tener su propio
Ricardo A. Guibourg • 125
Leonardo, Messi, Tesla y el autoconsumo
valor, equivalente ético del placer estético que
muchos sienten (y otros fingen sentir, porque
así se les exige) al contemplar la obra de Leo-
nardo (2). Pero una profunda introspección,
en lo moral, en lo jurídico y en lo político tanto
como en lo estético, ayudaría a sincerar las pa-
siones que nos mueven y entendernos mejor en
los debates que sostenemos con aquellos que
abrigan opiniones divergentes. Cualquiera de
las numerosas diferencias ideológicas con las
que convivimos sería un buen banco de prueba
para aquel procedimiento, pero la tan mentada
noción de corrección política resplandece entre
ellas por la fuerza con la que se impone entre
personas que la aprecian con tibieza.
Pensemos, para ser más concretos, en la argu-
mentación jurídica (para no hablar de la políti-
ca). Es de suponer que quien esgrime una razón
lo hace porque está dispuesto a sostenerla;
(2) Cuál sea ese verdadero valor es un profundo pro-
blema filosófico que no intento plantear aquí.
126 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
pero ¿es esta relación invariable? ¿Cuántas ve-
ces invocamos un argumento que no acaba de
convencernos, porque pensamos que nuestro
interlocutor, que tal vez tampoco crea en él, no
se atrevería a contradecirlo en público? Todos,
por cierto, tenemos valores o preferencias mo-
rales; pero ¿no estaremos ante una hagiografía
axiológica, ante un Olimpo que nadie osa desa-
fiar, ante una construcción social que se impo-
ne a la misma sociedad que supuestamente la
genera?
El presente comentario no tiene por obje-
to criticar las convicciones morales que, por la
razón que fuere, cada uno abrigue en su con-
ciencia, sino promover un análisis racional e
introspectivo de esas convicciones. El discurso
jurídico, nuestro único instrumento de trabajo,
se vería más aguzado (y probablemente sería
más efectivo) en la medida en la que nuestros
argumentos, en lugar de tender al autoconsumo
colectivo, contaran, ellos sí, con el certificado de
autenticidad que solo el razonamiento leal pue-
de otorgarles.
En defensa de Shylock (*)
En tiempos de Shakespeare no estaba de
moda lo que hoy se llama corrección política. O
tal vez tenía otro contenido. El hecho es que el
escritor componía obras que hoy podrían valer-
le la tan temida cancelación. Una, muy obvia, es
La fierecilla domada, donde se glorifica la con-
versión de una mujer independiente y colérica
en una esposa sumisa y obsecuente.
Otra es El mercader de Venecia. Un prestamis-
ta judío, Shylock, es humillado por los cristia-
nos, y especialmente por Antonio, presentado
sin embargo como un mercader honrado e in-
tachable. Cuando Antonio pide un préstamo a
Shylock, con el propósito de subvencionar a un
joven amigo, el requerido exige una cláusula pe-
nal: que, en caso de mora, podrá cortar una libra
de carne del cuerpo de su deudor. Hoy diríamos
que esa cláusula es inválida; pero, al parecer, la
ley de la ficticia Venecia shakesperiana no para-
ba mientes en eso; y Antonio la firma muy con-
fiado. Al exigir el acreedor el cumplimiento de
la cláusula, no lo consigue. La decisión es adop-
tada por un juez que no es tal, sino otra perso-
na disfrazada; y no solo le confiscan sus demás
bienes: además lo obligan a convertirse al cris-
tianismo. Final feliz para una obra genial, pero
espantosamente discriminatoria.
Vale la pena decir algo a favor de Shylock. No
solo por las constantes humillaciones antisemi-
tas de las que es objeto durante todo el drama.
No solo por su conmovedora reacción frente a
la desigualdad impuesta: “Un judío ¿no tiene
ojos, no tiene manos, órganos, dimensiones,
sentidos, afectos, pasiones? ¿No se alimenta de
lo mismo? ¿No lo hieren iguales armas? ¿Acaso
no sufre de iguales males? ¿No se cura con igua-
les medios? ¿No tiene calor y frío en verano e in-
vierno, como los cristianos? Si nos pinchan, ¿no
sangramos? Si nos hacen cosquillas, ¿no nos reí-
mos? Si nos envenenan, ¿no morimos? Y si nos
ofenden, ¿no nos vengaremos? Si en todo somos
semejantes, ¡también lo seremos en esto!”
(*) Cfr. La Ley, 14/07/2022, p. 1. LA LEY, 2022-D, 610.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2185/2022.
Aparte de aquellos pasajes tan famosos, im-
porta considerar una reflexión jurídica, ex-
puesta vehementemente por el prestamista. Le
piden, le ruegan, que opte por cobrar su deuda
con creces, que perdone la vida de su deudor,
que tenga piedad. El propio Dux de Venecia lo
exhorta. Pero Shylock, que recuerda cómo el no-
ble Antonio le escupió la cara y lo menospreció
públicamente por su condición de judío, com-
para su situación con la de los cristianos due-
ños de esclavos: “¿Por qué los abrumáis bajo
sus fardos, por qué sus lechos no son tan blan-
dos como los vuestros, sus paladares regalados
con los mismos manjares? Me responderéis: ‘los
esclavos son nuestros’. Yo os respondo a mi vez:
‘Esta libra de carne que reclamo la he comprado
cara, es mía, y la tendré. Si me la negáis, anate-
ma contra vuestra ley. Los decretos de Venecia,
desde ahora, no tienen fuerza. Espero de vos
justicia. ¿Me la haréis? Responded”.
Hay en el drama mucho odio: el odio de los
cristianos por los judíos, el resentimiento de
estos últimos, la reacción individual contra las
ofensas. También hay engaño, ya que la joven
Porcia, disfrazada de magistrado, incurre en lo
que acaso llamaríamos hoy usurpación de títu-
los y honores; y sutil distorsión interpretativa,
cuando Porcia reconoce el derecho del acree-
dor a cortar su libra de carne, pero prohíbe, bajo
pena de muerte, verter una sola gota de sangre.
También hay ensañamiento en la reacción con-
tra Shylock, situación que muchos llamarían
violación del principio de proporcionalidad,
cuando al rechazo de la acción y a la confisca-
ción de los bienes se agrega la intimación a cam-
biar de religión. Pero, si se hace abstracción de
todo eso, es posible encontrar en el discurso del
prestamista una muy actual reflexión jurídica.
En efecto, es una premisa del razonamien-
to que la pretensión del acreedor es profunda-
mente antipática, cruel, contraria a la opinión
pública e impulsada por el rencor. Otra premi-
sa —probablemente ficticia, pero integrante de
la argumentación— es que tal pretensión no en-
cuentra obstáculo alguno en las leyes de Vene-
cia. La pregunta que debe responderse con la
Ricardo A. Guibourg • 127
En defensa de Shylock
conclusión no es qué queremos hacer, cosa que
está clara, sino qué debemos hacer cuando nos
vemos tironeados entre la ley y nuestros deseos.
Una alternativa es reconocer el derecho pre-
tendido: en ese caso, nuestro sentido de justicia
sufrirá, porque detestamos ese resultado. Otra
alternativa es desconocerlo, mediante alguna
argucia interpretativa de aquellas en las que
los abogados somos expertos. Parafraseando a
Shylock, en ese caso, ¿no perderán su fuerza, en
general, los decretos de nuestra Venecia real?
Puede responderse negativamente: después
de todo, se trata de un conflicto individual, juz-
gado de acuerdo con sus propias y peculiares
circunstancias. O estamos ante un caso límite,
que por su excepcionalidad autoriza, y hasta re-
quiere, un remedio heroico, que no es aplica-
ble a la generalidad de los supuestos. O bien, en
términos más vagos y extensos, el derecho está
hecho para el hombre, y no el hombre para el
derecho. Pero todas esas excusas resultan bas-
tante especiosas.
Por un lado, las circunstancias de cada caso son
infinitas, de modo que, al resolverlo, nunca las to-
mamos en cuenta todas, sino solo aquellas que
son relevantes. Y, para determinar la relevancia o
irrelevancia jurídica de las eventuales condiciones
de cualquier situación de hecho, se ha inventado
la ley. No existen los criterios particulares: toda de-
cisión individual es, necesariamente, ejemplo de
un criterio general que, aunque haya sido elabo-
rado para un caso específico, queda abierto para
su aplicación en cualquier otro caso que sea se-
mejante al primero en relación con aquellas de
sus condiciones que se haya considerado relevan-
tes. Es más: esa extensibilidad hacia lo general es
lo que lo puede alejarlo de la crítica de arbitrarie-
dad y, en cambio, incluirlo en una de las habitua-
les concepciones del Estado de derecho.
Por otra parte, postular un límite de desacuer-
do, pasado el cual estamos autorizados a decidir
contra la ley, requeriría establecer condiciones
objetivas que configurasen ese límite y permi-
tieran distinguir claramente cuándo el caso lo
excede y cuándo queda dentro de la regla ge-
neral. Si tales condiciones objetivas no se acla-
ran (y es preciso señalar que jamás se aclaran de
modo operativo), aplicar la ley o desconocerla
queda librado a la conciencia de cada uno (o, al
128 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 3: ÉTICA
menos, de cada aplicador), con lo que la adver-
tencia de Shylock resulta aplicable al sistema ju-
rídico por entero.
A su vez, la excusa planteada en último término
no es más que una muestra de todo un repertorio
de frases retóricamente vistosas, que buscan abrir
la puerta a la discrecionalidad del intérprete y, por
lo tanto, pueden servir para una decisión como
para su contraria. En el caso shakesperiano, de un
lado están Antonio, su deuda y su integridad física;
y en el otro Shylock, su rencor y el texto de su con-
trato. El derecho no puede satisfacerlos a los dos,
especialmente cuando, en el medio del conflicto,
operan una cantidad de prejuicios y valoraciones
propios de cada observador.
Si volvemos al siglo XXI, podemos encontrar-
nos con las reflexiones acerca de lo que se espe-
ra de la función judicial. Algunos sostienen que,
puesto que deben aplicar un derecho democrá-
tico, los jueces han de plegarse al parecer de la
mayoría y actuar en representación de toda la
sociedad. Otros atribuyen a la justicia una fun-
ción contramayoritaria: si los jueces se encar-
gan de velar por la primacía de la Constitución,
es su obligación defender las garantías y los de-
rechos de cada ciudadano, aun frente a una opi-
nión pública contraria o a su expresión en boca
de los poderes representativos del Estado. Otros
más intentan nadar entre aquellas dos corrien-
tes y encontrar en cada caso razones para ha-
cer un poco de cada cosa: interpretar leyes y
garantías de modo tal que no se opongan fron-
talmente a la opinión pública ni conciten exce-
sivamente la ira del poder político.
El drama de Shakespeare nos confronta, pues,
con un conflicto habitual en el ámbito jurídico:
¿reconoceremos el derecho de Shylock — o de
cualquiera de nuestros adversarios— a una con-
ducta que desaprobamos? ¿Ampararemos lisa y
llanamente a Antonio —o como se llame en la
realidad— porque es de los nuestros? ¿O bien,
como Porcia, nos disfrazaremos de lo que sea
necesario para mantener la ficción de la vigen-
cia del derecho, mientras retorcemos la ley para
que satisfaga nuestros deseos?
Nuestra concepción del derecho, cualquie-
ra sea, nos encara como el personaje encaró al
Dux, y nos repite: Espero de vos justicia. ¿Me la
haréis? Responded.
SECCIÓN 4: TEORÍA
GENERAL DEL DERECHO
Derecho en serio y cuentas claras (*)
La Constitución es la Ley Suprema: ningu-
na regla puede prevalecer si no se conforma a
sus principios; las decisiones judiciales deben
asegurar a todos el goce de los derechos en ella
contenidos, cuyo ejercicio la ley se limita a re-
glamentar.
Cualquier jurista aceptaría todo eso. Pero la
terca realidad nos depara algunas perplejida-
des. El art. 14 de la Constitución garantiza el de-
recho a trabajar. ¿Por qué, entonces, hay tantos
desempleados? El 14 bis ordena al legislador
asegurar a todos los habitantes de la nación el
derecho a una vivienda digna. ¿Cómo hay tan-
ta gente que vive en ranchos miserables, y tan-
ta que duerme en los umbrales? Por pudor,
prefiero no hablar de la retribución justa, de la
protección contra el despido arbitrario, de la se-
guridad social “integral e irrenunciable” y otros
derechos que en 1957 parecían menos utópicos
que ahora.
Si tomamos en serio lo que alguna vez nos en-
señaron, semejante conflicto es incomprensi-
ble. El derecho y la obligación son dos caras de
una misma moneda: cuando alguien tiene un
derecho, es porque algún otro tiene la obliga-
ción correlativa, ya se trate de un deber indivi-
dual (de hacer o de dar) o de un deber colectivo
(tolerar ciertas conductas del titular del dere-
cho, o no interferir con ellas). Aun cuando se
interpretara que el derecho de trabajar es de
estos últimos (esto es, se satisface cuando na-
die le mueve la escalera al pintor), sería difícil
imaginar algo semejante respecto de los demás:
asegurar el acceso a una vivienda digna es algo
más que no protestar cuando alguien adquiere
un palacio.
Kelsen intentó alguna vez clarificar distintas
acepciones entre las que se atribuyen a la pa-
labra “derecho”. Una corresponde al derecho a
la conducta propia, o al derecho como permi-
sión: yo tengo derecho a x cuando no hay una
norma que me prohíbe hacer x (o cuando hay
(*) Cfr. La Ley, 09/02/2006, p. 1. LA LEY, 2006-A, 1281.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/743/2006.
130 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
una norma que me permite expresamente hacer
x, probablemente en el marco de una prohibi-
ción general). Otra es el derecho como reflejo de
la obligación: yo tengo derecho a x cuando soy
beneficiario del deber de alguien que está obli-
gado a hacer x. Una tercera es el derecho como
acción, o como poder jurídico: tengo derecho a
x cuando, además de hallarme en la situación
precedentemente descripta, tengo la facultad
de exigir o no exigir que se aplique una sanción
a mi deudor incumplidor, de modo que el poder
del Estado se halla, por así decirlo, a mi disposi-
ción en ese aspecto. Las restantes son la garan-
tía constitucional (el poder de exigir que no se
me aplique una norma inconstitucional) y los
derechos políticos (la facultad de intervenir en
la creación de normas generales ya sea como
elector o como representante).
Desde luego, también solemos hablar de de-
rechos en sentido puramente moral: si un amigo
me invitó esta noche a comer en su casa, tengo
derecho a ir y puedo criticarlo si no lo encuen-
tro allí, a menos que haya surgido una emergen-
cia razonable. Pero la estructura de los derechos
morales (dentro de la cual muchos incluyen el
origen de los derechos humanos) es muy seme-
jante a la de los derechos jurídicos. Algunos eng-
loban las dos estructuras en una unidad; otros
las distinguen más o menos escrupulosamente;
pero no pretendo aquí renovar la polémica ya
tradicional entre positivismo y iusnaturalismo:
me atendré a las concepciones legales de dere-
cho y de obligación, sea como fuere que cada
uno las identifique frente a la moral.
El hecho es, pues, que cada vez que hay un de-
recho hay una obligación de cierta clase y que
esa obligación se halla necesariamente en cabe-
za de una persona física o jurídica, de un grupo
de personas o de las personas en general. Pue-
den concebirse, acaso, algunas obligaciones sin
derecho (a menos que éste se describa como un
beneficio público o se identifique con la acción
penal del Estado). Pero hablar de derechos sin
obligaciones correlativas (en las leyes, en la mo-
ral o en la práctica política) es tan ficticio como

referirse a un tío sin sobrinos o a una gallina in-
mueble.
El secreto de tanta perplejidad puede hallarse
en una argucia del discurso, uno de esos juegos
de luces y sombras con los que —bien lo sabe-
mos los profesionales del derecho— es posible
mostrar una misma realidad con el perfil que
cada uno prefiera y enunciar las propias prefe-
rencias del modo más favorable.
Al establecer una obligación debe dejarse en
claro quién es el obligado, en qué consiste la
conducta obligatoria, qué circunstancias con-
dicionan el nacimiento o constituyen la cance-
lación de la obligación y en qué tiempo y lugar
debe cumplirse la acción debida. Decir quién
es el beneficiario de la conducta estipulada no
es estrictamente necesario: eso puede inducir-
se de la naturaleza de la conducta, habida cuen-
ta del marco fáctico conocido, o descubrirse
más tarde; a veces con algún escándalo públi-
co. Aclarar quién tiene la facultad de reclamar
el cumplimiento es conveniente, pero no siem-
pre indispensable: a menudo ese dato surge de
otras normas preexistentes, como los artículos
504 y 505 del Cód. Civil y las leyes relativas a la
persecución penal.
Cuando una norma establece un derecho, en
cambio, pone de resalto quién ha de gozar de
ese derecho, cuáles son las condiciones que lo
hacen nacer y en qué consiste el beneficio que
se espera obtener de su cumplimiento; pero, a
menos que se agreguen precisiones adicionales,
falta indicar cuáles son las conductas legalmen-
te apropiadas para producir ese beneficio, quién
está obligado a cumplirlas y en qué circunstan-
cias de tiempo, modo y lugar han de llevarse a
cabo. La falta de expresión acerca de estos pun-
tos puede acarrear la imposibilidad práctica de
reclamar el derecho por falta de identificación
del deudor o responsable o por ausencia de pre-
visiones sobre las circunstancias en las que la
obligación puede tornarse exigible. A menos,
claro, que tales datos sean agregados luego por
vía interpretativa.
Si enunciar derechos o establecer obligacio-
nes son dos maneras alternativas de expresar la
voluntad del legislador, parece claro que la se-
gunda es más eficaz y precisa que la primera.
Sin embargo, existe una tendencia creciente a
Derecho en serio y cuentas claras
emplear el esquema de los derechos para escri-
bir las normas o para reclamar su modificación.
Eso sí: es revelador observar que esa tendencia
no se muestra con igual intensidad en todos los
segmentos del sistema jurídico: en las constitu-
ciones, o en otros cuerpos normativos destina-
dos a dar garantías a los ciudadanos, se habla de
derechos; en cambio, las leyes impositivas esta-
blecen muy claramente las obligaciones.
Acaso el empleo de una técnica o de la otra
sea un resultado de dos variables: la seriedad
con la que se persiga el efectivo cumplimien-
to de la norma y la vinculación de su conteni-
do con los deseos de persuasión política. No me
atrevo a afirmar que las dos variables estén re-
lacionadas entre sí: quede ese tema para la re-
flexión personal del lector.
Sea como fuere, el lenguaje de los derechos,
inferior al otro en precisión normativa, es su-
perior a él en utilidad retórica. Hablar de obli-
gaciones implica interpelar directamente a los
obligados, que probablemente se sentirán mo-
lestos, y dejar que los beneficiarios valoren por
su cuenta la mayor o menor ventaja que puedan
obtener de la norma sancionada o propuesta.
Hablar de derechos, en cambio, significa diri-
girse a los beneficiarios para recibir a cambio
su apoyo; y, al mismo tiempo, dejar que cada
uno de los eventuales obligados, a quienes no
se identifica todavía, conjeture que la carga será
en definitiva soportada por algún otro, en virtud
de cierta interpretación personal que por el mo-
mento nadie contradice. El jurista minucioso,
pues, investigará las obligaciones, pero el polí-
tico hábil se volcará a la enunciación de los de-
rechos.
Eso sí, en el campo político y jurídico ningún
escamoteo es gratuito. Las víctimas de la legisla-
ción incompleta son normalmente las mismas
personas a quienes se aseguran derechos. Una
enunciación jurídica tal se parece a un cheque:
el receptor la relaciona con una cuenta banca-
ria (la consistencia del sistema jurídico) y su-
pone que esa cuenta tendrá fondos suficientes
en el momento en que reclame por ventanilla
(esto es, que el banco estará obligado a proveer
la prestación que se asegura). Pero hay che-
ques sin fondos. Y también hay derechos para
los cuales los titulares no encuentran deudores
apropiados.
Ricardo A. Guibourg • 131
Derecho en serio y cuentas claras
El caso más notorio de este fenómeno es el
de los derechos humanos, incluidos directa o
indirectamente entre las garantías de nuestra
Constitución. Una cosa es expresar un deseo
humanitario; otra diferente es consagrar ese
mismo contenido como derecho legalmente re-
conocido. En el primer caso, todos somos libres
de pensar como queramos y de interrumpir el
curso de nuestro pensamiento donde nos sin-
tamos incapaces de profundizar. Allí puede si-
tuarse la conocida expresión “alguien debería
arbitrar los medios para...”. En el segundo caso,
la seguridad jurídica aconseja proyectar las ins-
132 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
tituciones leal y concretamente, no en cambio
establecer derechos donde no haya voluntad o
posibilidad de satisfacer y prever los mecanis-
mos precisos para que se pongan en práctica los
derechos establecidos, mediante la enunciación
de las obligaciones correspondientes.
Si tan sólo nos empeñáramos en hablar cla-
ramente acerca de las leyes, acaso menos per-
sonas podrían engañarse acerca de lo que se les
promete, propone, impone o garantiza. El dere-
cho perdería algo de su aura mágica, pero al me-
nos cada ciudadano conocería mejor el terreno
que pisa. Y podría tomar sus derechos en serio.
Arte y derecho. Una parábola (*)
Había una vez un pueblo entusiasta de la lite-
ratura. No conocían la imprenta, pero tenían en
gran estima a los escritores y poetas. Contribuía
a esta estima el hecho de que los autores eran
muy pocos: no más de dos o tres y, en algunas
épocas, apenas uno. No es que otros ciudadanos
no escribieran, no; pero, aunque lo que hacían
era conocido por sus vecinos y a veces mostraba
buena calidad, nadie los consideraba verdade-
ros escritores, sino meros aficionados. De he-
cho, la mayoría de ellos no se dedicaba sino a
hablar de los grandes literatos, actuales y pasa-
dos, y a describir y comentar sus obras.
Los escritos literarios originales solían exhi-
birse en las paredes del templo y muchos los
apreciaban por sí mismos: de hecho, la cali-
grafía era una de las artes apreciadas por aquel
pueblo, de modo que muchos elogiaban o cri-
ticaban la belleza con la que los poetas habían
trazado sus letras. Pero la mayoría no prestaba
tanta atención a esto, ya que eran muchos los
aficionados capaces de escribir, a veces, con
rasgos más delicados, o más fuertes, o más ar-
mónicos que los empleados por los grandes
escritores. Lo que casi todos apreciaban en las
obras literarias exhibidas era el significado de
los signos allí empleados, y por eso los que vi-
vían más lejos del templo no se molestaban en ir
hasta allí: simplemente escuchaban a otros que
habían leído los textos o se contentaban con leer
transcripciones, generalmente fieles, aunque
no siempre garantizadas.
De todos modos, aun la lectura directa de los
textos, en su versión original o en alguna copia
confiable, no dejaba de suscitar entre las per-
sonas notables divergencias. Especialmente
cuando se trataba de poesía, mucha gente pres-
taba atención al ritmo y al sonido de las pala-
bras que se pronunciaban al leerla, en tanto
otros concedían prioridad a las imágenes men-
tales suscitadas por el contenido de los versos.
La proporción de estos últimos se convertía en
amplia mayoría en relación con los cuentos y
(*) Cfr. La Ley, 31/03/2006, p. 1. LA LEY, 2006-B, 1273.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1028/2006.
las novelas: aunque pocos dejaban de valorar
la elegancia del estilo, todos consideraban que
lo más importante era su significado; y algunos
extranjeros hasta se atrevían a traducir ese sig-
nificado a su propio idioma, escribiendo textos
que enviaban a sus tierras con las caravanas de
los mercaderes.
Un primer problema se presentaba allí: un
mismo texto suscitaba en distintas personas di-
versas imágenes mentales, y se tenía por cierto
que los extranjeros, al traducir una obra, eran
más propensos a esta divergencia, ya que su
historia personal había transcurrido predomi-
nantemente en otra cultura. Quienes traducían,
relataban o comentaban las obras literarias su-
frían a veces fuertes críticas cuando se los til-
daba de ignorantes o aun de farsantes, ya que
entendían los textos con un sentido distinto del
que les daban otros conciudadanos. Pronto se
llegó a advertir que este conflicto no era pasi-
ble de una solución certera, puesto que ningu-
no podía demostrar el verdadero significado de
una novela: algunos lo intentaban interrogando
a los autores, pero la mayoría de éstos habían
muerto tiempo atrás y los pocos que vivían re-
cordaban poco de sus pensamientos anteriores
o incluso inventaban nuevos significados, por-
que trataban de pasar por más agudos de lo que
alguna vez habían sido. De todos modos, ya que
todos hablaban y escribían en un mismo idioma
y ese idioma era constantemente modelado por
el pueblo, llegó a admitirse que el significado
llano de las palabras era el más plausible, que
la atribución de sentidos extraños era probable-
mente falsa y que, entre lo común y lo peregrino,
había una franja de significados discutibles que,
si bien no debían aceptarse como buenos, tam-
poco autorizaban a lapidar a sus proponentes.
Este problema no podía resolverse, pues; pero
al menos los habitantes de aquel pueblo habían
aprendido a convivir bastante bien con él. Más
difícil era la cuestión de la belleza. La literatu-
ra existente era escasa y ampliamente conoci-
da, pero cada uno apreciaba las obras según su
propio criterio. Es cierto que algunos cuentos o
novelas (y, en menor proporción, ciertos poe-
Ricardo A. Guibourg • 133
Arte y derecho. Una parábola
mas) gozaban de beneplácito muy amplio, lo
que contribuía a que sus autores fueran tenidos
por clásicos. Algunos críticos, empero, señala-
ban que este fenómeno se retroalimentaba: una
obra muy apreciada se enseñaba en las escue-
las y se proponía como paradigma de belleza,
lo que contribuía grandemente a reproducir esa
aprobación, de modo acrítico, en los espíritus
conformistas. En algunos casos, señalaban ade-
más con saña argumental, personas poderosas
habían logrado imponer su propio gusto en el
primer momento y aprovechar aquel mecanis-
mo para convertir su aprobación en consenso
social. Otros, en cambio, porfiaban que la apre-
ciación general de una obra no era más que la
consecuencia natural de la belleza que la ador-
nara. Y, como en numerosos casos el mérito es-
tético de un texto dependía de la interpretación
que se le diese, insistían en que el sentido que
debía darse a las palabras era siempre el más
hermoso, aun con independencia de lo que pu-
diese entenderse como su significado más o me-
nos llano.
No faltaban escépticos que, reproduciendo un
refrán venido de otras latitudes, afirmaban que
“sobre gustos no hay nada escrito” y aseguraban
que, dado que cada lector apreciaba a su modo
la literatura, con independencia de que coinci-
diese o no coincidiese en ello con otros paisa-
nos, no era posible identificar en lo escrito cosa
tal como la belleza. Ellos proponían que toda la
producción literaria quedase a disposición de
los ciudadanos para que cada uno leyera lo que
quisiese y lo elogiara o criticara según su pare-
cer, sin pretensión alguna de imponer este crite-
rio a sus vecinos.
Pero esta idea encontraba un obstáculo serio
en la tradición de aquel pueblo. Ya he dicho que,
como se trataba de una comunidad muy amante
de la literatura, muchos componían pequeñas
obras originales sin pretensión de ser incluidos
en la ínfima y privilegiada clase de los escritores.
Y muchos otros habrían querido convertirse en
escritores reconocidos, pero, no muy seguros de
su propio talento, no se atrevían a escribir por sí
solos y se limitaban a relatar, compendiar o co-
mentar las grandes obras. Si la belleza no fuese
admitida como una característica objetiva de lo
escrito sino como un estado de ánimo de cada
lector, la diferencia entre los verdaderos litera-
tos y los meros aficionados habría de borrarse,
134 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
cualquier vecino podría tratar de hacer valer su
propia obra y las escuelas ya no sabrían qué pro-
poner a los niños como ejemplos de la cultura.
Curiosamente, los más cerradamente con-
trarios al escepticismo estético no veían en este
hecho amenaza alguna: hay obras hermosas,
decían, que merecen ser leídas y comentadas, y
hay obras de escaso valor, que sólo merecen el
olvido. Para distinguir unas de otras no hay más
que apreciarlas, de modo que nada de malo hay
en que todo lo escrito quede a disposición de la
comunidad: lo bello prevalecerá, aun a costa del
prestigio mal ganado de algún literato y con la
ventaja de facilitar el acceso a la fama de algún
talento desconocido.
Pero ese pensamiento tan seguro de sus pos-
tulados era, con todo, minoritario. La gran ma-
yoría de los individuos adherían, por propia
convicción o por simple rutina, a una tesis me-
nos arriesgada. Aunque proclamaban que la
belleza podía ser apreciada por cualquiera, no
confiaban en el buen gusto del vulgo y preferían
que maestros y gobernantes educasen a los ni-
ños y adolescentes para fomentar las elecciones
correctas y asegurar, así, que todos supiesen en-
tender las grandes obras y distinguir a los verda-
deros escritores y poetas de los aficionados más
o menos empeñosos. Algunos de estos ciudada-
nos sustentaban opiniones muy drásticas: alar-
mados porque ciertos maestros proponían a sus
alumnos obras detestables como ejemplos de li-
teratura sublime, reclamaban la destitución de
tales corruptores y hasta la quema de los textos
inconvenientes. Estas acciones, que excepcio-
nalmente llegaron a ponerse en práctica, surtie-
ron un efecto ambiguo: en algunos sectores de
la sociedad limitaron los términos de compa-
ración estética, con lo que tendieron a desacti-
var en los jóvenes la capacidad de juicio crítico,
pero en otros segmentos menos vigilados los
textos prohibidos resurgían al calor de la clan-
destinidad, incluso con prescindencia del valor
que pudiera asignárseles. Y, así, muchos jóvenes
de cada generación crecieron con la idea de que
nada era tan bello, en verdad, como lo que los
censores hubiesen rechazado.
Así vivió aquel pueblo durante muchos años,
debatiéndose entre la libertad y la censura hasta
tal punto que la idea misma de belleza literaria
llegó a ser casi olvidada. Pero, después de una

larga etapa fuertemente autoritaria, la reacción
llegó y los patrones tradicionales de belleza, los
que se enseñaban en las escuelas y se imponían
desde el estado, fueron mayoritariamente aban-
donados. Muchos ciudadanos, que añoraban y
defendían la libertad de leer y disfrutar lo que
les viniera en gana, concibieron entonces gran-
des esperanzas. Pero esas esperanzas se vieron
pronto defraudadas. Ahora, las escuelas y el es-
tado imponían nuevos cánones literarios: los
que habían estado prohibidos durante la eta-
pa autoritaria. Aquellos ciudadanos de los que
hablo compartían este juicio acerca de un buen
número de obras, pero no de todas. Además, no
renunciaban a sus propios criterios y sostenían
que, a lo largo de varios siglos de historia, los
grandes escritores habían producido algunas
obras merecedoras de aprecio permanente.
Esta pretensión fue duramente rechazada por
quienes postulaban los criterios triunfantes. Los
ciudadanos a los que me refiero fueron a menu-
do acusados de complicidad con las censuras de
otrora y, para evitar en lo posible nuevas sorpre-
sas, empezó a declararse que toda obra literaria
que no se ajustase a los nuevos cánones debe-
ría tenerse por no escrita. Además, se enseñó a
Arte y derecho. Una parábola
los niños que, puesto que todos sabían en qué
consistía la belleza, ya no era siquiera necesa-
rio escribir poemas, cuentos o novelas: la mera
contemplación de la belleza en abstracto haría,
con ventaja, las veces de la lectura ya inútil.
El resultado fue que los habitantes de aquel
pueblo dejaron de leer. Eso sí, se reunían en la
plaza para comparar sus criterios de belleza,
pero poco a poco descubrieron que no estaban
de acuerdo. Y, luego de mucho discutir, vieron
también que no lograban rebatirse eficazmente
unos a otros. Aquel pueblo, alguna vez amante
de la literatura, empezó a pelear por cánones de
belleza que nadie era capaz de sostener y que,
además, ya no podían aplicarse a obra alguna.
Algunos ancianos predicaban la paz, pero, como
lo hacían con el texto de antiguos poemas, nadie
quería escucharlos: los ciudadanos se agredían
unos a otros, cada uno reclamando a voz en cue-
llo una belleza que ya ni siquiera se juzgaba en
certámenes literarios, porque los jurados eran a
su vez amenazados por las turbas.
Y así aquellos hombres, una vez tan cultos,
terminaron diezmados y en la barbarie. Hasta
que, un día, uno de ellos volvió a inventar la es-
critura.
Ricardo A. Guibourg • 135
El punto de vista en el derecho (*)
El derecho es —entre otras cosas— un siste-
ma de gestión de los conflictos, tanto privados
como públicos. Y cada jurista adopta su propio
punto de vista respecto de esos conflictos, así
como del sistema destinado a gestionarlos. A
veces ese punto de vista intenta situarse en una
posición ecuánime (mito éste que no es tan in-
genuo ni tan perverso como suele sostenerse),
pero otras tienden a asimilarse, en mayor o me-
nor medida, al de alguna de las partes del con-
flicto. Esto sucede cuando el observador siente
que esa parte se halla desprotegida, o menos
protegida de lo que debiera; pero, a partir de
cierto punto, esta actitud conduce a la incomu-
nicación social.
En el derecho penal, el punto de vista cerca-
no al imputado no se limita a las garantías debi-
das a cualquier ciudadano sometido a proceso.
Ante el justificado horror que suscitan las con-
diciones carcelarias y la debatida desconfianza
acerca de los motivos y efectos de la sanción, se
procura por todos los medios reducir las penas
y acotar los caminos que conduzcan a aplicar-
las. A su vez, el punto de vista de la víctima, im-
pulsado por la indignación de quien ha sufrido
un delito y por el miedo de quien teme sufrirlo,
proclama la necesidad de agravar las penas, ex-
tender los plazos de prescripción, intensificar la
vigilancia y las investigaciones y suprimir o mi-
nimizar instituciones como la excarcelación, la
libertad condicional o los permisos de salida.
Es inocultable que estas posiciones se asu-
men a menudo alternativamente según la iden-
tificación social o ideológica del observador: los
“pibes chorros” y los torturadores del aparato
estatal suelen verse atacados y defendidos, res-
pectiva y simétricamente, por las mismas perso-
nas.
Mientras tanto, tiende a consolidarse una
tendencia a “civilizar” el derecho, penal, con-
siderándolo excluyentemente como un modo
de resolver conflictos particulares. Así, se alzan
(*) Cfr. La Ley, 26/10/2006, p. 1. LA LEY, 2007-A, 1145.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3243/2006.
136 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
quejas por la expropiación que el Estado ha ejer-
cido sobre el conflicto entre la víctima y su agre-
sor; se busca poner a ambas partes a negociar
y a la vez se presenta el eventual castigo como
el derecho del acreedor penal a obtener la libra
de carne que acalle sus demonios interiores. Las
sentencias absolutorias o leves son estentórea-
mente sentidas como traiciones a la memoria
de las víctimas, que parecen vigilar desde el más
allá en retratos que se enarbolan con fervor.
Si el derecho penal se civiliza, el civil tiende a
“penalizarse”. Ya no se trata sólo de indemnizar
el daño causado injustificadamente. Hay que
castigar al responsable mucho más allá del va-
lor de ese daño, para que advierta que aquello
de que “el crimen no paga” vale también para
el derecho privado y aprenda en el futuro a ser
un buen ciudadano. El punto de vista de la vícti-
ma exige que se resarza económicamente hasta
la última brizna de perjuicio, grande o peque-
ño, material o moral, actual, futuro, probable o
conjeturable. Y, de paso, que se atienda a la si-
tuación económica de cada una de las partes y
se aproveche el reclamo para morigerar, en el
caso individual, los efectos de la injusticia social
preexistente.
Con una pizca de ironía, podría imaginarse un
futuro en el que los homicidas y los familiares
de sus víctimas se reunirán en un café próximo
a Tribunales para acordar una indemnización
acorde con las expectativas de las partes, en tan-
to los accidentes de tránsito se ventilarán ante
un jurado, con intervención del fiscal y de nu-
merosos amici curiae, y se resolverán con efecto
erga omnes mediante un pago adicional a cada
ciudadano por el descenso de la tasa de seguri-
dad urbana generado por el manejo impruden-
te del responsable.
En este punto rondan mi recuerdo algunos
brumosos retazos del derecho romano: “Al que
rompe un miembro y no transige, pena del ta-
lión”, decía una de aquellas doce tablas. Y la ma-
nus injectio habilitaba al acreedor impago para
mantener al deudor prisionero de su cárcel pri-
vada, cortarle un pedazo del cuerpo o —más

económicamente— venderlo como esclavo en
el Trastevere. Después de Justiniano y de Na-
poleón, de Soler y Jiménez de Asúa, de Holmes
y de Kelsen, de Salvat y de Krotoschin, ¿hemos
de concluir que la verdadera sabiduría era la de
aquellos decenviros de la antigua Roma?
Por supuesto, no pretendo burlarme de las
Doce Tablas ni abominar del derecho romano,
predicar la mano dura ni adherirme al abolicio-
nismo. Tampoco quiero criticar el procedimien-
to de negociación ni la naciente práctica de los
“daños punitivos” (como se los llama con salva-
je adaptación del inglés). Cada época, cada pue-
blo, cada cultura siente sus necesidades, toma
conciencia de sus recursos y limitaciones y ela-
bora un derecho que bien o mal, con aciertos y
con defectos, trate de conciliar los términos de
esas percepciones. Vale la pena, pues, pregun-
tarse cuáles son los caracteres que juzgamos re-
levantes en la situación que hoy vivimos y cómo
podemos acordar una línea de acción que tien-
da a armonizarlos.
Esta idea de armonía, que presupone una
coordinación de los conflictos y un modelo, su-
jeto a evolución, pero general para cada mo-
mento, que presida esa coordinación, está en
crisis. Distintos puntos de vista se postulan res-
pecto de la función y del contenido del derecho,
al vaivén de las emociones y sin que entre ellos
se entable un verdadero debate de ideas. Cada
persona, cada sector se abroquela en sus sen-
timientos, sus miedos y sus odios como si más
allá de sus propios límites no hubiera otra cosa
que una selva desconocida y siniestra. Una de
las manifestaciones explícitas de este fenóme-
no es la idea del derecho penal del enemigo: si
hay un enemigo, eso implica que el derecho “de
veras” es sólo para nosotros, en tanto ellos son
preferentemente descartables. Una concepción
inversa es la de la selección de los vulnerables
practicada por el sistema penal: eso implica que
la ley es un aparato monstruoso ajeno y hostil a
los seres humanos que debería proteger.
Claro está que es cierto que hay enemigos y
que es cierto que la represión es selectiva. El
punto es decidir si estas circunstancias, como
tantas otras que han operado a lo largo de la his-
toria, han de servirnos para dividir la sociedad
en compartimientos o para conminarnos a in-
tegrarla.
El punto de vista en el derecho
Si nuestro deseo fuera seguir el segundo de
esos caminos, deberíamos procurar una su-
peración de los puntos de vista diferentes, no
para negarlos, sino para incluirlos en un espa-
cio de convivencia que tal vez no los satisfaga,
pero tampoco los menosprecie. En otras pala-
bras, es preciso imaginar un “punto de vista de
la sociedad”; ficticio, sí, pero pragmáticamente
justificable y apoyado en la expresión democrá-
tica de las preferencias. Un imperfecto pero útil
término medio, apreciado cuidadosamente y
debatido por encima de la algarabía, entre la im-
posición autoritaria y la dispersión anárquica.
Si por un momento pudiéramos dejar de ra-
zonar como aristócratas que ven amenazados
sus privilegios o como siervos hartos de hu-
millación y desdicha y, sin dejar de esgrimir
nuestras razones y defender nuestros intereses,
cobráramos conciencia de que es contraprodu-
cente hacer estallar la sociedad en segmentos
incomunicados, podríamos trazar entre todos
un panorama comprensible del marco común
en el que esos intereses se contraponen, de los
recursos disponibles para atender su conjunto
y de los mecanismos necesarios para garantizar
la supervivencia de la comunidad y la relativa
tranquilidad de sus integrantes.
No me atrevo a hablar aquí de justicia, sino
apenas de racionalidad. Por ejemplo, de acor-
dar qué temas, o qué gravedad de los conflictos,
hemos de juzgar apropiados para desencade-
nar alguna acción jurídica. Qué parte del ries-
go de vivir ha de soportar cada uno, dónde ha
de empezar la responsabilidad por el perjuicio
causado a otro, qué límites hemos de atribuir
en el derecho privado a la relación causal entre
la conducta y el daño, hasta dónde ha de exten-
derse cuantitativamente esa responsabilidad y
cómo han de seguir viviendo, luego del conflic-
to, el responsable, la víctima y los terceros que,
no habiendo participado en el pleito, continúan
sujetos a las vicisitudes cotidianas. Si se trata
de política criminal, asumir de una vez por to-
das qué utilidad atribuimos a la pena; si no tie-
ne ninguna, suprimir por completo el derecho
penal y pensar seriamente si hemos de reem-
plazarlo por algún otro remedio. Si tiene alguna,
decidir a qué delitos ha de aplicarse, acordar un
sistema armónico y realista para su graduación,
garantizar que se aplique a todos por igual y no
seguir convirtiendo las cárceles en campos de
Ricardo A. Guibourg • 137
El punto de vista en el derecho
tortura material y moral que agraven el castigo
hasta la destrucción del individuo.
Para hacer estas cosas hacen falta recursos.
Los recursos materiales son limitados y es ne-
cesario establecer prioridades para su uso. Los
recursos intelectuales, en cambio, no tienen lí-
mites definidos y están presentes entre nosotros
en mayor medida que la que las habituales prác-
ticas de cooptación nos permiten advertir. Y en-
tre las dos clases de recursos existe una notable
interacción: la inteligencia permite emplear los
materiales con eficiencia creativa, multiplican-
do sus resultados.
Me doy cuenta, claro, de que estas palabras
son demasiado vagas para constituir en sí mis-
mas un plan de acción; pero sería presuntuoso
que pretendiese tal resultado. Más que un plan
de acción, sugiero un plan de actitudes. En las
batallas hay quien gana y quien pierde; pero,
sea quien fuere el vencedor, lo seguro es que el
138 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
campo de batalla queda destruido. El derecho
—como estructura de conceptos, como conjun-
to de procedimientos— es nuestro campo. Si no
nos gusta lo que en él está sembrado, o si cree-
mos que su rendimiento es insuficiente, adop-
temos entre todos (es decir democráticamente)
las decisiones que, a nuestro riesgo, juzguemos
más apropiadas para mejorar la situación. Pero
si hacemos de él un campo de batalla, donde
cada uno lanza su ofensiva con los medios que
tiene a su alcance y sin considerar las expec-
tativas del adversario, el derecho como lo co-
nocemos, cualquiera sea su contenido, puede
volverse prácticamente inútil y dar lugar, acaso,
al ideal que algunos acariciaron en la década de
1990: una sociedad puramente contractual, do-
minada por el arbitraje privado y las empresas
de seguridad, donde los ricos vivan impunes
atrincherados en sus barrios y los demás que-
den librados a su suerte y —una vez más— a la
ley del más fuerte.
Humo de buen derecho y casos
difíciles (*)
— Señor, quiero tomar un café mientras leo el
diario.
— Claro, señor: tome asiento en cualquiera de
estas mesas libres.
— Pero es que yo fumo.
— Ah, en ese caso tendrá que sentarse en las
mesas exteriores, porque, como usted sabe, está
prohibido fumar dentro del local.
— Es que afuera hay sólo dos mesas, y están
ocupadas.
— Nada puedo hacer, señor. Esos fumadores
llegaron antes que usted.
— No me parece suficiente razón. Esas per-
sonas están abusando de su prioridad, porque
ninguna de ellas fuma. Deberían estar sentados
adentro y dejar esos lugares libres para la gente
como yo.
— Vamos a ver. Señor, usted que está sentado
en una de las mesas exteriores, ¿fuma?
— Sí.
— Pero no está fumando ahora, ¿no?
— Es cierto. ¿A usted le gusta el buen vino?
— Sí.
— Pero no está bebiendo ahora, ¿verdad?
— Es que esta mesa es para fumar. Usted de-
bería estar adentro.
— No, señor; en estas mesas está permitido
fumar, pero no es obligatorio. Yo soy fumador y
me gusta poder fumar cuando quiero. Sólo que
en este preciso momento no quiero.
(*) Cfr. La Ley, 29/11/2006, p. 1. LA LEY, 2007-A, 1177.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3873/2006.
— Entonces, ¿por qué no va adentro?
— Porque adentro no tendría esta libertad.
Y con esta discusión ya me están entrando ga-
nas de fumar un cigarrillo, así que, si ustedes me
disculpan, voy a hacer uso de mi derecho ahora
mismo.
— Bien. Probemos entonces otra solución.
Usted, señora, que seguramente ha oído lo que
hablábamos en la mesa contigua, ¿es fumadora?
— No, jamás he fumado, pero no me molesta
estar junto a alguien que fume. A cada uno su
gusto.
— Si usted no fuma, ¿le molestaría trasladarse
a una mesa interior?
— Sí, me molestaría. Estoy muy cómoda aquí,
en un día fresco y soleado.
— Es que este lugar es para fumar.
— ¿Está discriminándome por no fumar?
Aquel señor no estaba fumando, pero dijo que
era fumador. ¿Y si yo también lo fuera? ¿O si, en
este mismo momento, decidiera empezar a fu-
mar? ¿Adquiriría el derecho de sentarme aquí
al precio de dañar mi salud? ¿Me exigiría usted
acreditar antigüedad o continuidad en el hábito,
para excluir cualquier intento de simulación? Yo
llegué antes: ¿este hombre va a expulsarme de
aquí porque él tiene un vicio del que yo carezco?
¿Es eso legal? ¿Es eso justo?
Dice Manuel Atienza que hay casos fáciles,
casos difíciles y casos trágicos. Un caso es fácil,
dice, cuando “la subsunción de unos determi-
nados hechos bajo una determinada regla no
resulta controvertible a la luz de un sistema de
principios”; en los casos difíciles “se da siempre
una contraposición entre principios y valores”;
en un caso trágico “no puede alcanzarse una so-
Ricardo A. Guibourg • 139
Humo de buen derecho y casos difíciles
lución que no vulnere un elemento esencial de
un valor considerado como fundamental” (1).
Si la clasificación depende tan estrechamen-
te de la concepción del derecho como un sis-
tema compuesto ante todo por principios o
valores (2), tal vez no pueda soslayarse la inten-
sidad con la que cada conflicto golpee nuestra
conciencia y, en ese contexto, la importancia
que atribuyamos a los intereses en juego en la
controversia concreta. Tal vez los casos trágicos
sean los más difíciles, especialmente cuando in-
volucran cuestiones de vida y de muerte. El su-
puesto de nuestro imaginario fumador no es de
éstos, salvo en el largo plazo con el que amenaza
la publicidad contra el tabaco. En sí mismo es
un pequeño conflicto de la vida cotidiana, pero
no deja por eso de ser difícil. ¿En qué consiste
esa dificultad?
Sabemos que no está permitido fumar aden-
tro y sí lo está afuera. Por supuesto, en ningún
lado fumar es obligatorio. Tampoco se ha con-
siderado jamás que declararse fumador fuera
condición para ocupar un lugar donde fumar no
estuviese prohibido. Pero bastan un poco de es-
casez y otro poco de intemperancia (que Ihering
llamaría lucha por el derecho) para que el con-
flicto parezca difícil al trabajador gastronómico
que, acaso imprudentemente, asumió la tarea
de resolverlo. Un empeño extremadamente for-
malista podría proponer un censo de fumadores
y obligar a los censados a llevar una identifica-
ción cosida a su ropa, que a la vez les asegura-
se prioridad en mesas exteriores, para proteger
su derecho, pero se la restara en las interiores,
para dar allí preferencia a quienes no fuman.
Alguna vez, la obligación y la consecuencia de
llevar distintivos o la prioridad en los asientos
del transporte colectivo alcanzaron el nivel de la
tragedia. Claro que no se trataba allí de fumar
(1) ATIENZA, Manuel, “Constitucionalidad y decisión
judicial”, en Isonomía 6, México, 1997, p. 7.
(2) Un profundo análisis del concepto de casos difíciles
puede consultarse en NAVARRO, Pablo E., “Sistema ju-
rídico, casos difíciles y conocimiento del derecho”, en
Doxa 14, Alicante, 1993, p. 243.
140 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
o no fumar, sino de temas incomparablemente
más graves.
Un caso difícil, al parecer, no es lo mismo que
un caso complicado. Para los casos complica-
dos están la atención, el análisis y la síntesis: un
esfuerzo principalmente cognoscitivo. Para los
difíciles, la cavilación, la preferencia y el com-
promiso: una decisión profundamente valo-
rativa. A quien tenga que adquirir y aplicar un
conocimiento podemos exigir —con mejor o
peor éxito— capacidad para desentrañar lo que,
allá en el fondo, es obvio. Pero ¿quién puede
asumir abiertamente la función de valorar por
otros? Los legisladores lo hacen, pero cuentan
con la justificación (o con la coartada) de su re-
presentación comunitaria. Valoran en público,
con efecto general y asumiendo responsabili-
dad política por sus disonancias más notorias.
Los jueces lo hacen casi en privado, con alcance
limitado primariamente a las partes y sin con-
sultar más que su conciencia (3).
Tal vez aquí resida la diferencia postulada
entre casos fáciles y casos difíciles: en el afán
de asimilarlo todo a la actitud cognoscitiva y
de atribuir las vacilaciones entre preferencias
opuestas a alguna clase de oscuridad metodo-
lógica pasible de ser resuelta erga omnes. ¿Vida
del embrión o libertad de la mujer embarazada?
¿Privacidad o derecho público a la información?
¿Irretroactividad de la ley penal o consagración
de una impunidad largamente impuesta? ¿So-
beranía del electorado o depuración moral de
los candidatos electos? ¿Protección del traba-
jador o competitividad de las empresas? Mien-
tras todos, juristas o mozos de café, buscamos
la respuesta correcta a los casos difíciles, vemos
cómo el buen derecho (aquel que todos poda-
mos entender y acatar más allá de nuestras ape-
tencias personales) se nos hace humo, como el
cigarrillo del aspirante a parroquiano. Y, conver-
tidos en modernas pitonisas, tratamos de distin-
guir entre sus volutas alguna críptica señal de
los dioses.
(3) En este tema, la ley, la jurisprudencia y la doctrina
no hacen otra cosa que exhibir propuestas: si sólo se
tratara de acatarlas, la decisión no sería valorativa.
Las alternativas del derecho (*)
Muchas veces se ha pensado en alternativas al
derecho como sistema de regulación de las con-
ductas: a lo largo de los siglos, los fundamenta-
listas han propuesto la religión; los anarquistas,
la libre asociación; los utopistas, la moral.
Más común todavía es pensar en alternativas
dentro del derecho: todos querríamos un dere-
cho distinto del que tenemos, un sistema jurí-
dico que tradujera más exactamente nuestras
preferencias políticas, cualesquiera fueran ellas.
En nuestros tiempos, sin embargo, se habla de
derechos alternativos en un sentido muy distin-
to, para referirse a sistemas jurídicos diferentes
que coexisten en un mismo ámbito. El fenóme-
no forma parte de la realidad: al observar los he-
chos, corresponde a la teoría elaborar modelos
descriptivos capaces de dar cuenta de ellos sa-
tisfactoriamente. Tal vez en este adverbio se ha-
lle encerrada la clave de todas las diferencias:
valdrá la pena examinar este punto con algún
detenimiento.
En los casos más conspicuos, el fenómeno
de las normas alternativas aparece en el marco
de apreciables diferencias étnicas o culturales.
Muchos son los países en los que la cultura eu-
ropea, importada literalmente a caballo de una
inmigración privilegiada, ha sojuzgado culturas
nativas sin llegar a infiltrarlas ni a asimilarlas.
Los pueblos pertenecientes a esas culturas vi-
ven formalmente en estados sujetos a un siste-
ma jurídico común, pero no se sienten ligados
por ese orden (que a menudo ignoran), están
habituados a regirse por sus propias normas
(que sólo afloran al exterior en estudios antro-
pológicos) y reclaman, con mayor o menor in-
sistencia, la posibilidad de continuar su vida sin
interferencias. Al principio, ese reclamo era ex-
plícitamente negado por la cultura dominante,
que pretendía “civilizar” o “evangelizar” a los in-
dígenas; pero en la segunda mitad del siglo XX
las constituciones experimentaron una tenden-
cia a respetar los modos de vida de las comu-
(*) Cfr. La Ley, 18/12/2006, p. 1. LA LEY, 2007-A, 1188.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4028/2006.
nidades y a garantizar su autonomía dentro de
ciertos límites territoriales y materiales.
En otras circunstancias, el fenómeno es inver-
so. Miembros de una cultura económicamente
desfavorecida emigran a países donde rige otra
y pretenden —clandestinamente a veces— con-
servar allí estructuras y prácticas comunitarias
que, en el nuevo ámbito, generan curiosidad,
tolerancia, crítica o represión.
A veces, la coexistencia depende de cierto
equilibrio de fuerzas en un escenario determi-
nado. Hay ciertos estados donde el gobierno
central enfrenta un movimiento rebelde que
domina un sector territorial y que no pretende
a su vez asumir el control nacional sino arran-
car a las instituciones ciertas ventajas, garantías
o concesiones. La primera reacción es normal-
mente represiva; pero, cuando esa reacción
choca con una resistencia seria, el estado pro-
longado de negociación entre las partes provoca
una suerte de tregua en la que las persecucio-
nes cesan o disminuyen: durante este período,
la elección de las normas a aplicar depende de
circunstancias de hecho, erráticamente acepta-
das en distintos casos.
Por último, el fenómeno del poder se mani-
fiesta de un modo particularmente descarnado
en casos en los que se ejerce en ciertos grupos
y para ciertas conductas, sin perjuicio de la ins-
cripción consciente de esos mismos grupos en
la aplicación del sistema jurídico predominan-
te. El sistema mafioso más tradicional constitu-
ye un ejemplo impecable de este segmento de
casos; pero también lo son los modos de vida
más o menos espontáneos de los campesinos
sin tierra, de los ocupantes clandestinos de
edificios ajenos o de los habitantes de villas de
emergencia. Todos estos casos tienen en común
la disposición inicial a actuar en transgresión a
las reglas legales, la constitución de liderazgos
generalmente autoritarios y el establecimiento
de obligaciones y derechos internos, a menudo
en pugna también con el orden estatal.
En los supuestos apuntados, las conductas
reales lanzan un desafío teórico. En ellas se ob-
Ricardo A. Guibourg • 141
Las alternativas del derecho
servan distintos sistemas normativos, al menos
parcialmente incompatibles entre sí por sus
contenidos, que se enfrentan con distinto grado
de virulencia y cuyo conflicto aparece muchas
veces disimulado por una tolerancia impuesta,
por la desinformación, hija del menosprecio et-
nocéntrico o lisa y llanamente por la clandesti-
nidad de sus manifestaciones.
Sea como fuere, en cada caso nos hallamos
ante fenómenos de ejercicio del poder. Fenó-
menos que se manifiestan mediante normas,
escritas, orales o meramente implícitas. Normas
que prescriben conductas concretas. Conductas
cuyo incumplimiento es objeto de sanciones.
Sanciones aplicadas por personas que, cons-
tituidas en órganos de un sistema normativo,
aplican las reglas que integran ese sistema y
cooperan de ese modo en la eficacia y en la su-
pervivencia de aquel fenómeno de poder.
¿Se trata, pues, de varios derechos? Siempre
hemos aceptado que puede haber varios de-
rechos: el argentino, el uruguayo, el chileno, el
brasileño. Pero cada uno de ellos rige en un te-
rritorio distinto, o para diversas personas, o para
relaciones diferentes. Claro está que no todos
los juristas admitirían tal diversidad: la teoría
monista sostiene que hay en el mundo un solo
derecho, en el que los sistemas nacionales se
hallan coordinados por el suprasistema inter-
nacional. Y hay que reconocer que, en el estado
en que están las cosas en el mundo, hay bastan-
tes razones (pragmáticas, no necesariamente de
preferencia) para imaginar un derecho mundial
presidido por el supremo sistema legal de los
Estados Unidos.
Pero los sistemas a los que ahora nos referi-
mos no remiten a aquel conocido problema: se
trata de órdenes normativos que se refieren a
las mismas conductas, esperadas de las mismas
personas en el mismo territorio. Y, para compli-
car aún más las cosas, sucedió alguna vez que
funcionarios del derecho estatal de un país ejer-
cieran a la vez como órganos de un orden mafio-
so o de algún otro sistema rival.
Los hechos se nos imponen: no podemos ele-
girlos (aunque en ocasiones podamos influir en
su curso posterior mediante una acción ade-
cuada). Lo único que podemos escoger es el
modelo que hemos de usar para describirlos e
142 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
interpretarlos; y, por cierto, la nomenclatura
que estemos dispuestos a emplear para nom-
brar los hechos está estrechamente relacionada
con el modelo que elijamos.
Una posibilidad, pues, es afirmar que hay en
la realidad un solo derecho y que toda norma
que entre en conflicto con él es antijurídica. Esta
decisión nos compromete a adoptar un criterio
para distinguir el derecho de las otras normas.
Se ha ensayado alguna vez usar el criterio de la
mayor generalidad, o de la mayor permanencia;
pero es fácil encontrar ejemplos reales o imagi-
narios que hagan tambalear esas distinciones.
Otra opción muy utilizada es el criterio de jus-
ticia: el “verdadero” derecho es así el más justo.
Pero esta elección nos deja en mejores relacio-
nes con nuestra conciencia que con nuestro en-
torno, ya que distintas personas, que sustenten
diferentes opiniones acerca de la justicia, iden-
tificarían como derecho algún orden distinto del
que nosotros creyéramos más justo. Y lo peor es
que, a veces, esas personas tienen o han tenido a
sus órdenes al ejército y a la policía, circunstan-
cia extremadamente incómoda para nosotros,
incluso desde el punto de vista teórico.
Una perspectiva distinta podría llevarnos a
decir que no hay necesariamente un derecho,
sino acaso varios; y que todos ellos constituyen
alternativas que podemos escoger a voluntad.
Esta línea de pensamiento no carece de atrac-
tivo, pero con ella corremos el riesgo de caer en
una versión apenas desacralizada de la perspec-
tiva anterior. Porque ¿con qué criterio hemos de
elegir? ¿Con el de la generalidad? ¿El de la per-
manencia? ¿El de la justicia? ¿O tal vez, con el
criterio de nuestra preferencia individual y mo-
mentánea? Porque, si nuestro criterio fuera este
último, toda idea de derecho como fenómeno
intersubjetivamente reconocible quedaría pri-
vada de utilidad práctica. Y, por lo tanto, de valor
teórico. En cambio, si usáramos uno de los ante-
riores, bastaría cambiar el calificativo “verdade-
ro” por el de “preferible” para encontrarnos en
la misma situación que antes.
Tal vez sea posible escapar de estos dilemas y
aceptar un derecho único sin necesidad de pro-
clamar verdades trascendentes ni incurrir en
excesos de subjetividad. ¿A qué llamamos Acon-
cagua? Cualquiera, al oír ese nombre, pensaría
en cierta montaña de la Cordillera de los Andes,

entre la provincia de Mendoza y la República de
Chile. Pero, si lo deseáramos, podríamos poner
ese nombre a alguna otra montaña. O al club so-
cial de nuestro barrio. O a la Luna. O al perro de
nuestro vecino. Sin embargo, de hecho, no ha-
cemos estas cosas o, si las hacemos, usamos una
gran prudencia y limitamos nuestro discurso a
un auditorio prevenido. Creemos tener buenas
razones, en efecto, para reservar en principio el
nombre “Aconcagua” para aquella altura de los
Andes. No porque nos guste el nombre (que tal
vez nos guste), ni porque nos agrade la monta-
ña (que tal vez nos agrade), ni porque creamos
que el nombre es adecuado para esa montaña
en especial (cosa que tal vez creamos o demos
por sentada irreflexivamente), sino porque vi-
vimos en una sociedad en la que —sabemos—
esa palabra evoca precisamente ese objeto. Y
no usamos el vocablo para nombrar cualquier
cosa que se nos ocurra, sencillamente porque
esa actitud disminuiría el valor instrumental del
lenguaje y, a la vez, apreciamos que esa deva-
luación semántica no satisface nuestros intere-
ses.
De modo semejante, llamamos derecho a uno
entre los varios órdenes más o menos coerciti-
vos que se observan en una misma sociedad. No
necesariamente a aquél cuyo contenido más nos
convenga en este momento, ni al que juzguemos
más justo en general; ni siquiera al que proven-
ga escrupulosamente de decisiones amparadas
por una elección democrática. Llamamos de-
recho a lo que vemos que el consenso lingüís-
tico de nuestra comunidad llama derecho, aun
cuando ese consenso lingüístico no coincida
con el consenso ético e incluso cuando con-
tradiga nuestras propias convicciones morales.
¿Lo hacemos por puro masoquismo idiomáti-
co? No: adoptamos esa nomenclatura porque
necesitamos entendernos con nuestros vecinos,
evitar problemas con unos individuos de gorra
azul que andan por la calle (nuestros vecinos
los llaman policías) y, tal vez, defender nuestros
intereses ante otros individuos que, de civil, se
sientan detrás de un estrado (nuestros vecinos
los llaman jueces). Adoptamos, pues, un hábi-
to lingüístico por razones pragmáticas, que es
como se adoptan los hábitos lingüísticos; razo-
nes tan pragmáticas como las que nos hacen
usar el término “fútbol” en lugar del más elegan-
te y castizo “balompié”.
Las alternativas del derecho
Claro está que la elección del lenguaje jurídi-
co es mucho menos inocente que el uso de un
lenguaje deportivo. Un aficionado, disgustado
por el modo en que juega un equipo, exclama
“¡esto no es fútbol!”, pero no quiere afirmar con
eso que es boxeo ni ajedrez; de modo parecido,
cuando afirmamos que cierto sistema normati-
vo es derecho estamos adaptando a él toda una
nomenclatura que, por tradición cultural, gene-
ra poder y tiende a consolidarlo. El idioma del
derecho (esto es, la constelación de palabras y
significados que se relacionan con el concep-
to de derecho, lo integran o lo implican) da por
sentado que el sistema al que lo aplicamos tie-
ne pretensiones de permanencia y de generali-
dad (al menos dentro de cierto territorio) y que
nosotros mismos admitimos esas pretensiones
(aun en el caso de que no las aprobemos), así
como suponemos que nuestros interlocutores
también las admiten. Pero esto no sucede sólo
en el caso del derecho: con mayor o menor fuer-
za, se observa también en el uso de palabras o
nomenclaturas dotadas de tradición institucio-
nal: “Eloísa es mi novia”, “El señor Bovary es mi
marido”, “Scrooge y Marley fueron socios” asig-
nan atributos que, a su vez, evocan cierta red de
expectativas, afectos, responsabilidades, even-
tuales conflictos y modos de tratar tales conflic-
tos en caso de que aparezcan.
Los hechos, pues, son como son. Nosotros
los describimos; y para describirlos dispone-
mos de diversos modelos ideales ya armados,
como trajes de confección en los que hacemos
entrar los cuerpos que mejor les cuadren, sin
exigir demasiada exactitud ni tampoco aplaudir
que un obeso se ponga una chaqueta demasia-
do estrecha sólo porque le agrada más que otra.
Esos modelos, cada uno de los cuales contiene
un sistema de conceptos, palabras y expecta-
tivas, se llaman derecho, moral, ideal político,
corrupción, delito organizado, subversión, re-
beldía, barbarie, civilización o pauta cultural.
El modelo llamado derecho es celoso (porque
así hemos construido el concepto): no funcio-
na adecuadamente sino respecto de un grupo
más o menos coherente de hechos y exige usar
para los demás grupos de hechos algún mode-
lo diferente, salvo que encuentre motivos para
hablar de delegación, de coordinación, de sece-
sión o de guerra. Si hemos construido el modelo
Ricardo A. Guibourg • 143
Las alternativas del derecho
jurídico (1) con esas características, será porque
nuestra cultura, a lo largo de los siglos, encontró
en él alguna ventaja o acabó por aceptar el pare-
cer de quienes encontraran en él alguna ventaja.
Podemos cambiarlo: si lo hacemos, convendría
que empleáramos otra nomenclatura, para no
confundirnos entre nosotros. Si seguimos em-
pleándolo, más valdrá que hagamos entrar en
él los hechos que mejor le cuadren. La decisión
acerca de cuáles sean esos hechos se parece a
(1) Hablo aquí de la estructura semántica del concep-
to, no del contenido concreto de la situación que haya-
mos de designar como derecho.
144 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
las decisiones lingüísticas: reconoce buenas ra-
zones, pero no ofrece garantías estrictas acerca
del acatamiento de esas razones ni, menos aún,
de la conformidad de tales razones con nuestras
preferencias políticas o morales. El árbitro de la
decisión es en definitiva el pueblo: pero no ne-
cesariamente como el conjunto de ciudadanos
que, tocados con virtual gorro frigio, deciden los
asuntos comunes, sino como el número inde-
terminado de individuos concretos que buscan
sobrevivir como pueden y, sin pensarlo dema-
siado, asignan a los hechos los nombres que
más fácilmente les permite entenderlos.
Qué gusto tiene la sal (o cómo son
las cosas) (*)
Nuestro amigo, un excelente magistrado, aca-
baba de jubilarse y, llevado por sus aficiones re-
cientes, se estrenaba como chef. Para eso había
invitado a varios colegas a probar su guiso y, a
poco de atacar el plato, nos rogó que le hiciéra-
mos cualquier observación crítica.
— Le falta sal —dijo Nieves.
— No, está muy salado —repuso María—; cla-
ro que yo como con poca sal.
— Bueno, para mí le falta sal.
— Por favor, díganme la verdad —pidió Jorge,
el anfitrión—, ¿en realidad le falta sal? ¿Tiene
mucha? ¿O está bien?
Inés, que parecía muy contenta con el guiso,
cedió entonces a la costumbre jurídica al con-
jeturar:
— Cada plato debe tener su proporción de
condimento adecuada a la naturaleza de sus
componentes. ¿Qué es lo adecuado para este
tipo de guiso en particular?
Ana sugirió entonces consultar el libro de
Doña Petrona, pero otros comensales dijeron
que era anticuado y proponían distintas autori-
dades culinarias. Se llegó a acordar la exclusión
de Bocuse, porque —según quienes se expidie-
ron en ese sentido— el guiso de Jorge era bas-
tante tradicional y no encuadraba en las normas
de la nouvelle cuisine. Otros autores se desecha-
ron por razones prácticas: no toda la biblioteca
gastronómica estaba a mano en ese momento.
Jorge se levantó y trajo consigo, triunfante, el li-
bro de Doña Petrona. Los presentes aceptaron,
frente a las circunstancias, que después de todo
se trataba de un texto que había ejercido autori-
dad durante varias generaciones. Liliana tomó
(*) Cfr. La Ley, 26/02/2007, p. 1. LA LEY, 2007-B, 1343.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/801/2007.
el libro con cuidado, porque sus páginas esta-
ban desprendidas a fuerza de utilidad, y buscó
en el índice de guisos hasta hallar un nombre
que pareciera representar el manjar que está-
bamos disfrutando. Mientras ella encontraba la
página, Jorge creyó oportuno curarse en salud:
— Miren que yo no seguí ninguna receta en
especial: a partir de todo lo estudiado y de una
larga práctica, busqué inspiración en mis pro-
pios gustos y en mi amistad por todos ustedes.
Quién sabe cómo me habría salido si los comen-
sales hubieran sido otros. Ya saben cómo es el
arte: cada obra, aunque se parezca a otra, es un
original irrepetible.
Nieves estaba por responderle con amistosa
mordacidad cuando Liliana leyó, con voz risue-
ña:
— “Salpimentar a gusto”. ¡Doña Petrona dice
que hay que salpimentar a gusto!
— Ya les dije que para mí le faltaba sal —apro-
vechó Nieves.
— Bueno, entonces para mí el guiso está sala-
do —insistió María, como quien termina con un
debate molesto.
— Ya no se puede creer ni en Doña Petrona
—se quejó Inés.
— Se murió sin decirnos cómo son las cosas
en realidad —agregó Ana, con gesto resignado
ante el último bocado de guiso.
Tanto la escena que acabo de relatar como sus
personajes son imaginarios; pero yo, que estaba
presente, di en pensar que todo diálogo es bue-
no para aprender algo acerca del pensamiento
y, con algo de suerte, acerca del pensamiento
jurídico.
El guiso de Jorge estaba allí: todos estábamos
comiéndolo, de modo que lo considerábamos
Ricardo A. Guibourg • 145
Qué gusto tiene la sal (o cómo son las cosas)
un dato irrefutable de la realidad (de esa rea-
lidad imaginaria de la que estamos hablando,
desde luego). Tenía la sal que tenía (y no soy
capaz de medir su magnitud con esas unida-
des aproximadas que usan los cocineros, como
la pizca que depende del tamaño de los dedos).
Pero cada comensal lo apreciaba de modo even-
tualmente distinto, según sus propios gustos o
expectativas. Eso sí, describía su juicio en tér-
minos descriptivos de cierta realidad: “le falta
sal”, “está muy salado”, “está bien”. Si cada uno de
estos juicios pretende explicar cómo son las co-
sas, no pueden ser todos verdaderos porque las
cosas sólo pueden ser de un modo: como son. Y
esto no depende de una oscura revelación me-
tafísica ni de una imposición autoritaria, sino
de una razón pragmática para el uso de la ex-
presión: si las cosas fueran realmente distintas
para cada uno (“para mí le falta sal”), no ten-
dría el menor sentido ponernos a discutir cómo
son las cosas en realidad, porque no habría una
única realidad a la cual remitirnos y cada uno
dispondría autónomamente de su propia reali-
dad, equivalente a la de los demás pero distin-
ta (“para mí el Río de la Plata no existe”; “ para
mí sí, pero está en Guatemala”). Distinta es la si-
tuación si decimos “a mí me gustaría con más
sal”, porque esa afirmación, claramente circuns-
cripta a una preferencia individual, es perfecta-
mente compatible con preferencias opuestas de
otros observadores.
Si insistimos en suponer una realidad capaz
de hacer aquellos juicios verdaderos o falsos,
será preciso que sepamos identificarla de ma-
nera más o menos unánime, tal como lo hace-
mos con el guiso que está en nuestros platos. Si
esa realidad no está a la vista de todos (no po-
demos ver la correcta cantidad de sal para este
tipo de guiso), tal vez pudiera hallarse en alguna
otra parte del universo (como el libro de Doña
Petrona). Si tenemos discusiones entre nosotros
acerca de cuál libro de cocina es la verdadera
autoridad culinaria, nuestro discurso acerca de
la realidad empieza a tambalearse en ese punto.
Y no es muy serio que nos decidamos por un li-
bro simplemente porque lo tenemos a mano, ni
que excluyamos “realidades alternativas” como
la nouvelle cuisine sólo porque nuestra atención
se dirige hacia otra parte: la realidad, para fun-
cionar como tal en nuestro razonamiento, debe-
ría estar hecha de un material, ideal o sensible si
así lo concebimos, pero único y más firme que
146 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
nuestros pensamientos individuales, capaz de
imponerse a nuestras preferencias y a nuestras
inadvertencias.
Ahora bien, el golpe de gracia aparece cuan-
do la suprema autoridad, tan trabajosa como
inseguramente establecida, nos ordena “salpi-
mentar a gusto”. Parece una burla. Después de
tanto buscar, ¿la realidad del buen arte culina-
rio es, al fin y al cabo, como queremos que sea?
¿Es correcto, entonces, un guiso condimentado
a gusto del cocinero, cualquiera sea ese gusto?
¿Habrá que tener en cuenta la preferencia de los
comensales efectivos? ¿O la de los comensales
en general? ¿Pasados, presentes y futuros? Si los
marcianos comieran guiso ¿con cuánta sal les
gustaría?
Si esta línea de pensamiento nos marea, po-
demos intentar otra. ¿Por qué no elegir por vo-
tación a Doña Petrona, o a alguna otra autoridad
que prefiriésemos? En ese caso ¿deberíamos
obligarla a decir exactamente cuánta sal debe
llevar el guiso? ¿O, si eso no fuera posible, in-
terpretar su omisión de un modo adecuado? En
este caso, ¿será cada chef el encargado de esa
interpretación? ¿Qué hacemos si cada cocine-
ro usa una pizca de más o de menos? ¿Estará,
después de todo, cumpliendo religiosamente
aquello de “salpimentar a gusto”? Si así fuera,
habríamos vuelto a los problemas planteados
en la línea de pensamiento precedente, de la
que habíamos tratado de escapar.
Todavía hay un tercer camino. Tal vez, como
sostenía Jorge, cada cocinero es un artista y
cada plato el fruto de una inspiración del mo-
mento. Esta idea nos absuelve de no haber dado
respuesta a las anteriores preguntas, pero nos
plantea otras también incómodas. ¿Para qué sir-
ven entonces las recetas de cocina? ¿Son meros
consejos, dados por personas experimentadas,
en los que podemos inspirarnos sólo si lo de-
seamos? Si no hay regla culinaria alguna, ¿cómo
nos atrevemos a elogiar o criticar el resultado de
un artista? ¿Nos apoyamos para eso en nuestra
mera preferencia?
La gran pregunta, parece, no es “cómo son
las cosas”. Hay otras preguntas mayores y ante-
riores, indispensables para dar a aquel interro-
gante algún contenido útil: qué significa afirmar
que las cosas son de una manera, a qué llama-

mos cosas y por qué medios estamos dispues-
tos a advertir cómo son. Si estas preguntas tan
generales nos parecen demasiado filosóficas,
volvamos a nuestra profesión cotidiana y pen-
semos otra vez en el caso propuesto al principio,
Qué gusto tiene la sal (o cómo son las cosas)
pero sustituyamos el guiso por una sentencia, al
chef por el juez, a los comensales por los litigan-
tes, abogados y juristas y a Doña Petrona y sus
colegas por el conjunto de las controvertidas y
tan a menudo inasibles fuentes del derecho.
Ricardo A. Guibourg • 147
Los niveles del debate
en el derecho (*)
Una menor ha sido violada por un pariente
cercano. Está embarazada. Pide autorización
judicial para que en un hospital público se le
practique un aborto. Algunos opinan que la au-
torización debe concederse. Otros piensan lo
contrario. Se abre un debate, en el que los ar-
gumentos suelen entrecruzarse sin siquiera to-
carse entre sí. No me propongo aquí participar
en él ni abogar por la aceptación o el rechazo de
los argumentos de unos y de otros. Sólo creo útil
señalar que ese debate —como casi cualquier
otro— tiene varios niveles que no deberían con-
fundirse si deseamos comprendernos durante
su desarrollo, sea cual fuere el desacuerdo que
al fin y al cabo decidamos mantener. Y tomo el
ejemplo del aborto por su repercusión en las
conciencias y en la opinión pública, pero quiero
sugerir que el análisis que planteo podría repro-
ducirse, complejidad más, complejidad menos,
en la mayoría de las discusiones que los hom-
bres de derecho emprenden acerca de casos
reales.
El Código Penal dice que el aborto no es pu-
nible cuando el embarazo “proviene de una
violación o de un atentado al pudor cometido
sobre una mujer idiota o demente”. Unos sos-
tienen que la cláusula contiene dos partes: la
referida a la violación y la relativa al “atentado
al pudor cometido sobre una mujer idiota o de-
mente”. Otros dicen que, se trate de una viola-
ción o de un atentado al pudor, lo relevante es
que la mujer embarazada sea idiota o demente.
Este es el primer nivel del debate acerca del de-
recho aplicable. Si fuera posible establecer qué
quiso decir el mítico legislador, ya sea mediante
la lectura de los antecedentes parlamentarios o
usando una no menos imaginaria máquina del
tiempo para interrogar al autor de la iniciativa,
esta parte de la discusión quedaría resuelta.
(*) Cfr. La Ley, 30/04/2007, p. 1. LA LEY, 2007-C, 1343.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1530/2007.
148 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Por supuesto, casi nadie permanece en ese ni-
vel. La voluntad presunta del legislador es una
teoría interpretativa desgastada por el tiempo,
de modo que los argumentos suelen desde-
ñar la investigación histórica para centrarse en
cómo la ley debería interpretarse en el marco de
los derechos involucrados en ella.
El segundo nivel del debate, pues, se entabla
en términos jurídicos más generales y discu-
te acerca del punto inicial del derecho a la vida
(o, para decirlo con mejor precisión, acerca del
punto en el que privar de continuidad funcional
a un conjunto de células comienza a conside-
rarse punible como homicidio). Unos sostienen
que la vida humana comienza en el momento
de la fecundación del óvulo, en tanto otros pre-
fieren situar ese suceso en el momento de la ani-
dación, o en aquel en el que el embrión empieza
a mostrar diversos signos que juzgan más espe-
cíficamente “distintivos de humanidad” que
lo individualizan como un ente separado del
cuerpo de la madre (recordar aquí el argumen-
to abortista de la soberanía de la mujer sobre
su propio cuerpo). Es importante destacar que
esta parte del debate no es científica, sino jurí-
dico-moral. Los médicos, biólogos y embriólo-
gos pueden contarnos con la mayor exactitud
la secuencia de la gestación, pero es nuestra
responsabilidad, más que la de ellos, decidir, a
partir de aquellos conocimientos, dónde hemos
de trazar la línea que marque el comienzo de la
vida humana como los abogados la entende-
mos y valoramos. En este nivel puede incluirse
el argumento fundado en el artículo 4 inc. 1 del
Pacto de San José de Costa Rica (Adla, XLIV-B,
1250), que proclama el derecho a la vida desde
la concepción. Y también los argumentos que
ponen en duda el carácter irrestricto de esa pro-
clamación, así como los que discuten qué mo-
mento exacto ha de considerarse como el de la
concepción.
El tercer nivel es sencillamente moral, pero
los juristas lo visitan bajo el rótulo de la apli-

cación de los principios generales del derecho.
Este es el nivel central de la discusión, porque
en él pueden identificarse los motivos que im-
pulsan a cada uno a sustentar diversas posi-
ciones en los niveles anteriores. En este punto,
algunos sostienen que la vida es un derecho su-
premo y hasta sagrado, en tanto otros oponen
diversas excepciones. Se abre aquí un intere-
sante debate que podría clarificarse mejor. Por
ejemplo, discutir si hay situaciones peores que
la muerte (como a veces se califican la deshon-
ra, la infamia o la tortura); si es moralmente lí-
cito ofrendar la propia vida por un ideal que el
sujeto estime superior (como el caso de los már-
tires y de los héroes), y —en caso de que la vo-
luntad del sujeto sea relevante para ello— si han
de admitirse el suicidio y la eutanasia a pedi-
do del paciente. También habría que decidir si
la pena de muerte es moralmente ilícita (acaso
más ilícita, aunque la tortura o el hacinamiento
de por vida en cárceles inhumanas) y si ha de
admitirse matar en defensa propia. Si la culpa-
bilidad de la víctima fuera a su vez relevante (lo
que dejaría a salvo la pena de muerte y la de-
fensa propia, sin perjuicio de condenar aun el
aborto en todos los casos, ya que la persona por
nacer es siempre inocente), no estaría de más
preguntarse por quien mata a un atacante que
no se propone privar al sujeto de la vida, sino
sólo secuestrarlo o violarlo.
Una vez precisados los alcances del principio
de respeto por la vida —y siempre dentro del
mismo nivel de debate— es el momento de dis-
cutir su eventual derrota (defeasibility) frente a
otros principios en ciertas circunstancias dadas.
Por ejemplo, toda persona tiene derecho al uso
de su propio cuerpo, a procurar el cumplimien-
to de sus planes de vida, a evitar circunstancias
orgánicas, sociales o económicas perjudiciales.
¿Prevalece el derecho de la persona por nacer
si está en peligro la salud de la madre? Algunos
dicen que sí, otros que no; otros más requieren
que haya peligro de muerte para la mujer emba-
razada. ¿Y si se trata de su salud mental futura?
¿O de su bienestar social, o económico, o aní-
mico? A medida que se reduce la dramaticidad
de los motivos, se incrementa el valor adjudica-
do a la vida intrauterina. Sin embargo, este mis-
mo nivel cae bruscamente si la mujer ha sido
víctima de una violación, que es un daño pasa-
do y no un riesgo futuro. ¿Cómo identificamos
el principio que sustenta esta opinión? ¿Cómo
Los niveles del debate en el derecho
describimos, en relación con el tema general del
aborto, las relaciones de prioridad entre princi-
pios que, en abstracto, todos están dispuestos a
sostener? Este meollo del debate, situado en el
tercero de sus niveles, es particularmente com-
plejo. Tal vez alguien tenga razón, y sus oponen-
tes no; pero, si no clarificamos en estos aspectos
el sistema moral de cada uno, será difícil, no ya
decidir tal interrogante, sino incluso formularlo
con alguna inteligibilidad.
Todavía hay un cuarto nivel, del que ni siquie-
ra se habla en los debates cotidianos: el de la
metaética, que sirve de cimiento a las opinio-
nes que —con suerte y dedicación— puedan
llegar a sostenerse en el tercer nivel. Sencilla-
mente, ¿cómo estamos dispuestos a distinguir
lo justo de lo injusto? ¿Tienen sentido (signi-
ficado cognoscitivo) esas palabras? Si lo tie-
nen, ¿en qué consiste ese sentido? Lo justo ¿es
lo que cada uno de nosotros apruebe? ¿Lo que
apruebe nuestra sociedad, acaso mayoritaria-
mente? ¿Lo que apruebe cualquier sociedad
para las conductas que suceden dentro de ella?
¿Lo que tienda a la felicidad del mayor núme-
ro, aun con independencia de la opinión actual
de los beneficiarios? ¿Lo que Dios manda? Los
ateos, entonces, ¿no pueden tener moral? ¿O
Dios sólo manda lo bueno, porque él es bueno?
Pero entonces, ¿cómo distinguimos lo bueno de
lo malo, tanto Dios —postulada que sea su exis-
tencia— como nosotros? ¿Cómo nos lo mostra-
mos los unos a los otros? ¿Qué características de
la realidad identifican lo bueno? Y si se trata de
una realidad ideal, ¿cómo y con qué grado de
certeza la percibimos? De más está decir que el
debate sobre el aborto rara vez llega a este cuar-
to nivel, que sin embargo es insoslayable para
comprender todos los niveles anteriores.
Pero hemos hablado de lo bueno y de lo malo,
así como de las características de la realidad, y
de la concepción de una realidad ideal que, en la
opinión de muchos, incluye la justicia y los valo-
res en general. Todo eso implica un quinto nivel,
que ya no es jurídico ni moral, sino puramente
filosófico. ¿Es que hay realmente algo? ¿Qué sig-
nifican las palabras con las que se compone esa
pregunta, “hay”, “realmente”, “algo”? ¿A qué lla-
mamos realidad? ¿Qué características —cono-
cidas o desconocidas— distinguen lo que existe
de lo que no existe? ¿Es que hay algo que no
exista, o ésta es una expresión contradictoria?
Ricardo A. Guibourg • 149
Los niveles del debate en el derecho
¿Distinguimos de alguna manera el Himalaya
del Pato Donald? Y si algo, pero no todo, exis-
te, ¿cómo llegamos a saber qué existe y qué no
existe? Y, claro está, ¿cómo distinguimos las pro-
posiciones verdaderas de las falsas? ¿Es la ver-
dad lo mismo que la creencia, o lo mismo que el
conocimiento, o lo mismo que nuestros deseos?
¿Hay alguna diferencia —que seamos capaces
de postular— entre todo esto y la realidad? Este
quinto nivel del debate —temáticamente muy
alejado del problema del aborto, pero lógica-
mente relevante por contener los cimientos de
las razones que en uno u otro sentido puedan
esgrimirse acerca de aquel tema concreto— rara
150 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
vez es abordado de manera consciente, porque
se lo juzga esfumado entre las brumas de la filo-
sofía, en las que parece tedioso incursionar.
Tal vez convenga que procuremos despejar
algunas de aquellas brumas y, en ejercicio in-
trospectivo, fijemos la vista en las bases que
hayamos de escoger para fundar en ellas todo
nuestro pensamiento, jurídico, moral y aun co-
tidiano. Si mezclamos entre sí los niveles del
debate y, más aún, si desdeñamos clarificar
nuestras posiciones en el más profundo de ellos,
nuestras discusiones acerca de cualquier tema
de derecho podrían seguir pareciéndose a un
diálogo entre sordos.
Argumento y clasificación (*)
No hace mucho, una persona solicitó a la jus-
ticia civil que se la reconociera como varón y se
le expidiese nuevo documento de identidad co-
rrespondiente a ese género. El tribunal que en-
tendió en la causa hizo lugar a la petición. Tuvo
en cuenta para eso que la persona peticionaria
sufría una “importante disforia (estado de áni-
mo desagradable, tal como tristeza, ansiedad o
irritabilidad) por la identidad sexual asociada a
un deseo persistente de hacerse con las carac-
terísticas físicas y los papeles sociales que con-
notan el otro sexo biológico” y había pasado por
una transformación quirúrgica “con el fin de ob-
tener una adecuación de su aspecto morfológi-
co con su identidad de género (femenino)” (1).
El fallo fue comentado en términos fuerte-
mente críticos (2). El autor de esa crítica pasa-
ba revista a distintos factores clasificatorios de
la sexualidad (entre ellos el genético, el morfoló-
gico y el psicológico) para concluir que el factor
psicológico sólo depende de una manifestación
del interesado, que “el sexo genético no puede
ser alterado por una decisión unilateral del su-
jeto, pues está en juego el orden público” y que
el transexual es un enfermo, de cuyo deseo de-
lirante los jueces no deberían hacer caso. En
el mismo sentido, señalaba con toda claridad:
“...si alguien se siente elefante, por más que le
injerten una trompa, no se transformará en pa-
quidermo; o si alguien se siente Napoleón, no
por eso habrá de rectificarse su partida de na-
cimiento y con ello habilitar el reclamo de pre-
suntos derechos dinásticos”.
Entre la decisión del tribunal y la crítica del
comentarista se observa un evidente conflicto,
cuya solución no pretendo proponer aquí. En
cambio, me parece importante señalar que los
dos juicios se oponen entre sí en cuanto al re-
sultado, pero cada uno de ellos es perfectamen-
(*) Cfr. La Ley, 17/07/2007, p. 1. LA LEY, 2007-D, 1329.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2192/2007.
(1) CNCiv., sala F, 14/11/2006, “J., L. J. s/información
sumaria”, ED del 06/12/2006.
(2) SOLARES, Hernán, “Transexualismo: cuando la
justicia ‘falla’”, ibídem.
te consistente en relación con las premisas de
las que parte.
Este es, precisamente, el punto sobre el que
quiero atraer la atención del lector: que cada
opinión se funda siempre en un sistema de defi-
niciones (entre otras bases teóricas y valorativas
que prefiero dejar ahora fuera del análisis para
aclarar mejor el tema elegido).
En efecto, ¿qué es ser varón o mujer? ¿Cuál
es la característica o el grupo de características
que estamos dispuestos a tomar en cuenta para
ejercer esa distinción? ¿La presencia de órga-
nos reproductivos diferenciados en el momento
de nacer? ¿El resultado de un análisis de ADN?
¿La actual apariencia externa de la persona?
¿Sus sentimientos e inclinaciones? ¿Su compor-
tamiento a lo largo de su vida? En la mayoría de
los casos, todos esos indicadores coinciden en
un mismo sentido. Pero, cuando no coinciden,
¿cómo hemos de obrar?
En el caso que propongo como ejemplo, nin-
guno de los observadores se engaña acerca de la
realidad empíricamente verificada: todos coin-
ciden en que se trata de un ser humano que, al
nacer, tenía órganos sexuales femeninos y fue
inscripto como mujer; que más tarde se inclinó
hacia el modo de vida de los varones con tan-
ta fuerza que llegó a sentirse incómodo en su
cuerpo y condición femeninos, se sometió a tra-
tamiento quirúrgico para asemejarse al género
pretendido y, finalmente, solicitó ser recono-
cido legalmente como varón. La decisión judi-
cial no puede cambiar ninguno de esos hechos,
pero sí incidir sobre la interpretación que haya
de dárseles, al preferir a unos por encima de
otros. El tribunal atribuyó relevancia a las con-
diciones psíquicas de la persona para reclasifi-
carla como varón. El comentarista, en cambio,
juzgó relevante la apariencia inicial y la carga
genética del individuo para reclamar que se lo
mantuviese en la condición jurídica de mujer y
para afirmar que la decisión judicial contrade-
cía la propia naturaleza.
Otro caso reciente. Una menor fue atropella-
da por una camioneta. Como estaba en situa-
Ricardo A. Guibourg • 151
Argumento y clasificación
ción de muerte cerebral, sus padres decidieron
donar los órganos de su hija. Más tarde, re-
clamaron indemnización a la conductora del
vehículo, que ya había admitido su responsabi-
lidad en causa penal. El juez civil rechazó la de-
manda: sostuvo que la niña había muerto como
consecuencia de la ablación de los órganos y
que sus propios padres eran los causantes de su
muerte. Por esta decisión, el magistrado fue des-
tituido (3). La diferencia entre las dos posicio-
nes opuestas residía en la definición de muerte:
la cerebral, admitida por la ley de trasplantes, o
la cardiorrespiratoria, a la que se atenía el juez
con fundamento en sus propios principios de
“realidad”.
El punto es: ¿quién tiene razón en materia cla-
sificatoria?
Este es un tema acerca del cual se ha discuti-
do mucho. Platón y Aristóteles dijeron cada cual
lo suyo. En la Edad Media, los filósofos se desvi-
vían por lo que llamaban “la cuestión de los uni-
versales” y Guillermo de Occam forjó su famosa
navaja, metafóricamente afilada, “para afeitar
las barbas de Platón”: los entes no deberían mul-
tiplicarse sin necesidad.
Para decirlo en términos modernos y prácti-
cos: ¿por qué nuestra mascota, que ladra y mue-
ve la cola, es un perro y no una cebra?
Una respuesta: tiene esencia perruna, lo que
implica que la clase de los perros es un ente real,
de naturaleza ideal, que, una vez conocido por
nosotros mediante una pura intuición del espí-
ritu, nos indica que hay una diferencia esencial
entre un animal que ladra y mueve la cola y otro,
más grande y rayado, que galopa por la llanura
africana para escapar de los leones.
Otra respuesta: alguna vez hemos decidido
clasificar los animales según un esquema tal
que las cebras y los perros no quedan abarca-
dos por la misma clase (que para este uso llama-
mos especie), y las características que de hecho
observamos en nuestra mascota coinciden con
las convenidas para la definición de “perro”, en
tanto difieren, parcial pero notoriamente, de las
acordadas en la definición de “cebra”.
(3) Diario “Clarín”, ediciones del 24/10/2004 y del
12/05/2007.
152 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Puede verse que las dos respuestas sirven para
fundar la misma conclusión (gracias a que ella
no genera en nosotros una emoción apreciable).
Pero lo hacen por distintos caminos, sujetos a su
vez a diversos presupuestos o requisitos.
La primera respuesta presupone que la rea-
lidad externa incluye, entre otros entes, cier-
tos objetos ideales llamados clases o esencias.
Esos entes están ahí, por así decirlo, dentro del
mundo ideal, con la misma solidez con la que el
Aconcagua está materialmente en medio de la
cordillera. El requisito práctico de esta posición
es disponer de un método objetivo para reco-
nocer aquellos entes, cuya certeza se aproxime
al menos a la que, para reconocer los aconteci-
mientos materiales, asignamos a la observación
empírica; si no tenemos un método semejan-
te, el día que nuestro vecino nos encuentre pa-
seando a nuestra cebra (como él la llama) no
tendremos medio alguno de demostrarle que
en realidad (y no sólo por convención) se trata
de un perro. Sólo podremos decirle: “usted está
viendo el animal tan bien como yo lo veo; ¿cómo
no se da cuenta de que es un perro? ¿Cómo se
atreve a utilizar una clasificación tan errónea
que llame cebra a un bicho pequeño y sin rayas?
La segunda respuesta es menos exigente, por-
que no requiere método alguno de conocimien-
to, sino una mera decisión clasificatoria. Pero
también nos limita: si la adoptamos, hemos de
renunciar a asignar verdad alguna trascendente
a las clasificaciones. Nuestra respuesta al veci-
no habría de convertirse, palabras más, palabras
menos, en la siguiente: “Este animal es tal como
usted y yo lo vemos. Yo prefiero llamarlo perro,
porque me ajusto a la decisión clasificatoria uni-
versalmente extendida; si usted pretende usar el
mismo criterio está equivocado, porque aquel
sistema llama cebras a unos bichos bastante di-
ferentes de éste; pero si —en cambio— usted
está usando un sistema clasificatorio personal,
podría tener razón de acuerdo con él: en tal caso
sólo le ruego que me haga saber ese sistema cla-
sificatorio, para que cada uno de nosotros pue-
da comprender el lenguaje que emplea el otro
y así lleguemos a entender lo que nos decimos”.
Si nos atrevemos a pasar por alto el prestigio
de autores eminentes, podemos resumir la si-
tuación de este modo: la primera respuesta es
indemostrable, pero retóricamente contunden-

te; la segunda ni siquiera pretende demostra-
ción y no sirve como fundamento de decisiones
trascendentes, pero es más fácil de comprender
y debatir. En los dos casos se ejerce una clasifi-
cación, pero en el primero se respeta la clasifica-
ción como parte de la realidad externa al sujeto,
en tanto en el segundo se la emplea como un
instrumento artificial, útil para hablar de la rea-
lidad sensible.
¿Perro o cebra? Nos cuesta poco comprender
el planteo del otro y establecer un diccionario
bilingüe para entendernos entre personas que
usan diferentes clasificaciones. Pero cuando la
alternativa es varón o mujer, vida o muerte, ima-
ginar semejante diccionario bilingüe se nos an-
toja una suerte de relativismo perverso. Si este
juicio fuera acertado, bien podríamos afirmar
que son perversos quienes hablan un idioma
distinto del nuestro, porque el significado de las
palabras es siempre relativo a las costumbres
lingüísticas de los hablantes.
No quiero decir con esto que en los supues-
tos judiciales que he citado no hubiese otra
controversia que la lingüística. Por cierto, una
posición quería conceder el cambio de docu-
mento al transexual y la otra no; una quería im-
pedir que se extrajeran órganos a un cuerpo que
no hubiera sufrido paro cardiorrespiratorio y la
otra prefería permitirlo. Se trata de diferencias
claras acerca de lo que debe o no debe hacer-
se. Pero esas diferencias quedan sacralizadas y
a la vez ocultas por el lenguaje ontológico con
el que se las plantea. Dar las definiciones por
sentadas, postulándolas como meras descrip-
ciones de una realidad evidente, inyecta consi-
derable poder retórico a nuestros argumentos:
no es lo mismo decir “yo no quiero, o yo creo
injusto, que se trate legalmente como mujer a
quien nació hombre” que decir “de hecho, la
que nació mujer será mujer para siempre y no
hay nada que pueda decirse o hacerse para evi-
tarlo”; no es lo mismo decir “yo quiero, o yo creo
justo, permitir la ablación de órganos en un or-
ganismo con electroencefalograma plano” que
decir “el electroencefalograma plano, obtenido
con ciertos recaudos, es la verdadera muerte
del ser humano, de modo que el funcionamien-
Argumento y clasificación
to cardíaco posterior a ese momento es un ves-
tigio biológico completamente irrelevante”. Una
cosa es valorar, incluso con razones plausibles;
pero otra cosa es afirmar la verdad acerca de los
hechos. En este último caso, se hace necesario
investigar a qué hechos (hechos clasificatorios
“objetivos”, independientes de las convencio-
nes) nos referimos. Y dónde están esos hechos.
Y de qué método disponemos para conocerlos.
Y cómo ese método permite demostrar la ver-
dad a quien no la conozca.
En lo personal, no tengo respuesta para estas
últimas preguntas. Y advierto que, en cualquier
idioma, el significado de las palabras depende
de convenciones del grupo hablante, conven-
ciones que cambian con el tiempo, conven-
ciones cuya modificación cualquiera puede
proponer. ¿Por qué aceptamos la flexibilidad de
estas convenciones cuando se trata de palabras
como “lámpara” (4), “estrella” (5) o “pez” (6)
y consideramos tan inmutables palabras como
“muerte”, “mujer” o “matrimonio”? ¿De qué
modo están involucrados nuestros sentimien-
tos en el interior de ciertos vocablos, para que
nuestras convicciones valorativas se vean en el
caso de pedir ayuda a la ontología? Y ¿qué ayu-
da efectiva puede prestarles la ontología, salvo
por el énfasis que gracias a ella adoptan las afir-
maciones?
Éstas son, claro está, preguntas y reflexiones
filosóficas. Pero, como tantas otras reflexiones
de la misma naturaleza, nos confrontan con la
manera de elaborar, expresar y apreciar nues-
tros argumentos jurídicos sobre temas de la
práctica cotidiana.
(4) La palabra, aplicada en su origen a unos recipientes
de aceite dotados de una mecha, fue extendida después
sin dificultad a ciertos artefactos de gas y más tarde a
otros dotados de bulbos eléctricos.
(5) Cierto día se aceptó llamar estrella también al Sol,
para no hablar de los pulsares.
(6) En una época la clase de los peces incluía a las ba-
llenas, animales fusiformes que viven en el agua, hasta
que Linneo y sus continuadores concedieron relevancia
al hecho de que son vivíparas y, retomando una vieja idea
de Aristóteles, las clasificaron entre los mamíferos.
Ricardo A. Guibourg • 153
Autonomía (*)
Las grandes oficinas clásicas se conciben
como inmensos salones con hileras de escrito-
rios en los que se afanan presurosos empleados;
aquí y allá unos tabiques de baja altura aíslan
virtualmente los sectores especializados; de vez
en cuando, desde una pequeña oficina indivi-
dual con divisiones de cristal (una “pecera”), un
jefe de sección alza la vista de sus propios pa-
peles para vigilar a sus huestes administrativas.
Los jefes de mayor jerarquía gozan de tabiques
de madera y, si su rango lo justifica, tienen baño
privado y una antesala donde la secretaria filtra
llamados y visitas. En otras palabras, la altura de
un individuo en la pirámide de la organización
se manifiesta y se premia con un mayor grado
de privacidad: con un ámbito en el que el intere-
sado puede moverse con creciente autonomía.
De modo comparable, los juristas exhiben
con orgullo la autonomía de su especialidad,
como si el grosor de los límites que la aíslan de
otras ramas del derecho determinara la segu-
ridad de la propia ciudadela: el derecho de la
navegación mira con cierto recelo sus vínculos
tradicionales con el derecho comercial; el del
trabajo muestra tendencia a considerar cosa
del pasado (o del futuro, según la orientación
del observador) cualquier relación con el dere-
cho civil; el de la seguridad social reniega de su
prolongada asociación con el laboral; el penal
sostiene orgullosamente sus propios principios
y cada nueva rama del conocimiento jurídico
(piénsese en el reciente ejemplo del “derecho
informático”) busca con denuedo argumentos
para sostener su autonomía, como si esta con-
dición, una vez lograda en mayor o menor me-
dida, fuera una victoria para sus cultores antes
que una característica más o menos neutra de
un fenómeno real.
¿A qué llamamos autonomía? Las provincias
son autónomas porque, aun dentro del Estado
federal que integran, se dan su propia constitu-
ción y eligen sus gobiernos locales. En la nave-
(*) Cfr. La Ley, 05/09/2007, p. 1. LA LEY, 2007-E, 1361.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2604/2007.
154 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
gación aérea, se llama autonomía de vuelo a la
capacidad de cada avión para volar cierta dis-
tancia sin reabastecerse de combustible. En la
teoría general de los sistemas, la palabra se defi-
ne de un modo más extenso y riguroso como la
aptitud de un sistema para mantener cierta es-
tabilidad de su propio funcionamiento a pesar
de las variaciones del entorno y —a veces y en
diversa medida— aun a pesar de las fallas que
afecten su propia estructura. La autonomía, en
este sentido, comprende las reservas (energía
almacenada para hacer frente al funcionamien-
to normal y, llegado el caso, a las emergencias),
el esquema de variabilidad (estructura que per-
mite echar mano de las reservas y aplicarlas
donde y cuando hagan falta) y el subsistema re-
gulador (estructura que almacena el modelo de
estabilidad, advierte las variaciones y aplica en
cada caso los criterios de reacción destinados a
promover el mantenimiento de aquel modelo).
Esta definición de “autonomía” puede parecer
un poco difícil para quien no esté familiarizado
con los enfoques sistémicos; pero, bien mirada,
abarca razonablemente la mayoría de los usos
que damos a esa palabra en los más diversos
contextos.
¿De qué manera podría concebirse la auto-
nomía de una rama del conocimiento humano?
Ni la astronomía ni la biología son autónomas
respecto de la física, puesto que en gran medi-
da dependen de ella; pero puede reconocerse
que los campos de estudio de los astrónomos y
el de los biólogos tienen escasa relación entre sí.
¿Llamaremos a esto autonomía? ¿Diremos que,
puesto que cada una de esas ciencias tiene un
objeto propio muy distinto del de la otra, la as-
tronomía y la biología se bastan a sí mismas?
Afirmarlo sería una exageración. Negarlo se-
ría terquedad. Por un lado, un buen biólogo po-
dría conformarse con un conocimiento apenas
superficial acerca de cuásares y agujeros ne-
gros. Pero, por otra parte, la biología no es aje-
na al marco epistemológico en el que todas las
ciencias empíricas se desarrollan, y no preten-
de haber elaborado una epistemología propia.
Si reflexionamos de este modo, podemos llegar

a una conclusión moderada y seguramente des-
apasionada, rasgos que nuestra cultura suele
identificar con la sensatez. Según esta conclu-
sión posible, el conocimiento empírico es uno
solo, como una sola es la realidad del univer-
so al que se refiere; pero las especialidades en
las que dividimos ese conocimiento, segmen-
tos convencionalmente concebidos como uni-
dades por razones puramente pragmáticas, se
hallan vinculadas entre sí por un tronco común
(y, según sea el caso, por mucho más que eso) y
pueden distinguirse unas de otras, si lo desea-
mos, por las características a las que se nos ocu-
rra atribuir relevancia para tal distinción.
No es ése, sin embargo, el modelo de autono-
mía que suele esgrimirse en el discurso jurídico.
Aunque todos los juristas aceptaran la premisa
de que el derecho es uno solo, postularían de
inmediato características capaces de aislar al-
gunas de sus ramas invocando principios, obje-
tivos y hasta métodos propios. Si así fuera, tales
ramas encontrarían dentro de su ámbito todos
o casi todos los elementos necesarios para el ra-
zonamiento práctico y aun para la reflexión teó-
rica. Un ejemplo típico de este fenómeno llegó a
adquirir, a su vez, la fuerza de una norma jurídi-
ca. El artículo 1º de la Ley de Contrato de Traba-
jo dispone: “El contrato de trabajo y la relación
de trabajo se rigen: a) por esta ley; b) por las le-
yes y estatutos profesionales; c) por las conven-
ciones colectivas o laudos con fuerza de tales; d)
por la voluntad de las partes; e) por los usos y
costumbres”. La omisión de cualquier otra rama
jurídica entre las fuentes del derecho individual
del trabajo trataba de evitar la aplicación resi-
dual del Código Civil, que en 1974 se juzgaba
falto de sentido social. Las cosas han cambiado:
hoy la protección civil es a veces mayor que la
social, por ejemplo, en materia de accidentes.
Pero, sean cuales fueren los motivos de aquella
limitación o su justificación política, la norma
es una manifestación del sentimiento de omni-
potencia sectorial: la teoría general del contrato
sigue siendo una elaboración de origen civil; to-
das las instituciones, incluso las laborales, están
regidas por el derecho constitucional y, por esa
vía, todas ellas han de convivir en una armonía
que no excluye una multitud de vínculos hori-
zontales.
No quiero decir con esto que el discurso acer-
ca de la autonomía de las ramas del derecho ca-
Autonomía
rezca de todo contenido. Y menos aun al hablar
de ciertas especialidades que, como la laboral o
la penal, se dirigen a constituir y proteger ciertos
derechos aplicando para ello una peculiar ela-
boración de garantías y principios. Me limito a
señalar que el énfasis que tan a menudo se pone
en la defensa de la autonomía encuentra poca
base en la compleja red de interdependencia en
la que cada rama del derecho, y aun cada insti-
tución, cuenta con mayor o menor elaboración
normativa y se halla unida al resto del sistema
jurídico por lazos más o menos estrechos, pero
siempre sólidos.
Una mente suspicaz podría sospechar mo-
tivos interesados en el discurso acerca de la
autonomía. Si una institución o un grupo de ins-
tituciones alcanza a formar en torno de sí una
nueva rama del derecho, a ella corresponderá
una flamante sección en los repertorios jurídi-
cos y en los catálogos editoriales. Sus cultores
quedarán convertidos en pioneros de una dis-
ciplina, lo que redundará en mayor relevancia
personal. Si la nueva materia se convierte en
asignatura universitaria, y más aun si se obtie-
ne la creación de un fuero judicial específico,
la afirmación de la autonomía contribuirá a la
formación de círculos relativamente cerrados
en cuyo seno se discuten y distribuyen cargos,
cuotas de prestigio y porciones del ingreso que
la sociedad toda (y no sólo el Estado) dirija al
manejo de aquellos temas.
No sostengo, por cierto, una tesis tan malé-
vola; no tanto porque confíe ciegamente en los
nobles motivos de mis semejantes, sino porque
no soy afecto a las interpretaciones conspirati-
vas. Me limito a expresarla porque creo útil que
cada uno de nosotros, frente a las pretensiones
que esté dispuesto a sostener acerca de la au-
tonomía de las ramas del derecho, examine en
su conciencia tanto sus pautas descriptivas de
la realidad como las emociones que lo lleven
a postularlas y, así, quede en condiciones de
cooperar más eficazmente a la tarea común de
construir un modelo consistente para la ciencia
del derecho.
En efecto, más allá de los intereses u opinio-
nes de cada persona o de cada grupo, inevita-
bles y generalmente legítimos, hay un interés
más extenso que se refiere al conocimiento de
la realidad jurídica y al perfeccionamiento de
Ricardo A. Guibourg • 155
Autonomía
las herramientas conceptuales con que haya de
describírsela, aplicársela y modificársela. Esto
es lo que las ciencias empíricas han hecho hace
siglos, sea cual fuere el uso que cada uno esté
dispuesto a dar a la tecnología que en ellas se
funda. Los juristas estamos en mora con aque-
lla tarea: debemos acordar aún la definición de
nuestro objeto, determinar el método apropia-
do para su conocimiento y ordenar y clasificar
ese conocimiento de tal suerte que cada uno de
sus segmentos muestre sin recelo los vínculos
que lo unen a los demás en la universalidad de
la ciencia y, a la vez, exhiba sin orgullo las cir-
cunstancias que justifiquen, en mayor o menor
medida, su propia identificación como ramas
del derecho.
156 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
En ese contexto, creo, conviene recordar que
la relativa separación entre las distintas ramas
no obedece a imperativos ontológicos eternos
sino a motivos pragmáticos, siempre contin-
gentes y modificables. No estoy hablando aquí
de realidades, sino de actitudes. Los juristas co-
nocemos poco de los hechos que nos importan,
pero en ese punto no estamos peor que los físi-
cos, los químicos o los economistas. Lo que tra-
ba nuestro avance no es el desconocimiento de
la realidad, sino la actitud fuertemente emotiva
que nos permitimos inyectar en nuestro mode-
lo descriptivo de aquello que conocemos. El de-
bate acerca de las autonomías no es el ejemplo
más grave de esa inyección, pero nos conmueve
a veces de tan cerca que no somos capaces de
advertirlo.
Crónica de una pesadilla
interpretativa (*)
Mucha gente aún no lo sabe, pero el consumo
de drogas está permitido. Es más: el tráfico tam-
bién lo está, hasta tal punto que todas las con-
denas por ese delito deberán ser anuladas, con
la consiguiente indemnización para los ciuda-
danos que las sufrieron; y los gastos hechos por
el Estado para combatir el narcotráfico deberían
investigarse como malversación, ya que se em-
plearon fondos públicos para un propósito in-
constitucional.
Me explico. El artículo 41 de la Constitución
garantiza a todo ciudadano “un ambiente ... apto
para desarrollo humano”. Y esa garantía no es
meramente programática, sino inmediatamen-
te operativa, como se infiere del artículo 43, que
asegura una acción expedita “contra todo acto u
omisión de autoridades públicas o de particu-
lares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reco-
nocidos por esta Constitución, ...” Ahora bien, el
concepto de ambiente no debe limitarse a la po-
lución de los ríos o de la atmósfera, al calenta-
miento global ni al tratamiento de los desechos
tóxicos: todo eso está muy bien, pero el hombre
es mucho más que un organismo viviente; su es-
píritu también requiere un ambiente amigable
para su desarrollo. Y esto incluye, claro está, el
sistema normativo en el que se mueve. Las leyes
que no son propicias al desarrollo humano son,
pues, inconstitucionales: ¿no lo sería, por ejem-
plo, una norma que prohibiera a los ciudadanos
practicar deportes o leer poesía?
Sentado lo anterior, veamos en qué consiste el
desarrollo humano. Desarrollarse (extender lo
que está enrollado, según la acepción más lla-
na) es, figuradamente, poner en acto las propias
potencias. En términos biológicos, el niño se de-
sarrolla convirtiéndose en adulto. En términos
menos materialistas, el ser humano se desarro-
(*) Cfr. La Ley, 29/12/2008, p. 1. LA LEY, 2009-A, 1333.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3894/2008.
lla cuando cumple su propio plan de vida. No
todos tenemos el mismo plan de vida ni tene-
mos por qué coincidir: establecer el propio plan
es el meollo de la libertad y el centro de la au-
tonomía que cualquier estado de derecho reco-
noce a todos los miembros de nuestra especie.
Cada uno fija su plan de vida de acuerdo con
sus apetencias, modeladas por su propia histo-
ria personal, con la sola restricción de no im-
pedir el desarrollo de los planes de terceros.
Algunos incluyen en su plan consumir drogas
y hasta abusar de ellas con peligro de muerte:
¿quiénes somos nosotros, o el estado que nos
representa, para interferir en ese plan? Si que-
remos practicar deportes y leer poesía, ese será
nuestro plan, no el de ellos.
Cualquier prohibición del uso de drogas —sal-
vo que sean administradas sin el conocimiento
o la voluntad del afectado— es, en estas condi-
ciones, inconstitucional.
Pero el artículo 14 de la Constitución garan-
tiza, además, la libertad de comerciar. Es claro
que este derecho se halla sujeto a las leyes que
reglamentan su ejercicio, pero una cosa es re-
glamentar un derecho y otra distinta es restrin-
girlo irrazonablemente. Es razonable que la ley
prohíba la venta y el uso del asbesto, porque se
ha comprobado que su presencia es nociva para
la salud de cuantos se hallen en contacto con él
y no solo para la del que ha decidido utilizarla.
Eso no sucede con los psicotrópicos, que no ac-
túan sino sobre el que los consume personal-
mente.
De este modo, hay que admitir que la venta de
un elemento que es nocivo sólo para quien deli-
beradamente lo emplea para realizar su plan de
vida no puede prohibirse sin grave afectación de
las garantías constitucionales.
Al llegar a este punto, el oportuno sonido del
despertador puso fin a mi pesadilla. Agitado, re-
cordé que el derecho de mi país no autoriza el
Ricardo A. Guibourg • 157
Crónica de una pesadilla interpretativa
tráfico de drogas y caí en la cuenta de que la lí-
nea de interpretación que había soñado jamás
sería aceptada por los juristas. Pero entonces un
pensamiento acabó de despertarme: la prime-
ra parte de aquella interpretación sí es admitida
por muchos, aunque no, claro, con fundamen-
to en el derecho ambiental. Y hay que recono-
cer que, ya sea que la aceptemos o no, está lejos
de ser absurda. ¿Por qué no extenderla, enton-
ces, a la segunda parte? No pude elaborar una
respuesta satisfactoria. Pensé que tal vez los
adictos son víctimas más o menos inocentes,
mientras los traficantes son victimarios per-
versos. Pero, cuando me disponía a aplicar esta
distinción como argumento constitucional, el
recuerdo de tabacaleras y destilerías me detuvo.
¿No hay, pues, un límite? ¿Sólo nuestra voluntad
política indica hasta dónde llegar en la interpre-
tación del derecho?
Mientras estas preguntas me asediaban, caí
en la cuenta de que el tráfico de drogas no era
más que un ejemplo de un drama más amplio
y complejo. ¿No podríamos convertir en opta-
tivo el pago de impuestos directos, a partir de
una interpretación amplia del derecho de pri-
vacidad sobre datos sensibles? ¿Restringir el de-
recho a la propiedad inmueble para asegurar el
de los okupas a una vivienda digna? ¿O, al re-
vés, ejercer el desalojo policial de los ocupantes
ilegales desde la necesidad de hacer cesar los
efectos del delito, como cuando se libera a víc-
timas de un secuestro, y sin necesidad de espe-
rar la orden judicial prevista en el artículo 238
bis del Código Procesal Penal? ¿Prohibir la ven-
ta de automóviles para reducir los efectos de los
accidentes? ¿Autorizar a cualquier ciudadano a
cortar una autopista en reclamo por una deuda
privada, a fin de no cercenar el derecho de pro-
testa? ¿O dispersar a los piqueteros con gases la-
crimógenos y balas (de goma, claro) para hacer
cesar, también aquí, el delito del artículo 194 del
Código Penal? En defensa de los derechos del
niño, ¿obligar a las parejas mediante una apro-
piada lotería forzosa— a adoptar a todos los me-
nores desamparados? ¿Establecer que al menos
uno de cada cinco presidentes de la Repúbli-
ca sea un discapacitado, designado por sorteo,
158 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
a modo de discriminación positiva? ¿Disponer
que todos los establecimientos gastronómicos
mantengan una sala de primeros auxilios, do-
tada de médico y ambulancia, para prevenir
posibles intoxicaciones y garantizar a sus pa-
rroquianos el acceso a la salud? ¿Requerir a los
turistas extranjeros un servicio de salud prepa-
go, para evitar erogaciones en medio de la crisis
y —en ciertos casos— aplicarles reciprocidad?
¿Reglar el uso oficial de un castellano con 10%
de lunfardo, para preservar la cultura nacional?
Ahora la pesadilla me alcanzaba en plena vigi-
lia, porque cualquiera fuese mi propia posición
frente a cada pregunta, no encontraba modo de
demostrar que las respuestas alternativas no se
apoyaban en la Constitución y, por lo tanto, no
podrían ser reconocidas como derecho preexis-
tente, con todas sus consecuencias. Mi mente
imaginaba sin cesar otras líneas argumentales
cuyo resultado yo rechazaba, pero que me ame-
nazaban desde un futuro incierto, aunque in-
quietantemente retroactivo.
Desesperado, consulté a un psiquiatra. Me
preguntó: ¿es usted profesional? Sí, le dije; ten-
go título de abogado. Ah, me respondió: ahí está
el diagnóstico. El tratamiento es sólo sintomáti-
co, porque usted está muy viejo para estudiar in-
geniería. Practique algún deporte tranquilo, lea
poesía y trate de olvidarse del derecho al menos
unas horas por día. Eso sí, agregó: no se le ocu-
rra consumir drogas. Si quiere, trafíquelas, por-
que eso estará prohibido, pero no hace daño a la
propia salud. Gracias, le dije; no pienso consu-
mirlas ni traficarlas; pero ¿sabe? no esté tan se-
guro de que nada de eso esté prohibido. ¿Quiere
que le recomiende algún poeta en especial?
Así que aquí estoy, condenado día y noche a
un sueño recurrente. Y sin la esperanza, tanto
tiempo acariciada, de que las instituciones de-
mocráticas me ayuden a conjurarlo, porque los
principios constitucionales, como la voluntad
divina, son inescrutables e impredecibles y es-
tán por encima de todo el universo creado.
El derecho ante los niveles
del pensamiento (*)
Los seres humanos pensamos. Pensamos
todo el tiempo, día y noche, aun mientras dor-
mimos. El pensamiento puede concebirse como
una actividad cerebral, de naturaleza física y
química, de la que cada sujeto cobra conciencia
apenas en su parte superficial. Esta constante e
intrincada serie de sucesos puede interpretarse
como sujeta a leyes causales escasamente cono-
cidas. Tal es el enfoque de la neurobiología, que
intenta desentrañar poco a poco las regularida-
des observables en los fenómenos cerebrales, y
también es el de la psiquiatría, que a partir de
manifestaciones exteriores y fragmentarias cla-
sifica el funcionamiento de la mente como nor-
mal o anormal y, mediante el habitual método
del ensayo y error, busca incidir en ese funcio-
namiento mediante psicofármacos u otras in-
tervenciones materiales.
Respecto de aquel nivel del concepto de pen-
samiento, que podría llamarse básico, lo que se
sabe es poco todavía para dar explicación preci-
sa a nuestras actitudes cotidianas. Pero la par-
te de la que tenemos conciencia nos permite
identificar y delimitar ciertos fenómenos men-
tales (sensaciones de lo externo o de lo interno,
impulsos), vincularlos entre sí (como cuando
integramos sensaciones táctiles, auditivas y vi-
suales para configurar nuestra percepción de
una ráfaga de viento) y clasificar las unidades
así integradas —llamadas genéricamente viven-
cias— de acuerdo con ciertas similitudes, como
conceptos, recuerdos (conocimientos), emocio-
nes, intenciones o actos de voluntad. Esto nos
habilita para hablar acerca de ellos y abre otra
vía para analizarlos y ordenarlos causalmente.
Se emplea para eso el método de la caja negra,
consistente en tomar en cuenta las experiencias
sufridas por cada uno (inputs) y las manifesta-
ciones mentales visibles en la comunicación y
en la conducta (outputs) a fin de establecer en-
(*) Cfr. La Ley, 17/04/2009, p. 1. LA LEY, 2009-C, 1337.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1382/2009.
tre ellas regularidades y construir un modelo
ideal que, hasta cierto punto, sea capaz de expli-
carlas mediante hipótesis generales. Esto es lo
que hace la psicología y éste es el nivel donde
el psicoanálisis procura ejercerse. Desde mu-
cho antes que Freud, el hombre usa implícita-
mente un método semejante para suponer —no
siempre certeramente— que la amabilidad nos
granjea simpatía, que la fuerza inspira respeto
y que las normas jurídicas sirven para ordenar
las conductas humanas. Es importante, sin em-
bargo, señalar que este segundo nivel no es el
de la realidad empírica (que apenas comprende
hechos mondos y lirondos para los que postu-
lamos una naturaleza externa a nuestra men-
te), sino el correspondiente a una construcción
intelectual que no pretende reproducir exacta-
mente esa realidad sino elaborar un modelo de
ella, una representación más o menos isomórfi-
ca que nos permita explicarla a grandes rasgos
y hasta manipularla. A este nivel corresponde,
entre muchos otros elementos, la interpretación
causal de universo, que por un lado constituye
el fundamento de las ciencias naturales y por
el otro impulsa a ciertas personas a evitar pasar
por debajo de una escalera o a bailar la danza de
la lluvia cuando hay sequía.
Pero aún hay un tercer nivel en el que se con-
cibe el pensamiento, sin perjuicio de las re-
construcciones causales, pero más allá de ellas.
Observamos nuestras vivencias (emociones,
recuerdos, conceptos, taxonomías, propósitos)
y procuramos ordenarlas de tal modo que sea
posible justificarlas frente a terceros, así como
frente a nosotros mismos en cuanto internali-
zamos esa necesidad de justificación. No hablo
aquí —todavía— de justificación moral, sino de
coherencia argumental. Sea cual fuere el con-
tenido de nuestro pensamiento, estamos habi-
tuados a exigirle que se ajuste a las leyes de la
lógica. Claro está que no es lo mismo exigir que
lograr: es extremadamente común que nuestro
pensamiento contenga cierto número de con-
tradicciones. El punto es ver qué hacemos cuan-
Ricardo A. Guibourg • 159
El derecho ante los niveles del pensamiento
do las advertimos. Si procuramos echarles tierra
mediante racionalizaciones o palabras bonitas,
dicen los psicólogos que nos volvemos neuró-
ticos y dicen los filósofos que sostenemos una
ideología, palabra que emplean en su acepción
peyorativa. Si, en cambio, procuramos eliminar
la contradicción eligiendo uno de sus términos
o reformulando el problema de tal suerte que
ella desaparezca, quedamos habilitados para
exponer nuestro pensamiento en términos ar-
gumentales válidos. Claro está que esta validez,
dependiente de vínculos puramente lógicos,
funciona en el contexto de un mismo sistema de
pensamiento y depende, por lo tanto, del seg-
mento de ese sistema que pueda tomarse como
su conjunto de axiomas.
En todo caso, la validez de una argumenta-
ción no es lo mismo que su eficacia. La vali-
dez corresponde al tercer nivel, pero la eficacia
práctica del argumento depende del primero,
imperfectamente representado por el segundo.
Un argumento válido puede ser rechazado por
quien no acepte los axiomas en los que se fun-
da o por quién, aun aceptándolos, se niegue a
reconocer todas las consecuencias que de ellos
derivan. A la vez, un argumento inválido puede
ser extraordinariamente eficiente si logra con-
mover alguna fibra emotiva del interlocutor. La
publicidad y los discursos de campaña política
suelen hacer un uso algo salvaje de este recurso,
poco genuino, pero indudablemente rendidor.
Si bien la validez de una argumentación no es
idéntica a su eficacia, es cierto que tiene cierta
aptitud para contribuir a ella, ya que es más fácil
rechazar un argumento inválido que otro válido.
Una argumentación válida se asemeja por su es-
tructura a una demostración, pero se distingue
de ella en que sus premisas, aunque condu-
centes a fundar la conclusión, son insuficientes
para garantizarla. El valor de esas premisas (o
argumentos) depende de su relevancia en com-
paración con los contra-argumentos conocidos
y frente a la infinita cantidad de circunstancias
que invariablemente se desconocen. Esa rele-
vancia es siempre conjetural, por lo que toda ar-
gumentación es falible y constituye una especie
de apuesta del hombre contra su ignorancia.
El cuarto nivel del pensamiento corresponde
a la valoración, originada en el fenómeno del
primer nivel que identificamos como la emo-
160 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
ción. A veces las emociones inciden de forma
directa (los penalistas llaman a esto “estado de
emoción violenta”). Sin embargo, lo más común
es que operen desde construcciones del segun-
do nivel que podrían recibir el nombre de crite-
rios de preferencia, pero, por el arte mágica de
la ontologización, reciben el nombre de valores
o principios y el diploma de objetos reales más
o menos objetivos, aunque distantes de la de-
mostración empírica. Ninguna objeción merece
nuestra costumbre de valorar, pero sería desea-
ble que al hacerlo cumpliéramos dos condicio-
nes necesarias para hacer inteligible nuestra
valoración: ser capaces de identificar el objeto
a valorar y ser capaces de explicar por qué em-
pleamos un criterio en lugar de otro alternativo.
En otras palabras, el ejercicio del cuarto nivel de
pensamiento no debería ser una ocasión para
mezclar los tres anteriores.
Las ciencias empíricas —tanto naturales
como sociales— se fundan en la inducción, que
es un modo de argumentar reconocidamente
falible pero sujeto a un método que lo hace bas-
tante confiable, ya que se mira a cada momento
en el espejo de la inalcanzable demostración y
tiene clara conciencia de en qué consistiría ese
ideal. Las disciplinas normativas, como la éti-
ca y el derecho, tratan de ajustarse a la lógica,
pero en la práctica no aciertan a identificar in-
tersubjetivamente axiomas capaces de fundar
en última instancia demostración alguna y, por
lo tanto, tampoco de servir de base a sus juicios
de relevancia acerca de los argumentos. Dispo-
nen, en cambio, de una amplia gama de intere-
ses y emociones divergentes, de una multitud de
palabras bonitas, tradicionalmente revestidas
de prestigio cultural, y de una sólida predispo-
sición a disfrazar con ellas sus contradicciones
o insuficiencias internas. El derecho tiene su fa-
vor, además, la promulgación de códigos y leyes
diversas, colecciones de palabras reconocidas
por todos; pero la lectura que se hace de tales
palabras tiende cada vez más a menospreciar-
las, hasta tal punto que los propios textos legis-
lativos dan creciente cabida al discurso emotivo
que sustituye las áridas precisiones del derecho
por las cálidas esperanzas de la vaguedad con-
ceptual.
No hace falta decir mucho más para adver-
tir que muchos juristas, en lugar de ejercer el
cuarto nivel con apoyo en los otros tres que le

sirven de marco y en armonía con ellos, parten
del primero para moverse en el cuarto y, a modo
de coartada, postulan (o admiten) entidades del
segundo sin parar mientes en el tercero. Plan-
tean este galimatías como si fuera la llana des-
cripción de hechos evidentes para cualquiera y
acaban por motejar de ingenuos o de perversos
a quienes sustenten una opinión diversa.
Semejante actitud no condice con la raciona-
lidad que el hombre predica de sí mismo, pero
encaja demasiado bien en el complejo de prác-
ticas que tradicionalmente se han asociado con
la arbitrariedad y el autoritarismo. En efecto, el
resultado más común de esta manera de encarar
el pensamiento consiste en que el sujeto parta
de sus propias preferencias, recibidas de la edu-
cación e internalizadas a partir de la tradición
grupal, para venerar ciertas palabras, atribuir-
les un significado que trasciende la convención
semántica, suponer la disponibilidad de un mé-
todo capaz de advertir como verdadero el valor
intrínseco del objeto postulado y desdeñar todo
análisis acerca de este proceso recurriendo al
hecho de que se halla muy generalizado, pero
sin tomar en cuenta que el invocado consenso
es ante todo verbal y se funda precisamente en
la falta de un análisis profundo.
El derecho ante los niveles del pensamiento
No es extraño, en estas condiciones, que el
discurso jurídico tenga tantas dificultades para
generar acuerdos y que su eficacia se reduzca a
fortalecer, mediante el uso de fórmulas mágicas
y liturgias verbales, la persuasión de los ya per-
suadidos.
Otro resultado es posible, aunque algo cos-
toso en términos de autoestima y de tradición
argumental. Requiere reconocer como exclusi-
vo el carácter básico del primer nivel del pen-
samiento, admitir que el segundo depende de
construcciones intelectuales que no se justifi-
can sino por su utilidad general, verificar entre
todos las limitaciones del tercero y, sobre ese te-
rreno aún pantanoso pero al menos más solidi-
ficado por un consenso básico, debatir nuestras
divergencias del cuarto nivel desde las preferen-
cias de cada uno, con argumentos dirigidos a las
preferencias del interlocutor y no a golpear al
adversario con el báculo de una verdad abusi-
vamente construida. ¿Podremos ir en esa direc-
ción? Seguramente sí. Algún día tendremos que
hacerlo. Pero no emprenderemos ese viaje de
inmediato, porque estamos yendo en el sentido
opuesto y la inercia es difícil de vencer.
Ricardo A. Guibourg • 161
Derecho hacia arriba (*)
El abogado Cayo, con la prisa de las dos pri-
meras horas, debía llegar al séptimo piso para
presentar un escrito. En la planta baja había cola
para el ascensor. Como sólo funcionaba uno de
los aparatos, la espera se hizo larga. Finalmente
llegó el turno de Cayo, que oprimió el botón co-
rrespondiente. Detrás de él subió Ticio y marcó
el primer piso. Cayo reprimió un gesto de dis-
gusto: para no subir un solo piso por la escalera,
pensó, este colega demora mi llegada al sépti-
mo. No se sintió molesto con otros colegas que
marcaron el séptimo piso, el octavo, el décimo.
Razonable, aunque perjudicial, le pareció la ac-
titud de tres personas que marcaron el piso sex-
to. Pero en el primer piso subieron dos chicos:
Cayo no podía imaginar qué hacían en un edi-
ficio judicial, pero lo menores parecían muy di-
vertidos, riéndose y empujándose. Uno de ellos,
solo por jugar, apretó todos los botones del as-
censor, que quedó condenado a paradas inúti-
les que, a Cayo, conocedor del tiempo que el
ascensor tarda en abrir y cerrar las puertas en
cada piso, se le antojaban interminables: el via-
je hacia la presentación del escrito se volvería
ahora una eternidad en comparación con la si-
tuación anterior.
En el quinto piso se incorporó Sempronio,
preguntando despreocupadamente: “¿Bajan?”.
Al llegar el ascensor al séptimo piso, Cayo se
dirigió presuroso a la mesa de entradas y, des-
pués de pedir disculpas a otros letrados y ex-
plicar el motivo de su prisa, logró el cargo del
último minuto. Pero su mente de abogado si-
guió rumiando los episodios del ascensor.
Su primer pensamiento fue que tal vez no de-
bería permitirse a menores solos el ingreso a as-
censores judiciales, instrumentos que no han de
usarse para jugar sino para mejor cumplir una
misión augusta. ¿Habría responsabilidad de los
padres por la demora innecesaria? Cayo se puso
en el lugar de su imaginario oponente: al me-
(*) Cfr. La Ley, 24/11/2009, p. 1. LA LEY, 2009-F, 1418.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3983/2009.
162 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
nos una de las paradas generadas por los chicos
contaba con una concausa, porque en ella su-
bió Sempronio, que de todos modos había opri-
mido la llamada en el quinto. Sí, advirtió; pero
Sempronio no quería subir, sino bajar. En un as-
censor automático, debería haber esperado el
viaje de descenso. Muchas personas no toman
en cuenta esta respetuosa precaución y, al lla-
mar el ascensor, marcan tanto la subida como
la bajada. Algunos, porque temen que uno de
los dos botones no funcione, como a menudo
sucede, y quieren estar seguros. Otros, porque
saben que a veces el ascensor llega completo y
pretenden asegurarse un lugar a costa de un pa-
seo adicional. ¿Es esta actitud legal? ¿No impli-
ca cierta forma de abuso? ¿Puede disculparse en
caso de inadvertencia, como la que dejaba tras-
lucir Sempronio, o sirve de fundamento a una
responsabilidad por negligencia? Recordaba
Cayo algunas lecturas sobre ética en las que se
mencionaba al free rider, o individuo que bus-
ca su beneficio con prescindencia del derecho
los demás. ¿Sería Sempronio solidariamente
responsable con los padres de los chicos, hasta
la concurrencia de lo debido por la parada del
quinto piso?
Otro tema era el de Ticio. ¿Tiene derecho un
individuo a demorar el ascensor solo por no es-
calar un piso? Cayo estaría dispuesto a aceptar-
lo si Ticio hubiera sido anciano o discapacitado.
O si, en lugar de él, se tratase de una mujer em-
barazada. Pero Ticio parecía hallarse en la ple-
nitud de su capacidad.
Mientras así razonaba, Cayo advirtió que otros
temas, más graves, podían plantearse. Ensayó
primero una generalización. Prior in tempore,
potior in iure, se dijo. Si yo llegué al ascensor
luego de una paciente fila, tengo un derecho ad-
quirido. ¿Puede un recién llegado prolongar mi
viaje sin mi consentimiento? El enano demócra-
ta que llevaba en su mente (el enano interior no
siempre es fascista) lo corrigió de inmediato: to-
dos tienen igual acceso a los servicios públicos,
dijo su conciencia. Pensó Cayo, además, que
el nuevo pasajero también podría tener prisa,
pero esto no hizo más que ampliar el ámbito de

sus cavilaciones acerca de la cola del ascensor.
¿Es justo que todos deban esperar su turno de
igual manera, cuando sus situaciones son des-
iguales? Así como se tiene en cuenta a veces la
situación física de los que esperan (ancianos,
minusválidos) y otras veces (injustificadamen-
te, reaccionaba Cayo) se da prioridad a ciertos
magistrados, ¿no cabe considerar también las
distintas necesidades? Si yo necesito presentar
mi escrito antes del vencimiento, o incorporar-
me a una audiencia antes que me acusen rebel-
día, ¿no debería tener prioridad, incluso sobre
quienes hubiesen llegado antes que yo a la cola?
¿Por qué una mujer embarazada ha de gozar de
una deferencia que otros pueden necesitar de
una manera menos ostensible pero más apre-
miante?
En estas condiciones, Cayo, ya en el café de
la esquina y con la mirada vacía, fija y como
estacionada en el sobre de edulcorante recién
abierto, empezó a imaginar un uso racional del
ascensor, administrado según las urgencias, ca-
pacidades y necesidades comparativas de los
usuarios. Pedir a cada uno acreditar sus cir-
cunstancias personales requeriría un proceso,
judicial o administrativo, previo a cada viaje en
ascensor. Más breve sería exigir una declaración
jurada, pero el procedimiento también sería
engorroso. Podrían hacerse tres colas, corres-
pondientes a distintos grados de urgencia o ne-
cesidad, de tal modo que la mera incorporación
del candidato a usuario del ascensor a una de
ellas equivaliese a tal declaración jurada. Claro
que muchos tenderían a sobreestimar su pri-
sa, la cola más lenta caería en desuso y se haría
prácticamente imposible verificar la veracidad
de la declaración tácita (otra vez el free rider, se
dijo el colega con fastidio).
Acuciado entonces por reminiscencias de la
Escuela de Chicago, se preguntó Cayo: ¿y si hu-
biera un mercado de la prisa, en el que cada
uno pudiera pagar por su prioridad? Esto podría
conducir a una asignación eficiente de los re-
cursos, resonó en su cabeza una vieja cantinela.
Y, de paso, podría contribuir al mantenimiento
de los ascensores, cuya administración podría
tercerizarse mediante concesiones, y hasta aca-
llar con el consabido retorno la conciencia del
enano demócrata que antes había hecho oír su
voz mental.
Derecho hacia arriba
El enano era más persistente (y, hasta ahora,
honesto) que lo esperado. Cobrar por el uso del
ascensor hace más difícil el acceso a la justicia,
dijo. Sí, pensó Cayo sorbiendo su café; pero esa
situación no es muy distinta de cobrar al litigan-
te o abogado el boleto de colectivo cuando van a
Tribunales: ¿debería eximirse del pago a quien
acreditara que necesita acceder a la justicia? ¿O
acaso extender a esa consecuencia el beneficio
de litigar sin gastos?
Apareció aquí un intento de escape hacia la
utopía. El problema, es claro, no existiría si hu-
biera escaleras mecánicas. En ese sistema, cada
uno se incorpora cuando llega y se baja en el
piso que quiere, sin que unos estorben a los
otros, de tal modo que —supuesta que sea una
velocidad constante y uniforme de la escale-
ra— el viajero vertical es responsable de su pro-
pia demora, pero no víctima de la conveniencia
o del capricho de terceros. La escalera mecáni-
ca — o la disposición de todas las oficinas en la
planta baja — sencillamente disolvería el pro-
blema sin necesidad de resolverlo.
El caso, sin embargo, es que los tribunales no
cuentan con ese adelanto. Uno sube por el as-
censor, haciendo la cola que sea menester, o se
resigna a subir por las escaleras, lo que puede
ser más lento aún y, en algunos casos, perju-
dicial para la salud: en estas condiciones, una
diferencia de dos o más pisos (según las condi-
ciones de cada sujeto) puede tornar irracional el
empleo de la escalera fija (el umbral del número
de pisos realimentaba aquí el resentimiento de
Cayo hacia Ticio).
Es claro que el estado de la tecnología tien-
de a condicionar no solo las soluciones jurídi-
cas sino también el planteo de los problemas.
Los trasplantes de órganos obligaron a determi-
nar con mayor precisión el momento legal de la
muerte; la facilidad de reproducción y transmi-
sión de obras literarias y musicales ha lanzado
un terrible desafío al sistema de derechos de au-
tor; el avance de la computación hizo posibles
los cajeros automáticos y las transferencias elec-
trónicas, pero abrió un nuevo campo tanto para
el delito como para el desarrollo de su investi-
gación; el descubrimiento del ADN ha hecho
obsoletas las presunciones acerca de la paterni-
dad. Pues bien, mientras haya ascensores (espe-
cialmente automáticos), se generarán fugaces
Ricardo A. Guibourg • 163
Derecho hacia arriba
relaciones jurídicas que requieren soluciones
de acuerdo con el derecho.
Como no existe un código del ascensor, es-
tas soluciones han de construirse a partir de los
principios generales del derecho, para los que
siempre puede rastrearse una raíz constitucio-
nal que les confiera máxima jerarquía. ¿Qué
principios están involucrados aquí? El del pri-
mer llegado es un tanto burdo, porque no per-
mite tomar en cuenta consideraciones tal vez
relevantes y, además, puede verse burlado,
como en este caso, por la aparición de pasajeros
nuevos que demoren el viaje más de lo previsto
en la partida. ¿Qué otros principios o soluciones
podrían postularse o proponerse? ¿Qué proce-
dimientos permitirían garantizar los derechos
del sufrido pasajero del ascensor?
Cayo terminó su café y empezó a desembara-
zarse del problema con el simple expediente de
olvidarlo para prestar atención a otra cosa. Des-
pués de todo, se dijo, el tema no vale tantas cavi-
laciones: el viaje en ascensor dura apenas unos
segundos y la espera de las colas solo puede re-
solverse prácticamente mediante el incremen-
to de los ascensores, su buen mantenimiento o,
quién sabe, algún día, mediante la instalación
de escaleras mecánicas. El problema existe,
pero es demasiado pequeño para intentar re-
solverlo mediante la aplicación intensiva de los
principios generales del derecho.
Este último razonamiento se veía facilitado
porque Cayo había calmado su ansiedad inicial
a partir del hecho (contingente) de que su es-
crito, después de todo, había sido presentado a
tiempo. Muchos problemas que son vistos como
pequeños o superficiales por quienes no están
directamente afectados se presentan como vi-
tales y graves para quienes están sufriéndolos.
Los primeros los desechan con un ademán; los
segundos exigen a gritos que el derecho se apli-
que hasta sus últimas consecuencias para resol-
164 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
verlos y, en caso de que eso sea imposible, para
identificar y sancionar a alguien a quien pueda
echarse la culpa de su aparición, de su agrava-
miento o de su falta de solución.
Entre la aceptación acrítica de las soluciones
fáciles y el empeño en rediseñar el sistema ju-
rídico para hacer justicia completa hay un con-
tinuo de actitudes, en el que cada uno se sitúa
según su circunstancia personal, influida por las
enseñanzas que internaliza a partir de la cultura
en la que vive. Ese punto es bautizado por cada
observador con el nombre de equilibrio, armo-
nía o ponderación de principios. Por supuesto,
lo que para unos es equilibrio resulta para otros
un desequilibrio insoportable.
No hay garantías de resolver esta dificultad de
manera satisfactoria para todos. Pero sí hay va-
rias recetas filosófico-jurídicas para asegurarse
de no resolverla jamás. La primera de ellas con-
siste en negarla y atribuir virtudes a cualquier si-
tuación conocida o tradicional. Otra, incluir los
propios criterios de preferencia en una suerte de
realidad inmaterial que cubra esas preferencias
con el rótulo de verdades y permita combatir a
los disidentes como errados, perversos o here-
jes. Una tercera, algo más sutil, no advertir que
las normas jurídicas se hallan condicionadas
por la realidad, no tanto ni tan solo como efica-
cia del derecho sino como oportunidades —in-
fluidas por la tecnología— para la aparición o la
desaparición de los problemas o de sus solucio-
nes. Una cuarta, pensar que los verdaderos pro-
blemas son los que nos afectan, desechando los
que puedan afectar a los demás como nimios o
inevitables. Y, por encima de todo, suponer que
los conflictos son en realidad como los vemos
desde nuestro interés, que alguna iluminación
nos habilita para resolverlos siempre con obje-
tividad y que el derecho, por así decirlo, viaja en
un único ascensor capaz de subir hasta el infi-
nito.
Teólogos e ingenieros (*)
El epistemólogo Thomas Kuhn elaboró y di-
fundió el concepto de paradigma científico.
Un paradigma es un conjunto de ideas y actitu-
des, elaboradas y aceptadas por los científicos
de cada época, que permiten distinguir qué es
ciencia y qué no lo es, cuáles son los enigmas
que vale la pena investigar dentro del marco de
la ciencia y cuál el método que haya de aceptar-
se para apreciar las respuestas a tales enigmas.
Decía que un paradigma encierra un período de
ciencia normal (es decir sometida a sus reglas),
pero en algún momento aparecen anomalías,
preguntas que la ciencia normal no es capaz de
responder. La ciencia entra entonces en crisis y,
luego de un período en el que se trata de negar
las anomalías o encontrar para ellas explicacio-
nes poco satisfactorias, se produce una revo-
lución científica que acaba por establecer un
nuevo paradigma.
El ciclo de Kuhn puede verse claramente en la
revolución copernicana. Al abandonarse (pau-
latina pero inexorablemente) el paradigma ló-
gico-religioso, fundado en la deducción a partir
de axiomas, a favor de un paradigma empírico-
secular, centrado en la observación directa, no
sólo las ciencias se transformaron por dentro e
iniciaron un rápido avance: además se produ-
jeron cambios fundamentales en la filosofía, en
el arte, en la moral y en la política. Ese cambio
tomó el nombre histórico de Renacimiento y to-
davía estamos viviendo los efectos de la evolu-
ción que entonces se desató.
Estamos viviéndolos en todos los aspectos,
menos en el jurídico, que jamás tuvo su revolu-
ción copernicana. No es que los cambios habi-
dos desde el Renacimiento no hayan influido en
el derecho: los contenidos de las leyes son hoy
muy diferentes de los del siglo XV. Tampoco se
trata de que la teoría del derecho haya perma-
necido incólume: hoy la concepción del dere-
cho se halla un poco más alejada del fenómeno
(*) Cfr. La Ley, 02/03/2010, p. 1. LA LEY, 2010-B, 1288.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/702/2010.
de la fe, en buena medida porque la amplitud y
la fuerza de la fe ha ido disminuyendo.
Lo que no ha cambiado es el paradigma del
derecho, la manera de concebirlo, de estudiarlo,
de argumentar sobre él. Esa estructura de pen-
samiento es la misma de hace milenios y podría
calificarse como un paradigma teológico, al que
se adhieren aun los ateos.
Pasemos revista al fenómeno que es centro
de nuestra actividad profesional. Hay una au-
toridad suprema, que para algunos es el legis-
lador, concebido como unidad mítica por obra
y gracia de la dogmática, y para otros un espíri-
tu —divino o alguna suerte de Wolksgeist, poco
importa para este tema— por encima de la au-
toridad legislativa o junto a ella, disponible para
auxiliarla y suplirla. Hay una revelación, que es
la ley positiva, texto cuyos libros centrales (la
Constitución, el Código Civil, el Código Penal)
los estudiosos tratan de memorizar en la me-
dida de lo posible. Pero esos textos sagrados,
como los bíblicos, son generales y no alcanzan
para decidir todos los conflictos. Es preciso in-
terpretarlos. Esta augusta actividad se halla a
cargo de jueces-sacerdotes que a veces creen
tener contacto directo con la autoridad supra-
legal y otras veces —con mayor modestia— in-
tentan escudriñar el “verdadero” sentido de la
revelación legislativa. Sea como fuere, la última
instancia hace cosa juzgada, institución que no
deja de recordar el dogma de la infalibilidad pa-
pal: Roma locuta, quaestio finita.
Este es el paradigma del derecho en el que
vivimos y desenvolvemos nuestras mejores ha-
bilidades. El resultado práctico está lejos de ser
satisfactorio. No porque sea injusto: al fin de
cuentas, cada decisión judicial —cualquiera sea
su contenido— deja al menos a una parte insa-
tisfecha y dispuesta a afirmar que con ella se ha
cometido una injusticia. Es pragmáticamente
insatisfactorio porque, más allá de su justicia o
injusticia, es cada vez más impredecible, inse-
guro y caótico.
Ricardo A. Guibourg • 165
Teólogos e ingenieros
En efecto, las leyes despiertan críticas y sus
críticos no se limitan a tacharlas de injustas (ca-
lificación que ya habría escandalizado a los ju-
ristas de la escuela de la exégesis, en la primera
mitad del siglo XIX); reclaman su reforma por
vía interpretativa, su abrogación mediante de-
claraciones de inconstitucionalidad o, más sen-
cillamente, su ninguneo a partir de la aplicación
directa de los principios, fácilmente identifica-
bles en textos constitucionales, convenciones
internacionales o declaraciones de las institu-
ciones más variadas y, claro, sujetos a su vez a
interpretación. En teología, esta vía de comu-
nicación directa de cada individuo con la au-
toridad suprema generó la diáspora religiosa
posterior a la Reforma. En el derecho, la actitud
homóloga tiene una consecuencia aún más gra-
ve para la convivencia: que los ciudadanos creen
estar cada vez más protegidos por el derecho
gracias a la sanción de principios y garantías,
pero a la hora de las controversias nadie puede
estar seguro de cuáles normas se aplicarán a su
conducta pretérita, qué responsabilidad tendrá
que enfrentar ni qué ventajas, resarcimientos o
exenciones podrán beneficiarlo. El ciudadano
es entregado a los jueces para que le apliquen
reglas que bien podrían haber estado ocultas
hasta el momento de la decisión final. Kafka
—que no en vano era abogado— puso de resalto
esa angustia en su novela El proceso. En la vida
real, hace veinticinco siglos, una situación pare-
cida escandalizó a los romanos hasta tal punto
que dio lugar a la creación de las Doce Tablas.
En una sociedad de masas, el despertar frente a
la creciente anarquía podría generar una reac-
ción menos racional y más visceral: la elimina-
ción de la independencia judicial y, acaso, una
forma dictatorial de centralización normativa.
Un paradigma alternativo es el de la ingenie-
ría. El ingeniero tiene ciertos datos de la realidad
(lugar físico, materiales existentes y sus caracte-
rísticas, presupuesto disponible) y un objetivo
(por ejemplo, permitir el paso de vehículos de
una orilla a la otra de un río). Entre las opcio-
nes a su alcance (construir un puente, excavar
un túnel) elige una de acuerdo con ciertos crite-
rios valorativos a la luz de las condiciones exis-
tentes, traza los planos y dirige la construcción.
Al hacerlo, sin embargo, debe tener en cuenta
también otros factores: el impacto ambiental
de la obra y los riesgos que ella pueda generar
para las personas o los bienes existentes en el
166 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
territorio circundante. El ingeniero busca todos
los datos relevantes accesibles y, por cierto, no
desdeña emplear las matemáticas para calcular
la relación entre todos los fenómenos sobre los
que deba operar.
¿Podrían los operadores jurídicos hacer lo
mismo? Entre ellos, el legislador ya lo hace has-
ta cierto punto, aunque a menudo muestra fa-
llas de consistencia entre sus propósitos porque
pierde de vista unos frente a la urgencia de otros.
Esto no le preocupa demasiado porque, en el es-
quema jurídico-teológico, él hace las veces de
Dios y escribe los mandamientos con su dedo.
Pero los jueces (y con ellos los abogados y los
juristas) se afanan en escudriñar el “verdadero
contenido” de las sagradas escrituras jurídicas
y, como no pueden ni quieren evitar inyectar en
ese contenido el resultado de sus preferencias,
manipulan las escrituras, o las intenciones divi-
nas detrás de ellas, para hacer ver que no usur-
pan las funciones de Dios y son apenas sus fieles
sacerdotes.
El paradigma de la ingeniería podría intro-
ducirse en la actividad de los operadores del
derecho con solo sincerar las funciones, hacer
explícitos los propósitos, expresar leal y públi-
camente los argumentos en los que se fundan,
dejar de limitar sus consideraciones al caso in-
dividual y tratar de tomar en cuenta, como lo
hace el ingeniero y debería hacerlo el legislador,
la totalidad de las circunstancias conocidas en
lo social, en lo económico y en lo político.
Este procedimiento es lo que llamo “análisis
de criterios judiciales”. No consiste tan solo en
decidir un conflicto, ni tampoco en establecer el
criterio para decidir cierto tipo de conflicto. Re-
quiere examinar las razones por las que se em-
plea cada criterio y ponerlas a prueba mediante
su extrapolación a otros criterios que ellas pue-
dan alcanzar y a otros conflictos distintos que
pudieran resolverse mediante la aplicación de
esos criterios. También hace aconsejable some-
ter las conclusiones a la crítica pública, para co-
rregir luego los errores en los que los operadores
pudieran haber incurrido. Este proceso requiere
de los operadores jurídicos un profundo análi-
sis introspectivo y puede servir de modelo para
un nuevo paradigma de la jurisprudencia y de
la doctrina jurídica, sin necesidad de modificar

nada en el mayor o menor respeto que los ope-
radores tributen a las leyes positivas.
Esta adaptación de la actitud de los ingenieros
a la formulación de los criterios jurídicos no ca-
rece de dificultades, la mayor de las cuales es la
resistencia de los juristas a la introspección pro-
funda. Sin embargo, podría aplicarse con ven-
taja a cualquier rama del derecho. Su resultado
podría ser la propuesta de una reforma amplia
del sistema jurídico o una modificación parcial
que lo compatibilice con ciertos datos sociales
Teólogos e ingenieros
o facilite el cumplimiento de ciertos objetivos
concretos; pero también podría conducir a una
mera rectificación de criterios interpretativos o
jurisprudenciales. Cuán ambicioso sea el plan
es una decisión de los operadores, fundada en
sus perspectivas de buen éxito. Nada puede ha-
cerse si los expertos juristas no lo hacen en el
campo de su conocimiento; pero el método que
sugiero nos permitiría convertirnos en eficien-
tes ingenieros en derecho en lugar de revestir-
nos con la capa de sacerdotes de una ley que se
revela ex post facto.
Ricardo A. Guibourg • 167
La teoría del derecho en calesitas (*)
¿Qué es el derecho?, nos preguntamos a veces
(sólo a veces) los abogados. Muchos se conten-
tan con una respuesta superficial: el derecho es
un orden de la conducta humana. Quienes in-
tentan una respuesta menos obvia, más espe-
cífica y profesionalmente manejable se topan
con un conglomerado de hechos, actitudes y
tradiciones, oscurecido a su vez por un lengua-
je fuertemente ontológico, que finge que toda
palabra designa un ente real, una teoría de la
verdad que oscila inadvertidamente entre el ob-
jetivismo y el subjetivismo y un discurso casi
poético, habituado a no distinguir entre el sig-
nificado cognoscitivo de las palabras (a qué co-
sas, hechos o situaciones se refieren) y su efecto
emotivo (la impresión favorable o desfavorable
que el uso de una expresión determinada origi-
na en la mente del receptor). De toda esa confu-
sión, los pensadores han extraído e identificado
ciertos fenómenos que les llaman la atención: a)
las normas, generalmente sancionadas por ór-
ganos competentes, que se presentan jerárqui-
camente ordenadas entre sí; b) ciertos hechos
empíricos, como la conducta de los ciudada-
nos, la costumbre de los jueces o las relaciones
de poder observables en la sociedad; c) el juicio
moral que pueda emitirse acerca de las conduc-
tas de las personas y de las propias normas que
intentan regularlas; d) el hecho de que quie-
nes hacen del derecho su profesión no adoptan
en general una actitud imparcial y descriptiva,
aunque a menudo proclaman que lo hacen: por
el contrario, intentan persuadirse unos a otros,
así como a terceros, para lo que apelan a herra-
mientas tan variadas como la argumentación, la
amenaza, la fe, la propaganda, el uso de símbo-
los, cánticos y eslóganes y, en suma, a un dis-
curso ficticiamente objetivo, neutral y científico,
capaz de encubrir la construcción y el mante-
nimiento del poder por parte de los grupos en
condiciones de ejercerlo.
Algunos pensadores escogen y proponen uno
solo de aquellos elementos como la materia
(*) Cfr. La Ley, 30/09/2010, p. 1. LA LEY, 2010-E, 1330.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/6803/2010.
168 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
única o principal de la que el derecho se com-
pone. Otros vinculan dos o tres de ellos, pos-
tulando alguna supremacía o bien predicando
alguna clase de coordinación, coexistencia o in-
tegración capaz de vincularlos teóricamente.
Es claro que cualquier teoría descriptiva de
la realidad debe partir de dos decisiones que
no son impuestas por la realidad misma, sino
adoptadas por el observador de acuerdo con
sus propósitos: elegir y delimitar el segmento de
la realidad que haya de descubrirse y elegir, en-
tre las infinitas características que ese segmen-
to seguramente contiene, un número finito y
mentalmente abarcable de situaciones a las que
el sujeto asigne relevancia; la realidad no ele-
gida no desaparece del mundo, pero sí del mo-
delo descriptivo; por decirlo más claramente,
las características no seleccionadas siguen allí,
pero son deliberadamente ignoradas en aras de
una descripción que, como cualquier otra des-
cripción o teoría, no tiene más remedio que ser
reduccionista, a su propio riesgo y con la segu-
ridad de que será acusada precisamente de re-
duccionista por quienes, habiendo elaborado y
aceptado otros juicios de relevancia, postulan
un reduccionismo diferente para describir la
misma realidad.
Un problema central de las teorías del dere-
cho es que sus respectivos reduccionismos sa-
tisfacen algún punto de vista o son útiles para
algunos de los usos que queremos dar a nuestra
construcción de la idea de derecho, pero nin-
guna sirve para todo lo que queremos hacer ni
tiene respuesta para todas las preguntas que al
respecto nos formulamos.
Un reduccionismo muy útil en la profesión
jurídica es el que asigna al derecho el carácter
de un sistema jerárquico de normas. Sirve para
invocar textos legales —que tienen al menos la
ventaja de estar escritos y ser públicamente co-
nocidos— y para plantear la superioridad de
unas normas sobre otras, pero ofrece serios in-
convenientes teóricos para abarcar y explicar el
principialismo, la costumbre, las revoluciones y
la cosa juzgada. Tampoco es suficiente para re-

solver por sí solo la grave incógnita de los crite-
rios de interpretación.
Conceder relevancia a la justicia de los con-
tenidos es ventajoso para propugnar las propias
preferencias y presentarlas como obvias y ob-
jetivas, incluso frente a la interpretación de los
llamados casos difíciles, pero carece de un mé-
todo eficaz (un método intelectual, distinto de
la fuerza) para imponer esas preferencias ante
terceros disconformes que postulen otros crite-
rios valorativos.
Enfatizar la descripción de los hechos tiene el
beneficio de cierta objetividad (una vez despe-
jados los juicios subjetivos de relevancia, a los
que ya me he referido); pero se revela argumen-
talmente impotente. Este fenómeno se conoce
como la ley de Hume: de premisas puramente
fácticas no es posible extraer una conclusión
normativa de tal suerte que, de quien pretende
hacerlo, se dice que incurre en la falacia natu-
ralista.
Destacar las ficciones y los ocultamientos del
discurso jurídico permite desprestigiarlo y hasta
desbaratarlo con gran eficacia fundada en bue-
nas razones, pero no habilita para proponer en
su reemplazo otro discurso jurídico que no esté
sujeto a las mismas críticas.
Combinar dos o más de estas tendencias tam-
poco resuelve la cuestión, porque mantiene los
defectos e insuficiencias de cada una y no logra
compensarlos entre sí mediante una coordina-
ción única.
De esta suerte, los juristas se parecen a niños
en una calesita. Cada uno se sitúa en el caballo,
el avión o el automóvil, trata por turnos de sacar
la esquiva sortija, no desdeña a veces cambiar
La teoría del derecho en calesitas
de vehículo con la esperanza de mejor fortuna
y sospecha siempre que el dueño de la sortija la
brinda a sus protegidos. Esto último seguramen-
te es cierto, pero es claro que el derecho, como
sea que se lo mire, siempre protege unos intere-
ses en detrimento de otros. Cuando lo adverti-
mos y lo decimos, es porque nos parece que no
estamos entre los protegidos; si los intereses que
se ven seriamente afectados no son los nuestros
sino los ajenos, nos sentimos inclinados a afir-
mar que el derecho ampara a todos por igual, a
costa de oscurecer el significado de “igual”: por
ejemplo, sosteniendo que la igualdad consiste
en tratar de igual modo a los iguales y desigual-
mente a los desiguales y remitiendo esta distin-
ción a parámetros valorativos que, casualmente,
coinciden con nuestras expectativas.
A pesar de todo esto, todavía hay esperanzas
para el derecho. El camino no pasa seguramente
por la prédica de la justicia (remedio que, a fal-
ta de suficientes precisiones conceptuales, ape-
nas sirve como placebo), sino antes que nada
por la disposición de los juristas a sincerar sus
actitudes, clarificar sus nomenclaturas, desmiti-
ficar su pensamiento y buscar para el derecho
la revolución copernicana que lleva ya quinien-
tos años de retraso. Si encaramos esta difícil
pero indispensable tarea, podríamos distinguir
mejor entre lo que un día podamos llamar una
descripción del derecho y las que hayan de ad-
mitirse como técnicas argumentales para ope-
rar dentro de él. La calesita de la vida seguirá
girando, pero nuestro comportamiento sobre
las figuras ficticias en las que nos sentamos sería
más racional y, sobre todo, las razones del otor-
gamiento de la sortija podrían ser mucho más
claras.
Ricardo A. Guibourg • 169
Ley y conflicto (*)
Al asumir su cargo, los jueces juran cumplir-
lo “bien y legalmente”. La posibilidad de satis-
facer a rajatabla este doble juramento depende
de la definición que se atribuya a “bien” y a “le-
galmente”, porque cualquiera de esos adverbios
puede entenderse como imparcialmente, con
justicia, con equidad, con apego a la ley, con
aplicación de los principios generales del de-
recho, teniendo en cuenta la opinión pública o
con satisfacción de la propia conciencia (siem-
pre, claro, que esa conciencia sea correcta). En
definitiva, el más leal magistrado debe enfren-
tar casi a solas el desafío de los textos vagos, de
las expectativas sociales encontradas, del poder
de la doctrina y de la jurisprudencia, de las pon-
deraciones alternativas y —preciso es decirlo—
de una conciencia recta pero poco habituada a
analizar la profundidad de las convicciones.
Por si todo eso fuera poco, la sociedad pone
a los jueces —no tanto a cada juez ante el caso
como a los jueces en general y al Poder Judicial
como organización— ante otra alternativa adi-
cional, esta vez acerca de la función primordial
de la administración de justicia. Es sabido que
los jueces resuelven conflictos y aplican la ley,
pero ¿cuál de estos dos aspectos de su actividad
merece mayor énfasis que el otro? Desde la an-
tigüedad, las dos funciones se han distinguido
aproximadamente como justicia por un lado y
equidad por el otro; pero la equidad no es otra
cosa que un conjunto de criterios informales
con los que se pretende hacer justicia en cada
caso y, como ningún criterio es exclusivo para
un caso individual, porque si lo fuese, su aplica-
ción equivaldría a arbitrariedad, la equidad ter-
mina convertida en una extensión proteica pero
indiscernible de la justicia misma.
Es claro que la justicia (equidad incluida) es
un concepto por demás vago y controvertido:
por eso los hombres han intentado objetivar-
lo —con graves riesgos y disímil fortuna— me-
diante la promulgación de leyes.
(*) Cfr. La Ley, 25/11/2010, p. 1. LA LEY, 2010-F, 1293.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/7748/2010.
170 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Las leyes no sólo disponen derechos, obli-
gaciones, responsabilidades y sanciones: al
hacerlo, presuponen un modelo positivo de
equilibrio social, que no es el único posible ni
necesariamente el mejor, pero sí el preferido
por el poder y —en una democracia— se supo-
ne que también por el pueblo. El conjunto de las
leyes, pues, representa el sistema de modelos de
conducta de acuerdo con los cuales la sociedad
desea comportarse, tanto en lo colectivo como
en las relaciones entre particulares.
Es claro que cuando un particular o el Estado
entiende que el Estado o un particular ha infrin-
gido alguno de esos modelos o pautas, se genera
un conflicto que es preciso atender y, en último
caso, resolver.
Es deseable en principio que cada conflicto se
resuelva por sí mismo, ya sea mediante el cum-
plimiento de la obligación o el desistimiento de
una pretensión injustificada, ya sea mediante
un acuerdo en el que las partes transen su di-
ferendo según sus intereses y posibilidades. La
decisión judicial no debe ser sino el recurso fi-
nal cuando otros medios hayan fracasado o se
muestren inconducentes.
Pero esas afirmaciones tan plausibles no de-
berían aceptarse sin una precavida reserva: si el
énfasis del sistema se pone en la resolución de
conflictos, la función del derecho a la que antes
me he referido tiende a perderse de vista, ya que
la satisfacción del caso particular —frente al he-
cho consumado— oscurece el modelo social de
convivencia elaborado para los hechos que hu-
biesen de consumarse.
En esa situación los conflictos pueden resol-
verse (de hecho siempre acaban por resolverse
de algún modo, así sea por cansancio del pre-
tensor); pero antes de que cada conflicto se
plantee nadie puede saber cuál será su solución
final. Por este camino se fomenta el planteo de
conflictos y los recursos puestos al servicio de
su solución se vuelven cada vez más insuficien-
tes. La ley, como enunciación explícita y respal-
do último de las obligaciones, sirve de guía a la
conducta, de advertencia al remiso y de garan-

tía al titular de un derecho: pero no en lugar de
la solución del conflicto sino como marco de las
pretensiones y como modelo del equilibrio de
las relaciones entre los sujetos, tanto públicos
como privados.
En efecto, plantear un conflicto es extrema-
damente fácil. A cada paso, un ciudadano se
enfrenta a situaciones desagradables que pre-
feriría evitar o, una vez producidas, desearía
ver revertidas y reparadas. De esos millones de
conflictos en potencia que nacen cada día, la
mayoría son apreciados por la sociedad en su
conjunto como situaciones libradas a la acción
de las partes; muchas de ellas, superficiales,
se soportan sin reacción externa alguna; unas
cuantas se resuelven con una recriminación o
un pedido de disculpas; algunas ocasionan dis-
tanciamientos graves y permanentes; unas po-
cas conducen a vías de hecho que no ocasionan
lesiones y acaban enquistadas como malos re-
cuerdos en la mente de los participantes. Así
como la Corte Suprema aplica el artículo 230 a
los conflictos que no considera merecedores de
su atención, el derecho como un todo reserva su
acción a los conflictos que integran la capa más
intensa de los daños, desde los apenas suscepti-
bles de reclamo (tradicionalmente llamados de
menor cuantía) hasta los que se juzgan tan gra-
ves que el Estado asume la responsabilidad de
descubrirlos y aplicar en cada caso las sancio-
nes pertinentes (como en el supuesto de los de-
litos de acción pública).
Las leyes cumplen en ese contexto una tri-
ple función: a) determinar aproximadamente
el umbral de gravedad de los conflictos a reglar;
b) establecer de qué modo han de comportar-
se los ciudadanos para no generar un conflicto
que supere ese umbral y c) disponer la reacción
comunitaria (al menos en cuanto ella sea repre-
sentada por el estado) frente a un conflicto ya
suscitado. La primera función tiene por objeto
mantener la mayoría de los conflictos interper-
sonales fuera de la órbita estatal, librándolos a la
composición informal, a la tolerancia o al vulgar
aguante tras masculladas quejas. La segunda,
prevenir la aparición de conflictos innecesarios
mediante información pública a disposición de
los eventuales contradictores. La tercera, procu-
rar con cierto grado de eficacia que la promesa
del estado, una vez acotada a los casos previs-
tos en la ley, se cumpla para garantía de quienes
Ley y conflicto
se comportan del modo establecido y a costa de
quienes no lo hacen.
El modelo de convivencia contenido en las
leyes no evita los conflictos, pero disminuye su
número mediante el efecto preventivo de sus
normas y busca (no garantiza) zanjarlos de ma-
nera completa, siempre que la parte perjudica-
da o reclamante se avenga a esperar los tiempos
judiciales y que la parte infractora no se sustrai-
ga de un modo u otro a la reacción estatal. La
respuesta, como se advierte, está lejos de ser
perfecta; pero constituye el espinazo duro de la
convivencia social.
Ese espinazo es el que determina las obliga-
ciones y asegura los derechos de un modo que
no todos comparten pero que todos pueden
advertir mediante la lectura de las leyes y el se-
guimiento de la jurisprudencia. Sin embargo, a
menudo queda oculto tras el discurso que re-
duce el derecho a los derechos, atribuye los
derechos a los seres humanos como si fueran
características biológicas, multiplica esos dere-
chos, explícita o implícitamente, al compás de
las infinitas apetencias humanas y confía en su
ponderación para averiguar quién tiene más ra-
zón en un pleito, actividad en la que los textos
legales pueden servir como guías pero también
deben ser interpretados y acaso resulten retorci-
dos o hasta ignorados.
No me propongo criticar aquí esa tenden-
cia porque lo he hecho en otras ocasiones. Su-
giero, sin embargo, que cuando una sociedad
tiende a desentenderse de las conductas indi-
viduales o públicas con tal de que los conflictos
que ellas susciten queden resueltos, renuncia,
en la misma medida, a la parte de la función
de gobierno que consiste en trazar y proteger
un modelo específico de convivencia. En esa
misma medida, deja a los ciudadanos librados
a las relaciones informales de poder que entre
ellos rigen propuestas, acuerdos y actitudes.
Muchos dicen que el derecho y el Estado na-
cieron para sustituir la ley de la selva fundada
en la violencia. Aun eliminada la violencia, los
mismos principios de aquella ley son los que
en principio rigen el mercado. Y a menudo el
Estado interviene en el mercado para evitar si-
tuaciones que considera injustas y presiones
que considera abusivas. En qué circunstancias
deba hacer esto, hasta qué punto ha de dejar-
Ricardo A. Guibourg • 171
Ley y conflicto

se que los acontecimientos sucedan según su
propia dinámica, es materia de decisión políti-
ca. Pero conviene destacar, mientras tanto, que
la solución de conflictos, ponderada por enci-
ma del cumplimiento de la ley y, sobre todo,
practicada sin el sólido respaldo de un siste-
ma jurídico claro y eficaz, equivale a aplicar
las ideas neoliberales aun a temas ajenos a la
economía y conduce a replantear los límites de
la función del Estado de un modo que habría
hecho sonreír a Robert Nozick, el propugnador
del “estado mínimo”.

172 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Las tablas de la ley (*)
El conjunto de las cosas se ve mejor en pers-
pectiva, cuando se las mira desde cierta dis-
tancia. Hagamos esto con el Palacio de Justicia,
sede y símbolo del Poder Judicial. Alejémonos
de las escaleras del frente hacia la plaza Lava-
lle y miremos el edificio entero: en su cumbre
veremos las Tablas de la Ley, representación de
las normas supremas atribuidas a la autoridad
divina y postuladas como guía de todo sistema
jurídico justo, a punto tal que se las usa en es-
cudos y emblemas relativos al derecho, aun con
prescindencia de cualquier fe religiosa.
Ahora que hemos identificado las tablas, mi-
rémoslas con detenimiento y, si es preciso, con
binoculares. Nos llevaremos una sorpresa: las
famosas tablas no tienen nada escrito. Ni en he-
breo, ni en latín, ni en castellano. Ni siquiera en
inglés, lengua de creciente uso en nuestra no-
menclatura jurídica. Nada: ni una letra.
¿Es que las leyes están vacías de contenido?
¿O bien que se espera que algún ser iluminado
inscriba en ellas las verdades fundamentales,
capaces de resumir el derecho entero? Y ¿por
qué las tablas en blanco adornan precisamente
el palacio de los jueces, que han jurado aplicar
la ley?
Una explicación histórica sensata podría su-
poner que, a principios del siglo XX, el arqui-
tecto encargado de la ornamentación, Virginio
Colombo, que era italiano, no se atrevió a redac-
tar algo en español. O, mejor aún, que estimó
innecesario grabar un texto en unos símbolos
que estarían situados demasiado arriba para ser
leídos. O bien, con una pizca de iusnaturalismo,
que no valía la pena poner por escrito normas
fundamentales cuya verdad es asequible a la ra-
zón de cualquiera. Pero la imaginación literaria
permite afirmar que las tablas están allí como
una profecía secular.
En efecto, si quisiéramos describir el conjun-
to de las leyes (y, ciertamente, cualquier aboga-
(*) Cfr. La Ley, 15/02/2011, p. 1. LA LEY, 2011-A, 1131.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/278/2011.
do y cualquier juez querría poder hacerlo, pese
a las obvias limitaciones de la memoria huma-
na), ¿adónde iríamos a buscarlas? A los códi-
gos, se dirá, o al Boletín Oficial que, pese a la
idea de Montesquieu, es la auténtica “boca de
la ley”. Pero, si así fuera, los tratados de derecho
serían mucho más escuetos, la jurisprudencia
no merecería ser estudiada y los fallos plenarios
constituirían —como algunos sostienen— una
aberración contra la división de poderes. Las
leyes siempre necesitaron ser interpretadas y,
frente a cada controversia, la solución final acer-
ca de su significado y de su alcance está a cargo
de los jueces. De esta suerte, aun en la época de
la exégesis, cuando la tarea judicial se pretendía
casi mecánica, los magistrados ya eran unos pe-
queños legisladores: individualmente, para el
caso concreto, al aplicar la ley subsumiendo en
ella la controversia; colectivamente, con alcan-
ce general pero imperfecta obligatoriedad, por
medio de la jurisprudencia; más tarde como
verdaderos legisladores subalternos, al resolver
fallos plenarios. En ese contexto ideológico, que
se extendió aproximadamente hasta algún mo-
mento de la segunda mitad del siglo XX, las ta-
blas de la ley podrían haber sido completadas
con los textos legales, pero dejando amplio mar-
gen para que los jueces, como los antiguos glo-
sadores, introdujeran notas destinadas a definir
el sentido de las palabras, a destacar contradic-
ciones, advertir imprecisiones y proponer solu-
ciones. Estos aportes eran más variables que el
texto de la ley, por lo que no habría sido con-
veniente grabarlos en la piedra, sino escribirlos
con pintura que, aunque resistente a la lluvia,
pudiera borrarse con un adecuado solvente
procesal.
Desde hace algunas décadas —es difícil preci-
sar el comienzo de un cambio gradual— se está
haciendo necesario rellenar las incisiones de la
ley en la piedra y usar aquella tinta para todo
el contenido de las metafóricas tablas. Es que,
poco a poco, la técnica jurídica ha ido abando-
nando el acatamiento de las normas escritas por
el legislador y presta mayor atención que antes
a la interpretación judicial, ya que pocos vesti-
gios quedan de la antigua ideología de la exége-
Ricardo A. Guibourg • 173
Las tablas de la ley
sis. Los jueces se consideran —y sobre todo son
considerados— libres de aplicar la ley como les
parezca justo, hasta tal punto que se los critica
públicamente si obedecen el estricto texto de
la ley de un modo que algunos grupos juzguen
ofensivo para sus expectativas, deseos o intere-
ses.
Este fenómeno se extiende hoy a todo el pen-
samiento jurídico. Las obligaciones, cuyo esta-
blecimiento ha sido la tradicional función de las
leyes, se ven reemplazadas en el discurso jurí-
dico por los derechos, definidos no tanto como
la cara inversa de los deberes sino como entes
preexistentes, superiores a la ley común y ema-
nados de una realidad trascendente o, por lo
menos, de un acuerdo social que tiene más de
postulación moral que de resultado de la inves-
tigación sociológica. Y, para evitar toda confu-
sión al respecto, los derechos más importantes
son incorporados como tales a las constitucio-
nes. Así, y por imperio de la misma ley formal
suprema, al resolver una causa ha de pensarse
primero en los derechos en juego, eventualmen-
te sujetos a ponderación cuando se hallen en
conflicto, y luego en el modo como ellos pueden
entenderse reglamentados por las normas legis-
ladas, que se sitúan en un nivel subordinado.
De esta suerte, si antes los jueces eran una es-
pecie de pequeños legisladores subordinados,
encargados de una tarea interpretativa más o
menos tímida respecto de los códigos y de las
leyes, ahora se encuentran por encima del le-
gislador; y solo su prudencia, su acuerdo polí-
tico o moral con esas reglas o su deseo de evitar
reacciones airadas sirven para morigerar el ejer-
cicio de aquella potestad que la sociedad les
encomienda sin decirlo expresamente. En este
sentido, las tablas de la ley sobre el Palacio de
Justicia pueden interpretarse como un símbolo
profético: ellas están en blanco porque las per-
sonas que trabajan a su sombra, en las oficinas
judiciales, están permanentemente encargadas
de escribirlas, aceptarlas, rechazarlas, corregir-
174 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
las y reescribirlas para cada caso y, con suerte,
con algún grado de generalidad.
En otras épocas, bastante recientes, el mo-
mento más grave de la política era el supremo
acto democrático de las elecciones, porque en él
el pueblo decidía quiénes habrían de ser sus re-
presentantes encargados de hacer y ejecutar las
leyes. El acto no ha perdido trascendencia, por-
que sigue determinando el modo de administrar
el Estado. Pero la verdadera función legislativa
no depende ya tanto de la elección de diputados
y senadores, sino de la selección de los magis-
trados, que han de hacer el derecho según sus
propios e individuales criterios. Este acto es di-
ferente de las elecciones en varios aspectos. Uno
de ellos es que no es periódico, sino constante, a
medida que el Poder Judicial se renueva indivi-
duo por individuo. Otro, que sus efectos tampo-
co son periódicos, sino mucho más duraderos:
un diputado o un presidente se elige por cuatro
años, un senador por seis, pero un juez es de-
signado hasta el fin de su vida profesional, salvo
circunstancias excepcionales. El tercero, que los
ciudadanos deciden a quién votar tomando en
cuenta las expectativas personales y los intere-
ses nacionales frente a la imagen de cada can-
didato; en cambio, los jueces son elegidos de
otra manera y, demasiado a menudo, a partir de
otras consideraciones.
No quiero abundar ahora en este último tópi-
co, acerca del cual me remito a la experiencia,
a la memoria y a la conciencia de cada lector.
Solo quiero señalar que las tablas de la ley nece-
sitan quien las escriba, y que todo cuidado que
se ponga en la determinación de quienes hayan
de escribirlas, desde cualquiera de los pode-
res del estado, estará bien empleado como una
construcción hacia el futuro, acaso tan profética
como la que hipotéticamente he atribuido aquí
al arquitecto Colombo.
La credulidad en el derecho (*)
Los médicos son llamados doctores, aunque
no tengan el título académico máximo. Otro
tanto sucede con los abogados, al menos fuera
del ámbito universitario: se trata de un hábito
tradicional, que se supone fundado en una pre-
térita acordada de la Cámara Civil. Yo nunca la
he visto pero, como la mayoría de los colegas,
siempre creí que existía.
Hace unos años conocí un ingeniero que que-
ría doctorarse en la Facultad de Derecho. Fue
admitido en virtud de sus antecedentes (su es-
pecialidad era la informática forense) y, mien-
tras seguía los cursos reglamentarios, cayó en la
cuenta de que, para emprender ese camino, era
mejor ser abogado. Se inscribió entonces simul-
táneamente en la carrera de abogacía y se reci-
bió en poco tiempo. En medio de esa blitzkrieg
intelectual siguió un curso de posgrado a mi
cargo, sobre argumentación; y allí se le ocurrió
investigar la existencia de la dichosa acordada.
Como ejercicio final del curso, presentó un do-
cumento de la Corte Suprema (acordada 65, del
13 de diciembre de 1957) donde se disponía:
“I. Dictaminar que el empleo del tratamiento
de Doctor por parte de los poseedores de Títulos
Universitarios de Abogado o Médico no consti-
tuye una violación a la normativa vigente.
II. Autorizar el uso de dicho tratamiento, pre-
cediendo a la firma de los profesionales referi-
dos en el punto anterior.
III. Ordenar las notificaciones correspondien-
tes a los distintos órganos del Poder Judicial,
Colegios de Abogados, Médicos y Organismos
descentralizados que tengan injerencia en el
tema acordado.”
En los considerandos, la Corte aceptaba los
argumentos de Sebastián Soler, entonces Pro-
curador General de la Nación, fundados en que
existe una larga tradición social en el uso de di-
cho tratamiento, expresiva del respeto que ro-
(*) Cfr. La Ley, 30/06/2011, p. 1. LA LEY, 2011-D, 1291.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1863/2011.
dea a estas profesiones, y que prohibirlo sería
una limitación a las facultades de cada profe-
sional universitario, para definir y denominar
su profesión. El documento incluía también una
lista de colegios y asociaciones de abogados de
todo el país que habían ratificado la acordada
65/57.
Explicaba el texto de presentación que no ha-
bía sido posible acceder al expediente original
(Nº 5226/56) porque, junto con el libro donde
la acordada estaba asentada, había desapare-
cido “durante una acción bastante confusa en
ocasión de la famosa reyerta entre azules y co-
lorados el 3 de abril de 1963”, ocasión en la que
también se había perdido el registro del caso
“Siri” (LA LEY, 89-531), pionero de la acción de
amparo. Sin embargo, el investigador había ob-
tenido un resumen parcial de aquel expedien-
te, del que pudo extraer la acordada y la opinión
del Ministerio Público que la precedía.
El texto fue objeto de serio debate entre los
asistentes al curso hasta que el ingeniero Arella-
no —tal su nombre— declaró que todo era un
invento suyo, en el que atribuía al pobre Soler
razonamientos inaceptables, y que el ejercicio
consistía en realidad en verificar hasta qué pun-
to las personas —incluso los abogados— somos
propensos a creer casi cualquier cosa presenta-
da formalmente, sobre todo si sirve para confir-
mar nuestros deseos, prejuicios, tradiciones o
intereses.
El experimento —ciertamente cruel— podría
haber quedado allí, pero tuvo un segundo acto
inesperado. La acordada, reconocida como fal-
sa por su autor y, de todos modos, altamente
sospechosa de falsedad por su contenido argu-
mental notablemente falaz, en el que Sebastián
Soler jamás habría incurrido, y porque incluía
insólitas “ratificaciones” de colegios profesio-
nales, empezó a circular como verdadera y fue
exhibida una y otra vez frente al atónito Arella-
no, ahora blandida con orgullo por letrados que
no habían participado en aquel curso de argu-
mentación y se negaban rotundamente a creer
en la palabra del creador del documento. El pro-
Ricardo A. Guibourg • 175
La credulidad en el derecho
pio Arellano, según me cuenta, hasta optó por
conceder en privado la autenticidad del docu-
mento para no sufrir el anatema de sus nuevos
colegas, que lo consideraban un fabulador; pero
a mí me consta lo que sucedió porque fui uno de
sus partícipes.
La anécdota, en sí misma, parece un hallazgo
del humor negro jurídico. Pero el hecho de que
haya ocurrido permite volver a reflexionar acer-
ca de la actitud con la que los abogados encara-
mos y valoramos tesis y argumentos.
Una tesis (una afirmación cualquiera) difícil-
mente pueda ofrecer en su abono una demos-
tración matemáticamente segura: lo normal es
que, para aceptarla o rechazarla, debamos recu-
rrir a ciertas razones, conducentes, pero nece-
sariamente insuficientes, llamadas argumentos.
Ninguna argumentación es absolutamente con-
cluyente; muchas son completamente desecha-
bles; en el medio de estos dos extremos, se abre
un continuo de plausibilidad dentro del cual
hemos de juzgar la pertinencia de la argumen-
tación, sentirnos convencidos por ella y, en
consecuencia, apostar por su corrección a sa-
biendas de que, como en toda apuesta, es posi-
ble perder lo que hayamos apostado.
En esta tarea, tan inevitable como riesgosa,
conviene tomar algunas precauciones. Muchos
argumentos consisten en descripciones de he-
chos o estados de cosas: la prudencia más ele-
mental aconseja verificar las descripciones o,
al menos, valorar los argumentos que puedan
darse acerca de su verdad con el mismo cuida-
do con el que examinamos la argumentación de
la que ellos forman parte. Pero los argumentos
no sólo valen por su verdad: además de ella, ad-
quieren poder de convicción por su pertinencia
y su relevancia. La pertinencia es relativamente
fácil de apreciar según la relación de hecho que
pueda trazarse entre un argumento y la conclu-
sión a cuyo favor se lo enuncia. La relevancia es
un poco más difícil, porque nunca podemos sa-
ber qué otros argumentos desconocidos para
nosotros podrían oponérsele; pero al menos
vale la pena que examinemos a conciencia todo
lo que sepamos acerca de los hechos para estar
seguros de que no hemos pasado por alto nin-
guna circunstancia conocida que consideremos
importante: siempre habrá un amplísimo cam-
po de ignorancia que es la fuente de nuestro
176 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
riesgo, pero sería imprudente tomar riesgos in-
necesarios por no pasar revista a los hechos que
no ignoramos. A su vez, si los argumentos son
valorativos, el riesgo se multiplica, pero en oca-
siones no disponemos de otros: tendremos que
ejercer una introspección tan profunda como
podamos, para estar seguros de que comparti-
mos esa valoración y que ella no entra en con-
flicto con otras que también estemos dispuestos
a sostener.
Todas las precauciones mencionadas son,
en su conjunto, incapaces de garantizar la co-
rrección del resultado. Sin embargo, contribu-
yen ciertamente a disminuir en alguna medida
el riesgo que corremos al aceptar la tesis final y
en ciertos supuestos —como los de las ciencias
empíricas— reducen ese riesgo en medida tal
que nos sentimos seguros (bueno, casi seguros
del todo) de la conclusión.
Muchas veces, sin embargo, caemos en tram-
pas psicológicas que nosotros mismos nos ten-
demos o permitimos que nos tiendan. Cuando
se nos invoca un estado de cosas que nos agra-
da, nos sentimos más inclinados a darlo por
cierto que si se nos confronta con un hecho
desagradable: esto es lo que en inglés llaman
wishful thinking. Cuando la conclusión coin-
cide con nuestras preferencias, tenemos tantos
deseos de aceptar los argumentos que a ella lle-
van que tendemos a concederles relevancia con
liviandad y optimismo, sin investigar demasia-
do por temor (acaso subconsciente) a encontrar
obstáculos que nos priven de la convicción que
anhelamos.
Se trata de una condición humana. Demasia-
do humana, diría un filósofo, porque, a favor de
una ilusión presente, puede conducirnos a una
decepción futura o al fracaso de nuestros deseos
de conocer, de ser y de hacer. Entre estas actitu-
des, tan comunes, y el pensamiento mágico hay
una diferencia muy tenue: en ambos casos ele-
gimos creencias imprudentes para tener el pla-
cer de sentir una certeza que nos agrada o un
poder con el que fantaseamos.
Afortunadamente, el hombre ha aprendido,
en la mayoría de los casos, a distinguir el pen-
samiento mágico y el wishful thinking del pen-
samiento científico y de la (relativa, probable)
verificación de los hechos. Pero los abogados es-
 La credulidad en el derecho

tamos tan habituados a confundir descripción lidad y buscamos ejercer cada vez más la crítica
con valoración que nuestro entrenamiento en argumental con prescindencia de nuestras pre-
aquella actitud es apenas incipiente. Si tratamos ferencias personales, seremos un poco más doc-
de intensificar ese entrenamiento de la incredu- tos, ya sea que seamos o no seamos “doctores”.

Ricardo A. Guibourg • 177

Supremacía constitucional y el ius
abutendi (*)
Los dibujantes que representan el juramento
de funcionarios los muestran con la mano sobre
un grueso libro: la Constitución. Doble error:
primero, porque el único libro sobre el que mu-
chos juran es el Evangelio (jamás he visto jurar
sobre la Torá o el Corán), y además porque la
Constitución es un pequeño folleto. Este folle-
to, sin embargo, es objeto de justificada vene-
ración: en él se establecen los derechos de los
ciudadanos, la estructura y el modo de funcio-
namiento del Estado y las garantías, los frenos y
contrapesos elaborados para garantizar el fun-
cionamiento de todo el sistema.
No es oro, sin embargo, todo lo que reluce.
Los derechos fundamentales se enuncian en
términos tan vagos como respetables, de tal
suerte que, salvo en casos extremos en los que
el consenso hace las veces de evidencia, dis-
tinguir su observancia de su violación requiere
más un acto de voluntad que otro del intelecto
(y ni hablar de una simple e ingenua lectura).
Pero, además, las garantías y los procedimien-
tos enfrentan a menudo intereses tan poderosos
que, aunque su redacción sea muy cuidadosa,
la más impensable de sus ambigüedades puede
dar lugar a tormentas políticas disfrazadas de
interpretación jurídica.
“Interpretación” es una palabra equívoca.
Sugiere algo semejante a una lectura inteligen-
te, pero en la práctica designa un acto de vo-
luntad, fundado en preferencias valorativas y a
menudo coyunturales, que —incluso de buena
fe— suele presentarse a sí mismo como la única
lectura correcta de un texto normativo. Es claro
que, cuanto más responda ese acto de voluntad
a la lectura desprevenida de la ley, mejor es su
perspectiva de persuasión; pero otros factores
inciden también, hasta el punto de vencer a me-
nudo la fuerza de aquella circunstancia.
(*) Cfr. La Ley, 13/10/2011, p. 1. LA LEY, 2011-E, 1380.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2880/2011.
178 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
El contenido práctico y operativo de la Cons-
titución queda, por lo tanto, sujeto a la determi-
nación judicial; especialmente en los casos que
más importan y se debaten y que, tal vez por eso
mismo, son llamados “difíciles”.
En algunos países, esa tarea está reservada a
jueces especializados, cuyos tribunales son ca-
lificados a veces domo un “poder constituyente
permanente”. En otros, como el nuestro, cual-
quier juez puede juzgar la constitucionalidad
de una norma o de una conducta, aunque todos
ellos, un tanto erráticamente, se hallan bajo la
orientación de una corte suprema.
El primero de los sistemas limita la competen-
cia de los tribunales inferiores y suele aceptar
una influencia política explícita en sede consti-
tucional, que se expresa en el modo de designa-
ción de los magistrados especiales.
El otro, difuso, es más amplio hacia los jue-
ces y mantiene la inevitable influencia ideoló-
gica en un plano individual, tan discreto como
imprevisible. Pero, en cualquiera de los dos ca-
sos, hay instituciones cuya decisión en materia
constitucional es inapelable, aunque su efica-
cia, claro, dependa finalmente de su acatamien-
to por el Poder Ejecutivo.
Si se presta más atención a los hechos ope-
rativos que a las palabras y las formas, siempre
subsiste una especie de poder constituyen-
te permanente, cuya voluntad, llegado el caso,
prevalece sobre cualquier otra interpretación
del texto constitucional, acertada o errada que
pueda parecernos.
Los argentinos hemos vivido agudamente
esta circunstancia hacia fines de la década de
1990: la Constitución, en su lectura más llana,
habilitaba un segundo mandato presidencial,
pero el presidente quería un tercero y se pro-
clamaba víctima de una discriminación, por ser
el único ciudadano inhabilitado para ser electo
presidente. Como él mismo había nombrado a

la mayoría de la Corte, nada habría obstado a
que consiguiese su propósito; sólo las encues-
tas, al indicar un insuficiente caudal electoral,
obraron como disuasivo de la re-reelección.
Mientras tanto, el derecho de todos a una vi-
vienda digna y el de los trabajadores a participar
en las ganancias y en la dirección de las empre-
sas duermen, desde 1957, el sueño de las letras
no leídas.
No es mi propósito atacar ni defender aquí
derechos ni interpretaciones en concreto, sino
llamar la atención sobre cierto grado de ficción
que aqueja a nuestra comprensión del sistema
jurídico en general. ¿Tenemos en verdad una
Constitución y unas leyes? ¿O sólo tenemos jue-
ces, buenos o malos que nos parezcan? Si tene-
mos las dos cosas, ¿cómo esperamos que haya
entre ellas un funcionamiento armónico? De
paso, ¿cómo reconoceremos esa “armonía”, si
la vemos? ¿Lo haremos atendiendo a nuestro
parecer? ¿O al de nuestro grupo? ¿Por qué esa
opinión es mejor o más certera que su opues-
ta, sostenida por terceros? ¿Nos atendremos al
parecer de la mayoría? En este último supues-
to, ¿cómo podremos defender el carácter “con-
tramayoritario” de las garantías en las que tanto
queremos confiar?
A falta de valores objetivos en los que esté dis-
puesto a creer (si los tuviéramos, la mayor parte
del sistema jurídico sería innecesaria y redun-
dante), no puedo ofrecer una solución a aque-
llos problemas, al menos si se los plantea de esa
manera. En cambio, me atrevo a intentar una
metáfora.
Un sistema jurídico-político, incluida en él la
Constitución, no se parece a un fuerte que pue-
da defenderse de ataques enemigos desde su
sólido emplazamiento. Se asemeja más a un bu-
que, que se mantiene a flote en medio del oleaje
de las opiniones y tiene, como primer requisi-
to, mostrarse más sólido que ellas. En una de-
mocracia, la Constitución es del pueblo y a él
corresponde sostenerla, con conciencia de la
responsabilidad que implica prever situaciones
futuras y proteger a las generaciones venideras.
Llevado por intereses o espejismos transitorios,
el pueblo puede, con sus actitudes, debilitar la
Constitución, desnaturalizarla, modificarla y
Supremacía constitucional y el ius abutendi
aun asesinarla, porque la propiedad, según la
tradición romanista, incluye el ius abutendi. El
ejercicio de esta trágica potestad no sólo se ob-
serva cuando se cambia la Constitución para sa-
tisfacer una ambición personal (normalmente,
la reelección presidencial) bajo el pretexto de
hermosas promesas (derechos de los trabajado-
res, Consejo de la Magistratura); también cuan-
do el pueblo permite, con su voto o su silencio,
que su ley fundamental sea instrumentada por
intereses de coyuntura (el caso Peralta es un ex-
celente ejemplo histórico) o que las institucio-
nes parlamentarias pierdan la preponderancia
legislativa para la que han sido proyectadas, o
que los cargos judiciales se conviertan en luga-
res de militancia, o que el cumplimiento de las
sentencias se vuelva en la práctica optativo para
quienes disponen de poder, o que, en fin, sus
propias decisiones electorales sean manipula-
das por punteros, donantes de zapatillas, ven-
dedores de humo y pillos ávidos de inmunidad.
En una democracia, todo el sistema jurídi-
co pertenece al pueblo, cuya voluntad siempre
debe ser acatada: nadie puede oponerse a él so
pretexto de que esa voluntad es errónea; no por-
que nunca lo sea, sino porque el pueblo tiene
también el privilegio de equivocarse. Esto mis-
mo hace que pese sobre todos los ciudadanos la
grave responsabilidad de mantener a flote el bu-
que constitucional, en el que cada uno de noso-
tros navega con la esperanza de llevar un buen
rumbo. Dentro de la misma metáfora, convie-
ne recordar que el sistema de frenos y contra-
pesos sirve para mantener la estabilidad en las
tormentas y que la permanencia de las institu-
ciones y el respeto de las normas impiden que
la embarcación constitucional se disuelva en el
agua de la política.
La Constitución, en suma, tiene supremacía
sobre el resto del sistema jurídico sólo en la me-
dida en la que los ciudadanos estemos dispues-
tos a respetarla y hacerla respetar, a fin de gozar,
respecto de ella, del ius utendi y del ius fruen-
di. El ius que resta es sorprendentemente fácil
de ejecutar, pero su ejercicio rara vez ha traído
consecuencias favorables a sus indiscutibles ti-
tulares.
Ricardo A. Guibourg • 179
Accidente, culpa y responsabilidad (*)
A cada instante ocurren hechos. Algunos son
favorables; otros, desfavorables, según para
quién. Algunos son intrascendentes, también
según para quién. Otros revisten afortunada im-
portancia o gravedad trágica, para todos o para
la mayoría. Algunos son intencionalmente pro-
vocados; otros se producen por inadvertencia,
imprudencia o simple ignorancia, si son nega-
tivos, o por simple suerte, si son positivos. To-
das las palabras precedentes están teñidas de
emoción y valoración y su empleo se mezcla y
contrapone según el parecer o los intereses de
cada hablante y, en especial, según su voluntad
de atribuir a alguien una responsabilidad o elu-
dir las consecuencias de los hechos: lo que para
unos es un accidente, una tragedia o una equi-
vocación, para otros es un crimen; lo que para
unos es el fruto del propio mérito, para otros es
un efecto de circunstancias fortuitas.
Nuestro idioma es rico y permite todos esos
matices, que se hallan a disposición de escrito-
res y poetas tanto como de cualquier ciudada-
no. Pero el lenguaje del derecho debería ser algo
más preciso, objetivo y exento de emociones y
preconceptos, sin dejar que tales elementos,
siempre presentes en la opinión pública y en
el comentario de los medios de comunicación,
penetren sin traducción en el razonamiento
acerca de las obligaciones, los méritos y las res-
ponsabilidades.
Suele decirse, por ejemplo, que los accidentes
no existen, porque son evitables. Esta afirma-
ción, que tiende a enfatizar la responsabilidad
de quienes intervienen en cierta consecuencia
desgraciada, es enteramente plausible si se de-
fine la palabra “accidente” como un hecho que
no puede evitarse. Pero, en ese caso, los acci-
dentes quedarían reducidos a terremotos o hu-
racanes; y, aun así, podría culparse a quienes no
supieron o no pudieron preverlos o a quienes
incurrieron en alguna omisión o impericia en el
tratamiento de sus consecuencias. En efecto, los
acontecimientos se hallan encadenados entre
(*) Cfr. La Ley, 23/04/2012, p. 1. LA LEY, 2012-C, 1353.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1385/2012.
180 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
sí por una estrecha red de relaciones causales,
en la que hechos humanos y sucesos naturales
se mezclan y entrelazan indistintamente. Para
toda desgracia es posible, si queremos, hallar
un culpable; para todo beneficio puede alguien
reclamar el mérito de haber influido en él; para
todo crimen cabe derivar la responsabilidad ha-
cia otro lado o diluirla en una multitud de otros
acontecimientos. La culpa y la responsabilidad
no son, pues, hechos naturales que la ciencia
pueda develar, sino juicios de atribución que
dependen de actitudes del observador, acaso
dotadas de consenso social o de respaldo legal,
pero no por eso más objetivas ni empíricas.
En el lenguaje de todos los días, un accidente
no es un hecho incausado, sino una consecuen-
cia imprevista o no deliberada de una cantidad
de condiciones causales, que bien pueden in-
cluir conductas humanas. A la hora de construir
responsabilidades frente a efectos perjudiciales,
solemos hablar de dolo en derecho o de “mala
intención” en el discurso moral cuando una de
esas condiciones causales, más o menos inme-
diatas, ha sido una conducta humana acom-
pañada del propósito deliberado de causar el
daño; de culpa o negligencia cuando no ha exis-
tido tal propósito, pero estimamos que el agen-
te tenía la obligación, legal o moral, de ejercer
mayor cuidado para evitar el perjuicio; de caso
fortuito, cuando la actitud del agente, aun en
caso de haber constituido una condición cau-
sal relevante, no nos parece reprochable como
omisión de un deber; de fuerza mayor, cuando
pensamos que cualquier previsión habría sido
imposible o bien inútil frente a circunstancias
poderosas. Salvo el primer supuesto, todos los
demás encajan en la acepción habitual de “acci-
dente”; salvo los dos últimos, estamos dispues-
tos a identificar a un responsable.
Como puede advertirse, la calificación del
hecho no remite a sus características externas,
sino a cierta circunstancia mental de cada agen-
te, así como a cierto juicio del observador: en un
mismo hecho dañoso pueden intervenir varias
personas, unas con dolo, otras con negligencia,
otras más para quienes la consecuencia apare-
ce como fortuita o como inevitable. Entre ellas,

nuestro dedo vengador, guiado por la ley, por la
indignación o por el dolor, buscará a quién o a
quiénes responsabilizar, en términos penales,
civiles o simplemente morales. La propia ley
muestra que la responsabilidad no depende ne-
cesariamente de la presencia de una condición
anímica: la responsabilidad objetiva requeriría
demasiado retorcimiento de la apreciación de la
conducta mental para fundarse seriamente en
la culpa in vigilando o en la culpa in eligendo,
que tradicionalmente sirvieron para justificarla;
otro tanto puede decirse de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas (manifestada en
la imposición de multas, así como en el supues-
to de pérdida de los instrumentos usados para
cometer el delito de contrabando), ya que ellas
carecen de otro pensamiento que el que se les
atribuya.
Lo dicho no constituye un alegato en contra
de la responsabilidad, elemento indispensable
al derecho, sino un intento de clarificación acer-
ca de su naturaleza político-jurídica antes que
empírica. Si un menor no es responsable de un
delito porque es inimputable, esto no sucede
porque el menor no sea capaz de comprender
la criminalidad del acto ni aun de actuar dolo-
samente, sino simplemente porque la ley pre-
fiere mantenerlo al margen del reproche penal.
Si un menor no tiene capacidad para contratar,
no es porque no pueda firmar un papel ni for-
mar la voluntad de obligarse con ese acto, sino
porque el derecho prefiere no atribuir relevan-
cia alguna a esos hechos mientras el agente no
alcance la mayoría de edad, que a su vez es ma-
teria de decisión legislativa y no de indagación
del caso individual. Si una persona imputable
es condenada por un homicidio, no es porque
su conducta no haya sido determinada e im-
pulsada por una cantidad de condiciones cau-
sales (motivos), que pueden rastrearse hasta
su origen familiar, su educación y la historia de
sus traumas y desgracias personales, sino por-
que la ley ha resuelto hacer caso omiso de todos
aquellos antecedentes (salvo, tal vez, como ate-
nuantes) y fingir, en lo principal, que el agente
ha actuado libre de toda presión, como recién
bajado del cielo o surgido de las profundidades
del infierno. Los hechos respecto de los cuales
predicamos responsabilidad, culpa o mérito se
consideran aisladamente de casi todas las cir-
cunstancias externas que los determinan, no
porque tales circunstancias no existan o no pue-
Accidente, culpa y responsabilidad
dan investigarse, sino porque el concepto mis-
mo de responsabilidad exige no tomarlas en
cuenta. Esta ceguera deliberada del observa-
dor es a menudo sacralizada y objetivada con
el nombre de libertad y convertida ideológica-
mente en condición necesaria (ya hemos visto
que no tanto) de las consecuencias jurídicas o
morales que se atribuyen al acto del agente.
Si se despoja a las palabras de su contenido
mítico, es posible advertir y reconstruir racio-
nalmente el significado que emana de la fun-
ción efectivamente cumplida en el discurso.
“Libertad”, ese vocablo tan bello, tiene cuatros
acepciones muy distintas entre sí. En términos
normativos (y sobre todo jurídicos) indica que
cierta conducta no está prohibida y, con mayor
propiedad aun, que no sólo no está prohibida,
sino que tampoco es obligatoria. Una conduc-
ta libre, en este sentido, es la que resulta jurídi-
camente facultativa para el agente. En términos
físicos implica que el agente puede, de hecho,
llevar a cabo cierta conducta si se lo propone: yo
puedo cometer un homicidio si quiero, con sólo
empujar a alguien al paso del tren, aunque más
tarde me sancionen; en cambio, no soy libre de
mover mi brazo si lo tengo enyesado. En térmi-
nos psicológico-jurídicos, a veces llamados mo-
rales, la libertad consiste en la inexistencia de
un condicionamiento a la vez obvio e ilegítimo:
no actúo con libertad cuando entrego mi dine-
ro a un asaltante, pero sí cuando malvendo mi
casa urgido por la necesidad de operar a mi hijo
(hay que decir que este concepto de libertad,
a menudo confundido con el anterior, presen-
ta algunos problemas adicionales, pero no me
referiré a ellos aquí). Por último, en términos
metafísicos, la libertad (o libre albedrío) con-
siste en el postulado según el cual la voluntad
humana, aunque indudablemente influida por
una multitud de causas, no se halla sin embar-
go totalmente determinada por aquellos facto-
res causales y se mueve siempre en un espacio,
siquiera pequeño, de decisión incausada. Esta
última acepción, de contenido tan indemostra-
ble como la idea opuesta, tiene origen religioso,
pero se halla muy extendida en los campos de la
moral y del derecho, donde se la da por supues-
ta sin referirse concretamente a ella. Quienes no
postulan el libre albedrío en teoría lo manejan
sin embargo en la práctica, donde lo identifican
con nuestra inevitable ignorancia acerca de la
Ricardo A. Guibourg • 181
Accidente, culpa y responsabilidad
mayor parte de las condiciones causales capa-
ces de incidir en la voluntad de cada individuo.
“Responsabilidad”, a su vez, es la condición en
la que ponemos a una persona al enlazar una
consecuencia, moral o jurídica, a cierta acción
u omisión de su parte o aun a una simple situa-
ción en la que esa persona se encuentre. Toda
responsabilidad es una creación o decisión so-
cial, fundada en cierta política de control de las
conductas. Solemos exigir libertad (en el senti-
do metafísico de libre albedrío) como condición
de la responsabilidad, pero esta actitud oscila
entre el mito garantista y el olvido de las normas
concretas. En efecto, todos reconocemos una
gran cantidad y calidad de condiciones causa-
les que influyen sobre la conducta, pero apenas
a unas pocas de ellas permitimos traspasar el
muro de nuestra ceguera deliberada. Al mismo
tiempo, todos sabemos que hay responsabilidad
sin libertad y aun sin conocimiento de los he-
chos por parte del responsable, pero fingimos
alguna fórmula retórica para rescatar la idea de
su participación en la producción del resultado.
“Accidente” es —respecto de un individuo de-
terminado— el resultado no querido, o incluso
no previsto, de un hecho en el que el mismo in-
dividuo ha estado involucrado en alguna medi-
da. Lo que es accidental para un agente puede
no serlo para otro que, en cambio, haya obrado
con intención. Que un hecho sea accidental o
no lo sea no es condición necesaria ni suficien-
te de la responsabilidad, que se administra po-
líticamente y se legisla jurídicamente. Podemos
eximir de responsabilidad a quien obró con in-
tención (como en las cláusulas de exculpación o
de inimputabilidad) y, a la inversa, responsabi-
lizar a un individuo para quien la consecuencia
se presentó como un accidente, como en los ca-
sos de negligencia.
182 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
En el discurso moral, la responsabilidad tiene
dos vertientes: la culpa, para los casos de repro-
che, y el mérito, para los de elogio; en ambos su-
puestos, la consecuencia, buena o mala que sea,
se atribuye a la conducta o a la situación perso-
nal de un individuo o de un grupo, a quien se
considera “responsable” de lo ocurrido pasando
por alto una multitud de otras condiciones cau-
sales adicionales que siempre acompañan a la
circunstancia que juzgamos más relevante. En
el discurso jurídico, en cambio, la culpa se asi-
mila a la negligencia e indica el hecho de que
una consecuencia, que para el agente se pre-
senta como accidental, genera de todos modos
responsabilidad para quien tenía el deber de
preverla, evitarla o, al menos, enfrentarla con el
“debido cuidado”. En el medio, la jurisprudencia
ha acuñado la noción de dolo eventual, expe-
diente que sirve para castigar más gravemente a
quienes causan accidentes mediante conductas
especialmente imprudentes, temerarias o des-
preocupadas que, sin embargo, no se proponen
específicamente generar resultados dañosos.
Como dije antes, no quiero combatir el con-
cepto de responsabilidad, que considero con-
sustancial con el de derecho, ni corregir el uso
de las palabras que, después de todo, no tie-
nen otros significados que los que los hablantes
les atribuyan. Sólo pretendo proponer una re-
flexión acerca del contenido de conceptos que
se emplean continuamente y que a menudo ge-
neran cierto grado de incomunicación o, lo que
es peor, de falsa comunicación, donde cada in-
terlocutor interpreta al otro de manera distinta
de aquella como el otro quiere ser interpretado.
Afinar las definiciones y compatibilizarlas entre
sí en un sistema de nomenclaturas más claro y
ontológicamente menos comprometido con las
reacciones emotivas del observador podría, en
estos casos como en tantos otros, facilitar el en-
tendimiento entre los juristas.
Superior, posterior, especial (*)
El intérprete tiene ante sí una tarea difícil e in-
grata. Difícil, porque —cuando ella se plantea
con el nombre de interpretación antes que con
el más apacible de lectura— requiere una do-
sis de creatividad a fin de introducir en la com-
prensión de la norma cierta precisión que no se
encuentra lisa y llanamente en el texto. Ingrata,
porque, cualquiera sea la decisión que el intér-
prete adopte, ella será probablemente criticada
por quienes resulten perjudicados.
A fin de rehuir esa responsabilidad, suele
asegurarse que el intérprete no hace la norma:
sólo la comprende y la aplica. Esta afirmación
es falsa en un sentido: cuando hay más de una
comprensión posible (cosa que sucede más a
menudo de lo que parecemos creer), la ley es
potencialmente ambigua y quien incline o pro-
ponga inclinar la balanza a favor de un con-
tenido determinado está contribuyendo a la
creación del derecho en la misma escala que el
legislador. Pero, en otro sentido menos tajante,
la misma afirmación es verdadera. No todos los
contenidos pueden atribuirse a un mismo tex-
to con igual grado de plausibilidad, lo que su-
giere que, en aquella escala legislativa, no todos
los peldaños son equivalentes. Esto de la plau-
sibilidad es un concepto bastante oscuro e ina-
sible, que al fin de cuentas sólo puede medirse
en grados de consenso real o potencial; pero,
de hecho, las palabras tienen significados y las
construcciones lingüísticas indican la función
que cada palabra cumple dentro de ellas, de
modo tal que, aunque los significados sean va-
gos y las construcciones admitan anfibologías,
la expresión de un enunciado alcanza normal-
mente a transmitir un mensaje o, en el peor de
los casos, a delimitar aproximadamente cuáles
mensajes diversos pueden atribuirse a su tex-
to, proponiendo incluso ciertos grados de pre-
ferencia semántica entre ellos. Si no fuera así,
nuestro esfuerzo cotidiano por hablar en un
idioma cualquiera sería tan inútil como clamar
en el desierto.
(*) Cfr. La Ley, 27/03/2013, p. 1. LA LEY, 2013-B, 1204.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/978/2013.
La interpretación, pues, como cualquier otra
práctica, está en condiciones de darse una teo-
ría. Pero la teoría de la interpretación se ha de-
batido durante muchos siglos entre dos polos de
interés: el que busca reglas generales para hallar
interpretaciones “correctas” o, al menos, para
establecer escalas razonables de plausibilidad
entre varias interpretaciones, y el que descon-
fía de toda regla porque prefiere dejar a salvo la
posibilidad de defender en el futuro cualquier
interpretación que, por razones extralegales,
parezca al observador más atractiva. Estos dos
polos, que compiten entre sí en un equilibrio
inestable, podrían describirse como tributarios
de dos actitudes frente al fenómeno normati-
vo: la legalista y la antilegalista. Pero este es otro
tema, que valdrá la pena tratar fuera de esta
concreta reflexión.
El hecho es que algunos criterios se han enun-
ciado, desde las máximas romanas hasta las úl-
timas reglas de la argumentación trazadas por el
filósofo alemán Robert Alexy. Los más conoci-
dos tienen nombres en latín, lo que contribuye
a su respetabilidad, pero no los vacuna contra la
incoherencia: por ejemplo, el principio “a con-
trario sensu” es incompatible con el que afirma
que “donde la ley no distingue, no debemos dis-
tinguir” y más aún con el principio de analogía.
Esto está lejos de preocupar a los juristas prác-
ticos, que emplean un principio o el otro según
convenga mejor a la posición que deseen sus-
tentar.
Los problemas de la interpretación, de todos
modos, no se agotan en la comprensión de un
texto legislativo determinado. A veces se trata
de dos textos que entran en conflicto entre sí;
y, como la aplicación del derecho requiere, por
razones estrictamente pragmáticas, una inter-
pretación que haga del sistema normativo un
modelo, si no justo, al menos coherente, se hace
necesario preferir una norma a otra.
Para resolver esta dificultad, los juristas han
elaborado tres reglas con las que juzgan posi-
ble zanjar cualquier conflicto entre normas. La
primera, lex superior, dice que la ley de mayor
Ricardo A. Guibourg • 183
Superior, posterior, especial
jerarquía prevalece siempre sobre la inferior. La
segunda, lex posterior, que la norma creada más
tarde prevalece sobre la precedente. La tercera,
lex specialis, que la norma de alcance más estre-
cho prevalece sobre la general.
El hecho de que esas reglas sean tres plantea
por sí solo un nuevo desafío: el de encontrar una
metarregla que las ordene. En efecto, si para ele-
gir entre dos normas incompatibles entre sí de-
bemos aplicar tres reglas, ¿qué haremos cuando
una de estas reglas entre a su vez en colisión con
otra o con las otras dos?
En la práctica cotidiana, una de las perspecti-
vas de colisión de reglas se considera resuelta:
el principio lex superior es más poderoso que el
lex posterior, de modo que la norma de mayor
jerarquía prevalece sobre la inferior aun cuando
esta última se haya dictado con posterioridad.
Pero el principio lex specialis desafía una
y otra vez al juicio del intérprete, sobre todo
cuando entra en conflicto con lex posterior. A
menudo se debate si una ley especial anterior
prevalece sobre la general posterior, o viceversa.
Y, de hecho, el problema se resuelve en términos
casuistas, atendiendo a circunstancias extrale-
gales éticas, políticas o históricas.
Vale la pena que examinemos una por una las
reglas referidas, para analizar las razones en las
que pueden sustentarse y aclarar de ese modo
el uso que cada uno de nosotros esté dispuesto
a darles.
La regla de la ley posterior es, acaso, la más
clara y sencilla de las tres. Si la norma anterior
prevaleciera sobre la posterior, toda modifica-
ción legislativa sería imposible: el gobierno sólo
podría dictar normas respecto de las conductas
que cupiesen en los intersticios todavía no re-
gulados por el derecho. Y es más: algunos sos-
tendrían que, puesto que el derecho no tiene
lagunas y permite todo lo que no prohíbe (la te-
sis llamada de la “plenitud hermética del dere-
cho”), todo está regulado desde el principio, no
existen los tales intersticios y, por lo tanto, cual-
quier actividad legislativa carece de efecto prác-
tico y se halla destinada a la nulidad.
Como puede observarse, rechazar el principio
de la ley posterior es lógicamente posible, pero
184 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
tal actitud implicaría un costo práctico tan gran-
de, en términos de adaptabilidad del sistema
normativo a las cambiantes necesidades socia-
les, que nadie está dispuesto a pagarlo y la regla
puede darse por buena de manera bastante pa-
cífica. Para aplicarla, sólo se necesita saber qué
norma es anterior a otra, dato que en nuestros
tiempos de derecho escrito no genera mayor
dificultad. Claro está que las dos normas in-
compatibles pueden formar parte de un mismo
cuerpo normativo y, por lo tanto, tener idéntica
antigüedad; pero en tal supuesto —nada infre-
cuente— parece razonable sostener que la regla
de la ley posterior es sencillamente inaplicable
y que el conflicto debe resolverse apelando a
otros criterios, razones o principios.
La regla de la ley superior también ofrece una
justificación pragmática bastante clara. Si la de-
legación del poder fuera idéntica a la división de
los órganos, esto es, si el órgano delegado no es-
tuviera subordinado al delegante, desaparecería
la noción de jerarquía normativa. Una política
determinada sólo podría llevarse a cabo en la
medida en que todos los órganos estuvieran de
acuerdo, ya que cada uno de ellos podría privar
de efecto a las normas dictadas por cualquiera
de los otros. Si un sistema jurídico constituye
una unidad, si un Estado se concibe como una
reunión de órganos que comparten un mismo
orden normativo, es porque tales órganos se
encuentran ligados unos a otros en una red je-
rárquica en la cual, con mayor o menor comple-
jidad, cada uno encuentra límites en las normas
que le confieren competencia, dictadas por otro
órgano superior, hasta llegar al nivel supremo.
Si la justificación de este principio es tan plau-
sible como la de la regla anterior, su aplicación
está lejos de ser tan sencilla. No porque sea di-
fícil establecer cuál nivel jerárquico es superior
a otro, sino porque la cosa juzgada otorga a me-
nudo su bendición a casos en los que la regla
inferior prevalece sobre la superior. La historia,
tantas veces frustrante, del control de constitu-
cionalidad ofrece numerosos ejemplos en los
que el Poder Legislativo (y aun el Ejecutivo) pu-
dieron más que la Constitución y también otros,
menos numerosos, en los que el Judicial preva-
leció sobre alguno de los otros dos declarando
inconstitucionales normas que no lo eran. Cla-
ro está que estas afirmaciones no están exentas
de perplejidad: si el tribunal de última instan-

cia emite un juicio acerca de la constituciona-
lidad de una norma, ¿qué autoridad tenemos
nosotros para contradecirlo? Esta es una seria
dificultad de la teoría del derecho que no me
propongo tratar aquí; pero, sin entrar por ahora
en detalles técnicos, cualquier jurista compren-
de a qué me refiero.
El caso de la ley especial es, ciertamente,
algo más oscuro aún. El principio puede enten-
derse fundado en una presunción acerca de la
atención que el legislador presta a diversas cir-
cunstancias. Si está elaborando una ley general
acerca de los actos de comercio, su mente exa-
mina los argumentos y los casos posibles con un
nivel de generalidad muy distinto del que em-
plea cuando considera el supuesto de las me-
dianas o pequeñas empresas de la construcción
que actúan en una región afectada por recien-
tes inundaciones. Si el legislador fuera perfecto
— improbable cualidad que idealmente le atri-
buyera la dogmática — podría entenderse que
en cada caso considera todas las consecuencias
posibles de su decisión. Pero, como no lo es,
cabe conjeturar que al pensar en lo más peque-
ño puede establecer excepciones a la regla ge-
neral, excepciones en las que no pensó cuando
la redactaba. En este contexto, la pregunta cen-
tral es ¿consideró o no consideró el caso espe-
cial al dictar la norma general?
Tal pregunta es relativamente fácil de respon-
der cuando las dos normas integran un mismo
cuerpo legal: sin mucho esfuerzo, puede enten-
derse que, siguiendo un método muy usual, el
legislador enunció la norma general por razo-
nes de claridad en la redacción, aun teniendo
en mente las excepciones que incluiría luego en
otros artículos de la misma ley. De este modo,
las normas se interpretan en conjunto y las es-
peciales quedan integradas a la general bajo la
forma “En todos los casos en los que ocurra A,
salvo en los supuestos AC, AF y AZ...”.
Si la norma especial es posterior a la general
y tiene igual o superior jerarquía, el problema
no se plantea. Si la norma general es posterior
a la especial o tiene mayor jerarquía que ella, la
solución se vuelve indeterminada porque remi-
Superior, posterior, especial
te al fundamento mismo del principio. ¿Quiso
el legislador posterior dejar sin efecto la norma
especial? ¿Quiso el legislador superior evitar la
sanción de normas especiales inferiores como
las que luego se dictaron?
Aquí es donde el intérprete empieza a esgri-
mir exposiciones de motivos, discursos parla-
mentarios, artículos periodísticos de la época y
otros elementos de juicio tendientes a inducir la
intención presunta del legislador. O bien a ar-
gumentar acerca de las consecuencias de una
u otra interpretación, de los principios genera-
les del derecho o de las razones del bien común,
como él las conciba o las proclame. Sea cual fue-
re el acierto de estas actitudes, ellas ponen en
claro que la regla de la ley especial es bastante
más débil que sus compañeras (tanto, que acaso
no debería enunciarse entre ellas) y reposa, en
definitiva, en criterios muy semejantes a los que
se emplean para elegir un significado entre va-
rios que puedan atribuirse al texto de una mis-
ma norma.
Todas estas observaciones tienen cierta uti-
lidad práctica directa. Pero también es posible
atribuirles una gran utilidad teórica (es decir,
una gran utilidad práctica futura, luego de su
paso por un nivel más general). En efecto, la in-
terpretación es algo que hacemos todos los días.
También estamos habituados a preferir unas in-
terpretaciones a otras, no sólo por considerarlas
más convenientes (esto es, por motivos axio-
lógicos) sino también por ser más “serias”. Los
criterios para juzgar la seriedad de una opinión
jurídica, que solemos aceptar como marco de la
preferencia axiológica, constituyen el embrión
de una teoría de la interpretación que todavía
no ha sido trazada con algún rigor. La empresa
es muy complicada, pero sus requisitos básicos
son la introspección, el debate y la consistencia
lógica. Si la iniciáramos, acaso dejaríamos de
ser tributarios de las contradictorias máximas
latinas elaboradas por pretéritos jurisconsultos.
La gran pregunta es: ¿querríamos obtener ese
resultado, si pudiéramos? Sería interesante des-
entrañar las razones y preferencias capaces de
motivar, en cada jurista, una respuesta positiva
u otra negativa.
Ricardo A. Guibourg • 185
La lógica en el derecho (*)
Vista desde el derecho, la lógica es objeto de
las más curiosas reflexiones y opiniones. Mu-
chos la aprecian como fuente de soluciones
prácticas ya que, estiman, el derecho es ante
todo una manifestación de la lógica aplicada a
las relaciones humanas. Muchos otros la me-
nosprecian por entender que no es capaz de
brindar esas mismas soluciones. La tradición le
atribuye relación con adagios latinos que harían
sonrojar a Aristóteles, a la vez que la ensalza
como soporte del mentado silogismo judicial,
donde la norma es la premisa mayor, el resul-
tado de la prueba la premisa menor y la con-
clusión sirve de sustancia al fallo, destinado a
subsumir los hechos en el derecho. Los escép-
ticos se burlan de todo eso y proclaman que la
sentencia es un mero acto de poder, de modo
que, con lógica o sin ella, la fuente real del fallo
debe rastrearse en las ideologías que llevan al
juez de las narices o —en su caso— lo convier-
ten en un valiente partero del porvenir.
Es probable que cada una de las opiniones
que acabo de mencionar tenga su parte de ra-
zón; pero ellas muestran en conjunto —es pre-
ciso decirlo— muy escasa relación con la lógica
a la que se supone que apuntan. Puede ser útil,
por lo tanto, aclarar para qué sirve la lógica, para
qué no sirve y qué utilidad tiene su estudio para
los juristas.
La lógica es, por cierto, incapaz de dar buenos
consejos acerca de conducta alguna. Su mate-
ria es ajena al bien y al mal, al mérito como al
castigo. Aunque lidia con la verdad, puesto que
toma en cuenta si las proposiciones que se so-
meten a sus reglas son verdaderas o falsas, sólo
puede demostrar la verdad de frases como “los
gatos son gatos”. No trata de investigar la reali-
dad empírica, no indica la verdad de “la Tierra
es redonda”, ni de “lloverá mañana”. Y mucho
menos la verdad de enunciados como “el homi-
cidio debe ser castigado”.
(*) Cfr. La Ley, 08/05/2013, p. 1. LA LEY, 2013-C, 1263.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1554/2013.
186 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Lo que la lógica hace es establecer mode-
los de razonamiento válido; esto es, formas de
razonar tales que, si se parte de premisas ver-
daderas, garanticen una conclusión también
verdadera. Pero ha de tenerse en cuenta que la
verdad es una materia prima que la lógica reci-
be de nosotros y que ella misma no es capaz de
controlar. A veces se compara la lógica con una
máquina de picar carne: si se le provee carne de
buena calidad, la picará muy bien, con excelen-
te resultado; pero si se le introduce carne podri-
da, la picará con el mismo esmero y no se hará
responsable de nuestra descompostura.
Algunos ejemplos ayudarán a comprender
mejor este tema. El famoso razonamiento “si
todos los hombres son mortales y Sócrates es
hombre, entonces Sócrates es mortal”, es lógica-
mente válido. Pero el razonamiento “si todos los
insectos son peces y Sócrates es un insecto, en-
tonces Sócrates es un pez” también es válido. El
razonamiento “si todos los homicidas deben ser
condenados y Rafael debe ser condenado, en-
tonces Rafael es un homicida” es inválido. Pero
el razonamiento “si todos los homicidas deben
ser condenados y Roberto no es un homicida,
entonces Roberto no debe ser condenado” tam-
bién es inválido. Por un razonamiento válido se
puede llegar a una conclusión falsa, si se parte
de premisas falsas. Por un razonamiento inváli-
do se puede llegar a una conclusión verdadera,
por pura casualidad.
De este modo, tal vez pueda verse en las sen-
tencias judiciales un silogismo; pero el proble-
ma del juez no es la validez de tal silogismo,
cosa fácilmente determinable de acuerdo con
una lógica muy elemental: su drama consiste en
elegir los criterios que pueda estimar mejores
para dirimir las controversias acerca del con-
tenido de cada una de las premisas, tarea en la
que la lógica está lejos de tener un papel prota-
gónico, aunque no esté ausente.
Las reglas de la lógica siempre han formado
parte, probablemente, del modo de razonar de
las personas desde que ellas empezaron a dis-
currir y a extraer unas proposiciones como con-

secuencias de otras. Pero fue Aristóteles quien
las analizó, razonó y sistematizó; y lo hizo con
tal perfección que durante muchos siglos la ló-
gica aristotélica se consideró la única posible,
una obra perfecta y una fuente de sabiduría irre-
batible. El gran filósofo y matemático Gottfried
W. Leibniz (1646-1716) llegó a afirmar que, así
como dice la mitología que Palas Atenea nació
adulta y armada del cráneo de Zeus, del mismo
modo la lógica había nacido completa y perfec-
ta de la mente de Aristóteles. La obra del gran fi-
lósofo griego es ciertamente admirable; pero es
algo menos que perfecta (luego se le encontra-
ron algunas fallas) y, ciertamente, está lejos de
ser completa.
En efecto, George Boole (1815-1864) logró
expresar matemáticamente los argumentos ló-
gicos y, a partir de entonces, la investigación
lógica no dejó de avanzar. Bertrand Russell
(1872-1970) y Alfred Whitehead (1861-1947) es-
tablecieron en 1910 las bases de la lógica sim-
bólica que hoy se emplea; Georg Henrik von
Wright (1916-2003) investigó desde 1951 la ló-
gica relativa a las normas y a las proposiciones
acerca de las normas, que tomó el nombre de
lógica deóntica; y dos autores argentinos, Carlos
E. Alchourrón (1931-1996) y Eugenio Bulygin
(n.1931) lanzaron en 1971 una formidable teoría
de los sistemas normativos que es hoy, en todo
el mundo, punto obligado de referencia para el
estudio de la lógica aplicada al derecho.
Sin embargo, es posible recorrer las páginas
de los tratados jurídicos, de los repertorios de
jurisprudencia, de los protocolos judiciales y de
los expedientes en trámite sin encontrar jamás
una fórmula lógica bien empleada ni un razona-
miento lógico que vaya más allá de Aristóteles.
Este fenómeno tiene, a mi juicio, dos explicacio-
nes.
La primera remite a la insuficiencia de la lógi-
ca para controlar todo el razonamiento jurídico.
Aunque mucho se ha avanzado en el análisis de
los operadores deónticos (O, obligatorio, P, per-
mitido, Ph o bien V, prohibido, F, facultativo) y
en la formulación de las leyes que rigen la rela-
ción de tales operadores con las proposiciones
descriptivas de conductas; aunque se ha llegado
incluso a incursionar en la formalización y en el
manejo riguroso del concepto de competencia,
falta todavía el último salto que vincule la teoría
La lógica en el derecho
lógica con la práctica jurídica. Ese eslabón per-
dido de la lógica aplicada a las normas incluye
la interpretación, tarea indispensable para iden-
tificar las proposiciones que el jurista está dis-
puesto a considerar y, a la vez, actividad sujeta
a reglas laxas, teñidas de subjetividad y caren-
tes de un sólido consenso que ampare su aplica-
ción en cada caso concreto. Son los defectos del
pensamiento jurídico, y no las virtudes de la ló-
gica, los que nos privan de aquel nexo que tanto
ambicionamos.
De todos modos, prestar demasiada atención
a esa falencia implicaría soslayar la otra explica-
ción, que se relaciona con la actitud de los ju-
ristas. Los hombres de derecho, como cualquier
profesional inteligente, aplican muchas reglas
del razonamiento válido aun sin haberlas estu-
diado ni analizado, simplemente porque ellas
forman parte de nuestra cultura. No sienten la
necesidad de un método matemático para con-
trolar la validez formal de los argumentos; entre
otras cosas, porque a veces se sienten tentados
de emplear argumentos falaces para defender
con más vehemencia los resultados que creen
adecuados. Lo que los juristas buscan deno-
dadamente desde el principio de su historia es
una guía de la razón práctica, un método para
la argumentación más persuasiva y un camino
seguro para hallar el bien “asequible a la razón”.
Como las fuentes religiosas han perdido con-
senso, algunos buscan en la lógica algún atisbo
de ese Santo Grial y, al no hallarlo, se sienten de-
cepcionados y se vuelven hacia alguna forma de
irracionalismo.
Me parece que esa reacción es tan injustifica-
da como la ignorancia de la que tantos juristas
hacen gala respecto de los modernos desarrollos
de la lógica y de la teoría general del derecho. Si
se observa el curso de la historia, la evolución
de la lógica se advierte como una larga marcha
hacia el control racional del razonamiento y, en
nuestro caso, de la actividad jurídica. Recuér-
dese que, luego del largo paréntesis medieval
(durante el cual la lógica se aplicaba a otros te-
mas), los argumentos jurídicos sólo volvieron a
cobrar relevancia práctica cuando el debate ju-
dicial sustituyó al combate entre los litigantes
como medio para la solución de los conflictos.
Que el movimiento de la codificación, critica-
do en su época porque podía “cristalizar el de-
recho”, sirvió —entre otras cosas— para detectar
Ricardo A. Guibourg • 187
La lógica en el derecho
más fácilmente las inconsistencias presentes en
el sistema jurídico. Y que cualquier empleo útil
de la informática en el derecho requiere un em-
pleo riguroso de la lógica en la formulación de
los programas y en el planteo de los criterios de
decisión.
Las sentencias judiciales hablan a menudo de
la racionalidad, condición que juzgan necesa-
ria en una argumentación jurídica que aspire a
ser seriamente considerada. La racionalidad no
es otra cosa que lógica (coherencia, deducibi-
lidad); pero, según el campo al que la lógica se
aplique, es posible distinguir tres tipos de racio-
nalidad.
El primer tipo, de orden teórico, se refiere a la
comparación de los criterios de decisión (nor-
mas, por ejemplo) entre sí: si tales criterios se
contradicen unos con otros, o si no se deducen
unos de otros, es posible afirmar que su conjun-
to adolece de irracionalidad. Por ejemplo, una
norma que prohíba toda discriminación por
raza o pertenencia étnica o cultural, pero exclu-
ya expresamente de su protección a los judíos,
a los negros y a los descendientes de indígenas
americanos.
El segundo tipo, práctico, está vinculado con
la comparación entre el conjunto de los crite-
rios y los objetivos que con ellos se entiende
perseguir: si una norma o una decisión es inútil
o contraproducente en relación con su objetivo,
es irracional en este sentido práctico. Por ejem-
plo, una norma que pretenda resolver la moro-
188 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
sidad judicial simplemente acortando los plazos
procesales.
El tercer tipo de racionalidad es moral y sue-
le llamarse “razonabilidad”: se juzga comparan-
do los objetivos de las normas o criterios (que
cuando son muy generales adquieren el nom-
bre de principios) con otro repertorio de ob-
jetivos o principios que sirve como sistema de
referencia. Por ejemplo, una norma que facilite
la aplicación de métodos anticonceptivos puede
considerarse irracional cuando se la juzga desde
la posición de la Iglesia Católica, y viceversa.
De los tres tipos de racionalidad enumerados,
el segundo no excluye la lógica, pero remite ante
todo al campo empírico. La lógica, en cambio, es
un medio capital para establecer y controlar el
primero y un instrumento útil para establecer el
análisis que conduzca a valorar el tercero.
La lógica no relevará a nuestros juristas de su
tarea de argumentar, interpretar y preferir; pero,
si ellos van a buscar en la lógica lo que en ella
se ofrece, sin pedirle instrucciones éticas, y si
se atreven luego a emplearla consecuentemen-
te, no sólo podrán ejercer de mejor manera el
control de la racionalidad de sus argumentos:
además, emprenderán un camino destinado a
modificar profundamente la práctica jurídica y
a hacer del derecho un instrumento más con-
fiable. La larga marcha que nos ha llevado de la
ordalía a la informática espera peregrinos capa-
ces de continuarla: si sabemos hacia dónde ir,
la lógica será para nosotros un vehículo insus-
tituible.
Interpretación constitucional
y control argumental (*)
Una señora intenta convencer a su marido y
a las demás personas, pero fundamentalmente
a sí misma, de que todavía es joven y hermosa.
Recurre para eso a cremas, ungüentos y demás
perifollos y obtiene con eso cierto resultado.
Otra señora, frente al espejo, advierte que
ya no tiene poder de convicción sobre sí mis-
ma acerca de aquel tema y considera, en con-
secuencia, que es preciso un lifting. Si consigue
los medios necesarios, acude al cirujano para
que lo haga.
La metáfora puede ilustrar la semejanza y la di-
ferencia entre el discurso de lege lata y el de lege
ferenda. La idea es siempre convencer a los de-
más, actitud que suele comenzar por uno mismo.
Cuando uno logra convencerse y (sobre todo)
piensa que puede convencer a otros, habla en
términos de interpretación de la ley, de la Cons-
titución o de los principios. Si esa confianza falla,
propugna un acto explícito capaz de hacer más
viable esa persuasión, modificando las normas
positivas vigentes. Si esa modificación entra en
conflicto con la constitución o con los principios
que antes se invocaban, habrá que ver en qué
medida es posible reinterpretar todo ese mate-
rial de modo que —sin ser a su vez reformado—
admita la modificación propuesta, con lo que
la cuestión se reproduce en un segundo nivel.
Cuando existe una fuerte voluntad política de lo-
grar aquella modificación, esta interpretación se
hace más fácil, porque opera sobre algunas con-
ciencias dominadas, persuadidas, indiferentes o
timoratas. Y, después de todo, el material consti-
tucional y de los principios es tan blando, por vía
de vaguedad, que su manipulación retórica no
ofrece secretos para un abogado hábil. Así, desde
el poder, cualquier cosa puede sostenerse de lege
lata hasta que el espejo de la opinión pública se
niegue a ser engañado. Examinemos un ejemplo
paradigmático.
(*) Cfr. La Ley, 17/09/2013, p. 1. LA LEY, 2013-E, 1285.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2743/2013.
Diez años antes del recordado corralito, vein-
te años antes del cepo cambiario, el gobierno
de turno dispuso que los bancos retuvieran los
depósitos a plazo fijo, para evitar que ese dine-
ro se volcase a la demanda de dólares. La me-
dida afectaba el derecho de propiedad, pero su
inconstitucionalidad era aún más grave porque
se la había dispuesto por decreto. Llovieron los
amparos y el litigio llegó a la Corte Suprema de
entonces, el tribunal que algunos llamábamos
la “Corte/barra/noventa”. El fallo “Peralta”, dic-
tado en los últimos días de 1990 (1), constituye
un ejemplo de habilidad argumental combina-
da con desparpajo, especialmente en cuanto se
refiere a los frenos y contrapesos.
Empieza por reconocer que el principio de la
división de poderes “se vincula con el proceso
de constitucionalismo de los Estados y el desa-
rrollo de la forma representativa de gobierno”,
pero agrega: “Es una categoría histórica: fue un
instrumento de lucha política contra el absolu-
tismo y de consolidación de un tipo histórico
de forma política” (...) “En rigor, se trata de una
teoría sobre la actividad del poder en el Estado,
que atribuye a los órganos ejecutivos, legislati-
vos y judiciales el nombre de poderes y formula
una división funcional del poder político...” En-
tre líneas: el sistema de frenos y contrapesos de
nuestra constitución (se trataba aquí de la de
1853) es apenas una antigua teoría, un recurso
político entre otros que pudieron usarse y, que,
como ha pasado desde entonces mucho tiempo,
quién sabe si no está ya obsoleto.
Más adelante afirma, con cita de un antiguo
fallo: “El valor mayor de la Constitución no está
en los textos escritos que adoptó y que antes de
ella habían adoptado los ensayos constitucio-
nales que se sucedieron en el país durante cua-
renta años, sin lograr realidad...” Más allá del
ropaje retórico, la afirmación parece implicar
(1) Publicado en LA LEY, 1991-C, 158, con nota de Al-
berto B. Bianchi; Fallos: 313:1513.
Ricardo A. Guibourg • 189
Interpretación constitucional y control argumental
la siguiente traducción a lenguaje llano: el texto
de la constitución de 1853 es comparable al del
Reglamento de 1811, el Estatuto Provisional de
1815 y las fallidas constituciones de 1819 y 1826;
solo tuvo la suerte de perdurar por otros moti-
vos, lo que sugiere que los mandatos constitu-
cionales no deben tomarse tan seriamente ni al
pie de la letra.
De inmediato, el fallo enuncia cuál es la vir-
tud de la constitución, que al parecer no está en
su texto: “...sino en la obra práctica, realista, que
significó encontrar la fórmula que armonizaba
intereses, tradiciones, pasiones contradictorias
y belicosas”, antecedentes que “hicieron de ella
una creación viva, ‘impregnada de realidad ar-
gentina’, a fin de que dentro de su elasticidad
y generalidad que le impide envejecer con el
cambio de ideas, crecimiento o redistribución
de intereses, siga siendo el instrumento de la or-
denación política y moral de la Nación”. A buen
entendedor: la mejor constitución es aquella
que puede interpretarse de manera tan flexi-
ble que permita satisfacer cualquier interés, de
modo que una constitución es mejor en la me-
dida en la que pueda fingirse que no existe. De
paso, se deja al lector con una tarea para el ho-
gar: averiguar qué significa “impregnada de rea-
lidad argentina”, condición ignota atribuida a un
cuerpo legal que, a pesar de ser, por lo visto, tan
poco vinculante, resulta curiosamente capaz de
ordenar política y moralmente la Nación. Una
explicación probable, a la luz de lo que sigue: el
redactor del fallo da por sentado que tal orde-
namiento está a cargo del Poder Ejecutivo y que
la constitución está para facilitarle la tarea antes
que para delimitar sus atribuciones.
Luego de encarecer nuevamente la flexibi-
lidad de las normas y destacar que su mane-
jo corresponde a los jueces, que han de decidir
según las cambiantes circunstancias, así como
de señalar que compete al presidente “el con-
creto aseguramiento de la paz y el orden social”,
considera “superados los reproches constitu-
cionales vinculados con el origen de la norma”
y explica que ciertas circunstancias de la so-
ciedad que “amenacen llevarla a la anomia y la
inviabilidad de la vida política organizada”, jus-
tifican que el Ejecutivo ejerza sus poderes “sos-
layando el cumplimiento” de sus deberes. Para
decirlo en castellano: cuando hay un motivo po-
lítico, especialmente si es apreciado como rele-
190 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
vante por el Ejecutivo, las reglas que limitan la
competencia no rigen y el presidente puede ha-
cer lo que le parezca bien (¿disolver el Congre-
so? ¿Proclamar la monarquía?) Afirma que hay
“un derecho de ‘emergencia’” que emana de los
hechos y, en definitiva, termina con un párrafo
casi burlón: “La Constitución debe ser interpre-
tada de manera de no hacer impotente e inope-
rante y sí preservar y hacer efectiva la voluntad
soberana de la Nación. Bien entendido que,
cuando los principios rectores en que aquélla
se expresó sean desconocidos, los jueces sabrán
hallar, más que obstáculos, muros infranquea-
bles a la desmesura de los poderes que pre-
tendan ejercerse.” Otra vez aquí es posible una
paráfrasis más clara: el poder ejecutivo es el que
en realidad representa la voluntad soberana de
la Nación y en ejercicio de esa responsabilidad
puede hacer lo que quiera, pero siempre que la
Corte Suprema esté de acuerdo, para lo que atri-
buirá a la situación política, social o económica
(en aquel caso, la eventual suba del dólar) una
condición inminentemente catastrófica que sir-
va para justificar esa acción. Pero no vayan us-
tedes a creer que esto implica una patente de
corso permanente: el presidente queda adverti-
do de que tendrá que contar en cada caso con la
anuencia de la misma corte si no quiere verse en
serios problemas. Alguien en el gobierno de en-
tonces debe haber soltado una carcajada frente
a esta retórica amenaza de sus amigos.
El caso “Peralta” y el conflicto que lo originó
ya pasaron, como distinta es hoy la composi-
ción del tribunal que lo dictó: la crítica que aquí
expongo no es importante por sí misma, sino
como un mero ejemplo, cuyo alcance excede el
ámbito judicial. He empleado un fallo ya históri-
co para mostrar cómo los argumentos jurídicos
y políticos, despojados de su ornamento retóri-
co y una vez destituidos de engolamiento for-
mal, pueden ser —en todo tiempo— expresados
en lenguaje cotidiano y apreciados por su con-
tenido práctico, que a menudo no es el mismo
que se finge atribuirles. El idioma nos pertenece
a todos, pero a veces se abusa de él o, mejor di-
cho, se abusa de nosotros mediante su empleo.
Tiene muchos usos y permite tender trampas y
proponer engaños; si cada ciudadano se atre-
viera a traducir según su propio entendimiento
lo que se le dice desde cualquiera de los pode-
res, mucho más efectiva sería su participación
en el ejercicio de la soberanía.
La estructura del derecho (*)
Beber es una función que queremos ejercer,
especialmente cuando tenemos sed. Para eso
usamos una estructura: la copa. Podríamos tal
vez beber algo de agua abriendo la boca bajo
la lluvia, o sorbiéndola inclinados sobre el río;
pero el uso del instrumento permite cumplir
la función de manera más cómoda, frecuente,
económica y segura. Eso sí: elaborar, mante-
ner y emplear el instrumento requiere alguna
energía que se detrae de la función misma, con
la esperanza de que el uso de la estructura nos
compensará largamente en términos del cum-
plimiento de la función por intermedio del ins-
trumento.
Fabricar una copa requiere material, trabajo
y energía, además de la información contenida
en el know how del artesano u operario. Guar-
darla en lugar seguro para que no se quiebre,
lavarla cada vez que se la usa, también son ac-
ciones distintas de la función de beber a la que,
sin embargo, dedicamos el instrumento y todos
los cuidados que él exige.
Una de las condiciones de cualquier instru-
mento o estructura es la de su mayor rigidez
relativa: la copa destinada a contener un líqui-
do no puede a su vez ser líquida, porque ha de
mantener su forma al menos durante el tiempo
necesario para su uso. Además, en la medida
en la que requiramos que el instrumento sirva
para un número indeterminado de ocasiones, la
rigidez y la solidez de la estructura han de ser
mayores: hasta un vaso desechable de plástico
tiene cierta rigidez y sirve, si lo deseamos, para
más de una oportunidad.
Cuenta la leyenda que Diógenes, empeña-
do en vivir con apenas lo indispensable, tiró el
cuenco en el que bebía al advertir que podía be-
ber en su mano ahuecada. Este afán minimalis-
ta se expresa también en nuestros días cuando
tantas personas privilegian la práctica sobre la
teoría y se muestran dispuestas a inutilizar la es-
(*) Cfr. La Ley, 09/10/2013, p. 1. LA LEY, 2013-E, 1273.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3724/2013.
tructura, que está destinada a cumplir una fun-
ción con cierta permanencia, con tal de ejercer
por una vez la función por fuera del instrumen-
to previsto.
La reflexión precedente permite advertir que,
después de todo, una simple copa de cristal se
parece en algo a un sistema jurídico.
Decimos que las sociedades tienen necesida-
des, planes y apetencias. La voluntad social no
existe: postularla como objeto de la realidad nos
conduciría al terreno de la metafísica. Pero nos
entendemos bastante bien si llamamos de ese
modo a ciertas necesidades y apetencias com-
partidas por cierto número de individuos, de tal
suerte que su voluntad predomine y el conjunto
de las acciones dentro de la sociedad, aun ha-
bida cuenta de conflictos y contraposiciones de
fuerzas, acabe por ponerse a su servicio durante
un período determinado.
Aquellas necesidades y apetencias “sociales”,
pues, requieren planes y acciones que resulten
en el cumplimiento de un sinnúmero de funcio-
nes. Muchas estructuras se usan para ejercerlas.
Algunas son materiales, como los edificios, los
vehículos, las máquinas, los chalecos blinda-
dos, los medicamentos, el papel y la tiza. Pero
otras estructuras, normalmente representadas
mediante el lenguaje, se encuentran en la men-
te de las personas: constituyen la disposición a
emplear los elementos materiales de cierta ma-
nera, en cierto momento, con sujeción a ciertas
condiciones y con el objeto de obtener ciertos
resultados. Como las personas son individua-
les, no hay garantías de que sus disposiciones
mentales sean idénticas; muchos objetivos en-
contrados se entrecruzan y se oponen parcial-
mente, mientras otros emergen y prevalecen en
medio del embrollo de intersubjetividades. Una
pequeña parte de las disposiciones mentales
que prevalecen, con cierta permanencia estruc-
tural pese a sus continuos cambios interiores,
suele recibir el nombre de derecho, aunque hay
que reconocer que el uso de esta palabra es tan
disputado como un campeonato de fútbol.
Ricardo A. Guibourg • 191
La estructura del derecho
Si se toma perspectiva para minimizar la per-
cepción de tantos pequeños conflictos, puede
advertirse que el derecho es una estructura que
sirve para cumplir múltiples funciones, que su
construcción y su mantenimiento son costosos
y que su justificación pragmática reposa sobre
el grado con el que es capaz de facilitar las fun-
ciones deseadas.
Es claro que, para cumplir tales funciones, el
derecho debe tener cierta rigidez. ¿Cuánta? Esta
es una pregunta vieja como el mundo. A lo lar-
go de la historia se han ensayado varias respues-
tas y propuestos mecanismos, a veces míticos, a
veces ideológicos, a veces dotados de cierta epi-
sódica eficacia, para mantener una flexibilidad
que pudiera considerarse “razonable” (palabra
esta que, a su vez, encubre una vaguedad subje-
tiva de difícil manejo práctico).
En los inicios de la codificación, los flexibi-
lizadores advertían contra la cristalización del
derecho. No se equivocaban demasiado: hemos
visto repetidamente que cambiar un código es
en la práctica más difícil que modificar la Cons-
titución. Pero esa relativa solidificación venía a
limitar la noción de “razón de estado” (antiguo
nombre de la contemporánea “emergencia”) y
a definir, en negro sobre blanco, lo que habría
de entenderse por “bien común”. Es claro que la
ley sistemáticamente escrita no elimina la dis-
crecionalidad interpretativa, pero al menos al
principio la restringió severamente: la interpre-
tación literal, e incluso la escuela de la exégesis,
servían como delimitaciones ideológicas relati-
vamente eficaces entre discreción y arbitrarie-
dad (vocablos estos que significan exactamente
lo mismo, salvo en su apreciación valorativa: lla-
mamos arbitrariedad a la discreción que desa-
probamos y viceversa).
La razón, en una acepción alejada del mero
cálculo proporcional que constituía su signifi-
cado original, se constituyó desde hace muchos
siglos en el nombre que damos a nuestras prefe-
rencias cuando las experimentamos fuertemen-
te y si confiamos, además, en que otros se verán
fácilmente persuadidos por nuestros argumen-
tos. Kant la llamó razón práctica y todavía tie-
ne aceptación entre muchas personas, no sólo
como expresión de su acuerdo, lo que sería legí-
timo si se la llamara de otro modo, sino como un
método infalible para postular nuestras ideas
192 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
como verdaderas e inmunes al disenso, lo que
encierra una falacia. Se trata de un mito, pues,
pero un mito que funciona cuando mucha gente
cree en él, a condición de que haya cierto con-
senso sobre su contenido.
La democracia, además de sus virtudes polí-
ticas relacionadas con la autonomía colectiva,
cuenta también como un límite a la blandura
de las estructuras, porque las coloca bajo la su-
pervisión última de pueblo, lo que permite su-
poner que estarán dedicadas a su servicio. Pero,
entre manifestación y manifestación de aque-
lla voluntad, el sistema de frenos y contrapesos
potencia su eficacia: ningún gobernante, repre-
sentante del pueblo, puede llevar a cabo una
función por fuera de las estructuras jurídicas sin
ser controlado y acaso trabado por otros repre-
sentantes u organismos del mismo sistema. Cla-
ro, hay que decir que estos límites no siempre
funcionan: en última instancia reposan sobre
los jueces, cuya independencia queda en peli-
gro ante el menor descuido ciudadano.
Pero, aún más allá de estas herramientas im-
perfectas y de los riesgos que las acechan, las
estructuras jurídicas se encuentran en una pen-
diente resbaladiza. En efecto, muchas personas,
acaso la mayoría, tienden a valorar la justicia
por encima del derecho. No les falta coherencia,
si se piensa en el derecho como un instrumen-
to de la justicia. Pero les falta fundamento con-
ceptual: identificar el derecho no es tarea fácil ni
unívoca, como bien saben los iusfilósofos; pero
identificar la justicia es muchísimo más difícil, si
no imposible. En efecto, todos veneramos la jus-
ticia como palabra abstracta, pero sostenemos
fuertes desacuerdos acerca de su contenido, cir-
cunstancia que debería hacernos poner en duda
la utilidad de ese vocablo para la comunicación
social. En cambio, todavía es posible estar de
acuerdo en que el derecho argentino no con-
templa la pena de muerte, aun cuando algunos
sostengan que debería contemplarlo: la medida
en la que la coexistencia de acuerdos jurídicos
y desacuerdos políticos de esta clase sean posi-
bles es la medida en la que la palabra “derecho”
conserva aún cierta utilidad semántica.
El uso de “aún” y “todavía” se explica fácil-
mente. La justicia se considera contenida en los
principios, y los principios son explícita o im-
plícitamente recibidos en el máximo nivel je-

rárquico de las normas. Como resultado de su
notable vaguedad y de la ausencia de un mé-
todo confiable para ponderarlos en los casos
concretos, el sentimiento de justicia de cada
ciudadano (o por lo menos de cada magistrado)
queda situado por encima de todas las leyes y,
además, enfocado sobre cada caso diferente. La
rigidez de las estructuras disminuye a favor de
la amplitud de argumentos para cumplir la fun-
ción (la de “hacer justicia”) en aspectos particu-
lares. Fallos de buena fe y llenos de sentimiento
humano, como “Saguir y Dib” (1) (donde se au-
torizó la donación de órganos por una persona
menor de 18 años), “Cantera” (2) (donde se ad-
(1) Publicado en LA LEY, 1981-A, 401, con nota de Julio
R. Méndez.
(2) Cantera, Timoteo c. Mybis Sierra Chica S.A. y otros,
CSJN 3/3/2005, LA LEY, 2005-C, 433, nro. 109.067, con
La estructura del derecho
mitió la presentación de un escrito un minuto
después de vencido el plazo de gracia) y “Q. C.,
S. Y.” (3) (donde se reconoció el derecho a vi-
vienda a una persona indigente entre una mul-
titud de otros necesitados) son buenos ejemplos
de esta benevolente corrosión del tinglado en el
que el derecho, bueno o malo que sea, se sos-
tiene. Cada vez que se cumple la (controverti-
da) función con menoscabo de la estructura, los
límites del derecho, que no sirve sino para po-
ner límites claros a la conducta, van resquebra-
jándose. Un día, cuando queramos tomar agua,
nos encontraremos con nuestra vieja copa he-
cha añicos y volveremos a depender del hueco
de nuestra mano.
nota a fallo.
(3) “Q. C., S. Y. c. Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires s/amparo” CSJN, del 24/6/2012.
Ricardo A. Guibourg • 193
Derecho, verdad y opinión (*)
Muchos proclaman verdades absolutas (para-
dójicamente negadas por numerosas personas).
Otros son relativistas. Algunos más niegan toda
verdad. Los diálogos de sordos a los que estas
divergencias dan lugar requieren una conve-
niente clarificación de la pregunta; pero cues-
ta ejercer tal clarificación cuando las respuestas
predeterminadas tienen su origen en la pasión
de la lucha antes que en la serena reflexión fi-
losófica.
El diccionario define el escepticismo como la
“doctrina de ciertos filósofos antiguos y moder-
nos, que consiste en afirmar que la verdad no
existe, o que, si existe, el hombre es incapaz de
conocerla”. Si esta doctrina hubiese de adoptarse
en serio y hasta sus últimas consecuencias, toda
comunicación ajena a la literatura o a la poesía
se volvería completamente inútil. Sin embargo,
hay quien la sostiene con militancia, a menudo
para defender el muy plausible derecho de cada
uno a elaborar o mantener sus propias opinio-
nes. En otras palabras, con las anteojeras en-
focadas hacia la política, menospreciando las
experiencias de la vida cotidiana y, ciertamente,
ese instrumento de opresión cultural que, a su
parecer, aviesos y poderosos personajes llaman
método científico.
Hay distintos niveles en los cuales verdad y
escepticismo pueden aplicarse de modo dife-
rente. Uno es el filosófico; otro el de la experien-
cia directa; otro más el de la ciencia y el último
el de la preferencia u opinión valorativa.
En el primero de esos niveles muchos sos-
tienen posiciones metafísicas, que consideran
evidentes más allá de cualquier experiencia: la
existencia o inexistencia de Dios, un universo
inmaterial, poblado de esencias y valores, tan
real como el universo material. Otros —entre
los que me cuento— no desean tal compromiso
con lo etéreo, pero están dispuestos a postular
ciertas proposiciones por su utilidad práctica:
(*) Cfr. La Ley, 16/09/2014, p. 1. LA LEY, 2014-E, 1356.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3042/2014.
194 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
que todos nosotros existimos, que hay una rea-
lidad exterior a los sujetos e independiente de
ellos (por eso se la llama objetiva), que com-
prende esta piedra, aquel árbol, la señora de
enfrente y el planeta Saturno; que al menos la
observación empírica nos permite conocer esos
objetos (puesto que la observación es un méto-
do que da el mismo resultado en toda ocasión
y para todo sujeto) y que, por lo tanto, nos es
dado conocer algo del mundo objetivo que nos
rodea, aunque se trate de un pequeño islote en
el inmenso océano de lo que seguimos ignoran-
do. Ese es el nivel donde se define el concepto
de verdad, típicamente como la condición de
una descripción que coincide con los resulta-
dos pasados, presentes, futuros o meramente
posibles de la observación. Definir la verdad de
esta manera es una decisión del sujeto; pero una
decisión muy general, a la que —si se la adop-
ta— será preciso atenerse en el futuro.
A partir de aquellos axiomas que hemos acep-
tado, aparecen verdades indiscutibles: que el
Obelisco está en la Plaza de la República, que
Salta queda al norte de Córdoba, que la Tierra
es redonda. Es claro que para decir esto tuvi-
mos que tomar decisiones clasificatorias (los
nombres de plazas y ciudades, la definición de
los puntos cardinales, la forma de los objetos);
pero, en la medida en la que coincidamos con
estos instrumentos, no diremos que la Tierra es
plana porque así lo queremos o lo sentimos ínti-
mamente, ya que hemos decidido antes otra de-
finición de “verdad” y no es hora de volver atrás.
O, mejor dicho, si queremos retroceder y adop-
tar otra definición nos atendremos a los efectos
de la nueva decisión; pero lo que no podemos
hacer es volver al debate filosófico cada vez que
no nos gusta el resultado de la observación, ya
que eso nos haría resbalar en cada afirmación
y eliminaría todo debate fructífero. Entre otras
cosas, si definiéramos como verdadero el con-
tenido de cualquier creencia individual, el con-
cepto de verdad no permitiría distinguir entre lo
verdadero y lo falso y naufragaría en el recono-
cimiento de un mar de creencias ajenas, acaso
contradictorias entre sí.

La confianza en la observación empírica y en
su aplicación a la vida cotidiana ha llevado a la
humanidad a la creación de las ciencias, tales
como la física, la química o la biología. Para esto
se extrapolan los resultados de lo observado
para aplicarlos a lo no observado. Este método
se llama inducción y todos saben que es falible
y que sus frutos deben rectificarse de tanto en
tanto. Pero, entre rectificación y rectificación, la
confianza que tenemos en sus resultados es tan
fuerte que a cada momento apostamos nues-
tra vida a las afirmaciones de la ciencia. Por eso
hablamos —con alguna reserva, es cierto— de
verdades científicas, y las valoramos como un
tesoro humano siempre renovado pero de bases
sólidas. Dos posiciones, sin embargo, se opo-
nen a esa actitud. Una de ellas, teórica, recuerda
que toda afirmación científica, y aun toda afir-
mación de la vida cotidiana, depende en última
instancia de un supuesto que hemos decidido
aceptar y que podría cambiarse: esto equivale a
discutir los teoremas porque, después de todo,
se fundan en los axiomas y consiste, como an-
tes, en volver sobre lo ya decidido sin proponer
otra decisión alternativa del mismo alcance. La
otra, práctica, recuerda que muchos descubri-
mientos científicos —la bomba atómica es un
ejemplo recurrente— sirvieron para hacer el
mal; y, además, que la investigación científica es
dirigida hacia ciertos temas por gente que tiene
intereses políticos y económicos. Todo esto es
cierto, pero no disminuye el valor de verdad de
la ciencia, sino sólo discute la aplicación políti-
ca que se haga de sus resultados.
Una fuente adicional de disenso es confun-
dir entre verdad y conocimiento. A menudo se
hace notar que la verdad no es más que una
hipótesis provisional, ya que puede ser refuta-
da por nuevas observaciones. La observación
es correcta, pero no se refiere a la verdad sino
al conocimiento, y en especial al conocimien-
to científico fundado en la inducción. Decimos
que sabemos algo porque creemos en la ver-
dad de lo que decimos, pero a lo mejor estamos
equivocados. Por eso los científicos son tan cau-
telosos a la hora de formular sus afirmaciones:
ellas pueden cambiar más adelante, no porque
la verdad haya cambiado, sino porque hemos
descubierto que nuestro conocimiento de la
verdad era defectuoso. Algunos niegan toda ver-
dad porque creen que afirmarla es propio de la
Inquisición; pero, como bien sabía Galileo, los
Derecho, verdad y opinión
satélites de Saturno están allí, ya sea que lo se-
pamos, lo ignoremos, lo neguemos o nos man-
den a la pira por afirmarlo. La batalla se libra por
el conocimiento: la verdad (sí, objetiva en los
términos antes definidos) no depende del saber,
sino a la inversa.
Más allá de la ciencia están las opiniones. Al-
gunas de ellas son descriptivas: se llaman hipó-
tesis y, si fueran suficientemente confirmadas
por la observación, llegarían a integrar la cien-
cia, con la debida cautela. Otras son valorativas
y comprenden las postulaciones morales, las
tendencias de la política y las interpretaciones
del derecho. Ellas son inmunes a la observación,
que apenas es capaz de proporcionar las bases
informativas sobre las que las preferencias de
cada sujeto pretendan apoyarse. Son el fruto de
nuestra formación cultural, de nuestros intere-
ses personales o grupales y de la propia historia
individual de cada sujeto; pero, como estamos
muy interesados en hacerlas prevalecer, les
atribuimos el prestigioso nombre de verdades
y hasta postulamos métodos de los que deci-
mos que permiten a cualquiera acceder a ellas,
cuando en realidad son coberturas ideológicas
para disimular su carácter subjetivo y conferir-
les mayor poder retórico. La prueba de esto es
que ningún método distinto de la observación
da el mismo resultado a cualquiera que acep-
te emplearlo, toda vez que cada uno extrae sus
preferencias del fondo de su propia mente.
Esa falencia metodológica de las opiniones
valorativas es, precisamente, el mejor argumen-
to para respetarlas. Si nadie puede demostrar
(demostrar en serio, no simplemente argumen-
tar) que sus opiniones políticas o morales son
más correctas que las ajenas, si hablar de verda-
des en ese contexto es más una prestidigitación
de las palabras que un discurso científico, caben
dos actitudes. Una es imponer las propias opi-
niones mediante la fuerza, el engaño o la seduc-
ción, tendencia de la que la historia y hasta los
periódicos proporcionan sobrados ejemplos.
Otra es respetar las opiniones de todos y discu-
tirlas libremente para que cada uno sea legíti-
mamente convencido por otro o bien fortalezca
sus posiciones iniciales con argumentos que
ahora juzgue más sólidos: esta es la apuesta de
la democracia, más allá de las deficiencias con
las que la realidad la acoge. Pero incluso la pre-
ferencia por una actitud o la otra es una cues-
Ricardo A. Guibourg • 195
Derecho, verdad y opinión
tión de opinión; y el hecho de que muchos
—entre los que me encuentro— prefiramos ar-
dorosamente la segunda no impide que otros,
sobre todo cuando se sienten poderosos, abra-
cen la primera, ni nos autoriza a sostener que
nos asiste la Verdad armada de lanza y escudo.
Pero además hay una tercera actitud, variante
de la primera. Consiste en combatir el concep-
to mismo de verdad, en todas sus aplicaciones,
para que el adversario no pueda usarlo; pero
equivale a matar un mosquito con un cañona-
zo, porque no es necesario negar la astronomía,
la física y la química para oponerse a los mitos y
exageraciones de la controversia política.
Lo dicho hasta ahora parece pura filosofía,
pero su influencia sobre el derecho es enorme.
Estamos rodeados de hechos humanos, que
apreciamos con verdad mediante la observa-
ción personal. Los agrupamos hablando de una
situación social, que puede ser descripta con
cautelosa verdad por la sociología, que es una
ciencia empírica fundada, como las demás, en
el método inductivo. Elegimos a nuestros go-
bernantes, para lo que ejercemos nuestra liber-
tad de opinión y la convertimos en decisiones
colectivas. Ellos dictan normas a partir de sus
propias opiniones (que ojalá coincidan con las
nuestras). Esas normas, o al menos su texto,
pueden conocerse con verdad mediante la lec-
tura del Boletín Oficial. Pero ese conocimiento
sirve de marco aproximado a otras decisiones
subjetivas, fundadas en las opiniones de abo-
gados, juristas y jueces: eso es lo que llamamos
interpretación y va modelando la jurispruden-
cia. Ahora bien, como nuestro deseo de prevale-
196 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
cer no descansa, a cada momento introducimos
confusiones retóricas. Algunas interpretaciones
son calificadas de “la buena doctrina”, como si
tuviéramos un método común a todos para me-
dir su mérito. Lo declarado por los jueces se
llama “verdad judicial”, cuando apenas es una
conclusión de buena fe sobre pruebas fragmen-
tarias y a veces engañosas; la validez y el conte-
nido de las leyes se discuten en nombre de una
verdad superior, por cierto tan desprovista de
método como la apreciación de las interpreta-
ciones; y no pocos desprecian el sistema jurídi-
co entero a partir de verdades que identifican de
otro modo, o bien negando la utilidad del con-
cepto mismo de verdad para reducirlo a una
mera cuestión de poder.
El pensamiento humano es uno solo (al me-
nos, para cada uno de nosotros). Pero a menudo
nos sacamos de encima preocupaciones como
quien se encoge de hombros. Así, la reflexión
filosófica es para los filósofos; la observación
personal se ejerce en la vida cotidiana; la cien-
cia está para que los científicos se ocupen en lo
que les interesa y, de tanto en tanto, den lugar
a la tecnología que disfrutamos. Pero el dere-
cho, esa actividad a la que nosotros dedicamos
nuestra vida, está afectado por la misma enfer-
medad filosófica que la “nueva epistemología”
y las ciencias sociales en general: la ideologiza-
ción que, mediante afirmaciones absolutas o es-
cepticismos que pasan inadvertidamente de un
nivel a otro, menoscaba la búsqueda de la ver-
dad (cualquiera sea la definición de este térmi-
no) para asegurar la propia hegemonía o bien
destruir la ajena.
Derechos difusos, teoría confusa (*)
Alguna vez nos enseñaron en la Facultad que
derechos y obligaciones son dos caras de una
misma moneda: si tengo un deber, lo tengo ha-
cia alguien; si tengo un derecho, es porque al-
guien está obligado a satisfacerlo. Ese esquema
está en crisis desde hace tiempo; no porque
haya dejado de regir desde la razón, sino por-
que las leyes proclaman derechos y dejan a los
beneficiarios la tarea de buscar a sus huidizos
deudores.
Hay muchos ejemplos de tal fenómeno, pero
los derechos difusos (o de tercera generación)
constituyen uno sumamente claro.
Su origen, tal vez, podría rastrearse en la hi-
pertrofia del derecho de daños, generada des-
de los Estados Unidos: cualquier perjuicio que
suframos puede identificarse como el resultado
de múltiples causas; si alguna de ellas consiste
en la acción o en la omisión de un tercero, de-
mandemos a esa persona y hagamos que el juez
decida si su intervención fue suficiente para res-
ponsabilizarla y si, no sólo desde la ley sino des-
de la prudencia más minuciosa, debió obrar de
otra manera. Para fundar nuestra acción, siem-
pre podemos invocar el ubicuo alterum non lae-
dere, hoy convertido en fundamento comodín.
Miremos ahora el tema desde otro punto de
vista. La salud pública, la seguridad, la preven-
ción genérica de daños, la limpieza de aire, ríos
y lagos y, en general, las circunstancias que
afecten la calidad de vida de la población son
responsabilidad del Estado, que puede atender-
las por sí o asignarlas parcialmente a institucio-
nes públicas o privadas, mediante la adecuada
atribución de competencias y la imposición de
obligaciones y responsabilidades.
El hecho, sin embargo, es que el Estado no
atiende esos temas de modo suficiente; no sólo
por su propia y eventual ineficiencia, sino ade-
más porque, cualquiera sea su grado de dili-
gencia —que jamás puede ser absoluto— los
(*) Cfr. La Ley, 28/10/2014, p. 1. LA LEY, 2014-F, 1226.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3716/2014.
ciudadanos que a pesar de todo sufran un per-
juicio entenderán que, en su caso al menos, la
función no ha sido cumplida.
¿Cuál sería, pues, la acción racional a adop-
tar en términos colectivos? Que los electores
vigilasen los proyectos y el rendimiento de sus
representantes de toda clase, dentro de una
ponderación que tomara en cuenta los deseos
predominantes de la población, los recursos
disponibles o susceptibles de ser generados y
las prioridades que se estableciesen en la satis-
facción de aquellos legítimos intereses.
Pero los electores rara vez actúan colectiva-
mente de ese modo, lo que no les impide quejar-
se frente a cada daño sufrido. Los constituyentes
y legisladores oyen ese clamor y adoptan una
actitud muy cómoda: proclaman aquellos inte-
reses como derechos para todos, no establecen
con claridad las obligaciones correspondientes
ni las sanciones por su incumplimiento y aban-
donan la situación a la indolencia de los go-
biernos, la indignación de los particulares y el
equitativo humor de los magistrados.
Así, de vez en cuando se producen decisio-
nes notables, pero el resultado general está le-
jos de ser el mejor. Algunos de los derechos
proclamados son exigidos por asociaciones de
ciudadanos en ciertas circunstancias, en tan-
to otros permanecen a la espera de un impulso
semejante. Algunos demandados son conde-
nados con razones imprevistas, mientras otros
en condiciones parecidas se eximen de respon-
sabilidad; y esto no ocurre por arbitrariedad
de los jueces, sino porque, en ausencia de una
guía normativa general, cada conciencia pone
en marcha sus propios criterios de justicia y de
equidad. Los criterios para la estimación de las
indemnizaciones son variables de caso en caso.
Y, finalmente, los incumplimientos del Estado
se extravían en vericuetos presupuestarios e in-
terminables demoras.
¿Se trata de una mala actuación de los jueces?
Puede haber casos tales, pero ésa no es una bue-
na explicación, ya que el problema subsiste aun
Ricardo A. Guibourg • 197
Derechos difusos, teoría confusa
en la hipótesis de la mejor calidad judicial ima-
ginable.
¿Es, pues, un defecto del procedimiento? Tam-
poco: procesos ordinarios o sumarísimos, orales
o escritos, con jurados o sin ellos, acaso juzga-
rían con mayor o menor celeridad los casos de
conflicto, pero serían impotentes para extender
la protección a los derechos de todos, para ase-
gurar su efectivo y oportuno cumplimiento y, en
su caso, para establecer entre ellos un orden ra-
cional de prioridades y proporciones.
El problema es a la vez más sencillo y profun-
do: se trata de la inadecuación del concepto de
derecho subjetivo para la función de construir
las situaciones colectivas a las que se refieren
ciertas normas legales y constitucionales.
En efecto, el concepto de derecho fue elabora-
do en su origen como parte del patrimonio jurí-
dico de cada sujeto (por eso se lo titula subjetivo).
Cada individuo tiene un derecho personal cuan-
do otro individuo está obligado a brindarle una
prestación; tiene un derecho real cuando todos los
individuos, en ciertas condiciones, están obliga-
dos al uso que él hace de una cosa; tiene un dere-
cho-garantía (una carta de triunfo diría Dworkin)
cuando puede detener cualquier acción ajena (y
especialmente del Estado) que pretenda vulnerar
su interés. Pero en todos esos casos el derecho co-
rresponde individualmente a cada persona, aun
cuando muchas personas, o todas ellas, tengan in-
dividualmente cada derecho, así como el poder de
exigir por sí mismas su satisfacción.
Frente a esa concepción, hay también dere-
chos colectivos, que no pertenecen a cada uno
sino a un conjunto. Para esa figura, las leyes
prevén la representación también colectiva: un
grupo de socios o accionistas gestiona sus inte-
reses por medio de su gerente o del presidente
de su directorio; un gremio de trabajadores ne-
gocia con los empleadores mediante la repre-
sentación sindical, con lo que el poder de cada
individuo —más allá de la defensa de sus dere-
chos individuales— se reduce a intervenir en la
elección de sus representantes.
De manera similar, diversas instituciones, pú-
blicas o privadas, defienden ciertos intereses
grupales. Y los intereses del conjunto de la po-
198 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
blación son gestionados por los representantes
del pueblo en los organismos del Estado.
Lamentablemente, la administración esta-
tal no siempre satisface los intereses colectivos
de sus representados, en especial cuando ellos
afectan aleatoriamente a los individuos y se ex-
tienden en el tiempo: en efecto, el poder político
suele verse tironeado entre reclamos concretos,
urgencias inmediatas y cálculos electorales de
corto plazo.
Acaso esa sea la explicación del surgimiento
de los derechos difusos: no tanto la necesidad
de postular un derecho ontológicamente colec-
tivo, sino el deseo de abrir para los ciudadanos
de a pie el recurso a los jueces, órganos que, a
diferencia de los representantes políticos, están
explícitamente obligados a dar respuesta funda-
da a cuanto se les solicite.
La razón es harto comprensible, pero la figura
jurídica no carece de dificultades. Como se reseñó
al principio, no termina de definirse la legitima-
ción activa, hay cierta superposición en la legi-
timación pasiva, el resultado apetecido es claro,
pero la cuantía de su exigibilidad no lo es; la ley
no indica las conductas que han de seguirse para
alcanzarlo y, para colmo de dificultades, los en-
cargados de resolver cada caso no cuentan con
la información necesaria para apreciar su priori-
dad en relación con otros casos posibles ni con la
competencia para distribuir partidas presupuesta-
rias de acuerdo con esa eventual prioridad: se en-
cuentran solos frente a una norma vaga, una fuerte
expectativa social, una realidad profundamente
rebelde y los recursos de su propia conciencia.
No es extraño, pues, que en materia de de-
rechos difusos el cumplimiento armónico de
los intereses colectivos se halle tan distancia-
do del entusiasmo general por su enunciación.
Tal vez, llevada por afanes más optimistas y re-
tóricos que por precisiones técnico-jurídicas,
la ley haya equivocado el camino para satisfa-
cer deseos que todos compartimos. Es posible
conjeturar que la teoría general del derecho, ha-
bitualmente relegada al papel de proveedora de
frases célebres para los escritos judiciales, pue-
da aportar vías racionales de solución para un
problema tan actual. A condición, desde luego,
de que se la convoque como consejera prudente
y no como aplaudidora complaciente.
Personas, simios y otras
abstracciones (*)
Hace poco, los diarios informaban acerca
de un movimiento partidario de que los chim-
pancés fueran declarados “personas no huma-
nas”, para asignarles derechos y asegurar que se
les permitiera vivir en libertad en los llamados
santuarios. Algunos aprobaban esta iniciativa,
porque esos simios son inteligentes, muestran
sentimientos y se parecen más que otros ani-
males a los humanos. Otros la rechazaban, por
considerar el concepto de persona un estricto
patrimonio de la dignidad humana, de modo
que los animales son cosas susceptibles de
apropiación, aunque en algunos casos desee-
mos protegerlos. Cada uno verá hasta dónde lle-
ga su empatía con los chimpancés, pero desde
una óptica teórica puede sostenerse que las dos
líneas de argumentación son discutibles.
Por una parte, es cierto que el mono es un
animal inteligente y emotivo. También lo son
los delfines, los perros y, en la medida en la que
inteligencia y emoción se definan de modo más
esquemático, tal vez todos los animales lo sean
en alguna medida apreciable. ¿Serán todos ellos
personas? Por otro lado, si una persona es un
ente capaz de adquirir derechos y contraer obli-
gaciones, como dice el Código (1), recordemos
que las sociedades son personas, sin ser ellas
mismas organismos humanos, sino meras cons-
trucciones jurídicas. Y también que, en tiem-
pos de esclavitud, aquellos infortunados eran
legalmente cosas, como las vacas y los perros,
aunque habría sido necio decir que carecían de
inteligencia y de sentimientos.
(*) Cfr. La Ley, 12/12/2014, p. 1. LA LEY, 2014-F, 1251.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4407/2014.
(1) Tal es la actual definición genérica de “persona”
en el artículo 30, que es mantenida para las personas ju-
rídicas — concesión legal mediante — en artículo 141 del
nuevo código. El artículo 22 da por sentado que todo ser
humano es persona, pero caracteriza esta atribución de
manera semejante, con lo que la modificación introdu-
cida parece más retórica que práctica.
Hans Kelsen propuso una solución simple
para este problema clasificatorio; tan simple
que las mentes jurídicas se niegan a digerir-
la. Los humanos —dijo— no somos personas:
tenemos persona en la medida en que las nor-
mas nos asignan derechos y obligaciones, así
como los actores del teatro antiguo usaban una
máscara (persona) para indicar el papel que la
obra les encomendaba. Imaginemos un traje de
buzo, hecho de material jurídico, que cada uno
tiene para sí. Desde dentro del traje nos move-
mos y es el movimiento que imprimimos al tra-
je lo que opera hechos y actos legales o ilegales.
Si nos despojamos del traje y se lo prestamos a
otro individuo, él será quien actúe, pero lo hará
desde nuestra persona, en nuestro nombre: eso
sucede cuando otorgamos un poder, o cuando
una sociedad elige a sus directivos. Dicen que
Calígula nombró cónsul a su caballo: si así fue,
revistió al equino con el traje jurídico de una
dignidad política y ha de suponerse que sus re-
linchos serían interpretados (o tergiversados)
por algún representante legal, tal como sucede
con menores y dementes, asociaciones y países.
Siguiendo la metáfora, deberíamos decir que
el representante es quien se metía en el traje
de cónsul, atribuyendo sus acciones al encum-
brado cuadrúpedo. Hoy mismo, la constitución
ecuatoriana considera a la Naturaleza (Pacha-
mama) como una persona con derechos, sin
que eso implique necesariamente una adhesión
real a creencias religiosas ancestrales.
Si aceptamos aquella propuesta teórica, todo
se ve más fácil. Saber quién es persona y quién
no lo es deja ya de ser materia de observación
antropológica ni zoológica, y tampoco de medi-
ción de la inteligencia o de la sensibilidad, para
convertirse en una pregunta política y jurídica:
¿a qué entes, humanos, animales, inanimados,
abstractos o aun imaginarios queremos atribuir
derechos u obligaciones? En su caso ¿qué dere-
chos y qué obligaciones les atribuiremos?
Ricardo A. Guibourg • 199
Personas, simios y otras abstracciones
Así planteada la cuestión, vemos que la ley
2786, de 1891, y la ley 14.346, de 1954, ya prohi-
bían el maltrato de los animales, con lo que con-
cedían a estos últimos alguna forma de derecho,
sin considerarlos explícitamente personas.
Mientras tanto, no creemos incurrir en genoci-
dio cuando echamos insecticida: probablemen-
te interpretamos que el beneficio de aquellas
leyes corresponde, más que nada, a perros y ca-
ballos (amén de los toros, agregaría un crítico de
las corridas), pero no a vacas, cerdos, mosquitos
ni vinchucas.
Lo expuesto hasta ahora no pretende perjui-
cio ni beneficio para los chimpancés, sino, ante
todo, claridad para nuestro pensamiento y para
el planteo de nuestras iniciativas. Si queremos
dar a los monos la categoría de personas (no
humanas, claro), podemos hacerlo sin incon-
venientes, a condición de que especifiquemos
qué consecuencias han de emanar de esa califi-
cación y luego nos atengamos a lo resuelto. Por
ejemplo, fijaremos sus derechos y sus obliga-
ciones y estableceremos cuáles de ellos han de
ejercer o cumplir por sí y cuáles otros por inter-
medio de algún humano. Si sólo pretendemos
defenderlos de la inhumanidad del hombre,
tamaña iniciativa es innecesaria: bastaría con
prohibir las acciones de maltrato y disponer el
destino de los simios a proteger. En el fondo, las
dos vías son equivalentes en efectos, aunque
muy distintas en énfasis retórico.
Pero el tema merece una conclusión más ge-
neral. Nuestra sociedad está enferma de retórica
“políticamente correcta”. Preferimos no hablar
de deberes y obligaciones y, en cambio, nos
gusta proclamar derechos, a los que por aña-
didura atribuimos fundamentos ontológicos y
por lo tanto inamovibles. Esta no es una buena
práctica, porque falla en lo principal, que es es-
pecificar quién, cómo, cuándo, en qué circuns-
tancias y bajo qué sanciones debe satisfacer los
derechos, con lo que se vuelve a veces contra-
producente. Y tampoco aplica una buena teo-
ría, porque pone la vista en conceptos vagos e
inverificables para disfrazar de realidad trascen-
dente una voluntad política que, acaso, todos
podríamos compartir.
En efecto, todo el contenido del derecho se re-
duce, en última instancia, en determinar quién
debe hacer u omitir qué clase de acción, en qué
200 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
momento o circunstancia y bajo qué respon-
sabilidad. Como complemento de este núcleo,
también suele especificar quién puede reclamar
el cumplimiento de esa acción, de qué manera
y con qué consecuencias. A lo primero le lla-
mamos obligación; a lo segundo, derecho sub-
jetivo. Pero conviene recordar que, al usar toda
esta nomenclatura, estamos hablando en un ni-
vel muy elevado de abstracción. Nos referimos,
en definitiva, a movimientos corporales: apretar
el gatillo, entregar una cosa, encerrar a un indi-
viduo, quitarle algo. Pero no los mencionamos
en bruto, sino por intermedio de construcciones
clasificatorias: cometer homicidio, pagar, san-
cionar con prisión, embargar bienes. Esas cons-
trucciones, a su vez, se engloban en otras más
altas: teoría del delito, conceptos de creación,
efectos y extinción de las obligaciones, jurisdic-
ción y ejecución de sentencias. Y, por encima de
esa capa de abstracción, elaboramos otra, que
incluye el concepto de persona y, acaso, tam-
bién el de derechos humanos. Nada de esto es
criticable, ya que todas esas abstracciones cum-
plen una función útil dentro de nuestro discur-
so, que casi sólo se compone de ellas. Lo que sí
puede rechazarse es la pretensión de que cada
una de ellas es una realidad externa e insosla-
yable, que sólo podemos descubrir gracias a un
recóndito sentido de nuestro espíritu.
En ese contexto, podríamos “advertir” que los
chimpancés son personas, porque se parecen
bastante a nosotros; pero nos resultaría difícil
explicar cómo, cuándo y por qué descubrimos
que nosotros éramos personas (incluso los ene-
migos, los vencidos, las mujeres, los indios y los
negros, que fueron aceptados a regañadientes
en diversas épocas). Y también elaborar una
teoría creíble que incluyera a los chimpancés,
pero no a los gorilas, a las jirafas, a las hormigas
ni a las amebas. En cambio, si descendemos un
par de peldaños en la escalera de las abstraccio-
nes, podemos decidir qué hacer con los simios
o con cualquier otro animal, vegetal o mineral
y expresarlo del modo que nos resulte más cla-
ro y conducente. Incluso, desde luego, mediante
su inclusión en la categoría de personas, si así lo
deseamos y si estamos dispuestos a atenernos a
la nueva definición de “persona” que de esa ma-
nera hayamos adoptado.
Digamos esto, pues, con mayor claridad: no se
trata de los chimpancés, sino de nosotros mis-

mos: de qué es lo que nos importa y con qué
abstracciones estamos dispuestos a hablar de
ello. En este tema de fondo somos libres de de-
cidir como queramos. Pero sería muy pruden-
te que averiguáramos minuciosamente qué es
lo que realmente queremos; que para lograrlo
elaboráramos sólo las abstracciones necesarias,
Personas, simios y otras abstracciones
sin contradicciones ni sobrantes conceptuales
y, por encima de todo, que no cediéramos a la
tentación de creer que nuestro modo de pen-
sar, nuestros deseos, nuestras clasificaciones y
nuestras nomenclaturas responden necesaria-
mente a una realidad trascendente, excluyente
y permanente.
Ricardo A. Guibourg • 201
Ius cogens (*)
En un tiempo —y salvo los casos de control
constitucional— las sentencias se fundaban
en las obligaciones impuestas por las leyes. En
las últimas décadas, y en consonancia con el
principialismo y el neoconstitucionalismo, se
fundan crecientemente en los derechos garan-
tizados por la Constitución o proclamados por
las convenciones internacionales incorporadas
a ella. Pero en años más recientes se ha hecho
casi un hábito remachar además la exigibilidad
de tales derechos atribuyéndoles la naturaleza
de reglas ius cogens.
Conviene aclarar esta expresión. Según la
Convención de Viena de 1969, “Es nulo todo tra-
tado que, en el momento de su celebración, esté
en oposición con una norma imperativa de de-
recho internacional general. Para los efectos de
la presente Convención, una norma imperativa
de derecho internacional general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad inter-
nacional de Estados en su conjunto como nor-
ma que no admite acuerdo en contrario y que
sólo puede ser modificada por una norma ulte-
rior de derecho internacional general que ten-
ga el mismo carácter” (art. 53); y “Si surge una
nueva norma imperativa de derecho internacio-
nal general, todo tratado existente que esté en
oposición con esa norma se convertirá en nulo y
terminará” (art. 64).
En otras palabras, se trata de reglas inmu-
nes a su desconocimiento por las leyes, por las
constituciones y hasta por los tratados, ya que
pertenecen, junto con la regla pacta sunt ser-
vanda que sirve de base a las convenciones, al
supremo nivel del derecho internacional con-
suetudinario; o, como también suele afirmarse,
emanan de un amplísimo, aunque no necesa-
riamente unánime, consenso universal. Tales
afirmaciones desplazan el análisis hacia otras
preguntas acuciantes: ¿en qué consisten la cos-
tumbre internacional o el consenso universal? Y
¿cómo y cuándo se advierte su existencia?
(*) Cfr. La Ley, 03/02/2015, p. 1. LA LEY, 2015-A, 1115.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/9/2015.
202 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
La tradición y la semántica acuden en nuestra
ayuda. La costumbre internacional consiste en
la conducta convergente de los estados duran-
te cierto tiempo, y el modo de advertirla no es
otro que la simple observación, registrada por
la historia. A su vez, el consenso es un acuerdo
producido por consentimiento entre todos los
miembros de un grupo o entre varios grupos.
Pero ¿coinciden estas respuestas con la apli-
cación efectiva del instituto? ¿Es posible extraer
de ellas las conclusiones que se les atribuyen?
Nótese, para empezar, que, si la costumbre
requiere cierta duración de la convergencia de
conductas, necesariamente hay un tiempo ini-
cial en el que ellas no eran amparadas todavía
por la regla consuetudinaria, que estaban con-
tribuyendo a formar, o tal vez, incluso, eran con-
trarias al derecho entonces vigente. Un ejemplo
es el derecho del mar, donde la pretensión de
algunos estados de una zona de explotación
exclusiva de doscientas millas era rechazada y
hasta dio lugar a violentas escaramuzas navales,
para ser luego sucesivamente tolerada, respeta-
da y admitida como una regla universal.
A su vez, lo que puede llamarse consenso de
la comunidad internacional es algo bastante
desigual, ya que es dudoso que el parecer de los
países pequeños se entienda como participante
del acuerdo en la misma medida que la actitud
de los poderosos. En este punto es donde la tesis
del consenso y la de la costumbre resultan equi-
valentes, al menos desde el punto de vista de las
dificultades que ambas generan.
Si un estado ocupa un territorio perteneciente
a otro ¿adquiere su soberanía por el derecho in-
memorial de conquista? ¿O comete un acto ilí-
cito contra el principio de integridad territorial?
En este aspecto, al Reino Unido le fue bastan-
te bien, en términos de consecuencias, cuando
invadió las Malvinas en 1833; en tiempos más
nuevos, a Irak le fue muy mal en su conquista
de Kuwait, pero Rusia parece salirse con la suya
en Crimea. ¿Qué criterio consuetudinario o de
consenso universal permite analizar estos acon-
tecimientos de manera coherente?

Si un estado manda secuestrar o matar a una
persona en el territorio de otro estado que no
ha prestado su consentimiento para ello, ¿actúa
contra los principios del derecho internacional?
¿O coopera con la seguridad del planeta según
la mayor o menor perversidad que se atribuya
a la víctima? ¿O bien ejerce un derecho de de-
fensa mediante la persecución extrajudicial de
algunos delitos, o la prevención de ataques fu-
turos contra su seguridad? Para ilustrar esta re-
flexión, supóngase que el gobierno paquistaní,
mexicano o panameño, que sospecha que un
ciudadano estadounidense conspira contra la
seguridad de su país, lo manda ejecutar en ple-
no Manhattan y luego publica con satisfacción
el éxito obtenido: ¿qué conclusión extraería de
allí la comunidad internacional, y con qué mé-
todo llegaría a ella?
Si en el derecho interno hay razones para des-
confiar de la identificación de normas consue-
tudinarias, en el internacional esa desconfianza,
extensible al concepto de consenso, podría mul-
tiplicarse. Por más que exista un acuerdo gene-
ral sobre principios tales como la integridad
territorial, la condena del uso de la fuerza, la au-
todeterminación de los pueblos o la necesidad
de que los pactos sean cumplidos, la conversión
de esas aspiraciones genéricas a criterios aplica-
bles en la práctica se ve sujeta a tantas excep-
ciones unilaterales o dependientes de puntos
de vista particulares, y se presenta tantas veces
como conflicto de principios huérfanos de una
autoridad que los “pondere”, que su invocación
tiende a parecerse a una tapadera de la ley de
la selva antes que a una vía de convivencia ar-
mónica.
Es cierto que las dificultades apuntadas se ob-
servan en la política de los estados y, salvo en
Ius cogens
caso de involucramiento específico, no afectan
sino indirectamente a los ciudadanos de cada
país. No pretendo aquí reflexionar críticamen-
te sobre el derecho internacional, sino sobre el
abuso de su aplicación directa al derecho inter-
no. El abuso no consiste, por cierto, en la aplica-
ción de los derechos humanos a las decisiones
judiciales, que se halla amparada por la propia
Constitución y que sólo podría ser criticada des-
de un punto de vista técnico. Consiste en la in-
sistencia de remitir aquellas decisiones no ya a
las leyes, a la Constitución y a los tratados, sino
a un nivel jurídico postulado como más elevado
todavía. Es como si un juez afirmara, para apo-
yar su decisión, que ella es más fuerte que la ley,
que las previsiones constitucionales y que los
tratados de derechos humanos, porque — cual-
quiera sea su conformidad con estas capas je-
rárquicas del derecho — se funda directamente
en una regla que subsistiría aunque una con-
vención constituyente cambiara los derechos o
los estados firmantes de los tratados denuncia-
ran su articulado: algo así como la voluntad de
un dios laico, cuya representación legal asume
el magistrado.
Es psicológicamente explicable que el entu-
siasmo por hacer efectivos los derechos pro-
clamados conduzca a tales exageraciones del
activismo; pero, si la demasía no es advertida
a tiempo, corremos el riesgo de no sólo contar
con un sistema jurídico de contenido pretoria-
no, riesgo que ya estamos corriendo con cierta
inconsciente alegría, sino con normas irrevo-
cables y eternas, atribuidas a criterios que las
potencias del mundo no siempre descienden a
considerar pero se les atribuyen elípticamente,
como se atribuían al dios Apolo los gritos de la
pitonisa, convenientemente interpretados por
el sacerdote de turno.
Ricardo A. Guibourg • 203
Empeño y resignación
en el derecho (*)
Cuando deseamos algo, lo primero que ha-
cemos es observar la realidad que nos rodea
para ver si podemos obtenerlo de inmediato. Si
la percepción es negativa, emprendemos la ta-
rea de cambiar las cosas para llegar al objetivo.
Pero, si creemos que ese cambio es inalcanzable
o demasiado costoso, nos resignamos. Al me-
nos, por el momento.
Ahí es donde nos asalta una tentación. Si no
podemos cambiar la realidad, podemos aho-
rrarnos la resignación redefiniendo nuestro de-
seo; esto es proclamando nuestra conformidad
con lo que hay y hasta buscando resaltarlo.
Hay ejemplos. La lucha contra la droga, por
lo visto, no da resultado. Algunos piden inten-
sificarla. Otros se resignan a abandonarla. Pero
otros más plantean ese abandono como virtud.
La provisión de cargos públicos está desde
siempre infectada de favoritismos, nepotismos y
otros criterios negativamente arbitrarios. Cuan-
do se impone un sistema de concursos, aquellos
defectos se introducen en él para desnatura-
lizarlo mediante trampas, jurados parciales o
distorsión de los resultados. Algunos se indig-
nan y reclaman seriedad. Otros se resignan: “es
lo que hay”, piensan. Otros más rechazan toda
exigencia y se dejan llevar, incluso activamente,
procurando el beneficio propio en medio de la
anomia.
A veces, esta última actitud se propone como
una suerte de “blanqueo”, o abandono de una
apariencia hipócrita. Hay otros ejemplos. Los
jueces, se dice, tienen ideas políticas como cual-
quier ciudadano, por lo que es inevitable que
esas ideas influyan en sus decisiones. ¿Por qué
no reconocerlo, y elegir a los magistrados por
voto popular o admitir sin ambages que sean
designados en función de su militancia? ¿Espe-
(*) Cfr. La Ley, 05/05/2015, p. 1. LA LEY, 2015-C, 1309.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1148/2015.
204 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
cialmente cuando el Consejo de la Magistratu-
ra, diseñado para despolitizar la justicia, se ha
revelado como un campo más de competencia
partidaria?
En cada caso, la controversia de actitudes tie-
ne diverso contexto. No está dicho que, siem-
pre, sea mejor la insistencia que la resignación,
ni esta última que el blanqueo entusiasta. Pero
lo que puede entenderse como importante es
la sinceridad de los planteos y el apoyo de los
argumentos en una observación desapasiona-
da de la realidad. Este desapasionamiento no
es común cuando median intereses o emocio-
nes. En materia de drogas, no es equivalente la
posición de la madre de un chico destruido por
el paco que la del narcotraficante o la del pun-
tero que encuentra en la lenidad una fuente de
financiación. En la provisión de cargos públi-
cos, no es lo mismo hablar con un funcionario
deseoso de contratar a su sobrina, con un as-
pirante inseguro de su propia capacidad o con
un ciudadano que exige servicios eficientes. En
materia institucional, no es igual escuchar a un
presidente hegemónico, a un “ni-ni” desencan-
tado del mundo o a un partidario de la división
de poderes y del control de constitucionalidad.
Dilucidar todas estas actitudes requiere tal
vez dos niveles de análisis. El primero es el exa-
men de los motivos, que en términos de juicio
moral suele distinguir buena fe de mala fe pero
es también susceptible de una gradación en los
círculos de solidaridad. En efecto, una persona,
al adoptar una actitud o una decisión, puede
buscar el beneficio propio, o el de su entorno fa-
miliar y amistoso, o el de un grupo con el que se
siente identificado, o el de todos sus conciuda-
danos, o aun el de todos los habitantes del pla-
neta. Cuanto más amplio sea el círculo al que
sus motivos de refieren, tanto más plausible juz-
gamos el enfoque, pero también resulta menos
eficaz en la obtención del deseo: como dice la
sabiduría popular, “quien mucho abarca poco
aprieta”. Sea como fuere, hay en la sociedad pre-

ferencias morales capaces de fijar el límite entre
lo admisible y lo inadmisible en cada contexto;
pero contra esta fijación conspiran las contra-
dicciones de esas mismas preferencias. Nótese
que a todos nos han enseñado que la solidari-
dad es buena, pero también que la caridad bien
entendida empieza por casa. Un funcionario co-
rrupto cumple a rajatabla esta última limitación
y suele hacerlo con pingües resultados; quien
persigue lealmente beneficios igualitarios y ex-
tendidos para los habitantes de su país cosecha
aprobación moral, pero enfrenta dificultades a
menudo insalvables; el que predica contra el
calentamiento global es poco menos que tenido
por un ingenuo bien intencionado. La vida real,
y especialmente la política, nos exigen estable-
cer entre los extremos de este continuo, para
cada tema, un punto que nos satisfaga o, al me-
nos, no nos repugne.
El segundo nivel de análisis reproduce los tér-
minos del primero, pero lo hace dentro del es-
pacio que previamente haya escogido nuestra
preferencia moral. Sus extremos ya no remiten
al alcance de nuestra solidaridad, sino a nuestra
actitud entre el conformismo y el voluntarismo.
Uno de estos extremos se desanima ante cual-
quier dificultad y se considera impotente para
introducir cualquier cambio deseable; el otro
rebosa optimismo y se condensa en la recono-
cidamente falsa pretensión de que “la voluntad
todo lo puede”.
En la realidad, podemos obtener muchos de
los objetivos que nos proponemos si dedicamos
a ellos el esfuerzo y la perseverancia requeri-
dos. Otros objetivos requieren mayor sacrificio,
más tiempo y — hay que decirlo — una dosis de
suerte. Otros más se encuentran completamen-
te fuera de nuestro alcance, por mucho que los
deseemos y por grande que sea nuestra volun-
tad de llegar a ellos.
Claro está que, si distinguir entre esas catego-
rías fuera sencillo, la opción entre conformismo
y voluntarismo no se plantearía. Nos maneja-
mos en un contexto de ignorancia de la mayoría
de las condiciones actuales y futuras y además,
aunque un objetivo sea inalcanzable hoy, tal vez
puedan reunirse condiciones y recursos que,
con el tiempo, su acumulación y su conversión
en otros recursos nuevos, permitan cumplir
nuestro deseo, quizás en dos o tres generacio-
Empeño y resignación en el derecho
nes. Por esto el futuro es el generoso continen-
te de la esperanza e insistimos tanto en el poder
de la voluntad: para fomentar la persecución de
objetivos de largo plazo
No hay una receta para decidir nuestra actitud
dentro de aquella escala: la decisión depende
de circunstancias parcialmente ignotas, y aun
la percepción de las conocidas es imprecisa.
Sin embargo, es factible advertir el marco en el
que hemos de movernos. A partir de un objetivo
claro, y no meramente declamatorio, es preciso
averiguar qué recursos (materiales, personales,
intelectuales, de voluntad compartida) existen
para lograrlo, cómo y a qué costo podemos diri-
girlos a ese fin, si es posible usarlos para acceder
a otros recursos hoy ausentes y, sobre todo, es-
timar con criterio realista el horizonte temporal
en el que nos propongamos acercarnos al obje-
tivo. Sentadas estas bases, todo es cuestión de
poner manos a la obra, asegurar su continuidad
frente a nuevas urgencias que reclamen desvío
de recursos o interminables postergaciones, es-
perar que la suerte no nos sea adversa y, mien-
tras tanto, estar dispuestos a corregir el objetivo
o el rumbo de nuestra acción si la variación de
las condiciones así lo aconseja. El final no está
garantizado, pero al menos habremos hecho
todo lo posible por llegar a él.
Lo dicho hasta ahora parece una colección
de consejos de autoayuda para cualquier ám-
bito de acción, pero adquiere sentido específico
cuando es pensado por los operadores del dere-
cho. En efecto, el derecho es el principal brazo
de la política, pero es un brazo que piensa y tie-
ne por responsabilidad la aplicación de las de-
cisiones a la realidad, en condiciones también
reales. El discurso político, tan dado a promesas
de efecto mediático, suele pecar de excesivo vo-
luntarismo (como lo expresa un conocido teo-
rema, tanto mayor cuanto más alejado esté el
sujeto de la conquista del poder), de modo que
suele exagerar los problemas, sobredimensio-
nar su percepción de los recursos disponibles
u obtenibles y menospreciar la dimensión tem-
poral y el esfuerzo social requeridos para cada
objetivo; el pensamiento jurídico debería saber
traducir esas expresiones en términos opera-
tivos, sin caer en el conformismo pero con los
pies afirmados en la observación empírica.
Ricardo A. Guibourg • 205
Empeño y resignación en el derecho
Sin embargo, proponer al derecho como co-
rrector de la política es ver la paja en el ojo aje-
no. El derecho mismo, en su estructura interna
y aun con total independencia de sus conteni-
dos de origen político, enfrenta una insuficien-
cia operativa que arrastra desde hace muchos
siglos, una epistemología errática que se ma-
nifiesta cada vez más en la inseguridad de la
vida cotidiana y un método de aplicación que
desprotege a los ciudadanos al privarlos del co-
nocimiento certero acerca de las reglas que los
rigen. El camino aconsejable para salir adelan-
te ni siquiera ha comenzado a recorrerse, por-
que el pensamiento predominante en nuestra
206 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
sociedad, obnubilado por la búsqueda de una
mítica justicia absoluta para cada caso, no cobra
conciencia del problema técnico que limita sus
herramientas. Alguna vez será preciso delimitar
nuevos y precisos objetivos, para poner el dis-
curso jurídico a la altura del siglo XXI. Cuando
lo hagamos, veremos que los recursos existen,
pero no están disponibles por la persistencia de
una ideología irracionalista en el campo de las
estructuras del derecho. Vencer esa resistencia
requerirá esfuerzo y dedicación, y seguramen-
te un tiempo prolongado. En este campo, lo que
parecía autoayuda puede trocarse en ayuda mu-
tua, pero el resultado no está aún a la vista.
El sincero ocaso del derecho (*)
Hay que admitir que esta invención humana
que llamamos derecho nunca ha dado los resul-
tados colectivamente apetecidos. Tal vez porque
esperábamos de él una sociedad justa, dichosa
y solidaria. El caso es que la solidaridad, cuan-
do la aplicamos “bien entendida”, empieza por
casa; que la felicidad de unos se cifra demasiado
a menudo en la desdicha de otros y que la jus-
ticia —ideal universal al parecer— se desfleca
en apetitos antagónicos a la hora de convertirla
en criterios de convivencia realmente operati-
vos. Los hombres imperfectos e insuficientes no
pueden más que crear un derecho imperfecto e
insuficiente. Tal vez por eso, tantas veces hemos
esperado un derecho venido del cielo, derecho
que siempre acabamos por delinear a nuestra
imagen y semejanza.
Sin embargo, el derecho no ha sido inútil.
Precisamente porque las disensiones huma-
nas resultan incoercibles por la esperanzada vía
argumental, la constitución de una autoridad
jurídica dio lugar a normas más precisas, do-
tadas, además, del poder coactivo de la fuerza.
En la medida en que las personas sepan leer o
escuchar, en la medida en la que las amenazas
puedan infundirles temor, dos sujetos podrán
discutir sobre la justicia, la conveniencia o la
oportunidad de la ley; pero no tendrán más re-
medio que acordar que la ley es esa que están
recibiendo de la autoridad. En otras palabras, la
gran ventaja de la ley nunca fue su justicia, siem-
pre controvertible, sino su certeza y su eficacia.
Eso puede parecer poco. Pero incluso ese
poco se está perdiendo. La búsqueda de la jus-
ticia ante todo y la pretensión de que el derecho
se ajuste a las peculiaridades de cada caso con-
creto han traído consigo una creciente flexibili-
zación de sus contenidos. Primero se ampliaron
los límites de la interpretación; luego se postu-
laron excelsos principios que presidieron la la-
bor del operador y, por último, esos principios
fueron incluidos en el nivel más alto de la jerar-
quía de las normas, a la vez que se encomendó
(*) Cfr. La Ley, 14/08/2015, p. 1. LA LEY, 2015-D, 1229.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2309/2015.
a los jueces identificar su contenido y ponderar
su predominio relativo en caso de oposición;
todo esto de acuerdo con criterios míticamente
correctos. ¿Por qué es mítica esa corrección de
los criterios? Desde luego, cualquiera de noso-
tros es capaz de valorar argumentos y razones
y tomar una decisión que estime apropiada. Sin
embargo, distintas personas pueden llegar —y
de hecho llegan— a conclusiones diferentes,
porque valoran de diverso modo los argumen-
tos, las razones y la relevancia que a cada uno
de ellos haya de asignarse, ya sea en general o
frente a un caso concreto. Naturalmente, cada
uno puede pensar que el otro está equivocado;
pero no existe un método común que permita
demostrar al prójimo su equivocación. No obs-
tante, la mayoría de las personas siente que la
conciencia constituye un modo tan obvio de lle-
gar a la “verdad” valorativa que cualquier per-
sona “normal” (esto quiere decir razonable, y
lo razonable tiende a coincidir, para cada uno,
con el contenido de la propia conciencia antes
que con el de la ajena) es capaz de encontrar la
respuesta correcta. En esto consiste el mito, ya
que se extrapola al campo de la realidad y de la
verdad objetivas un tema al que, en la práctica,
no tenemos medios de rescatar de la subjetivi-
dad. El hecho es que este mito tiende a presidir
hoy el pensamiento jurídico en general, y por
eso se acepta con tanta facilidad que los deba-
tes versen sobre aplicación de principios, valo-
res y derechos que no se detallan, sino que se
enuncian como si su contenido fuera obvio para
cada caso.
El Código Civil y Comercial de la Nación es
fruto de esa evolución y habría sido inútil que
la contrariase, porque la estructura de nuestra
Constitución acabaría por prevalecer en el mis-
mo sentido; pero su título preliminar asume tal
condicionamiento con una alegría tan notable
como imprudente.
Basta leer los artículos 1, 2, 3 y 10 para advertir
que el legislador se siente más próximo del Ser-
món de la Montaña que de la descarnada preci-
sión del Código Napoleón, y que, al reservarse
una función moralmente rectora, renuncia a la
Ricardo A. Guibourg • 207
El sincero ocaso del derecho
función de establecer criterios operativos para
cederla, en la práctica, a los jueces. En efecto, si
la interpretación de la ley adquiere el margen de
discrecionalidad que le confieren los derechos y
principios constitucionales y convencionales, si
la interpretación y la comparación de estos úl-
timos dependen de las decisiones judiciales, si
estas decisiones (de las que se requiere una con-
trovertible razonabilidad) y las opiniones de
los autores se influyen recíprocamente todo el
tiempo manteniendo, a la vez, su indetermina-
ción y su pluralidad, todos los límites entre las
fuentes del derecho se vuelven tan maleables y
difusas como el derecho mismo.
En síntesis, el contenido de las normas, inclu-
so las del propio código, depende de un juego
circular de conceptos vagos a la espera de algún
deus ex machina que los llene de luminosas (y
justas) verdades. Pero ese personaje no viene
(nunca vino) del cielo mismo, sino de la tramoya
teatral del sistema político: son los jueces quie-
nes se ven conminados a asumir ese papel y se
espera de ellos que satisfagan a todos, bajo pena
de linchamiento mediático, jurídico o aun físi-
co. En efecto, quien se vea perjudicado por una
decisión judicial tenderá a pensar que el magis-
trado no ha sabido o no ha querido comprender
el verdadero sentido de derechos, principios y
valores, por lo que ha ejercido deficientemen-
te la función encomendada. Un verdadero pre-
sente griego para quienes sólo cuentan con su
conciencia, conocen y ejercen los disensos y sa-
ben que en un proceso hay quien gana y quien
pierde.
En estas condiciones, el nuevo código apare-
ce como un sincero y entusiasta registro del oca-
so del derecho, precisamente en el único punto
donde su aporte fue alguna vez efectivo. En tono
de chanza algo exagerada, podría decirse que,
luego de leer el título preliminar, todo el resto
del Código ha de tenerse por no escrito, has-
ta tal punto su contenido queda sujeto a prin-
cipios imprecisos, a criterios de interpretación
subjetivos y cambiantes y a procedimientos de
ponderación de derechos y valores que siempre
terminan reducidos al ojo de buen cubero (tan
parecido al ojo de mal cubero que no hay mé-
todo objetivo que permita distinguir entre los
dos).
208 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Un nuevo Código comporta siempre una es-
pecie de revolución en el ámbito profesional:
todos debemos estudiar de nuevo, bibliotecas
enteras pierden su vigencia y grandes esfuer-
zos han de desarrollarse para elaborar nuevas
bibliotecas. Pero este fenómeno, que afortuna-
damente no sucede todos los días, es bienveni-
do cuando las nuevas normas son superadoras
de las anteriores, no sólo en la justicia que les
atribuyamos, sino también en la utilidad que
prestan para facilitar la labor de los operadores.
En el código recientemente sancionado la jus-
ticia de sus normas es controvertida, como su-
cede siempre; pero su tendencia a reformular
las instituciones, no tanto para imprimirles un
giro copernicano (cosa que podría haberse he-
cho, por ejemplo, en materia de personas) sino
como para ponerlas bajo el paraguas de concep-
tos tales como buena fe, razonabilidad y abuso,
así como para traducirlas un poco más en decla-
raciones de derechos que en imposición de las
obligaciones concretas destinadas a satisfacer
esos derechos, abre un campo inesperadamente
amplio a la discrecionalidad. El resultado inevi-
table es que cada operador proponga su propia
discrecionalidad y se inaugure un largo perío-
do de inseguridad, hasta que la jurisprudencia
tome el lugar que el legislador está declinando.
Espera, pues, a los magistrados una tarea titá-
nica: reelaborar poco a poco, mediante decisio-
nes particulares, todo un cuerpo jurídico que,
si no resulta “del todo justo”, al menos conser-
ve armonía sistemática, adquiera certeza bajo la
forma de criterios generales y permita a los ciu-
dadanos saber a qué atenerse frente a cada con-
flicto presente o futuro.
Por decirlo en términos deportivos, consti-
tuyentes y legisladores están enamorados del
“juego bonito”, pero la difícil y conflictiva tarea
de hacer los goles pertenece cada vez más a los
jueces, aun cuando el sistema judicial nunca fue
pensado para cumplir esa función.
Esa misma inadecuación inicial de un meca-
nismo previsto para otra cosa crea dificultades
en la tarea a asumir. Los jueces resuelven casos
individuales: sólo a lo largo del tiempo sus fallos,
si resultan más o menos coincidentes en la ratio
decidendi, acaban por transformarse en una juris-
prudencia provisionalmente confiable. Muchos
de ellos recelan de las normas generales y no acep-

tan sino a regañadientes la institución de los fallos
plenarios. La jurisprudencia de la Corte Suprema
no es formalmente obligatoria y la casación, des-
tinada en su origen a fijar reglas interpretativas,
acaba por convertirse en una instancia más de la
quaestio facti. De todos modos, cualquiera de esos
remedios es siempre tardío; cuando aparece, mu-
chos ciudadanos han depositado sus esperanzas
contradictorias en multitud de procesos evitables
y, por cierto, perdido tiempo y dinero que también
han hecho perder al Estado.
El sincero ocaso del derecho
En consecuencia, parece aconsejable adop-
tar dos criterios. Uno, para los ciudadanos y sus
representantes, armarse de paciencia hasta que
el andamiaje de los criterios vaya recomponién-
dose, por imperio de la necesidad y a espaldas
del mito. El otro, para los jueces, podría consis-
tir en acelerar esa reconstrucción atreviéndose
a pensar y debatir en conjunto y en términos ge-
nerales, sin tener necesariamente a la vista las
causas concretas en las que los criterios hayan
de aplicarse luego.
Ricardo A. Guibourg • 209
Castigo, reparación, daño y culpa (*)
Es muy común identificar el derecho como un
orden normativo de la conducta humana, pero
hay otros sistemas (como la moral, o las reglas
del fútbol) que podían compartir esa caracte-
rización. Lo que es típico del derecho (es decir,
aquello que en la práctica resulta útil para dis-
tinguirlo) es que, más allá de constituir una guía
para las conductas, consiste en un sistema or-
gánico de reacciones frente a cada acción di-
vergente de su pauta. Esta característica fue
señalada por Kelsen como la imputación: la im-
posición de una consecuencia no causal, sino
políticamente diseñada y jurídicamente esta-
blecida y aplicada.
A veces se simplifica diciendo que se impone
una sanción (típicamente, una pena) para cada
acto ilícito (1); pero el panorama es mucho más
variado en materia de ilicitudes y de reacciones.
Hay actitudes perjudiciales que resultan de-
masiado leves para que el derecho les atribuya
consecuencias autónomas; pero, en caso de que
ellas generasen en el afectado una reacción ilí-
cita o aun delictiva, podrían usarse como ate-
nuantes de la pena o responsabilidad que se
atribuyere a esta última.
Otras conductas se consideran violatorias de
un derecho subjetivo y, como tales, sujetas a la
obligación de reparar siempre que el afectado
así lo demande. El carácter puramente pecunia-
rio de la reacción, así como el hecho de supedi-
tarla a la acción privada civil, son muestras de la
moderación con la que el derecho está dispues-
to a responder ante acciones de esta clase.
(*) Cfr. La Ley, 06/10/2015, p. 1. LA LEY, 2015-E, 1238.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3218/2015.
(1) Es más: es posible definir la ilicitud del acto como el
hecho mismo de que la ley disponga para él una sanción.
Pero esta clarificación de origen kelseniano no goza de
consenso general. En la década de 1960, durante un régi-
men militar, el entonces ministro de justicia defendía por
televisión un proyecto de nuevo código penal diciendo
que en el vigente había delitos que no estaban incluidos.
210 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Un grado más elevado de intensidad en la
reacción está representado por los delitos de ac-
ción pública: los organismos estatales toman a
su cargo su persecución y su castigo, que a me-
nudo consiste en algo tan grave como la priva-
ción de libertad.
Por último, los llamados delitos de lesa hu-
manidad conforman hoy el punto más alto de
la reacción: no sólo son de acción pública, sino
también imprescriptibles y unidos a tal grado de
repulsa emotiva que se tiende a limitar el alcan-
ce de algunas garantías consagradas por la evo-
lución del derecho penal.
Por cierto, salvo en el primero de aquellos ni-
veles, el deber de reparar no está ausente: forma
parte de la reacción jurídica, a solas o unido a la
sanción penal.
Es posible, pues, distinguir a lo largo de las
distintas intensidades de reacción, en el centro
de los propósitos del sistema jurídico, dos ele-
mentos que coexisten sin competir necesaria-
mente entre ellos. Uno consiste en promover
—coactivamente— que los ciudadanos man-
tengan sus conductas dentro de ciertos límites
previstos por la ley, con la esperanza de facili-
tar así la convivencia y evitar perjuicios. Se tra-
ta de una aproximación desde el punto de vista
del estado legislador. El otro, concebido desde
la óptica de la víctima, trata de suprimir o com-
pensar los efectos del acto ilícito, como quien
aplica vendajes a una herida.
Los dos propósitos se superponen y combi-
nan en la práctica, porque verse forzado a in-
demnizar es sentido por el responsable como
una privación parecida al castigo, a la vez que la
pena de prisión aplicada al agresor suele formar
parte de la satisfacción que la víctima espera del
sistema jurídico. Sin embargo, son distintos. Si
extrapoláramos imaginativamente las situa-
ciones hasta límites teóricos, uno de ellos que-
daría satisfecho cortando la cabeza a todos los
transgresores, sin exigirles reparación alguna,
en tanto el segundo podría conformarse con ne-
gociaciones entre el homicida y la familia de la

víctima, a requerimiento de esta última, sin que
cupiese al primero sanción penal alguna. O aun
con un sistema de seguro social que compensa-
ra cualquier daño sufrido, sin necesidad de ave-
riguar autorías ni culpas.
En el espacio real entre esos dos tipos extre-
mos de reacción, la historia ha mostrado nota-
bles vaivenes. La Ley de las Doce Tablas preveía
el castigo corporal frente al fracaso de la nego-
ciación: “Al que rompe un miembro y no tran-
sige, pena del talión” (Tabla VIII). El derecho
germánico también era favorable a la composi-
ción. El absolutismo monárquico se tomó el de-
lito más a pecho, por considerarlo una afrenta
a la autoridad real; la doctrina penal moderna
puso el acento en la graduación proporcional de
las penas y, en la actualidad, una tendencia más
cercana al abolicionismo propugna creciente-
mente la mediación penal y la suspensión del
juicio a prueba, pero subsiste la creación preto-
riana del dolo eventual para satisfacer la indig-
nación pública frente a accidentes provocados
con grave desaprensión, aunque sin intención
dañosa concreta. Mientras tanto, en el campo
civil se ha extendido el daño moral como he-
cho indemnizable más allá de la dificultad de su
prueba específica, con lo que no hay más reme-
dio que presumirlo y medirlo por vía conjetural.
Y, para completar este círculo donde el dere-
cho civil y el penal buscan convertirse uno en el
otro, los “daños punitivos” (más apropiadamen-
te, una multa civil) han sido consagrados en el
artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consu-
midor (24.240).
Entiéndase bien: no es mi propósito criticar
aquí alguna de las normas o tendencias men-
cionadas, sino poner de resalto el modo como
ellas muestran, a lo largo de la historia, el en-
trelazamiento y las variaciones de predominio
entre dos propósitos básicos de cualquier siste-
ma jurídico conocido, con vistas a compararlos
dentro de una perspectiva más amplia.
En efecto, en la superficie, cada propósito se
identifica con un sentimiento distinto: uno con
el castigo nacido de la indignación; el otro, con
la reparación inspirada en la compasión (o so-
lidaridad, para decirlo con un vocablo más bo-
nito, aunque menos preciso). Pero, en el fondo
recóndito de las reacciones humanas, es proba-
Castigo, reparación, daño y culpa
ble que los dos encuentren un punto común de
origen.
El castigo está indudablemente emparentado
con la venganza, pasión primitiva de raíz acaso
animal. ¿Por qué queremos vengarnos de quien
nos hace daño? O, para formular la pregunta de
tal modo que sea posible responderla, ¿para qué
queremos vengarnos? Es posible conjeturar dos
propósitos, tal vez presentes también en otras
especies zoológicas. Uno, el de suprimir o anu-
lar la fuente directa del peligro: si eliminamos a
nuestro agresor, o si lo reducimos a la impoten-
cia, o si lo atemorizamos lo suficiente, ya no ten-
dremos que temer de él nuevas agresiones. Otro
es ejemplar: si nos vengamos públicamente de
quien nos ofendió, terceras personas (o terce-
ros animales) verán que somos poderosos y te-
mibles, con lo que es probable que busquen sus
eventuales víctimas en otra parte. En cualquier
caso, esperamos evitar daños ulteriores, para no
sufrir el perjuicio que de ellos derive.
Veamos ahora la reparación. Ella tiene por
propósito explícito compensar el daño sufrido
por la víctima, preferentemente en la exacta me-
dida de ese sufrimiento, como lo indica la tradi-
cional expresión in integrum restitutio. Dejando
de lado por el momento las discusiones acerca
de su cálculo y del grado de su objetividad, la in-
tención es impedir que el afectado padezca las
consecuencias del daño (o, más probablemente,
conformarse con que goce de ventajas aproxi-
madamente equivalentes).
Si los dos propósitos de la reacción del dere-
cho acaban por converger en un mismo objetivo
final, es posible pensar que buena parte de los
debates que se han entablado acerca de sus fun-
damentos se ve oscurecida por capas de cons-
trucciones ideológicas, a menudo con ribetes
metafísicos, que han ido concibiéndose y ale-
gándose a lo largo de los siglos.
En efecto, la humanidad no se conforma con
sus propias apreciaciones: a fin de consolidar-
las, busca inconscientemente conceptos abs-
tractos, que, una vez que se les atribuye entidad
ontológica a menudo trascendente, desplazan
todo debate sobre preferencias y conveniencias
hacia la afirmación de realidades indiscutibles.
Tal es el caso de las nociones de merecimiento,
culpa y responsabilidad, que echan un man-
Ricardo A. Guibourg • 211
Castigo, reparación, daño y culpa
to justificativo sobre la toma y daca de daños y
prestaciones y permiten detener el análisis an-
tes de llegar al fondo. ¿Son esas nociones reali-
dades autónomas de justificación trascendente,
o bien instrumentos intelectuales que, con ma-
yor o menor utilidad, hemos construido para
mediar entre la realidad y nuestros deseos últi-
mos?
La perspectiva que aquí sugiero, a la vez, abre
una puerta para comparar los ámbitos jurídicos
civil y penal desde un punto de vista más com-
prensivo, así como para examinar más desapa-
sionadamente la difícil controversia acerca de
los fundamentos de la pena, la retribución y
las cuatro prevenciones. Tal vez, por encima de
todo eso, aparecen hermanados el deseo de pre-
vención y el de reparación; y acaso podamos re-
conocer en el deseo de no sufrir al progenitor de
aquellos hermanos tan desencontrados.
212 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
He aquí un punto donde la reflexión teórica
puede contribuir a clarificar la práctica, como
toda teoría que se precie debería ser capaz de
hacer. Una conclusión provisional podría reco-
nocer: a) que las dos formas de reacción del de-
recho frente a las conductas son distintas, pero
pueden conciliarse porque parten de un mismo
origen; b) que esa conciliación nunca será per-
fecta, porque su equilibrio depende de percep-
ciones y emociones presentes en la sociedad,
expresadas en políticas variables y sujetas a dis-
tinto grado de éxito según circunstancias de he-
cho también variables; c) que, en medio de esa
situación, lo importante es tener claro el punto
intermedio en el que nos situemos para cada
supuesto genérico y proyectarlo sobre el siste-
ma jurídico como un todo orgánico, antes que
aplicarlo espasmódicamente en algún aspecto
específico como resultado de una emoción mo-
mentánea.
Los tres pasos del derecho (*)
El derecho, todos lo sabemos, es un orden
normativo de la conducta humana. Pero esta
identificación primaria, que el derecho compar-
te con la moral, varias religiones y las reglas del
rugby, no alcanza a describir el modo como el
derecho actúa para cumplir lo que entendemos
como su función. De poco valdría el despliegue
de recursos si no hubiera reglas a cuyo servicio
ellas se pusieran. O si la conformidad y la dis-
conformidad de las conductas con las reglas ca-
recieran de un método para ser advertidas. O si,
advertidas que fuesen, carecieran de toda con-
secuencia.
El funcionamiento del derecho requiere,
pues, tres pasos: legislar, vigilar y castigar, para
decirlo mal y pronto, acaso con el permiso de
Foucault.
Cualquiera que desee ejercer el poder nor-
mativo a la manera jurídica, ya sea justa o in-
justamente, con origen legítimo, autoritario o
meramente coyuntural, debe ante todo expresar
sus deseos y expectativas acerca de la conduc-
ta de aquellos a quienes considera sus súbditos.
No basta con empuñar el garrote, mirar amena-
zadoramente a los circunstantes e infundirles
miedo. Eso construye poder, pero no lo ejerce.
Para lograr su objetivo, el mandamás debe, efec-
tivamente, mandar: explicar a los otros qué es lo
que deben hacer o abstenerse de hacer para no
despertar su ira.
Esta primera acción, la de legislar, es un acto
de comunicación: una forma de comunicación
que va desde el centro a la periferia, porque tie-
ne un emisor y numerosos candidatos a recep-
tores. Su eficacia depende de dos factores. Uno
es el semántico: cuanto más comprensibles
sean las palabras de la ley para quienes deben
cumplirla, cuanto mayor sea la precisión con la
que ellas describan las conductas u omisiones
pretendidas por el legislador, tanto más eficien-
te será la comunicación y mejor oportunidad
(*) Cfr. La Ley, 01/12/2015, p. 1. LA LEY, 2015-F, 1223.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3709/2015.
tendrá la voluntad de su emisor de ser bien ser-
vida. En este aspecto es posible advertir en la
realidad jurídica distintos grados de eficiencia,
probablemente vinculados a diversas magnitu-
des del interés involucrado. En derecho penal,
una tradición sólida (aunque menguante) re-
quiere que las conductas se hallen claramente
tipificadas, y cualquier imprecisión tiende a in-
terpretarse restrictivamente, a favor del presun-
to infractor y, tal vez, en contra de la pretensión
legislativa original. En derecho civil la exigencia
de precisión ha solido ser más laxa, en el enten-
dimiento de que las imprecisiones serán cubier-
tas, a la larga, por la interpretación judicial. Hoy
en día, la tendencia de todo el derecho a girar en
torno de principios generales está llevando esa
laxitud hacia el extremo, lo que no hace sino in-
dicar que los jueces tendrán mucho más trabajo
para restablecer un grado operativamente acep-
table de precisión normativa.
Otro factor que incide en la comunicación le-
gislativa es su intensidad. Sea cual fuere su clari-
dad, la norma que no alcanza a ser conocida por
sus destinatarios se queda corta en la función
legislativa. Para cumplir este requisito se cuenta
con el Boletín Oficial, que casi nadie lee, y con
los medios de comunicación social, que llegan
hasta donde pueden, con mayor profundidad.
Para disimular o suplir su incumplimiento se
finge el conocimiento del derecho por todos;
o, mejor dicho, se prohíbe alegar su ignorancia
como excusa para el incumplimiento, como ha
vuelto a establecer el artículo 8° del Código Civil
y Comercial. Pero hay que decir que esta dispo-
sición, justificable para evitar una aplicación de
la ley muy restringida y poco menos que aleato-
ria, no reemplaza el requisito de eficiencia co-
municativa: el que de hecho ignora la ley que
ha de aplicársele, no tiene oportunidad de cum-
plirla conscientemente y, en su caso, el acto de
comunicación legislativa no ha surtido efecto
alguno, aunque luego el sistema haga caso omi-
so de esta circunstancia.
Vale la pena aquí comparar los dos requisitos
mencionados para advertir que, entre ellos, sus
falencias se suman, multiplican o combinan de
Ricardo A. Guibourg • 213
Los tres pasos del derecho
algún modo que, en definitiva, conspira contra
los efectos primarios del acto legislativo.
El segundo paso del derecho consiste en “vi-
gilar” o, dicho de manera menos peyorativa, en
recabar información acerca del efectivo com-
portamiento de los ciudadanos. En materia
civil, el método para recabarla reposa habitual-
mente sobre el interés de los portadores de cada
derecho (o, para decirlo con mayor rigor, de los
frustrados beneficiarios de obligaciones incum-
plidas). De este modo, el Estado se ahorra un
ímprobo esfuerzo delegándolo en quienes, se
supone, están más interesados en su resultado.
En cambio, en el paradigma penal el concepto
de acción pública pone la averiguación en cabe-
za del Estado, pesada carga que a ratos se ve ali-
vianada por la ineficiencia policial, el juicio de
oportunidad en manos del Ministerio Público
y, de modo más automático, por la insuficiencia
de medios adecuados. Pero, más allá de todas
esas vicisitudes, la vigilancia es también comu-
nicación, sólo que en sentido contrario a la an-
terior: desde la innumerable periferia, donde
suceden los hechos y se genera la información,
hacia el centro (los órganos estatales) que se en-
carga de recibir los datos y procesarlos de acuer-
do con su relevancia jurídica.
Los requisitos para la eficacia de este nuevo
flujo de información son más difíciles, porque
el origen de la comunicación es difuso y, por lo
tanto, se halla sujeto a una gran dispersión de
voluntades individuales. Una vez generada, la
comunicación corre por un sistema capilar su-
mamente imperfecto y falible, muy distinto del
conducto troncal por el que el Estado hace co-
nocer públicamente el contenido de sus nor-
mas. Cualquier traba o impureza en cada uno de
aquellos numerosos conductos puede hacer fra-
casar la comunicación en el caso concreto, con
lo que las perspectivas estatales de conocer las
consecuencias de sus leyes son previsiblemente
menores que las de diseminar la exigencia nor-
mativa.
El tercer paso, como se ha dicho, es “castigar”
o, para decirlo también con mejor precisión, el
de reaccionar de manera adecuada ante cada
información, de acuerdo con las pautas de in-
terpretación y respuesta previstas en el siste-
ma jurídico. De este modo, un delito ha de ser
castigado, un contrato ha de considerarse an-
214 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
tecedente válido de las obligaciones que de él
emanan, el desempeño de su trabajo por parte
de un funcionario público desencadena el pago
de la retribución correspondiente, el dictado de
una sentencia judicial habilita los actos concre-
tos que conduzcan a su aplicación efectiva.
La etapa reactiva del derecho, consecuen-
cia de las dos anteriores, es un nuevo reflujo en
dirección contraria. Se genera en el centro y se
dirige hacia la periferia; pero ya no mediante
una vía troncal, como la reservada a la legisla-
ción, sino por otra red más o menos capilar que
procura dirigir la reacción exactamente hacia el
punto de la realidad de donde la segunda co-
municación provino. Aquí, pues, se reprodu-
ce en buena medida la dificultad de la segunda
etapa: la comunicación es mucho menos re-
dundante y puede verse fácilmente afectada
por trabas o impurezas. Estos ruidos (como se
los llamaría en teoría de la comunicación) son
a menudo consecuencia de fallas estructura-
les, insuficiencia de los canales o interferencia
de circunstancias imprevistas; pero en muchos
casos son también provocados intencionalmen-
te para evitar los efectos de la reacción: fuga del
imputado, insolvencia fraudulenta del deudor y
demoras procesales en busca de la prescripción,
para no hablar de otras prácticas corruptas que
pueden conducir al mismo objetivo.
La acción del derecho puede describirse,
pues, como una sucesión de sístole, diástole
y sístole; pero a diferencia de los movimientos
cardíacos, en los que el flujo de sangre perma-
nece aproximadamente igual, en la metáfora ju-
rídica el flujo de información se pierde a cada
paso en la entropía social. El momento de pro-
mulgación legislativa, aunque su comunicación
sea imperfecta, es el más poderoso; el de vigi-
lancia (o control, o información sobre eficacia)
se muestra notablemente más débil; el de reac-
ción, a su vez, es habitualmente tan tenue que
nos conformamos con un grado de funciona-
miento poco menos que simbólico. Cada paso
opera como un filtro respecto del siguiente.
El funcionamiento que acabo de describir
está lejos del ideal, en el que imaginamos que
el derecho es generalmente conocido y cumpli-
do, que los casos de incumplimiento son rápida
y eficientemente advertidos y que hacia ellos se
dirige diligentemente la reacción prevista por el

sistema normativo. En el primer paso se critica a
veces la opacidad, que priva a los ciudadanos de
conocer las normas por una mezcla de margina-
ción, desinterés y pereza. En el segundo se habla
de descontrol e inseguridad, para criticar que
tantas infracciones sucedan a nuestro alrededor
sin ser registradas. En el tercero se pronuncian
palabras como lenidad o falta de justicia, cuan-
do se observa que infracciones efectivamente
denunciadas o invocadas quedan sin sanción o
reciben consecuencias menores que las apete-
cidas por el observador.
El conjunto de todas esas críticas de diverso
nivel se condensa a veces en la desconfianza
respecto del derecho e incluso da lugar a pro-
puestas dirigidas a un nivel más fácil que ade-
cuado. Por ejemplo, frente a las falencias de los
pasos segundo y tercero, se insiste en el agrava-
miento de las penas o en el endurecimiento de
otras consecuencias, con olvido de que los nive-
les no son fungibles entre sí. En efecto, el paso
legislativo es poco costoso: depende de simples
decisiones políticas. El paso de control requiere
disponer de recursos, principalmente policiales.
El de la reacción necesita, además, recursos ju-
diciales que no sólo son de naturaleza económi-
ca, sino también de inteligencia y racionalidad
Los tres pasos del derecho
en la organización del sistema de reacción. El
primer nivel, donde hay cuestiones ciertamente
debatibles, se abre a menudo a propuestas de-
magógicas. El segundo cuesta dinero y requiere
asumir riesgos. El tercero, finalmente, debe ven-
cer trabas ideológicas, muchas veces enraizadas
en supuestos filosóficos que las tradiciones juz-
gan intocables.
Cualquiera sea la línea de soluciones que
cada uno proponga o imagine para mejorar el
funcionamiento del derecho, ninguna dará re-
sultado si se enmarca en los mismos límites en
los que el problema se presenta desde hace mi-
lenios. Convendrá reexaminar primero las pau-
tas que rigen ese funcionamiento en la realidad,
para meditar luego, con más lógica que prejui-
cio, de qué manera puede disminuirse la pér-
dida de flujo entre cada paso y el siguiente, así
como qué mecanismos novedosos, o innovacio-
nes de los conocidos, pueden procesar ese flujo
más eficientemente. Las discusiones acerca de
la justicia de los contenidos y de la equidad de
los tratamientos son también importantes, pero
paralelas a las que aquí sugiero y tan diferentes
de ellas como la industria de la imprenta lo es
respecto de la calidad literaria de los libros que
produce.
Ricardo A. Guibourg • 215
Juguete instructivo para juristas (*)
Imaginemos un juguete instructivo para in-
fantes. Se trata de una tabla gruesa con tres agu-
jeros: un cuadrado, un círculo y un triángulo. Y
tres piezas exactamente de la misma forma y del
mismo tamaño que los orificios. El niño pron-
to aprenderá que cada pieza corresponde a un
agujero, y sólo a uno: lo averigua al ver que la
pieza cuadrada encaja en el cuadrado, pero en
ninguno de los otros huecos, y así en lo sucesivo.
A menudo extendemos este aprendizaje a
casos menos justificables y a ámbitos diferen-
tes. Por un lado —y para seguir con la metáfo-
ra infantil— tenemos en la mano una pieza de
cierta forma y suponemos, aun contra nuestra
percepción inmediata, que algún hueco tendrá
que haber donde esa pieza pueda encajar. Si no
lo encontramos, lo dibujamos a nuestro gusto y
afirmamos que el nuevo hueco siempre estuvo
allí, a la espera de nuestra pieza. Por otro lado,
ya en nuestra vida cotidiana, cada vez que nos
formamos una opinión fuerte, afirmamos que
es la correcta, como si nuestro parecer fuera el
único capaz de encajar en el agujero del proble-
ma.
No advertimos, al pensar así, que el agujero
no es igual para todos. Y, para peor, en este sen-
tido figurado, la palabra “encajar” puede tener
varias acepciones.
En el juguete infantil, todo era más seguro. Lo
era porque el cuadro y las piezas eran cosas ma-
teriales, de plástico, sujetas a las leyes de la física,
y porque estas leyes son permanentes y univer-
sales, independientes de nuestra voluntad y de
nuestro ingenio. Ningún bebé, por mucho que
llore y patalee, puede meter la pieza circular en
el agujero triangular. Y lo mismo sucede a los
adultos, que pueden hacer malabarismos con la
realidad, pero no consiguen desentenderse de
ella. En cambio, cuando postulamos una reali-
dad distinta de la que es (o de la que puede ser
en el futuro a partir de la actual), podemos tener
(*) Cfr. La Ley, 04/05/2016, p. 1. LA LEY, 2016-C, 1262.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1330/2016.
216 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
éxito como novelistas, poetas o utopistas, pero
jamás como ingenieros.
Esta es la diferencia entre describir, por una
parte, y opinar o valorar, por la otra. Reside en la
universalidad y en la eficiencia del método apli-
cable a las descripciones, pero no a expresiones
de otro tipo.
En efecto, cuando describimos un estado de
cosas conocido podemos decir la verdad o la
mentira. Si hacemos una cosa o la otra es algo
que puede descubrirse mediante la observa-
ción, método que rinde el mismo resultado a
cualquiera que esté en condiciones de ejercer-
lo e incluso a quien, con todas sus fuerzas, de-
see un resultado diferente. Cuando arriesgamos
una hipótesis acerca de estados de cosas des-
conocidos, sucede algo semejante: varias opi-
niones (tal vez no todas) son hasta cierto punto
plausibles mientras dura nuestra relativa igno-
rancia; pero, cuando se hace posible la obser-
vación efectiva, las hipótesis equivocadas se
desvanecen y la correcta queda en condiciones
de ser aceptada por todos.
Ahora bien, cuando nuestra opinión es en úl-
tima instancia valorativa, no hay ni habrá estado
de cosas alguno que permita verificarla me-
diante la observación directa. Cualquiera sea la
potencia de nuestra convicción, cualquiera sea
el consenso que hayamos logrado acerca de ella
en la sociedad que nos alberga, no tenemos,
para convencer al disidente, un medio tan segu-
ro como decirle: “mire ahí y véalo por usted mis-
mo”. Porque no hay un lugar físico donde mirar,
y porque lo que cada uno ve en casos tales es
el contenido de su propia mente. Podemos in-
tentar algunos procedimientos: explicar detalla-
damente nuestra opinión y las razones que nos
mueven a sustentarla, mostrar acaso que la ne-
gativa de nuestro interlocutor crea un conflicto
con alguna otra de sus propias opiniones, deba-
tir, negociar, aguantar. Si nada de esto da resul-
tado, votar. Y tratar de no llegar al último paso,
que es la guerra. Pero ni la perfección de nues-
tras argumentaciones, ni el cambio de opinión
de nuestro interlocutor, ni la victoria en la pe-

lea son otra cosa que sucedáneos en la vida coti-
diana: ninguno de ellos es una demostración de
que nosotros estábamos en lo cierto, como —en
cambio— gozosamente descubre el infante que
mete el cuadrado en el hueco apropiado.
Todo esto estaría claro y podríamos convivir
con ello, si no fuera porque algunos adultos son
chicos rebeldes. Ellos afirman que las opinio-
nes valorativas son también verdaderas o falsas,
como las proposiciones que se refieren a hechos
empíricos, y que, por lo tanto, hay en la realidad
—en una realidad ideal, se entiende— circuns-
tancias capaces de mostrar cuál opinión es ver-
dadera y cuál es falsa. Naturalmente, para que
este modo de pensar complete su círculo es pre-
ciso postular un método, distinto de la obser-
vación física, que nos permita aprehender tales
circunstancias e invocarlas para apoyar o negar
cada parecer.
Si ese método estuviera disponible, el mundo
sería muy distinto. No habría tantas discusiones
morales, políticas ni jurídicas. Casi no harían
falta leyes, porque los principios, debidamente
interpretados y ponderados, servirían para re-
solver cualquier conflicto. Y ni siquiera harían
falta declaraciones de principios y tratados de
derechos humanos, puesto que la realidad de
los valores estaría a la vista de cualquiera. Nin-
guna ley dispone que el Sol salga por el este,
porque ese es un hecho evidente y ajeno a la vo-
luntad del hombre.
Es claro que, al hablar de un método tal, he-
mos de entender un procedimiento que, sin
requerir observación física, ofrece ventajas
aproximadamente semejantes a las de ella, a sa-
ber, que esté al alcance de todos, que arroje los
mismos resultados para cualquiera que lo use y
que, por lo tanto, tales resultados no dependan
en absoluto de las circunstanciales preferencias
del sujeto.
Un método tal no ha sido descubierto has-
ta ahora. En su lugar se proponen otros: prin-
cipalmente, consultar la propia conciencia o
atenerse a la ley divina. Aunque cualquiera de
estos procedimientos puede gozar de la plena
confianza del sujeto, hay que decir que ellos no
Juguete instructivo para juristas
proporcionan el mismo resultado a todos, en to-
dos los sujetos y en todos los casos, carencia que
—sin necesidad de profundizar en cuestiones
metafísicas— basta para concluir que su adop-
ción no es universalmente confiable ni pragmá-
ticamente justificada.
El problema aquí expuesto tiene amplias y
graves consecuencias. Al proclamar que las va-
loraciones son tan correctas o incorrectas como
las descripciones son verdaderas o falsas, por-
que en realidad no son sino descripciones de
circunstancias ideales, asequibles a la razón, los
adultos que se rebelan contra el método sacan
de quicio los debates morales, políticos y jurídi-
cos. Descubren y proclaman que sus ideas acer-
ca de las formas y medidas de gobierno son las
únicas evidentemente justas, por lo que sus ad-
versarios son ciegos o perversos; que sus opi-
niones sobre la institución matrimonial, o las
escalas penales, o las condiciones del empleo,
son extraídas de una realidad indudable; que
el alcance de la figura del robo con armas, o del
interés superior del menor, puede averiguarse
mediante un minucioso estudio de una reali-
dad que no está ante nuestra vista. En cualquier
caso, enrarecen el aire de la negociación y de la
transacción, ya que comparan la situación con
otra en la que uno sostiene que dos y dos son
cuatro y otro que son cinco: ¿acaso sería razona-
ble pactar un resultado de cuatro y medio?
Muchas de las actitudes así planteadas se
apoyan en una suerte de ontologización de las
propias preferencias, lo que endurece las posi-
ciones y ayuda a convocar adeptos, pero no sir-
ve para convivir en paz. En estas condiciones,
¿qué deberíamos ontologizar y qué no? Una res-
puesta sensata, tal vez, no provendría de bucear
en la metafísica, sino de examinar las ventajas
prácticas del método. Si sirve igual para todos,
justifica que afirmemos sus resultados como
verdaderos y su referencia semántica como par-
te de la realidad. En caso contrario, quedamos
en el campo de la opinión, la ideología, los in-
tereses y las valoraciones: elementos vitales de
nuestro discurso y de nuestra convivencia, pero
propicios al debate sobre su conveniencia antes
que a la prédica sobre su verdad.
Ricardo A. Guibourg • 217
Los misterios del buen cubero (*)
Se ha cometido un homicidio. Su autor debe
ser condenado a una pena de prisión entre ocho
y veinticinco años. Bien, ¿cuánto tiempo de con-
dena corresponde aquí? Eso depende de los ate-
nuantes y de los agravantes. Claro; pero ¿cuáles
son unos y otros? ¿En qué medida están presen-
tes en el caso, y por qué lo estimamos así? Final-
mente, ¿de qué manera incide cada una de esas
circunstancias en el cálculo final de la pena?
Parece que usted pregunta demasiado, colega:
todo esto está sujeto a la prudencia judicial.
Un trabajador, empleado de un subcontratis-
ta, demanda al contratista principal como res-
ponsable solidario. Pero, para eso, su trabajo
debe corresponder a la actividad normal y es-
pecífica propia del establecimiento, según el
art. 30 de la LCT. ¿Cuán normal, específica y pro-
pia debe ser esa actividad? ¿Se trata de personal
de seguridad de un banco o de un restaurante?
¿De la limpieza de un edificio de oficinas? Si el
subcontratista lo es de varias empresas al mis-
mo tiempo, ¿todas ellas son responsables? ¿Por
el todo, o por sólo una parte? ¿Cómo medir esa
parte, llegado el caso? ¿Cuáles son los créditos
comprendidos en la solidaridad? Señor, para
todo esto está la prudencia judicial.
Ha ocurrido un accidente. El responsable
debe indemnizar el daño emergente y el lucro
cesante, pero también el daño moral. ¿Cómo
calcular esta parte del resarcimiento? No, se-
ñor: no se trata propiamente de un cálculo ma-
temático, sino de una estimación. Es claro; pero
¿cómo se llega a esa estimación? ¿Cómo pue-
de arribarse a un resultado numérico sino me-
diante un cálculo? Es que, colega, esto depende
de una multitud de circunstancias que deben
apreciarse. Verdad. Pero ¿cuáles son esas cir-
cunstancias, y qué método usamos para apre-
ciarlas? Mire: las circunstancias son todas, y han
de apreciarse prudencialmente. Perdón; pero
recordemos que todas las circunstancias de un
caso son infinitas, de modo que necesariamen-
te hemos de escoger unas pocas que nos parez-
(*) Cfr. La Ley, 31/05/2016, p. 1. LA LEY, 2016-C, 1281.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1484/2016.
218 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
can relevantes: ¿cuáles son? Y, por otra parte, la
palabra prudencia, tan bonita, no quiere decir
nada si no alude a un procedimiento mental.
¿Cuál es ese procedimiento? Tal vez sea sub-
consciente; pero ¿no es posible averiguarlo, con
un empleo adecuado de la introspección? Con-
formarse con ignorar ese cálculo ¿no se parece
un poco a lo que solemos llamar arbitrariedad?
Varios testigos han declarado en una cau-
sa. Abogados y jueces tratan de desentrañar la
verdad, pero tienen dudas acerca de la credibi-
lidad de los testimonios. Algunos parecen vera-
ces; otros son más controvertibles. Los jueces
tienen la última palabra, para creer a unos más
que a otros, comparar los dichos de todos y ex-
traer una conclusión. Por definición, todo juez
sabe hacer esto y todo abogado sabe cómo pro-
poner que se haga. Pues bien, ¿cómo lo hace-
mos? Cuando se dice que una declaración debe
ser valorada con mayor rigor, ¿en qué consiste
ese rigor? ¿Hasta qué punto creemos a un tes-
tigo allegado a la parte, o que tiene juicio pen-
diente por un asunto parecido, o que es único, o
que declara un poco dubitativamente? ¿En qué
proporción cada característica relevante del tes-
timonio influye o debe influir en nuestro áni-
mo para afirmar que estos dos testigos, habida
cuenta de tales circunstancias, valen más que
aquellos tres, o viceversa? Señor, la apreciación
de la prueba testimonial es un asunto tan com-
plejo que allí, más que en ningún otro aspecto,
dependemos de la prudencia del juzgador. Tal
vez; pero ¿cómo sabemos qué apreciación es
más prudente que otra? Cuando, en un tribunal
colegiado, dos jueces entienden que un hecho
está probado por los testigos y el tercero disien-
te, ¿sólo nos limitamos a contar los votos, como
indica la ley procesal? ¿No nos interesa saber
quién ha equivocado su conclusión? Muchos
dicen que la respuesta es evidente; pero olvi-
dan que la evidencia no es una característica de
las descripciones verdaderas, sino de la mente
del sujeto que las acepta sin dudarlo. Otro suje-
to —como el juez disidente— puede considerar
evidente la conclusión contraria: ¿quién tiene
razón? Y, sobre todo, ¿por qué?

Las insistentes preguntas que anteceden pre-
tenden poner de resalto cierta insuficiencia de
nuestro razonamiento jurídico. Hay temas que
sabemos resolver, ya que lo hacemos cotidia-
namente; pero que no sabemos cómo se resuel-
ven. En otras palabras, ignoramos —y, lo que es
peor, nos conformamos con ignorar— los pro-
cedimientos que nos conducen a conclusiones
que, a su vez, pueden incidir gravemente sobre
la vida de las personas.
Toda esa consentida ignorancia parece disi-
mulada por algunas ideas que le sirven de co-
bertura. Una es que es imposible conocer tales
procedimientos, porque son extremadamente
complejos. Otra, que esa imposibilidad es res-
petable, puesto que confirma la condición libre,
imprevisible y acaso sagrada de la voluntad y de
las acciones del hombre. Una tercera es que es
posible, sin embargo, llegar a conclusiones va-
lederas si un juez bueno (es decir uno que esté
de acuerdo con nuestra opinión) pone en juego
una condición augusta y casi mágica de su es-
píritu, a la que llamamos prudencia, discreción
o buen juicio. El hecho de que distintos jueces
apliquen esa virtud con resultados distintos lo
atribuimos a que no hay dos casos exactamen-
te iguales (aunque sí semejantes en sus aspec-
tos relevantes), pero de todos modos tratamos
de corregirlo mediante plenarios y decisiones
de casación. Detrás de esta manera de pensar,
más discursiva que operativa, hay otra idea que
a veces se invoca expresamente: que las mate-
máticas no son confiables para aplicarlas a la
vida humana, aunque sí lo sean para considerar
el movimiento de los planetas, el crecimiento de
las plantas y las probabilidades en el juego de la
lotería. Todo, pues, está regido por la causalidad
y por acontecimientos y fuerzas mensurables y
comparables, salvo los intereses de unos ani-
malitos que, entre millones de otras especies,
habita una mota de polvo que gira en el espa-
cio infinito. Paciencia, pues. Y prudencia, desde
luego. Sigamos agradeciendo que la carrera de
Derecho no incluya (todavía) estudios matemá-
ticos.
De esta manera, gran parte del derecho que
vivimos, hacemos e invocamos está presidida
por el “ojo de buen cubero”. Pero ¿quién es un
buen cubero, y por qué? En el fondo de la eti-
mología, la respuesta es fácil: es un fabrican-
te de cubas que, a fuerza de experiencia, sabe
Los misterios del buen cubero
cómo evitar que su producto tenga pérdidas y,
por cierto, sabe, además, con sólo mirar el re-
cipiente, cuánto líquido cabe en él y cuánto le
falta para llenarse. Sus estimaciones pueden
confrontarse con la realidad: si su parecer difie-
re apreciablemente de la medición operada con
instrumentos confiables, el individuo es un mal
cubero. En el derecho, sin embargo, no tenemos
tales instrumentos de mensura y la condición
de buen cubero permanece en la penumbra del
misterio. Alguien ejerce la función de medir lo
que no es mensurable y sus dichos son acatados
con respeto por imperio de la ley o por acuerdo
del observador. Pero ¿es correcta su medición?
Es más: en ausencia de medios intersubjetivos
de verificación que arrojen el mismo resultado
para cualquiera que los use, ¿tiene sentido ha-
blar siquiera de medición?
Pensémoslo así. Si —aun en ausencia de mé-
todos conocidos— hubiera una virtud de la
prudencia que nos condujese a las buenas me-
diciones, esta prudencia, exigida desde luego a
los jueces, tendría que llegar a las mismas con-
clusiones frente a todos los casos que fuesen se-
mejantes en las condiciones relevantes. Como
esto, de hecho, no sucede sino parcialmente,
hay que concluir que, o bien la prudencia es un
nombre autocomplaciente que damos a nues-
tros hábitos de pensamiento, o bien que mu-
chos jueces no son prudentes. En cualquiera de
estos supuestos, el concepto se demuestra poco
confiable en la práctica jurídica.
Tal vez haya una solución mucho más sen-
cilla. Racional, aunque psicológicamente do-
lorosa. Consiste en admitir que muchos de los
conceptos que usamos, carentes de instru-
mentos de medición, reciben de nosotros los
significados, intensidades y jerarquías que les
atribuimos; que, reconocida que sea esta sub-
jetividad de las mediciones, las razones por
las que las postulamos —que siempre existen
dentro de nuestra mente, aunque no tengamos
conciencia inmediata de ellas— podrían ser ex-
traídas y expuestas a la luz del día a partir de la
práctica concreta; que, una vez expresadas, po-
drían compararse, debatirse y acaso acordarse.
Si tal cosa se hiciera, no sería tan difícil expli-
car por qué este homicida recibe una conde-
na de nueve años y medio, aquella víctima una
indemnización por daño moral de 321.498,25
Ricardo A. Guibourg • 219
Los misterios del buen cubero

pesos y los testigos de esta parte actora, que de- cipio, en suma, para un cambio necesario en
claran a su favor, no son al fin de cuentas tan la manera que tenemos de construir, debatir y
convincentes como los de la demandada, que aplicar este instrumento tan complejo e impre-
declaran en sentido contrario. Un buen prin- ciso que llamamos derecho.

220 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

La canción del pobre Hans (*)
Juan, en alemán, se dice Hans. Y es posible
evocar, con la conocida canción (1), al maestro
Hans Kelsen, tan insistentemente incomprendi-
do.
Es verdad que existe un notable desajuste en-
tre los avances de la teoría del derecho, especial-
mente los del siglo XX, y el pensamiento jurídico
cotidiano. Cada especialidad del derecho se li-
mita a estudiar y citar a sus propios autores,
aunque las opiniones remitan a conceptos filo-
sóficos controvertidos o aun superados. En los
escritos judiciales rara vez se cita a otros filóso-
fos que a Aristóteles o Tomás de Aquino; pero
existe una curiosa coincidencia cuando se men-
ciona a Kelsen o se lo alude como representante
del positivismo jurídico.
Estamos en tiempos de no positivismo, o de
pospositivismo, o como quiera que el nuevo im-
pulso iusnaturalista proponga adoptar su pro-
pio nombre. Por cierto, el pensamiento es libre.
No hay —por definición, no puede haber— una
teoría verdadera, ya que los marcos teóricos son
construcciones intelectuales destinadas a faci-
litar el manejo de las percepciones, en función
de los objetivos del observador. Se puede deba-
tir, pues, qué teoría del derecho es más o menos
útil para servir ciertos objetivos, así como cuáles
objetivos nos convendría perseguir; pero, para
ejercer lealmente esa comparación, convendría
comprender las ideas a abrazar o desechar.
Kelsen y el positivismo, sin embargo, siguen
siendo víctimas de una leyenda negra, más allá
de sus aciertos o desventajas. Todavía hay quie-
nes enrostran al pobre Hans la tragedia del hitle-
rismo, olvidando que el jurista era judío y debió
marchar al exilio para eludir la cámara de gas.
Pero más común y constante es la idea de que el
positivismo propugna acatar cualquier gobier-
(*) Cfr. La Ley, 07/03/2017, p. 1. LA LEY, 2017-A, 1267.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/508/2017.
(1) Se trata de una canción de origen francés, La goual-
ante du pauvre Jean, escrita por Marguerite Monnot para
recordar que el amor es necesario, interpretada por Édith
Piaf e Yves Montand y traducida a varios idiomas, con
diferentes contenidos.
no, por tiránico que sea, y además aconseja a los
jueces aplicar la ley literalmente, sin considera-
ción alguna por la injusticia que puedan obser-
var en sus cláusulas.
Nada de esto es cierto, sino un trasplante de lo
teórico hacia lo político que el positivismo pre-
cisamente rechaza.
Lo que el positivismo hace es separar el con-
cepto de derecho (su definición) del contenido
de la moral, cualquiera sea el que le atribuya-
mos. Dice que las normas promulgadas por un
gobierno efectivo, cualquiera que sea, sí, su ca-
rácter justo o injusto, democrático o tiránico,
constituyen el sistema jurídico válido (vigente)
del territorio donde se aplican. Pero priva a esas
palabras, “sistema jurídico válido”, de toda con-
notación moral.
Lo que el positivismo no hace es aprobar esas
leyes o aconsejar su acatamiento ciego. Por el
contrario, rechaza el prejuicio tradicional según
el cual estamos siempre moralmente obligados
a acatar el derecho (prejuicio que, para no des-
moronarse, ha debido distinguir entre “dere-
cho” y “ley”), y reconocer que cada sujeto está
habilitado para aprobar o desaprobar los con-
tenidos del derecho vigente; y, en caso de des-
aprobarlos, optar políticamente (moralmente)
entre soportarlo, propugnar su reforma, des-
obedecerlo, escapar de él (como hizo el propio
Kelsen en Alemania) o combatirlo físicamente
en rebelión abierta. Su única precaución teórica
(que sus detractores convierten en pecado irre-
dimible) es llamar derecho a eso mismo que, si
queremos, podemos desaprobar, desobedecer
o confrontar a nuestro riesgo. Estamos habi-
tuados a pensar automáticamente que la ley es
buena, de modo que, si es mala, no puede ser
ley; el positivismo, en cambio, habla con otro
vocabulario: la ley puede ser mala, sí, de modo
que, a veces, podría ser nuestra obligación mo-
ral convertirnos en delincuentes (es decir, en in-
fractores de la mala ley). ¿Sería el Robin Hood
de las leyendas, bendecido en su rebelión por el
fraile Tuck pero perseguido por la autoridad, un
antecesor de la teoría positivista?
Ricardo A. Guibourg • 221
La canción del pobre Hans
Algo parecido sucede con la aplicación de la
ley. Cualquiera, positivista, “paleopositivista”,
iusnaturalista, pospositivista, tomista o ponde-
rador alexiano, acepta como evidente que, para
aplicar una norma, es preciso interpretarla (es
decir, por lo menos, leerla). Cualquiera admi-
te, también, que la interpretación se ve siempre
e inevitablemente influida por las preferencias
morales del intérprete. Y en nuestros tiempos
neoconstitucionalistas en que esa influencia
se multiplica cuando, en vez de un artículo del
Código Penal, lo que hay que interpretar es un
principio constitucional o convencional.
¿Qué es, entonces, lo que distingue al po-
sitivismo en este particular aspecto? Que el
positivista da por sentado que la parte de la in-
terpretación que consiste en valorar proviene
de una delegación tácita del orden jurídico en
el aplicador, encargado de tomar una decisión
personal en el marco de la ley. En cambio, otras
teorías jurídicas tienden a sostener, con mayor o
menor fuerza, que ese segmento valorativo de la
interpretación está predeterminado, si no por la
ley misma, sí por el derecho visto como un en-
tramado de principios; y, así, no es dado al in-
térprete hacer otra cosa que investigar la verdad
jurídica y sopesar correctamente los elementos
en juego, a fin de hacer o proponer, en el caso,
222 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
la justicia real que el derecho siempre requiere
imperativamente.
Como puede apreciarse, en este nivel la dife-
rencia es puramente epistemológica, aunque no
baladí. En la práctica, todos los intérpretes ha-
cen exactamente lo mismo: buscar la solución
que les parece más justa, o más conveniente, y
ver el modo como ella puede encajar en el com-
plejo marco formado por las palabras de la ley,
las actitudes predominantes en el medio que los
rodea y las fronteras de su propio respeto por los
códigos, en la medida en que lo sientan.
En conclusión, pues, cada uno es intelectual-
mente libre de escoger su definición del derecho
y puede, según su criterio, proponer soluciones
más o menos apegadas a la letra de la ley. In-
cluso si es positivista y encuentra una panoplia
de principios positivizados que hacen el campo
orégano para cualquier innovación más o me-
nos audaz.
Sin embargo, no es justo (¡vaya palabra!) to-
mar impulso para la propia creatividad atribu-
yendo al positivismo un formalismo extremo
que nunca ha sostenido. El pobre Hans es segu-
ramente susceptible de algunas críticas; pero no
merece la canción que tanto le cantan.
El agujero del derecho (*)
Todo lo que pensamos o razonamos tiene
una base filosófica, aunque no tengamos ganas
de averiguarlo. Los abogados vamos más allá:
sabemos que gran parte de nuestra actividad
hunde sus raíces en la filosofía, pero tratamos
cuidadosamente de no ahondar en ella y “dejar-
la para los especialistas” (1), acaso porque tene-
mos miedo de ver cuán ligera es la capa de tierra
en la que pretendemos que nuestra semilla inte-
lectual germine.
En efecto, la interpretación de la ley, la iden-
tificación y el alcance de los principios, la na-
turaleza de los derechos [especialmente los
humanos (2)], la ponderación de las razones,
los límites de la discrecionalidad, la prudencia
judicial, la sana crítica en la apreciación de la
prueba, por señalar solo algunos, son conceptos
que usamos todos los días y que nos sirven de
fundamento para las más graves decisiones y las
opiniones que juzgamos más valiosas.
Todas aquellas palabras dan por sentado que
hay alguna realidad con la cual se vinculan: un
significado que la interpretación logre descifrar
adecuadamente, una situación de la que se des-
prenden los derechos como las manzanas del
árbol, un sistema de pesas y medidas capaz de
regir la correcta ponderación de los principios,
una frontera intersubjetivamente reconocible,
más allá de la cual la arbitrariedad judicial es
evidente, nula o condenable, un conjunto de
criterios que, en cada supuesto, nos permita
distinguir la sana crítica de la valoración erró-
nea. Ninguno de esos entes se halla a la vista,
como la Luna o el Obelisco. ¿Estarán, tal vez, en
otra dimensión invisible, pero accesible a algún
(*) Cfr. La Ley, 12/03/2019, p. 1. LA LEY, 2019-A, 1118.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/382/2019.
(1) Curiosamente, los filósofos no son especialistas
sino generalistas, porque su quehacer tiene que ver con
todo.
(2) En términos sencillos, todos los derechos son hu-
manos. O lo eran, hasta el caso de la orangután Sandra.
De todos modos, cualquier derecho que asignemos a
los animales depende también de una argumentación
filosófica, capaz de servir de motivo a una decisión ju-
rídica.
modo diferente de aprehenderla? En la socie-
dad donde vivimos, la respuesta a esta pregunta
es abrumadoramente afirmativa: todos esos en-
tes, teñidos de valoración o preferencia, se con-
sideran asequibles a la razón, a la recta razón,
a la razón práctica, a la sindéresis, la frónesis, a
la intuición axiológica, a la voz de la conciencia,
según de qué tradición filosófica se extraiga la
idea. Tratemos de examinarla, pues.
La razón, en la acepción pertinente, es “cier-
ta facultad atribuida al hombre (...) definida
usualmente como la capacidad de alcanzar co-
nocimiento de lo universal, o de lo universal y
necesario, de ascender hasta el mundo de las
‘ideas’” (3). La recta razón (o “regla justa”, según
Aristóteles), es “la que está de acuerdo con la
razón o sabiduría prácticas, (...) la que permite
ejercer toda clase de virtudes, sean intelectua-
les, sean ‘artísticas’, sean propiamente ‘mora-
les’; (...) aparece no como algo que poseen los
hombres naturalmente, sino como algo adqui-
rido por medio de un hábito [de un hábito que
a su vez engendra ‘los buenos hábitos’ o los ‘há-
bitos rectos o justos]”. La razón práctica, a dife-
rencia de la teórica, no “se limita a aprehender
las cosas, (...) sino que también la causa”; se-
gún Kant, “la razón en su uso práctico se ocu-
pa de las razones de determinar la voluntad”;
entre sus postulados se cuentan la existencia
de Dios, la inmortalidad del alma y la libertad,
entendida como la capacidad humana de deter-
minar su voluntad, condición adecuada para “el
cumplimiento perfecto de la ley moral”. La sin-
déresis (palabra que en Homero se relacionaba
con la acción de “vigilar atentamente”, puede
entenderse como “una tendencia natural en el
hombre a inclinarlo hacia el bien y a rechazar el
mal”. La frónesis (4), término usado por Aristó-
teles, es “normalmente traducida como ‘sabidu-
ría práctica’, a veces también como ‘prudencia’
(en cierto sentido se contrapone a la hibris (o
(3) Casi todas las definiciones están tomadas del “Dic-
cionario de Filosofía” de José FERRATER MORA, Ed. Ari-
el, Barcelona, 1994.
(4) Esta definición no figura en Ferrater Mora: fue to-
mada de Wikipedia.
Ricardo A. Guibourg • 223
El agujero del derecho
‘desmesura’)”. La intuición, según Descartes, es
“una representación tan fácil y distinta que no
subsiste ninguna duda sobre lo que se com-
prende en ella (...) que nace de la sola luz de la
razón y que por ser más simple que la deduc-
ción es todavía más cierta que ella”. En su moda-
lidad ética (o axiológica, emotiva o emocional),
“se supone aprehende valores. (...) Se considera
que ciertos términos éticos designan cualidades
que no pueden ser traducidas a otras; cualida-
des por tanto aprehensibles directamente y por
‘intuición’“.
Pîdo disculpas al lector por la precedente re-
visión terminológica, que pudo parecer tediosa,
pero a partir de ella resulta fácil advertir que to-
das aquellas denominaciones designan una fa-
cultad del espíritu capaz de distinguir el bien del
mal; en otras palabras, lo que nuestras abuelas
habrían llamado la voz de la conciencia; pero
ninguna de ellas provee una receta o un método
para ejercer esa distinción: solo dan por senta-
do que podemos hacerlo mediante una facultad
mental más o menos entrenada por el hábito, y
le asignan denominaciones más o menos erudi-
tas. A falta de esa ayuda de los filósofos, pues,
sólo nos queda practicar la introspección, ya
que —según nos dicen— allí encontraremos la
verdad del bien y de la justicia, gracias a la facul-
tad intelectual que nos atribuyen.
Ahora bien, cuando hurgamos en nuestra
conciencia ¿qué encontramos? Así como el
mago saca de su galera el mismo conejo que él
o su asistente habían puesto allí antes, al bus-
car en nuestra mente encontramos diversos co-
nejos u otras alimañas de diferentes especies,
todas ellas provenientes de las enseñanzas de
padres y maestros, de nuestras reacciones per-
sonales frente a las vicisitudes de la vida y de
complejas interacciones entre varios o muchos
de esos elementos en la bruma de nuestro sub-
consciente (5). Es probable (no garantizado)
que ciertas reglas morales sean coincidentes
con las de muchos de nuestros prójimos, ya que,
(5) Siempre es posible sostener que, por encima de es-
tas vicisitudes de la historia personal, tenemos la guía de
la voluntad divina; pero para usar esta vía de escape es
preciso creer en Dios (en el Dios correcto o verdadero)
y tener con él una vía indubitable de comunicación, el-
ementos fáciles de cumplir para la fe personal, pero no
siempre compartidos en términos intersubjetivos.
224 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
después de todo, hemos sido criados y educa-
dos en una misma cultura; pero es muy proba-
ble que un individuo natural de Ginebra o San
Francisco piense y sienta de modo bastante dis-
tinto de como lo hace otro nacido en Kabul o Is-
lamabad. Y, frente a conejos de distintos colores,
habría que disponer de algún método objetivo
para discutir cuál es “el verdadero color del ver-
dadero conejo”.
Es claro que esta reflexión no es fácil de acep-
tar. Estamos tan habituados a nuestros valores
y preferencias, deseamos tan vehementemente
defenderlos e imponerlos, que nos cuesta ad-
mitir que criticar a un talibán por lapidar a una
mujer adúltera no es objetivamente tan fácil
como demostrarle que el agua hierve cuando se
la calienta (6). Cuando un filósofo viene a decir-
nos que tenemos la capacidad de averiguar que
nuestras preferencias son correctas, nos abraza-
mos a esa tesis con más alegría que precaución
y pasamos por alto que ella no nos proporcio-
na un método confiable: sólo da por bueno lo
que veníamos pensando, cualquiera fuese su
contenido; pero lo mismo hace con nuestro ad-
versario, que se nos opone con las mismas (y
melladas) armas con las que nosotros nos diri-
gimos a él.
¿Persistiremos en esa actitud? Para hacer-
lo, deberíamos encontrar la receta que los filó-
sofos no nos proporcionaron, el secreto que la
teoría de la argumentación, con todas sus virtu-
des, tampoco ha logrado develarnos: cómo ha-
cer en la práctica, no sólo para distinguir el bien
del mal a satisfacción de nuestra (imperfecta y
contingente) conciencia, sino para demostrar-
lo a cualquiera que piense otra cosa (tal como
podríamos hacerlo con quien sostuviese que, al
calentarse, el agua se convierte en hielo). Algu-
nos se conforman con menos: en temas morales
y sociales, dicen, no podemos ser tan exigen-
tes como en las ciencias duras. Pero aun así no
logran salir del problema: lo que conseguimos
por esa vía no es una demostración más o me-
nos probable de nuestros juicios éticos, sino
apenas la verificación de que esos juicios son
los nuestros y, probablemente, los de muchas
(6) Puede consolarnos —pero no satisfacernos— pen-
sar que el talibán tampoco tiene argumentos objetivos
para convencernos de que la lapidación es un deber
moral.

otras personas, que pueden estar tan acertadas
o equivocadas como nosotros.
Si logramos superar esta desilusión filosófi-
ca y elaborar el duelo correspondiente, en otras
palabras, si aceptamos la dificultad metodológi-
ca, epistemológica, filosófica, en la que nos ha-
llamos, convendrá que dirijamos nuestra nueva
mirada al discurso jurídico. Lo veremos entonces
lleno de agujeros, hasta ahora disimulados por
la magia de la retórica y la esperanzada ficción
del pensamiento tradicional. Si no es verdad que
la justicia, aun la que estamos dispuestos a sos-
tener con la vida, es demostrable ante terceros,
muchos de los conceptos jurídicos —de los que
al inicio de este artículo he mencionado varios—
El agujero del derecho
no encierran otra cosa que delegaciones en la
conciencia del intérprete, del juez, de la Corte Su-
prema: de quien, en definitiva, tenga el poder de
imponer su propio criterio, bueno o malo que a
nosotros nos parezca. Luego de ejercer esa nueva
mirada ¿estaremos conformes con lo que vemos?
Me gustaría creer que no estaríamos conformes.
Esa actitud abriría un camino lleno de esperanza:
la esperanza de revisar los conceptos jurídicos que
venimos construyendo desde hace milenios, no
para eliminarlos ni invertirlos, sino para aclarar-
los y darles un baño de realidad: el mismo tipo de
baño al que Galileo sometió a la astronomía al sos-
tener que Saturno tenía satélites, pese a que Aris-
tóteles no lo hubiera dicho antes.
Ricardo A. Guibourg • 225
Cómo convertirnos en legisladores (*)
Llegar a ocupar una banca de diputado o se-
nador es difícil y requiere esfuerzos de variada
naturaleza. Pero convertirse en legislador es
más fácil, especialmente si uno tiene título de
abogado; y aún mucho más si ha alcanzado un
cargo judicial.
El secreto —un secreto a voces, viejo como
Hammurabi, pero en nuestros tiempos más po-
pularizado— es la interpretación. Siempre su-
cedió que, al aplicar el derecho, o al proponer o
pedir su aplicación, se atribuyera al sistema ju-
rídico un contenido que, por vía general o ex-
cepcional, tradujese la preferencia o el interés
del intérprete. El procedimiento es tan presti-
gioso que el propio Aristóteles lo recomendaba.
En efecto, decía que la ley, necesariamente con-
cebida en términos generales, podía engañarse
a sí misma; y, para rescatar o restablecer su ver-
dadero sentido frente al caso, podía resultar ne-
cesario flexibilizarla. En otras palabras, hacerle
decir otra cosa. Esto se llamó equidad.
Ese tipo de desvío virtuoso resultó tan res-
petable que a menudo fueron más elogiados
quienes se apartaban de la ley que quienes la
aplicaban llanamente. Tal fue el caso del juez
francés Paul Magnaud (1848-1926) que en 1898
absolvió a una joven que había incurrido en
hurto famélico (acto del que —con humana
sensibilidad— culpó a la sociedad antes que a la
imputada) y quedó en la historia con el mote de
“buen juez” (hay en Buenos Aires una calle con
su nombre).
Mientras tanto, otras fórmulas fueron elabo-
radas para hacer —siempre con la mejor inten-
ción— cosas parecidas. La analogía nos permite
asimilar el contenido de una ley al de otra de
nuestra elección. Las lagunas, crear una nor-
ma ex novo a falta de todo contenido legislativo
al respecto. La inconstitucionalidad, tener por
inaplicable una ley efectivamente sancionada.
(*) Cfr. La Ley, 26/04/2019, p. 1. LA LEY, 2019-B, 1260.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/717/2019.
226 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Los principios y derechos fundamentales, a su
vez, nos habilitan para rediseñar cualquier ins-
titución jurídica con independencia de lo que el
legislador haya estatuido.
Este notable poder legislativo ¿tiene límites?
Sí, los tiene. El del ciudadano encuentra lími-
te en el parecer de su abogado. El del letrado,
en la decisión del juez. El del magistrado, en el
del tribunal superior, y así hasta llegar a la Cor-
te Suprema o, tal vez, a la Corte Interamericana
de Derechos Humanos. En resumen, el poder
de cada individuo es limitado por el de otro u
otros, pero el poder final, el de última instan-
cia, no encuentra límites. Al menos, no los en-
cuentra dentro del derecho. Sí en el campo de la
política o de la economía; pero estos límites no
parecen guardar una relación muy estrecha con
lo que los juristas suelen entender por justicia.
Así las cosas, cualquiera de nosotros puede
convertirse en legislador. No tendrá garantía de
que otros obedezcan finalmente su voluntad,
pero sí alguna posibilidad aleatoria de lograr-
lo. Puede servirnos de consuelo que, después
de todo, los que son electos para el Congreso
tampoco tienen aquella garantía y sí apenas una
probabilidad comparativamente mayor.
Aclarado esto, pasemos a describir el método
apropiado para legislar. Ante todo, tengamos en
claro lo que queremos lograr, que seguramen-
te será que otros conciudadanos se comporten
de cierta manera. Pero jamás nos atrevamos a
proponerlo con esa claridad. Identifiquemos a
probables beneficiarios de la conducta deseada
(no es estrictamente necesario que los consulte-
mos primero) y reformulemos nuestra iniciativa
como un derecho de esos sujetos. Si podemos
derivar ese derecho de otros ya reconocidos,
tendremos la mitad del camino recorrido. Si
nuestra imaginación no alcanza esa meta, sus-
tituyámosla con audacia: proclamemos que he-
mos descubierto un nuevo derecho, que hasta
el momento no había sido advertido y menos
aún respetado. En cualquier caso, comuniqué-
monos con algunos de los presuntos beneficia-

rios, que estarán encantados de hacer público
su (nuestro) reclamo.
A partir de ese momento, la sociedad nos
dará varias respuestas, al principio minorita-
rias, mientras vaya disminuyendo la indiferen-
cia de los no informados. Algunos comentarán
nuestro hallazgo con amable curiosidad. Otros
pondrán en duda la viabilidad económica de
asegurar el nuevo derecho o la madurez de la
conciencia social para reconocerlo. Pero, salvo
unos pocos recalcitrantes que describiremos
como fanáticos y retrógrados, nadie se atreverá
a sostener que aquel derecho no existe, ni que
sus presuntos beneficiarios no lo merecen: toda
oposición empezará por conceder que el recla-
mo es justo y su ejercicio es legítimo, aunque
lamentablemente deba chocar con inconve-
nientes momentáneos.
De esta manera, nuestra ley ya está sanciona-
da y promulgada. Lo que queda es reclamar su
cumplimiento; pero disponemos de una ventaja
nada despreciable: en lugar de rogar a los legis-
ladores su sanción, podemos exigir a los jueces
su aplicación. Obtener esa decisión puede no
ser fácil ni inmediato; pero difícilmente un ma-
gistrado nos dirá que el derecho invocado no
existe, ya que el lenguaje de los derechos se ha
sacralizado. En el peor de los casos, lo pondera-
rá en relación con otros derechos o circunstan-
cias y rechazará nuestra pretensión, no porque
sea injusta ni infundada, sino porque en el caso
se advierten prioridades más altas. Y henos ya
en la misma situación que quienes fundan sus
demandas en artículos de códigos o en garantías
constitucionales: ningún derecho es absoluto,
por lo que todos —y también el nuestro— pue-
den perder en el juego de la ponderación; pero
todos ellos merecen respeto y, llegado el caso,
reconocimiento práctico. Sólo nos queda espe-
rar que llegue ese caso, momento que podría-
mos acelerar con habilidad argumental o con
un adecuado manejo de proclamas y moviliza-
ciones callejeras.
Todo lo que antecede está dicho, desde lue-
go, cum grano salis; pero ¿nos atreveríamos a
afirmar que es falso? Si reconocemos que hay
en ello algo o mucho de cierto, ¿lo acogeremos
como una saludable democratización del dere-
cho? ¿Temeríamos que alguien usara ese proce-
dimiento para imponer reglas que detestamos,
Cómo convertirnos en legisladores
aun con independencia de nuestro voto ciuda-
dano? ¿Llegaría a perturbarnos la idea de que,
cualquiera fuere la plausibilidad de la norma así
creada, esa práctica nos dejara a merced de re-
glas ex post facto?
Estas preguntas, que se generan en la cocina
intelectual de la teoría general del derecho, no
son habituales en el discurso jurídico de nues-
tros días. Una filosofía predominante da inge-
nuamente por sentado que no corremos ningún
peligro, ya que las propuestas justas serán in-
mediatamente reconocidas por los jueces, abo-
gados y ciudadanos razonables, en tanto las
injustas no concitarán apoyo alguno, sino en el
reducido círculo de los perversos. Consecuen-
temente, el poder legislativo puede reducir su
intervención al control del ejecutivo y al cálculo
electoral, ya que en todo lo que concierne a la
legislación cotidiana su acción es casi prescin-
dible: si sancionan leyes injustas, ellas mismas
mostrarán su invalidez intrínseca; por el con-
trario, las normas justas no necesitan sanción
legislativa, porque ellas emanan directamente
de los principios que todo el mundo conoce, o
debería conocer, y con seguridad pueden invo-
car apoyo en artículos constitucionales o pau-
tas contenidas en convenciones internacionales
(convenientemente interpretados).
Así es como estamos viviendo: los ciudada-
nos, contentos del amparo de leyes que consa-
gran la justicia hasta sus últimas consecuencias,
pero desconfiados de las decisiones judiciales
que no siempre satisfacen sus expectativas; los
jueces, satisfechos de la discrecionalidad que
el sistema les delega, pero molestos por la fre-
cuente incomprensión de la opinión pública;
los abogados, encantados de disponer de ar-
gumentos para defender a sus clientes con cre-
ciente independencia de los textos legales, pero
constreñidos a explicar a sus clientes que el re-
sultado del proceso tiene un irreductible factor
aleatorio. La pregunta es por cuánto tiempo po-
dremos mantener esta situación tan resbalosa
antes que la sociedad advierta, alarmada, que
está convirtiendo el sistema jurídico, antes tan
rígido, en una blanda colección de consejos,
cuya traducción en severidad efectiva se ope-
ra de todos modos, pero con previsibilidad de-
creciente, en manos de operadores-legisladores
que compiten entre sí por llamarse razonables.
Ricardo A. Guibourg • 227
Flexibilizaciones, motivos
y circunstancias (*)
Siempre sigo las columnas de Jorge W. Peyra-
no porque, claras y amenas, están llenas de buen
sentido procesal. Una reciente, “Tratamiento
general de la flexibilidad procesal” (1), me con-
dujo a una reflexión, aún más general, acerca
del concepto mismo de flexibilidad.
Empecemos, pues, por buscar su contenido.
Según el “Diccionario de la Lengua” de la Real
Academia Española, lo flexible es lo que tiene
disposición para doblarse fácilmente, o lo “que
se adapta con facilidad a la opinión, a la volun-
tad o a la actitud de otro u otros”. Ambas defi-
niciones son perfectamente comprensibles en
el lenguaje jurídico: la flexibilidad consiste en
abandonar la rigidez normativa, de tal modo
que sea posible interpretarla, en las circuns-
tancias del caso, de acuerdo con la opinión, la
voluntad o la actitud que el órgano aplicador
adopte según sus propios criterios de prefe-
rencia, criterios que, individualmente, se iden-
tifican con el nombre de justicia o de equidad,
aunque otros observadores puedan calificarlos
de modos menos amables.
Peyrano, aunque considera la flexibilización
procesal como un instituto de excepción, la pro-
pone como un “instrumento invalorable para
malear rigideces y así contemplar las peculia-
ridades de la causa”. Y concluye: “Flexibilizar
es respetar el canon en tanto y en cuanto no se
pierda de vista lo que la realidad proclama”.
Esta idea, que excede en mucho los límites del
derecho procesal para convertirse en una acti-
tud generalizada en el discurso jurídico de hoy,
consiste, pues, en dar por sentadas dos premi-
sas. La primera, que la realidad, por sí misma,
proclama o exige ciertas soluciones que acaso la
letra de la ley formal no alcance a autorizar. La
(*) Cfr. La Ley, 25/11/2019, p. 1. LA LEY, 2019-F, 1164.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3396/2019.
(1) LA LEY del 11/10/2019, p. 1.
228 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
segunda, que en esos casos es lícito, convenien-
te y hasta debido apartarse un tanto de la aplica-
ción literal para adaptarse a aquellas exigencias.
Se trata, al parecer, de lo que Aristóteles llama-
ba equidad y proponía aplicar metafóricamente
con el uso de la regla lésbica, un instrumento de
medición construido con un plomo muy flexi-
ble (propio de la isla de Lesbos), de modo que
fuera posible medir con él superficies curvas o
sinuosas.
Queda con esto entendido que, aplicada al
derecho, la flexibilidad es un reclamo de mar-
gen para apartarse del significado literal de las
normas; y que, cuando alguien pide flexibiliza-
ción, lo hace por alguna de estas dos razones: o
bien se siente afectado por la ley vigente y desea
una modificación favorable a sus intereses (un
buen ejemplo de esto son los reclamos empre-
sarios de flexibilizar las leyes laborales, de tal
modo que sus garantías se vuelvan menos one-
rosas para el empleador), o bien aprecia la di-
versidad de las imprevisibles situaciones a las
que la ley debe aplicarse y considera necesario
ampliar el margen judicial de discrecionalidad
para ponderar sus circunstancias y adaptar a
ellas el rigor acaso excesivo de la norma legisla-
da (éste parece ser el caso del artículo dispara-
dor de estas reflexiones). Quiero decir con todo
esto que si, hipotéticamente, todos estuviéra-
mos conformes con la ley tal como la leemos, y
no imagináramos casos en los que pudiésemos
disentir moralmente de su aplicación directa,
ninguno pediría flexibilidad ni se habría siquie-
ra inventado el concepto (tan problemático) de
equidad.
Sentado eso, cabe advertir que el efecto de la
flexibilización consiste en ampliar las opciones
del sujeto obligado, si se trata de una reducción
de los deberes legales, o en ampliar las opcio-
nes del magistrado competente, si se trata de
abarcar situaciones imprevistas. En el segundo
supuesto, especialmente, se busca facilitar la
aplicación de soluciones justas (o equitativas)

a costa de la seguridad jurídica (o que los suje-
tos sepan estrictamente a qué atenerse frente a
cada conducta que adopten).
Si el primer propósito encaja sencillamente
en el ámbito de la discusión política, el segundo
plantea varios interrogantes que corresponden
al campo de la teoría del derecho, o aun de la fi-
losofía pura y simple.
Uno de ellos es por qué y cómo la realidad,
o al menos la parte de ella circunscripta en las
circunstancias del caso, reclama alguna adapta-
ción interpretativa del texto legal. Durante mile-
nios los seres humanos se han preguntado eso y
han postulado diversas respuestas, englobadas
en el campo de la metaética (2). Unos remiten
a la voluntad divina, otros al consenso entre los
humanos, otros más a las consecuencias felices
o infelices de cada acto, y muchos, muchos, afir-
man que todos tenemos una capacidad mental
innata para distinguir lo correcto de lo incorrec-
to. Ninguna de esas posiciones reposa sobre un
método objetivo digno de confianza ni explica
cómo distintas personas, o distintas culturas,
sostienen tan vehementemente normas o prin-
cipios conflictivos entre sí.
La reflexión precedente incluye notablemente
el cómo. El juez examina el caso y advierte que la
previsión legal, en su versión literal, no condu-
ce a una solución adecuada (es decir, justa) sin
una dosis de adaptación interpretativa. ¿Cómo
advierte tal cosa? Normalmente, lo que hace es
extraer de su propia mente criterios de justicia
que se lo indican. Pero ¿quién asegura que esos
criterios de su conciencia individual son más
correctos que los de otros sujetos —y aun otros
magistrados— que aplican un criterio distinto?
La imposibilidad de decidir objetivamente este
punto queda palmariamente retratada en el he-
cho de que las divergencias se resuelvan por vo-
tación mayoritaria en los tribunales colegiados:
¿yerran los jueces de la minoría? ¿Son, enton-
ces, ineptos, ya que no advierten la verdad de
los criterios correctos?
Aun prescindiendo de lo dicho hasta ahora,
parecemos dispuestos a aceptar que la flexi-
(2) Parte de la filosofía que busca precisar el significa-
do de palabras como “justo”, “injusto”, “bien” y “mal”, así
como del verbo “merecer”.
Flexibilizaciones, motivos y circunstancias
bilidad es una solución excepcional, ya que el
punto de partida para la aplicación de las nor-
mas es su lectura lisa y llana, a menos que cierta
energía de justicia (por así decirlo) nos empuje
a apartarnos de ella. Si es así, ¿cuál es la mag-
nitud de energía que debería llevarnos a tal
apartamiento? O, en otras palabras, ¿cuál es el
umbral de inercia que esa energía debe vencer,
o la resistencia que debemos oponerle para no
caer en una alegre usurpación del Poder Legis-
lativo? Y, sobre todo, ¿qué límites asignamos a la
discrecionalidad, antes de criticarla como arbi-
trariedad? ¿Existen esos límites en la efectividad
del sistema jurídico? En su caso, ¿son objetivos,
asequibles a la razón de cualquiera, o requie-
ren que alguien los fije, acaso en cada proceso
concreto? Si nuestra respuesta fuera la última,
¿el poder de la interpretación no estaría limi-
tado sino por otra interpretación de naturaleza
semejante, pero contingentemente de sentido
inverso?
Por mi parte, creo que ninguna de las pregun-
tas precedentes tiene respuesta certera y con-
fiable. Por el contrario, el hecho de que sea tan
perturbador formularlas es una muestra de una
tradición filosófica que desde hace milenios se
ha adueñado del pensamiento jurídico tanto
como preside el pensamiento cotidiano de la
mayoría de las personas. A saber, que el mag-
no universo de la realidad tiene dentro de sí un
segmento inmaterial, que —entre muchos otros
elementos conceptuales, como los de perro y
gato— incluye las cualidades de bueno y malo,
de justo e injusto; y que todo ese segmento invi-
sible de la realidad puede ser conocido por cual-
quiera que aplique a ello su intelecto. Conviene
advertir aquí que, si esto funcionara en la prác-
tica, casi no tendríamos conflictos morales, ju-
rídicos ni políticos: todo sería como sumar dos
más dos, o como verificar la forma y la altura del
monumento que se alza en la Plaza de la Repú-
blica.
¿Quiere decir, entonces, que todo reclamo de
flexibilidad es absurdo? De ninguna manera:
el artículo de Peyrano, por ejemplo, contiene
una propuesta sensata y plausible. Lo que pue-
de concluirse de lo que venimos argumentando
es que una profundización del análisis del tema
puede, y tal vez deba, conducir a una clarifica-
ción de motivos y de circunstancias relevantes.
Ricardo A. Guibourg • 229
Flexibilizaciones, motivos y circunstancias
En efecto, si pensamos que la ley debe aplicar-
se en forma lisa y llana a menos que haya buenas
razones para apartarse de su sentido original, lo
que queremos implicar es que nos reservamos
el derecho de introducir excepciones o modifi-
caciones en el sentido original de la ley, cuando
las condiciones del caso así lo aconsejen. Falta
aclarar aquí cuáles son las condiciones que nos
aconsejan tal cosa y cuánta energía de justicia
contienen para vencer nuestro umbral de iner-
cia literal. Develar esos misterios nos abriría el
camino para un ejercicio racional de la ponde-
ración, procedimiento que todos invocan, pero
nadie, ni siquiera Alexy, ha podido explicar. Esta
aclaración nunca se formula, y con razón: si su-
piéramos responder a tal pregunta como previ-
sión de casos futuros, tanto valdría introducir
esos criterios excepcionales en la ley misma. Si
no lo hacemos, es por reconocimiento de nues-
tra ignorancia, no solo del futuro de los hechos,
sino también de los criterios que a cada uno
puedan parecer aplicables a la hora de valorar
cómo y cuánto apartarse del texto.
Esa es la base desde la cual empezamos por
menospreciar las fórmulas sacramentales, se-
guimos por flexibilizar la apreciación de las
pruebas y los márgenes de interpretación de las
leyes (y de la Constitución) y finalmente con-
fiamos nuestra vida, nuestro honor y nuestras
fortunas a un sistema de enunciados presidido
por principios generales y derechos humanos,
tan entrañables como vagos. En otras palabras,
confiamos tan poco en la capacidad predictiva
del legislador, y tanto en la capacidad cognitiva
de los jueces, que sometemos al primero a lími-
tes difusos y exigimos a los segundos precisar-
los con exactitud en cada caso, con la supuesta
ayuda de una virtud metafísica controvertida y
más que inasible. De este modo, la flexibilidad
230 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
no aparece como un pequeño margen de dis-
creción, como habría querido Aristóteles y pro-
pone Peyrano, sino como una directiva general
en el sentido de buscar la materia antes que la
forma, los principios antes que la ley y la justi-
cia antes que la seguridad, como mandan hoy la
Constitución y el Código Civil y Comercial.
Todo ese panorama sería digno de festejo si
sus fundamentos filosóficos, que he menciona-
do antes, lo avalaran. Pero es fácil ver cómo los
criterios judiciales se muestran distintos (tanto
que el sorteo de las causas a los juzgados o salas
puede determinar la suerte del proceso) y cómo
los mecanismos de unificación (casación, Corte
Suprema, plenarios) llegan tarde y poco al mar
de pleitos en el que los ciudadanos (actores, de-
mandados, imputados) sumergen su suerte per-
sonal.
Si tan sólo nos atreviéramos a poner en duda
aquellos fundamentos, para advertir que debe-
mos salir por nuestra cuenta del laberinto del
que ningún ángel metafísico nos sacará por arri-
ba, podríamos ver el concepto de flexibilidad
con otros ojos. No para rechazarlo de plano, por-
que nuestra ignorancia, que es su fundamento,
sigue vigente. Pero sí para intentar penetrar esa
ignorancia, en lugar de darla por sentada como
condición de la naturaleza humana, y tratar de
pensar ordenadamente acerca de los motivos
que pueden conducirnos a apartarnos de la in-
terpretación literal, así como de la magnitud de
la energía con la que cada motivo puede o debe
impulsarnos, dentro de cuáles límites. Nadie lo
dirá por nosotros, pero podríamos dejar de fin-
gir que es imposible decirlo. Así, la flexibilidad
subsistirá, aunque de manera algo más transpa-
rente y, acaso, menos temible para la conviven-
cia social.
La inercia en el derecho (*)
En 1633, Galileo Galilei fue obligado a retrac-
tarse y condenado a prisión domiciliaria, con
la prohibición de enseñar y publicar sus ideas.
Pero nadie le impedía pensar e investigar en
la intimidad de su casa. Así fue como, en 1636,
escribió su Discurso sobre dos nuevas ciencias,
que sirvió de base a la física de Newton. En esa
obra terminó de desarrollar su descubrimiento
de la inercia. El punto consistía en señalar que
la quietud y el movimiento son conceptos rela-
tivos, en el sentido de que dependen, en cada
caso, de la posición de un cuerpo respecto de
otro que le sirva de referencia; y, además, que
todo cuerpo conserva el movimiento que tenga
respecto de otro, a menos que alguna fuerza ex-
terna lo modifique. Así, una bola de billar segui-
rá rodando en línea recta hasta que choque con
el borde de la mesa (donde rebotará), o hasta
que el roce con la superficie y la resistencia del
aire la hagan detenerse. Pero “detenerse” quie-
re decir seguir girando junto con la Tierra, y la
“línea recta” no es tal, en la medida en la que la
gravedad la determina a seguir la amplia curva
de aquella rotación.
La idea de inercia bien puede exceder los lí-
mites de los manuales de física para inspirar
reflexiones en otros campos, incluido el jurídi-
co. Intentemos, a modo de ejemplo, una prime-
ra aproximación. La maquinaria del Estado se
pone en movimiento cuando median una de-
manda judicial o una denuncia penal. Se trata
de un movimiento preparatorio, como de al-
gunos engranajes internos: para generar una
sentencia condenatoria, hace falta producir
pruebas; y esta sentencia es la que, a su vez, bus-
cará ejercer acción física sobre la realidad, para
resarcir al demandante o castigar al condenado.
(*) Cfr. La Ley, 17/03/2020, p. 1. LA LEY, 2020-B, 1081.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/376/2020. Artículo en
memoria de Charles François (1922- 2019), de origen
belga, quien adoptó a nuestro país como su residencia y
fue entre nosotros el gran impulsor del enfoque sistémi-
co y del estudio de la Teoría General de Sistemas.
Recordemos, sin embargo, que, mientras tan-
to, la sociedad no ha estado quieta, esperando el
resultado del juicio. El sol sale todos los días, la
gente vive, trabaja, come, duerme, juega, ama,
odia, gobierna o delinque, en un movimiento
constante que continúa durante el proceso; y la
sentencia judicial incorpora a ese flujo de activi-
dad algún elemento adicional que se combinará
con innumerables otros estímulos para produ-
cir resultados difícilmente predecibles. La sen-
tencia, pues, finge que la situación existente en
el inicio del proceso (con sus propios límites ar-
bitrarios) ha quedado “quieta” y pretende reme-
diarla con una acción retroactiva y, por lo tanto
y en alguna medida, anacrónica.
No pensemos que lo dicho precedentemente
es una crítica destructiva. Después de todo, es
lo mismo que hacemos a cada instante cuan-
do describimos objetos y situaciones. Como ya
había advertido Heráclito, todo cambia cons-
tantemente: las situaciones tienden a mutar
y desaparecer mientras elegimos las palabras
para describirlas; y las mismas cosas materiales,
incluidos los seres humanos, se modifican con
perceptibilidad variable. Funes el memorioso, el
recordado personaje de Borges era un ejemplo
exagerado de esta verdad: él distinguía el perro
que ahora estaba mirando del que había visto
en el mismo lugar diez segundos antes. Pero, si
hiciéramos caso de Heráclito y de Funes hasta
sus últimas consecuencias, jamás podríamos
hablar de nada. Por eso fingimos consciente-
mente que todo lo que cambia a nuestro alre-
dedor permanece como está por lo menos en la
medida que nos parezca relevante para nues-
tros fines del momento. De manera semejante,
si el proceso judicial siguiera la dinámica de la
realidad y pretendiera tomar en cuenta todos
los cambios operados entre los litigantes y alre-
dedor de ellos, cualquier decisión sería impo-
sible para un juez, a menos que se convirtiese
en padre o madre de los litigantes y su visión se
extendiera mucho más allá de los límites de la
controversia.
Cuando se aplica el concepto físico de iner-
cia al campo jurídico es posible identificar tanto
Ricardo A. Guibourg • 231
La inercia en el derecho
el impulso que confiere movimiento indefini-
do como los obstáculos, momentáneos o pau-
latinos, que operan para frenarlo. La demanda
judicial o la denuncia penal generan movimien-
to (pequeña aceleración de ciertas secuencias
de hechos en la ancha corriente de la vida); la
contestación de demanda o la defensa bus-
can impedir o retrasar la decisión; la desidia o
el desinterés de partes, abogados o jueces, así
como la variable ineficiencia del sistema ju-
dicial, desaceleran el proceso; la prescripción
hace las veces de tope del movimiento que pu-
diera haberse iniciado.
De todos modos, el ámbito judicial es apenas
una pequeña parte de un campo mucho más
amplio, en el que la idea de inercia se integra al
análisis sistémico de la vida social. Cada ciuda-
dano, cada institución, cada empresa, cada or-
ganismo estatal y el propio Estado nacional es
un sistema viviente o meta-viviente, que subsis-
te en la medida en la que cumpla las funciones
que se ha asignado y lo hace gracias al inter-
cambio de materia, energía e información con
algunos o muchos de los demás sistemas que in-
tegran su entorno. La vida (el funcionamiento)
de cada uno de esos sistemas depende de una
eficiente retroacción (feedback), procedimien-
to que consiste en advertir en todo momento el
estado de cosas dentro del sistema como fuera
de él, apreciarlo en términos de su influencia fa-
vorable o desfavorable a aquel funcionamiento
y, si esta comparación lo aconseja, ejercer una
acción (aplicar cierta energía, materia o infor-
mación) en sentido medidamente contrario. Así
es como se restablece el equilibrio dinámico del
sistema: al modo como el ciclista se mantiene
vertical sobre su vehículo, gracias al pedaleo y
al hábil manejo del manubrio. Así es como los
animales viven, las instituciones funcionan y los
Estados se gobiernan.
Las reflexiones precedentes corresponden
a lo que suele llamarse el enfoque sistémico.
Ejercerlo no proporciona por sí mismo cono-
cimientos nuevos, pero tiene la virtud de sugerir
semejanzas y correspondencias entre segmen-
tos muy diversos de la realidad, sugiriendo que
lo que sabemos de alguno de ellos tal vez pueda
aplicarse a otros segmentos.
Para ilustrar esto, volvamos al ejemplo de la
bicicleta, aunque prácticamente cualquier otro
232 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
ejemplo tendría utilidad semejante. El ciclista
sabe dónde quiere ir; el Estado sabe cuáles son
sus objetivos políticos, tanto permanentes como
coyunturales; los tribunales pretenden resolver
las controversias aplicando el derecho vigente a
los hechos que se invoquen y comprueben. El
ciclista advierte para qué lado se inclina su ve-
hículo; el gobierno percibe, como puede, las va-
riaciones de los factores internos de la sociedad,
así como las del entorno en el que ella se mue-
ve; los tribunales reciben demandas, denuncias,
invocaciones y pruebas, y las procesan y valoran
según sus propios criterios, en el marco de las
leyes procesales y del derecho de fondo. El ci-
clista reacciona, frente a cada variación, con un
leve impulso del manubrio; el Estado dicta le-
yes y decretos, emite comunicados, negocia con
países extranjeros y, en resumen, debe vigilar
cientos de manubrios políticos simultáneos; un
tribunal se guía por su procedimiento y emite
decisiones, interlocutorias dentro del proceso y
definitivas a su término. Para que todo esto fun-
cione, cada organismo necesita aplicar energía:
el ciclista, la de sus piernas; el Estado, la de sus
operadores de toda clase; el tribunal, el de sus
magistrados, funcionarios y empleados. La apli-
cación de energía debe ser constante, porque
los impulsos originales que inician cada acción
no disfrutan de una inercia indefinida: deben
sobreponerse todo el tiempo a factores de des-
aceleración y freno. Y esa energía debe ser ex-
traída de alguna parte: en todos los niveles; una
manera de representar esa extracción es el dine-
ro que el ciclista gana en su trabajo, el Estado co-
bra de sus impuestos y los tribunales reciben del
presupuesto que se les asigne.
También es conveniente recordar que los dis-
tintos niveles de acción que estamos usando en
el ejemplo forman parte de una realidad muy
compleja e interconectada, a la par de innume-
rables otros procesos que, en su conjunto, cons-
tituyen la vida social. Es indispensable, pues,
que el sistema entero genere suficiente energía
para mantener todas las funciones que preten-
de ejercer: de otro modo, la retroacción falla y su
vida decae. Pero también es necesario que esa
energía se aplique en los lugares más capaces de
renovarla y de asegurar y canalizar aquellas fun-
ciones; si así no sucede, la energía se disipa sin
utilidad sistémica y el efecto final es el mismo
que si ella no se hubiera producido ni extraído.

Algunas enseñanzas pueden inferirse de todas
estas comparaciones. Imaginemos que el ciclis-
ta está desnutrido por falta de alimento, o que
en lugar de pedalear hace flexiones de brazos;
que el Estado no cobra sus impuestos, o aplica
su atención y su energía a aspectos periféricos
(es decir, tal vez valorativamente importantes
pero ajenos o contrarios al equilibrio de las fun-
ciones vitales de la sociedad); que un tribunal
dedica centralmente su actividad y su energía
a actividades distintas de la resolución de las
causas a su cargo o, peor aún, a ejercer la juris-
dicción según patrones corruptos. En cualquie-
ra de esos supuestos imaginarios, la inercia de
los impulsos es contrarrestada por los factores
entrópicos, la energía necesaria para renovar-
los no se produce o se dilapida y aquella inercia
cambia de bando: la quietud o desaceleración
de los acontecimientos relevantes en relación
con el resto de los acontecimientos del entorno
tiende, como diría Galileo, a mantenerse; y para
moverlos otra vez será preciso encontrar, produ-
cir y ejercer inteligentemente una nueva canti-
dad de energía, lo que siempre es costoso.
Cada una de las observaciones aquí formula-
das puede ser más o menos obvia; pero su visión
conjunta podría contribuir a un enfoque general
(sistémico) que no suele encararse con claridad.
En efecto, cada acción o conducta jurídicamen-
te relevante tiene también su relevancia extraju-
rídica; cada institución del derecho forma parte
de un complejísimo mecanismo que excede el
ámbito de los juristas y cuya universalidad no
puede ser conocida ni manejada sino a grandes
rasgos; todos los segmentos de ese mecanismo
están de algún modo relacionados entre sí den-
tro de la red causal; y esta red, aun por encima
del contenido de normas y decisiones, es lo que
rige la vida social, que no consiste sino en la ad-
quisición, distribución, uso y regeneración de
energía, materia e información. El sistema jurí-
dico, con todas sus instituciones, criterios y ac-
ciones, legislativos, judiciales y de ejecución, es
en el interior de aquella red una estructura vi-
tal, un mecanismo de retroacción: está al servi-
cio del equilibrio dinámico de la comunidad y,
La inercia en el derecho
por lo tanto, tiene de hecho la responsabilidad
de mantener su propia coherencia interna, a la
vez que su correspondencia con los objetivos
de aquel equilibrio. La justicia es el nombre que
damos al equilibrio que deseamos. Cada uno
de estos conceptos puede y suele examinarse
por separado; estamos habituados a hablar de
suspensión del juicio a prueba, deuda exter-
na, inmediación procesal, integración regional,
concepto de arma impropia, límites del ius va-
riandi o cosa juzgada írrita; pero cada uno de
esos temas es, apenas, un segmento discrecio-
nalmente abstraído de una realidad infinita con
la que debemos lidiar; y sería un error menos-
preciar el hecho de que todos los ciudadanos
somos, en alguna medida, autores, responsa-
bles y destinatarios de un sistema de conviven-
cia en el que todo tiene que ver con todo, y que
nada funciona sin energía suficiente y retroac-
ción inteligente.
Reconozcámoslo, pues, con claridad. Para
subsistir, la sociedad necesita equilibrio diná-
mico. Esa forma de equilibrio requiere energía y
habilidad. Cómo se obtenga la energía y con qué
habilidad se la aplique son temas controversia-
les, en los que las decisiones se adoptan en gran
medida mediante el derecho. El derecho tam-
bién es un sistema que, a su vez, requiere ener-
gía e inteligencia, a fin de generar impulsos,
aprovechar la inercia favorable, superar los fre-
nos entrópicos y aplicar su acción en armonía
con el sistema general al que el derecho sirve.
En este contexto, la política es el arte de adop-
tar las decisiones adecuadas, la justicia es la pa-
labra con la que designamos las decisiones que
proponemos y el éxito consiste en la continui-
dad o el incremento sostenible de las funciones
con las que identifiquemos la subsistencia de la
sociedad. La falta de generación de energía y su
aplicación ineficiente o destinada a intereses u
objetivos parasitarios tienden a extinguir la vida
del sistema al que afecten. Dentro de esos pará-
metros sistémicos, las preferencias alternativas
son materia de debates, acuerdos, negociacio-
nes o votaciones; pero en ellos nos jugamos
nuestro destino común.
Ricardo A. Guibourg • 233
Querer y poder en la emergencia (*)
Hay cosas que podemos hacer y muchas otras
que no podemos. Dentro de las que podemos,
elegimos las que queremos y, cuando nos con-
viene, las hacemos.
Ese es un esquema sencillo, que cualquiera
puede comprender. Pero encierra dificultades
que, generalmente, no advertimos.
Ante todo, “poder” significa no tener obstácu-
los para cumplir cierta acción. Pero el uso de la
palabra alude a diversas clases o niveles de obs-
táculos. Puede tratarse de obstáculos lógicos:
no podemos dibujar un círculo cuadrado. O de
obstáculos biológicos: no podemos volar como
Superman, ni engendrar un oso hormiguero. O
de obstáculos físicos: un prisionero no puede
caminar fuera de su calabozo, porque las rejas
se lo impiden. Pero también hablamos de obs-
táculos morales: no puedo defraudar a quienes
confían en mí. O jurídicos: no puedo manejar
un automóvil sin contar con el registro habili-
tante. O incluso provenientes de otra clase de
reglas: no puedo recibir la pelota si estoy en po-
sición fuera de juego, no puedo mover el alfil
sino en diagonal.
Esos niveles del poder (o, como los hemos
descripto, del no poder) podrían representar-
se como círculos concéntricos: la imposibili-
dad lógica, que es la más absoluta, queda en el
centro, mientras a su alrededor se extienden la
biológica (natural y genérica), la física (circuns-
tancial y particular) y la normativa (moral, legal
o relativa a las reglas del fútbol o del ajedrez). A
medida que los círculos se alejan del centro, las
imposibilidades van atenuándose: en realidad,
puedo mover el alfil en la dirección que quiera,
e incluso arrojarlo al techo: cuando digo que no
puedo hacerlo, lo que implico es que cualquie-
ra de esos movimientos alternativos quedaría
fuera del ámbito de relevancia definido por las
reglas del juego. Las leyes no impiden cometer
delitos: tan solo lo prohíben.
(*) Cfr. La Ley, 26/06/2020, p. 1. LA LEY, 2020-D, 916.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2041/2020.
234 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Pero, aun por fuera del más periférico de
aquellos círculos, seguimos afirmando que hay
cosas que “no podemos” hacer. Propongamos a
un comerciante que regale toda su mercadería:
responderá “no puedo hacer eso”, y lo dirá con
toda sinceridad. La acción que le proponemos
no es contraria a la lógica, ni a las leyes natura-
les, ni a la moral, ni al derecho. Pero es impen-
sable para el agente, que quedaría en situación
de insolvencia o, al menos, sufriría un perjuicio
económico muy grave.
Esta acepción del verbo “poder” se usa con
mucha frecuencia. Un periodista no puede de-
jar de formular preguntas inquisitivas, o de
publicar información pertinente previamen-
te confirmada; un científico no puede sostener
públicamente una superstición. Para decirlo
con algún rigor, la dificultad que puede oponer-
se a nuestro eventual deseo está dentro mismo
de nuestra mente, a partir de las circunstancias
que percibimos: llevar adelante la acción tiene
un costo tan elevado que lo rechazamos de in-
mediato, sin entrar en cálculos comparativos.
Pero, cualquiera sea la magnitud de nuestro re-
chazo, esta clase de “no poder” integra, en reali-
dad, el ámbito del no querer.
En situaciones como esas, nuestro no querer
puede hallarse justificado por convicciones ín-
timas, por tradiciones jamás cuestionadas, o por
impulsos muy profundos. Tomemos un par de
ejemplos de la Segunda Guerra Mundial. El ma-
riscal Pétain nunca fue un celoso defensor de la
democracia, es cierto; pero ¿habría concebido
aceptar que Francia fuera dividida en dos, si no
hubiera enfrentado una derrota militar? El em-
perador Hirohito y su gobierno, convencidos de
la sacralidad de su posición, ¿habrían conside-
rado que “podían” rendirse incondicionalmen-
te, si no hubieran sufrido dos ataques atómicos?
Estos ejemplos, tan dramáticos, sirven para ilus-
trar cómo algunas circunstancias extremas son
capaces de poner en crisis esta última forma del
poder o del no poder, e incluso forzar subjetiva-
mente el nivel anterior, normativo, en tanto los
círculos interiores, que no dependen de la vo-
luntad humana, permanecen inalterados.

La pandemia de COVID-19 provee nuevos
ejemplos de lo dicho. No era concebible que las
clases de todos los niveles educativos excluye-
ran el contacto directo entre docente y alumnos,
ni que las personas debieran festejar sus cum-
pleaños en soledad, ni que los ciudadanos tu-
vieran que contar con un permiso escrito para
circular por la calle. Pero, a partir de una amena-
za grave contra la salud e incluso contra la vida,
todas esas conductas, aun controvertidas, se
volvieron “posibles”, concebibles, practicables.
Hay, pues, una dimensión del verbo “poder”,
una acepción un tanto oculta de ese vocablo.
Poder o no poder se presentan, en la superficie,
como alternativas incompatibles: lo que pode-
mos hacer depende de nuestra voluntad para
ser hecho u omitido, cualesquiera que sean su
dificultad o el perjuicio que su comisión traiga
aparejado, en tanto lo que no se puede no será
hecho en absoluto, por grande que sea nuestro
deseo de llevarlo a cabo. Pero el uso habitual
del lenguaje introduce, en el intersticio de esas
alternativas, un factor de valoración personal.
Cuando una acción nos parece tan perjudicial
o costosa que no estamos dispuestos a consi-
derarla, decimos que no podemos ponerla en
práctica; y sostenemos esa afirmación como si
se tratase de una imposición externa inevitable,
hasta que —desgracia mediante— alguna cir-
cunstancia nos obligue a hacer lo que juzgába-
mos impensable.
De paso, es posible apuntar que esa acepción
también funciona a la inversa. Hay acciones que
no están a nuestro alcance, por lo menos en un
futuro previsible; pero, tanto deseamos llevarlas
a cabo, o convencer a otros de que lo haremos,
que afirmamos que podemos hacerlas, general-
mente con un retintín retórico más comprome-
tido con la entusiasta propaganda presente que
con la previsión efectiva de las situaciones futu-
ras.
Esto del retintín retórico es más habitual de
lo que parece. Cuando amenazamos a alguien
(por ejemplo, con demandarlo por falta de
pago), tratamos de escondernos detrás de una
fingida necesidad: “nos veremos obligados a...”.
Nadie nos obliga, en verdad, a exigir la satisfac-
ción de nuestro derecho; pero plantearlo con
claridad nos parece tan antipático que preferi-
mos mostrarnos como víctimas de un poder su-
Querer y poder en la emergencia
perior: casi como compañeros de desgracia del
individuo a quien estamos amenazando. Como
dicen los asesinos mafiosos en las películas: “no
es nada personal”.
Hay en ese fenómeno algo de lo que la sabidu-
ría popular llamaría cola de paja. Las dictaduras
militares iniciadas en 1966 y 1976 empezaron
por firmar un acta, para lo que llegaron al ex-
tremo de convocar a un escribano, a fin de dar-
le visos de una legalidad ajena al puro uso de la
fuerza. Y, a continuación, aprobaban un “estatu-
to” de nivel constitucional cuyo valor fundaban
en aquella acta. Y “leyes” dictadas de conformi-
dad con el estatuto. Era una forma de revestir la
autoridad de facto de palabras que sugirieran
que los dictadores no podían hacer otra cosa que
someterse a aquellas normas (que ellos mismos
habían proclamado) y obrar en su consecuencia
para cumplir su función (que ellos mismos se
habían encomendado). Pero no es necesario re-
currir a ejemplos tan trágicos de la historia: aun
en la experiencia de cada individuo, a la hora de
negar algo es más fácil decir “no puedo” que “no
quiero”; y, cuando se trata de hacer algo perju-
dicial para otro, preferimos decir que es nuestro
deber; nunca que tal es nuestra voluntad.
Las emergencias, de las que la pandemia de
COVID-19 es apenas un ejemplo poderoso den-
tro de una larga lista que cualquiera podría re-
construir, constituyen ocasiones notables para
disolver —siempre con invocación de transito-
riedad— los límites entre “no quiero” y “no pue-
do”, e incluso entre lo prohibido y lo permitido.
Es más: el concepto mismo de emergencia no
tiene otro contenido relevante que el de simbo-
lizar ciertas razones para hacer lo que, en con-
diciones normales, no podría hacerse (en las
acepciones voluntaria y normativa). Yo no que-
rría hacer tal cosa, que me parece inconveniente
y perjudicial; pero, en estas circunstancias espe-
ciales, no tengo más remedio, de modo que es-
pero que ustedes me disculpen. Esto que hago
es contrario a la ley, pero estamos en un estado
de necesidad tal que los límites de lo vedado se
doblegan como ante la fuerza de un huracán.
Por cierto, no quiero afirmar aquí que el con-
cepto de emergencia, y las acciones que bajo su
manto se adopten en diversos supuestos, sean
siempre dañinos e inaceptables. Por algún mo-
tivo esa palabra ha sido acuñada, y la idea que
Ricardo A. Guibourg • 235
Querer y poder en la emergencia
ella representa suele gozar de consenso, según
en qué casos y con qué límites. Lo que preten-
do advertir es que, en beneficio de la comuni-
cación mediante el lenguaje, esos casos y esos
límites no deberían quedar librados a la magia
de la retórica ni a la contundente influencia del
poder contingente. Una buena ilustración para
este problema es el art. 99, inc. 3º, de la CN,
que autoriza el dictado de decretos de necesi-
dad y urgencia “solamente cuando circunstan-
cias excepcionales hicieran imposible seguir
los trámites ordinarios previstos por esta Cons-
titución para la sanción de las leyes”. ¿Cómo
decidir cuándo una situación determinada sa-
tisface aquel concepto de excepcionalidad? Si
un tsunami arrasara el edificio del Congreso
junto con media ciudad de Buenos Aires, la con-
dición de emergencia estaría desde luego cum-
plida. Si el Ejecutivo deseara tomar una medida
para la que no confiase en contar con mayo-
ría parlamentaria, no consideraríamos esa cir-
cunstancia como cumplimiento de la condición
constitucional (¿o sí?). ¿No convendría pensar
y acordar esos límites en abstracto, fuera de las
invocadas emergencias presentes? Y ¿qué de-
cir del estado de necesidad, no en el socorrido
supuesto del hurto famélico, sino especialmen-
236 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
te en temas de gran interés colectivo, como los
que estaban en juego en el recordado fallo “Pe-
ralta”? (1).
Es claro que los problemas del derecho son
como las muñecas rusas: si nos concentramos
en uno, seguramente hallaremos otros más pe-
queños dentro de él y descubriremos, también,
que el tema que tratamos es, a su vez, parte de
dificultades aún más amplias. Las equívocas
acepciones del verbo “poder” contienen las per-
plejidades de la emergencia y la siempre reno-
vada controversia sobre la división de poderes;
pero, a su vez, el uso de aquel verbo es apenas
un ejemplo del modo como el lenguaje jurídi-
co, históricamente más atento a su contenido
emotivo y a su poder retórico que a la preci-
sión de sus referencias semánticas, nos genera
dificultades disfrazándolas de soluciones y, a
la vez, resiste pertinazmente cualquier intento
de clarificación, mientras agita las banderas de
la razón, la dignidad humana y la necesidad de
perseguir justicia a cualquier precio.
(1) CS, 27/12/1990, “Peralta, Luis A. y otro c. Estado
Nacional (Ministerio de Economía - Banco Central)”, LA
LEY, 1991-C, 158.
El Estado soy yo (*)
Todos —o casi todos, o al menos muchos de
nosotros— odiamos las dictaduras. Este nom-
bre se usa con efecto peyorativo, o incluso im-
precatorio. Pero no siempre nos ponemos de
acuerdo sobre qué regímenes merecen tal califi-
cación. En esto tiene mucho que ver la tradicio-
nal dicotomía entre nosotros y ellos: cualquier
rasgo autoritario de nuestro adversario político,
dentro del país o fuera de él, nos impulsa a decir
que es un dictador, o que su régimen es una dic-
tadura. En cambio, prácticas más graves de re-
gímenes que cuentan con nuestra simpatía son
vistas con lenidad: decimos que se trata de un
gobierno que debe enfrentar graves emergen-
cias, o que no puede ser dictatorial porque en
algún momento, cercano o lejano en el tiempo,
fue elegido en comicios regulares.
La palabra “dictadura” no solo es política-
mente sensible: lo es tanto, que puede incidir en
decisiones jurídicas. Las decisiones internas de
una dictadura pueden, según la gravedad que
se les atribuya, ser consideradas inválidas por
observadores externos o incluso, con menor
eficacia, por grupos organizados dentro de sus
fronteras; los actos de los dictadores, si vulne-
ran los derechos humanos, pueden sujetar a sus
autores a responsabilidades del derecho penal
internacional. Pero, aun cuando no se llegue a
tales extremos, el calificativo de dictadura tien-
de a teñir los actos gubernamentales de una
presunción de injusticia, corrupción o arbitra-
riedad. Vale la pena, pues, intentar una reflexión
semántica sobre el vocablo, aún dentro de un
campo, el lingüístico, donde no hay más verda-
des finales que las que el grupo hablante acaba
por establecer con su práctica cotidiana.
Hagamos primero un poco de historia. El dic-
tador (o magister populi) era un magistrado ex-
traordinario, pero legal, en la república romana.
Lo designaban los cónsules, previa habilitación
del Senado. Su poder era casi el de un rey, aun-
que debía limitarse a la misión encomendada,
y no duraba más de seis meses. Se lo nombra-
(*) Cfr. La Ley, 08/10/2020, p. 1. LA LEY, 2020-E, 1110.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3150/2020.
ba cuando la ciudad enfrentaba una seria emer-
gencia, como una guerra o una rebelión, y debía
renunciar incluso antes de completar su perío-
do si terminaba de cumplir su cometido.
Pero las virtudes de la dictadura republica-
na —tales como las ponderan los cronistas de
la época— se acabaron pronto, ahogadas en
la ambición de los poderosos. Julio César fue
nombrado dictador; y luego dictador vitalicio
(lo que contradecía el sentido mismo de esa
magistratura). Después, ya nada de eso hizo fal-
ta: los emperadores tenían y ejercían un poder
tal que empequeñecía el de los dictadores; y los
reyes que les siguieron en la historia no reco-
nocían más límites que los de su conciencia y,
eventualmente, los que rivales temibles les im-
pusieran. “El Estado soy yo”, proclamaba Luis
XIV, sin equivocarse en su afirmación.
Hasta que llegó la democracia, tan deseable
en comparación con los demás regímenes como
llena de asperezas en la práctica. Cabe mencio-
nar, apenas como comentario, que en Francia, a
partir de 1789, hubo conflictos, terror, breves go-
biernos aristocrático-militares (directorio, con-
sulado), el imperio de Napoleón (quien antes
se hizo nombrar cónsul vitalicio), las restaura-
ciones de Luis XVIII, Carlos X y Luis Felipe, otra
breve república que derivó inmediatamente en
el Segundo Imperio (apuntalado por plebisci-
tos) y, solo después de la derrota en la guerra
franco-prusiana, nació la conservadora Tercera
República, casi por necesidad, paradojalmente
originada en un parlamento monárquico.
Pero los pueblos se empeñaron, afortunada-
mente, en impulsar, imponer y hacer funcionar
las instituciones republicanas, en el tiempo y en
la medida en los que cada uno de ellos pudo ha-
cerlo. Entre los escollos de esta tarea se cuenta
el renacimiento de la dictadura, ya no como una
magistratura formal (1), sino como una prácti-
(1) Hay excepciones, por cierto. Gaspar Rodríguez de
Francia (1766-1840) fue nombrado Dictador Supremo y
luego Dictador Perpetuo del Paraguay, país que gobernó
de manera personalísima durante más de un cuarto de
siglo.
Ricardo A. Guibourg • 237
El Estado soy yo
ca escondida tras denominaciones democráti-
cas: la más común de ellas, la de presidente de
la República, usada incluso por dictadores mi-
litares de facto llegados al poder en violación
de las disposiciones constitucionales y aun de-
clarando la intención de defenderlas. Un nota-
ble ejemplo de este fenómeno es la proclama de
abril de 1962, cuando fue derrocado el presiden-
te Arturo Frondizi:
“Nos aferramos a la Constitución como única
tabla de salvación de todos los argentinos. Los
militares de la Argentina de hoy creemos en la
civilidad. Lo esperamos todo de ella, y es para
ella, que vigilamos un proceso que había des-
embocado en un punto muerto peligroso para
la democracia y el bien común. Al tomar la deci-
sión de promover el alejamiento del presidente,
creemos salvar a la Constitución y recuperar la
fe en sus principios”.
¿Es esta contradicción inevitable? Otro poco
de historia. El general Marcos Pérez Jiménez go-
bernó Venezuela con mano de hierro y no poca
crueldad a partir de una elección fraudulenta
(1952) y de un plebiscito no reconocido (1957).
Un auténtico dictador. En enero de 1958 fue
depuesto por las fuerzas armadas y huyó para
pedir refugio, primero al tirano Trujillo, de la
República Dominicana, y luego al generalísimo
Franco: otros dos dictadores. El poder quedó en
manos de una junta presidida por el almiran-
te Wolfgang Larrazábal; pero, en diciembre del
mismo año, una elección libre dio lugar a la pre-
sidencia de Rómulo Betancourt, considerado
como el padre de la democracia venezolana por
el largo período de gobiernos constitucionales
que él inauguró.
Circunstancias como las apuntadas introdu-
cen mayor complejidad a la tarea encarada. ¿Es
una dictadura todo gobierno de facto? ¿o que-
da a salvo del calificativo si derroca a un dicta-
dor anterior y llama rápidamente a elecciones
libres? ¿Hay dictaduras buenas y dictaduras
malas? ¿Deja un gobierno de ser dictatorial si
adopta medidas acertadas? Aquí es donde cala
a fondo la ideología: frente a un cambio de go-
bierno violento, o al menos dudoso, cada quien
juzga primero al régimen anterior para con-
denar al nuevo o para morigerar su crítica con
factores de excepción. Un ejemplo de esto es la
controversia semántica suscitada por el fin del
238 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
gobierno de Evo Morales en Bolivia. El obser-
vador se resiste a llamarlo golpe de estado si el
nuevo régimen le agrada más que el anterior. Y,
como ya se ha señalado, casi todos los gobier-
nos irregulares dicen que vienen a restablecer la
democracia.
Cuando el uso o la omisión de un vocablo
quedan estrechamente sujetos a la opinión po-
lítica del observador, aparece una suerte de
hueco en nuestro lenguaje, cualquiera sea la
posición de nuestra preferencia; porque la pa-
labra queda privada de gran parte de su utilidad
descriptiva para convertirse en algo parecido a
la expresión de un sentimiento. Y bien está que
todos expresemos lo que sentimos; pero, si lo
hacemos a costa del significado reconocible de
las palabras, nuestra comunicación con el próji-
mo se resiente.
En este contexto puede ser interesante explo-
rar una propuesta de clarificación: distinguir la
dicotomía entre gobierno constitucional o de
facto, que puede dar lugar a nuestra preferen-
cia a favor del primero, de la distinción entre
gobierno de izquierda, de centro o de derecha,
que también abrirá el campo para que cada
quien exprese y aplique su propia tendencia; y
reservar, en cambio, el uso de la palabra “dicta-
dura” como parte de un continuo referido a la
concentración de los poderes. Esta delimitación
del concepto también permite controversias va-
lorativas entre liberales y antiliberales; pero las
separa de las correspondientes al origen demo-
crático o a la orientación ideológica del régimen
al que nos refiramos: en lugar de un juicio con
criterios mezclados, podemos tener tres juicios
distintos e independientes, todos ellos impor-
tantes.
La tradición política, aun antes de Mon-
tesquieu, viene distinguiendo tres poderes:
ejecutivo, legislativo y judicial. El ingenio cons-
titucional ha inventado otros, como, en nuestro
país, el Ministerio Público, tanto fiscal como de
la defensa; y en la China anterior a Mao, el poder
de control y el de examen (este último, encarga-
do de la selección de funcionarios). Pero todo
esto es cuestión de clasificaciones. Lo que im-
porta es quién puede crear o modificar la cons-
titución, quién hacer las leyes generales, quién
está encargado de vigilar su cumplimiento y eje-
cutar sus mandatos, quién de sancionar a los

infractores o resolver conflictos, de proteger o
confiscar las propiedades, de asegurar o limitar
las libertades públicas; quién, en definitiva, tie-
ne a su cargo la organización de la vida cotidia-
na de los ciudadanos.
Cuando todas esas facultades quedaban for-
malmente conferidas a una sola persona, se
hablaba en otros tiempos de la suma del poder
público, cuya concesión —luego de la experien-
cia de Rosas— fue enfáticamente prohibida por
el art. 29 de la CN. Esa concentración de poder
podría, entonces, tomarse idealmente como el
punto final de un continuo: el grado más eleva-
do posible de dictadura. Pero el tiempo ha pasa-
do, las dictaduras explícitas tienen mala prensa
y las acumulaciones de poder se operan me-
diante la absorción informal de los organismos
públicos republicanos gracias a variables fe-
nómenos (entusiasmo, militancia, corrupción,
terror); de tal modo que sus decisiones se eje-
El Estado soy yo
cuten sin discusión ni control operativamente
relevantes. Antes de llegar al nivel máximo, ya
identificado como la suma del poder público,
cada situación concreta podría situarse en al-
gún punto intermedio según su mayor o menor
cercanía con él.
Si esta idea, pensada como medio para dis-
tinguir conceptos, dar a cada uno independen-
cia de los demás y procurar mayor objetividad
en sus definiciones, fuera admitida, los exper-
tos constitucionalistas o especialistas en teoría
política podrían acaso trazar una nomenclatura
o progresión, donde cada avance en la concen-
tración de poder tuviera asignada una magnitud
y se hiciera posible apreciar qué grado alcanza
cada régimen en la escala de las dictaduras. La
clarificación resultante podría facilitar el enten-
dimiento lingüístico entre adversarios a la hora
del debate político.
Ricardo A. Guibourg • 239
Los virus del derecho (*)
En el mundo no se habla de otra cosa que del
virus, de los virus, de lo que se viraliza. Pero hay
virus y virus. Los hay biológicos, que nos en-
ferman y nos matan. Los hay informáticos, que
complican nuestras comunicaciones. Los hay
informativos, que infectan nuestras creencias y
ensombrecen nuestros sentimientos. Hoy quie-
ro que hablemos de unos virus muy antiguos,
que nos afectan por medio del derecho. Los pa-
decemos desde hace milenios; nos quejamos de
sus consecuencias, pero no los atacamos. Tie-
nen vacuna, tienen suero retroviral, pero nos
resistimos a usar esos remedios y nos hemos
acostumbrado, no solo a convivir con la enfer-
medad que ellos ocasionan, sino también a pro-
fundizar su gravedad con una suerte de alegre
resignación. Tratemos hoy de identificarlos y, al
menos, prevenirnos acerca de ellos.
Empecemos por examinar el derecho, esa he-
rramienta que hace tantos siglos hemos inven-
tado para tratar de convivir en relativa paz. El
derecho tiene su secreto operativo, su conteni-
do útil, su manera de actuar. Puede obrar con
justicia o sin ella, con inteligencia o con estul-
ticia, con oportunidad y proporción o en modo
injustificado; pero, en cualquier caso, opera
prohibiendo u obligando. Nos impide hacer lo
que tal vez quisiéramos o bien nos obliga a ha-
cer lo que acaso podríamos no desear.
Por cierto, no todas las conductas son prohibi-
das u obligatorias: muchas, la enorme mayoría
de ellas, son permitidas o, para ser más precisos,
facultativas: la ley no opone objeción alguna si
optamos por llevarlas a cabo o evitarlas. Pero lo
que hay que destacar es que la función de per-
mitir no es sino el incontable hueco que aparece
entre los extremos de la obligación y de la pro-
hibición. Si un sistema jurídico solo contuviera
normas permisivas, la situación práctica sería
exactamente la misma que si tal sistema jurídi-
co no existiera: todas y cada una de las conduc-
tas posibles serían facultativas, ya sea porque
(*) Cfr. Sup. Innovación y Derecho, 26/11/2020, p. 7. LA
LEY, 2020-F. Cita online: TR LALEY AR/DOC/3507/2020.
240 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
el derecho las permitiera expresamente, ya sea
porque las leyes no se hubieran referido a ellas.
Sin embargo, tenemos aprecio por esas per-
misiones, que identificamos y hasta ontologiza-
mos bajo el nombre de derechos. Los derechos
tienen varios niveles de funcionalidad dentro de
un sistema jurídico, pero ellos pueden resumir-
se en dos: derogar cualquier norma obligatoria
o prohibitiva que se opusiera a la permisión o
bien prevenirla eliminando la competencia de
la autoridad para prohibir aquello que la norma
permite.
En este aspecto, la historia ha contribuido a
modelar nuestra percepción de tales normas.
Como reacción ante el despotismo, hemos con-
cebido la idea de libertad identificándola con
la permisión de las conductas que cada uno de
nosotros desea ver permitidas; pero, llevados
por el entusiasmo político, llegamos a un abuso
del lenguaje convertido en supuesto filosófico:
suponer que tales libertades no son simplemen-
te huecos deseados entre los barrotes del dere-
cho, sino entidades metafísicas a cuyo servicio
debe dedicarse todo el edificio de la ley.
Esta suerte de hipóstasis de los derechos co-
noció un impulso incontenible a partir de me-
diados del siglo XX. Terminada la Segunda
Guerra Mundial, la humanidad conoció y en-
frentó los horrores cometidos por los regímenes
nazi y fascista y tuvo que decidir cómo reaccio-
nar ante ellos. Los juicios de Núremberg fueron
una respuesta categórica: tales hechos mere-
cían una grave condena jurídica, aunque esa
condena tuviese que superar inconvenientes
formales, tales como la irretroactividad de las
normas penales y el principio de los jueces na-
turales. Y la manera de superar ideológicamen-
te esos inconvenientes fue dar por sentado que
hay derechos naturales, superiores a toda nor-
ma positiva, que deben satisfacerse en cual-
quier caso o supuesto.
En otras palabras, que el derecho es algo de-
masiado serio para dejarlo en manos de los le-
gisladores, habida cuenta de las tropelías que

algunos legisladores habían cometido precisa-
mente por medio de las normas que dictaban.
Habría sido prudente que los pueblos advirtie-
ran que, en lo sucesivo, debían abstenerse de
votar a personas como Hitler y Mussolini, pero
la autocrítica política no es una virtud muy ex-
tendida, de modo que la idea prevaleciente fue
que era preciso limitar los poderes de los legis-
ladores.
El problema, en ese aspecto, era cómo cons-
truir esos límites. Establecer una autoridad su-
perior que controlara a gobiernos y parlamentos
no parecía práctico, porque esa misma autori-
dad, compuesta por seres humanos, podía in-
currir en desaguisados similares a aquellos que
se pretendía prevenir. Se insistió, entonces, en
confiar esa función a ciertas entidades ideales:
los principios generales y los derechos huma-
nos, cosas en cuyo contenido, por cierto, todos
coincidimos entusiastamente.
Pero esa solución no tardó en mostrarse fic-
ticia, porque aquellas entidades no pueden
aplicarse en la práctica sino mediante inter-
pretación, y la interpretación queda inevitable-
mente a cargo de seres humanos imperfectos.
Así, cada vez que invocamos la ley a nuestro
favor, alguien nos dice, con sonrisa socarrona:
pero, mi amigo, usted sabe que el derecho no se
agota en la ley. Claro: por encima de ella están
los principios y los derechos; pero nuestro inter-
locutor los interpreta a su manera para sostener
sus propias preferencias, aún más allá de los tex-
tos legislativos.
Aquí es donde se pone de manifiesto un pro-
blema filosófico y también práctico, tan práctico
como lo son, en última instancia, todos los pro-
blemas filosóficos. Incorporamos principios y
derechos a las leyes y a las constituciones. Pero
no tenemos un método apropiado para identi-
ficarlos, determinar sus contenidos concretos
ni ponderarlos cuando, como suele suceder, se
ponen en conflicto unos con otros. Sin embar-
go, creemos que tenemos ese método, u obra-
mos como si creyéramos que lo tenemos. Creer
que tenemos eso que no tenemos es un peligro-
so virus del derecho.
¿Qué hacemos, entonces? Lo que hacemos,
ya infectados con aquel virus, es fingir. Fingi-
mos que nuestra conciencia nos permite iden-
Los virus del derecho
tificar valores, principios y derechos, advertir el
modo como ellos deben aplicarse a cada caso
individual y aun ponderarlos para decidir entre
ellos cuando se presenten en conflicto unos con
otros. Y, mientras hacemos todo eso, elegimos
no prestar atención al hecho de que la concien-
cia de nuestro vecino arroja resultados distintos
de aquellos a los que nuestra conciencia arriba.
Esta confianza en nuestra conciencia (y la
desconfianza en la del vecino) es otra peligro-
sa mutación del virus que nos afecta desde hace
milenios. Examinémosla más de cerca.
Nuestra conciencia, esa porción superficial y
más o menos conocida del complejo y profundo
conjunto de vivencias que componen nuestra
mente, no es otra cosa que el resultado de nues-
tras experiencias, desde los primeros contactos
con la vida, pasando por las enseñanzas fami-
liares y escolares, las prédicas de terceras perso-
nas, nuestro conocimiento de las leyes, nuestra
eventual fe religiosa si la tenemos y nuestras
propia reacciones ante innumerables y acaso
olvidadas situaciones de nuestra historia perso-
nal. En ese recipiente se entrelazan estados dis-
posicionales conocidos y desconocidos, a veces
contradictorios entre sí y dotados de potencia
relativa diversa y a menudo cambiante.
Para usar una metáfora ilustrativa, nues-
tra conciencia es como la galera del mago, de
donde sale el mismo conejo que alguien puso
en ella antes. Solo que, en nuestra superpobla-
da galera, hay multitud de conejos, elefantes,
insectos y bacterias de las más diversas espe-
cies. Cuando la interrogamos, metemos en ella
la mano y, con seguridad, obtenemos una res-
puesta. Pero, frente al mismo problema, nuestro
vecino mete la mano en su galera y saca de ella
un conejo distinto. Dado el modo de rellenar las
galeras, el resultado diverso no debería ser sor-
prendente. Sin embargo, como postulamos que
nuestra conciencia nos proporciona respuestas
verdaderas, nos enzarzamos en discusiones con
nuestro vecino para sostener que nuestro co-
nejo es el verdadero, en tanto el suyo es un im-
postor conejil, acaso una cucaracha con orejas
postizas.
Así, lo que debería ser un debate sobre pre-
ferencias y opiniones, susceptible de argu-
mentación, negociación y eventual votación,
Ricardo A. Guibourg • 241
Los virus del derecho
es encarado como una lucha entre el bien y la
verdad contra el mal y el error. Las ideas se soli-
difican en ideologías; las diferencias, en grietas.
Los argumentos, en palabras arrojadizas, cuan-
do no en auténticos garrotazos. Estas son enfer-
medades graves de la sociedad: enfermedades
causadas directamente por los virus de los que
hablábamos.
Se trata, en suma, de una pandemia de ori-
gen filosófico, que infecta nuestro pensamiento
y nuestras comunicaciones y tiende a incapaci-
tarnos para la convivencia pacífica y civilizada.
¿Hay soluciones? Las hay, sí, aunque la humani-
dad parece reacia a adoptarlas.
En primer lugar, a modo de vacuna, sería con-
veniente desinfectar nuestro lenguaje. Por des-
infectarlo quiero decir despojarlo, en lo posible,
de las trampas emotivas que en él predominan,
especialmente cuando se trata de la comunica-
ción moral, política y jurídica. Muchos de los
vocablos que usamos, y especialmente los que
consideramos más importantes, ofrecen varia-
ciones de significado que dependen del juicio
subjetivo de quien los usa. No hay variaciones
graves en el sentido de palabras como triángu-
lo, rascacielos o clorato de potasio, pero sí en
el de discreción, democracia, criterio o digni-
dad: cada uno reclama el uso de expresiones tan
prestigiosas para las situaciones que aprueba,
en tanto busca rechazarlo en las opuestas, a las
que llama arbitrariedad, tiranía, discriminación
o privilegio. Sería posible, aunque no fácil, re-
visar las palabras y su contenido para asegurar
que su aplicación dependiera de factores empí-
ricamente verificables y no de las preferencias
subjetivas de cada hablante. En ese lenguaje
neutro sería más fácil conversar sobre nuestras
242 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
reales diferencias, sin permitir la influencia in-
versa de las diferencias sobre el lenguaje.
También sería posible aplicar un poderoso
medicamento. Consiste en identificar nuestras
valoraciones en conflicto y conversarlas, nego-
ciarlas y votarlas, sin recurrir a argumentos me-
tafísicos. Y, en general, clarificar todo el sistema
normativo. En esto, el avance tecnológico es una
ayuda inestimable. No solo porque nos permite
hacer todo más rápido, sino porque nos exige,
para programarlo, decisiones precisas que nun-
ca hemos querido o sabido tomar. La computa-
dora no nos deja decir generalidades bonitas:
nos pide instrucciones concretas. Si supiéramos
darlas, y nos animáramos a pensar en ellas ex-
plícitamente, no solo podríamos usar las com-
putadoras más fructíferamente: tal vez incluso
necesitaríamos menos de ellas.
En efecto, pensémoslo de este modo. No po-
dríamos pedir a una máquina que aplicara el
interés superior del menor en cada caso: sería
preciso explicarle en qué consiste dicho interés
en cada combinación posible de circunstancias
relevantes. La reconstrucción de criterios como
ese, indispensable para el funcionamiento de
un sistema jurídico unificado, es considerada
innecesaria por el razonamiento, contaminado
por el virus, que confía en la solución que cada
quien extraiga de su impredecible galera.
Si nos acostumbramos a tomar decisiones de
esa clase y a hacerlas explícitas, el derecho, jus-
to o injusto que logremos elaborarlo, cosa que
siempre será nuestra responsabilidad, habrá
dado un paso adelante que viene haciendo falta
desde hace tres mil años. Y empezará a librarse
de la pandemia filosófica que desde hace tanto
tiempo lo incapacita.
La interpretación correcta, más o
menos (*)
Los abogados nos manejamos con bastan-
te comodidad entre las contradicciones. No
porque seamos seguidores de la llamada lógi-
ca dialéctica (que confunde contradicción con
conflicto y razonamiento con evolución), sino
porque somos a la vez víctimas y operadores
reproductores de ideas venerables, cuya con-
dición tradicional oculta a nuestros ojos sus in-
congruencias. Y también porque cerrar los ojos
de esa manera nos permite hacer nuestro traba-
jo sacudiendo, si nos parece necesario, las cade-
nas de la racionalidad.
Uno de los temas en los que ese fenómeno se
manifiesta es la interpretación del derecho. No
porque las interpretaciones sean siempre irra-
zonables, no; sino porque el discurso en el que
las interpretaciones se sustentan, lo que podría
llamarse la teoría de la interpretación, se pre-
senta como deudora de preconceptos, ambicio-
nes y deseos.
Se ha dicho plausiblemente que leer es inter-
pretar, de modo que ningún enunciado puede
aplicarse sin previa interpretación, aunque solo
se trate de su mera lectura. Pero la lectura no
solo depende del código de signos lingüísticos
con el que se lo escriba y lea, se lo pronuncie y
oiga: también desempeña allí un papel la acti-
tud que el receptor asuma al interpretarla.
Supongamos, en efecto, que recibimos una
carta (o un mail, o un whatsapp) cuyo texto no
alcanzamos a entender cabalmente. Si el tema
nos interesa, preguntaremos al emisor qué es
lo que quiso decirnos. Porque lo que queremos
es conocer la idea que él quiso transmitir, que
podría ser un saludo, un insulto o un comen-
tario casual, y tener elementos para reaccionar
frente a ese contenido del modo que creamos
adecuado. Pues bien, es posible (con ciertas li-
mitaciones) asimilar una ley a una carta que el
(*) Cfr. La Ley, 18/12/2020, p. 1. LA LEY, 2021-A, 588.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3874/2020.
legislador remite a ciudadanos y funcionarios.
Sin embargo, después de su lectura, jamás se
nos ocurre preguntar al propio legislador qué
quiso decir (muy de vez en cuando, él mismo se
encarga de aclararlo, probablemente de modo
insincero y para variar un contenido del que
se arrepintió). Confiamos en nuestras propias
fuerzas y en los conocimientos de los que dispo-
nemos y, llegado el caso, nos erigimos en cura-
dores del legislador, o en sacerdotes del oráculo
jurídico, para traducir a nuestro modo las pala-
bras que él haya escrito.
El problema (o la ventaja, según cómo se vea)
es que nuestro poder de traductores no suele
tener inspiración divina, sino guiarse por nues-
tros deseos. Así, tratamos de hacer decir a la ley
lo que conviene a nuestro cliente, o lo que con-
sideramos más justo, o lo que nos parece más
acorde con una descripción armónica del siste-
ma jurídico. Este componente valorativo es tan
aceptado en la práctica que es común afirmar
que para cada controversia existen dos bibliote-
cas. Es más: hemos organizado, sobre todo en
las instancias superiores, tribunales colegiados
que adoptan sus decisiones por mayoría; y los
jueces que quedan en minoría no son expulsa-
dos como magistrados inútiles y dados al error,
sino respetados y mantenidos para votar futuras
sentencias.
Lo que vengo diciendo es tal vez inevitable.
Pero la decisión interpretativa que cada opera-
dor conciba proponga o proclame rara vez es
presentada como el fruto de una elección valo-
rativa: bajo el amparo de formalidades retóricas,
se reviste con las plumas de la verdad. En otras
palabras, el intérprete afirma que el significado
que atribuye a la ley (o a los principios, o a los
derechos, o a los valores) es el único correcto;
si no en términos universales, al menos dentro
de las circunstancias del caso (aclaración esta
última que sirve a menudo como coartada para
limitar los alcances del sentido asignado a una
regla general).
Ricardo A. Guibourg • 243
La interpretación correcta, más o menos
Tales reflexiones han dado pábulo a ideas ex-
tremadamente escépticas acerca del proceso in-
terpretativo (y parece revelador que estas ideas
surjan en el ámbito del derecho y no en el de la
comunicación epistolar ni de la literatura). Mu-
chos están dispuestos a afirmar que la interpre-
tación jurídica es una mera cuestión de poder y
de decisión arbitraria, ya que el sistema jurídico
no contiene límites que puedan oponerse a la
lectura discrecional de las normas ejercida por
un tribunal de última instancia.
Cuando se examina el tema desde la teoría
general del derecho, ese escepticismo radical
puede parecer exagerado, pero en modo alguno
injustificado. Si, hipotéticamente hablando, el
Congreso dictara una ley que implantase la es-
clavitud y la Corte Suprema la declarara consti-
tucional y válida, solo un levantamiento popular
podría evitar que semejante ley fuera aplicada
como parte del sistema legal vigente.
Sin embargo, muchos juristas prefieren mi-
rar la realidad y, sin dejar de aceptar que fenó-
menos parecidos suceden de vez en cuando,
advertir que la vida del derecho no es tan caó-
tica como teóricamente podría devenir, y que
—después de todo— las normas tienen un sig-
nificado, los ciudadanos logran comprenderlas
al menos en parte y los jueces las interpretan y
las aplican de una forma bastante aproximada a
aquella en la que el legislador dispuso que ellas
rigieran. Para esto, distinguen a veces los casos
fáciles de los difíciles: en los primeros todo, o
casi todo, discurre pacíficamente, mientras en
los segundos suelen presentarse anomalías más
clamorosas que numerosas.
Es posible ejercer la benevolencia y admitir
que todos tienen razón, cada uno a su mane-
ra. Los límites de la interpretación constituyen
una aporía de la teoría del derecho, en tanto
la práctica, aun con sus anomalías e inseguri-
dades, intensificadas por el principialismo y el
neoconstitucionalismo, todavía permite decir
que tenemos leyes y que los jueces las aplican
(siempre que no nos pongamos muy exigentes
con las condiciones de esta afirmación).
Aquella benevolencia, sin embargo, puede
encontrar un tope cuando el discurso de la re-
lativa normalidad vuelve a usar el término “ver-
dadero” para calificar las interpretaciones más
244 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
habituales que se aplican en los casos fáciles.
En efecto, ese vocablo es estrictamente binario:
un enunciado descriptivo es verdadero o es fal-
so. El “más o menos” pertenece a otro mundo, el
mundo de lo comparativo. Y las comparaciones
requieren criterios graduales, no binarios. Así es
como decimos que la afirmación de que la Tie-
rra es plana es falsa, sin ninguna duda, pero, si
queremos ser ecuánimes, en lugar de decir que
hace frío diremos que tenemos una temperatura
de 4 grados 3 décimas, que un panameño con-
sideraría gélida y un sueco juzgaría apropiada
para bañarse en el lago ya descongelado.
¿Será posible aplicar esta distinción a la inter-
pretación? ¿Negarse a reconocer interpretacio-
nes verdaderas ni falsas, pero admitir diversos
grados de corrección o plausibilidad?
Buscar el modo de dar una respuesta afirma-
tiva a esas preguntas nos obligaría a inquirir
sobre la escala que permitiera ejercer la com-
paración. Y aquí encontraríamos un par de di-
ficultades. La primera, lamentable pero real, es
que tal escala no podría ser objetiva: si tuviéra-
mos a mano un criterio objetivo para comparar
y medir la corrección de las interpretaciones, no
necesitaríamos tribunales de alzada ni cortes de
casación, ni, acaso, tribunales constitucionales.
La segunda dificultad consiste en que, dentro
de la mente del intérprete o la de quien aprecia
la interpretación ajena, podrían coexistir varias
escalas, subjetivas pero distintas.
Abocados a la introspección, y con los riesgos
de ese ámbito, podríamos identificar una escala
como el grado de compromiso del observador
con el código lingüístico. En efecto, lo primero
que hace el intérprete es leer la norma aplican-
do para eso su conocimiento del idioma en el
que ella está expresada. No está dicho que to-
dos los observadores lean el texto exactamen-
te de la misma manera, ya que existen diversos
hábitos lingüísticos dentro de un mismo idioma
e, incluso, cada sujeto puede asignar a una mis-
ma palabra alcances o asociaciones de ideas un
poco diferentes, según la historia personal del
lector. Aparece aquí un “más o menos” en la am-
plitud preliminarmente atribuida al significado
de cada vocablo, pero también en el grado de
respeto que el lector sienta por las estructuras y
significados del idioma del que se trate.

Otra escala es derechamente valorativa. Una
vez que el intérprete ha ejercido aquella lectu-
ra preliminar, sus emociones reaccionan de ma-
nera favorable, indiferente o desfavorable, en
un continuo que reconoce diversos grados de
emotividad en cada dirección. El sujeto tenderá
a preferir la interpretación que, por las razones
que fueren, mejor satisfaga sus deseos.
Una tercera escala, de tipo prudencial, depen-
de de las circunstancias de hecho que rodeen al
acto interpretativo. ¿Qué consecuencias han de
resultar probablemente de la decisión que el su-
jeto adopte? ¿Habrá elogios, o críticas, o ambas
cosas, y, en todo caso, de qué personas o gru-
pos? ¿Qué perspectivas tiene la interpretación
de prevalecer en el caso, o de imponerse en la
doctrina o en la jurisprudencia? ¿Qué reaccio-
nes pueden preverse por parte de los poderosos,
y cuánto riesgo o cuánta ventaja puede derivar
de tales reacciones, para el intérprete o para ter-
ceros? Es común afirmar que un buen juez no
debería dejarse llevar por estas consideracio-
nes; pero sería iluso negar que ellas existen, al
menos en alguna medida. Y, aun por parte de
un observador externo, distinto del sujeto en-
cargado de la interpretación, es posible que se
susciten opiniones sobre si la decisión ha sido
imprudente o sumisa, o portadora de una idea
novedosa capaz de abrirse camino.
Cada una de las escalas referidas es un conti-
nuo de “corrección”. El observador juzgará más
correcta la interpretación que mejor se ajuste
a la literalidad lingüística, o la que juzgue más
conveniente, o la que concite reacciones más fa-
vorables y menos riesgosas, o a una que muestre
cierta combinación de las tres condiciones que
le parezca más convincente. Es posible conjetu-
rar que la primera y la tercera operan como lími-
La interpretación correcta, más o menos
tes a la eventual vivacidad de la segunda, aunque
también cabe prever que un juicio moral extre-
mo pueda empujar o flexibilizar cualquiera de
aquellos límites más allá de lo habitual.
Llevados por el entusiasmo del análisis, ima-
ginemos ahora que cada escala tiene magni-
tudes de 0 a 9 y que las escalas se ordenan del
modo indicado, de modo que una interpreta-
ción determinada tiene índices de corrección
829 y otra 395. La primera es —siempre desde la
apreciación del sujeto— altamente literal, nota-
blemente injusta pero dotada de intenso apoyo
estatal, en tanto la segunda es lingüísticamente
arriesgada, sumamente conveniente, pero alea-
toria en cuanto a su perspectiva de prevalecer.
La idea es sin duda seductora, pero no hay
ninguna circunstancia objetiva de la que pue-
dan extraerse las medidas imaginadas en los
ejemplos: todo depende del gran reino del más
o menos que cada uno de nosotros abriga en su
espíritu. Es más, aunque llegáramos (hipotéti-
camente hablando) a obtener esas medidas, to-
davía habría que decidir (ponderar, ese verbo
tan esquivo) si hemos de preferir la interpreta-
ción 829 o la 395; y tampoco dispondríamos de
un criterio meta correcto para justificar tal pre-
ferencia. Es posible, sin embargo, apreciar toda
esta reflexión como una utopía sugerente o, en
el peor de los casos, tomarla como un intento de
clarificación del discurso con el que suele tra-
tarse el difícil tema de la interpretación jurídi-
ca. Y, quizá, escapar de la contradicción entre la
resplandeciente verdad que nos gusta procla-
mar y las modestas alternativas que en realidad
manejamos y debatimos.
Ricardo A. Guibourg • 245
¿Por qué somos personas? (*)
Desde hace muchos siglos, el ser humano se
autodefine como un animal racional; por cier-
to, poniendo el acento mucho más en el adjetivo
“racional” que, en su condición animal, sentida
como una maldición inevitable de la que es pre-
ciso mantenerse tan lejos como se pueda. Ser
racional significa tener uso de razón. Más allá
de la primitiva asimilación de la razón al len-
guaje, o de las exageraciones metafísicas que
conceden a esta capacidad la virtud de propor-
cionar, por sí sola, respuestas correctas a pre-
guntas mal formuladas, lo que entendemos por
razón puede entenderse como algo semejante
a la inteligencia. El hombre, pues, es un animal
inteligente.
Pero ¿qué es la inteligencia? Para el Diccio-
nario de la RAE, es la capacidad de entender y
comprender, de resolver problemas. En Inter-
net encontré otra definición que me parece más
precisa y abarcadora: “facultad de la mente que
permite aprender, entender, razonar, tomar de-
cisiones y formarse una idea determinada de la
realidad”. En otras palabras, la facultad de pen-
sar, en las distintas modalidades que atribuimos
a nuestra actividad mental. Tal vez puedan ci-
tarse otras, como imaginar, desear o crear; pero
por el momento podemos dar por buena aque-
lla definición y analizar sus partes una por una.
Propondré significados para que cada quien los
juzgue a su manera.
Aprender consiste en recibir información,
conservarla en la memoria y articularla con
otras informaciones preexistentes en ella, con
vistas a aplicar el resultado en nuestras acciones
futuras.
Entender, o comprender, es una capacidad
que puede analizarse en dos fases. Una de ellas
es disponer de un código lingüístico que permi-
ta interpretar los signos y convertirlos en otras
vivencias, o formas del pensamiento. Otra, re-
lacionar informaciones presentes en la mente
(*) Cfr. La Ley, 26/02/2021, p. 1. LA LEY, 2021-A, 627.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/335/2021.
246 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
(una intensificación del aprender), de tal modo
que seamos capaces de responder pregun-
tas tales como “por qué” o “para qué”, facultad
distinta del aspecto comunicativo del acto de
entender, pero que se ve notablemente facilita-
da por él.
Razonar es aplicar ciertos criterios o reglas de
inferencia para obtener nuevas informaciones a
partir de otras preexistentes, o combinarlas con
deseos para elaborar decisiones. En este con-
texto caben la lógica, la noción de causalidad,
el apego a las normas o cualquier otro criterio
o sistema de criterios que permita la conversión
de unas vivencias en otras.
Tomar decisiones es una forma del pensa-
miento que pone en juego la voluntad. Cuando
lo que aprendemos, entendemos o razonamos
arroja resultados que superan cierto umbral
emotivo, nos sentimos impulsados a hacer algo,
a decir algo o a introducir alguna modificación
en nuestro pensamiento. El resultado interno de
este acontecimiento recibe el nombre de deci-
sión, y el externo, cuando se lo lleva a cabo me-
diante la conducta, se llama acción.
Formarse una idea determinada de la reali-
dad, por último, no es sino una combinación
de aprender, entender y razonar. Implica, ante
todo, construir o aceptar la idea de una realidad
distinta de los componentes de la propia con-
ciencia, realidad a la que se postula como ori-
gen externo de buena parte de estos últimos; y,
luego, organizar mentalmente nuestras viven-
cias relacionadas con esa realidad para cons-
truir una imagen o modelo descriptivo que, con
acierto o sin él, contenga y relacione los datos
relevantes; de tal modo que nuestra mente pue-
da abarcarlos en su conjunto y, eventualmente,
utilizarlos para perseguir sus objetivos.
Estas parecen ser, pues, las facultades que
apreciamos con el nombre de inteligencia. Más
aún, con prescindencia del prosaico y materia-
lista ADN específico, que no se descubrió sino
mucho más tarde, forman parte de los caracte-

res con los que el ser humano se ha considerado
siempre superior a otros animales.
Ya que estamos hablando de otros animales, a
menudo se oye afirmar que aquellas caracterís-
ticas, bajo el nombre de razón, son exclusivas de
la humanidad y permiten distinguirla del resto
del reino animal. Las demás especies, se afirma,
no actúan sino por instinto: solo el hombre ra-
zona, decide y —de paso— es capaz de cumplir
o desobedecer las reglas.
Muchas veces se ha señalado la escasa plau-
sibilidad de ese argumento, que sin embargo
se muestra tan persistente. En efecto, las leyes
naturales —incluidos los instintos de cada es-
pecie— se aplican a todo el universo, sin excep-
ción, y no son susceptibles de ser obedecidas ni
desobedecidas. Sí lo son las normas humanas,
morales, jurídicas o de alguna otra clase, que no
constituyen registros de regularidad causal, sino
prescripciones de conductas. Pero sí es verdad
que los humanos adoptamos decisiones. ¿Solo
nosotros lo hacemos?
La observación cotidiana muestra que al me-
nos algunas otras especies adoptan sus cursos
de acción a partir de sus preferencias: perros,
gatos, delfines, caballos y simios expresan emo-
ciones y encaran con ellas las alternativas de
cada momento. Es claro que intervienen allí los
instintos, tal como sucede también con los hu-
manos.
Pero resulta curioso observar que el contraar-
gumento precedente, que consiste en extender
a algunas otras especies cierta dosis de lo que
llamamos inteligencia o razón, tiene sus raíces,
de todos modos, en nuestro antropocentrismo.
Nos llama la atención que un caballo reconoz-
ca a su jinete, que un perro permanezca junto a
la tumba de su amo o que un delfín ayude a un
nadador en problemas a volver a la costa: son
conductas que esperamos (y aprobamos) entre
los seres humanos. Pero, fuera de esas especies,
a las que llamamos inteligentes y hasta amiga-
bles, ¿qué especie animal no aprende de sus
sentidos lo que ocurre en su entorno? ¿Cuál no
ejerce alguna forma de razonamiento para com-
parar esos datos con sus deseos o necesidades
y, a partir de todo eso, dirigir sus conductas? In-
sisto en un ejemplo que me parece revelador: la
ameba es un animal unicelular, que por cierto
¿Por qué somos personas?
no tiene cerebro. Sin embargo, emite un seudó-
podo para tantear el entorno; si lo que encuen-
tra es propicio a sus deseos (instintos primitivos,
concedámoslo), lo atrapa y lo incorpora a su
protoplasma; en caso contrario, retira su seudó-
podo y emite otro en dirección distinta. ¿No bas-
ta esto para calificar a la ameba como un animal
racional, que ejerce cierta forma elemental de
inteligencia? Se dirá que, en el mejor de los ca-
sos, se trata de una inteligencia extremadamen-
te limitada; pero ¿cuál es el umbral cuantitativo
de inteligencia que estamos dispuestos a llamar
razón y a concederle el honor de fundar la per-
sonalidad humana? Y, sobre todo, ¿quién toma
esa decisión? ¿y por qué lo hace?
Si aceptamos que la inteligencia, aun defini-
da de la manera más habitual, es un continuo
en el que caben muy diversas magnitudes en-
tre Einstein y la ameba, podemos encarar con
mayor claridad un problema más filosófico que
técnico: el de la inteligencia artificial. Un robot,
una computadora y hasta el teléfono que lleva-
mos en el bolsillo son seres inteligentes, que no
hacen algunas de las cosas que los hombres ha-
cemos (como enamorarnos o preparar un asa-
do a la parrilla) y, en cambio, hacen otras cosas
mejor que nosotros (calcular, recordar, comu-
nicarse y, muy especialmente, razonar). Si tan-
ta gente se niega a reconocer esta inteligencia
como tal, es porque a menudo tememos que los
robots nos esclavicen, o que las máquinas nos
exterminen, o que sencillamente los seres de
carne y hueso pasemos a ser entes de segunda
clase. Tal vez —quién sabe— estos peligros sean
reales y las máquinas lleguen a convertirse en
nuestras enemigas, pero ese no es el punto: la
historia nos enseña que el enemigo puede ser
tanto o más inteligente que nosotros, lo que lo
hace tal vez más peligroso o detestable, pero no
disminuye su racionalidad.
De acuerdo con lo expuesto, pues, vivimos ro-
deados de seres inteligentes, la enorme mayoría
de los cuales no son humanos. Pero esta conclu-
sión nos parece desesperante: nuestra manera
(humana) de “formarnos una idea determina-
da de la realidad” no implica solo describir el
universo, sino, además, asignarnos en él un lu-
gar de privilegio. Damos por sentado que noso-
tros somos superiores (un resabio de la idea de
la Tierra como centro del universo y del hombre
como centro de la Creación); elaboramos un cri-
Ricardo A. Guibourg • 247
¿Por qué somos personas?
terio que nos permita sostenerlo y cuando ve-
mos que ese criterio no es tan excluyente como
creíamos, empezamos con cierta renuencia a
incorporar otras especies que pensamos que
se nos parecen en temas relevantes. Así decla-
ramos persona no humana a una orangutana,
porque vemos en ella afectos y emociones; y los
veganos se niegan a comer animales capaces de
sufrir. Pero no nos privamos de echar insectici-
da a mosquitos y cucarachas y de promover el
control de la población de ratas. No es mi propó-
sito defender ni atacar ninguna de esas actitu-
des, sino buscar para ellas una explicación que,
acaso, pueda iluminar otras cuestiones.
La idea central que subyace al criterio más ha-
bitual parece la que critiqué al principio: que los
animales en general actúan por instinto, pero el
humano lo hace guiado por la razón. ¿Qué es el
instinto? Recurramos otra vez al Diccionario de
la RAE: el “conjunto de pautas de reacción que,
en los animales, contribuyen a la conservación
de la vida del individuo y de la especie”. Una
segunda acepción: “Móvil atribuido a un acto,
sentimiento, etc. que obedece a una razón pro-
funda, sin que se percate de ello quien lo realiza
o siente”. En otras palabras, los mecanismos del
instinto y de la razón son similares: su diferencia
consiste en que la segunda es consciente. Ahora
bien, a menudo tenemos conciencia de las razo-
nes por las que adoptamos una decisión; pero
¿tenemos igual conciencia de todos los motivos
por los que hemos escogido esas razones en lu-
gar de otras alternativas? Si se entresaca de aquí
un hilo conductor, se advierte que el tema remi-
te a un problema de muy larga data: el de la cau-
salidad y el libre albedrío.
En efecto, se ha supuesto que la causalidad
rige todos los acontecimientos del universo, y
por eso vale la pena que la ciencia investigue e
identifique las regularidades de ese funciona-
miento; pero tal generalidad tiene una excep-
ción importante: las decisiones humanas, que,
de hecho, pueden contradecir los condiciona-
mientos causales, al menos en alguna medida. Y,
cuando se sostiene este argumento, suele agre-
garse que, aun en las condiciones más adversas,
el ser humano conserva un margen de libertad
que le permite guiarse por sus emociones y, so-
bre todo, por las reglas morales o jurídicas.
248 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Tal pretensión claramente no es plausible, ya
que las emociones del sujeto o su apego a re-
glas prescriptivas externas forman parte, pre-
cisamente, de los condicionamientos causales
a los que acaba sometiéndose. Pero esta grave
confusión tradicional de leyes naturales (des-
cripciones de regularidades advertidas por la
observación empírica) con leyes morales y jurí-
dicas (prescripciones de conductas elaboradas
por alguna autoridad o por el consenso social)
ofrece una ventaja argumental: si un puma mata
a un conejo, o incluso a un ser humano, no es
adecuado responsabilizarlo, porque no hace
más que lo que su naturaleza le impone. En
cambio, si un humano mata a un semejante, es
justo castigarlo porque él tenía el uso de razón
necesario para conocer la regla prohibitiva y, sin
embargo, ejerció la libertad de transgredirla. El
hecho simple de que los humanos tengamos un
lenguaje común entre nosotros, pero no con los
grandes felinos, lo que nos impide amenazar a
los pumas, queda así oscurecido: ¿sería afectada
la inimputabilidad de los animales si ellos pu-
dieran entender nuestras advertencias? O, para
introducir una hipótesis molesta: ¿qué pasaría
si la técnica que usamos para amaestrar a los
perros pudiera extenderse a otras especies, aun
con mejor éxito?
Esas incómodas preguntas quedan disimula-
das por una idea que podría sintetizarse así. La
conducta de los animales está completamente
determinada por las leyes de la naturaleza; si no
podemos preverla exactamente en cada caso, es
porque no hemos alcanzado un conocimiento
suficientemente preciso del funcionamiento de
tales leyes en la conducta animal, aunque trata-
mos de avanzar en ese sentido. En cambio, con
la humanidad ocurre al revés: la conducta hu-
mana está parcialmente determinada por las
leyes naturales, pero hay un segmento que, por
su propia esencia, permanece ajeno a la deter-
minación causal. De modo que, aunque la psi-
cología y la sociología pueden avanzar —y de
hecho lo hacen— en esa rama del conocimien-
to científico, es inútil que esperemos prever al-
gún día nuestras conductas por completo. Una
vez aceptado esto, el criterio separador entre el
hombre y el resto de los animales queda más o
menos incólume, y desde nuestro otero natural-
mente privilegiado podemos decidir con calma
si vale la pena acercar a nuestra altura a chim-
pancés, pichichos y delfines, mientras comba-

timos con impiedad genocida algunas de las
especies menos simpáticas.
En medio de esa forma de razonamiento an-
tropocéntrico, todavía puede destilarse un crite-
rio poco advertido. Según lo dicho, la conducta
animal es previsible, aunque de hecho no poda-
mos preverla; pero la del ser humano es esen-
cialmente imprevisible, porque conserva un
meollo de indeterminación capaz de resistir
cualquier influencia de las condiciones causa-
les. En otras palabras, el hombre es superior, in-
teligente y racional, y merece la calificación de
persona, porque nuestra ignorancia sobre los
mecanismos de su pensamiento y de su con-
ducta está, en última instancia, garantizada. Y
esta condición no alcanza, en principio, a los
demás animales, a menos que descubramos
que algunos de ellos se parecen en cierto modo
a nosotros. Y, de paso, que no nos causen temor
ni repugnancia.
Aquí vuelve a ser útil la referencia a la inteli-
gencia artificial. Las computadoras obedecen
su programa; y, como somos nosotros quienes
creamos el programa y lo cargamos en la má-
quina, tenemos perspectivas mucho mejores
de saber cómo funciona una computadora, o
un robot, que las que tenemos de prever la con-
ducta de un puma. Si aplicamos el criterio antes
expuesto, será fácil negar a las máquinas “ver-
dadera” inteligencia, o razón. Y mucho más fácil
negarles la categoría de personas (1). Por decirlo
de un modo llamativo, nuestra apreciación por
la eventual personalidad de un ente cualquiera
(en definitiva, algo parecido al respeto) se ve es-
timulada por el grado (y la presunta inevitabi-
lidad) de nuestra propia ignorancia acerca del
modo de su funcionamiento. Algo muy pareci-
(1) Isaac Asimov, que dedicó gran parte de su imagi-
nación a los problemas de la inteligencia artificial, plan-
teó magistralmente esta dificultad en dos cuentos: “El
hombre del bicentenario” y “Qué es el hombre”. En el
primero, un robot inteligente y sentimental fracasa en su
intento de ser considerado humano, hasta que renuncia
a su mecánica inmortalidad, condición que, al parecer,
los humanos envidiaban. En el segundo, dos robots de-
baten entre sí sobre la naturaleza humana; y, luego de ex-
aminar las condiciones con las que los humanos definen
su propia especie, concluyen que ellos son más humanos
que los humanos de carne y hueso. Cfr. ASIMOV, Isaac,
“El hombre del bicentenario”, Martínez Roca, Barcelona,
1978, ps. 183 y 37 respectivamente.
¿Por qué somos personas?
do condujo alguna vez a postular un espíritu de
la lluvia al que, sin garantía alguna, podríamos
apiadar mediante danzas y sacrificios.
Pero todavía nos espera otra reflexión, que
parece más profunda y disruptiva. Estamos ha-
bituados a entender la inteligencia como una
condición de los entes, o de algunos de ellos,
en mayor o menor medida. Sin embargo, todo
se reduce a una forma de funcionamiento que
también podría pensarse como independien-
te de la individualización del sujeto que así se
comportase. Una abeja tiene un modo de fun-
cionar, pero ese modo está sujeto a las pautas
de la colmena: puede pensarse en esta última
como una inteligencia más compleja, de actua-
ción colectiva: los límites del sujeto considerado
inteligente son convencionales y admitirían más
de un nivel. Antes de caer en la tentación de pro-
poner al Estado como la inteligencia de los pue-
blos, lo que sería poco apreciado, me atendré a
una extrapolación menos riesgosa: la inteligen-
cia que podamos atribuir a los humanos, a otros
animales, a las máquinas y quizá a los girasoles
no es otra cosa que un segmento discrecional-
mente recortado del gran mosaico universal del
funcionamiento causal. Si lo pensamos de este
modo, podemos concluir que somos (para usar
una analogía vetusta) engranajes más grandes o
más pequeños de una gran inteligencia que nos
incluye y que nosotros dividimos en segmentos
que constituimos en entes individuales
El razonamiento precedente, interpretado
por una mente religiosa, podría conducir al ani-
mismo o al panteísmo. Pero no hace falta inyec-
tar metafísica a lo que apenas es un constructo
más amplio que se ofrece para vincular y arti-
cular tantos otros conceptos que juzgamos úti-
les. Tampoco es preciso cambiar los límites de
los segmentos ni abandonar conceptos que nos
resultan útiles. Por el contrario, se trata de des-
pojar a muchos de aquellos constructos de su
retintín antropocéntrico y de la veneración que
se les tributa. Esto parece un propósito alta-
mente teórico, pero su adopción se vuelca sobre
buena parte del razonamiento jurídico.
En efecto, el concepto de persona, que el Có-
digo Civil y Comercial ya no define, pero pre-
supone, viene dando por sentado que los seres
humanos somos personas porque somos inteli-
gentes y razonables y que desde allí, tal vez, po-
Ricardo A. Guibourg • 249
¿Por qué somos personas?
dríamos condecorar con la personalidad a otros
bichos, aparatos u organizaciones en la medida
en que los apreciáramos parecidos a nosotros.
Y esto es importante, porque, en la ideología
en boga, la condición de persona es lo que trae
consigo la posesión de derechos que las leyes
deberían reconocer. Valdría la pena imaginar,
aunque fuese por un momento, que las cosas
se plantearan al revés: las leyes imponen como
obligatorias ciertas conductas agrupadas en ra-
cimos personalizados, para los que elegimos
discrecionalmente un “portador” recortado de
la realidad genérica o derechamente imagina-
rio; las obligaciones determinan los derechos
de sus beneficiarios; el hecho de que haya be-
neficiarios de derechos o sujetos de obligacio-
250 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
nes es una buena razón para construir y aplicar
a aquellos portadores el concepto de persona
como (Kelsen dixit) un punto central de impu-
tación de conductas jurídicamente relevantes,
antes que como un ente orgánico autor de tales
conductas; y, para atribuir personalidad a algún
segmento de la realidad, no vale tanto mirar ese
segmento en el espejo de la madrastra de Blan-
canieves como sopesar las ventajas y desven-
tajas que el uso de aquella figura del lenguaje
pueda acarrear según nuestro parecer. Tal vez, si
siguiéramos esta alternativa, propia de nuestro
modesto mundo sublunar, nuestro discurso ad-
quiriría mayor claridad y nuestro razonamiento
mejor eficacia.
Autoridad (*)
Una de las diferencias entre la moral y el dere-
cho es que este último se compone mayormente
de normas dictadas por una autoridad, mientras
a nadie se le ocurriría decretar “desde la fecha,
la conducta xx será inmoral”. Pero el concepto
mismo de autoridad suele darse por sentado,
sin advertir las divergencias de uso y los veri-
cuetos legales y teóricos a los que tal concepto
puede dar lugar.
Una idea tradicional asimila la autoridad a
una suerte de respetabilidad intrínseca. Los sa-
bios son considerados autoridades en los temas
que ellos dominan (y, no pocas veces, también
en otros). En el siglo XVIII, la RAE publicó su
primer Diccionario, llamado de Autoridades,
porque seguía los usos lingüísticos de los escri-
tores más prestigiosos, los que “habían tratado
a la lengua española con la mayor propiedad y
elegancia”. La autoridad, en casos como estos,
equivale a una condición que nos mueve a res-
petar a la persona que la ejerce y a considerar
favorablemente la posibilidad de seguir sus in-
dicaciones o creer sus afirmaciones.
Otra idea, también muy extendida, incluye la
noción de coherencia. Esto es común en la argu-
mentación política: “ustedes no tienen autoridad
moral para esta crítica, porque han incurrido en
errores o irregularidades semejantes a aquellos
de los que nos acusan”. Para evitar esa reacción,
vastamente conocida como falacia ad hominem,
no es tan preciso tener razón como hallarse fue-
ra del alcance de contradicciones resultantes de
archivos incómodos. Esta forma de autoridad
se parece más a un requisito necesario, pero no
suficiente, para que las afirmaciones o requeri-
mientos de alguien sean al menos tomados en
cuenta, aunque sea para criticarlos.
Ninguna de las nociones precedentemente
descriptas es propiamente jurídica, pero ya ve-
remos que es difícil mantenerse por completo
ajeno a ellas. En derecho, tener autoridad (le-
gal, no doctrinaria) no es otra cosa que ocupar
(*) Cfr. La Ley, 18/03/2021, p. 1. LA LEY, 2021-B, 585.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/630/2021.
en la comunidad una función o lugar, o contar
con una condición, tales que tengan conferida
por la ley la posibilidad de adoptar válidamente
ciertas decisiones. Entre privados, esa facultad
es llamada capacidad. Cuando la decisión váli-
da es heterónoma, se le dice más propiamente
autoridad o competencia.
Esta acepción jurídica de la autoridad es fá-
cilmente comprensible, pero no carece de per-
plejidades, que han sido ampliamente tratadas
por la teoría general del derecho. La autoridad
o competencia de un órgano estatal ha sido es-
tablecida por las normas que lo rigen, pero la
competencia de la autoridad que ha dictado
esas normas ha de depender, a su vez, de algu-
na norma superior, y así sucesivamente. Esta ca-
dena de jerarquías está lejos de ser infinita: en
algún punto, su último eslabón corresponde a
alguien que ejerció una competencia que no le
había sido conferida; que asumió una autoridad
originaria.
Varias pueden ser las formas en las que esa au-
toridad haya sido asumida: fruto de un cambio
de dinastía violento o acordado por un consejo
de notables, de un golpe de Estado (o revolución
gloriosa, según quién lo mire), de una elección
mayoritaria o de alguna forma de extorsión polí-
tica. Desde luego, algunos de estos procedimien-
tos pueden merecer nuestra aprobación algo o
mucho más que otros; pero nuestra mayor o me-
nor disposición a llamarlos usurpación depende
de nuestra inclinación a aprobarlos o desapro-
barlos antes que de la presencia de una efectiva
competencia preexistente. Por eso, la historia de
las instituciones políticas de cada país, que ine-
vitablemente empieza con un fenómeno de esta
clase, suele buscar su justificación en la voluntad
divina, en la implícita autoridad del pueblo (aun-
que históricamente se hubiese excluido de él a
mujeres, analfabetos o personas sin recursos) o
sencillamente a la nobleza y justificación moral
que pueda atribuirse a sus propósitos.
Normalmente, la perplejidad teórica aquí
mencionada queda semioculta ante la opinión
pública por el hecho de que la usurpación (o eu-
surpación, si se admite el neologismo alterna-
Ricardo A. Guibourg • 251
Autoridad
tivo) ocurrió hace muchos años, como también
por la renuencia política y moral a considerar
golpes de Estado más recientes como renova-
ciones de la cadena de jerarquías. Pero los fi-
lósofos del derecho no han podido eludir el
problema, por lo que han postulado, como pre-
misa lógica de la validez del sistema jurídico en-
tero, una norma fundamental (Kelsen) o una
regla de reconocimiento (Hart) que, como axio-
ma postulado, asignase autoridad al usurpador
o eusurpador.
Ahora bien, si esa fuera la única dificultad
teórica planteada por el concepto de autoridad,
todo quedaría en una simple molestia valora-
tiva sobre hechos pretéritos, injertada en una
divergencia taxonómica. Un problema más per-
manente, menos trágico, pero igualmente catas-
trófico para la teoría, se muestra en el ejercicio
cotidiano de las competencias ya conferidas.
En efecto, los órganos efectivamente compe-
tentes, como el parlamento o los jueces, ejercen
a veces su función mediante procedimientos
que no encajan cómodamente en las previ-
siones de la norma superior, o disponiendo
contenidos que exceden en algo los límites esta-
blecidos por la misma regla. Se trata, por cierto,
de microusurpaciones: no de decisiones adop-
tadas por una persona o un grupo que hubiera
depuesto violentamente al anterior gobierno
legal, pero sí —por así decirlo— por una auto-
ridad no autorizada para decidirlas con ese con-
tenido o mediante ese método.
Cuando tal cosa sucede, los ciudadanos no se
ponen en pie de guerra para combatir una dic-
tadura sobreviniente: muchos aceptan la situa-
ción un tanto resignadamente, acaso escudados
en la teoría del poquitito, y otros, tal vez, la
cuestionan ante los tribunales. Eso, sin contar a
aquellos que tal vez la saludan con alborozo. Los
tribunales, a su vez, están para cuidar los conte-
nidos y los procedimientos establecidos en las
normas superiores; pero tal decisión requiere,
en primer lugar, una apreciación sobre la rele-
vancia de los hechos objeto de la controversia y,
en segundo lugar, una interpretación de las nor-
mas superiores que reconozca su oposición con
la decisión cuestionada. Dicho sea de paso, esto
último, que siempre ha sido difícil, se ha vuelto
cada vez más controvertible en nuestros tiem-
pos de principialismo.
252 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
Se abre, entonces, desde cualquiera de las
tres alternativas descriptas, cierta probabilidad
de que la fuga, o microusurpación, sea acata-
da y considerada parte legítima del sistema le-
gal vigente. Esto es cosa común en la práctica
histórica del derecho, pero plantea una grave
perplejidad teórica. ¿Qué haremos en esa situa-
ción? ¿Rechazaremos lo que la sociedad acepta
(incluso a regañadientes), con el riesgo de ope-
rar en el vacío, como lo hacen, en escala macro,
los seguidores de un gobierno legítimo en el exi-
lio? ¿Aceptaremos el hecho consumado, con lo
que implicaríamos cambios muy frecuentes,
acaso cotidianos, del fundamento último de
las normas válidas? En otras palabras, ¿peque-
ñas normas fundamentales parciales, que nos
obligaran a replantearnos una y otra vez la pi-
rámide de las jerarquías, metiendo mano en ella
según soplaran los vientos de la realidad? ¿O
propondremos, como fuente y razón de la vi-
gencia de las reglas, un sistema moral? Porque,
si hiciéramos esto último, el contenido y los
procedimientos fijados por las normas positivas
quedarían extremadamente debilitados a favor
de un ámbito normativo que todos respetan,
pero sobre cuyos preceptos subsisten notables
divergencias de opinión.
Cada lector sabrá cuál es la alternativa de su
preferencia: es difícil encontrar en la teoría del
derecho una respuesta capaz de convencer a to-
dos. En medio de tal confusión, y mientras lle-
gue el momento en el que los juristas intenten
salir de ella, es posible proponer un paliativo:
procurar que la práctica suscite estas dificul-
tades con tan poca frecuencia, o en conflictos
de tan baja intensidad, como sea posible. Para
empezar, que los órganos legislativos y ejecuti-
vos se atengan estrictamente a los límites de las
normas superiores, y que los órganos jurisdic-
cionales, además de preferir la prudencia legal
al activismo subjetivo, corrijan de modo rápido
y certero las desviaciones propias tanto como
las ajenas. Esto tiene un costo en términos de
creatividad y de campo para el voluntarismo po-
lítico (que muchos llaman lucha por la justicia),
pero puede desalentar microusurpaciones (o
microeusurpaciones), disminuir las dificultades
en la identificación y delimitación del concepto
de autoridad y, de paso, contribuir a la unidad, a
la claridad y a la eficacia del sistema jurídico con
el que queramos regirnos.
Milagro en el derecho (*)
Nuestro lenguaje cotidiano, tan lleno a veces
de peligrosas celadas, recoge sin embargo algu-
nos significados que traducen ideas filosóficas
bastante razonables. Según el entendimiento
habitual, una cosa es existir, como los objetos
que integran la realidad, que están ahí para que
las percibamos (si podemos); otra cosa es cono-
cer, la acción subjetiva por la que aprehende-
mos (con suerte y viento a favor) la verdad de las
descripciones de la realidad; una tercera es que-
rer, fenómeno de la voluntad en el que desea-
mos que la realidad sea diferente de cómo es;
una cuarta es poder, situación de hecho que, en
condiciones favorables, nos permite modificar
efectivamente la realidad para ajustarla a nues-
tros deseos; y una quinta es creer, que equivale
a nuestra disposición a apostar nuestros intere-
ses, y a veces nuestra vida, a la verdad de des-
cripciones respecto de las cuales, generalmente,
no contamos con todas las pruebas necesarias.
Esos cinco conceptos son claramente dis-
tintos, aunque entre ellos puedan detectarse
ciertos contactos pragmáticos. Pero a menudo
se usan metáforas que los confunden, gene-
ralmente con el objetivo de decir otra cosa de
una manera enfática, estética o simplemente
oscura. Por ejemplo, se dice que querer es po-
der, para significar (hiperbólicamente) que sin
una decidida voluntad es difícil alcanzar los ob-
jetivos propios. Que la única verdad es la rea-
lidad, para expresar categóricamente que una
proposición verdadera es la que describe co-
rrectamente la realidad, y no la que se pierde en
ensoñaciones subjetivas. Que el conocimiento
determina o construye la realidad, con lo que
queremos decir (de manera un tanto equívoca)
que cada sujeto, a partir de sus percepciones di-
rectas o indirectas, arma su propia imagen de
lo que cree que es la realidad que lo rodea. Que
cada uno tiene derecho a sus propias creencias
y verdades, con lo que se confunden estos dos
conceptos, tan distintos entre sí, con un tercero,
el de la voluntad, cuyo contenido valorativo, ex-
(*) Cfr. La Ley, 06/07/2021, p. 1. LA LEY, 2021-D, 650.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1938/2021.
presado en la opinión, queremos respetar en la
mente de cualquier prójimo.
Aquellas metáforas configuran un galimatías
innecesario, en el que a menudo cae y pierde
claridad el discurso jurídico, político y moral.
Pero las relaciones entre conceptos distintos se
nos aparecen mucho más estrechas cuando dis-
currimos sobre fantasía o magia. Los hechiceros
conocen lo que desean; las brujas y las hadas
modifican la realidad sin necesidad de tocarla;
unas botas mágicas permiten recorrer siete le-
guas en cada paso; todas las personas del cas-
tillo pueden ponerse a dormir durante un siglo
y, en general, los hechos, su conocimiento, las
creencias ajenas y hasta el paso del tiempo se
hallan sujetos a la voluntad; no la de cualquiera,
sino la de ciertas personas a quienes les ha sido
concedido cierto poder. Pero estas personas no
son omnipotentes: su acción puede entrar en
conflicto con la de otros seres encantados, más
o menos poderosos, lo que genera una lucha.
Afortunadamente, este conflicto acaba siempre
con el triunfo del bien sobre el mal.
El milagroso mundo de la magia ha encon-
trado un asiento propicio en el campo del dere-
cho. El modo como el discurso jurídico emplea
los conceptos parece implicar que hay una rea-
lidad etérea, llamada derecho, que nos es reve-
lada parcialmente por las leyes, pero requiere
ser investigada mucho más allá de ella, ya que
contiene misterios reservados a personas es-
pecialmente preparadas. Estas personas man-
tienen frecuentes desacuerdos, por lo que cada
una dispone de una biblioteca entera de encan-
tamientos y hechizos. Pero las controversias ter-
minan siempre con la victoria del bien; es fácil
advertir esto, ya que a menudo acabamos por
juzgar que el bien (confundido aquí con la ver-
dad) no es otra cosa que la doctrina triunfante.
Ha de notarse que aquellos conflictos no ver-
san sobre distintos propósitos, aunque la dife-
rencia de propósitos pueda ser evidente, sino
acerca de diferentes creencias sobre el conteni-
do de la realidad jurídica. Y aun que esas creen-
cias, en manos de poderosos hechiceros, no son
tanto conjeturas acerca de una realidad ajena,
Ricardo A. Guibourg • 253
Milagro en el derecho
como pases mágicos capaces de conformar la
realidad a los deseos de quien empuña la varita.
Eso sí, siempre que su magia sea capaz de ven-
cer a la que se le oponga y demuestre (constitu-
ya), por lo tanto, su propia verdad.
El milagro puede obtenerse por tres vías, nin-
guna de las cuales excluye a las demás. Una es
el examen de un campo normativo relativamen-
te arcano, que puede llamarse derecho natural,
conjunto de principios generales, sistema de
derechos humanos o exigencias de la dignidad
del hombre. Aunque hay textos que describen
tales entidades, ellos son meramente indica-
tivos: no los crean por sí mismos, sino preten-
den describir, con verdad, normas que existen
fuera del campo de lo sensible, aunque ejercen
influencia sobre él. Es preciso, pues, tener la ca-
pacidad mágica de aprehender e identificar esos
elementos, operación que integra el llamado co-
nocimiento del derecho.
Otra vía da por cumplido el requisito del co-
nocimiento, pero consiste en desentrañar el
contenido de aquellos elementos y, si en el caso
se advierte entre ellos algún conflicto, compa-
rarlos, sopesarlos y elaborar en consecuencia
la (única) respuesta adecuada: la respuesta que
yace en el fondo de cada controversia, a la espe-
ra de ser descubierta por el elegido. Esto recibe
los nombres de interpretación y ponderación.
El tercer camino se relaciona con la determi-
nación de los hechos a los cuales el derecho haya
de aplicarse. Otra vez, aquí hay elementos de
juicio, tal como en el caldero del brujo se amon-
tonan escamas de dragón, colmillos de murcié-
lago y barbas de unicornio. Pero los hechos no
están a la vista: deben reconstruirse mediante
augurios obtenidos del uso de aquellos elemen-
tos. Algunos de ellos, como los instrumentos
públicos, son muy confiables, aunque no infa-
libles. Otros, como los testigos, tienen un fuer-
te componente aleatorio. Afortunadamente, el
hechicero no debe necesariamente averiguar la
verdad de lo que sucedió: su misión es obtener
un relato que contenga circunstancias relevan-
tes, relato cuyo valor mágico-jurídico depende
en parte de la potencia intrínseca del presagio,
pero en mayor medida de la jerarquía del mago
(a quo, ad quem) y del marco en el que el en-
cantamiento se lleve a cabo (onus probandi,
praesumptio iuris tantum, iuris et de iure). La
254 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
operación se llama apreciación de la prueba, y
su resultado suele recibir el nombre de verdad
formal, relato del que se supone que anhela pa-
recerse a la verdad material (es decir, la verdad
a secas). De más está decir que, tal como sucede
en los cuentos de hadas, el relato siempre preva-
lece sobre la verdad.
Lo dicho hasta ahora es, acaso, una exagera-
ción cum grano salis (y, a propósito, llena de
latines) de ciertos defectos de nuestro pensa-
miento jurídico. Abogados, jueces y juristas no
se sienten brujos ni hechiceras, sino personas
razonables que intentan conocer y aplicar la ley,
en el mejor de los supuestos apreciándola “en su
mejor luz” (como diría Dworkin). Sin embargo,
la práctica milenaria, muchas tradiciones que
nos enseñaron a venerar y una constante ansie-
dad por obtener resultados a toda costa en cada
caso nos han acostumbrado a cerrar los ojos
frente a las falencias de los instrumentos que
empleamos para ejercer nuestro oficio.
La principal de ellas es el empeño casi mági-
co de modificar la realidad según la voluntad de
cada uno, con el solo instrumento de la palabra.
Por cierto, hay palabras privilegiadas por el pro-
pio derecho, como la del legislador convertida
en norma válida. En un tiempo, se suponía que
esa palabra construía una realidad jurídica (por
así llamarla, a favor de su objetividad verifica-
ble), y que el resto de la sociedad debía confor-
marse a ella, aunque unos cuantos, de hecho, no
la acataran. Pero esa suposición, que nunca fue
estrictamente eficaz, se ha ido desgranando con
el tiempo hasta lograr que la ley sea poco más
que un consejo (sujeto a controversia en el “diá-
logo de las fuentes”) y que su conocimiento se
parezca a un relato que cada uno pueda modi-
ficar a su guisa.
No se trata aquí de poner en duda la sinceri-
dad de los operadores jurídicos ni la justicia de
sus intenciones, sino de destacar que el elemen-
to sobre el cual operan corre el riesgo de desin-
tegrarse gracias a su intervención. Los cultores
de la teoría crítica del derecho sostienen que su
objeto no es un sistema de normas, como otro-
ra se aceptaba, sino una práctica social comple-
ja, que resulta modificada cada vez que alguien
participa en ella, así sea para describirla. Es pro-
bable que tengan razón; pero el problema no
está en la verdad de una descripción semejan-

te, sino en el entusiasmo con el que cada uno
se disponga a apreciarla. “Si Dios no existe, todo
está permitido”, decía un personaje de Dostoie-
vsky. La frase, trasladada al ámbito laico, podría
traducirse así: en la medida en la que la ley abdi-
que su poder a favor de entidades inverificables,
el derecho deja de existir.
El entusiasmo del que hablábamos hace un
momento tiene, al parecer, dos fuentes aparen-
temente enfrentadas entre sí. Por un lado, es-
tán quienes abominan del sistema jurídico tal
como lo ven, por considerarlo intrínseca e insa-
nablemente injusto, de modo que aprecian con
esperanza cualquier grieta que pueda resque-
brajarlo. Por otro lado, están los que lo aprueban
a grandes rasgos, pero confían en acrecentar su
solidez mediante cierta facultad del espíritu,
presente en las personas “razonables”, que pue-
de indicarnos con certeza qué es lo justo, qué es
lo injusto y que cosa es más justa que otra. Cu-
riosamente, cada uno de esos sectores trabaja a
Milagro en el derecho
favor del otro. Los primeros, porque combaten
un sistema con la intención de reemplazarlo
por otro más justo, que desearían estrictamen-
te consistente e implacablemente eficaz. Los se-
gundos, porque, sin advertirlo, contribuyen a la
disolución del sistema en el que creen.
La vía de escape a esa confrontación es de-
jar de creer en la magia. No solo en la ajena:
también (y muy especialmente) en la propia.
Desechar el uso de palabras cabalísticas, cuyo
eventual contenido cognoscitivo es obliterado
por su fuerza emotiva; recordar que la función
del derecho es obligar y prohibir, en tanto per-
mitir, proteger y asegurar son subproductos de
aquellas antipáticas funciones, y volver a pen-
sar en el modo de distribuir las cuotas de poder,
no solo —desde luego— para prevenir la tiranía,
sino también para que el resultado de su ejer-
cicio sea coherentemente comprensible y, en
cuanto sea posible, unívocamente operativo.
Ricardo A. Guibourg • 255
Los derechos sobre la mesa (*)
Cuando era adolescente, estaba interesado
en la filosofía, pero no había leído ni una línea
acerca de ella. Lo que hacía era preguntarme
cosas. Y recuerdo que me preguntaba acerca
del concepto de mesa. ¿Cuándo empieza a exis-
tir una mesa? ¿Es ya una mesa potencial, cuan-
do todavía forma parte de un árbol? ¿Tal vez
será preciso que el árbol sea cortado o incluso
transformado en tablas y maderas apropiadas
para construir la mesa? Probablemente, la ma-
dera se convierte en mesa cuando el carpinte-
ro arma el mueble. Pero ¿en qué momento del
armado? Primero están las tablas y las patas ya
preparadas, y destinadas por el artesano a inte-
grar la mesa: ¿será ese el momento de la crea-
ción? Si el armado importa, ¿es necesario que la
mesa tenga sus cuatro patas, o bastará con dos o
tres? Porque, recordemos, hay mesas de tres pa-
tas. ¿Tiene una mesa un destino cuadrúpedo o
trípode, que deba cumplir cabalmente en cada
caso? Parece claro que, una vez armado, clava-
do y encolado, el artefacto ya es una mesa, aun
antes de ser pintado o lustrado: ¿por qué la pin-
tura no importa y (acaso) sí importa si le falta
una pata?
Más aún. Si la mesa, una vez constituida y lar-
gamente utilizada como tal, perdía una pata,
o se le abría un agujero en la tabla, ¿sería una
mesa defectuosa o dejaría de ser mesa? Si, aun
entera, fuera desechada por vieja en un montón
de madera acumulada para la calefacción, ¿se-
ría todavía una mesa? ¿O se habría convertido
en leña, sin mengua de su perimida integridad y
por la sola voluntad de su dueño? ¿Depende su
condición de mesa de un destino heterónomo?
No me daba cuenta, pero estaba planteándo-
me un antiguo problema, que todavía no termi-
nó de inquietar a las personas; y especialmente
a los abogados: el que la Edad Media llamaba la
cuestión de los universales.
No voy a desafiar la paciencia del lector ex-
poniendo el tema, pero sí le cuento que, años
(*) Cfr. La Ley, 16/11/2021, p. 1. LA LEY, 2021-F. Cita
online: TR LALEY AR/DOC/3224/2021.
256 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
más tarde, encontré una solución satisfactoria:
la pregunta por la mesa no tiene respuesta ver-
dadera, porque es una pregunta mal formulada.
Lo que hay que preguntar es: ¿en qué condicio-
nes está usted dispuesto, hoy y aquí, a llamar
mesa a algo? La respuesta es, en principio, sub-
jetiva; pero se halla (relativamente, no del todo)
condicionada por el lenguaje que hablamos y la
cultura en la que nos criamos. No hay, pues, un
verdadero concepto de mesa, con el cual com-
parar cada uno de los estados mencionados al
principio: dichos estados integran la realidad
que nos circunda y podemos apreciarlos, pero
el modo como los llamemos no depende direc-
tamente de esa realidad, sino de decisiones se-
mánticas y clasificatorias que adoptamos frente
a ella. No es cuestión de exprimirse la concien-
cia para aprehender una esencia trascendente,
sino, mucho más simplemente, tomar la deci-
sión que se nos dé la gana, comunicársela a los
demás (por las dudas, para seguir entendiéndo-
nos) y dedicarse a investigar interrogantes más
sustantivos.
Pero ¡ay! la mesa de mi adolescencia nun-
ca estuvo sola, sino acompañada por todos los
conceptos que usamos a cada instante, sin los
cuales no podríamos discurrir acerca de nada.
Y esto no solo incluye los conceptos jurídicos,
sino que los afecta muy especialmente.
Pensemos, en efecto, en el concepto de dere-
cho subjetivo (solo por elegir un ejemplo muy
relevante). ¿Cuándo podemos decir que tene-
mos un derecho?
Primera respuesta: siempre, ya que nuestros
derechos están implícitos en nuestra naturale-
za; nacemos con ellos y nadie puede quitárnos-
los (es como decir que la mesa está en el árbol,
ya que la planta está irremisiblemente —y par-
cialmente— destinada a convertirse en mesa, a
diferencia de su vecina, que se convertirá en si-
llas).
Segunda respuesta: cuando alguna norma
jurídica, legal, constitucional o convencional,
declara que tenemos el derecho (algo como el

árbol recién cortado o pasado por el aserrade-
ro).
Tercera respuesta: cuando disponemos de
medios jurídicos prácticos para hacerlo valer,
tales como una organización judicial compe-
tente y eficiente para asegurar nuestro derecho,
capaz de constreñir a quien sea necesario para
evitar que el derecho quede insatisfecho (tal vez
la mesa sólidamente armada con sus cuatro pa-
tas).
Cuarta respuesta: cuando gozamos efectiva-
mente de nuestro derecho, ya sea porque los
obligados cumplen su deber respecto de noso-
tros, o porque obtenemos una sentencia que es
obedecida por, o ejecutada contra, un deudor u
ofensor que no es insolvente ni prófugo (meta-
fóricamente, la mesa está lustrada, con mantel y
cubiertos, y estamos sentados a ella para almor-
zar).
¿Cuál de todas esas respuestas es la correcta?
Todas y ninguna: podemos elegir la que más nos
guste. Pero recordemos la cortesía del lenguaje:
cuando escogemos un significado (un criterio
de uso del concepto), aclarémoselo a nuestros
interlocutores y, sobre todo, no lo mezclemos en
la conversación con otros significados, como si
todos fueran lo mismo. No es igual escribir un
artículo sobre el derecho universal a la salud que
lograr que ese derecho sea reconocido expresa-
mente por las normas. No es igual disponer de
un reconocimiento explícito del derecho a la vi-
vienda digna en el texto constitucional que des-
tinar recursos suficientes para hacerlo efectivo
en toda su extensión. No es igual introducir par-
tidas en el presupuesto que poner a disposición
de todos los beneficiarios un medio eficaz de re-
clamar su derecho (ejemplo: vacunación). No es
igual obligar a los jueces a reconocer el derecho
de los peticionarios que obligar a los poderes le-
gislativo y ejecutivo a cumplir en tiempo, forma
y proporción las disposiciones de los magistra-
dos (ejemplo: haberes jubilatorios).
Sin embargo, en el discurso de todos los días,
incluso en su versión jurídicamente especializa-
da, es común que se afirme la existencia de un
derecho en cualquiera de las etapas antes men-
cionadas, según las urgencias de cada observa-
dor. Esto trae consigo la complicación de que la
afirmación de tener un derecho despierta tan
Los derechos sobre la mesa
fuerte reacción emotiva en nuestras conciencias
que nadie se atreve a contradecirla: negar que
alguien tenga determinado derecho suena a in-
sulto, a blasfemia contra la sagrada naturaleza
humana. Así, invocan su derecho tanto el pro-
pietario de un inmueble como su usurpador;
el acreedor que quiere cobrar como el deudor
que no puede pagar; el trabajador desempleado
como el empresario cerca de la quiebra; el au-
tomovilista que busca llegar a destino como el
piquetero que se lo impide por motivos que son
ajenos a su víctima. Cada uno critica a su con-
traparte, pero no deja de reconocer, hasta cierto
punto, el derecho del otro.
Se supone que esa contradicción puede re-
solverse mediante la ponderación: puestos los
diversos derechos en los platillos de la balan-
za, alguno se mostrará más importante que el
otro en las peculiares circunstancias del caso.
De más está decir que cada sujeto usa su pro-
pia balanza, debidamente instruida acerca de
qué platillo debe pesar más, y que el recurso a
las circunstancias del caso sirve como excelente
coartada para explicar, y a la vez ocultar, la ha-
bitual diferencia de resultado entre las balanzas
involucradas en la comparación de pesos meta-
fóricos e inverificables.
Todo ese manejo de argumentos, ficciones y
escondites resulta amparado, a su vez, por una
idea muy extendida: que los derechos existen
en verdad, en algún topos uranos asequible a
la razón, y que cualquier persona (razonable,
inteligente, bien nacida o, en resumen, coinci-
dente con nuestra opinión) puede darse cuen-
ta de quién tiene qué derecho, en qué consiste
ese derecho, hasta dónde llega y cuánto pesa en
el caso particular frente al derecho del otro. Es
como si dijéramos que las maderas ya cortadas
son una mesa cuando el carpintero que las re-
cibe tiene más de diez años de experiencia en
el oficio, pero deben esperar a sustentar el al-
muerzo si se averigua que el leñador era soltero.
Y esto, dicho de manera categórica, para que el
juez encargado de dirimir el conflicto no tenga
margen para el error.
Sería muy conveniente poner los derechos
sobre la mesa, una vez armada, para examinar
lo que afirmamos de ellos y debatir nuestras
definiciones y opiniones; establecer los moti-
vos e intereses que nos mueven a sostenerlas y,
Ricardo A. Guibourg • 257
Los derechos sobre la mesa

por encima de todo, aclarar exactamente qué
es lo que queremos que pase cuando hablamos
de respetar o asegurar un derecho determina-
do, incluso en un caso concreto. Para decirlo
más brutalmente: cómo queremos distribuir,
dentro de la sociedad, las obligaciones y las
permisiones capaces de operar la satisfacción
del derecho que propugnamos para todas las
personas que, según nuestra idea, debieran go-
zar de él. Con el resultado que obtuviéramos de
esas reflexiones, nuestro debate acerca de los
derechos, y de muchas otras instituciones ju-
rídicas y sociales, se volvería mucho más fruc-
tífero.

258 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Per ius ad astra, o viceversa (*)
Si la pirámide de Keops es un hito en la his-
toria de la arquitectura, la pirámide de Kelsen
aparece como un recurso indispensable para el
pensamiento jurídico, hasta tal punto que inclu-
so los juristas más críticos del positivismo utili-
zan el concepto en cada una de sus reflexiones.
En efecto, los abogados hablamos todo el
tiempo de obligaciones y derechos fundados
en normas generales, de la competencia de los
jueces para dictar sentencias, de los legislado-
res para dictar leyes y de los funcionarios para
adoptar las decisiones correspondientes a su
cargo. Y partimos del supuesto de que hay ma-
gistrados frente a los cuales podemos invocar
que tal o cual ley o resolución es contraria a las
normas superiores, incluidos la Constitución y
los pactos de derechos humanos. En otras pa-
labras, nuestro discurso da por sentado que el
orden jurídico es —salvando distancias— pare-
cido a un sistema lógico o matemático, dotado
de algo parecido a axiomas, teoremas y corola-
rios.
Pero hay que reconocer que aquella per-
fección imaginaria adolece de anomalías, ex-
cepciones o fugas difíciles de encuadrar en el
sistema. El desafío es cómo reaccionar frente a
ellas: negarlas, sincerarlas, tratar de reducirlas
o capitular frente a ellas. La actitud que adop-
temos se halla determinada, en gran medida,
por las opciones filosóficas de cada observador.
Procuremos, pues, abordarlas con humor, que
es una forma de hacerlo con rigor.
Imagino que un amable alienígena, investiga-
dor del Instituto de Derecho Comparado de la
Universidad de Ganímedes, nos entrevista con
curiosidad.
— Amigo terráqueo: ¿en verdad cree usted en
las jerarquías del derecho?
— Desde luego: gracias a ellas tenemos un de-
recho que nos ampare. Por ejemplo, la Constitu-
(*) Cfr. La Ley, 23/02/2022, p. 1. LA LEY, 2022-B, 617.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/689/2022.
ción contiene garantías que el mismo legislador
no puede violar.
— ¿No puede, como no puede volar? ¿Es física
u orgánicamente imposible que lo haga?
— No, es un ser humano falible y puede ceder
a la tentación incorrecta. Pero no debe hacerlo.
— ¿Quiere usted decir que, si un legislador
infringe una garantía constitucional, lo fríen en
aceite en la plaza pública? (Disculpe, pero me
llevé una bolilla en la historia de las sanciones
terráqueas: tal vez ustedes tengan, para el legis-
lador infiel, otro castigo más cruel).
— Nada de eso. El legislador no sufre castigo y
sigue en su cargo mientras no sea reemplazado.
Pero la ley inconstitucional es inválida o, al me-
nos, inaplicable al caso.
— No entiendo. ¿Para qué querría entonces el
mal legislador dictar una ley inconstitucional, si
su acción ha de carecer de toda relevancia?
— Es que la invalidez no es tan automática:
debe ser declarada por un juez. De esa decisión
se puede apelar a un tribunal superior y, en últi-
ma instancia, requerirse un fallo de la Corte Su-
prema.
— Pero ¿para qué hacer tanto trámite y perder
tanto tiempo, si solo se trata de reconocer la rea-
lidad de que la norma es inconstitucional? ¿No
está eso a la vista de cualquiera, desde el primer
momento?
— Amigo ganimediano, las cosas no son tan
sencillas. Sobre ese tema suele haber opiniones
encontradas. Por eso recurrimos a los jueces,
para que decidan. Es más: entre los propios jue-
ces puede haber disidencias, y esa es la razón de
las apelaciones.
— Ah, entonces, ¿la Corte Suprema es la úni-
ca que conoce con seguridad la conformidad o
divergencia de una norma inferior con otra su-
perior?
Ricardo A. Guibourg • 259
Per ius ad astra, o viceversa
— Aquí decimos que los jueces “conocen”,
pero no en ese sentido. Queremos decir que
examinan el caso y lo deciden.
— Según interpreto, usted implica que todos
los jueces, incluida la Corte, pueden equivocar-
se.
— Así es. Pero hay una dificultad adicional.
Cuando un juez cualquiera dicta una resolu-
ción, hay quienes dicen que se equivoca, mien-
tras otros afirman que hizo lo debido.
— Habrá, entonces, un medio infalible y final
para averiguar quién tiene razón.
— Final sí, pero llamarlo infalible sería exage-
rado. El medio que tenemos es pedir una deci-
sión judicial definitiva.
— Perdóneme, pero creo que la lógica es uni-
versal: en Ganímedes la estudiamos con unos
excelentes libros de la Tierra. Y lo que usted me
dice suena a una petición de principio: los jue-
ces aplican la Constitución y las leyes, pero pue-
den equivocarse al hacerlo; y solo sabemos con
certeza que se equivocaron cuando los propios
jueces lo declaran.
— Es así, amigo. Y, aun después de la decisión,
muchas personas siguen creyendo lo contrario.
Pero confiamos en la sabiduría intrínseca de los
jueces. Por eso los elegimos con tanto cuidado.
— He visto en la TV Cósmica comentarios
muy críticos acerca de ese cuidado, al menos
en ciertas regiones de su planeta. Pero dejemos
ese tema por ahora. Si, aun con las mejores in-
tenciones, el sistema es circular, ¿cómo hacen
ustedes para seguir creyendo en las jerarquías
normativas, la diferencia entre poder constitu-
yente y poder constituido, la utilidad de los mé-
todos de interpretación, las controversias sobre
el originalismo constitucional y eso que llaman
“diálogo de fuentes”?
— Ya veo que no se ha llevado tantas bolillas
de la materia: sabe de nosotros más de lo que
nos gustaría que supiera.
— Gracias, amigo. Pero es que algunos datos
me quedaron grabados. Recuerdo un fallo, creo
260 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
que se llamaba “Peralta” (1), donde su Corte
Suprema parecía burlarse de la Constitución
entera. Esos jueces, supongo, habrán sido ahor-
cados. Pero ¿qué pasó con el fallo?
— No, lo del ahorcamiento se habría conside-
rado inconveniente: la reacción terminó siendo
muchísimo más leve, y tampoco fue inmediata
ni estrictamente relacionada con esa decisión.
Además, por cierto, el fallo fue acatado, incluso
por las personas que no estaban de acuerdo con
él. Así son las cosas aquí.
— Una vez oí hablar de otro fallo más anti-
guo: “Pitto” (2), se llamaba. Ahí se confirmaba
la prisión del presidente de la República, porque
había sido decidida por una especie de reem-
plazante, pero que no habría ejercido tal reem-
plazo si el presidente no hubiera sido derrocado
y arrestado inconstitucionalmente. Otro diverti-
do caso de circularidad. Tal vez esto tenga que
ver con algo que estudié en lingüística compa-
rada: ustedes hablan de redondear una idea, o
de caerse en redondo. Tal vez todo este juego del
lenguaje (sobre este tema me hablaban siempre
de un tal segundo Wittgenstein, de donde infie-
ro que los terrestres disponen de varias vidas
sucesivas e independientes) tenga algo que ver
con su biología: todos los terráqueos, creo, viven
gracias al sistema circulatorio.
— Me parece que usted va a tener que repa-
sar otras bolillas de varias carreras, o revalidar
su título en este tercer planeta. De todos modos,
como le dije, así son las cosas. Sobre las verda-
des jurídicas, varias opiniones son posibles, y de
hecho se invocan, para defender convicciones o
intereses divergentes. Cada uno puede estar se-
guro de lo que dice, pero no tiene un modo de
convencer definitivamente al otro. Lo único que
tenemos son más y más opiniones. De modo
que nombramos jueces y acordamos que sus
opiniones valen más que las otras. Esto puede
parecer no muy satisfactorio, pero es lo que nos
permite convivir.
(1) CS, “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado Nacional (Min-
isterio de Economía -BCRA-), 17/12/1990, LA LEY, 1991-
C, 158.
(2) CS, “Pitto, Luis M. s/petición”, 4/3/1962, Fallos
252:178, LA LEY 106, 123.

— Ahora entiendo el drama del sistema jurídi-
co terráqueo. Consiste en que cada uno tira para
su lado y somete la cuestión a un juez, que no tira
para ninguno de los dos. ¿Para dónde tira, enton-
ces, el juez? Ustedes son demócratas: ¿no les con-
vendría más convertir a los legisladores en jueces
que convertir los jueces en legisladores? En un
curso que apenas recuerdo, sobre filosofía del de-
recho interplanetario, me mencionaron una teo-
ría que llamaban crítica, o críptica: algo así. Ahí
se sostenía que todo este tema era un puro ma-
nejo de intereses e ideologías, de modo que con-
vendría sincerarlo y elegir o destituir a los jueces
según su disposición a acatar las orientaciones
de la autoridad política. Sobre todo, si se trata de
la autoridad política correcta.
— Ay, amigo, sería peor el remedio que la en-
fermedad, y puedo decirle que la idea me pone
los pelos de punta. La independencia judicial re-
quiere defensa constante, pero no es totalmente
un mito ni una utopía. Permítame que le haga
un planteo pragmático. El problema es, proba-
blemente, como usted lo ha descripto de modo
tan incisivo. Y no parece haber una solución a
mano. El asunto es cómo vamos a encararlo. Si
reconocemos que todo el derecho es un campo
de batalla argumental en defensa de ciertos in-
tereses, intensificamos el fenómeno de tal ma-
nera que nos quedamos sin normas generales,
sin jerarquías normativas, sin interpretación de
textos ni garantías constitucionales. Y todo que-
da librado a quién tiene, hoy y aquí, más votos.
O, en casos extremos, más fusiles. Si seguimos
buscando una solución práctica y, mientras tan-
to, hacemos de cuenta que (jugamos el juego en
el que) los textos son supremamente relevantes
y las jerarquías y competencias operativamente
intocables, podemos rescatar ciertas prácticas
argumentales dotadas de consenso, fomentar la
imparcialidad de las decisiones formales y, en
suma, disfrutar de la (insuficiente) dosis de se-
guridad jurídica que nuestra teoría nos propor-
ciona.
— Ya veo, ya veo. Bien, les deseo suerte a us-
ted y a sus colegas de planeta. Afortunadamen-
te, en Ganímedes las cosas son distintas. Allá la
filosofía del derecho es una ciencia empírica. No
necesitamos legisladores ni jueces, porque la
verdad y la justicia están al alcance de cualquier
Per ius ad astra, o viceversa
sujeto: no hay más que mirar el problema desde
la óptica adecuada y la solución se presenta por
sí misma, de manera automática, como una voz
interna que la expone con toda certeza.
— ¡Qué maravilla! ¡Cómo nos gustaría a no-
sotros tener esa aptitud! Pero dígame, amigo
alienígena: ¿cuál es la óptica adecuada para
examinar un problema jurídico? ¿Cómo fun-
ciona esa magnífica visión que se hace evidente
para todos los ganimedianos?
— Esas cosas tampoco son tan sencillas, ni
siquiera en mi planeta (ya sé que es un simple
satélite, pero le llamamos planeta porque es
grande, y sobre todo porque es nuestro). Allá,
cada sujeto tiene su propia manera de mirar,
que es la que considera adecuada. No a todos
los sujetos, pues, se les aparece la misma solu-
ción, porque la mirada de algunos, más de lo
que nos gustaría, tiene lo que ustedes llamarían
miopía, astigmatismo, daltonismo o afecciones
por el estilo. Eso genera muchas discusiones y
hasta peleas: mire cómo me ha quedado el no-
veno tentáculo como resultado de una de ellas.
Lo que puedo decirle es que yo estoy completa-
mente seguro de que mi propia manera de mirar
el problema es la correcta, porque mi concien-
cia me lo grita. Y, consecuentemente, los gani-
medianos que proclaman otros resultados usan
una mirada engañosa o sencillamente conocen
la verdad, pero son perversos.
— Me parece, amigo, que en todos los plane-
tas se cuecen rayos cósmicos. Recordemos que
Ganímedes era el copero de los dioses: el que
escanciaba el néctar en los festines del Olimpo.
Le propongo que festejemos nuestra amistad
con una copa de malbec y sigamos investigan-
do filosofía del derecho comparada. Algo tendrá
que salir de ahí, pero mientras tanto no empeo-
remos las cosas, por favor.
— Mi simpático terráqueo, me está pare-
ciendo a mí también que sus problemas y los
míos son bastante semejantes: sigamos anali-
zándolos juntos con solidaridad interplaneta-
ria. Como creo que dijo un famoso jurista de su
planeta, Humphrey Bogart, esto puede ser el co-
mienzo de una gran amistad.
Ricardo A. Guibourg • 261
La crítica argumental (*)
Yuval Noah Harari es un escritor muy leído en
nuestro tiempo: sus libros están, al menos a mi
juicio, llenos de reflexiones sensatas, a veces es-
timulantes, otras urticantes, pero siempre útiles.
En uno de sus libros, en el curso de su defensa
del laicismo (1), Harari se refiere a la violación,
a la homosexualidad, al bestialismo y al inces-
to. Admite moralmente la homosexualidad y
rechaza las demás conductas mencionadas.
Inclinado emotivamente a aceptar todas estas
actitudes, me llamó sin embargo la atención
el desigual peso de los argumentos esgrimidos
para sostenerlas.
La condena de la violación parece obvia. La
homosexualidad, a su vez, “no daña a nadie, de
modo que no hay razón para prohibirla”. Pero
luego se pregunta: “Si el matrimonio entre dos
hombres está bien, ¿por qué no permitir el ma-
trimonio entre un hombre y una cabra?” Y res-
ponde: “Las relaciones saludables requieren
profundidad emocional, intelectual e incluso
espiritual (...) Mientras que dos hombres pue-
den satisfacer sin duda las necesidades emocio-
nales, intelectuales y espirituales mutuas, una
relación con una cabra no puede. De modo que
si se considera que el matrimonio es una insti-
tución dirigida a promover el bienestar humano
como hacen las personas laicas, ni se nos ocu-
rriría plantear esa extraña pregunta”.
Encuentro en el argumento dos defectos. El
primero, que empieza por hablar de la homose-
xualidad, que es una práctica o tendencia, y lue-
go introduce el concepto de matrimonio, que es
una institución social, jurídica o religiosa, rela-
cionada con esa práctica, pero distinta de ella,
sin necesaria implicación recíproca. El segun-
do, que la defensa de la homosexualidad como
práctica inocua abarca no solo el matrimonio
gay, sino también la relación ocasional consen-
tida, que no requiere especial comunión emo-
cional, intelectual ni espiritual.
(*) Cfr. La Ley, 22/04/2022, p. 1. LA LEY, 2022-C, 577.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1300/2022.
(1) HARARI, Noah Yuval, “21 Lecciones para el siglo
XXI”, Debate, Buenos Aires, 2018, ps. 229/230.
262 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
De este modo, la razón invocada para el recha-
zo del bestialismo se diluye. Para fundarlo en el
mismo contexto en el que se acepta la homose-
xualidad, se haría preciso alegar el daño causa-
do a la cabra, excluida que fuera la hipótesis del
consentimiento caprino. Y este argumento, sin
duda respetable, vendría a encajar en el panora-
ma moral de los veganos, pero difícilmente en el
de los ciudadanos cazadores, pescadores o sim-
plemente carnívoros.
Por cierto, no intento aquí condenar la homo-
sexualidad ni aprobar la zoofilia. Lo relevante
no es la conclusión, que seguramente goza de
un consenso en el que me incluyo, sino la posi-
bilidad —e incluso la conveniencia— de exami-
nar críticamente los argumentos invocados para
sostenerla.
En efecto, estamos acostumbrados a conside-
rar los argumentos como meras coartadas re-
tóricas para afirmar aquello que de antemano
aceptábamos; y con mayor beneplácito si ellos
provienen de una persona que apreciamos o
respetamos. Esta actitud no es racional, aunque
se disfrace de tal, y forma parte del pantano en
el que se hunden tan a menudo los debates mo-
rales, políticos y jurídicos.
La emoción, que hunde sus raíces en ese nivel
desconocido de la mente que los psicólogos lla-
man subconsciente, nos impulsa a adoptar ac-
titudes. Pero el entendimiento, que se nutre de
la experiencia y de la lógica, nos mueve a iden-
tificar las razones en las que aceptemos fundar
aquellas actitudes y analizarlas imparcialmente
hasta donde nuestras herramientas intelectua-
les y emotiva lo permitan. Así, no basta con es-
tar de acuerdo con una actitud y rechazar otra;
ni siquiera cuando todo el mundo, a nuestro al-
rededor, las aplauda o repruebe como nosotros.
Y tampoco porque lo hayan dicho los antiguos,
o nos lo hayan enseñado nuestros padres. Las
opiniones de cada uno deberían tener su pro-
pio fundamento, conformistas o disruptivas que
fueren.

Es claro que nuestras actitudes son tan nume-
rosas y operan en tantos niveles de relevancia
que analizarlas todas sería una empresa cicló-
pea. Pero estar prevenidos nos ayuda a la hora
de sostener públicamente alguna de ellas, o al
momento de adoptar decisiones individual-
mente trascendentes como su consecuencia.
Para esto, es posible recordar un par de recetas.
Ante todo, los argumentos tendientes a con-
vencernos de adoptar o compartir cierta acti-
tud son de dos clases: fácticos o valorativos.
Tanto unos como otros, para ser admisibles,
tienen que ser conducentes: guardar algu-
na relación con la conclusión. Muchos argu-
mentos, que los lógicos llaman falacias, no
cumplen con esta condición, como es el caso
—por ejemplo— de desacreditar a la perso-
na que argumenta en lugar de atacar su argu-
mentación.
Una vez descartada la falacia, los argumen-
tos fácticos solo valen como tales si son ver-
daderos. Cuando escuchamos uno de ellos
y sabemos que es falso, corresponde que lo
tengamos por no invocado, lo que no exclu-
ye que otros argumentos acaben por conven-
cernos de todos modos. A menudo no está en
nuestras manos verificar la descripción que
se nos presenta, pero al menos podemos ha-
cer un juicio personal de probabilidad con
los elementos de juicio de los que dispone-
mos, teniendo cuidado de excluir de ese juicio
nuestro deseo de aceptar la conclusión (tarea
intelectual que se torna muy difícil en el fra-
gor de las divergencias).
Los argumentos valorativos, a su vez, no son
susceptibles de verdad ni de falsedad, ya que
no existe un método confiable para aplicarles
esa dicotomía; pero pueden ser compartidos
por el destinatario de la argumentación. Eso
sí, es preciso que tal destinatario se cerciore
de que la actitud valorativa que se le propo-
ne no entre en conflicto con otra actitud va-
lorativa preexistente en su conciencia, ya sea
porque juzga de modo opuesto un caso con
caracteres relevantes semejantes, ya sea por-
que contradice un principio general que el
sujeto está dispuesto a sostener. En tal caso,
o bien hay que poner en tela de juicio el prin-
cipio general, o bien encontrar una diferencia
La crítica argumental
suficientemente importante entre un caso y
otro que justifique su valoración diversa.
Algo semejante puede decirse del supuesto
en el que el destinatario rechace el argumento
valorativo: tal rechazo no debería chocar con
la aceptación de otra actitud parecida, o con
la de un criterio general que lo excluyera.
Pero allí no acaba el proceso. Los argumentos
conducentes, admisibles y no conflictivos, tal
vez algunos tendientes a una respuesta afirmati-
va y otros a la negativa, todavía han de sopesarse
(ponderarse, suele decirse ahora) en la concien-
cia del sujeto, para que su decisión se incline ha-
cia un lado o al otro. Se trata de algo semejante
a una apuesta; pero correr el riesgo es inevita-
ble, ya que las argumentaciones, por definición,
no constituyen demostraciones finales, sino una
suerte de impulsos hacia alguna creencia o acti-
tud aún controvertible.
Llegado a este punto, el sujeto se encuentra
solo ante el problema. No tanto como el juga-
dor ante la mesa de ruleta, porque tiene ra-
zones o motivos para esgrimir ante sí mismo,
pero mucho más que el piloto sin combusti-
ble, que no tiene más opción que aterrizar. De
todos modos, esa soledad es gestionada por
su mente, donde los argumentos a analizar se
mezclan y combinan con tendencias emoti-
vas en gran medida desconocidas: de esa os-
cura elaboración surgirá una actitud final. Si
hemos de volver a la metáfora del jugador, el
proceso se parece más al de una partida de
póker: el participante ve y valora sus cartas,
pero no las de los contrincantes; y la decisión
de apostar o retirarse obedece a conjeturas no
exentas de arriesgada inspiración.
Como decía, el efecto indeterminado que, al
fin de cuentas, una argumentación produzca
en nosotros quedará parcialmente más acota-
do en la medida en la que sepamos analizar
racionalmente los argumentos que, más tar-
de, hayan de participar en nuestra elabora-
ción final. Para esto es importante no poner
el carro delante del caballo, como hacen las
personas capaces de admitir un argumento
en virtud de la conclusión a la que se aplica. Si
cada uno tuviera cuidado en analizar las razo-
nes que se invocan de manera imparcial, para
solo más tarde permitir que los argumentos
Ricardo A. Guibourg • 263
La crítica argumental

sobrevivientes al análisis compitieran por el La crítica al razonamiento de Harari, formu-

título final, nuestros debates morales, políti-
cos y jurídicos serían un poco más racionales.
Todavía correríamos el riesgo de la apuesta,
pero al menos no lo malgastaríamos en juga-
das insensatas.
lada al principio, parece un buen ejemplo de
lo que el lector podría hacer con los argumen-
tos que se le presentan y, especialmente, con
aquellos que tienden a conclusiones con las
que concuerda.

264 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

Las personas y los derechos (*)
Somos humanos. Como somos humanos, so-
mos personas. Como somos personas, tenemos
dignidad. Como tenemos dignidad, somos titu-
lares de algunos derechos que nadie puede qui-
tarnos, aunque —lamentablemente— muchos
no respetan de hecho. Este razonamiento, que
une la antropología al derecho con una cadena
de eslabones metafísicos, es extremadamente
común y, más aún, se considera fundamental
para la convivencia libre y justa.
Lejos de mi ánimo está contrariar tan loables
pretensiones finales; pero la costumbre del pen-
samiento analítico me constriñe a preguntar,
primero, qué significan las palabras “humano”,
“persona”, “dignidad” y “derechos”, cuál es exac-
tamente la diferencia entre quitarnos un dere-
cho y dejar de respetarlo y, más aún, por qué los
humanos son personas, por qué las personas
tienen dignidad, cuáles son los derechos que
emanan de esta última condición y por qué su-
cede tal emanación. Qué es un ser humano es
pregunta que puede responderse despreocu-
padamente desde la biología, aunque también
podría optarse por partir de la informática, la
robótica o la psiquiatría. Otros de los interro-
gantes requerirían largas y controvertidas expli-
caciones. Esta vez pondré el foco en el concepto
de persona.
Es habitual usar las expresiones persona y
ser humano como sinónimas, pero el viejo Có-
digo de Vélez se veía más prevenido: su artí-
culo 30 decía: “Son personas todos los entes
susceptibles de adquirir derechos y contraer
obligaciones”, con lo que los derechos resulta-
ban antecedentes de la personalidad, y no al re-
vés. Esta norma, pues, dejaba abierta la puerta
a la esclavitud o a la muerte civil, condiciones
pretéritas en las que algunos humanos no solo
carecían de derechos, sino incluso de la posi-
bilidad de adquirirlos. Pero el artículo 51 venía
a poner las cosas en su lugar: son personas de
existencia visible “todos los entes que presen-
(*) Cfr. La Ley, 07/09/2022, p. 1. LA LEY, 2022-E, 691.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2653/2022.
ten características distintivas de humanidad”,
de modo que, sí, todo ser humano era perso-
na, no porque las dos palabras fueran sinóni-
mas, sino porque lo decía la ley. Quedaba por
interpretar cuáles son las características distin-
tivas de humanidad, pregunta que Asimov ha-
bría respondido con poca sujeción al ADN (1);
pero en 1872 esta posibilidad no se planteaba:
la fantasía estaba restringida al golem, de la tra-
dición judía desde el siglo XVI, o a la criatura de
Frankenstein, de 1818. Y ni hablar de las perso-
nas no humanas, como nuestra casi conciuda-
dana Sandra.
El hecho es que, si bien todos los humanos
eran personas, no todas las personas eran hu-
manas: las había de existencia ideal, o jurídicas,
aceptadas por el artículo 32.
El actual Código Civil y Comercial es menos
imaginativo. Presupone la existencia de la per-
sona humana, sin definirla, y afirma de ella la
capacidad de derecho (art. 22), en tanto el ar-
tículo 141 acepta, con alguna reticencia retóri-
ca, que las personas jurídicas también son de la
partida, pero solo porque la ley “les confiere ap-
titud para adquirir derechos y contraer obliga-
ciones”, en tanto los humanos somos personas
por derecho propio, o natural. Podría decirse
que en el pensamiento que informa el nuevo
texto aflora un sentimiento más restrictivo y an-
tropocéntrico que el que podía decodificarse en
el Código de Vélez.
De todos modos, ya se sabe que los textos le-
gislativos son usuarios de conceptos que no se
originan necesariamente en ellos; y la idea de
persona es suficientemente importante en el
lenguaje jurídico, moral y político, como para
merecer un análisis más profundo.
A mi juicio, ese análisis fue llevado a cabo por
Hans Kelsen, cuya idea vale la pena explicar con
claridad añadida.
(1) Cfr. ASIMOV, Isaac, “Qué es el hombre”, en El hom-
bre del bicentenario, Martínez Roca, Barcelona, 1978, p.
37.
Ricardo A. Guibourg • 265
Las personas y los derechos
Es sabido que la palaba “persona” proviene del
nombre de las máscaras que se usaban en el teatro
grecorromano: ellas amplificaban la voz del actor,
que sonaba a través de la máscara. El dato históri-
co sirve para introducir la primera precisión kelse-
niana: no somos personas, tenemos persona. Y, así
como la tenemos, podríamos no tenerla. Hay una
máscara a través de la cual nuestra voz se hace oír
en el teatro del derecho: sin ella, seríamos mudos;
con ella solo podemos decir lo que queramos den-
tro de lo que el drama jurídico admite en su libreto
para nuestro personaje, ya se trate de un contrato,
un testamento, una sentencia o incluso un delito
(nuestra capacidad, nuestra competencia, nuestra
imputabilidad).
Permítaseme ahora cambiar la metáfora de la
máscara por otra semejante, pero más comple-
ja. Imaginemos que un ser humano tiene pues-
to un traje semejante al de buzo, o escafandra,
que lo recubre por completo, pero es flexible y
le permite moverse. Del traje salen hilos, o ca-
bles, que se elevan hasta introducirse en el te-
cho de una amplia habitación y conectarse a
unas máquinas que operan en el piso superior.
La imagen se parece a la de una marioneta; sin
embargo, la marioneta es movida desde arriba
mediante los hilos, mientras aquí las cosas son
al revés: el individuo dentro del traje de buzo
influye en los complejos mecanismos de arriba
mediante el movimiento de los hilos.
Pues bien, ciertos movimientos hacen caer
desde arriba una pesa, u otro mal, que se preci-
pita sobre el traje de buzo y, claro, sobre el indi-
viduo que lo habita: este mecanismo representa
el acto ilícito. Pero hay situaciones más compli-
cadas: el individuo A se mueve de cierta manera
y, en esas condiciones, cierto movimiento de B
puede hacer caer el mal sobre A: esto se parece
al ejercicio de una acción de daños o a una que-
rella penal en delito privado. Desde luego, en el
derecho todo es mucho más complicado que
este relato imaginario; pero la metáfora sirve
para comprender que, en ella, el traje de buzo,
los hilos y las máquinas del piso de arriba están
compuestos por material normativo, y también
que, como el traje cuenta con un práctico cierre
relámpago, el individuo que lo usa puede qui-
társelo y pedir a otro ser humano que se intro-
duzca en él. El amigo que se presta a este favor
toma la forma de un apoderado, mandatario,
progenitor, tutor o curador; pero, sin que impor-
266 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
te quién esté dentro del traje, lo que el derecho
registra es el movimiento de la escafandra, que
conserva su identidad, aunque las conductas
dentro de ella tengan diferente autor físico. El
traje es la persona; el humano es quien la opera
desde adentro, cuya identidad biológica es rela-
tivamente irrelevante.
Si se comprende la metáfora de la escafandra
individual, es posible extenderla a la persona ju-
rídica. En lugar de un traje de buzo, se trata de
una habitación con una consola desde la cual
se mueven los hilos: estos hilos operan meca-
nismos dentro del techo, que a su vez mueven
otros hilos dirigidos a otro techo aun superior.
Los mecanismos del techo de abajo (estatuto
de la sociedad, organización constitucional, le-
yes procesales, por ejemplo) determinan quié-
nes son los humanos que pueden manejar la
consola, cuándo y de qué modo pueden hacer-
lo válidamente; los mecanismos del techo de
arriba son los que operan del mismo modo que
el único techo de la metáfora anterior. En esta
imagen, el techo superior, con todos sus apara-
tos normativos, es el sistema jurídico general,
al que todos estamos sujetos; debajo de él hay,
además de una multitud de escafandras indivi-
duales, numerosas habitaciones más pequeñas
dotadas cada una de su propio techo normativo.
La explicación precedente tiene por objeto
proponer una manera de concebir la idea de
persona; una manera que, alejada de la metafí-
sica, pueda dar respuesta racional a las pregun-
tas formuladas al principio. No se trata de que
los humanos seamos personas, y por lo tanto
tengamos dignidad y derechos de eficacia con-
tingente. Hay un sistema jurídico que, en nues-
tro tiempo, provee a cada individuo (e incluso a
ciertas reuniones de individuos, no necesaria-
mente determinados) de un instrumento (¿un
avatar?) llamado persona, que es titular de los
derechos y las obligaciones establecidos por el
mismo sistema. La persona, diseñada para ser
operada por seres humanos según lo crean con-
veniente, pero dentro de los límites de su estruc-
tura, no contiene una exigencia trascendente de
ciertos derechos u obligaciones: es el sistema
normativo el que los provee; y, como tal siste-
ma, es a su vez susceptible de personificación
mediante la noción de Estado, hemos encontra-
do (conquistado) el modo de operar indirecta-
mente su consola: eso es la democracia, en cuyo

seno podemos reclamar y acaso asegurar los de-
rechos que deseemos.
Como puede advertirse, el esquema de pen-
samiento que aquí se sugiere sirve para expli-
car el funcionamiento de las instituciones, pero
no para perseguir o imponer la justicia ni los
derechos humanos. Si dejamos esta última ta-
rea a cargo de la teoría del derecho, asumimos
el peligro de que nuestro instrumento se dilu-
Las personas y los derechos
ya en controversias académicas sin método de
demostración; la defensa de la justicia y de los
derechos, tales como nosotros los concibamos,
es tarea irrenunciable de los propios ciudada-
nos: de los seres humanos que, desde dentro de
nuestras escafandras o al mando de las conso-
las institucionales, tenemos sentimientos, pro-
yectos y aspiraciones y tratamos de llevarlos a la
práctica en nuestro propio nombre y a nuestro
propio riesgo.
Ricardo A. Guibourg • 267
El derecho y el futuro de las
clasificaciones (*)
Tengo en mi biblioteca seis hermosos tomos,
que compré hace años, lleno de esperanzas en
la racionalidad del derecho. Están muy cuida-
dosamente elaborados y editados. Son los to-
mos del Digesto Jurídico Argentino, una obra
monumental que, dispuesta por la ley 24.967
y adoptada por el Parlamento mediante la ley
26.939, contenía todas leyes entonces vigen-
tes, que eran 3353, y daba oficialmente de baja
el resto de las más de veinte mil restantes. Al
mismo tiempo, el Digesto inauguraba una nue-
va manera de citar las normas, según su ubica-
ción dentro del repertorio y ya no por el número
de su sanción. Así, por ejemplo, la ley 11.723,
de propiedad intelectual, se llamaría E0175. Y
preveía que las leyes futuras se incorporasen
sistemáticamente a la misma recopilación uni-
ficadora.
Debo confesar, para mi desilusión, que jamás
he llegado a consultar aquellos tomos, que per-
manecen como adorno de su estante. Aboga-
dos, jueces y las propias autoridades estatales
siguieron citando y sancionando las normas del
modo tradicional; los códigos Civil y de Comer-
cio, que abarcaban una parte vital del Digesto,
fueron reemplazados por el nuevo Código Civil
y Comercial, sin que los letrados y juristas co-
rriesen a reclamar una nueva actualización del
repertorio legal y, en suma, todo aquel asom-
broso esfuerzo de análisis, reelaboraciones, or-
denamiento y esperanzas fue cayendo en el
olvido y en la sima de la inutilidad práctica.
Si, en lugar de llorar sobre la leche derramada,
tratamos de extraer de aquel fracaso alguna en-
señanza, podemos encontrar una experiencia
útil en la historia de las enciclopedias. Ya lejos
de la obra dirigida por D’Alembert, que dio su
nombre a toda una época del pensamiento oc-
cidental, cualquier familia culta tenía, o quería
(*) Cfr. La Ley, 10/07/2023, p. 1. LA LEY, 2023-D, 527.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1544/2023.
268 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
tener, una enciclopedia: una especie de diccio-
nario donde, por orden alfabético, se ofrecían
los conocimientos de la humanidad en la me-
dida que la edición permitiese. Esta medida
era muy variable: abarcaba desde el Pequeño
Larousse Ilustrado, de gran utilidad cotidiana,
hasta la monumental Enciclopedia Espasa, que
abarcaba una biblioteca entera. Yo, recuerdo,
me había conformado con algún término me-
dio, que hasta tenía ilustraciones en folios trans-
parentes.
Las editoriales publicitaban sus enciclopedias
en avisos donde mostraban cuán actualizadas
estaban; y los compradores —yo incluido—
quedábamos fascinados con la idea de tener,
al alcance de la mano, la práctica totalidad de
la sabiduría humana, aunque esa totalidad se
viese afectada por un esfuerzo mayor o menor
de síntesis. Pero, ¡ay! el tiempo, que tantos es-
tragos hace en las personas, las ideas y los bue-
nos propósitos, también se ensañaba contra las
enciclopedias. Nuevos acontecimientos se pro-
ducían, notables novedades aparecían en el
pensamiento, las ciencias y las técnicas, que ya
no figuraban en los tomos que atesorábamos en
la biblioteca: la promesa de aquellos anuncios
se marchitaba inevitablemente.
Para paliar ese perjuicio, las grandes enciclo-
pedias inventaron los tomos de actualización:
cada tanto tiempo ofrecían a sus clientes un vo-
lumen adicional, que contenía las novedades
recopiladas después de la edición original. Pero
el remedio no era perfecto: luego de, digamos,
cinco o diez años, el usuario tenía que hurgar en
cada tomo adicional para completar su búsque-
da, a menos que recordase exactamente en qué
año se había producido la novedad. Y no era
cuestión de comprar una nueva enciclopedia,
porque su precio era elevado.
Algo parecido, aunque no tan grave, sucedía
con los repertorios de jurisprudencia, como el
de La Ley. Quien tuviera en (varias paredes de)
su estudio la colección completa no necesitaba

buscar en los índices de cada tomo, lo que ha-
bría sido ímprobo, porque periódicamente apa-
recía un grueso volumen de repertorio, donde
una minuciosa clasificación redirigía al lector
hacia el tomo y la página correspondientes. Cla-
ro está que, aun así, cualquier investigación lle-
vaba su tiempo, además de requerir buena dosis
de paciencia intelectual.
Muchas de las dificultades que acabo de re-
señar han quedado eliminadas, o al menos sen-
siblemente reducidas, por la aparición de la
informática. Ya nadie, por ejemplo, compra una
gran enciclopedia: los datos de un conjunto in-
comparablemente mayor están al alcance de la
mano instantáneamente, en páginas de Inter-
net gratuitas; y, si el dato que buscamos allí no
se encuentra, uno puede consolarse pensando
que ninguna vieja enciclopedia podía ufanar-
se de contener absolutamente todo. Y, además,
concebir la esperanza de que el dato buscado
aparezca en el futuro, porque las páginas virtua-
les están permanente abiertas a una constante,
aunque contingente, actualización.
Todas esas reflexiones comparativas permi-
ten, pues, advertir que lo que está en juego es
el tradicional meollo de la ya antigua informá-
tica documental: el motor de búsqueda. En los
heroicos tiempos del papel impreso, buscar una
ley requería conocer su número. Buscar un fallo,
saber su temática principal y tener la suerte de
coincidir en su identificación con la técnica de
los índices. En las primeras épocas de la infor-
mática, estos índices, llamados tesauros, conte-
nían palabras clave que facilitaban la búsqueda.
A medida que se abarataron las memorias RAM,
esos tesauros se ampliaron a casi cualquier
palabra, con lo que aparecieron los tesauros
negativos, que solo excluían vocablos como
conjunciones o preposiciones. Y ahora, gracias
a los ultrarrápidos algoritmos, el menor atisbo
de búsqueda da lugar a respuestas que pueden
ir precisándose según el interés del usuario. E
inteligencia artificial mediante, nos las presen-
tan amablemente redactadas.
Cabe, en este contexto, una aclaración. Buscar
un dato, o un archivo, o una información cual-
quiera, implica dos pasos. El primero está en la
mente del usuario, donde se enuncia en pala-
bras el objeto a encontrar; el segundo reside en
el instrumento (libro, revista, folleto, catálogo
El derecho y el futuro de las clasificaciones
de biblioteca, índice de repertorio de jurispru-
dencia, algoritmo de búsqueda, o —cotidiana-
mente— la mente del individuo a quien estemos
consultando). Cuando los dos elementos coin-
ciden, y, desde luego, siempre que el dato esté
almacenado, se produce la chispa del hallazgo.
El abogado de hoy disfruta de todos esos avan-
ces; pero, aunque el motor de búsqueda de los
archivos virtuales se ha desarrollado vertigino-
samente, la parte subjetiva donde se inicia la
búsqueda sigue pareciéndose bastante a la del
letrado de 1960 frente a la biblioteca de su es-
tudio.
¿Tendríamos que desarrollar algoritmos men-
tales? No: de hecho, muchos de esos algoritmos
ya están en nuestro subconsciente (como el que
usamos para calcular una indemnización por
daño moral), aunque los ignoremos y hasta los
neguemos tozudamente. Pero no se trata de es-
forzar nuestra capacidad matemática, sino de
avizorar nuevas formas de producir, archivar y
requerir la información. Las computadoras ya
están ahí, desde hace décadas. Somos nosotros
quienes podríamos ponernos a tono con su ca-
pacidad o, al menos, reaccionar ante su desafío.
Tenemos quien nos responda, pero es preciso
que aprendamos a preguntar mejor.
Por ejemplo, ¿por qué seguimos ordenan-
do la información jurídica como en la antigua
Roma? Aquellas leyes tenían nombre, como la
Lex Iulia de adulteriis. Luego tuvieron fecha o
número. En todo caso el orden escogido es el de
llegada de la norma a integrar el sistema jurídi-
co. Imaginemos un inmenso tratado de biología
que contuviera las informaciones por orden de
su descubrimiento, y advertiremos que eso sería
poco práctico. ¿Podríamos concebir otra mane-
ra de exponer el sistema jurídico, más apropiada
para su búsqueda?
Los manuales y tratados de derecho hacen
buena parte de esa tarea, pero son alcanzados,
más temprano que tarde, por el mismo crono-
virus de las grandes enciclopedias. Las revistas
jurídicas proveen actualización constante, pero
están desperdigadas entre títulos, países, ejem-
plares e idiomas.
Imaginemos, en cambio, un panorama ju-
rídico desplegado en una amplia, completa y
dinámica taxonomía, donde cada situación re-
Ricardo A. Guibourg • 269
El derecho y el futuro de las clasificaciones
levante, la solución prevista por la ley y los pasos
necesarios para transitar entre la descripción y
la prescripción tuvieran su lugar, su explicación
y, naturalmente, incluyeran las controversias
doctrinales y jurisprudenciales que los afecta-
sen. Esta taxonomía, constantemente abierta a
actualizaciones, podría convertirse en una gran
enciclopedia jurídica on line, abierta a estudio-
sos, interesados, ciudadanos y meros curiosos. Y
270 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
el conocimiento de aquellos datos (por supues-
to, de parte de ellos, como inevitablemente ocu-
rre hoy), así como la teorías, hipótesis y debates
acerca de su contenido y de su posible evolu-
ción, podría constituir en el embrión de una
ciencia jurídica, mejor ordenada, más verifica-
ble y menos sujeta que la que ahora tenemos, al
vaivén de las opiniones valorativas constituidas
en descripciones apodícticas.
Por qué obedecer el derecho (*)
Hace muchos años, mientras manejaba por
la ruta, me llamó la atención una perplejidad
normativa. Al costado del camino aparecían los
habituales carteles indicadores de velocidad
máxima u otras advertencias obligatorias; pero,
de tanto en tanto, se veía uno que decía “siga las
indicaciones de las señales”. La autorreferencia
me chocaba: ¿no era esta, también, una señal?
Su contenido, ¿era necesario, suficiente o re-
dundante para integrar el sistema normativo
caminero?
Algo semejante se planta con el conocido ada-
gio según el cual las leyes están para ser cumpli-
das. ¿Es esta una obviedad analítica, implícita
en el sentido prescriptivo de las normas? ¿Es un
buen consejo pragmático? ¿Es, en cambio, una
prescripción de nivel superior? En el primer su-
puesto, ¿cuál es su utilidad? En cualquiera de
los otros dos casos, ¿de dónde cobra validez la
metanorma?, ¿y por qué ella no necesitaría, a su
vez, otra ultra-metanorma que la respaldase, y
así, al infinito?
Carlos Nino, mi recordado amigo, hablaba de
la anomia en su libro Un país al margen de la
ley. La anomia no es un problema normativo,
sino de otra especie. ¿Por qué las personas no
solo infringen la ley, sino que la menosprecian?
Recientemente, hubo en Francia una ola de
atentados, cometidos en buena parte por ado-
lescentes. Los observadores interpretaban el fe-
nómeno como el resultado de una inmigración
no asimilada: los jóvenes, sintiéndose excluidos
de los beneficios de la convivencia social y re-
chazados por una cultura diferente de la propia,
se rebelaban y hacían pagar a los franceses sus
siglos de dominación colonial o poscolonial.
Tal vez esa interpretación sea correcta: no lo
sé. Pero recuerdo que, hace unos cuantos años,
en los mismos alrededores de París, hubo una
ola de incendios de automóviles: los autores,
(*) Cfr. La Ley, 25/08/2023, p. 3. LA LEY, 2023-D, 549.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1970/2023.
según reportes de la época, no eran inmigran-
tes desclasados, sino muchachos bien alojados
y alimentados, pero aburridos hasta la agresivi-
dad.
¿Y en la Argentina? ¿Hay desesperados, re-
sentidos, seducidos, desequilibrados, o simple-
mente personas enojadas por los más diversos
motivos, que vuelcan su malhumor mediante la
violencia, o acaso un poco de cada cosa? ¿Qué
impulsa a ciudadanos no afectados por discri-
minación migratoria a ejercer actividades como
las de motochorro, entradera, ataque piraña,
violencia callejera o sangrientas trifulcas a la sa-
lida de locales bailables?
Responder esas preguntas no es tarea de ju-
ristas, sino de sociólogos, psicólogos y criminó-
logos. Pero el fenómeno del menosprecio por la
ley —y no ya solo su infracción, fenómeno pre-
visto hasta por Hammurabi— conduce a pre-
guntarse, con la mayor claridad posible, por la
exigencia de obedecer la ley.
Una respuesta posible es que la ley debe ser
obedecida, porque es justa. Si se adopta esta
posición, todo el valor de la ley depende de su
justicia: si una norma es injusta, no debe ser
cumplida. Y, en cambio, si una conducta es jus-
ta, debería acaso ser seguida por todos, aun en
ausencia de una ley que lo ordenase.
Otra respuesta: hay que seguir las normas,
porque de ese modo evitaremos sanciones y
otras dificultades. De ser así, la obligatoriedad
de una ley está sujeta a una suerte de gradua-
ción: cuanto más grave sea la pena (multiplica-
da esa gravedad por la probabilidad de sufrir la
sanción), tanto más intenso es nuestro deber le-
gal.
Hay también respuestas combinadas, o inter-
medias. Por ejemplo, que toda ley debe cumplir-
se, en principio, porque es bueno para la gente
vivir en paz de acuerdo con ella, lo que implica
un balance entre ese bien genérico y el eventual
mal que pudiera generar el cumplimiento de la
norma injusta. También puede decirse que hay
Ricardo A. Guibourg • 271
Por qué obedecer el derecho
que obedecer la ley, aunque sea injusta, en la
medida en la que nuestra flaqueza personal nos
haga temer las consecuencias. En cualquiera de
estos casos encontramos el conocido escollo
metaético: cómo determinar, con alguna objeti-
vidad, qué es lo que está bien, qué es lo que está
mal y, lo más difícil, qué conducta o norma está
mejor que otra no tan buena (o tan mala).
En este punto es preciso preguntarse si esas
dificultades u objeciones conducen a alguna
respuesta suficientemente operativa. Tal vez un
enfoque más abstracto, y al mismo tiempo dota-
do de mayor perspectiva, pueda ayudar.
Digamos, para empezar, que el Derecho es
obligatorio por vía analítica. Esto no habla en su
favor ni en su contra, pero ayuda a considerar-
lo como un sistema cerrado, donde la validez de
las normas (o su obligatoriedad o su pertenen-
cia al sistema) depende de las otras normas del
mismo sistema; y, en última instancia, de sus
axiomas.
Queda, pues, por decidir si hemos de aplicar
ese sistema, u otro alternativo, en nuestro razo-
namiento normativo. Aquí es donde entran las
consideraciones éticas o pragmáticas.
En efecto, ¿para qué queremos razonar jurídi-
camente? ¿Para entendernos acerca de lo lícito
y lo ilícito? ¿Para salvarnos personalmente de
consecuencias desagradables? ¿Para argumen-
tar a favor de nuestras propias preferencias, o
aventar nuestros peores miedos? La respuesta
que elijamos determinará el sistema legal que
hayamos de escoger; es decir, sus axiomas, sus
criterios de derivación y, desde luego, el conte-
nido que sea consecuencia de tales premisas.
Pero, en cualquier caso, deberemos cuidar que
272 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
el sistema resultante no sea contradictorio y que,
para sostener contenidos que deseamos (o para
usar métodos de derivación que aceptamos),
no nos veamos constreñidos a desechar otros
que también deseamos; o a admitir otros más
que nos repugnen. Es claro que podemos cum-
plir fácilmente esta condición, si nos constitui-
mos en árbitros supremos: esto es, si erigimos
nuestras preferencias, cualesquiera sean, en
regla suprema del sistema normativo. Pero, en
tal caso, quedaremos muy solos con la compa-
ñía de nuestros amigos y de quienes comparten
nuestras ideas y valores, sin poder comunicar-
nos útilmente con nuestros adversarios y aban-
donando toda perspectiva de convencerlos.
En resumidas cuentas, la razón que elijamos
para sostener la obligatoriedad de la ley presu-
pondrá una concepción del fenómeno jurídico
y, a la vez, nos llevará a reclamar el cumplimien-
to de reglas acaso alternativas. Cada teoría im-
plica una práctica. Es humano (¿demasiado
humano?) que nuestra preferencia por una teo-
ría se vea influida por nuestra aprobación de
sus consecuencias prácticas. Pero, al hacerlo,
deberíamos recordar que toda teoría tiene sus
propias exigencias lógicas y epistemológicas.
El viaje entre teoría y práctica debe ser de ida y
vuelta, de modo que los dos aspectos operen de
consuno, sin estorbarse el uno al otro.
Esta recomendación no parece superflua en
un medio como el jurídico, donde nuestras pre-
ferencias nos empujan a distorsionar los pro-
pios conceptos que les dan cabida. Si cuidamos
este punto, tal vez resulte innecesario el cartel
que manda obedecer los otros carteles. Y, quién
sabe, acaso podríamos reencauzar coherente-
mente el sentimiento de respeto por la ley.
Lo que no está prohibido (*)
Lo que no está prohibido está permitido. Esta
expresión suele considerarse una garantía de la
libertad. Así lo considera nuestra Constitución,
en su art. 19: “Ningún habitante de la Nación
será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohíbe”. El derecho
constitucional no abriga dudas al respecto.
Pero la filosofía del derecho sí. Bien mirado,
¿qué quiere decir prohibido? No permitido.
¿Qué significa permitido? Que no está prohibi-
do (1). Si se toman en cuenta estas definiciones,
decir que lo que no está prohibido está permiti-
do vale tanto como decir que lo que es difícil no
es fácil, o que ningún cónyuge es soltero.
También se ha dicho que es posible definir
lo prohibido y lo permitido como lo que lo está
en sentido expreso, para afirmar que lo que no
está expresamente prohibido está expresamen-
te permitido, relación que bien puede ponerse
en duda, a menos que se cuente con una regla
de clausura como la contenida en nuestro art.
19 (2). O que la elección de una lógica como
la primera, donde aquella afirmación (llama-
do principio de prohibición) sea efectivamente
tautológica o analítica, es preferible a la segun-
da, más compleja, para describir un sistema ju-
rídico desde el punto de vista del ciudadano de
a pie (3).
Pero no es necesario aquí introducirse en esas
profundidades de la lógica deóntica. Quedémo-
nos por el momento más cerca de la costa, don-
de todos hacemos pie.
(*) Cita online: TR LALEY AR/DOC/397/2024.
(1) KELSEN, Hans, “Teoría pura del derecho”, UNAM,
México, 1981, p. 29.
(2) ALCHOURRÓN, Carlos E. - Bulygin, Eugenio, “In-
troducción a la metodología de las ciencias jurídicas y
sociales”, Astrea, Buenos Aires, 1974, ps. 185 y ss.
(3) ECHAVE, Delia T. - URQUIJO, María E. - GUI-
BOURG, Ricardo A., “Lógica, proposición y norma”, As-
trea, Buenos Aires, 1983, ps. 153 y ss.; GUIBOURG, Ri-
cardo A., “Pensar en las normas”, Eudeba, Buenos Aires,
p. 138.
El sistema jurídico comprende un complejo
entretejido de normas, de las cuales, en su con-
junto, derivan calificaciones de las conductas:
algunas están prohibidas; otras son obligatorias:
otras más (seguramente la gran mayoría) son
facultativas. Para que una conducta que jamás
ha sido reglada sea facultativa no es necesario
aprobar ley alguna: al contrario, lo que es pro-
pio de las leyes es hacer que ciertas conductas
estén prohibidas y que otras sean obligatorias.
Cuando una norma expresa dice que una acción
es facultativa, seguramente lo hace en un mar-
co histórico en el que esa misma conducta era
antes obligatoria o prohibida. Si aquella condi-
ción es actual, la norma que hace facultativa la
conducta viene a derogar, total o parcialmente,
la anterior disposición que la prohibía u obliga-
ba a ejecutarla. Pero también sucede a menudo
que una norma establece una facultad a modo
de garantía o “vacuna” contra el virus normati-
vo: cuando persiste el mal recuerdo de una obli-
gación o prohibición pretérita, el legislador o el
constituyente se sienten inclinados a prevenir,
en la medida de su autoridad, cualquier regre-
so a una calificación más autoritaria. Para ha-
cer esto, prohíbe dictar una norma al respecto
o, más corrientemente, niega competencia para
hacerlo.
En efecto, hay que recordar que el derecho
no es un sistema estático, donde lo prohibido,
lo obligatorio y lo facultativo lo están para siem-
pre. Se trata de un orden dinámico, en el que las
normas se crean, se modifican y se derogan a
cada momento, según la apreciación que quie-
nes gobiernan tengan de las necesidades de la
comunidad. En este contexto aparece otra téc-
nica legislativa, conocida desde la antigüedad:
el reconocimiento o la delegación, en cabeza de
ciertos órganos, del poder de cambiar las leyes.
Este fenómeno es lo que da lugar a la conocida
pirámide jurídica, en la que cada órgano puede
dictar normas porque está autorizado por algu-
na norma superior, a su vez establecida por otro
órgano, y así sucesivamente hasta llegar a los
axiomas del sistema normativo (que han reci-
bido diversos nombres, tales como norma fun-
damental, regla de reconocimiento o conjunto
Ricardo A. Guibourg • 273
Lo que no está prohibido
de reglas originarias). De este modo, cada ór-
gano tiene asignada cierta competencia, que
es el ámbito de sus poderes. En una monarquía
absoluta, el rey tiene toda la competencia, que
puede delegar a su discreción. En una repúbli-
ca democrática como ahora se la concibe, los
órganos más altos se controlan entre sí, porque
no pueden (no deberían) invadir sus respectivas
competencias (división de poderes, sistema de
frenos y contrapesos), aunque cada uno goza de
cierta amplitud (también limitada) para delegar
su autoridad en órganos subordinados.
En el sistema de competencias y delegacio-
nes, la regla de que todo lo que no está prohibi-
do está permitido funciona prácticamente a la
inversa. Cada órgano no tiene más competencia
que la que le ha sido dada y está estrictamente
obligado a no ejercerla sino de la manera pre-
vista en las normas que reglamentan su poder.
Dentro de esos límites puede hacer lo que me-
jor le parezca, porque para eso está allí; pero las
mismas normas que le dan sus atribuciones le
imponen un ámbito normativo que no puede
transgredir y, aun en ese mismo ámbito, crean
a veces excepciones que operan como islas den-
tro de una laguna de costas bien reconocidas.
Hace poco tiempo oí a un letrado defender la
perspectiva de que un organismo estatal ope-
rara fuera de sus atribuciones: “lo que no está
prohibido está permitido”, decía. Seguramente
no tomaba en cuenta que, en el marco del po-
der jurídico, la aplicación de semejante adagio
operaría precisamente en contra de la libertad
cuya representación se le atribuye. La libertad
del ciudadano no consiste sino en la limitación
del poder estatal. Y viceversa, claro. Solo que la
“libertad” del estado no se llama libertad, sino
competencia o ámbito de discrecionalidad.
No está dicho que convenga a los ciudadanos
tener toda la libertad: eso implicaría la abro-
gación lisa y llana del sistema jurídico íntegro.
Tampoco está dicho que los órganos del estado
deban carecer de discrecionalidad: eso impedi-
ría la necesaria y constante adaptación del sis-
tema a las necesidades cambiantes. Cuál haya
de ser la proporción de libertad ciudadana fren-
te a los poderes del estado es un tema para los
274 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 4: TEORÍA GENERAL DEL DERECHO
especialistas en teoría política. Cuáles hayan
de ser los puntos específicos en los que la con-
ducta de los ciudadanos deba ser facultativa o la
actuación de los órganos deba ser discrecional
es un tema distinto, apropiado para el debate
político a secas. Quien esté conforme con cier-
tas proporciones en ambos aspectos llamará a
eso equilibrio, armonía, convivencia civilizada.
Quien no lo esté lo llamará opresión, caos, dic-
tadura, libertinaje o inseguridad.
Sea cual fuere la opinión de cada uno en ma-
teria de sistemas de gobierno o de preferencias
políticas concretas, es preciso que todos ten-
gamos en claro que el principio de prohibición
solo está concebido para describir el sistema de
derecho desde el punto de vista del ciudada-
no: en buen romance, quiere decir que ningu-
na autoridad debe constreñirlo a hacer lo que
no es legalmente obligatorio ni impedirle hacer
lo que no está legalmente prohibido; constituye
una advertencia para que los órganos del estado
no se entrometan en el ámbito de la libertad que
el orden jurídico, desde distintas jerarquías nor-
mativas fundadas en cierto esquema de compe-
tencias, ofrece a quienes viven bajo su amparo.
Por eso implica, para el ámbito estatal, que la
discrecionalidad solo pueda ejercerse dentro
de los límites establecidos. Si quisiéramos hacer
un retruécano algo defectuoso, podríamos decir
que en ese campo todo lo que no está permitido
está prohibido (4). Esta expresión, traducida a
un lenguaje más preciso, representa uno de los
requisitos del estado de derecho: que los órga-
nos estatales solo pueden ejercer su poder en
los límites de la competencia que explícitamen-
te se les haya conferido y mediante los proce-
dimientos que se les hayan impuesto. Cada vez
que ellos invocan su libertad (con el propósito
de actuar fuera de su competencia expresa), la
libertad de los ciudadanos se ve en peligro.
(4) La expresión es defectuosa en dos sentidos. En
primer lugar, competencia no es lo mismo que permis-
ión: un órgano puede ser competente para dictar cierta
norma y, sin embargo, habérsele prohibido emitirla. En
segundo lugar, si la expresión no ha de ser analítica, debe
interpretarse de acuerdo con la segunda lógica enun-
ciada al principio: que lo que no está expresamente per-
mitido debe considerarse expresamente prohibido.
SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN
SOCIAL
Sistema social y dialéctica
del piquete (*)
Grupos de desempleados cortan los puentes
de acceso a la ciudad. Los trabajadores de una
línea aérea interrumpen la ruta que lleva al ae-
ropuerto. Deudores ejecutados impiden llevar
adelante la subasta de sus propiedades. Aho-
rristas defraudados destrozan los frentes de los
bancos. Ambientalistas de reposera y mate blo-
quean los puentes internacionales. Estudiantes
exaltados ocupan y cierran establecimientos
universitarios para que no sea electo un rector
que ellos rechazan. Mientras cada grupo ejerci-
ta sus acciones directas, el procedimiento cose-
cha, a lo largo de los años, diversas reacciones:
desde la censura airada, con fundamento en la
ley penal y en las libertades civiles, hasta la soli-
daridad apasionada que proclama la justicia de
fondo de cada reclamo. En el medio, otras acti-
tudes que oscilan entre la comprensión más o
menos resignada y el hartazgo variablemente
indignado.
El fenómeno no es nuevo: la huelga misma na-
ció como una medida de acción directa, con la
que los trabajadores desafiaban las leyes mien-
tras los poderosos, excediendo su propio marco
legal, llevaban a cabo diversas semanas trágicas
o masacres de similar o peor jaez. Hoy la huel-
ga es un derecho constitucional cuya práctica
cierra púdicamente los ojos ante el empleo de
piquetes (condición política poco menos que
habitual para la eficacia de la medida) y el jue-
go de amenazas, engaños y otros subterfugios
que integran a menudo la reacción empresaria.
Cada ciudadano aprueba su propia huelga, se
solidariza con la de sus compañeros, protesta
contra la que le impide viajar y abomina de la
que se declara en la empresa de su propiedad.
No pretendo aquí sostener alguna de las po-
siciones mencionadas ni defender o atacar los
fenómenos descriptos: eso se ha hecho ya lar-
gamente desde diferentes puntos de vista. Pro-
(*) Cfr. La Ley, 31/05/2006, p. 1. LA LEY, 2006-C, 1466.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1874/2006.
pongo, en cambio, ejercer algunas reflexiones a
partir de una perspectiva más amplia.
En primer lugar, puede observarse que no hay
una actitud coherente respecto del método de
protesta: ciudadanos que salieron a golpear ca-
cerolas y a insultar a los banqueros exigen fácil-
mente que los cortes de ruta sean reprimidos
con la policía, en tanto los que reclaman “no cri-
minalizar la protesta” reclaman que todo el peso
de la ley penal se descargue contra sus adver-
sarios.
En segundo lugar, el mecanismo de la acción
directa no es un recurso con igual disponibili-
dad para todos. Los trabajadores del transporte,
especialmente el de pasajeros, son sus usuarios
privilegiados: cuando no andan los trenes, o los
subtes, o los ómnibus, se genera un clamor po-
pular que obliga a dar atención a los reclamos.
Los jubilados, en cambio, sólo pueden hacer
una huelga de hambre, pero su visibilidad es
pequeña. Hace unos cuantos años, una jubila-
da suicida amaneció ahorcada en un árbol fren-
te a la Facultad de Derecho mientras, a pocos
metros, los que desayunaban en una confitería
apenas observaban el hecho con alguna curio-
sidad.
El corte de rutas, en cambio, ha venido en
cierto modo a democratizar el alcance mediáti-
co de la protesta al ponerlo al alcance de cual-
quier persona capaz de desplazarse; y más aún
al alcance de quien cuente con un palo y un pa-
samontaña.
En tercer lugar, la acción directa es apreciada
por momentos como “partera de la historia”. Si
el movimiento tiene éxito, el método emplea-
do queda dotado de legitimidad y de una suerte
de legalidad retroactiva. Si no lo tiene, su fraca-
so puede atesorarse como gesta heroica, acaso
precursora de éxitos futuros. Y sus víctimas, si
las hay, quedan santificadas ad referéndum de
la posteridad.
Ricardo A. Guibourg • 277
Sistema social y dialéctica del piquete
Sea como fuere, la situación es percibida a
menudo como una interacción entre la ley y la
ilegalidad, en la que la ley puede depender de su
propia violación (tanto para mantenerla como
para cambiarla o restablecerla, según cómo se
lo mire, y con qué ojos), lo que ahora es ilícito
puede convertirse mañana en obligatorio y, ha-
bida cuenta de las consideraciones formuladas
antes, el sistema social entero queda potencial-
mente sujeto a los avatares del poder; no sólo el
del Estado, cuya jibarización haría sonrojar al
propio Nozick, sino de los grupos más capaces
de hacerse ver, oír, apoyar, tolerar o temer.
Tampoco esto es nuevo. Siempre se ha sabido
que la sociedad es un campo de batalla donde
cada uno lucha por lo que quiere con los medios
a su alcance; y también que estos medios están
de tal modo acumulados que, frente a este pa-
norama, la diferencia entre camioneros y jubila-
dos es apenas un amable matiz.
Vale la pena, sin embargo, recordar que la so-
ciedad de los últimos dos siglos creía haber en-
contrado una salida de corte procesal para todo
eso: la democracia. En teoría, el poder de deci-
sión se distribuye de manera muy igualitaria: un
hombre (un ser humano), un voto. Los ciuda-
danos eligen sus representantes y éstos, sin es-
torbar la manifestación ni la autonomía de los
individuos, establecen en beneficio común cier-
tas pautas generales a las que todos deben ajus-
tarse.
En principio, la democracia no prejuzga acer-
ca de los contenidos, cuya determinación que-
da librada a decisiones contingentes. De este
modo, se especulaba, quedaría abierta dentro
del sistema una vía racional e igualitaria para
ejercer cualquier cambio.
Pues bien, por lo visto, este feliz mecanismo
no funciona. No ya porque una dictadura lo im-
pida, sino porque muchos no encuentran den-
tro del sistema un cauce que juzguen apropiado
para sus inquietudes sociales y buscan otro por
fuera del procedimiento establecido. Es más:
está estableciéndose la percepción de que el
grupo de interés que no es capaz de introducir
en la vida social una dificultad suficientemente
molesta no tiene perspectivas de ser escuchado,
porque la prioridad se conquista desde posicio-
nes de poder de hecho.
278 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
Un sistema (social o de otra clase) está provis-
to de estructuras que sirven para cumplir ciertas
funciones. Un pequeño grupo de estas funcio-
nes y cierta permanencia de las estructuras (o
de la dinámica con la que estas estructuras evo-
lucionan) constituye la identidad del sistema.
Si una sociedad se habitúa a cumplir objetivos
totalmente incompatibles con los anteriores,
o a perseguir sus objetivos por vías distintas (y
hablo aquí de habituarse, no de hacerlo ocasio-
nalmente), atraviesa sus propios límites para
convertirse en otra cosa.
¿Es esto desaconsejable? No me atrevería a
afirmarlo en general.
Muchas personas han pensado —no sin fun-
damento— que la sociedad, aun la democracia
como la conocemos persigue (o admite como
costos inevitables o daños colaterales) ciertos
estados de cosas perversos, por lo que cualquier
daño que se cause a sus estructuras se hallaría
justificado en el afán de destruir el sistema en-
tero para cambiarlo por otro. Llamaron a este
ideal la revolución social, pero su concreción
práctica mostró aristas problemáticas que con-
dujeron en los hechos a su abandono.
Muchos otros se conforman con la identidad
de los objetivos, pero piensan que el logro de
ellos se ve comprometido porque las estructuras
son obsoletas o se hallan corruptas. El sistema
tiene estructuras de nivel superior (cuyo para-
digma es la constitución) destinadas a modificar
otras estructuras de acuerdo con una dinámica
estable, pero incluso ese nivel superior resulta a
veces alcanzado por el juicio crítico. Según des-
de dónde se ejerza este juicio, la actitud suele
denominarse reformismo, restauración, reorga-
nización nacional, emergencia, actualización,
lucha por la justicia, globalización o recupera-
ción de la democracia real. El grado de su éxito
depende en gran medida de la coincidencia de
sus objetivos con el poder, en el largo plazo, de
los factores que lo llevan adelante; pero en to-
dos los casos se requiere una reinstitucionali-
zación mediante estructuras que reemplacen o
remienden las vulneradas y que acaso vuelvan a
ponerse luego en tela de juicio.
Como dije antes, no he de argumentar aquí
a favor ni en contra de cada perspectiva. Sólo
pretendo señalar que un sistema necesita es-

tructuras y una sociedad requiere institucio-
nes. Si éstas son tan defectuosas que merecen
ser reemplazadas o modificadas por medios
no institucionales, será indispensable tener en
claro cuáles son las instituciones con las que
se pretende reemplazar las que se juzgan in-
útiles. Lo que es inadmisible, aun en términos
de la renovación de un sistema, es instaurar la
idea de que la ley del más fuerte es la que me-
Sistema social y dialéctica del piquete
rece mayor respeto, que cualquier transgresión
es santa si proclama ideales loables o intere-
ses comprensibles y que, mientras tanto, cada
uno tiene el derecho de usar cualquier medio
a su alcance para perseguir sus propios objeti-
vos... siempre que éstos coincidan con los del
observador, en tanto los intereses opuestos no
merecen ser defendidos ni aun por medios le-
galmente permitidos.
Ricardo A. Guibourg • 279
¿Para qué sirve el Parlamento? (*)
¿Debe el jefe del gabinete de ministros tener
“superpoderes” que le permitan variar el desti-
no de las partidas presupuestarias? ¿Debe el Po-
der Ejecutivo tener la facultad de dictar normas
que la Constitución encomienda al Congreso,
con tal que el parlamento no se expida acerca
de ellas? Muchas opiniones se han vertido en
un sentido y en otro. No emitiré la mía desde
esta columna, pero me parece conveniente co-
mentar que la aparición misma de estas contro-
versias sugiere una reflexión en la que sería útil
detenerse por un instante.
La reflexión puede resumirse en una pregun-
ta: ¿para qué sirve el parlamento? La Consti-
tución contiene una respuesta: para hacer las
leyes que el presidente habrá de ejecutar y que
los jueces tendrán que hacer cumplir. La Cons-
titución argentina —como tantas otras consti-
tuciones— diseña el Poder Legislativo como la
representación más directa de los ciudadanos
(para eso hay tantos Legisladores capaces de
representar las tendencias más dispares), la ex-
presión más inmediata de la democracia (para
eso se renueva por mitades cada dos años) y el
supremo poder de control (para eso puede in-
terpelar a los ministros y, mediante juicio políti-
co, destituir al presidente y a los miembros de la
Corte Suprema). Pero ¿coincide esa versión con
la percepción de los argentinos?
Conviene recordar que entre los siglos XVIII
y XIX la democracia trataba, con velocidad des-
igual según los países, de abrirse paso en las
monarquías mediante un proyecto de poder
compartido. Se aceptaba primero que el rey
fuera el “soberano”, pero se le pedía que cedie-
ra parte de sus atribuciones a una “represen-
tación nacional” electiva (no entremos aquí a
analizar quiénes habrían de ser los electores ni
qué condiciones habrían de reunir para ejercer
ese derecho, que es otro tema vital). La idea sub-
yacente era que había un pacto, una suerte de
contrato, entre la nación (el pueblo, como quie-
(*) Cfr. La Ley, 14/08/2006, p. 1. LA LEY, 2006-D, 1439.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2571/2006.
280 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
ra se lo computase) y el soberano (el rey) que
imponía límites a los poderes del monarca. Un
paso más adelante permitiría sostener que el
verdadero soberano era el pueblo y que aquel
contrato hacía del rey una suerte de autoridad
delegada encargada del Poder Ejecutivo. Y otro
más, convertir al rey en una figura simbólica o
casi simbólica (más tarde desempeñada por el
presidente en las democracias parlamentarias)
o elegir una suerte de rey temporal que ejerciese
efectivamente el Poder Ejecutivo. Esta última al-
ternativa, cuyo modelo es la Constitución de los
Estados Unidos, fue adoptada por los estados la-
tinoamericanos, incluida la Argentina.
Es difícil decir cuál es la causa y cuál la con-
secuencia, o de qué manera se realimentan en-
tre sí estas condiciones, pero el hecho es que el
presidencialismo se adapta mejor que cualquier
otra estructura democrática a la tradición cau-
dillista en la que cada grupo lo espera todo de
un solo individuo, adora a ese individuo hasta
la abyección cuando juzga que aquellas espe-
ranzas tienden a cumplirse y lo rechaza hasta
la persecución cuando se considera defrauda-
do. Este esquema obliga al caudillo a oscilar
entre la gloria y la desgracia, dispone a su alre-
dedor una opción de todo o nada donde los ma-
tices de objetivos o de procedimientos tienden
a esfumarse y condena a los ciudadanos a una
crónica ciclotimia en la que los oficialistas y los
opositores se alternan en el optimismo y en el
pesimismo.
Pero lo dicho es una reflexión más apropiada
para sociólogos y politólogos que para juristas.
De ella, lo que más influye en el uso que se dé a
la Constitución es el sentimiento de responsabi-
lidad que genera.
En efecto, quien en cada momento ejerce el
Poder Ejecutivo y quienes con él colaboran, sin
que importe aquí con cuánta eficacia u hones-
tidad lo hagan, sienten que el gobierno del país
está en sus manos y que las consecuencias de
cualquier naturaleza que de esa acción deriven
caerán sobre sus cabezas como premios o cas-
tigos personales. Los ciudadanos comparten

pacíficamente esta expectativa, que además es
habitualmente confirmada por la propaganda
política: la construcción de un barrio, el desen-
freno de la inflación o los costos de contenerla,
el desempleo, las fallas de la educación pública,
el auge de los secuestros y hasta la inundación
o la sequía son proclamados, desde el poder o
desde sus alternativas, como virtudes o respon-
sabilidades de una administración dotada de
nombre y apellido.
No sucede lo mismo con los diputados y los
senadores. Aunque algunos son conocidos por
la opinión pública y objeto de juicios aprobato-
rios o desaprobatorios desde distintos sectores
de la población, la mayoría de los representan-
tes son prácticamente anónimos. No sólo por el
fenómeno de la “lista sábana” (del que a menu-
do se olvida que constituye un instrumento de
la representación proporcional), sino porque en
una sociedad caudillista no suele haber más de
un caudillo, o a lo sumo dos o tres si se cuen-
tan los principales líderes de oposición. El resto
de los dirigentes no cuenta, en la práctica, sino
en función de su adhesión a un referente, por lo
que los ciudadanos —acaso equivocadamen-
te— tienden a considerarlos más o menos fun-
gibles.
En estas condiciones, los proyectos de ley pre-
sentados por los legisladores y los debates que
sobre ellos se entablan quedan relativamente
oscurecidos: el centro de la atención es recla-
mado por las políticas emprendidas por el Eje-
cutivo y por la mayor o menor resistencia que
a ellas se oponga en el Congreso. Cuando no se
ofrece ninguna, la acción parlamentaria queda
inadvertida como un mero trámite formal.
Es así, probablemente, como llega a perci-
birse desde el llano una actitud que muchos
legisladores (no todos, desde luego) han mos-
trado con sus acciones a lo largo de la historia:
el oficialismo está para “dar al Poder Ejecutivo
las herramientas necesarias para gobernar” (lo
que implica apoyar sistemáticamente sus inicia-
tivas, incluso si su conveniencia es dudosa) y la
oposición está para “impedir que continúe esta
política inconveniente para la república” (lo que
incluye trabar aquellas iniciativas, especialmen-
te si, por su acierto, pueden generar mayor apo-
yo popular para el grupo gobernante). A su vez,
otros grupos menores pueden oscilar, de acuer-
¿Para qué sirve el Parlamento?
do con sus condiciones personales o grupales,
entre ejercer una acción testimonial acorde con
sus convicciones o negociar su apoyo a unos u
otros en función de prebendas, promesas o ven-
tajas de diversa utilidad pública. Todas estas ac-
titudes excluyen la idea de que el parlamento
tenga una fuerte responsabilidad en el gobierno
del país: por el contrario, suponen que esta res-
ponsabilidad corresponde al Ejecutivo y que el
parlamento sirve, alternativamente, como cau-
ce, dique o rémora para el flujo de las acciones
del verdadero gobierno.
Así, las cosas, es más fácil explicar por qué el
“teorema de Baglini” se cumple tan inexorable-
mente y por qué el oficialismo (cualquier oficia-
lismo, incluso el que haya sido oposición) desea
verse libre de la presión parlamentaria, legislar
por decreto y manejar a sus anchas el presu-
puesto, mientras la oposición (cualquier oposi-
ción, incluso la que haya sido oficialista) clama
por las instituciones republicanas, la división de
los poderes y las atribuciones legislativas.
Pero el diagnóstico y la etiología no sirven
sino como bases para adoptar alguna terapia.
Por eso me atrevo a preguntar otra vez: ¿para
qué sirve el parlamento? O, mejor dicho, ¿cómo
podríamos llegar a una situación en la que no
pidiéramos del Congreso lo que él no puede, no
quiere o no logra darnos y, en cambio, obtuvié-
ramos de él una prestación posible y apropiada
en el marco de una democracia participativa efi-
ciente?
Una alternativa posible —reforma constitu-
cional mediante, desde luego— es adoptar la
democracia parlamentaria. Reservar al presi-
dente ciertas atribuciones como guardián po-
lítico de las formas democráticas, instituir un
primer ministro responsable ante el parlamen-
to y revocable por él en todo momento, permi-
tir con cierta amplitud la facultad de gobernar
por decreto que la Constitución facilita hoy en-
tre líneas, pero reservarla a un consejo de minis-
tros obligado a rendir cuentas cotidianamente y
a dimitir en caso de censura. De esta manera el
Congreso podría dictar leyes (o abstenerse de
hacerlo) cuando lo considerase conveniente,
controlaría al gobierno de manera harto más
estrecha (puesto que sería su gobierno), la es-
tabilidad política dependería de los acuerdos
públicos entre partidos antes que de una elec-
Ricardo A. Guibourg • 281
¿Para qué sirve el Parlamento?
ción cada cuatro años y de la astucia política
durante los intervalos, la responsabilidad gu-
bernamental quedaría mejor repartida entre los
actores constitucionales, haciendo más difícil
que alguien se considerase un observador ex-
terno dentro de su propio país, y los ciudadanos
se sentirían llamados más a menudo a influir en
sus propios destinos.
Claro está que esta idea —como cualquier
otra sugerida de buena fe— puede ser inconve-
niente o aun completamente errónea. Ella no
282 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
tiene por objeto proclamar un camino de sal-
vación, sino servir como ejemplo para otras ini-
ciativas mejores, parecidas o distintas. Lo que
importa es cobrar conciencia de que nuestra de-
mocracia, recobrada a costa de tantas tragedias,
no funciona como los manuales de instrucción
cívica suponen que debería funcionar. Y que, si
no queremos cambiar el título de esos manuales
por otro más fantasioso, deberíamos pensar qué
hacer con la realidad que nosotros mismos, día
tras día, estamos contribuyendo a configurar.
Gardel, el derecho del trabajo y la
técnica espasmódica (*)
La técnica legislativa no es un campo en el
que el promedio del derecho argentino haya
descollado: ejemplos clásicos de esta falencia
son la ley de arancel 21.839 (t.o. 1980) (Adla, XL-
C, 3601), de cuya lectura literal parece resultar
que ningún abogado merece honorarios cuan-
do la demanda se rechaza, y el artículo 99 inci-
so 3 de la Constitución, que acaba autorizando,
expresa y ampliamente, aquello mismo que su
texto pone énfasis en prohibir.
Pero el derecho del trabajo es un muestrario
constante de dos características técnicamente
inconvenientes: la legislación espasmódica y el
culto de los símbolos.
A menudo esos defectos se combinan para
potenciarse. Un caso típico de esa situación es
el artículo 19 de la Ley de Contrato de Trabajo,
(texto original aprobado por la ley 20.744) (t.o.
1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), que en 1974 decía:
“Las desigualdades que creara esta ley a favor de
una de las partes sólo se entenderán como for-
ma de compensar otras que de por sí se dan en
la relación”.
El texto era doctrinariamente inobjetable;
pero también era inútil, aun como pauta general
de interpretación. El derecho del trabajo (como
el de la seguridad social, el del consumidor o
cualquier otro sistema protector de quienes
sean juzgados hiposuficientes en poder de ne-
gociación) es claramente desigual, puesto que
protege a unos frente a otros. Su mera existencia
presupone el propósito de nivelar una desigual-
dad previa: de otro modo, toda una rama del
derecho quedaría en infracción al art. 16 de la
Constitución. El texto incluido en la ley, pues no
era otra cosa que una manifestación del espas-
mo protector elevado a la categoría de símbolo.
(*) Cfr. La Ley, 14/11/2006, p. 1. LA LEY, 2007-A, 1161.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3626/2006.
En 1976 se abrió una etapa marcada por el
recorte de los derechos y de las garantías antes
reconocidas a los trabajadores, a los pobres y a
otros ciudadanos de a pie. No sólo se derrama-
ron sangre y lágrimas: también empezaron a va-
ciarse los contenidos de las normas protectoras.
En ese contexto, cuando el cambio de frente era
incipiente y estaba aún lejos de llegar -en lo ju-
rídico- a los extremos de la década de 1990, el
artículo 19 de la ley de contrato de trabajo fue
derogado. Entre los muchos perjuicios efectivos
que se operaron en esa época, ninguno puede
reconocerse como efecto de tal derogación: las
normas subsistentes, como quiera que fuesen
interpretadas, seguían entendiéndose como
compensatorias de la desigualdad social.
Después llegaron, una por una, las modalida-
des promovidas del empleo (ley 24.013 -Adla,
LI-D, 3873-) y desprotecciones parecidas (leyes
24.465 -Adla, LV-C, 2925- y 25.013 -Adla, LVIII-
D, 3888-), la posibilidad de pagar salarios en
vales (art. 103 bis LCT, según ley 24.700 -Adla,
LVI-D, 4657-), la restricción de las indemniza-
ciones por despido (ley 25.013), la entrega de
las empresas estatales (ley 23.696 -Adla, XLIX-
C, 2444- y sus secuelas), la drástica disminución
de la protección contra accidentes (ley 24.557
-Adla, LV-E, 5865-), la privatización de la pobre-
za previsional (ley 24.241 -Adla, LIII-D, 4135-),
el desmantelamiento de la competencia de los
tribunales del trabajo (leyes 24.522 -Adla, LV-D,
4381- y 24.557) y la plástica ley 25.250 (Adla, LX-
C, 2832), de reforma laboral, que marcó el pun-
to más bajo de protección jurídica antes que la
crisis barriera todo con la brutal fuerza de los
hechos. Pasado lo peor de ese vendaval, un nue-
vo espasmo protector tiende a restablecer los
anteriores derechos. Y la tendencia, saludable
en sí misma, no puede evitar la crónica fiebre
simbólica: está discutiéndose en el Congreso el
restablecimiento de aquel artículo 19 tan inne-
cesario como plausible, tan político como falto
de contenido normativo, que no hacía otra cosa
que postular la función obvia de la rama jurídica
a la que pertenecía.
Ricardo A. Guibourg • 283
Gardel, el derecho del trabajo y la técnica espasmódica
En 1932, Gardel y Lepera dieron a luz una can-
ción entrañablemente lacrimógena: “Silencio”
hablaba de la destrucción de Francia durante la
guerra de 1914-18 y de la esperanza que retorna
con la paz: ya todo ha pasado, renacen las plan-
tas, un himno a la vida los arados cantan. Tal
vez por licencia poética, la pieza no detallaba si
los nuevos cultivos se beneficiarían con algún
avance de la tecnología agropecuaria, alcanza-
do después del atentado de Sarajevo. Pero noso-
tros podemos trasladar esa pregunta, incómoda
pero útil, al campo de nuestro derecho del tra-
bajo y, especialmente, al de nuestro trabajo en
el derecho.
Podríamos recordar, por ejemplo, que entre
nosotros esta rama jurídica nació a principios
del siglo XX, con la ley 4661 de descanso domi-
nical (Adla, 1889-1919, 651), se extendió poco a
poco en materias concretas (accidentes del tra-
bajo, ley 9688 -Adla, 1889-1919, 949-) y en seg-
mentos limitados (empleados de comercio, ley
11.729 -Adla, 1920-1940, 477-) y se universali-
zó a partir de 1945 con un sinnúmero de decre-
tos-ley, ley, decretos, resoluciones, convenios
colectivos y hasta laudos arbitrales. También
podemos observar que esa explosión protecto-
ra fue notablemente desordenada, avanzando al
ritmo desigual de la influencia política de cada
grupo y dejando atrás, en lenguaje, en concep-
tos y en protección, a quienes habían avanzado
antes (ejemplo: la técnica de la ley 12.713 -Adla,
I-57-, de trabajo a domicilio). Quien haya ejer-
cido el derecho del trabajo antes de 1974 recor-
dará el galimatías normativo-pretoriano que el
excelente “código” de Krotoschin-Ratti trataba
vanamente de ordenar y que la ley 20.744 co-
dificó ordenada, pero parcialmente. De todo
aquello subsisten hoy estatutos profesionales
(alguno tan arcaico como el del radiocabletele-
grafista, decreto-ley 14.954/46 -Adla, VI-530-),
diversas leyes antiguas, como la de jornada de
1929 (11.544 -Adla, 1920-1940, 226-) y su regla-
mento de 1933, y una ley de contrato de trabajo
de 1974 sobre la que se acumulan, como capas
geológicas de épocas políticamente enfrenta-
das, recortes, ampliaciones, restituciones ana-
crónicas, instituciones controvertidas, medidas
de control fiscal, normas declaradas inconstitu-
284 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
cionales y artículos de numeración multiplicada
en latín. El mosaico en el que el derecho penal
tardó ochenta difíciles años en convertirse, el
derecho del trabajo lo ha instalado en treinta.
Los tiempos de reconstrucción no convocan
necesariamente a emplear los mismos materia-
les para seguir los mismos planos de cada edifi-
cio destruido: son, por el contrario, el momento
más apropiado para pensar de nuevo el con-
junto, a partir de una visión urbanista y más ar-
mónica. La necesaria restauración del derecho
del trabajo podría emprenderse racionalmen-
te, tomando nota de las condiciones económi-
cas, sociales y tecnológicas actuales (que no son
las mismas de 1915, ni de 1945, ni de 1974); de
aquello que todos los contratos de empleo tie-
nen en común, a reglamentar también de forma
general; de las particularidades relevantes (y la
razón de tal relevancia), así como de la protec-
ción que ellas merezcan dentro del panorama
total; de los medios adecuados para ejercer en
cada supuesto la protección del más débil; de
la presencia siempre amenazadora del desem-
pleo; del paulatino deterioro de la unidad cul-
tural de la población y de los temibles efectos
sociales y políticos que esa dispersión entraña;
del riesgo del caudillismo, tanto en lo político
como en lo sindical, y de los medios más con-
venientes para asegurar la libre expresión de los
intereses de los trabajadores sin mengua de la
eficacia de su acción. Y, desde luego, cabría te-
ner cuidadosamente en cuenta la necesidad de
que las normas de un derecho de masas, como
el laboral, sean preferentemente autoaplicables
de manera automática, sin demoras ni innece-
sarias incertidumbres: esto requiere claridad,
sencillez, racionalidad, capacidad de compro-
miso efectivo, desconfianza hacia las fórmulas
simbólicas y retóricas y respaldo en una admi-
nistración judicial eficiente, no sólo por su ra-
pidez y su inteligencia, sino también por su
previsibilidad.
No se trata de un programa utópico: todas las
herramientas para emprenderlo están a nues-
tro alcance. Sólo se precisan intuición política y
acuerdos claros para evitar aquella situación a la
que Gardel y Lepera atribuían los desastres del
conflicto: el músculo duerme, la pasión trabaja.
Corazones y cauces (*)
Una sociedad, como un animal, una empre-
sa o cualquier sistema integrado, mantiene sus
funciones en equilibrio dinámico por medio de
una constante circulación de materia, energía e
información, tanto en su interior como en rela-
ción con su entorno. Esa circulación depende
sólo en pequeña parte de lo que pudiera enten-
derse como “voluntad social” (esto es, acción
directa de los subsistemas reguladores, como el
estado y el derecho). En la mayoría de los casos
responde a una multitud de decisiones indivi-
duales que sólo son susceptibles de un control
indirecto, colectivo y en gran medida aleatorio,
sujeto a leyes naturales -sociológicas, psicológi-
cas, económicas, políticas- que aún no han sido
establecidas con la misma precisión que otras y,
tal vez por esa misma razón, se analizan con cri-
terios a menudo controvertidos.
Esas decisiones prácticamente incontrola-
bles generan flujos (de dinero, de trabajo, de
bienes, de servicios, de noticias, de regulación
normativa, de violencia legal o ilegal). Esos flu-
jos abren al principio su propio cauce y luego
lo mantienen mediante su propia continuidad,
en competencia con otros flujos que aparecen y
desaparecen, aumentan y disminuyen su caudal
y su fuerza. El derecho contribuye a crear, man-
tener o proteger algunos de esos cauces, pero lo
hace con sujeción al mismo juego de colabora-
ciones y rivalidades: la costumbre y el desuso
son, por ejemplo, conceptos que los juristas han
elaborado para adaptar las reglas del derecho a
ciertas exigencias de la realidad social.
La estructura de aquellos cauces configura
así una compleja retícula que conecta entre sí
a muchos centros de decisión o iniciativa. Cada
individuo absorbe flujos y los distribuye en su
entorno, de acuerdo con las estructuras que en-
cuentra, acepta o contribuye a crear. También
existen centros colectivos —empresas, uni-
versidades, sindicatos, asociaciones, partidos
políticos, el propio estado en sus diversos nive-
(*) Cfr. La Ley, 27/03/2007, p. 1. LA LEY, 2007-B, 1350.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1196/2007.
les— cuya función consiste precisamente en ab-
sorber flujos y volver a distribuirlos. El todo se
asemeja a una multitud de corazones, grandes
y pequeños, que impulsan la circulación en el
cuerpo social, cada uno en pos de sus propias
preferencias. En la medida en la que cada uno
de esos centros ejerza su función de un modo
compatible con los objetivos de los demás,
aquella actividad se cumple en condiciones de
equilibrio dinámico. Como la compatibilidad
perfecta no existe en la práctica, el equilibrio
es siempre inestable y todo el sistema tiende a
modificarse constantemente. Pero estas modi-
ficaciones no tienden siempre al mismo equili-
brio, porque también los modelos de equilibrio
compiten entre sí, impulsados por los intereses
individuales o grupales de quienes los propo-
nen (1).
En efecto, para cada situación pueden pro-
ponerse varios modelos ideales de equilibrio
rivales entre sí: cada uno de ellos privilegia cier-
tos flujos sobre otros y mantiene la armonía de
ciertas funciones con preferencia a la de otras
funciones. El juicio global sobre los modelos po-
sibles (así como la habilidad para rechazar los
inviables) corresponde a los observadores en el
ejercicio de sus opciones políticas; pero es difí-
cil que un observador sea tan cuidadoso como
para proponer un modelo total: lo más común
es que se conciban y persigan modelos parcia-
les, con la esperanza de que el resto de la reali-
dad se ajuste a ellos como pueda.
Las opciones políticas toman en cuenta que
los flujos de materia, energía e información son
apreciados por cada observador como costos y
beneficios. No está dicho de antemano qué flujo
constituya un costo o un beneficio ni para quién
haya de regir esa distinción; pero la estructura
habitual de las preferencias humanas, junto con
el instrumento de la moneda, que hace las veces
de común denominador para la medición de
(1) Las consideraciones anteriores han sido adaptadas
de “La realidad social y su regulación normativa: una
visión sistémica”, en GUIBOURG, Ricardo A., “Deber y
saber”, Fontamara, México, 1997, ps. 212 y 213.
Ricardo A. Guibourg • 285
Corazones y cauces
muchas valoraciones, ha dado lugar a una con-
cepción económica de tales flujos: lo que entra
y lo que sale de cada corazón dentro de la so-
ciedad admite así una calificación aproximada-
mente unánime y una medición provista por las
leyes del mercado, aun con las distorsiones que
éstas sufran al ser aplicadas en la realidad.
De esta manera, es posible describir con algu-
na objetividad la manera más o menos intensa
como los flujos de costos y beneficios se distri-
buyen o se concentran; y, frente a una descrip-
ción así, cada observador queda habilitado para
expresar su juicio político estimando, a su ries-
go, la viabilidad de sus propias preferencias.
Puede observarse, por ejemplo, que se apli-
can distintos mecanismos para distribuir cos-
tos. El estado cobra impuestos: la estructura del
sistema tributario determina la amplitud con la
que esa distribución ha de llevarse a cabo y la
proporción con la que cada uno haya de contri-
buir a absorber los costos estatales. Los parti-
culares contratan seguros, sistema que permite
convertir costos aleatorios, pero altos y concen-
trados, en un costo distribuido, seguro y mucho
más pequeño, que los comerciantes pueden
volcar en el precio de sus mercancías. El dere-
cho de daños permite al perjudicado, en cier-
tas circunstancias, descargar todo el costo de su
pérdida, o la mayor parte de él, en un responsa-
ble que, a su vez, puede encontrarse amparado
por un seguro. El régimen de concursos y quie-
bras provee a los comerciantes un método para
socializar las pérdidas cuando ellas se vuelven
insoportables: en ese caso, la empresa quebra-
da puede desaparecer, pero sus acreedores car-
gan, en distintas proporciones, con los costos
que ella no pudo solventar y, a su vez, tratan de
volver a distribuir esa pérdida, convertida ahora
en costo propio, disolviéndola en el conjunto de
sus futuras transacciones con terceros.
También hay mecanismos para distribuir be-
neficios. Puede considerarse distribución de be-
neficios cualquier flujo “benéfico” que, a partir
de un centro, se dirija a una pluralidad de otros
centros. El pago de salarios, jubilaciones y pen-
siones es uno de los procedimientos más cono-
cidos. Sin embargo, otras prácticas, vinculadas
con el salario como condiciones o consecuen-
cias, o incluso carentes de relación directa con
las remuneraciones, influyen también en la dis-
286 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
tribución. La obra pública y otras formas de fo-
mento del empleo, la asistencia social, las obras
sociales, la gratuidad total o parcial de los servi-
cios públicos de todo tipo y, en general, las me-
didas que generan igualdad de los ciudadanos
en el goce de bienes y servicios con indepen-
dencia de su capacidad para pagarlos son ejem-
plos de esta categoría de procedimientos.
Al usar antes la palabra “benéfico” la he pues-
to entre comillas para prevenir acerca de su con-
tenido subjetivo. Qué flujo ha de considerarse
como un beneficio depende ante todo de las
preferencias de su destinatario. Un concierto de
la Camerata Bariloche y un litro de vino en enva-
se de cartón no son apreciados del mismo modo
por cualquiera: sólo la moneda, con su descar-
nada capacidad de comparación, es capaz de
introducir consenso acerca de ciertos aspectos
muy generales del valor de los flujos, circunstan-
cia que a menudo induce a las personas a no va-
lorar sino los flujos de dinero o mensurables en
dinero. Pero, además, en la mayoría de los casos
(no en todos, por cierto), el flujo juzgado como
un beneficio por su receptor aparece como un
costo para su emisor, y viceversa: ejemplos típi-
cos de este fenómeno de doble mano son el sa-
lario y la disposición de desechos.
Ahora bien, los métodos para socializar costos
y beneficios están allí para ser usados por quien
quiera y pueda hacerlo. Es claro que cada uno
prefiere socializar sus costos (reduciendo co-
rrelativamente el beneficio de terceros) y, a la
vez, concentrar sus beneficios (que provienen
de un costo impuesto a otros). La mayor o me-
nor medida en la que cada uno pueda satisfacer
estas preferencias es una función de su poder,
que no es otra cosa que su capacidad para in-
fluir -por el medio que sea- en la estructura de
los flujos sociales. Como todos los ciudadanos
tenemos alguna clase de influencia, grande o
pequeña, sobre muchos o sobre pocos de nues-
tros semejantes, nadie queda fuera del juego del
poder (considerado este concepto en términos
amplios); pero es cierto que en este juego rigen,
como es sabido, desigualdades abismales.
En estas condiciones, lo que pueda conside-
rarse un punto de equilibrio en la distribución
depende de la relación de poder entre las cabe-
ceras de cada flujo, ya que esa relación termina
influyendo en las expectativas de las personas y

hasta en su percepción acerca de lo que es “jus-
to”. Claro está que esta noción es muy variable,
porque las relaciones de poder están lejos de ser
estáticas: ellas mutan constantemente en una
red extremadamente compleja y, hasta cierto
punto, incontrolable de interacciones directas,
indirectas y aún remotas.
Pero, mientras esta evolución se desarrolla,
algunas reflexiones pueden ayudar a influir en
ella, aunque sólo sea desde el punto de vista de
la eficiencia económico-jurídica general una
vez clarificado aquel panorama. Por ejemplo,
el desarrollo del derecho de daños en los últi-
mos decenios parece tener por ideal que nin-
gún perjuicio, por pequeño que sea, quede sin
reparación y que ninguna persona cuya acción
u omisión haya puesto en el mundo alguna con-
dición causal para la producción de ese daño
quede exenta de responsabilidad. Dados los me-
canismos de distribución de costos, perfeccio-
nados precisamente por los más poderosos, los
costos de casi cualquier daño acaban por incidir
en los menos poderosos, sea cual fuere la rela-
ción de su conducta con el hecho dañoso. Pero,
en el camino, se generan nuevos costos (el de los
reclamos y decisiones judiciales es tan sólo un
ejemplo de ellos), que se reproducen bajo dis-
tintas formas en cada etapa de la distribución.
Tal vez sería más equitativo (es decir, más igua-
litario), y también más económico en el conjun-
to, limitar la responsabilidad civil íntegra a los
casos de dolo o negligencia grave, tarifarla (2)
en una franja intermedia y reemplazarla por un
(2) Es común concebir la tarifa como sinónimo de in-
demnización insuficiente, pero esta idea es el resultado
de muchos años de manipulación jurídica de los flujos.
La tarifa no es otra cosa que un instrumento de técnica
legislativa que provee un cálculo presunto del daño re-
sarcible. Ese cálculo está destinado a facilitar la autoapli-
cación del derecho, a costa de ser insuficiente en ciertos
Corazones y cauces
seguro general en los aspectos más leves. La se-
guridad privada, ahora omnipresente allí donde
haya algo de poder adquisitivo, es costosa y ter-
mina siendo pagada por la comunidad median-
te los mecanismos del mercado. ¿No sería mejor
recordar que ella es una responsabilidad priori-
taria del estado y gratuita para todos los ciuda-
danos, que al fin de cuentas han de solventarla
mediante la socialización tributaria de los cos-
tos? ¿Sería posible aplicar un razonamiento pa-
recido a la educación y a la salud? En el derecho
del trabajo parece una tradición en decadencia
pretender que sus normas sean autoaplicables,
de tal modo que sólo los conflictos más obvios
deban llegar a juicio. ¿No convendría regresar a
esa idea y aun extenderla, en cuanto fuera perti-
nente, a otras ramas del derecho?
En resumidas cuentas, los costos tienen una
gran tendencia a socializarse, porque eso inte-
resa a los sectores más influyentes. Socializar los
beneficios, en cambio, requiere una aplicación
adicional de energía que sólo el derecho es ca-
paz de ejercer. Si hemos de establecer entre los
extremos de cada flujo un equilibrio que nos
parezca razonable, será preciso que cuidemos
que los canales que los conducen, jurídicamen-
te diseñados y mantenidos, no trasladen flujos
excesivos en un sentido ni opongan resistencias
innecesarias a los flujos adecuados en el sentido
opuesto. De esa manera, y con el ingenio de los
juristas puesto al servicio de soluciones prácti-
cas para la sociedad íntegra, los innumerables
corazones que —según la metáfora inicial— sir-
ven de motores interdependientes de todo el
sistema correrían, en general, menor riesgo de
infarto.
casos y excesivo en otros: lo que importa es que la comu-
nidad juzgue adecuado su término medio.
Ricardo A. Guibourg • 287
El estadista, el político
y el dirigente (*)
Las clasificaciones no son verdaderas ni fal-
sas: sólo pueden ser más o menos útiles o inúti-
les. Y a veces vale la pena estipular significados
diferentes de los habituales para palabras cuyo
significado tiende a superponerse, aunque sea
parcialmente, en el lenguaje cotidiano. Una cla-
sificación tal podría juzgarse esclarecedora, en
la medida en la que buscáramos esclarecer los
conceptos y sus diferencias, o bizantina, si no
tuviéramos ese interés y viésemos el conjunto
en perspectiva como emotivamente indiscerni-
ble.
Quiero, pues, proponer una de estas taxono-
mías con definiciones algo más precisas, por-
que tal vez la nomenclatura que de ella resulta
nos facilite la comprensión y la descripción de
ciertos aspectos de la realidad que nos rodea.
Emplearé para este propósito los términos “esta-
dista”, “político” y “dirigente”, pero no supondré
para ninguno de ellos un contenido valorativo,
aunque de hecho la comunidad hablante sue-
le asignarles alguno; daré por sentado que cada
una de esas funciones, en su dimensión para-
digmática, puede desempeñarse con la honesti-
dad y la buena fe más completas, sea cual fuere
el contenido que se asigne a estas expresiones.
Un estadista será definido en este contexto
como alguien que tiene una visión estratégica
en relación con ciertos segmentos de la socie-
dad humana (por ejemplo, una nación). El es-
tadista observa tanto la situación actual como
la historia que la ha generado; trata de prever
la evolución futura de las variables, de escoger,
dentro de las posibilidades que cree a su alcan-
ce, las que valora como más convenientes a los
intereses nacionales (o los del segmento esco-
gido, que puede ser una provincia, una ciudad,
una región o el mundo entero), y procura la
adopción de las medidas que juzgue conducen-
tes a concretar el futuro soñado.
(*) Cfr. La Ley, 16/07/2008, p. 1. LA LEY, 2008-D, 1334.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1678/2008.
288 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
El político es el individuo que, por sí o como
miembro de un grupo, pone en práctica las me-
didas adecuadas, intenta ponerlas en práctica o,
al menos, trata de impedir las inadecuadas. Se
distingue del estadista en que su visión es tácti-
ca: tiene conciencia de que en política no siem-
pre la línea recta es el camino más corto entre
dos puntos y está dispuesto a negociar avances
parciales renunciando a otras líneas de acción
que, sin embargo, valora. Pero, además, se halla
sujeto a una necesidad de su función, que es la
de mantenerse en la posición que le permite in-
fluir sobre el curso de los acontecimientos. Uno
de los temas más difíciles que debe abordar el
político es qué grado de compromiso ha de ad-
mitir entre esta necesidad, que nace de su pro-
pio papel, y la línea de acción a defender, que
toma prestada del estadista.
El dirigente, por último, está dedicado a de-
fender un interés grupal que no coincide ne-
cesariamente con el de todo el grupo social.
Ejemplos de estos grupos son las empresas, las
asociaciones de trabajadores o de empresarios,
las organizaciones no gubernamentales e inclu-
so los partidos políticos, en cuanto se trate de
sus propios intereses orgánicos y no de las ideas
que cada partido proyecte como convenientes
para toda la comunidad (que, en el paradigma
que estamos definiendo, deberían correspon-
der al punto de vista del estadista). El dirigente
se debe al sector del que es referente y es juzga-
do por él de acuerdo con la eficacia con la que
ejerza esa representación, aunque también es
juzgado externamente según la limpieza de los
procedimientos (1) que adopte para llevar ade-
lante aquel ejercicio.
(1) La expresión “limpieza de procedimientos” da por
supuesta la existencia de reglas de juego, dotadas de
consenso amplio, en las que se espera que la defensa de
cualquier interés quede comprendida. Esta condición es
contingente y a menudo no se cumple, especialmente
cuando las personas restringen subjetivamente el ámbito
de las reglas a cumplir para ajustarlo a un grupo redu-
cido. Cuando tal cosa sucede, se da la razón en la misma

La clasificación que acabo de proponer, de
más está decirlo, configura tipos ideales a cuya
manifestación práctica luego me referiré. Pero
aun dentro de este nivel puramente conceptual
es posible advertir ciertos vínculos entre los ti-
pos descriptos.
Así, el estadista necesita del político para po-
ner en práctica sus proyectos, como el político
necesita del estadista para trazar sus objetivos
últimos. El político necesita de los dirigentes
para acordar con ellos líneas de acción dotadas
de algún consenso. El estadista necesita tam-
bién de él para ver claramente expuestos los
reclamos sectoriales que su estrategia haya de
satisfacer dentro de algún esquema de armonía,
y el dirigente necesita del estadista y del político
para presentar sus reclamos ante la comunidad
y para defender sus intereses en distintos nive-
les.
Es posible comparar esta distinción de fun-
ciones en el ámbito social con otra parecida del
mundo jurídico, donde el papel del estadista
corresponde aproximadamente al del legisla-
dor, el del político al del juez y el del dirigente
al del abogado; pero, aunque las comparaciones
son aproximadamente isomórficas, no se trata
de los mismos campos ni tampoco uno de esos
ámbitos es reductible al otro; no hablamos aquí
del manejo del derecho sino del de la sociedad,
aspecto del cual el derecho mismo es apenas un
instrumento, dotado de rigideces un poco ma-
yores.
Ahora bien, en la vida real las diferencias y las
relaciones entre las funciones descriptas son
menos claras. Sucede en ocasiones que el esta-
dista se convierte en político, con lo que pierde
su perspectiva estratégica y se arriesga a caer en
el narcisismo, o que el político se arroga la fun-
ción del estadista, con lo que hace girar todas las
decisiones, incluso las de largo plazo, en torno a
medida a quienes sostienen que toda regla de juego, todo
método, todo procedimiento es un argumento engañoso
para encubrir el ejercicio del poder y que la única dife-
rencia entre un método apropiado y otro inapropiado es
que el primero conduce al triunfo y el segundo no.
El estadista, el político y el dirigente
problemas de coyuntura o aun a internas parti-
darias. También ocurre que el dirigente hace las
veces del político o que el político se vuelve di-
rigente, lo que redunda en una confusión entre
intereses generales y sectoriales, normalmente
con predominio de estos últimos. Y a veces el di-
rigente se considera estadista: en tal caso, extra-
pola los intereses de su grupo para atribuirlos a
toda la comunidad y asignarles una permanen-
cia de base ontológica.
Sucede, además, que estas tres funciones,
que se distinguen mejor en el nivel general de la
sociedad, aunque a ratos tiendan a confundir-
se en las mismas personas, se ejerzan también
en grupos más pequeños, como un club, una
asociación, una empresa o una institución es-
tatal particular. En cualquiera de estos niveles,
cada persona puede preguntarse por su propia
función dentro del marco que adopte como re-
ferencia y, acaso, responderse a partir de una
sincera introspección. Dado un grupo social X
al que pertenecemos, ¿estamos proponiendo
objetivos y señalando rumbos para que X los
alcance? ¿Damos todo eso por sentado y traba-
jamos para lograrlo? ¿O estamos defendiendo
intereses que consideramos legítimos dentro de
X, pero que no son intereses colectivos de toda
la comunidad X? ¿Hacemos más de una de es-
tas cosas, o todas ellas? En tal caso, ¿qué clase
de compromiso trazamos entre las distintas fun-
ciones que asumimos?
Creo que cualquiera puede formularse estas
preguntas y tratar seriamente de responderlas.
Si muchos lo hicieran, los papeles quedarían
mejor definidos, al menos dentro de cada con-
ciencia. Si, además, lográramos intercambiar
información y juicios mutuos con alguna sin-
ceridad, sería más fácil llegar a acuerdos y, allí
donde eso no fuera posible, sería más útil el em-
pleo de los medios colectivos de decisión, como
las asambleas, las elecciones o el referendo.
Pero, utopías aparte, cualquier paso que demos
en el sentido de esta clarificación, por pequeño
que sea, podría mejorar nuestra percepción de
las opciones colectivas y, quién sabe, redunda-
ría en un mejor entendimiento en el complejo
campo de las relaciones sociales.
Ricardo A. Guibourg • 289
Aprender derecho (*)
Enseñar es transmitir a otro un conocimiento
o una habilidad. Aprender es adquirir, por uno
mismo o gracias a la enseñanza de un maestro,
un conocimiento o una habilidad.
Durante muchos siglos se entendió que ense-
ñanza y aprendizaje eran dos caras de una mis-
ma moneda: se enseña lo que se aprende, se
aprende lo que se enseña. Esta correspondencia
nunca fue exacta, porque uno no aprende todo
lo que tratan de enseñarle y, a la vez, aprende
cosas que nadie le enseñó. Pero la idea satisfacía
el ego de los maestros medievales, depositarios
de los costosísimos libros de pergamino (leerlos
desde la cátedra era “dar una lección”; hacer to-
mar apuntes a los alumnos era “dictar un cur-
so”), que se consideraban cumplidos cuando
volcaban su saber en los recipientes mentales
de sus discípulos, sin parar mientes en derra-
mes ni filtraciones.
De aquella época —tecnológicamente supe-
rada por la invención de la imprenta— quedan
vestigios que todavía asoman en algunos cursos
de derecho: la idea de que el profesor debe “de-
sarrollar el programa” mediante exposiciones
orales; la prevención de que la parte no desa-
rrollada no puede ser objeto de examen final;
el acento puesto en las opiniones de los autores
(con énfasis en la de “la cátedra”) y, sobre todo,
la costumbre de que los exámenes constituyan
un ejercicio de memoria para comprobar si el
alumno “estudió” y, en consecuencia, conoce
las respuestas correctas a las preguntas del pro-
fesor.
Lejos está de mi propósito insinuar que no
se debe estudiar, ni que el abogado no necesi-
ta memoria. Sostengo, sin embargo, que esos
elementos, aunque indispensables, son instru-
mentales respecto del resultado apetecible, que
no es aprobar un examen (otro instrumento)
sino adquirir cierta habilidad.
(*) Cfr. La Ley, 28/05/2009, p. 1. LA LEY, 2009-C, 1353.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1745/2009.
290 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
Ese objetivo ha sido tradicionalmente menos-
preciado; no en las declaraciones pedagógicas
pero sí en el diseño de los exámenes, escritos
u orales, exigencias éstas que moldean, a gran-
des rasgos, la actitud del estudiante medio. Si
el alumno conoce todas las respuestas, será
sin duda aprobado. Si, además, da muestras de
comprender lo que repite, su calificación será
mejor. Y si se revela capaz de aplicar lo apren-
dido a situaciones nuevas o distintas, su rendi-
miento se considerará admirable.
Sin embargo, nada de eso garantiza un re-
sultado distinto del almacenamiento de infor-
mación, dotada de mayor o menor eficacia y
disponible si el estudiante desea usarla en el
futuro. Un profesional del derecho debe tener
incorporada su propia fábrica de información
a partir de la aprendida, mediante el uso de su
personal elaboración crítica (1). Bien está —es
más: es necesario— que conozca las leyes y los
códigos como las teorías del contrato o del deli-
to; pero debe ser capaz de elaborar sus propias
teorías (o de escoger fundadamente entre las
preexistentes) y de imaginar sus propios pro-
yectos de ley como sus propios argumentos in-
terpretativos.
En una computadora tenemos numerosos y
útiles documentos caratulados como archivos.
doc; pero ninguno de ellos es accesible si el or-
denador no cuenta con apropiados archivos.
exe. Todo ser humano es capaz de pensar, bien
o mal, gracias a ciertos archivos.exe, de natura-
leza filosófica, de los que en la mayoría de los
casos no tiene siquiera conciencia. Pero un abo-
gado necesita incorporar, además, un derecho.
exe que incluya una teoría general del derecho,
personal y explícitamente asumida, así como
(1) La actitud crítica no ha de ejercerse sólo en las
cuestiones políticas, sociales y económicas, donde suele
asimilarse a la disconformidad con lo dado: es la dis-
posición del sujeto inteligente que, en todos los aspec-
tos del saber humano y aun en los puntos que coinciden
con sus preconceptos, se pregunta por el significado de
las palabras que oye, por la utilidad de las ideas que se
le transmiten y por el fundamento de las opiniones que
se le proponen.

una cantidad de posiciones acerca de su espe-
cialidad que él esté dispuesto a emplear regular-
mente para su razonamiento jurídico práctico o
en cualquier nivel de abstracción en el que deba
emplear o valorar argumentos.
La formación de los archivos.exe en un ser
humano sólo es posible mediante el condicio-
namiento externo de la mente (algo parecido a
un lavado de cerebro) (2) o por el ejercicio de
la voluntad reflexiva del sujeto. Dentro de la se-
gunda de esas opciones, la participación del es-
tudiante en clase es vital, no sólo para facilitar
la comprensión, sino para hacer posible algo
más difícil: que el estudiante elabore e incorpo-
re deliberadamente a su sistema de pensamien-
to la habilidad aprendida u otra alternativa que
él mismo prefiera, luego de ponerla a prueba y
haciéndose responsable por ella ante sí mismo
y ante los demás.
De todos modos, este objetivo debería tenerse
en cuenta especialmente a la hora de formular
preguntas o proponer ejercicios: lo que el maes-
tro no incluye en las evaluaciones difícilmente
será interpretado por el discípulo como un ob-
jetivo por el que valga la pena esforzarse.
Nada de esto es sencillo, porque la formación
pedagógica profesional de los docentes dismi-
nuye a medida que el nivel educativo se eleva:
se exige de una maestra jardinera que sea due-
ña de una técnica didáctica muy especializada,
pero los docentes universitarios —por lo gene-
ral— apenas hemos pasado por algunos semi-
narios de divulgación del arte de enseñar.
No pretendo aquí sugerir que los profesores
de derecho —que en nuestro país rara vez son
de tiempo completo— se lancen a estudiar pe-
dagogía, ciencia que yo mismo no domino. Sólo
digo —a partir de la experiencia personal— que
los resultados serían en promedio superiores si
nos despojáramos de los preconceptos medie-
vales, tanto como de exageradas reacciones mu-
chachistas, para tomar en cuenta unas pocas
realidades:
(2) Una versión soft pero muy común de este condic-
ionamiento se ejercita, de buena fe, cuando se encierra
una mente joven en un discurso único, que se le presenta
como verdadero o evidente por sí mismo.
Aprender derecho
a) La medida de la enseñanza no es lo que el
profesor dice, sino lo que el alumno aprende.
b) La memoria es indispensable y debe ser
ejercitada, sobre todo en un campo como el de-
recho; pero con ella no basta para asegurar el
ejercicio racional y responsable de una profe-
sión futura.
c) El método de casos contribuye notable-
mente a la adquisición de una habilidad, pero
tampoco la adquisición práctica de una rutina
es suficiente para alcanzar el objetivo deseado:
es preciso lograr que el estudiante haga explíci-
tos los criterios que aplica al resolver. Ese recla-
mo de racionalidad es el punto donde acaban
convergiendo las tradiciones jurídicas anglo-
sajona y continental.
d) Para fijar aquellos criterios es vital que el
estudiante se vea alentado —incluso empujado,
si es necesario— a expresar su opinión perso-
nal con la mayor libertad, tanto en materia in-
terpretativa como teórica o aun política; pero de
ningún modo a creer que esa opinión es todo lo
que vale la pena decir acerca de cada problema.
Cada opinión importa para su autor una res-
ponsabilidad respecto de sí mismo, que consiste
en asegurarse de que ella encaja adecuadamen-
te en el resto de su sistema de pensamiento, y
respecto de los demás, a quienes el autor de una
opinión debe estar en condiciones de explicar
su parecer con claridad, precisión suficiente
para su aplicación a la generalidad de los casos
prácticos a los que se refiere y argumentos que,
ya sea que los otros los aprueben o los rechacen,
demuestren el menos la intención leal de comu-
nicar los fundamentos del propio punto de vista.
e) El momento casi mágico de contacto entre
el estudiante y el profesor tiende a desperdiciar-
se si se lo emplea para exponer lo que el alumno
puede estudiar en los libros, con su propio rit-
mo. No debería reemplazar el estudio personal,
sino potenciarlo mediante la aplicación experi-
mental y el debate de las ideas y de los criterios.
f ) El momento de la evaluación es general-
mente la clave psicológica acerca del objetivo de
la enseñanza, tal como haya de ser interpretado
por el alumno. Es adecuado requerir en un exa-
men cierto ejercicio de la memoria, pero lo ideal
es que esa memoria consista en el presupuesto
Ricardo A. Guibourg • 291
Aprender derecho
indispensable —y no necesariamente expreso—
de las respuestas razonablemente fundadas.
En resumidas cuentas, no debería asignarse a
las facultades de derecho la función de formar
conservadores ni revolucionarios. Menos aun
la de promover la indiferencia ni la de lanzar
a sus inexpertos egresados a la corriente de la
vida, donde aprenderán lo que puedan, lo que
292 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
paguen y hasta lo que no deban. Las facultades
cumplirían su labor del modo más adecuado si
ayudaran (es más, impulsaran de modo explí-
cito y operativo) a los jóvenes a desarrollar su
pensamiento (mediante los archivos.exe) y a
aplicarlo a las circunstancias reales (conocidas
por los cambiantes archivos.com) en el marco
del debate constante, público y leal, regido por
la razón y controlado por la lógica.
Autoaplicación del derecho (*)
Las leyes, se supone, se dictan para que los
ciudadanos ajusten a ellas su conducta. Nadie
espera unanimidad en ese ajuste; por eso las
propias leyes prevén sanciones e indemniza-
ciones y crean jueces y funcionarios encarga-
dos de fijar y aplicar tales consecuencias. Pero
es condición práctica de la eficacia del sistema
jurídico que la intervención de esos órganos se
ejerza en una minoría de casos. Es más, esa mi-
noría debe ser tan reducida que, dentro del gran
número de las interacciones humanas y pese a
su constante repetición en el tiempo, pueda juz-
garse sencillamente excepcional. Si así no fuera,
asegurar autoritariamente el cumplimiento de
la ley en todas las situaciones posibles sería tan
oneroso que la sociedad no podría sustentarlo y
la ley acabaría por caer en el desuso.
Lo dicho hasta aquí es tan obvio que cual-
quiera lo admitiría. Algo por el estilo advertía
Napoleón cuando decía que las bayonetas sir-
ven para todo, menos para sentarse sobre ellas:
la subsistencia misma del derecho requiere que
la mayoría lo obedezca, de buen grado o por lo
menos con tranquila resignación.
Pero a veces se olvida que, para permitir el
cumplimiento de esta condición, es preciso que
la ley sea clara y que todos la entiendan, tanto
en la descripción de las condiciones (para que
cada uno vea si está o no está comprendido en
ellas) como en la determinación de sus conse-
cuencias (para que cada uno sepa a qué está
obligado en cada conjunto de condiciones).
No sucede aquel olvido por descuido de los
juristas, sino precisamente, por lo contrario.
Cada vez se procura una distinción más fina en-
tre las características de cada caso, para lograr
una atribución de consecuencias más cuidado-
sa y equitativa.
Sin embargo, estas pretensiones, lamentable-
mente, no pueden llegar muy lejos. La cantidad
de características de cada caso es infinita y la
(*) Cfr. La Ley, 28/07/2009, p. 1. LA LEY, 2009-D, 1345.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2637/2009.
cantidad de ellas que podemos llegar a conside-
rar relevante en el futuro es indeterminada. A la
vez, la justicia de la solución no es algo que pue-
da apreciarse de manera inmediata, sino en un
juicio de valor que cada uno ejerce a su modo,
aun cuando la unidad de la cultura dé lugar a
ciertas coincidencias.
En la práctica, pues, la única vía para buscar
los resultados apetecidos es delegar en los jue-
ces la facultad de apreciar las circunstancias de
acuerdo con lo alegado y probado (con funda-
mento en sus propios juicios de relevancia) y
también la de graduar las consecuencias a par-
tir de su propio criterio de justicia, dentro de un
marco legal relativamente amplio.
Esta opción, que es la que de hecho tiende a
prevalecer en nuestros días, tiene dos efectos
encadenados entre sí. El primero, que a medida
que se amplía el margen ex post facto de la apre-
ciación judicial disminuye para cada ciudada-
no la previsión ex ante de las consecuencias de
su propia conducta. El segundo consiste en que
tanto ese hipotético ciudadano como su contra-
parte se ven alentados a sobreestimar su propio
derecho, en previsión de una eventual contro-
versia judicial que acabe por zanjar el conflic-
to mediante una sentencia o transacción cuyo
contenido es crecientemente imprevisible.
De ese modo, los litigios tienden a multipli-
carse y la función jurisdiccional a tornarse ubi-
cua. Si se aprecia esa tendencia a la luz de lo
expuesto al principio, puede advertirse que la
pretensión de maximizar la diversidad de las
circunstancias y la equidad de los resultados
conduce, en la misma proporción, a reducir la
eficacia del derecho para regular las conductas
humanas reales.
Por este camino se procura proteger mejor a
cada individuo, se satisfacen ideales políticos,
se incrementa el presupuesto judicial y se con-
firma la utilidad de la profesión jurídica, pero
se hace un flaco favor al conjunto de los ciuda-
danos y se resquebraja la unidad del sistema
de derecho, porque se acaba por no saber has-
ta dónde llega aquella protección del individuo,
Ricardo A. Guibourg • 293
Autoaplicación del derecho
ni hasta qué punto se sacrificarán unos ideales
políticos para satisfacer otros, ni si los recursos
que se asignan a la administración de justicia se
aplicarán a asegurar la eficacia del derecho o,
por el contrario, a incrementar las necesidades
que con ellos se busca cubrir.
Se dice, en efecto, que a veces el árbol no nos
deja ver el bosque. En el campo jurídico es po-
sible afirmar que el caso no nos deja ver el cri-
terio.
Semejante miopía hacia lo colectivo es una
deformación profesional de abogados y jueces.
Para todos ellos, los casos se presentan de a uno,
y de a uno deben ser planteados, tramitados y
resueltos. Detrás de cada expediente hay perso-
nas de carne y hueso que reclaman lo que juz-
gan que se les debe. El letrado tiene por función
defender los derechos de su cliente en el caso
concreto, por lo que es razonable que no mire
a los lados cuando recorre el camino de esa de-
fensa. El juez se enfrenta a una controversia li-
mitada a intereses o situaciones individuales,
tales como las partes se los plantean, por lo que
es explicable que tampoco mire hacia los costa-
dos y busque, ante todo, una solución que esti-
me equitativa para el caso.
Todo esto sería maravilloso si los criterios em-
pleados por el juez coincidieran con los de toda
la sociedad, o al menos con los de la mayoría de
ella; y también si el juez fuese único o debiese
resolver una sola controversia. Pero la plurali-
dad de causas, de jueces y de criterios origina en
estas condiciones una cantidad de sistemas ju-
rídicos alternativos, pluralidad acaso inevitable
cualitativamente pero más intensa cuanto ma-
yor sea la amplitud con la que se delegue en los
magistrados la valoración de las condiciones y
la graduación de las consecuencias.
Hay, pues, un aspecto técnico que el discurso
jurídico, la creación legislativa y hasta la propia
argumentación judicial no deberían menospre-
ciar: el ideal de un sistema de derecho, como
instrumento de la política con la que haya de
dársele contenido, es un conjunto de normas
294 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
que todos conozcan y sean capaces de aplicar
a sus relaciones interpersonales aun con inde-
pendencia de sus propios intereses, de tal suer-
te que los casos de incumplimiento sean pocos
y claros y el recurso a los jueces resulte rápido,
certero y previsible. Es claro que pretender todo
esto sería utópico: las normas siempre tienen un
margen de indeterminación y las sentencias ju-
diciales no salen de la boca de la ley sino de la
elaboración consciente a cargo de seres huma-
nos. Pero, además de utópico, ¿sería indesea-
ble? Muchos pueden sentir un estremecimiento
frente a aquella formulación; pero, si se exami-
na el punto con atención, se advierte que esta
aprensión se funda invariablemente en la exi-
gencia de que el derecho sea justo y adaptado a
las “circunstancias del caso”.
¿Qué más podríamos pedir que un derecho
justo que cumpliera aquellos requisitos? Pero
esta es otra utopía, porque en la sociedad con-
viven distintos criterios acerca de lo que haya de
considerarse justo respecto de la mayoría de los
temas (de todos ellos, si se desciende a los de-
talles). La mejor solución (aunque imperfecta)
para ponerse de acuerdo sobre lo que es justo en
cada momento es la democracia aplicada a la le-
gislación: el resultado no satisfará a todos, pero
al menos estará apoyado por la mayoría. Cierto
es que siempre hizo falta un “plan B”, que no es
otro que la implícita delegación en los jueces de
cierto poder para interpretar las normas (atri-
buirles contenidos más precisos, reformularlas,
preferir unas a otras en caso de conflicto). Sin
embargo, cuanto más ampliamos nuestra con-
fianza en el plan B llevados por nuestra insatis-
facción acerca de la injusticia de los resultados
del plan A, tanto más perdemos la ventaja prác-
tica de la técnica legislativa, reducimos la par-
ticipación democrática en la determinación del
derecho y nos arriesgamos a obtener solucio-
nes que acaso tampoco nos parezcan tan justas
como esperábamos. ¿Advertiremos esto antes
que la administración judicial se vea anegada,
el parlamento se vuelva inútil y los jueces co-
rran riesgos de linchamiento cada vez que emi-
ten un fallo?
Mar abierto (*)
En alta mar rige la ley de la bandera. Esto
quiere decir que las relaciones entre las perso-
nas embarcadas han de apreciarse y juzgarse
por las leyes del país donde el buque se halla
matriculado.
Cada embarcación puede verse, pues, como
una extensión del país de su bandera. En las ru-
tas marítimas más concurridas es posible ver
cómo un pedazo de Japón se cruza con dos pe-
dazos de Liberia, uno del Reino Unido, tres de
Panamá y otro de Brasil. Esos países no son limí-
trofes entre sí, pero sus fragmentos jurídicos se
entrecruzan, fugaces, en la inmensidad del mar.
La composición de esos fragmentos no deja
de ser curiosa: en cada uno de ellos es fácil en-
contrar ciudadanos de Grecia, Argentina, Es-
paña, Australia o Sri Lanka. No se trata de un
fenómeno de migración cruzada, no, sino de vi-
cisitudes contingentes del trabajo marítimo.
¿Cómo es posible que esas extrañas comuni-
dades coexistan y se saluden al pasar? La expli-
cación está en el mar mismo: nadie puede vivir
en el agua y los tripulantes se hallan confinados
a los límites del buque en el que se desplazan,
con lo que la unidad de cada una de esas pe-
queñas sociedades está garantizada físicamen-
te: cada buque lleva consigo su propia ley, que
se aplica a cualquier relación o conflicto entre
quienes están dentro de él.
¿Podría cada individuo llevar su propia ley
por el mar del mundo terrestre? Así sucedía,
se dice, en ciertos momentos de la historia: los
ciudadanos romanos tenían acceso al derecho
civil, del que estaban excluidos los extranjeros
(peregrinos); en China, bajo el régimen de con-
sulados, los europeos tenían derecho a sus pro-
pias leyes; en la India, ciertas partes del sistema
jurídico dependen de la religión de los sujetos
involucrados. Pero un fenómeno tal sólo pue-
de concebirse entre individuos pertenecientes a
(*) Cfr. La Ley, 10/02/2010, p. 1. LA LEY, 2010-A, 1258.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4507/2009.
una misma comunidad: si, por ejemplo, un ro-
mano contrataba con un galo, algún sistema (el
ius gentium) debía mediar entre la ley de Ulpia-
no y la de Astérix.
Este es uno de los dramas del derecho: que,
como está diseñado para regir las relaciones en-
tre personas, sólo puede funcionar en cuanto su
contenido sea común a esas personas, aun en el
caso de que ellas hayan de ser tratadas desigual-
mente.
En un buque hay una situación física que ase-
gura la comunidad de las normas aplicables. En
tierra, la diversidad de sistemas jurídicos sólo
es concebible si se garantiza la separación es-
tricta de los grupos (por ejemplo, mediante una
división territorial) o bien se adopta un metasis-
tema que determine la norma aplicable a las re-
laciones “mixtas”.
Sin embargo, incluso en el medio de las ciu-
dades, hay un mar ignoto donde los buques
humanos se entrechocan, actúan, contratan y
litigan entre sí sin separación física que los aísle
en grupos, sin comunidad normativa confiable
e incluso sin conocer la ley que llevan consigo,
que pende sobre ellos como un destino futuro.
En efecto, los individuos creen estar sujetos al
mismo derecho, presidido por la misma cons-
titución y regido por las mismas instituciones.
Pero sus relaciones, en última instancia, serán
sometidas a la decisión de un tribunal. Y ese tri-
bunal, aun teniendo en cuenta la ley común, ha
de considerar los principios generales del de-
recho y definirlos, interpretarlos y ponderarlos
más allá de la ley y aun por encima de ella (con
apoyo —un tanto retórico— en los derechos
constitucional e internacional) de una manera
notablemente influida por los valores y, por lo
tanto, por las imprevisibles y recónditas pulsio-
nes ideológicas del juzgador.
De esta suerte, cada individuo es portador po-
tencial, para cada caso, del derecho que el juez
que haya de intervenir en el futuro juzgue vigen-
te para él. Es de poca ayuda que cada magistra-
do entienda que su decisión es (obviamente) la
Ricardo A. Guibourg • 295
Mar abierto
única adecuada, cuando el litigante no puede
ignorar que el sorteo del tribunal entraña una
lotería en la que se juega su destino. Si yo co-
meto cierto delito y llego a ser procesado, ¿qué
pena me darán dentro de la escala del código?
¿Tendré la oportunidad de una probation, más
allá del plenario consabido? Al ver la diversidad
de las condenas que se aplican, se hace difícil
imaginar qué condiciones de la comisión de mi
eventual delito han de granjearme una condena
más breve o más larga: ¿será esta incertidum-
bre un medio disuasorio más que se agrega a la
prevención general negativa? Varios años de mi
vida, varios años sometidos a esa tortura coti-
diana llamada cárcel, han de lanzarse en el aire,
como las clavas de un malabarista, si llego a ser
declarado culpable.
He propuesto una reflexión penal porque es
la más dramática; pero es claro que cualquier
proceso en el que me halle involucrado se ve
afectado en buena medida por la misma incer-
tidumbre. Aunque siempre ha sido así, ahora lo
es más que nunca. El fenómeno es inevitable, sí,
pero su incidencia práctica podría reducirse en
alguna medida.
Cualquier debate acerca de los procedimien-
tos para esa reducción, sin embargo, se ve os-
curecido por la divergencia acerca del objetivo:
muchos juristas consideran que la variabilidad
final del derecho para los distintos casos no
sólo es inevitable, sino además benéfica y con-
secuencia directa de la diversidad casi sagrada
que se atribuye al ser humano.
No es éste el momento adecuado para discu-
tir temas metafísicos (debate, sin embargo, tan
necesario en otros niveles del pensamiento jurí-
dico). Se trata del modo como queremos que las
leyes lleguen a aplicarse a los casos concretos,
por el canal de la administración judicial y con
ayuda de la actividad interpretativa. ¿Desea-
mos, en verdad, que las consecuencias de cada
conducta sean decididas ex post facto, cuando
296 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
su autor ya no puede revertirlas, por un tribu-
nal que las juzgue de acuerdo con su leal saber y
entender? ¿Lo aceptamos, en cambio, como un
mal que no puede evitarse? ¿O bien preferiría-
mos que, en medida algo mayor que la actual,
las conductas futuras se hallasen sujetas a cri-
terios de juzgamiento comunes, públicos y uni-
formes? A la hora en la que nos toque la justicia
(con mayúscula, si así queremos nombrarla),
¿cuál de estas alternativas elegiríamos para no-
sotros mismos?
Esta última pregunta es vital, porque interro-
ga sobre el punto de vista del ciudadano, razón,
beneficiario y víctima del sistema jurídico, todo
a la vez. Los jueces, con razón, están habitua-
dos a sus inevitables diferencias y —llevados
por cierta inercia— aplican con parsimonia los
remedios destinados a unificar jurisprudencia.
Pero la doctrina más extendida, la que traduce
los lineamientos generales del modo como los
juristas prefieren concebir el derecho, aunque
considera el tema clausurado como proveniente
de una circunstancia inevitable, esconde detrás
de esa resignación una aprobación tácita y casi
entusiasta. ¿Por qué tantas personas están con-
formes con tanta diversidad? ¿Por la esperanza
de obtener resultados individualmente favora-
bles al observador? ¿Por comodidad corporati-
va? ¿Por inercia metafísica? ¿Por el deseo de ver
la práctica jurídica en crisis, como prolegómeno
de algún cambio profundo?
Mientras pensamos cómo responder a esta
pregunta, cada uno de nosotros sigue, en medio
de la calle, remando en su imprevisible kayak ju-
rídico, portador de ignotas reglas, excepciones,
condiciones y consecuencias —que sólo serán
reveladas definitivamente con la eventual deci-
sión de un juez sorteado para el caso— y espe-
rando no zozobrar, porque, si eso sucede, toda
esa carga caerá sobre su cabeza en el momento
más dramático.
Para la gilada (*)
El diccionario castellano incluye el voca-
blo “gilí”, de etimología árabe, con el significa-
do de tonto o lelo. Pero el diccionario lunfardo
de José Gobello —donde los porteños busca-
mos a veces nuestras fantasiosas raíces tangue-
ras— ofrece “gil” como tonto y agrega “gilada”
como colectividad de los giles. La condición de
gil es una desgracia personal crónica que afec-
ta en mayor o menor medida a los individuos.
En este aspecto, su mayor problema consiste en
que suele identificársela con el buen corazón, lo
que contribuye a dar mala prensa a la solidari-
dad. La gilada, en cambio, es un conjunto cuyos
miembros no son todos necesariamente giles,
con tal que, comprometidos por su pertenen-
cia a la clase donde ellos predominan, puedan
ser manejados colectivamente como si lo fueran
por más que adviertan, se quejen y protesten.
La gilada, pues, constituye desde siempre un in-
grediente básico del control social: un concepto
que merecería lugar privilegiado en el panora-
ma jurídico-político.
Algunos ejemplos, tomados al azar de la his-
toria, pueden servir para ilustrar la importan-
cia del tema. Hace quinientos años, empeñosas
giladas indígenas cambiaban oro por cuentas
de vidrio o confiaban en los europeos como si
fuesen el mismísimo Quetzalcóatl. Hace dos si-
glos, George Canning —nada gil— exponía ante
los Comunes su nueva y genial idea. No había
ya que conquistar las tierras de América: basta-
ba con promover su independencia y dominar
luego a los nuevos gobiernos mediante présta-
mos que no pudiesen pagar. A partir de algún
día D que el Times no registra, las giladas hispa-
noamericanas se lanzaron a una gesta sin duda
heroica en pos de los más loables ideales de li-
bertad. La libertad de comercio llegó ensegui-
da; muchas otras fueron proclamadas, pero su
práctica se demoró entre guerras civiles y dicta-
duras, mientras se tramitaban desde luego los
créditos propuestos por Canning.
(*) Cfr. La Ley, 25/03/2010, p. 1. LA LEY, 2010-B, 1304.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/987/2010.
Finalmente, la democracia acabó por impo-
nerse. Eso significaba que había una Constitu-
ción y elecciones periódicas. Claro está que los
candidatos eran decididos de antemano o sólo
competían como socios de un club exclusivo:
las votaciones eran, más que nada, espectácu-
los montados en beneficio de la gilada, como
lo demostró la historia de los golpes de estado
cada vez que el espectáculo amenazaba montar
su propio libreto.
Muchos casos están en la memoria más re-
ciente. En una época se anunciaban candorosas
campañas contra el agio, en las que se descubría
que tal o cual comerciante había acumulado pa-
pas, azúcar o harina esperando que su precio
subiera. Al mismo tiempo se fomentaba en las
escuelas el ahorro postal, aconsejando a los ni-
ños hacer periódicamente pequeños depósitos
destinados a desaparecer por depreciación mo-
netaria. Y los diarios proclamaban cada tanta
improbable conspiración que unían a comunis-
tas, empresarios, masones e imperialistas. Vein-
te años más tarde, la disputa internacional de
espacios políticos y militares requirió una cuota
de sangre: los argentinos la ofrecieron a rauda-
les y se mataron unos a otros con singular de-
nuedo, aunque con desparejas dosis de cinismo.
Cuando esa tormenta amainó, las primeras pla-
nas de los diarios fueron ocupadas por la deuda
externa: se abrió una cuenta bancaria para que
los argentinos hicieran donaciones destinadas a
pagarla, pero es dudoso que alguien haya depo-
sitado allí su dinero. La gilada, en cambio, abra-
zó la causa financiera con la misma fe con la que
hasta entonces había creído en las armas, y se-
guía la cotización del dólar con la ansiedad de
quien controla el electrocardiógrafo en una uni-
dad de terapia intensiva. Un día ya no pudo so-
portar tanta tensión y se compró la estabilidad
monetaria. Pagó por ella un precio muy alto: en
lo económico, la pérdida de todo margen futuro
de maniobra en política monetaria y, en lo po-
lítico, la depreciación de las instituciones y la
consolidación de una corrupción generalizada.
Mientras tanto, la gilada internacional feste-
jaba la caída del muro de Berlín creyendo sin-
Ricardo A. Guibourg • 297
Para la gilada
ceramente que con ella se abriría una etapa de
paz y de concordia. Una vez abolidas las sinies-
tras dictaduras del Este, las esperanzas de sus
antiguas víctimas se frustraron frente a privati-
zaciones corruptas, a la instalación de potentes
mafias y a una pavorosa desigualdad del ingre-
so, todo ello santificado ahora por las jaculato-
rias del pensamiento único. Y, en Occidente, la
desaparición del adversario oriental generó a su
vez una completa falta de disimulo que retrotra-
jo los términos del debate social a las posiciones
anteriores a 1848. Cuando nuestro país estalló,
la gilada salió a pedir que se fueran todos, sin
proponerse siquiera un método apropiado para
reemplazar a unos todos por otros todos. En
consecuencia, el culebrón siguió adelante, entre
esperanzas y desesperaciones más o menos ma-
nipuladas por unos o por otros de los mismos.
¿Estamos, entonces, hablando de política?
No: hablamos de ciertas actitudes que condi-
cionan cualquier actividad humana. Usamos
ejemplos políticos porque en ese ámbito la cir-
cunstancia en análisis es más dramática y mejor
conocida por todos.
Pero hay ejemplos estrictamente jurídicos.
Cuando yo cursaba el primer año de la Facultad,
hace más de medio siglo, me sorprendía encon-
trar en algunos textos opiniones curiosas: los
jueces crean derecho - se afirmaba - pero no hay
que decirlo. Traducida a un lenguaje más preci-
so, esta posición indica que, dado que la prác-
tica del derecho impone la institución judicial,
es inevitable que los jueces introduzcan sus pro-
pios contenidos en el sistema jurídico; pero, si
esta información se divulgara, la propia organi-
zación social se vería comprometida. Los jueces
podrían sentirse estimulados a hacer abierta-
mente lo que ahora disimulan bajo el manto de
la interpretación y los ciudadanos ya no reaccio-
narían cuando las sentencias se apartaran de la
ley (circunstancia ésta que, por otras razones, es
cada vez más difícil de identificar). Por mi parte,
comprendo los fundamentos políticos de tal ac-
titud; pero destaco que ella propone dividir a las
personas en dos clases desiguales: los juristas,
que conocen los entretelones del derecho y tie-
nen por misión la tutela jurídica de la sociedad,
y los demás (la eterna gilada), que deben cum-
plir las funciones que se les asignan sin adquirir
del todo una conciencia que no necesitan y que
podría entrañar algún peligro.
298 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
“La ignorancia de las leyes no sirve de ex-
cusa”, proclama el artículo 20 del Código Civil.
También comprendo la utilidad política de este
principio, ya que cualquier persona de mala fe
podría amparar su conducta en una pretendida
ignorancia. Pero destaco que, con él, el edificio
entero del derecho reconoce como uno de sus
fundamentos la división antes esbozada. Así, no
hace falta ser tonto para pertenecer a la gilada
jurídica: basta ser ignorante (es decir, presunta-
mente pobre) o carecer de acceso fácil y asiduo
al consejo profesional (con la misma implica-
ción).
Hay que reconocer, sin embargo, que las co-
sas han mejorado sensiblemente. El dere-
cho romano arcaico era secreto, con lo que un
miembro de la gilada se veía impedido de salir
de esa condición. Desde la Ley de las Doce Ta-
blas eso cambió, aunque de modo parcial y su-
jeto a vaivenes. Las leyes se publican, de modo
que quien sepa leer, tenga el tiempo y el estímu-
lo para hacerlo, comprenda el abstruso lenguaje
del legislador, se suscriba a los boletines oficia-
les nacional, provincial y municipal y no pierda
la paciencia entre edictos y licitaciones tiene la
oportunidad de conocer las normas por las que
será juzgado más tarde. Si no la aprovecha (casi
nadie lo hace), él habrá sido, por omisión, artífi-
ce de su propio destino. Pero sólo en parte, por-
que la jurisprudencia es más difícil de recopilar
y, de todos modos, no puede aplicarse al caso
propio y futuro sino de manera conjetural. Si el
ciudadano del que hablamos termina perjudi-
cado por alguna combinación de omisión más
o menos culpable y de mala suerte retroactiva,
su relativa buena fe lo hace acreedor a un título
que opera como consuelo burlón: el de perejil,
que es como se llama al despistado que, de puro
gil, ha venido a caer en el lado oscuro y ajeno de
la frontera normativa.
En los hechos, el mundo ha reposado siempre
—y lo hace cada vez más— en una clasificación
de las personas entre la multitudinaria gilada y
un segmento minoritario que, a lo largo de la
historia, ha recibido diversas denominaciones:
ciudadanos, patricios, nobles, parte sana de la
sociedad, contribuyentes, círculo áulico, fuer-
zas vivas, miembros del partido, gente como
uno, carpa chica, capitanes de la industria o em-
presarios “con llegada”, entre tantas otras. Abo-
lir aquella división puede considerarse como

una utopía irrealizable, al menos en un tiempo
próximo. Pero, según creo, siempre puede in-
tentarse disminuir la cantidad de los giles ope-
rativos para que la gilada incremente su nivel
promedio de autodeterminación.
La empresa es difícil, pero no tanto como lo
parece a primera vista. Pertenecer a la gilada
no es lo mismo que ser pobre o que ser igno-
rante, aunque estos factores tienden a condi-
cionar desfavorablemente a los individuos. La
gilada es, ante todo, una actitud: la de conside-
rar que todo está dicho, que nada puede hacer-
se, que los que hacen las cosas sabrán por qué
las hacen, que de todos modos es mejor callarse
y dedicarse a lo de uno. Esa actitud puede ser
resignada y conformista o indignada y depresi-
va, pero está hecha de tres ingredientes: desin-
formación, falta de memoria y manipulación de
la esperanza. Es posible para cada uno salir de
aquella clase ejerciendo alguna diligencia en in-
formarse, negándose a concebir ilusiones des-
medidas o a confiar en quienes las proponen,
absteniéndose de consumir productos intelec-
tuales elaborados “para la gilada”; pero, sobre
todo, conservando el precioso don de la memo-
ria, capaz de dar el grito de alarma cuando, fren-
te a una nueva escena, nos avisa que ya hemos
Para la gilada
visto una película parecida. Y, a veces, con los
mismos actores.
También es útil no creerse más astuto que los
demás, pecado de soberbia que nos hace tantas
veces víctimas del cuento del tío. Y, en el aspec-
to jurídico-político, conviene tomar en cuen-
ta que, para tener un derecho razonablemente
adaptado a nuestros intereses, no es suficiente
con tener democracia: además hay que dejar
de ser giles, a fin de extraer de la democracia las
ventajas que ella promete en lugar de conservar,
aun votando, el papel de siervos de la gleba.
Desde luego, no todas son actitudes morales
y políticas. Ellas, sean cuales fueren, dependen
de las estructuras de nuestro pensamiento. Si no
conocemos esas estructuras (las que nosotros
mismos ponemos a funcionar en cada momen-
to), o si no somos capaces de explicarnos por
qué usamos esas en lugar de otras, esta condi-
ción muestra que somos usuarios de estructuras
ajenas, que alguna vez se diseñaron o se conser-
van “para la gilada”. Podemos conservarlas o
cambiarlas según nuestro propio juicio; pero, si
no nos planteamos siquiera la posibilidad de su
análisis, abrazamos conscientemente nuestra
condición de giles. O, si se quiere, de perejiles
del designio ajeno.
Ricardo A. Guibourg • 299
El método legislativo: humor
o disimulo (*)
Es sabido que las leyes no son verdaderas ni
falsas: simplemente están ahí para que las cum-
plamos, las desobedezcamos, las elogiemos o
las critiquemos. La verdad es un privilegio de
las proposiciones descriptivas, como la false-
dad es un defecto que sólo a ellas puede afectar.
Las normas, jurídicas, morales o de cualquier
otra clase, tienen una función prescriptiva, por
lo que se encuentran en otro plano pragmático
del lenguaje.
Sin embargo, algunos vínculos conservan
las normas con la verdad. Para empezar, si la
descripción de la conducta que ellas mandan
cumplir fuera contradictoria (falsa en todos los
casos), sería imposible obedecerlas. Si fuera
tautológica (verdadera en todos los casos), las
normas serían inútiles y superfluas. Para que
una norma —sea que la juzguemos justa o in-
justa— tenga algún efecto propio, es preciso que
la conducta por ella dispuesta pueda ser cum-
plida y también, de hecho, pueda ser omitida.
Otra relación, algo tenue porque correspon-
de a un reclamo más político que lógico, es la
sinceridad o correspondencia entre el texto de
la norma y lo que su autor, el legislador, se pro-
pone realmente aprobar. La política conduce a
veces al disimulo en grado tal que, vista la nor-
ma por un observador que no haya de sufrir sus
consecuencias, puede asemejarla a un chiste le-
gislativo.
Un ejemplo vigente de ese fenómeno es el
artículo 99 inciso 3 de la Constitución Nacio-
nal aprobada en 1994. Cabe recordar que por
aquella época el presidente quería ser reelec-
to “a cualquier precio”, según quienes enton-
ces lo citaban, para lo que requería una reforma
constitucional sujeta a condiciones controverti-
das. Una parte sustancial de la oposición convi-
(*) Cfr. La Ley, 18/05/2010, p. 1. LA LEY, 2010-C, 1370.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1603/2010.
300 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
no con el gobierno un pacto que, a cambio de
consentir la reforma, permitiera limitar algunos
abusos en los que el Poder Ejecutivo venía in-
curriendo de manera ostensible. Uno de ellos
—no el único, por cierto— era el de sancionar
decretos en temas de competencia legislativa, lo
que no podía encuadrarse en las normas cons-
titucionales sin someterlas a un exasperante re-
torcimiento interpretativo: se trataba de admitir
esta práctica como facultad excepcional, pero
sometida a controles y límites que impidiesen el
abuso. Sin embargo, como la Convención Cons-
tituyente se hallaba dominada por el oficialis-
mo, el resultado de ese compromiso fue tal que
un marciano que lo leyera podría temer por la
salud mental de los terráqueos. Releamos el tex-
to, por un momento, con ojos de marciano.
“El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso,
bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emi-
tir disposiciones de carácter legislativo”. Bueno,
pensamos con el cerebro auxiliar que tenemos
en el codo izquierdo: está visto que hay una es-
tricta división de poderes y que esta gente está
dispuesta a impedir enérgicamente que el eje-
cutivo se entrometa en temas legislativos.
Pero seguimos leyendo: “Solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposi-
ble seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes,
(...) podrá dictar decretos por razones de nece-
sidad y urgencia”. ¿Cómo es esto?, nos pregun-
tamos con la glándula lógica de la quinta rodilla
derecha: ¿no, pero sí? Bueno, responde el gan-
glio contemporizador del tentáculo dorsal: estos
terráqueos deben tener situaciones de emer-
gencia terribles: tal vez no dispongan de trans-
portes para que los legisladores acudan con
rapidez a las sesiones, o prevén que una erup-
ción volcánica sepulte el edificio del Congreso
en plena reunión. Además, esta facultad tiene
a su vez excepciones sólidas: no debe tratarse
“de normas que regulen materia penal, tributa-
ria, electoral o el régimen de los partidos políti-

cos”. El nódulo razonador del pulmón derecho
empieza entonces a preguntarse si, mientras un
río de lava está calcinando la capital, puede ha-
ber alguna necesidad o urgencia en modificar
el régimen de partidos; en cambio, insinúa, una
catástrofe de tal magnitud bien podría hacer ne-
cesario recaudar fondos urgentemente para ha-
cerle frente. ¿Por qué excluir, entonces, tanto lo
impensable como lo que puede ser indispensa-
ble?
La lectura, sin embargo, nos depara todavía
otras sorpresas cuando advertimos los graves
recaudos establecidos para limitar aquella fa-
cultad excepcional. El DNU debe decidirse en
acuerdo general de ministros y todos los mi-
nistros han de refrendarlo, junto con el jefe de
gabinete. Esto puede ser un recaudo en un régi-
men parlamentario, donde el jefe del gobierno
debe negociar los ministerios con coaliciones
legislativas; pero en uno presidencialista, don-
de el titular del ejecutivo nombra y remueve los
ministros a voluntad, obtener la firma de to-
dos ellos es más fácil que comerse un helado
de crema: el que no firma es reemplazado y no
hay nada más que hablar. Sí, se inquieta un seu-
dópodo polémico: pero, en medio de aquella
erupción, ¿no será tan difícil reunir a todos los
ministros como convocar a los diputados y se-
nadores? Recordemos que la onda piroplástica
no se preocupa por minucias constitucionales:
más de un funcionario romano habrá sido tra-
gado por el Vesubio.
Hay más. El jefe del gabinete de ministros
debe ir personalmente a someter la medida a
una Comisión Bicameral dentro de los diez días.
Varios órganos del sistema nervioso marciano
reaccionan: ¿por qué es importante que vaya
personalmente? No sería más rápido y sencillo
mandarlo por correo electrónico? Si los que tie-
nen que juzgar el decreto son los miembros de
una comisión bicameral, ¿no sería mejor que el
decreto ya viniera firmado por esa comisión, en
lugar del inútil requisito de los ministros? Ade-
más, ¿qué pasa si el decreto llega más tarde, o si
no llega? La Constitución no lo dice por sí mis-
ma: ¿será que los terráqueos del cono sur consi-
deran esta consecuencia tan obvia que no vale
la pena establecerla?
Para terminar, “esta comisión elevará su des-
pacho en un plazo de diez días al plenario de
El método legislativo: humor o disimulo
cada Cámara para su expreso tratamiento, el
que de inmediato considerarán las Cámaras”.
El segundo muslo derecho interviene aquí: yo
creía que todo terminaba en la comisión bi-
cameral; si ella tiene que hacer un dictamen y
mandar el decreto a las dos cámaras, ¿no es esto
poco compatible con la necesidad y la urgencia
del caso? ¿Por qué no se lo envía directamente
a las cámaras, para su tratamiento sobre tablas?
La norma dice que se lo tratará “de inmediato”:
¿sabrán estos terráqueos lo que eso quiere de-
cir? Es claro que habrá que esperar que la lava se
enfríe un poco, pero esta inmediatez ¿no suena
demasiado mediata? ¿Será que, una vez dicta-
do el decreto, la Constitución espera y desea que
se enfríen también las oposiciones y todo quede
como si el Congreso hubiera dictado una ley, sin
que los legisladores se hayan tomado en serio el
trabajo de controlar lo dispuesto? ¿Habrán pre-
visto los constituyentes que los decretos de ne-
cesidad y urgencia habrían de dictarse —como
hasta entonces— sin necesidad ni urgencia, y
por eso trataron de poner a salvo a la clase po-
lítica (normas electorales y penales, régimen de
partidos) y algún retazo de su poder económico
(sistema tributario)?
Tanto razonamiento periférico obliga final-
mente al cerebro central a distraer su atención
de la prevención de los agujeros negros para
zanjar la cuestión. Afirma que todo es muy sen-
cillo: algunos terráqueos se aburren a veces de
la tarea legislativa, que asumen con tanta serie-
dad en especial cuando se trata del nivel cons-
titucional, e introducen algunas bromas para
que sus juristas se distraigan, ejerciten su mente
como quien hace crucigramas y recuperen fuer-
za y agudeza para aplicarlas mejor a su función
cotidiana.
Es una suerte que no haya marcianos: eso nos
libera de explicarles por qué hacemos lo que ha-
cemos con nuestras propias leyes. Pero, cuando
volvemos a mirarnos entre nosotros como ciu-
dadanos cuyos derechos descansan en la Cons-
titución y en las normas que en su consecuencia
se dictan, no podemos dejar de formular algu-
nas conjeturas y de concebir algunos propósi-
tos. Mi conjetura es que los redactores finales
del texto del artículo 99 inciso 3 se propusieron
precisamente facilitar el gobierno por decreto y
esterilizar todos los controles legislativos sobre
un ejecutivo cada vez más fuerte, pero hacerlo
Ricardo A. Guibourg • 301
El método legislativo: humor o disimulo
con palabras que sugirieran un propósito preci-
samente opuesto. En todo caso, los artículos 17,
23 y 24 de la ley 26.122 (Adla, LXVI-D, 3619) no
hacen más que impulsar esa tendencia hacia lí-
mites que el texto constitucional no se atrevió a
proponer.
Si mi conjetura es correcta, cosa que no pue-
do garantizar, hay que reconocer que el redactor
del inciso 3, en su afán de disimulo, dejó abierta
una puerta para malograr sus propias intencio-
nes al conceder las palabras “solamente cuando
circunstancias excepcionales hicieran imposi-
ble seguir los trámites ordinarios previstos por
esta Constitución para la sanción de las leyes”.
No es excepcional, sino un accidente normal de
la vida republicana, que una iniciativa del Po-
der Ejecutivo no cuente con la aprobación de
alguna de las cámaras. En tal situación el trámi-
te ordinario puede seguirse sin dificultad, aun-
que su resultado no sea el apetecido. ¿Podría
entenderse el artículo como una autorización
lisa y llana a gobernar por decreto en cualquier
circunstancia en la que la aprobación legislativa
fuera políticamente dudosa? Sería difícil conci-
liar esa interpretación, no ya con la sospechada
intención del redactor, sino con la inclusión en
el texto constitucional de los artículos 77 a 83 y,
especialmente, con la tozuda permanencia del
artículo 1º.
¿Será preciso, pues, pensar otra vez en la
erupción volcánica de Entre Ríos y Rivadavia?
¿En una repentina invasión de imperialistas no-
ruegos? Algunas alternativas más probables po-
302 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
drían acaso imaginarse, pero para apreciarlas
no vendría mal recurrir a la ayuda de nuestros
ingenuos, pero razonables, colegas del espacio;
no sólo para establecer los supuestos que pue-
dan constituir “necesidad y urgencia”, sino tam-
bién para decidir en qué condiciones un decreto
que los satisfaga puede considerarse convalida-
do o rechazado por el Congreso. ¿Cómo es eso?,
preguntaría el alienígena: ¿los legisladores, para
ejercer su propia función, que es aprobar una
ley, necesitan el concurso de las dos Cámaras y
la promulgación por el Ejecutivo, pero al Ejecu-
tivo —cuya misión es distinta— le basta con su
voluntad y, acaso, la de una sola Cámara?
Preguntas como ésas merecen ser planteadas
y respondidas. No sólo en el tema de los DNU,
que aquí sirve apenas de ejemplo dotado de
actualidad, sino en general frente a numerosas
perplejidades que la redacción de las leyes sus-
cita a lo largo de las últimas décadas. Es sobra-
damente sabido que la interpretación jurídica
dispone de muchos —demasiados— métodos
conflictivos entre sí y ningún criterio superior
que indique qué método emplear en cada caso:
ése es uno de los defectos del derecho, no una
de sus ventajas, aunque muchos crean lo con-
trario. Mientras ese defecto no sea susceptible
de reparación en el método legislativo (utopía
que no es inmediatamente previsible), la since-
ridad de los propósitos de cada uno y el intento
de conciliarlos entre sí frente a la opinión públi-
ca ayudaría al menos a sobrellevarlo sin caer en
alguno de los agujeros negros con los que nues-
tro amigo marciano trataba de lidiar.
El control social (*)
El psicólogo norteamericano Burrhus Skinner
publicó en 1971 un libro a la vez transgresor y
fascinante: “Más allá de la libertad y la dignidad”.
Skinner, uno de los fundadores del conductis-
mo, combate allí la idea del “hombre autóno-
mo”, cuya voluntad está libre de determinación
y cuya dignidad depende del buen uso que haga
de aquella libertad. Afirma que el hombre está
plenamente integrado al tejido causal del uni-
verso y que su voluntad es el resultado de las
motivaciones que sobre ella operan. Estas moti-
vaciones valen a menudo para clases enteras de
acciones, respecto de las cuales el ser humano
resulta entrenado como el perro de Pávlov.
Desde este punto de vista, el poder político,
que se ejerce, entre otros medios, con ayuda del
derecho, puede considerarse eficaz en la me-
dida en la que logre entrenarnos del modo de-
seado. Esto puede llamarse control social; pero
—advierte Skinner— no vayamos a pensar que
sin ese ejercicio seremos más “libres”: el con-
trol es inevitable y, si no lo hace el gobierno, lo
harán otros; si nadie lo hace consciente o inten-
cionalmente, quedaremos controlados por una
multitud de factores diferentes y generalmente
desconocidos. El hecho es que siempre actua-
mos condicionados por el ambiente que nos ro-
dea, al que reaccionamos de la manera como
ambientes que antes nos rodearon nos enseña-
ron a reaccionar.
Dicho de otro modo, nuestra conducta de-
pende de estímulos o refuerzos, que pueden ser
aversivos (quemarse al acercar la mano al fuego,
tener una mala nota en la escuela, ser sanciona-
do por una infracción) o positivos (tener éxito
en nuestro propósito, ser elogiados o acepta-
dos, obtener un premio). De esta manera, a lo
largo de nuestra vida, somos amaestrados de tal
suerte que, fuertemente reforzados de antema-
no (llamamos a esto aprendizaje moral), somos
capaces de “resistir la tentación” (de los refuer-
zos actuales) gracias a nuestra “fuerza de volun-
(*) Cfr. La Ley, 04/06/2012, p. 1. LA LEY, 2012-C, 1372.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2425/2012.
tad” (el condicionamiento previo), y tal vez se
nos premie por eso, lo que agregaría un nuevo
refuerzo positivo.
La tesis conductista se enrola claramente en
el determinismo causal y considera un mito la
idea de libre albedrío (subsistencia de un sector
de la mente no sujeto a leyes causales, núcleo de
nuestra dignidad y ámbito de nuestra libertad)
en la que solemos fundar la responsabilidad.
Ni esta tesis ni su contraria son susceptibles de
prueba, de modo que adoptar alguna de ellas es
simplemente una cuestión de actitud filosófica.
Pero lo que importa destacar aquí es que la des-
carnada tesis de Skinner provee, por lo menos
tanto como su opuesta, una explicación teóri-
ca completa de las fuerzas que gravitan sobre la
conducta de los hombres. Una explicación teó-
rica, y no práctica, porque la práctica requeriría
identificar y medir todas esas fuerzas, cosa que
jamás se ha hecho y que es dudoso que pue-
da hacerse algún día: las innumerables fuerzas
que no conocemos son integradas por algunos
al campo genérico de nuestra ignorancia, mien-
tras que los demás postulan (y lo hacen enfá-
ticamente, a ratos con santa indignación) que,
entre esas fuerzas ignoradas, hay al menos un
espacio vacío de condiciones causales; un espa-
cio que, por pequeño que sea, contiene la razón
de nuestra autonomía, nuestra dignidad y nues-
tra responsabilidad.
Que la diferencia sea teórica no la hace irrele-
vante, ni mucho menos, porque ella se derrama
sobre otros planos del pensamiento, empezan-
do por el jurídico y el político. El indeterminis-
mo postula la autonomía del hombre, no como
ideal político, sino como un hecho ontológico;
aunque acepta que muchos condicionamien-
tos influyen en su conducta (si no fuera así, el
derecho mismo carecería de sentido), rescata
una pequeña burbuja de autonomía y, aun sin
explicar cómo toma el sujeto esas decisiones
no causadas, se considera exento de investigar
los motivos hasta el final, a la vez que considera
el control social como una especie de mal ne-
cesario, cuyo alcance debería restringirse, en
lo posible, para dar mayor campo a la libertad.
Ricardo A. Guibourg • 303
El control social
El determinismo en cambio (y especialmen-
te en el planteo conductista de Skinner), niega
que nuestras decisiones sean “autónomas” en
aquel sentido metafísico, estima que el indivi-
duo (además de sus condicionamientos bioló-
gicos) siempre es controlado por el ambiente en
el que se desarrolla y vive, piensa que la ilusoria
libertad de decidir no es más que nuestra igno-
rancia de una enorme cantidad de condiciones
causales que inciden sobre nuestra conducta y
concluye que lo único que hemos de valorar es
si ejerceremos (o ayudaremos a ejercer) el con-
trol social de manera deliberada (e incluso de-
mocrática) o si dejaremos a cada individuo con
el control aleatorio que las demás circunstan-
cias le impongan.
Esta controversia suele quedar desdibujada,
con perjuicio de su comprensión, por el con-
tenido emotivo de la palabra “libertad”. Tanto
deterministas como indeterministas pueden
coincidir en la defensa de las libertades indivi-
duales, sociales y políticas: el problema reside
en conjeturar si, al ejercer esas libertades, nues-
tra voluntad se encuentra libre (exenta) de con-
diciones causales.
Más aún. La controversia suele plantearse en
términos ontológicos: ¿es que en realidad te-
nemos libre albedrío, o bien no lo tenemos?
Elevar las discusiones al plano metafísico es el
mejor modo de no resolverlas jamás. Nadie ha
visto jamás la causalidad, que no es otra cosa
que una manera, desarrollada por el hombre,
de interpretar las relaciones entre los aconte-
cimientos. Una pregunta acaso más sensata se-
ría la siguiente: dado que, de hecho, aceptamos
y usamos con ventaja la interpretación causal
para casi todos los acontecimientos del univer-
so, desde el movimiento de los planetas hasta el
retraso del colectivo, ¿la aplicaremos también
irrestrictamente a la conducta humana, o bien
reservaremos para esta última un privilegio que
no atribuimos a ningún otro suceso? Si elegi-
mos esta segunda alternativa, ¿por qué la pre-
ferimos?
Dos son las grandes líneas argumentales en
ese sentido. Dos, que vienen a fundirse en una.
Por un lado, hay una explicación religiosa: el li-
bre albedrío es un don divino, por el que par-
ticipamos, aunque imperfectamente, de una de
las atribuciones del Dios omnipotente. Por otro
304 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
lado, y aun fuera de todo razonamiento teológi-
co, nos preguntamos cómo podríamos hacernos
responsables de nuestras faltas y delitos si no tu-
viéramos libertad (metafísica) para cometerlos
y, en cambio, fuéramos simples peleles de las
circunstancias. Digo que los dos argumentos se
complementan porque toda la controversia na-
ció de la teología: ¿cómo podría Dios condenar-
nos a las terribles penas del infierno si, por su
propia decisión creadora, estuviéramos predes-
tinados a cometer determinados pecados?
Desde luego, cada uno es dueño de adoptar la
posición que prefiera, siempre que no contradi-
ga el resto de sus propias posiciones. Por mi par-
te, solo quiero introducir una reflexión. Salvo el
retribucionismo, que propugna una venganza
social algo parecida a la divina, todas las demás
justificaciones del castigo son consecuencialis-
tas, en cuanto atribuyen al derecho penal (y, por
extensión, a todo el sistema jurídico) el propó-
sito primordial de evitar las conductas social-
mente indeseadas. La amenaza de sanciones y
responsabilidades constituye una recarga arti-
ficial de motivos (es decir condiciones causa-
les que operan dentro de la mente) a favor del
cumplimiento de las normas. Su eficacia es muy
variable, ya que el legislador no puede conocer
cuáles motivos serán más fuertes, a la hora de
los hechos, en el ánimo del potencial infractor,
cuyo contenido completo es ignorado incluso
por el sujeto portador. Ahora, por un momento,
echemos a volar la imaginación y supongamos
—contra toda realidad— que el legislador sí co-
nociera todos esos datos. En tal supuesto, sería
teóricamente posible establecer un código pe-
nal para cada ciudadano, amenazándolo exac-
tamente con las sanciones que para cada caso
pudieran incidir en sus decisiones, y sólo hasta
ese punto.
La irrealidad de tal supuesto no afecta su valor
teórico. Ya sea mediante una cuidadosa aprecia-
ción de la mente individual (como en la anterior
reflexión, pero también en la práctica, cuan-
do una persona quiere ejercer sobre otra cierta
influencia cara a cara), o a partir de conjeturas
generales mucho más burdas (como se ve obli-
gado a hacerlo el legislador), los estados y los
grupos buscan incidir, con mejor o peor éxito,
en las decisiones de sus semejantes. Pero, por
debajo o por fuera de esas intervenciones deli-
beradas, cada uno de nosotros es traído y lleva-

do, además, por un mar de condicionamientos
de orden biológico, ambiental, cultural, ideoló-
gico y derivados de experiencias de la historia
individual, conscientemente recordados u ocul-
tos en algún vericueto de las neuronas. En otras
palabras, control social deliberado o control so-
cial caótico: al primero llamamos orden, y al se-
gundo, libertad.
Alguna vez se dijo que el orgullo humano ha
sufrido tres grandes humillaciones a manos de
la ciencia: la de Galileo, que lo expulsó del cen-
tro del universo, la de Darwin, que hizo notar
que el hombre es un animal, y la de Freud, que
El control social
le mostró que ni siquiera es racional. Humor
epistemológico aparte, es muy conveniente en
materia jurídica cobrar conciencia de la con-
troversia, adoptar una actitud respecto de ella
y, sobre todo, apreciar lealmente las razones
(¿los motivos?, ¿las causas?) que nos conduz-
can a adoptarla. Tal vez decidamos que somos
parecidos a Dios; acaso, que somos robots de la
naturaleza y de la historia. Ninguna de las dos
opiniones cambiará los hechos cotidianos, pero
cualquiera de las dos es capaz de clarificar nues-
tras ideas acerca de la justificación del derecho,
de los límites de la responsabilidad y del sentido
de la libertad.
Ricardo A. Guibourg • 305
Los presos (*)
Cada tanto, algún escándalo sacude a la so-
ciedad en relación con el tratamiento de las
personas privadas de su libertad (eufemismo
que se emplea para no llamarlos presos, que es
exactamente lo mismo y más corto). O se des-
cubre que algunas de ellas son enviadas delibe-
radamente a cometer delitos, dentro o fuera de
la cárcel, o salen a la luz episodios de torturas,
o algún prisionero delinque durante una sali-
da transitoria. O se cuestiona su instrumenta-
ción política. Pero todo esto —indudablemente
grave— corresponde a la mirada lanzada desde
fuera de los muros; una mirada episódica y pu-
ramente reactiva, ya que aquellos altos muros
no son solo materiales: representan también el
sentimiento de la sociedad “libre”, que prefiere
no pensar los temas penitenciarios sino cuando
ella misma se ve afectada.
Sin embargo, la sociedad humana es una sola,
de modo que lo que sucede en las prisiones le
es tan propio como lo que ocurre en la calle, y
el intercambio de personas, bienes, conductas
e ideas entre los dos sectores no puede ser des-
cuidado.
La Constitución dice que las cárceles “serán
sanas y limpias, para seguridad y no para cas-
tigo de los reos detenidos en ellas, y toda me-
dida que a pretexto de precaución conduzca a
mortificarlos más allá de lo que aquélla exija,
hará responsable al juez que la autorice”. To-
dos saben que estas condiciones no se cum-
plen, pero las reacciones que ese hecho provoca
son diferentes. Numerosos especialistas propo-
nen suprimir o minimizar las penas privativas
de la libertad. Otros buscan ayudar a los presos
con acciones solidarias, o bien sacar provecho
de ellos mediante actos corruptos, criminales
o proselitistas. La mayoría de las personas, sin
embargo, no quiere otra cosa que desentender-
se: si la vida en la cárcel es mala, piensan, está
bien que lo sea; las personas están allí por su
culpa y no deberían salir mientras no estuviese
garantizado que no han de reincidir; pero, si se
(*) Cfr. La Ley, 26/10/2012, p. 1. LA LEY, 2012-F, 1350.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/5368/2012.
306 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
mueren ahí, tanto mejor. De todos modos, si hay
que gastar dinero en ellos, es preferible usarlo
en beneficio de la gente decente, que a menudo
tampoco vive bien.
La situación del sistema penitenciario requie-
re seguramente un debate que no es solo de téc-
nica criminológica, presupuesto y lucha contra
la corrupción, sino ante todo político y, como
tal, debe abarcar a la ciudadanía en su totalidad.
El hombre común, y no solo el penalista o
el criminólogo, debería preguntarse, no ya si
quiere cárceles (porque a la hora de la verdad
son muy pocos los abolicionistas tan radicales),
sino para qué las quiere. ¿Para desembarazarse
de los delincuentes indefinidamente, como en
un sucedáneo políticamente correcto del tiro en
la nuca? ¿Para castigarlos según cierta propor-
cionalidad retributiva (y cuál, o cuánta)? ¿Para
mantenerlos alejados mientras sean peligrosos,
y por las dudas un poco más? En tal supuesto,
¿sólo son peligrosos los que ha han cometido
un delito? ¿No han demostrado con su conduc-
ta que ya lo eran desde antes? Tal vez, como se
repite una y otra vez en la calle y en los medios,
¿pretendemos justicia para los muertos? ¿O lla-
mamos con ese nombre a la venganza de los vi-
vos?
La justificación del castigo es un tema filosó-
fico, moral y político, que se manifiesta como
una aporía del pensamiento penal. Las distintas
tesis de prevención (general, especial, positiva,
negativa) ofrecen diferentes y controvertidos
grados de credibilidad, eficiencia y relevancia,
en tanto la tesis retribucionista —muy popular,
pero de escaso crédito entre los especialistas—
es la única capaz de postular alguna proporcio-
nalidad entre el delito y el castigo.
Desde luego, no me propongo aquí invadir el
territorio de la criminología, pero sí echar una
mirada desde la reflexión general, como es pro-
pio de la filosofía del derecho.
Cualquier institución, si ha de mantenerse,
requiere una justificación; no es preciso que ella
sea unánime y ni siquiera “correcta” (¿qué sig-

nificaría ese adjetivo?), pero sí, al menos, que
sea sincera, explícita y fundada en argumentos
capaces de ser apreciados o debatidos por cual-
quiera. Esta condición incluye que no sean pu-
ramente mágicas ni fundadas en el “siempre se
hizo así”.
Si pensamos que el derecho penal merece su-
perar, aunque sea parcialmente, las objeciones
abolicionistas, y si tenemos argumentos para
sostenerlo, hemos de decidir si la pena privativa
de la libertad merece a su vez contarse entre los
castigos (no importa ahora para qué gravedad
de los delitos). En caso afirmativo, será preciso
establecer, de modo operativo y no meramente
declamatorio, en qué condiciones la admitire-
mos. En este contexto, no basta reconocer que
las cárceles funcionan mal y deben mejorarse:
hay que fijar un límite mínimo de funciona-
miento por debajo del cual la pena de prisión
sea en sí misma ilícita e inaplicable, así como la
alternativa a emplear en tal supuesto. Y encon-
trar argumentos para soportar su mal funciona-
miento apenas por encima de ese umbral, así
como para justificar prácticamente su no apli-
cación cuando las condiciones no superen ese
mínimo exigido.
Nótese que no estoy afirmando tesis deter-
minadas, sino planteando una secuencia de
interrogantes que sería temerario negarse a res-
ponder. Esto último, sin embargo, es lo que su-
cede de hecho: el castigo se mantiene mientras
algunos lo controvierten; la cárcel se preserva
aunque muchos la desaprueban ideológica-
mente, y casi todos se rasgan las vestiduras por
las condiciones de vida de los internos y su falta
de “resocialización”, situación que, en definiti-
va, queda al servicio de la concepción social de
la condena (y aun de la detención preventiva)
como un símbolo de segregación social perma-
nente para quien es caracterizado como ma-
leante.
Los presos
Respondidas que sean las preguntas prece-
dentes, su resultado comprometerá a quien lo
haga a asumir actitudes coherentes con su pa-
recer. Si queremos que los condenados desapa-
rezcan de nuestro panorama y no nos cuesten
dinero, atrevámonos a proponer que se los mate
rápida y silenciosamente. Si preferimos respetar
la dignidad humana de los presos, definamos
primero los alcances de esa dignidad, dispongá-
monos a multiplicar el presupuesto penitencia-
rio, a construir cárceles modelo que se parezcan
más a escuelas que a jaulas y decidámonos en
combatir la corrupción que rodea y empapa la
vida de las prisiones. Si consideramos a los con-
denados nuestros enemigos y nuestro deseo es
castigarlos duramente con humillaciones, ma-
los tratos y enfermedades, dejemos las cosas
como están, pero abstengámonos de calmar
nuestra conciencia con reflexiones humanita-
rias, ya que cada vez que alguien se queda con el
dinero de su manutención, cada vez que un pre-
so aparece ahorcado en su celda, cada vez que
un motín acaba con muertos y heridos, cada vez
que un ex convicto se sumerge en la miseria o
muere durante la comisión de un nuevo deli-
to, representa una pequeña victoria en nuestra
batalla contra quienes, a nuestro entender, han
perdido las prerrogativas humanas de las que
nosotros y nuestros amigos, que aún no hemos
sido procesados, todavía gozamos.
Si se encara el pensamiento jurídico desde
una filosofía fundada en el análisis de los con-
ceptos y en el sinceramiento de los criterios
antes que en la postulación de verdades tras-
cendentes, cualquier opinión o sistema de opi-
niones puede sostenerse, para ser debatido con
quienes piensan de otro modo. Pero es insosla-
yable que aquello que pensemos tenga claridad,
sea consecuente consigo mismo y sirva para
determinar lealmente nuestras actitudes en la
práctica. De otro modo, el pensamiento se vuel-
ve inútil y adquiere un efecto anestésico o una
función de placebo que poco contribuyen al de-
sarrollo de nuestras reales preferencias.
Ricardo A. Guibourg • 307
¿Es la economía? (*)
La economía es una ciencia en sus aspectos
teóricos, pero tiende a confundirse con la po-
lítica en su vertiente técnica. La política es un
arte, pero en él los Da Vinci no abundan y sue-
len hallarse sujetos a peligrosos mecenazgos.
Los dos campos se entremezclan en la emoción
de los ciudadanos, que se ve afectada por ma-
los recuerdos, peores presagios, el inevitable
condicionamiento del propio y actual poder ad-
quisitivo, la ambición de mejorarlo o el temor de
perderlo y no pocos elementos de pensamiento
mágico, entre los que se incluye la variable con-
fianza en liderazgos más o menos carismáticos.
Así es como, ante el entendimiento de las per-
sonas, se entrecruzan vertiginosamente con-
ceptos como inflación y control de cambios,
deuda externa y fondos buitres, soberanía na-
cional (un elemento que durante siglos fue he-
gemonía para algunos y ficticio placebo para
otros y hoy se halla bastante devaluado por el
regionalismo y el poder financiero) y sentido de
pertenencia (sucedáneo en el que conflictivos
puntos de referencia suelen modificarse ante las
vicisitudes históricas); crecimiento, producción
y empleo por un lado, negocio financiero por el
otro, una vaga pretensión de sostenibilidad y, en
el medio de todo, la eterna lucha política, que ya
no consiste (¿consistió en algún momento?) en
la confrontación de ideas de gobierno, sino cada
vez más en la competencia de grupos en busca
de un nicho propagandístico que sirva de pre-
texto para escalar el poder y mantenerlo hasta
donde puedan.
Sin necesidad de ser economistas, podemos
acaso clarificar algunos conceptos e imaginar
las relaciones entre ellos, lo que requiere to-
mar alguna distancia (apenas la que podamos,
ya que no se trata de pedir milagros) respecto
de los conflictos cotidianos; no para olvidarlos,
sino para encontrar un modo sensato de aproxi-
marse a ellos. Un enfoque calmado, como el ha-
bitual en el análisis de las cuestiones filosóficas,
(*) Cfr. La Ley, 21/11/2012, p. 1. LA LEY, 2012-F, 1353.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/5622/2012.
308 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
puede ser útil cuando se advierte que la políti-
ca rige el derecho y el derecho pretende regir
la economía, pero la economía condiciona a su
vez la política en términos sumamente severos.
Para decirlo en términos caricaturescos, la rela-
ción entre estos elementos es parecida a la que
gobierna el juego de “piedra, papel y tijera”. No
se trata aquí de proponer líneas de acción, sino
tan sólo de resaltar algunas relaciones que, aun-
que obvias, no suelen advertirse en el fragor de
los debates cotidianos.
El bienestar material de cualquier comuni-
dad (un país, pongamos por caso) depende ante
todo de la relación entre sus ingresos y sus egre-
sos: la balanza de pagos. Esta relación depen-
de, normalmente, de la balanza comercial: la
que compara el valor de lo que se importa con
el de lo que se exporta (ya se trate de bienes o
servicios de cualquier clase). Si la segunda es
negativa, la primera puede compensarse duran-
te un tiempo mediante el consumo del ahorro o
el recurso al crédito externo; pero esta solución
no puede mantenerse indefinidamente, ya que
el ahorro se agota y el crédito se corta cuando
los prestamistas advierten, o creen advertir, que
ya no puede pagarse. La Argentina ha sufrido
cruelmente ambas experiencias y no es seguro
que no vuelva a sufrirlas.
Lo dicho se refiere a la comunidad como un
todo, pero el conjunto social está compuesto
por personas de carne y hueso, cuya participa-
ción en los beneficios o miserias de ese todo es
extremadamente variable en función del po-
der interno de cada uno: así, lo que hacia afue-
ra puede apreciarse como desarrollo o recesión,
hacia adentro se manifiesta desigualmente en la
distribución de la riqueza: es tan normal que al-
gunas personas se enriquezcan en medio de la
catástrofe, como que sectores enteros queden
sumergidos durante la bonanza, o en el esfuer-
zo nacional por alcanzarla. El comunismo se
propuso sacrificar dos o tres generaciones para
alcanzar luego la felicidad general: el sacrificio
fue efectivo, las ventajas colectivas fueron mó-
dicas y la felicidad nunca llegó. El capitalismo
busca maximizar los ingresos a cualquier cos-

to: a veces lo consigue, pero segmentos enteros
de la población quedan esperando el prometido
derrame del bienestar de los ricos, que en paí-
ses como el nuestro tiende a producirse hacia
el extranjero en mayor medida que a la genera-
ción de empleo decente. Y en ciertos momentos
de crisis, en los que el negocio financiero pre-
domina sobre el productivo, las diferencias de
distribución no hacen más que anunciar una
catástrofe segura.
¿Quién pondrá coto a los abusos? Esa es la fun-
ción del Estado, pero ella es un arma de doble
filo. Cuando se asiste al derrumbe de la Unión
Soviética, uno puede pensar que, con más liber-
tad económica, eso no habría sucedido; cuan-
do se observan las penurias de Grecia, Portugal,
España e Italia, es inevitable imaginar que, con
mayor y más oportuna intervención estatal, eso
podría haberse evitado. ¿Cuál es la medida “ar-
mónica” de la intervención deseable? Este es un
tema para expertos, pero también dependiente
de la actitud informada de los ciudadanos: los
dos elementos, sin embargo, están contamina-
dos por los factores que he mencionado al prin-
cipio.
¿Qué puede decirse —por ejemplo— de la in-
flación? Lo primero, que es un hecho, consis-
tente en el aumento generalizado de los precios
internos y no un dato que pueda manipularse
en el relato gubernamental ni un delito que el
Estado sea capaz de reprimir. Lo segundo, que
hay argumentos para condenarla. Lo tercero,
que también los hay para defenderla. En este
punto es preciso distinguir nuestro juicio acerca
del origen de los problemas de nuestra opción
de los medios para resolverlos o sobrellevar-
los. Una cosa es cómo y por causa de qué o por
culpa de quiénes se llega a una situación difícil:
otra distinta es cómo y a qué costo es posible sa-
lir de ella (la deuda externa es otro campo pro-
picio para esta distinción).
La inflación es mala; por lo menos, lo es cuan-
do excede un porcentaje ínfimo. La devaluación
de la moneda en términos de poder adquisiti-
vo interno estimula al principio el consumo, lo
que genera mayor actividad económica; pero
también perjudica sistemáticamente a los más
débiles (que son los trabajadores, los jubilados
u otros ciudadanos con ingresos fijos) y a la vez
desalienta el ahorro, salvo el que se haga en di-
¿Es la economía?
visa extranjera o en bienes durables. El sistema
de precios se vuelve imprevisible, lo que agrega
a cualquier negocio un costo adicional y la in-
versión tiende a limitarse a actividades de alto
rendimiento inmediato o bien garantizadas por
las conexiones políticas. Cuando todo empieza
a fallar y la economía entra en un estado como
el que los médicos llaman descompensación
cuando se trata de un paciente, llega el infier-
no: la moneda pierde la última brizna de con-
fianza, los precios desaparecen, quien vende
un bien ha de conjeturar el costo de reposición
y quien lo compra debe pagarlo en el momento
de la entrega, porque si lo hace después su pago
ya no tendrá el mismo valor. Nuestro país ha vi-
vido esa situación: algunos comercios vendían
al contado y ofrecían al cliente devolverle al mes
siguiente la mitad del precio pagado: esa mitad,
se calculaba, sería una ínfima parte del nuevo
valor del bien. Así se llega a lo que conocemos
como hiperinflación.
Pero en aquel infierno puede todavía temerse
su último círculo. Cuando la paridad cambiaria,
en lugar de seguir el ritmo alocado de los pre-
cios, se mantiene más o menos estable, las divi-
sas se convierten en lo más barato del mercado:
quien puede comprarlas las gasta en Miami (el
fenómeno del deme dos), pero los bienes pro-
ducidos en el país pierden competitividad, el
mercado se ve inundado por mercaderías im-
portadas si es libre o estrangulado por la esca-
sez en caso contrario, la inversión productiva se
paraliza y transfiere a las finanzas, las fábricas
cierran, llega el desempleo y los problemas eco-
nómicos se convierten en explosión social. La
Argentina también ha vivido esto.
Imaginemos ahora que, en una situación de
caos semejante, el Estado no pudiera pagar los
insumos y los salarios, ni siquiera en moneda
depreciada. Algo de eso es lo que está sucedien-
do en el sur de Europa, cuyos países no pueden
devaluar el euro mediante la emisión de mone-
da; otro tanto ocurrió entre nosotros durante la
convertibilidad. Los Estados Unidos, en cambio,
dueños y únicos impresores del dólar, inunda-
ron el mercado con emisión y empezaron rá-
pidamente a salir de su crisis, no sin dejar un
tendal de damnificados internos y generar una
situación conflictiva, donde los indignados to-
davía proclaman “ocupemos Wall Street”.
Ricardo A. Guibourg • 309
¿Es la economía?
Desde luego, esto no quiere decir que la infla-
ción sea buena: es como una peligrosa traqueo-
tomía que se practica a alguien que se asfixia,
pero no constituye un remedio apropiado para
las vicisitudes de la economía cotidiana. Cuan-
do la inflación se hace indispensable es porque
algo muy nocivo sucedió antes: normalmente
una deficiente administración de los recursos,
la falta de previsión de necesidades futuras o de
situaciones novedosas, el derroche enlazado a
la corrupción o la distracción de ingresos en ac-
tividades propagandísticas.
Se ha hecho famosa una frase del ex presiden-
te Clinton: “¡Es la economía, estúpido!” Segura-
mente no le faltaba razón: cuando la economía
mejora, se vuelve más llevadera y promisoria la
situación política de quien la dirige o al menos
aparece presidiéndola. Pero, cuando se mira
todo el asunto con una perspectiva más amplia,
también resulta justificada la relación inver-
sa: en cada situación económica, buena o mala
que sea, hay maneras prudentes y maneras im-
prudentes de conducirse respecto de ella. Salvo
310 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
catástrofes inevitables y gravísimas, cuando la
economía sufre es posible volver la vista hacia la
política que condujo a ese estado o que, acaso,
podría haber suavizado sus efectos dañosos; no
con el conocido ánimo de buscar chivos expia-
torios, sino para ejercer un juicio reflexivo hacia
el pasado y fructífero hacia el futuro.
Puede sugerirse, pues, una segunda frase,
que es como el reverso de la primera: ¡es la po-
lítica! Ella no niega la anterior: sólo se le acopla
y la complementa. Las dos juntas deberían ser
un punto de partida para el momento en el que
los ciudadanos adoptan sus propias decisiones,
destinadas a influir en la economía y en el dere-
cho tanto como en la política. Acaso el remedio
central —aunque no infalible— para todos estos
temas no resida en la ideología ni en la emoción,
sino en la adopción de un método racional para
el pensamiento. Y, en este nivel de análisis, ya
no hay ideas políticas, interpretaciones jurídi-
cas ni teorías económicas, sino el puro, simple
y antiquísimo desafío del ser humano puesto a
pensar.
Reflexiones heréticas sobre la
pena (*)
Imaginemos una comunidad, Arcadia, en la
que la justicia penal no tiene trabajo, porque
en el último siglo nadie ha cometido un delito
ni infracción mayor que algún ruido molesto o
un inadvertido exceso de velocidad. Suponga-
mos también que, en esa sociedad, un individuo
mata a otro. Para completar el panorama, diga-
mos que —por la razón que fuere— estamos po-
sitivamente seguros de que esa persona jamás
en su vida volverá a cometer un delito semejante
ni otro alguno. El código penal manda imponer-
le un castigo, es cierto; pero ¿aplicaríamos esa
sanción con el empeño de quien lucha contra el
crimen? ¿O la juzgaríamos una formalidad bas-
tante inútil, dado que la víctima está muerta y el
victimario se muestra genuinamente arrepenti-
do? Es probable que nos inclináramos a investi-
gar con compasión el proceso mental que llevó
a ese ciudadano a delinquir, más para ofrecerle
consuelo y contención que para estigmatizarlo.
Pensemos ahora una situación opuesta: en la
comunidad Averno, bandas armadas van y vie-
nen por nuestro espacio, matando, violando, ro-
bando y destruyendo bienes públicos y privados
por mera diversión, mientras se burlan de sus
víctimas. Muchos de nuestros vecinos son nues-
tros amigos y los juzgamos incapaces de come-
ter tales tropelías, pero alguna vez esa confianza
se ha visto traicionada y, como fuere, todos vivi-
mos detrás de rejas y candados, acaso armados
y encomendándonos al destino cada vez que
salimos de la casa o volvemos a ella. Cuando el
autor de un delito es apresado, pedimos para él
las penas más duras, porque le tememos, como
tememos a cualquier otro “con inclinaciones
antisociales”. Nuestra compasión hacia los in-
dividuos se ahoga en el miedo colectivo, como
sucede en una guerra cuando pensamos en el
enemigo y lo despojamos idealmente de su con-
dición humana.
(*) Cfr. La Ley, 30/04/2014, p. 1. LA LEY, 2014-C, 1121.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/973/2014.
Los expertos en derecho penal (no todos)
suelen pensar al modo de Arcadia, mientras
nuestros ciudadanos de a pie (tampoco todos)
sienten como en Averno. De un lado y de otro
se esgrimen razones y emociones, pero —des-
de una perspectiva más general— no intentaré
ahora terciar en esta conocida controversia de
criminólogos y víctimas.
Lo que deseo destacar con la comparación es
que la diferencia entre Arcadia y Averno reside
en las expectativas. ¿Cuánto riesgo creemos co-
rrer de ser víctimas de un delito? ¿Cuánto riesgo
creemos correr de ser injustamente encarcela-
dos? He ahí el origen de nuestras actitudes hacia
la actividad represiva y sus garantías. Con este
hecho en mente, podemos acaso advertir que,
por encima de las cinco justificaciones del cas-
tigo (el retribucionismo y las cuatro prevencio-
nes), planea una inquietud común: la de evitar
riesgos. Respecto de ella, el retribucionismo se
presenta como un instrumento tradicional con
ropaje metafísico, en el que la pretensión de
castigar proporcionalmente un delito pasado se
revela como una excusa. Una excusa para ejer-
cer lo que —con razón o sin ella— sentimos que
podría contribuir a contener el riesgo.
La misma comparación inicial pone de re-
salto un sentimiento políticamente incorrec-
to, como hoy suele decirse: en el fondo, no nos
interesa tanto que el delincuente sea castigado
por lo que hizo (que ya está hecho), sino que no
vuelva a hacerlo de nuevo, ni a nosotros ni a ter-
ceros, y que otros también se abstengan de imi-
tarlo. No nos dirigimos, pues, contra lo que se
hizo, sino contra lo que podría hacerse.
¿Será esta reflexión un paso en la execrable
dirección del delito de autor y del estado de pe-
ligrosidad? Tal vez estemos descubriendo un
viejo cadáver en nuestro armario ideológico: la
distinción entre delitos dolosos y delitos culpo-
sos ¿no es acaso una incursión en el fuero ínti-
mo del autor del hecho? ¿No hemos hecho eso
Ricardo A. Guibourg • 311
Reflexiones heréticas sobre la pena
mismo antes, de manera preventiva y general,
mediante la educación, la prédica moral y las
amenazas de la ley? Para decirlo en términos
decididamente heréticos: quien comete un deli-
to culposo es una buena persona (ajustada a los
condicionamientos y enseñanzas sociales) que
tuvo un mal momento de descuido, pero el au-
tor de un hecho doloso tiene malas intenciones:
una tendencia consciente a menospreciar los
derechos ajenos, lo que lo hace peligroso para
la sociedad. Y, si es reincidente, más seguros es-
tamos de eso.
He mencionado antes la controversia entre
los expertos, que tienden en alguna medida al
abolicionismo, y la opinión pública, que ansía
que “los delincuentes se pudran en la cárcel”.
Los primeros dicen que las sanciones, y espe-
cialmente la prisión, sirven de poco y nada: tal
vez tengan razón, aunque a muchos les cuesta
admitirlo. Pero ese es un tema técnico en el que
no me siento autorizado a intervenir. Observo,
en cambio, que en el interior del propio pensa-
miento penal subsiste una tensión entre varias
convicciones. El retribucionismo se conside-
ró como un vestigio entre religioso y despótico
(castigar el pecado y la ofensa contra el Estado),
hasta que más recientemente se lo rescata como
apoyo garantista, ya que es la única justificación
del castigo que permite fundar cierta propor-
cionalidad con la gravedad del delito (todas las
teorías preventivas llevarían a adoptar otros pa-
rámetros). A veces, no sin causar cierta perple-
jidad, se invoca la sanción como una forma de
proteger al propio infractor contra la venganza
privada: es como la madre que, al castigar a su
hijo, le dice “lo hago por tu bien”. Existe cierto
consenso académico en la inutilidad del cas-
tigo y aun en el efecto contraproducente de la
prisión, pero nunca se propone públicamen-
te la abolición de tales elementos, sino sólo su
reducción y reemplazo parcial por penas alter-
nativas. Es común —y muy plausible— afirmar
que la desigualdad y la exclusión son facto-
res importantes en la generación del delito, así
como comprobar que la vida carcelaria es insa-
lubre, penosa hasta los límites de la tortura y re-
productora de las peores tendencias; pero estas
comprobaciones, así como el propósito de pro-
mover la igualdad, la inclusión y la educación
común, sirven más como postulación de políti-
cas futuras que como respuestas prácticas para
el dramático “aquí y ahora”.
312 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
Aparte de todo esto, hay lugares comunes del
pensamiento penal que, dignos de todo apoyo
desde su inicio como límites a la arbitrariedad
y a la crueldad del Estado autoritario, han ter-
minado por sacralizarse hasta el punto de servir
como argumentos de partida antes que como
conclusiones de premisas precedentes. Uno de
ellos es el rechazo del “delito de autor”, que pre-
viene la “portación de cara” y toma nota de la
dispar aplicación de la ley penal a ricos y a po-
bres, pero tiende a disminuir tal aplicación a
los últimos en lugar de incrementarla respecto
de los primeros e ignora lo que parece el funda-
mento social último del sistema penal, que es el
deseo de evitar el delito más que castigarlo, aun-
que el castigo —con la excusa que fuere— sirva
para satisfacer aquel deseo. Se critica la preven-
ción general con el argumento kantiano de que
no debe tomarse al ser humano como medio
para fines ajenos, pero no se advierte que esto
es exactamente lo que se hace en los ámbitos
del comercio, del trabajo, de las finanzas y, hasta
cierto punto, incluso en las relaciones de familia
o de amistad. Se da por sentado que nadie pue-
de ser obligado a declarar contra sí mismo, ex-
celente fórmula constitucional concebida para
desalentar la tortura; pero su origen se pierde
de vista cuando se invoca ese principio para im-
pedir o dificultar la obtención de pruebas que
nacen de la persona, pero no implican violen-
cia sobre ella. Se considera sagrada la intimidad
del individuo, pero no se discuten (cuando me-
dia orden judicial) las figuras del allanamiento,
del secuestro de cartas y documentos, de la es-
cucha telefónica y del análisis de las computa-
doras personales, donde se vuelca gran parte de
la vida privada, de las comunicaciones y hasta
de los pensamientos recónditos del ser huma-
no. Si se inventara un medio de revisar la mente
del imputado o investigado y extraer de ella los
contenidos que se juzgaran útiles para esclare-
cer un delito, sin daño alguno, físico ni mental,
para el afectado, su empleo por orden judicial
¿se consideraría un avance fascista y totalitario
sobre la dignidad humana, o se lo asimilaría al
allanamiento autorizado por el artículo 18 de la
Constitución?
En este punto debo pedir disculpas al lector
por no proporcionar respuestas ni proponer po-
líticas concretas. Esa tarea corresponde a crimi-
nólogos y penalistas, profesiones que respeto y
a las que no pertenezco. Desde la filosofía del

derecho, en cambio, es útil formular preguntas:
preguntas capaces de poner de resalto proble-
mas y conflictos que, si no fueran advertidos,
difícilmente recibirían solución. El pensamien-
to jurídico, como el filosófico, como el político,
como el cotidiano, puede seguir las más diver-
sas direcciones, según apreciación del sujeto
que lo ejerza; pero, cualquiera sea su orienta-
ción, su contenido debe ser coherente (exento
de contradicciones internas), emotivamente ad-
misible en su conjunto (tal que quien lo ejerce
esté dispuesto a aplicarlo en su propia práctica
intelectual) y pragmáticamente admisible tam-
bién en su conjunto (tal que permita a su autor
obtener sus propios objetivos, o al menos no le
Reflexiones heréticas sobre la pena
impida perseguirlos, no sólo en un caso particu-
lar ni en un segmento especial del pensamiento,
sino en todos los órdenes de su vida personal,
cotidiana, académica y profesional).
Todo el discurso jurídico está afectado, aquí
y allá, por carencias respecto de aquellos requi-
sitos, lo que tiende a disminuir su eficacia para
tratar los problemas que a todos nos incumben.
Acaso sea necesario introducir unas cuantas he-
rejías en cada una de sus ramas: las que aquí se
ensayan en materia penal, aun con los errores
que puedan contener, parecen una buena opor-
tunidad para suscitar debates que, al parecer,
nos debemos.
Ricardo A. Guibourg • 313
Una disfunción sistémica (*)
Soy un joven idealista. De adolescente, leí a
Ingenieros, a Rousseau y el Manifiesto Comu-
nista. Creo que el mundo anda mal y que de-
bemos hacer algo para mejorarlo. A eso agrego
algo de la saludable rebeldía propia de la edad
y, estudiante secundario, participé en algunas
marchas y protestas, corrido a veces por la po-
licía. En la universidad me politicé un poco más
y me sentí acompañado por otros jóvenes junto
a quienes empecé a sentir la euforia de lo que
Kundera llamó la Gran Marcha. Pero, además,
gracias a mi entusiasmo y a mi actividad concité
cierto grado de adhesión y afecto de mis congé-
neres. Ahora, con un título bajo el brazo, siento
que es mi obligación ciudadana actuar en polí-
tica. Junto con cuatro o cinco amigos, empiezo a
frecuentar las reuniones del Partido de la Salva-
ción Nacional. El tío de uno de mis amigos tiene
una librería y, por las noches, nos presta la tras-
tienda para esas reuniones de poca gente. Em-
piezo a pensar que no todo es lucha de clases,
ya que algunos pueden superar las limitaciones
de su origen. Mi grupo adquiere algún presti-
gio dentro de la juventud del PSN y decidimos
hacer más prosélitos, pero no tenemos un peso
para la propaganda. Un conocido de aquel tío
nos ofrece imprimir unos volantes y algunos afi-
ches, pero nos advierte que lo hace como segui-
dor de Roberto, que es puntero local del partido.
Nos volvemos también seguidores de Roberto, y
gracias a él escalamos posiciones. Digo algunos
discursos, muy aplaudidos, y un día resulto in-
cluido, dentro del cupo de Roberto, como can-
didato a diputado del PSN. No soy elegido, pero
una crisis del partido provoca renuncias y un día
me convocan como suplente. Queda poco tiem-
po de mandato, pero me encuentro con una
generosa dieta, de la que debo entregar la mi-
tad al PSN. Algunos dicen que Roberto se que-
da con parte de ese aporte, pero de eso no hay
pruebas: lo importante es la campaña electoral.
Es importante, entre otras cosas, porque en ella
puede jugarse mi propia elección para un nue-
vo período completo. También dispongo de fon-
(*) Cfr. La Ley, 27/08/2014, p. 1. LA LEY, 2014-E, 1352.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3013/2014.
314 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
dos para contratar colaboradores: asesores no
necesito, porque para esto está Internet. Guar-
daespaldas, tampoco todavía. Pero hay jóvenes
amigos que están militando gratis y son necesa-
rios para mi propia base política. Los contratos
para que sigan haciendo lo mismo. Además, mi
prima acaba de ser abandonada por el marido,
con dos hijos chicos y sin un peso: es una emer-
gencia familiar. Contrato a mi prima y también
a mi tía, que es jubilada, porque con dos asigna-
ciones la familia podrá subsistir mejor.
El PSN es poderoso, porque ahora ejerce el
Ejecutivo. Llega un proyecto de ley para priva-
tizar una gran empresa. La idea no me gusta,
pero me explican que eso es indispensable para
la estabilidad del gobierno. Comprendo que la
patria requiere a veces ciertos sacrificios, inclu-
so ideológicos, y doy mi voto tratando de no ver
las miradas de reproche de mis antiguos ami-
gos. La cosa es complicada, porque los com-
pradores son una empresa extranjera, que pone
algo de dinero, y Valerio, un empresario nacio-
nal, que aporta su influencia y, a cambio de ella,
obtiene un porcentaje de acciones a pagar con
las utilidades futuras de un capital que nunca
puso. Roberto asegura que el empresario es de
los nuestros, de modo que todo estará bien y el
interés nacional quedará asegurado.
Mi lealtad partidaria es premiada con un car-
go en el Consejo de la Magistratura. Se sustan-
cia un riguroso concurso para nombrar jueces.
Todo parece en orden, pero en mi bloque me
explican que es un disparate el lugar asignado a
la Dra. Margarita. De hecho, su examen fue de-
ficiente, pero eso se debió a problemas del mo-
mento. Margarita es brillante, es de los nuestros
y además tiene el apoyo de otros coyunturales
aliados. Digo entonces un encendido discurso:
Margarita es el ejemplo de la revolución judicial
que se viene, víctima del resentimiento de sus
enemigos y promotora de la verdadera justicia:
no puede —repito— no puede quedar fuera de
la terna. Gracias a otros amigos y a mi poder de
persuasión, consigo que el resultado se dé vuel-
ta y Margarita sea designada. Pero un nuevo de-
safío se presenta: otro magistrado, Alejandro, se

ha atrevido a procesar a Marcelo, el mismísimo
protector de Roberto. Buscamos denodadamen-
te y encontramos lo que buscábamos: nadie es
inmune a un archivo. Claro que, a esta altura,
ni yo ni Roberto ni Marcelo lo somos tampoco,
pero eso no importa, porque para algo tenemos
el poder: me rasgo públicamente las vestiduras
y, por lo menos, consigo que Alejandro, con su
anterior prestigio manchado, sea apartado de la
investigación, que va a parar al Dr. Martín, pro-
tagonista de muchos archivos peores, pero ami-
go seguro.
Una novedad: las elecciones han dado ahora
la presidencia al Partido de la Defensa Popular,
formado por un ala disidente del PSN y otros
grupos de oposición. Yo soy electo senador por
mi provincia, donde todavía ganó el PSN. Pero,
después de una campaña ferozmente opositora,
mi gobernador (Roberto, claro está) me explica
que, sin los aportes del Tesoro nacional, no po-
drá pagar los sueldos a fin de mes y la protesta
popular lo obligará a renunciar. Él va a Buenos
Aires a cada rato, a mendigar cuotas de impues-
tos participativos, y me advierte que debo estar
dispuesto a apoyar los proyectos legislativos del
PDP para que el flujo de fondos continúe. Uno
de estos proyectos es la reestatización de aque-
lla empresa que antes habíamos privatizado. En
cierto modo, eso me satisface: recuerdo que mi
voto de entonces no había sido muy volunta-
rio. Cierto es que ahora el nuevo cambio costa-
rá al país reclamos internacionales por muchos
millones de dólares: no solo de la empresa que
puso el dinero y que ahora pedirá el triple, sino
también de Valerio, que no puso un peso, pero
ha pasado a formar parte de una sociedad en
Bahamas con el aporte de sus derechos. Yo aca-
bé por comprender que la historia no es inmó-
vil, por lo que hice pública mi nueva adhesión
al PDP: cada uno debe ser fiel a sí mismo an-
tes que decisiones adoptadas en circunstancias
pretéritas. Además, aprendí a no ser sectario: las
relaciones personales pueden mantenerse por
encima de las ideologías. Después de todo, la
política nunca es gratis: cuesta mucho dinero y
es preciso formar y mantener un colchón eco-
nómico en el cual apoyar la propia actividad.
Esta necesidad, común a todos los partidos, no
puede satisfacerse sino mediante relaciones
pragmáticas. Por eso, desde hace años soy socio
de varias empresas poco conocidas, que obtie-
nen beneficios de la posición política alcanzada
Una disfunción sistémica
por mí y por mis amigos. Por cierto, Roberto, Va-
lerio y Martín (hoy retirado) son mis consocios,
aunque a través de intermediarios. Alejandro si-
gue enojado conmigo, pero ya se le pasará. Eso
es reconciliación, pluralismo y mantenimiento
de lazos cordiales y patrióticos más allá de ban-
derías políticas.
El otro día, un amigo de mi nieto encontró
en mi biblioteca los libros de Ingenieros y de
Rousseau. También el Manifiesto, a medias des-
hojado. Me miró con curiosa hostilidad y me
preguntó: ¿por qué los políticos son así? No va-
lía la pena responderle: los jóvenes no entien-
den nada y se dejan llevar por sus tempranas
rebeldías.
El cuento que antecede es imaginario, pero no
del todo. Es un ejemplo conjetural que puede
servir para entender algunos fenómenos políti-
co-morales que subyacen a gobiernos y partidos
dispares, a saber:
a) Que la clase política encierre una dosis de
corrupción para desespero de los honestos que
también la integran;
b) Que la orientación política de los candida-
tos, que antes daba lugar a debates ideológicos y
se expresaba en plataformas electorales, hoy se
vea sustituida por la mera imagen pública, aun-
que sea artística o deportiva;
c) Que sea tan difícil acordar y llevar adelante
proyectos de largo plazo, eclipsados por las me-
didas de rédito electoral inmediato;
d) Que al cabo de cada gobierno los ciuda-
danos sean notificados de que en ese tiempo
habían vivido una fiesta y que ahora deben pa-
garla;
e) Que los cargos electivos, políticos o sindica-
les, que se suponen puestos de sacrificio y duro
trabajo patriótico, sean tan ambicionados y den
lugar a competencias desleales y a veces san-
grientas;
f ) Que tantos políticos cambien de partido,
vuelvan al anterior del que han sido expulsados
o formen a su alrededor partidos nuevos, a los
que brindan “conducción”.
Ricardo A. Guibourg • 315
Una disfunción sistémica
Al parecer, no se trata de cambiar un partido
por otro ni de encontrar uno o más nuevos líde-
res: se trata de un problema sistémico.
En efecto, la actividad política es vital para
elaborar el subsistema regulador del sistema so-
cial, ese mecanismo al que llamamos gobierno,
estado o derecho, y mantenerlo más o menos
unido a las preferencias del pueblo que integra
el sistema mismo, a fin de conservar el equili-
brio dinámico. Constituye, pues, una estructu-
ra destinada a cumplir una importante función.
Pero se ve desde hace muchos siglos afectada
por una enfermedad sistémica propia de las es-
tructuras: la de constituirse a sí mismas en fun-
ción central, con el consiguiente deterioro de la
función para la que fueron generadas. De esta
316 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
manera, la negociación entre intereses colec-
tivos, que es propia de la democracia, se con-
vierte fácilmente en negociación de espacios de
poder o incluso de prebendas personales, y su
ámbito se traslada del recinto deliberativo a los
pasillos, rincones y despachos privados.
En el marco de esta suerte de virus sistémico,
cabe preguntarse si es útil predicar honestidad
cuando el propio sistema que la reclama vive de
su opuesto; y si el pueblo, a la hora de votar, dis-
pone de alguna alternativa real para defender
sus intereses colectivos. Una reflexión más pro-
funda que el discurso político y jurídico podría
ayudar, al menos, a identificar los problemas
que nos preocupan en los niveles de superficie
y, acaso, a proyectar soluciones operativas.
Entropía, derecho y política (*)
El derecho es el instrumento de la política: no
el único, pero sí el más explícito. La política es
el arte de perseguir intereses en el contexto so-
cial; la democracia tiene por objeto —no siem-
pre lealmente perseguido— promover que los
intereses que se satisfagan sean comunes a toda
la sociedad, o al menos a la mayoría de sus in-
tegrantes, sin descuidar por eso a los demás.
Corresponde a los mecanismos republicanos
la misión de identificar los intereses comunes;
pero, una vez postulados, ¿por qué son tan di-
fíciles de satisfacer? ¿Quiénes son esos demás
que no hay que descuidar? ¿En qué medida de-
bemos ocuparnos de ellos?
Desde luego, hay condicionamientos eco-
nómicos y culturales. Pero, aun fuera de ellos,
el problema subsiste. Por ejemplo, todos esta-
mos de acuerdo en promover la salud. También
es sabido que la medicina preventiva y la sani-
dad son los métodos más eficaces —además de
ser los más baratos— para alcanzar ese objetivo
social; pero las políticas sanitarias reciben tra-
dicionalmente poco apoyo financiero, en tanto
cuantiosas sumas se destinan, tanto por el Es-
tado como por los particulares y los sistemas
prepagos, para atender a quienes ya están enfer-
mos. Esa diferencia se refleja en el mercado: la
medicina y la industria farmacéutica satisfacen
sus altísimos costos y beneficios, pero ninguna
empresa obtiene réditos directos de la alimen-
tación racional, de las prácticas sanitarias ni de
la vacunación gratuita.
Por cierto, no se trata de propugnar una dis-
minución de aquel esfuerzo, pero sí de señalar
que no necesitaría ser tan grande si la salud se
encarase eficazmente. Advertir esto no tiene
por objeto emitir juicios morales, políticos ni
jurídicos, sino señalar ciertas reacciones emoti-
vas que dirigen y potencian nuestra atención en
sentido opuesto a nuestra propia conveniencia
colectiva.
(*) Cfr. La Ley, 02/07/2015, p. 1. LA LEY, 2015-C, 1340.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1990/2015.
Una explicación posible es que, aun frente a lo
que juzgamos más importante, prestamos me-
jor atención a lo que nos atañe individualmente
y a los riesgos inminentes, antes que al interés
común (en el que participamos) y a los aconte-
cimientos futuros (que nos afectarán).
La enfermedad propia, o de un ser querido,
es un poderoso motor para la acción y para el
gasto, en tanto la provisión de agua potable para
una provincia lejana pareciera algo cuya consi-
deración podemos postergar o delegar.
Lo dicho, pues, vale también para los intere-
ses que prevalecen en el seno de los gobiernos:
inaugurar obras públicas genera réditos políti-
cos inmediatos, pero asegurar el mantenimien-
to cotidiano de lo existente es políticamente
invisible. En materia penal, castigar a los delin-
cuentes es más popular que invertir en la pre-
vención del delito mediante políticas sociales.
Destituir a los malos jueces (cuando tal cosa su-
cede) es algo que llega a las pantallas de la tele-
visión; pero promover su calidad mediante una
adecuada selección de los candidatos a la ma-
gistratura es misión que se abandona a menudo
a la acción de pequeños intereses políticos. Ma-
nifestamos ruidosamente contra las acciones
públicas que no nos satisfacen, pero no pone-
mos el mismo empeño al elegir a quienes lue-
go hayan de adoptarlas. Nos preocupamos por
el nivel de excelencia de los posgrados pagos,
pero —con los más diversos pretextos— descui-
damos la calidad y la intensidad de la enseñan-
za básica y gratuita.
Todo esto parece hallarse sujeto al mismo es-
quema: hacer lo urgente, satisfacer lo evidente,
es más caro que encarar políticas de largo plazo,
sobre todo en el campo de lo colectivo; pero trae
beneficios inmediatos a quienes han de tomar
esas decisiones, en tanto descuidar su renova-
ción y su mantenimiento no genera un descré-
dito equivalente.
Una buena parte de la educación, de la moral
y del derecho tiende a moderar las tendencias
más primitivas. Queremos que el niño se abs-
Ricardo A. Guibourg • 317
Entropía, derecho y política
tenga de comer una golosina antes del almuer-
zo; que el adolescente comprenda el valor del
estudio frente al mero entretenimiento; que el
adulto mantenga sus promesas, aunque eso le
cueste algún sacrificio. Y, en términos más jurí-
dicos, que el comerciante satisfaga sus deudas,
que el ciudadano evite matar a su prójimo mo-
lesto, que el funcionario emplee su esfuerzo y
su presupuesto para el beneficio común, que el
contribuyente pague sus impuestos.
Todas esas conductas son contrarias a reac-
ciones, apetencias e intereses inmediatos e in-
dividuales, por lo que provocarlas no es fácil.
Diversos medios persiguen ese propósito: la
educación, la prédica moral, la amenaza de la
pena, el fervor religioso y la oferta de premios.
Pero su empleo no siempre da el resultado ape-
tecido y sus efectos jamás son definitivos: una
y otra vez afloran las conductas que, por hallar
su impulso en íntimas tendencias, resultan más
probables en ausencia de una energía de senti-
do contrario. Se trata de un efecto semejante al
de la segunda ley de la termodinámica: la ener-
gía tiende a dispersarse en la entropía, a menos
que se ejerza constantemente una energía adi-
cional para mantenerla ordenada.
Por supuesto, esa energía adicional siempre
se aplica, pero no necesariamente en el punto
adecuado ni con el objetivo previsto. Y aquí es
donde está el punto crucial: ¿cuál es el objetivo
que se tiene en vista?
Tomemos como ejemplo la economía. Adam
Smith hablaba de la mano invisible del merca-
do. Allí, sostenía, cada actor persigue el objetivo
de su propio lucro, pero la ley de la oferta y la de-
manda hace que las acciones emprendidas para
lograrlo redunden en beneficio de la comuni-
dad, por medio de mayor y mejor producción
y paulatina disminución de precios. El sistema
funciona de manera automática, pero desper-
dicia gran cantidad de energía y deja muchas
víctimas tendidas en el camino. El comunismo
intentó eliminar esos defectos mediante una
planificación central que reemplazara las leyes
del mercado y amparara a todos, pero generó
su propia entropía y terminó en un retraso de la
producción y del consumo. ¿Será prudente, tal
vez, alguna combinación de ambos sistemas?
Esta es una respuesta política que no propondré
aquí: son los gobiernos quienes deben darla en
318 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
nombre de la comunidad, por la vía democrá-
tica.
El problema es que la vía democrática tam-
bién es víctima de las tendencias apuntadas al
principio. Demasiado a menudo, los represen-
tantes del pueblo prefieren aplicar la energía co-
mún a sus propios intereses (que oscilan entre la
conservación de la primacía electoral y la lisa y
llana corrupción), en detrimento de lo que ellos
mismos proclaman como el bien público. Y los
propios electores, a veces, prefieren a quienes
les prometan soluciones inmediatas, pero cos-
tosas y acaso pasajeras, en lugar de los que pro-
pongan soluciones de largo plazo, más eficaces
y a la postre más baratas, pero que impliquen al-
gún sacrificio actual. De este modo, cuando las
últimas se imponen por imperio de las circuns-
tancias, lo hacen por vía de emergencia, ahora
inminente y triplemente costosa: por el desper-
dicio anterior y por el recargo que siempre oca-
siona la urgencia.
Como puede observarse, hay un continuo en-
tre el chico que quiere comerse la golosina, el
contribuyente que evade impuestos, el legisla-
dor que se niega a considerar lo que no ayude a
su reelección, el funcionario corrupto y el elec-
tor que vota con el bolsillo (su bolsillo de esta
misma tarde, no el de pasado mañana). La en-
tropía tiende así a devorar la salud, la educa-
ción, la convivencia, el presupuesto, el gobierno
y la conciencia de los ciudadanos, a menos que
la energía necesaria se acumule y se aplique en
sentido contrario. Siempre habrá una disper-
sión entrópica, porque la termodinámica no
perdona. Pero la eficiencia de la acción neguen-
trópica (así la llaman los expertos) es capaz de
reducir esa dispersión y aprovechar mejor los
recursos (materia, energía, información) de los
que pueda disponerse.
El derecho no es el único campo, ni siquiera
el principal, al que estos razonamientos pue-
den aplicarse, pero reflexionar sobre el uso de
la energía que invertimos en él permitiría me-
jorar en gran medida la eficiencia del derecho
como instrumento de organización, conviven-
cia y progreso sociales. Algunos obstáculos se
alzan en el camino de esa reflexión. Uno es la
tradición, que tiende a cegar nuestra capacidad
crítica. Otro es el pensamiento mágico, que nos
habitúa a creer en las ficciones y a confundir el

significado de las palabras con el efecto emotivo
que su pronunciación provoca en nuestro áni-
mo. Otro más, la picardía de cierta proporción
de operadores, frente a lo que Martin Luther
King llamaba “el silencio de los justos”. Acaso la
experiencia de fracasos repetidos pueda ven-
cer en alguna medida aquellos obstáculos, pero
para aprovechar el fruto de tantas catástrofes se-
Entropía, derecho y política
ría preciso mantener la memoria de ellas y re-
frescarla de vez en cuando.
Mientras tanto, el ciudadano, el trabajador, el
empresario, el jurista, el legislador y el funciona-
rio siguen condenados a la pena de Sísifo, acaso
satisfechos de saborear su golosina cada vez que
la piedra rueda montaña abajo.
Ricardo A. Guibourg • 319
Males, remedios y rémoras (*)
Es un lugar común decir que la política ha de-
jado de ser (si es que alguna vez lo fue) una con-
troversia entre ideas y programas de gobierno
para convertirse en una competencia de grupos
que pretenden el poder para sus propios fines,
bajo el paraguas de reivindicaciones que osci-
lan entre la condición de subproducto y la de
placebo.
Debajo de aquella competencia, y algo oscu-
recidos por ella, hay temas serios que preocu-
pan a la sociedad en general y, sin encontrar
solución, se turnan entre ellos para ocupar es-
pacios en los diarios, la radio y la televisión. Tra-
temos de enumerarlos, sin guardar al hacerlo un
orden de importancia.
Corrupción. Una y otra vez, gobierno tras go-
bierno, aparecen funcionarios que se enrique-
cen a costa de la sociedad. Los controles no
funcionan en la práctica, los hechos son tole-
rados por el pueblo mientras haya prosperidad,
muchos los perdonan fácilmente en sus amigos
mientras los reprochan insistentemente a sus
adversarios y algunos, finalmente, hasta los jus-
tifican como fuente insustituible para financiar
la acción política.
Ineficacia. En términos más amplios, se trata
de un fenómeno que abarca al anterior. Las pau-
tas de convivencia establecidas en la ley no son
suficientemente obedecidas. El funcionamiento
de la sociedad requiere que tal incumplimiento
no supere cierto umbral manejable y, de algún
modo, colectivamente soportable. El exceso a
partir de ese umbral es percibido en lo colecti-
vo como desordeno caos y, en la vida cotidiana,
como inseguridad.
Lentitud judicial. Llegar tarde es una condi-
ción consubstancial de la acción judicial, que
no ha sido creada para prevenir, sino para re-
mediar. Pero ese remedio tarda demasiado; no
sólo aquí y ahora, sino como una característi-
ca multisecular que ha generado tradicional
(*) Cfr. La Ley, 21/09/2016, p. 1. LA LEY, 2016-E, 1262.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2387/2016.
320 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
desconfianza pública (y ni hablar cuando, ade-
más, se percibe o supone corrupción). Existen
medios para acelerar los procesos y hacerlos
más eficientes y hasta menos costosos; pero es
muy raro que tales medios se pongan en prác-
tica ni aun lleguen a considerarse: tradiciones
y preconceptos obligan a reiterar remedios in-
eficaces y caros, tales como la multiplicación de
tribunales, la creación de instancias y controles
y la propuesta del juicio por jurados como pana-
cea de justicia.
Representatividad. El gobierno es ejercido
por representantes que el pueblo vota sin con-
fiar en ellos. Como contrapartida, rara vez los
representantes cumplen lealmente con sus pro-
mesas electorales. Las campañas, muy costo-
sas, son competencias de golpes de efecto y de
creatividad publicitaria. Quien está en el gobier-
no busca fingir que todo va bien y hacer sentir a
los futuros votantes prósperos y esperanzados,
mientras la oposición exagera las lacras y bus-
ca obstáculos para cualquier mejora que pueda
elevar la popularidad de sus rivales. El pueblo,
a su vez, acepta mansamente ser engañado y
manipulado y se queja esporádicamente cuan-
do alguna circunstancia, con razón o sin ella, lo
toca en su consumo o en su seguridad familiar.
Gobernabilidad. El problema de la demo-
cracia que constituye la contrapartida del ante-
rior es que el pueblo elige a su gobierno, pero
no se compromete con él, salvo, parcialmente,
con actos de sobreactuada militancia. No toma
nota de las posibilidades y opciones que cada
momento depara: para bien o para mal, delega
toda responsabilidad en el gobierno y toma en
cuenta, predominantemente, los resultados que
cada uno obtiene en lo personal y en lo inme-
diato. Se desentiende del futuro, cuyos aconte-
cimientos aprecia como remotos, conjeturales
y acaso engañosos; y esa actitud, advertida por
los políticos, impulsa a su vez el abuso de las
promesas, el derroche de recursos en año elec-
toral y el cultivo de las apariencias de hoy por
sobre la previsión de las realidades de mañana.
Desequilibrios de la política económica. Más
allá de las controversias sobre teoría económi-

ca, la política relativa a ella parece oscilar entre
dos pulsiones. Una busca elevar el nivel de vida
de los menos favorecidos, así como la igualdad
y la integración social, lo que requiere un fuerte
gasto social no siempre acompañado por la re-
caudación fiscal, y otra pretende incrementar el
crecimiento de la economía y la competitividad
de las empresas, lo que suele implicar reducción
de gastos y subsidios, rebaja de los derechos la-
borales y concentración de la inversión en el
sector privado. No importa aquí cuán acertado
sea el planteo de esta controversia, sino el modo
como ella es tratada en la práctica política. En
efecto, los argumentos a favor de una u otra sue-
len tener componentes ideológicos, pero más a
menudo emotivos, cortoplacistas y vinculados a
preferencias de otra naturaleza, hasta tal punto
que los mismos ciudadanos, e incluso los mis-
mos políticos, son capaces de votar y proclamar
sucesivamente las dos tendencias.
Clientelismo. El clientelismo es la forma de-
mocrática del feudalismo, así como el paterna-
lismo es su forma conservadora, el caudillismo
su modalidad salvaje y la mafia su variante sub-
terránea. Con diferencias de forma, en todos
los casos se trata de un acuerdo más o menos
tácito por el cual las personas más vulnerables
se colocan bajo el amparo y la autoridad del po-
deroso, con independencia del juicio político o
moral que sus actitudes merezcan. El caudillo,
dirigente o puntero, grande o pequeño, distribu-
ye empleos, subsidios y otros favores a cambio
de apoyo, obediencia y lealtad, actitudes que,
cuando se traducen en votos, ayudan a consoli-
dar la posición del caudillo mientras otro no lo-
gre desplazarlo para reproducir el esquema. De
este modo, el clientelismo se vale de la demo-
cracia, pero tiende a vaciarla de contenido repu-
blicano y, de paso, sirve para comprender mejor
el fenómeno anteriormente descripto.
Los problemas mencionados son harto cono-
cidos, y contra ellos se han ensayado diversos
remedios. Uno de ellos, afortunadamente des-
prestigiado, es el autoritarismo liso y llano: al
asimilárselos con el funcionamiento democráti-
co, se postulaba eliminarlos de cuajo mediante
un gobierno dictatorial, que “pusiera las cosas
en su lugar”. Es claro que el lugar que se preten-
día para las cosas distaba de tener consenso y
que la solución propuesta tenía a menudo los
mismos defectos que el régimen derrocado, sólo
Males, remedios y rémoras
que con distinta orientación. El otro remedio
pone sus esperanzas en la propia democracia: si
el pueblo soberano advierte la gravedad de los
problemas y entiende por qué se producen, me-
diante el voto irá corrigiéndolos. Mientras tanto,
el sistema republicano de frenos y contrapesos
se encargará de ejercer controles entre grupos
y poderes y de evitar disonancias graves en la
construcción de la voluntad popular.
Este último es claramente el camino preferi-
ble, pero en él se alzan graves obstáculos.
Uno de esos obstáculos es el defecto de la in-
formación. Aun en un régimen de completa li-
bertad de prensa y de opinión, los datos que
llegan a los electores aparecen fragmentados y
filtrados de tal suerte que lo inmediato y sensa-
cional opaca las condiciones causales, cotidia-
nas y más profundas. No cabe culpar de esto a
los medios de comunicación, que buscan pro-
veer a sus consumidores el material que ellos
apetezcan: es un hecho insoslayable que el ciu-
dadano medio, atenazado por conflictos fami-
liares, laborales y económicos, no se siente con
ánimo para adentrarse en consideraciones de
teoría económica y social y, salvo con esfuerzo
extraordinario, prefiere ver (y elogiar o criticar)
la realidad que lo rodea como un reality show en
el que él mismo rara vez participa.
El mismo ciudadano, cuando decide su voto,
cuenta con aquella información fragmentaria
y radicalmente personalizada, aderezada con
imágenes y eslóganes de publicidad y relativiza-
da por un fondo de escepticismo e incredulidad
general. Aunque la información útil sea accesi-
ble, el sujeto no tiene tiempo ni ganas de bus-
carla. Cualquier semejanza entre esta realidad y
el modelo democrático en el que el pueblo de-
cide conscientemente su propio destino resulta,
pues, notablemente cosmética.
A su vez, los frenos y contrapesos que la Cons-
titución establece sin mucha convicción (véa-
se, a modo de ejemplo, el artículo 99 inciso 3)
se han revelado ineficaces en numerosos mo-
mentos de la historia. En una sociedad caudi-
llista, que cuando puede ejercer la democracia
por delegación, es habitual que la situación os-
cile entre dos alternativas: o bien una mayoría
amplia domina los resortes más importantes y
acaba por fagocitar las instituciones de control,
Ricardo A. Guibourg • 321
Males, remedios y rémoras
con inclusión del poder judicial o buena parte
de él, o bien un gobierno con menor dominio
o mayores escrúpulos se ve crecientemente ja-
queado y encuentra dificultades para mantener
su equilibrio.
Parece posible — dentro de algún margen de
error — identificar algunas de las rémoras de las
que aquellas dificultades emanan.
En primer lugar, están las ideologías. No me
refiero con esta palabra a los sistemas de pen-
samiento político, económico y social que cada
uno pueda sustentar, condición plausible y ne-
cesaria para el ejercicio democrático, sino a la
versión abreviada y condensada en eslóganes
que influye en el pensamiento de muchos. Los
partidos políticos fueron ideados para susten-
tar propuestas de gobierno fundadas en ideolo-
gías más o menos consistentes y rivales entre sí;
pero los partidos han abandonado esa función
para convertirse en grupos de apoyo a personas
o grupos determinados, y a menudo se consti-
tuyen con ese solo propósito hasta que fenecen
con él. Las ideologías, ahora liberadas del recla-
mo de viabilidad, cruzan los partidos transver-
salmente y tienen un uso predominantemente
publicitario.
Los eslóganes inciden sobre las emociones de
los ciudadanos. En un mundo ideal, la política
debería ser una mezcla inteligente de razón y
emoción: razón para conocer los hechos y pre-
ver las consecuencias de cada curso de acción;
emoción para escoger una propuesta ente otras
alternativas que también se presentan como po-
sibles. Pero la falta de información suficiente, a
la que me he referido antes, impide ejercer la ra-
zón sobre bases sólidas y da rienda suelta a la
emoción. Así es como las personas toman parti-
do por tradición familiar, por simpatía personal,
por el deseo de manifestar su desagrado con
algún hecho actual y a veces anecdótico (voto
castigo), por compasión hacia una desgracia su-
frida por un candidato o aferradas a una prome-
sa de improbable cumplimiento. Los políticos
suelen reconocer que en año electoral “no se
puede gobernar”: es preciso halagar a los elec-
tores, dar buenas noticias y evitar en lo inmedia-
to toda medida impopular, aun cuando ella sea
necesaria en el mediano plazo.
322 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
Las emociones, es sabido, quedan básica-
mente fuera del control racional y hallan su ori-
gen en la historia personal de cada individuo,
dentro del marco valorativo de la cultura en la
que él nació, se educó y trata de subsistir. Esa
cultura, entre nosotros, tiene un elemento mági-
co, acaso proveniente de los cuentos infantiles,
pero ampliamente explotados por la propagan-
da. El hecho es que, en lo más íntimo, nos gusta
pensar que los peores males pueden disolverse
con un ademán enérgico, como si una pesadilla
se desvaneciera, y que apreciadas ventajas po-
drían aparecer súbitamente, bien por azar, bien
como resultado de una voluntad fuerte. Este es-
quema emotivo, que nadie admitiría racional-
mente, pero anida en algún recoveco de nuestra
mente, tiene fuertes vínculos con los elementos
precedentemente relatados. Permite ver los es-
lóganes casi como fórmulas de encantamiento,
las ideologías como distintivos de comunidades
de magos buenos y brujos malvados, confiar en
los caudillos como si fueran poseedores de po-
deres sobrehumanos y tomar en serio promesas
que sólo por arte de magia podrían tornarse rea-
lidades.
Por último, es posible advertir la existencia de
estructuras autorreferentes. En efecto, la vida de
cualquier sistema (el sistema social entre otros)
depende del continuo ejercicio de ciertas fun-
ciones, y el cumplimiento de tales funciones
exige la construcción de estructuras (físicas,
sociales, conceptuales, jurídicas) que se encar-
guen de él. Pero, a su vez, las estructuras tam-
bién son sistemas y, por lo tanto, requieren sus
propias funciones y subestructuras que los man-
tengan en movimiento. Lo ideal de cualquier es-
tructura es que se halle al servicio de la función
que se le encomiende y reduzca el cuidado de sí
misma al mínimo indispensable para preservar
su capacidad de cumplir esa función. Sin em-
bargo, las estructuras sociales están compuestas
de seres humanos que viven de ellas y en ellas,
con lo que es común que tiendan a preservar su
propia subsistencia, mantener su forma y au-
mentar su tamaño y su complejidad en virtud de
sus intereses internos, aunque la función que la
estructura estaba destinada a cumplir esté cer-
ca del agotamiento, o requiera un instrumento
distinto, o no se vea beneficiada con el aumento
del número de funcionarios, empleados, orde-
nanzas, oficinas y trámites.

¿Quién puede encarar seriamente los proble-
mas profundos de la sociedad? ¿Quién puede
ponerles remedio? ¿Quién está en condiciones
de remover los obstáculos que impiden aplicar
las soluciones? Sólo el pueblo mismo puede ha-
cerlo, con la fuerza de su poder electoral. Pero
sería ingenuo pensar que se trata de un conflicto
en el que el pueblo está en un bando y los pro-
blemas en el otro: todos los inconvenientes y to-
das las dificultades atraviesan al propio pueblo,
Males, remedios y rémoras
a la vez víctima dolida y partícipe más o menos
involuntario. Si hemos de salir de este círculo vi-
cioso, será preciso que todos ejerzamos una crí-
tica introspectiva y nos atrevamos a ver nuestros
defectos. De otro modo, como decía Mariano
Moreno, “nuevas ilusiones sucederán a las an-
tiguas, y después de vacilar algún tiempo entre
mil incertidumbres, será tal vez nuestra suerte
mudar de tiranos sin destruir la tiranía”.
Ricardo A. Guibourg • 323
Decisiones, transgresiones
y automatismos (*)
¿Puede legislar el Ejecutivo? No: eso le está
terminantemente prohibido por el artículo 73
inciso 3 de la Constitución. Pero sería impru-
dente establecer esa prohibición de un modo
absoluto, porque pueden darse situaciones ex-
tremas en las que reunir al Congreso sea impo-
sible (como una catástrofe que mate o hiera a la
mayoría de los representantes), o tan urgentes
que cualquier deliberación legislativa hubiese
de llegar tarde (como un cambio monetario).
Para supuestos de esa envergadura, y sólo para
ellos, la norma constitucional autoriza lo que
en general prohíbe. El resultado de todo esto es
que, aun desde antes de 1994, el Ejecutivo dic-
ta normas legislativas bajo forma de decreto
cuando lo desea, cuando teme que el Congre-
so no apruebe su proyecto o, como sucedió una
vez, cuando quiere apoderarse del crédito de
una iniciativa de la oposición. Y nadie contro-
la la necesidad ni la urgencia, si la administra-
ción puede trabar su tratamiento en alguna de
las cámaras.
El ejemplo precedente es muy burdo, tanto
como la sanción de un inciso contradictorio,
escrito deliberadamente para ser burlado. Pero
muchos otros casos, que consideramos más se-
rios, permanecen insospechados, a la espera de
que algún poderoso los tome a broma.
En efecto, vivimos en la ingenua creencia de
que las leyes prescriben lo que dicen y que sus
formas y condiciones están para ser cumplidas
de buena fe por todos los que están de su lado:
del otro lado quedan los delincuentes, los in-
fractores, las malas personas; y precisamente
para evitar, prevenir y castigar sus desaguisados
se alza el sistema del derecho, colmado de nor-
mas de conducta y de sabias condiciones.
Es claro, sin embargo, que todo ese sistema no
se mueve por sí solo: es preciso que algunos se-
(*) Cfr. La Ley, 28/03/2017, p. 1. LA LEY, 2017-B, 1094.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/808/2017.
324 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
res humanos lo encarnen y lo apliquen. Por eso
elegimos democráticamente a nuestros repre-
sentantes y pedimos especial cuidado en la se-
lección de funcionarios y magistrados.
Ese es precisamente el punto donde el dere-
cho corre el peligro de convertirse en algo dis-
tinto de lo que suponemos que es, o que debería
ser. Para usar un ejemplo claro, la ley dispone
que el homicida sea condenado a prisión de
ocho a veinticinco años; pero pasar del dicho al
hecho requiere que los jueces competentes, en
última instancia, declaren que cierto individuo
es autor responsable de un homicidio, y que in-
terpreten la norma penal, no sólo a la luz de la
semántica y la gramática, sino también de las
previsiones constitucionales, los derechos hu-
manos y los principios generales del derecho.
Tal situación es conocida desde hace mile-
nios. Ya el poeta Juvenal había planteado —aca-
so en otro contexto— la pregunta crucial: ¿quién
custodia a los custodios? Mucho más tarde, los
sistemas constitucionales democráticos adop-
taron el método de los frenos y contrapesos, que
consiste en responder: los custodios se custo-
dian entre ellos.
Sin embargo, aquellas enseñanzas parecen
haber sido olvidadas. La división de poderes
permanece, salvo en manifestaciones disrupti-
vas como las del fallo “Peralta” (1), pero las le-
yes están repletas de directivas que requieren o
permiten una apreciación subjetiva. En derecho
de familia hay que atender al interés superior
del menor; en derecho de daños, calcular el per-
juicio moral; en laboral, valorar la gravedad de
la injuria y —lo que es peor— el difuso carácter
discriminatorio del despido; en penal, delimitar
el concepto de arma de fuego; en internacional,
fijar los límites del ius cogens; en procesal, ejer-
cer la sana crítica para valorar las pruebas; en
constitucional, determinar si una norma ha re-
(1) CS, 27/12/90, “Peralta, Luis A. y otro c/ Estado na-
cional (Ministerio de Economía - B.C.R.A.) s/ amparo”.

basado los límites de la competencia, contradi-
cho una garantía o dejado de cumplir una forma
suficientemente relevante.
Al sancionar un texto legal, el legislador pien-
sa tener claras las condiciones, criterios y lí-
mites de las potestades que confiere, en forma
expresa o implícita. Por eso imagina una razo-
nable diferencia entre potestades regladas y
potestades discrecionales. Lo que acaso no sos-
pecha es el grado de fragilidad de esa distinción:
una vez que una decisión ha sido confiada a un
órgano, el cumplimiento de las condiciones y de
los límites de esa delegación queda en manos
del mismo órgano, a menos que otro superior
(superior en influencia de hecho, no necesaria-
mente en la pirámide formal de las jerarquías)
sostenga un criterio diferente.
Los argentinos hemos probado en carne pro-
pia cómo —en democracia— un grupo que ten-
ga el Poder Ejecutivo y amplia mayoría en el
Legislativo puede apoderarse del Judicial y go-
bernar prácticamente a su antojo. Pero no hace
falta llegar a tales extremos para advertir que, en
la práctica, ninguna ley acaba por decir algo dis-
tinto de lo que los órganos predominantes quie-
ran que diga.
Esta reflexión está lejos de ser novedosa: las
teorías realistas del derecho vienen planteándo-
la desde hace muchos años. Pero no pretendo
sostener aquí esa teoría particular, sino adver-
tir que el positivismo normativista, y aun cual-
quiera de los iusnaturalismos predominantes,
podrían extraer beneficios prácticos de tener en
cuenta las circunstancias en las que se desen-
vuelve la vida jurídica.
Es claro que tales circunstancias no son siem-
pre las mismas, en Suecia o en Siria, en Uruguay,
Argentina o Venezuela. Algunas comunidades
tienen una larga tradición de respeto por la ley
(por su contenido, aun en el caso de quienes
la transgreden), en tanto otras están más habi-
tuadas a una suerte de flexibilidad legal en la
que resulta natural alegar argumentos políti-
co-jurídicos en contra del texto de la ley o de la
constitución para satisfacer conveniencias co-
yunturales.
No es mi propósito predicar ahora alguna cla-
se de formalismo literal interpretativo, pero sí
Decisiones, transgresiones y automatismos
señalar que, como lo enseña la historia, las pre-
cauciones de fondo ideadas por el legislador, por
sabias que ellas sean, no son confiables cuando
hay conflicto si no van acompañadas de contro-
les efectivos. Y que, a falta de funcionarios y re-
presentantes iluminados por la infalibilidad, la
mejor garantía a nuestro alcance (aunque no
absoluta) es extremar el concepto de frenos y
contrapesos para aplicarlo a todos los temas en
los que realmente deseemos que las decisiones
respondan a ciertos criterios.
Aunque sólo sea como ejercicio mental, ima-
ginemos un sistema jurídico en el que toda de-
cisión esté sujeta, si no a remedios recursivos
(que, por más que se multipliquen, no hacen
otra cosa que transferir el riesgo a otro nivel), a
consecuencias total o parcialmente automáti-
cas. Y no estoy hablando sólo de castigos pena-
les, que no suelen ser eficaces, sino de efectos
que puedan ser políticamente disuasivos.
En la constitución de Ecuador, el presidente,
en condiciones extremas y sólo una vez en los
primeros tres años de su mandato, puede di-
solver el parlamento y convocar a una nueva
elección; pero, si lo hace, al mismo tiempo es-
tará sujetando su propio cargo al resultado elec-
toral (2). En una línea conjetural semejante, la
declaración de inconstitucionalidad de una ley
podría acortar el mandato de quienes la hu-
bieran votado; ciertas condiciones estadísticas
(causas en trámite, sentencias dictadas, por-
centaje de fallos revocados) podría disminuir
la proporción necesaria en el Consejo de la Ma-
gistratura para sancionar o destituir a un ma-
gistrado, pero también a someter a referéndum
la continuidad de los senadores que hubieran
aprobado el pliego; una reforma constitucio-
nal que ampliara el período o la posibilidad de
reelección del presidente podría no valer sino
para el segundo mandato posterior al presente.
Tal vez las ideas que menciono por vía de
ejemplo no sean las más acertadas. Es más: un
abogado hábil (o cualquier ciudadano perspi-
caz) podría imaginar consecuencias contra-
producentes de cada una de ellas, a poco que
intervinieran la pasión política y la solidaridad
(2) Esta previsión, contenida en el artículo 148 de
la constitución ecuatoriana, ha recibido el nombre de
“muerte cruzada”.
Ricardo A. Guibourg • 325
Decisiones, transgresiones y automatismos
del grupo dominante. Es verdad: acaso podrían
imaginarse otras iniciativas diferentes, con tal
que con ellas cada organismo, al usar sus facul-
tades de acuerdo con sus propios criterios y va-
lores, supiera que la transgresión no es gratuita,
ya que, dadas ciertas condiciones objetivas, al-
guna consecuencia riesgosa derivará de ellas de
pleno derecho y automáticamente, sin necesi-
dad de ser apreciadas por otro órgano eventual-
mente susceptible de cooptación o corrupción.
No sería fácil concebir un sistema constitu-
cional dotado de esa característica. Pero hay
un incentivo para intentarlo cuando se advierte
cómo y por qué las más preciadas garantías se
convierten tan fácilmente en papel pintado por
poco que medien decisiones humanas teñidas
de espíritu partidario.
Viene al caso recordar una frase de Mariano
Moreno: “El pueblo no debe contentarse con
que sus jefes obren bien, debe aspirar a que
326 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
nunca puedan obrar mal.” En efecto, la virtud es
deseable e incluso exigible, pero no es pruden-
te ni realista darla por sentada. ¿Cómo haremos,
en una comunidad donde la tentación se halla
tan extendida, para contener los excesos y limi-
tar las falencias de quienes asumen el deber de
la virtud? ¿Cómo haremos para que las excep-
ciones no se conviertan en reglas, las facultades
no caigan en la arbitrariedad, los favores no se
conviertan en derechos ni viceversa, la función
pública sea una tarea digna pero no un certifica-
do de omnipotencia y, en resumen, las estipula-
ciones de la ley sean lealmente cumplidas en un
promedio aceptable? El prudente juicio de los
hombres justos se parece más a un ideal bíblico
que a una solución operativa. Tal vez un bien di-
señado sistema de automatismos abra un cami-
no posible. O tal vez, en cambio, sólo nos quede
seguir bebiendo un cóctel de resignación y es-
peranza. En cualquiera de los dos casos, la ce-
guera no es aconsejable.
Culpables, responsables y chivos
expiatorios (*)
¿Se derrumba un edificio? Estuvo mal cons-
truido, o le faltó mantenimiento, o fue objeto de
un uso indebido o excesivo, o víctima de las vi-
braciones de una obra contigua. Procesemos al
arquitecto, encarcelemos al administrador, con-
denemos a los habitantes abusivos, responsabi-
licemos al contratista de la otra obra.
¿Hay una inundación? Alguien obstruyó des-
agües, desvió las aguas, no previó las lluvias,
omitió hacer diques de contención o vertederos
adicionales, no fue suficientemente rápido en
auxiliar a los damnificados.
¿Un accidente de ferrocarril? Seguramente es
culpa del conductor. O del guardabarrera. O del
constructor o administrador de las señales. O
del encargado del mantenimiento. O de la em-
presa concesionaria. O de los funcionarios que
dieron la concesión o debían controlarla.
Todas estas hipótesis son perfectamente razo-
nables: cada una identifica una condición cau-
sal del desastre y apunta hacia la persona que
contribuyó a facilitarlo o cuya función hubiera
sido evitarlo. Pero hay una trampa en este ra-
zonamiento: no distingue con certeza entre los
grados de cercanía entre el hecho y la condición
escogida. Veámoslo así: si Juan mata a Pedro de
un tiro en la cabeza, parece claro que el autor
del hecho es Juan. Pero tal vez actuó en estado
de emoción violenta, provocado por una actitud
de Pedro. Según cuál sea el grado en el que con-
sideremos a Pedro corresponsable de su propia
muerte, Juan puede ver disminuido su castigo o
incluso quedar exento de él. Es claro que, para
que Pedro muriera, no sólo hizo falta que Juan
le disparara: alguien fabricó el arma, alguien se
la proveyó, alguien habituó a Juan a despreciar
la vida ajena. Y, para llevar el ejemplo a sus últi-
(*) Cfr. La Ley, 29/05/2018, p. 1. LA LEY, 2018-C, 1270.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/954/2018.
mas consecuencias, alguien engendró a Juan, y
a sus padres, y a sus abuelos. En los hechos, na-
die culparía a los antecesores del homicida, ni
siquiera moralmente. A menos, quizá, que hu-
bieran educado minuciosamente a Juan en la
escuela del delito e incluso inculcado un odio
visceral hacia Pedro. Eso sí: cuando la desgracia
se atribuye a error o dolo gubernamental, nadie
se atreve a extender la culpa hacia los votantes
imprudentes.
En la responsabilidad civil, las relaciones son
más laxas. Una persona debe indemnizar los he-
chos de su dependiente, o de su hijo, o los de sus
vacas o caballos, incluidos en otro artículo del
Código (pero en el caso del hijo la responsabi-
lidad cesa cuando se cede la vigilancia, según el
art. 1755, en tanto en el caso del animal no ad-
mite la excusa de culpar al puestero de la estan-
cia, según los arts. 1757 y 1759, Cód. Civ. y Com.;
¿será éste un homenaje a la naturaleza humana
del menor?). En un accidente de tránsito, pue-
de haber responsabilidad compartida entre el
victimario y la víctima. Hay casos en los que se
responde incluso por hecho fortuito o fuerza
mayor. Por supuesto, ninguna de estas respon-
sabilidades carece de alguna justificación, aun-
que sea tenue: se supone la culpa in eligendo, o
in vigilando, o se asigna un deber de garantía o
indemnidad a partir de cierta relación del suje-
to con la situación en la que se produjo el daño,
como en los accidentes del trabajo. La pregun-
ta que convendría formular es cuán tenue ha de
ser esa justificación para servir de límite a la res-
ponsabilidad. En este aspecto suele hablarse de
riesgo creado, para establecer la relación del su-
jeto con el resultado, y de su nivel de aceptabi-
lidad para graduar su responsabilidad. Pero ¿de
qué circunstancias objetivas resultan esos con-
ceptos y esos grados?
No es fácil responder a eso. Tal vez sea impo-
sible, porque nuestras decisiones sobre la res-
ponsabilidad no dependen estrictamente de
Ricardo A. Guibourg • 327
Culpables, responsables y chivos expiatorios
aquel grado de relación sino de una opción polí-
tica, a la que un vínculo de cualquier grado más
o menos creíble puede servir de coartada si así
lo deseamos.
En principio, partimos del supuesto de que
toda responsabilidad corresponde a alguna ac-
titud del sujeto, libremente adoptada. Pero no
advertimos que las palabras “actitud” y “libre-
mente” están lejos de ser precisas en su referen-
cia a circunstancias reconocibles.
Matar a alguien a garrotazos, omitir el pago
de una deuda para jugar el dinero a la ruleta,
son seguramente actitudes de un sujeto. Pero
la responsabilidad objetiva, antes mencionada,
o la del garante de una obligación ajena, no re-
posan sobre actitudes directamente relaciona-
das con el hecho, sino han de rastrearse hacia la
adquisición de la vaca o a la firma del aval. Po-
dríamos salir de este problema teórico (acaso
con la idea del riesgo creado) si dijéramos que
se trata de hechos que dan nacimiento a obli-
gaciones; pero seguimos llamándoles respon-
sabilidades. Y ¿qué decir de la responsabilidad
fiscal? Si el Estado, por ejemplo, establece un
nuevo impuesto a la propiedad inmueble, ¿esta-
rá el particular sufriendo un castigo retroactivo
por haber adquirido su casa años atrás? Es cla-
ro que no podemos aplicar a cualquier situación
jurídica el esquema relativamente simple de la
ley penal; pero, a la hora de justificar las conse-
cuencias jurídicas de una situación cualquiera,
buscamos con denuedo alguna clase de “culpa”
(o algo semejante, como la creación del riesgo),
que a alguien pueda endilgarse.
Si el uso de la palabra “actitud” es problemáti-
co, el del vocablo “libremente” lo es mucho más.
Quien comete un delito bajo amenaza de muer-
te no es libre. Pero quien lo hace cediendo a la
tentación de apoderarse de bienes ajenos sí es
libre. ¿Los dos no habrían podido sobreponerse
al miedo y a la tentación mediante un acto he-
roico de su conciencia? De hecho, ¿no cedieron
los dos a sus emociones porque ellas, en el caso,
fueron efectivamente más fuertes que la even-
tual disposición del sujeto a obedecer la ley?
Bajo preguntas como éstas yace el antiguo pro-
blema del determinismo: las decisiones que a
cada momento tomamos ¿se encuentran com-
pletamente determinadas por factores causa-
les, igual que todos los restantes fenómenos del
328 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
universo? ¿O, por excepción y privilegio huma-
nos, esos factores dejan siempre algún resqui-
cio por donde nosotros, pero no los perros ni las
hormigas ni los volcanes, podemos rebelarnos
contra la determinación causal y decidir otra
cosa, buena o mala que sea? Muchos —proba-
blemente la mayoría— piensan de este último
modo, lo que, mirado con perspectiva ajena a
creencias religiosas, no deja de resultar curio-
so. Pero, en el fondo de esa manera de pensar,
hay un presupuesto no siempre razonado: que
no puede haber responsabilidad sin libertad, de
modo que, si queremos mantener la responsa-
bilidad jurídica (y, claro, moral), necesitamos
afirmar que la conducta humana es por lo me-
nos un poquito libre. No vamos a entrar ahora
en esta discusión, pero vale la pena señalar en
ella un problema lógico: el de elegir la premi-
sa de acuerdo con la conclusión preferida (algo
que los abogados hacemos muy a menudo). Por
poner un ejemplo absurdo: no queremos que
mañana llueva, pero para eso es preciso que no
se acerque hoy a la ciudad un fenómeno de baja
presión que trae tormenta. Por lo tanto, afirma-
mos que ese fenómeno no existe, o que se dirige
hacia otra parte. O, para salir de la meteorolo-
gía, nuestro cliente (o nuestra preferencia en la
resolución del caso) requiere una interpretación
de la ley entre varias posibles, que sólo puede al-
canzarse mediante un determinado método de
interpretación más o menos flexible; por lo tan-
to, afirmamos que aquélla es la única interpre-
tación correcta, ya que este método es el único
apropiado para interpretar la norma “frente a
las peculiares circunstancias del caso”.
El hecho es, pues, que en materia de respon-
sabilidad, civil, penal o de cualquier otra clase
nos contamos unos a otros simpáticos cuentos,
que, como los de hadas en nuestra niñez, sirven
para cimentar ciertas actitudes respecto de las
conductas y para servir de base a argumenta-
ciones tendientes a procurar ciertos resultados,
emotivamente deseados. Uno de esos cuentos
el del merecimiento: algunos merecen premios
y elogios, en tanto otros merecen críticas y cas-
tigos; y este “merecer” nace directamente de
las acciones, aunque debe ser recogido por las
normas. Pero no es así: un policía, después de
haber matado a un delincuente, recibió una fe-
licitación presidencial y un proceso penal. Cuál
de esas consecuencias era en verdad la me-
recida es una cuestión controvertida, en cuya

respuesta intervienen emociones sociales e in-
terpretaciones legales que los abogados sabe-
mos discutir en distintas direcciones.
El cuento del merecimiento es una pequeña
parte de otro cuento más amplio, de efecto tan
tranquilizador como un placebo: el que sostie-
ne que lo bueno es bueno, lo malo es malo y lo
justo es justo, de modo que cualquier persona
razonable es capaz de distinguir una condición
de su contraria en cualquier situación sobrevi-
niente. Si este cuento fuera verdad (y si la cali-
dad de razonable sirviera para designar algo
más objetivo que pensar más o menos como
nosotros) todos seríamos mucho más felices:
no necesitaríamos jueces ni legisladores, ya
que las decisiones correctas podrían resultar de
una verificación técnica, acaso compleja, pero
al menos tan evidente e indiscutible como un
diagnóstico médico.
Lo que hay en el medio, entre la práctica im-
perfecta y los cuentos que ocultan las causas
de la imperfección, no es otra cosa que las pre-
ferencias de las personas y de los grupos; esas
preferencias variables y parcialmente ajenas al
control racional que llamamos política. No ha-
blo aquí de la política partidaria y electoral, que
por cierto muestra esa característica en grado
superlativo, sino de ciertas cuestiones valorati-
vas de la vida cotidiana y del discurso jurídico,
cuestiones que nos gusta disfrazar de razón y de
obviedad.
En lugar de afirmar quién merece qué, lo que
parece remitir a un ignoto campo de verifica-
ción no empírica, sería más claro preguntarnos
a quién queremos criticar, responsabilizar o cas-
tigar por cada tipo de conducta o situación, libre
o determinada, consciente o desconocida, pre-
sente o hasta cuánta lejanía en el pasado, media-
ta, inmediata o remotamente relacionada con
Culpables, responsables y chivos expiatorios
un acontecimiento que quisiéramos fomentar
o impedir. Al cambiar la pregunta, dirigiéndola
hacia nosotros mismos, nos haríamos respon-
sables de nuestras decisiones jurídicas, nos exi-
giríamos mayor sistematicidad en su adopción
y dependeríamos algo menos de las emociones
coyunturales, de las que las leyes Blumberg son
apenas un ejemplo histórico sobresaliente.
En efecto, es posible advertir que cualquier
episodio trágico enfrenta dos tendencias: si
una persona que odiamos tiene, con un acon-
tecimiento desgraciado, alguna relación, aun-
que sea remota, buscamos extender el criterio
de responsabilidad hasta que ella resulte inclui-
da. En cambio, si esa persona tiene nuestro apo-
yo, nuestro criterio se acorta y se diluye en otros
sujetos corresponsables (chivos expiatorios in-
cluidos), de tal modo que aquella persona que-
de exenta de reproche. Y, a modo de corolario,
cuanto más nos afecte el hecho personalmente,
mayor ahínco ponemos en ampliar aquel cri-
terio y agravar la reacción. Las modalidades de
la causalidad, la causalidad misma y las teorías
que elaboremos acerca de la relación entre los
acontecimientos operan a menudo como he-
rramientas retóricas para justificar, hasta donde
sea posible, los resultados de nuestros impulsos.
Tales reacciones son humanas, desde luego,
y seguramente nos afectan a todos. Pero, desde
hace siglos, tenemos un ideal y un instrumento.
El ideal es el control racional de nuestras emo-
ciones, no para anularlas, sino para encauzarlas
de tal modo que se ajusten a un criterio cohe-
rente y sistemático. Y el instrumento es el dere-
cho, del que nos gusta decir que es igual para
todos. Éstas son bases muy adecuadas para que
procuremos actuar en consecuencia, en materia
de responsabilidad como en tantas otras que la
vida social nos plantea.
Ricardo A. Guibourg • 329
Postrarse ante la ley (*)
“Los hombres se dignifican postrándose ante
la ley, porque así se libran de arrodillarse ante
los tiranos”, dijo, esperanzado, Fray Mamerto Es-
quiú. La frase sigue dando vueltas en las mentes
republicanas. Incluso el concepto de Estado de
derecho, tan analítico (porque no puede haber
Estado sin derecho) y tan polisémico (porque se
identifica con la democracia, o con los derechos
humanos, o con otras situaciones igualmente
deseables pero distintas entre sí), cuenta entre
sus acepciones la de consistir en un estado de
cosas en el que las personas se rigen por normas
generales y rechazan la arbitrariedad de los ca-
prichos particulares.
Acabo de usar palabras llenas de contenido
emotivo para dar lugar a un par de reflexiones
más desapasionadas. En primer lugar, la arbi-
trariedad es el campo en el que quien ejerce el
poder (un órgano del Estado, en este contexto)
adopta una decisión acorde con su propia pre-
ferencia. Pero es preciso admitir que casi todas
las funciones estatales se ejercen dentro de un
marco discrecional, más estrecho o más amplio:
si así no fuera, no haría falta que esas funcio-
nes fueran desempeñadas por seres humanos,
ya que su ejecución sería automática o, por de-
cirlo en palabras menos hirientes para el oído
jurídico, de pleno derecho. Y ¿qué es la discre-
cionalidad, sino el campo en el que se adopta
una decisión acorde con la propia preferencia?
Resulta de aquí que las dos palabras quieren de-
cir, emociones aparte, exactamente lo mismo: lo
que llamamos arbitrariedad es la discrecionali-
dad que desaprobamos, en tanto la discreciona-
lidad es la arbitrariedad que aprobamos.
En este punto sería posible objetar que la dis-
crecionalidad (p. ej., la que ejerce el juez al valo-
rar la prueba o interpretar la ley) se ejerce dentro
de los límites legales, mientras la arbitrariedad
es ilegal, porque excede esos límites. Esta es una
idea fácil de concebir, pero difícil de sostener:
para hacerlo, sería preciso disponer de un cri-
(*) Cfr. La Ley, 12/07/2018, p. 1. LA LEY, 2018-D, 1107.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1224/2018.
330 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
terio objetivo o, al menos, muy ampliamente in-
tersubjetivo, para fijar aquellos límites. Que no
tenemos ese criterio queda puesto en evidencia
en el hecho de que cuando un tribunal colegia-
do toma una decisión por mayoría, el juez disi-
dente no es considerado por eso equivocado ni
inepto; y que cuando la Corte Suprema revoca
una sentencia por arbitrariedad, los jueces que
cometieron ese supuesto desaguisado no son
normalmente sancionados. Admitimos, pues,
que dentro del campo del derecho caben opi-
niones diversas, que obedecen a distintos razo-
namientos y criterios; y entre los que sólo puede
prevalecer el que sea judicialmente admitido,
circunstancia que a menudo depende del azar
del sorteo o de la contingente composición del
tribunal. De modo que aquel razonamiento se
invierte: la decisión no es desaprobada por arbi-
traria, ni es arbitraria porque excede los límites
legales, sino que decimos que excede los lími-
tes legales porque la desaprobamos; y porque la
desaprobamos, la llamamos arbitraria en lugar
de considerarla simple ejercicio de la función en
un marco discrecional.
Sería hermoso pensar lo contrario. Decir que
el derecho está por encima de los hombres, que
deben respetarlo para servirse de él; y que ese
derecho, al menos en sus lineamientos genera-
les, emana de fuentes más altas, o más universa-
les, o más duraderas. Pero esa manera de pensar,
que cualquiera de nosotros puede adoptar para
su propio uso, se revela muy incómoda cuando
choca con el pensamiento de otras personas que
no concuerdan con el contenido que le asigna-
mos, incluso cuando veneran tanto como noso-
tros las palabras con las que cada uno se refiere
a sus preferencias: libertad, igualdad, dignidad,
vida, honor, proporcionalidad, responsabilidad,
merecimiento, idoneidad, bienestar, solidari-
dad. Y, claro, democracia y justicia. Porque, a
la hora de discutir sobre lo que Hipólito Yrigo-
yen hubiera llamado las “efectividades condu-
centes” ocultas tras prestigiosos vocabularios,
no disponemos de un método apropiado de
demostración: argumentamos como podemos,
pero no estamos dispuestos a ceder nuestros in-
tereses ni a apearnos de nuestros prejuicios.

Esa es la razón principal por la que el derecho
está tan lejos de ser una ciencia exacta, y del te-
rror que en tantos inspira la idea de que un día
pudiera parecerse a una. La ley, pues, reposa so-
bre los hombres que la hacen y la aplican, mien-
tras requiere acatamiento entre quienes han de
obedecerla. Estos últimos, al postrarse ante la
ley, lo hacen (metafóricamente, es claro) ante
quienes la manejan en su nombre. Y, en no po-
cos casos, lo hacen con más alegría que metá-
fora.
El resultado de estas reflexiones es sin duda
preocupante. Alguien, entre nosotros, podría
eventualmente convertir nuestra república en
monarquía, o restablecer la esclavitud, o con-
vertirnos en una colonia de la República de Es-
lovaquia. Esto va dicho en tono de broma, desde
luego; pero cualquier cosa podría suceder en las
condiciones apropiadas. Imaginemos que apa-
rece un caudillo tan popular que no sólo se con-
vierte en presidente, sino que además consigue
dos tercios de las cámaras del Congreso; triplica
el número de ministros de la Corte, convoca a
una convención constituyente y hace cualquiera
de aquellas cosas, con perfecta legalidad, entre
cánticos de alabanza e inauguración de bustos
con su efigie. La descripción parece de otros si-
glos; pero si una vez un gobierno pudo obtener
la sentencia “Peralta”, que explícitamente po-
nía la voluntad del Ejecutivo por encima de los
otros poderes y de la propia Constitución, no
deberíamos enfrentar el futuro con tanta con-
fianza cívica.
Hace medio siglo estaba de moda un libro de
Erich Fromm, “El miedo a la libertad”. En él, el
autor comentaba que a muchos aterra la idea
de asumir la responsabilidad de su destino, por
lo que prefieren sentirse obligados, y a la vez
protegidos, por fuerzas superiores a ellos. Años
más tarde, una canción de Joan Manuel Serrat
se burlaba de esa seguridad: “La Constitución te
ampara, la justicia te defiende, la policía te guar-
da, el sindicato te apoya, el sistema te respalda y
los pajaritos cantan y las nubes se levantan”. No
son estas, ciertamente, cosas para tomar a bro-
ma: tal es, efectivamente, la función de las ins-
tituciones. Pero ninguna institución es mejor,
al fin de cuentas, que las personas que la hacen
funcionar.
Postrarse ante la ley
Volvamos, pues, al tema inicial. Si queremos
postrarnos ante la ley para no arrodillarnos ante
los tiranos, lo primero es evitar que los que ha-
cen y manejan la ley sean tiranos, porque en
ellos delegamos la tarea normativa. No pode-
mos esperar ese resultado de la voluntad divina,
a menos que todos tengamos una misma reli-
gión. No podemos obtenerlo de la razón ni de
la conciencia, que se muestran tan divergentes
precisamente cuando es más preciso buscar su
dictamen. Tampoco podemos confiar en la ley,
que puede ser colonizada con relativa facilidad.
Un país depende de la voluntad de sus ciudada-
nos, que en democracia se expresa mediante el
voto. Y sus estructuras institucionales, dentro de
las que esa función se ejerce y materializa, de-
penden en gran medida de los abogados, jueces
y juristas, que tienen la responsabilidad profe-
sional de proponer y hacer operativas su defen-
sa y su mejora.
Ninguna de estas reflexiones es novedosa:
cada una de ellas ha sido repetida en diversos
ámbitos y momentos. Pero tal parece que, to-
madas en su conjunto, ellas no logran penetrar
cabalmente en el pensamiento jurídico. En la fi-
losofía subyacente a ese ámbito predomina por
tradición una suerte de optimismo fatalista, en
el que muchas de las bases de nuestro razona-
miento se presentan como dadas de antemano:
la individualización de los objetos, su clasifica-
ción por vía de construcción de los conceptos, el
significado de las palabras, los criterios de nues-
tras preferencias éticas, la correcta solución de
las controversias, los principios generales del
derecho, el contenido de los derechos humanos
y las garantías de la supervivencia democrática.
Cuando algo de eso no funciona, lo considera-
mos una anomalía que es preciso reparar, como
quien reconstruye el tejado dañado por una tor-
menta.
Mucho ganaríamos, en claridad y eficiencia,
si reconociéramos sinceramente que nosotros
somos a la vez el tejado y la tormenta; que con-
ceptos, significados, criterios y principios son
instrumentos útiles de los que hemos decidido
servirnos y que, lejos de hallarnos agraciados
por una magia protectora, hemos de hacernos
responsables de todas y cada una de aquellas
decisiones filosóficas, metodológicas, lingüísti-
cas, morales, jurídicas y políticas cuyas conse-
cuencias nos afectan irremediablemente.
Ricardo A. Guibourg • 331
Justicia, mercado y racionalidad (*)
¿Justicia y mercado? No, no se trata aquí de
proponer una privatización judicial. Tampoco
de denunciar prácticas corruptas. Pero sí de in-
troducir racionalidad en el planteo de los pro-
blemas judiciales.
La justicia es un servicio; uno de los más im-
portantes que el Estado brinda a sus ciudada-
nos y “a todos los hombres de buena voluntad
que quieran habitar el suelo argentino”. Es pú-
blico y estatal, pero sigue siendo un servicio y
tiene con otros servicios ciertas similitudes. Tie-
ne una oferta, representada por la capacidad de
toda la estructura judicial; tiene una demanda,
que consiste en el conjunto de los conflictos que
las personas o el Ministerio Público deciden so-
meter a decisión de los tribunales; y tiene un
precio, que es afrontado por el fisco (es decir,
por el conjunto de los contribuyentes), aunque
también comporta costos privados, bastante al-
tos, a cargo de los litigantes, según ciertas cir-
cunstancias.
La oferta de justicia está limitada por los re-
cursos para hacer frente a los costos estatales.
La demanda, a su vez, encuentra tres límites:
los costos privados, el grado de relevancia que
cada interesado atribuya al conflicto y la combi-
nación de la demora calculada en obtener una
decisión y la esperanza de que tal decisión sea
favorable.
El hecho es que el resultado final de esas va-
riables deriva normalmente en la insuficiencia
de la oferta para satisfacer la demanda. Este in-
conveniente crónico, que es conocido y sufrido
desde hace siglos, ha dado lugar, en distintos
momentos, a varias reacciones.
Una de ellas es echar la culpa a los litigantes y
restringir el acceso a la justicia, según paráme-
tros políticos o económicos. Esta vía puede ser
numéricamente eficaz, pero no solo es política-
(*) Cfr. La Ley, 12/02/2019, p. 1. LA LEY, 2019-A, 1116.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/233/2019.
332 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
mente detestable sino también inconstitucional
en el marco de un Estado de derecho.
Una segunda reacción es echar la culpa a los
procedimientos y modificarlos para reducir los
plazos de traslados, vistas y dictado de senten-
cias. Esto se ha intentado varias veces y nunca
dio resultado, porque las demoras tribunalicias
no dependen de las normas, sino de las condi-
ciones objetivas en las que tales normas espe-
ran ser cumplidas.
Una tercera es dar por sentado que la justicia
es lenta y tratar de salvar de esa lentitud algunos
conflictos que se consideran más urgentes que
otros. Así aparecieron los juicios sumarios y su-
marísimos, los amparos, las medidas cautelares
de no innovar, innovativas, autosatisfactivas e
incluso anticautelares (1). Este curso de acción
equivale a pretender elevarse tirando de los cor-
dones de los zapatos. Por decirlo con un refrán,
del mismo cuero salen las correas. En efecto, el
tiempo que se emplea en procedimientos ur-
gentes se resta a los demás. El resultado es que
los no urgentes se vuelven aún más lentos y, lo
que es peor, los urgentes siguen el mismo cami-
no, por vía de apelaciones y recursos diversos u
otros actos procesales que en buena medida los
ordinarizan, con lo que no es raro que un juicio
de amparo, pensado para resolverse en pocos
días, termine durando varios años y llegando
hasta la Corte Suprema tras un largo camino
en el que la vida real se debate entre medidas
cautelares. Mientras tanto, conviene recordar
que la celeridad de los casos urgentes suele bus-
carse a costa de la garantía de defensa, ya que
algunas medidas se toman inaudita parte y el
afectado se ve reducido a soportar el efecto de-
volutivo o a discutir el fondo de la cuestión en
un proceso ulterior, cuando el daño (que prima
(1) Esta inclusión es un ejemplo notable. Como los
procesos ordinarios son lentos, el uso de medidas caute-
lares se ha hecho tan habitual que ha dado lugar a abusos,
de modo que ahora hay cautelares preventivas de otras
cautelares. Esto no es irrazonable en las circunstancias
dadas, pero ¿tendremos que inventar en el futuro unas
medidas cautelares preventivas de las anticautelares?

facie se entendió justificado) ya ha sido consu-
mado. Cabe aclarar que estas observaciones no
pretenden cuestionar el amparo ni las medidas
cautelares, sino advertir que, cuanto más se ge-
neralizan esas prácticas, tanto menos eficaces
resultan para acelerar las decisiones en térmi-
nos relativos.
Una cuarta reacción es tomar en cuenta la re-
lación entre oferta y demanda de justicia para
incrementar la oferta hasta lograr un equilibrio
apropiado entre las dos condiciones. De este
modo se crean nuevos tribunales, se nombran
nuevos jueces y se logra un respiro parcial que
al poco tiempo queda anulado por el aumento
de la demanda. Es que aparece aquí un fenóme-
no que los sistemistas llaman retroalimentación
positiva. Un ejemplo clásico para explicarlo es el
tránsito urbano. Como las calles y avenidas son
estrechas para que circulen tantos vehículos, se
las ensancha y hasta se construyen autopistas
internas. Como resultado, más personas utili-
zan su automóvil y más automóviles se fabrican
y venden: al poco tiempo, las nuevas vías de cir-
culación se ven nuevamente colapsadas (2).
Algo semejante sucede con las causas judicia-
les. La cantidad de conflictos que se suscitan
en la sociedad es indefinida y potencialmente
infinita: los que llegan a la justicia son los con-
flictos que han superado las condiciones antes
mencionadas (relevancia, costo, paciencia y es-
peranza). Si el sistema judicial, en su actual es-
tructura, se ampliara y mejorara en su eficiencia
y su celeridad, más conflictos se someterían a él
hasta llevarlo eventualmente a un nuevo colap-
so. Es duro decirlo, pero el freno que se aplica a
la litigiosidad es, en buena medida, un fruto de
los defectos de la administración judicial (tales
como son percibidos por los ciudadanos), antes
que de sus virtudes.
Al tiempo que se reflexiona sobre la realimen-
tación positiva, conviene tener en cuenta que
la multiplicación de tribunales tiene un costo
fiscal notable y, de paso, que cuanto mayor es
el número de jueces que los componen en las
(2) Un ejemplo de esta secuencia es el Periférico de la
sobrepoblada ciudad de México. Como transitar por él se
había convertido en un extremo desafío de la paciencia,
se le agregó un segundo piso. Pero, para evitar que la am-
pliación colapsara a su vez, hubo de condicionarse su ac-
ceso al pago de un peaje más elevado.
Justicia, mercado y racionalidad
más diversas jurisdicciones, tanto más difícil es
lograr convergencias de doctrina que provean
a los ciudadanos una razonable dosis de segu-
ridad jurídica (es decir, de previsibilidad de las
decisiones).
Ahora bien, el análisis de los problemas judi-
ciales se halla tan dividido en compartimientos
estancos que es raro que se tomen en cuenta a
la vez todas las condiciones descriptas, como lo
aconsejaría un enfoque sistémico. Un ejemplo
a la vista es representado por las iniciativas de
reforma judicial. Lo más común es que se insis-
ta en la inmediación, la oralidad, la celeridad, la
cercanía, las garantías, los recursos de apelación
y la gratuidad. Cada uno de esos ideales es sin
duda digno de todo apoyo, y un procedimiento
que los satisficiera sería poco menos que perfec-
to. El inconveniente es que no suele advertirse
que ellos entran en conflicto entre sí, especial-
mente en el marco de las disponibilidades pre-
supuestarias. Es más: se considera conveniente
instituir —como lo dice la Constitución— el
juicio por jurados, que —más allá de cualquier
debate sobre su conveniencia (3)— sería eco-
nómicamente insostenible si se generalizara y
en los Estados Unidos, donde los fondos presu-
puestarios no faltan, sólo se aplica excepcional-
mente.
De lo expuesto se desprende que buscar el in-
cremento de la oferta para igualar la demanda
no solo es económicamente costoso: se parece
además a la condena de Sísifo: hacer constantes
esfuerzos para verlos frustrados poco después.
Una vía alternativa de solución puede ser ac-
tuar sobre la demanda, a fin de reducir su in-
cidencia sobre la ecuación que integra con la
oferta. Por supuesto, sería imperdonable res-
tringir el acceso a la justicia (mediante prohi-
biciones, limitaciones o aranceles), y más aún
empeorar los defectos de la administración ju-
dicial para dejarlos operar como disuasivos im-
plícitos. Pero conviene tener en cuenta que el
uso efectivo de aquel acceso es consecuencia de
los intereses de cada sujeto. Podría, pues, procu-
rarse que los ciudadanos no se viesen impelidos
acudir a los tribunales para reclamar sus dere-
chos; y no necesariamente recurrir para eso a
(3) Cfr. GUIBOURG, R. A., “El juicio por jurados, una
gota de agua en el mar”, La Nación del 30/07/2014.
Ricardo A. Guibourg • 333
Justicia, mercado y racionalidad
oficinas administrativas ni a procedimientos al-
ternativos (4).
En efecto, existe en nuestro tiempo una ten-
dencia a ampliar el margen de discrecionalidad
judicial. Al parecer, se parte del supuesto de que
la rigidez legal puede generar injusticias en los
casos individuales (summum ius, summa iniu-
ria), por lo que se prefiere encomendar a los jue-
ces la decisión sobre si una solución legal es o no
es aplicable al caso, o en qué medida correspon-
de aplicarla, o si no es mejor adoptar una solu-
ción alternativa, todo según las circunstancias
del caso, que no se especifican y quedan sujetas
a la percepción y a la atribución de relevancia
del magistrado. Esta actitud tiene, por cierto, un
fundamento filosófico: el de suponer que la ma-
yor o menor justicia o corrección de las conduc-
tas y de las relaciones que ellas comporten es
una realidad trascendente que se halla a la vista
de cualquier persona razonable. En lo personal,
no creo que esta sea una premisa aceptable en
la práctica, ya que personas razonables suelen
encontrar en sus conciencias soluciones opues-
tas para el mismo problema. Pero, aun cuan-
do se la considerase plausible, es preciso tener
en cuenta que las valoraciones, por correctas o
incorrectas que sean, se muestran diversas en
cada conciencia, especialmente cuando se des-
ciende a los detalles y se confrontan complejas
argumentaciones (que es precisamente lo que
sucede en los procesos judiciales). Por lo tanto,
cada vez que una ley dispone que una solución
se aplique según la justificación que encuentre
a los ojos del juez, o se dispone, al amparo de
la in integrum restitutio, que un daño sea repa-
rado según las variables circunstancias del caso,
o que en sede judicial haya de determinarse el
grado de gravedad de una conducta o el gra-
do de intencionalidad con la que haya obrado
su autor, el sistema jurídico está empujando li-
teralmente a las partes a requerir una solución
judicial. Otro tanto puede decirse del nuevo Có-
digo Civil y Comercial de la Nación, cuyo títu-
lo preliminar pone claramente a los principios y
los derechos —ciertamente loables— por enci-
ma de las normas específicas del propio código.
Se trata de un canto de esperanza dirigido a la
conciencia de los jueces de todas las instancias;
(4) Estos recursos no son criticables en sí mismos, pero
no hacen otra cosa que diversificar los caminos del litigio
sin prevenir los conflictos.
334 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
pero, si tal es la técnica legislativa que escoge-
mos, no deberíamos quejarnos luego de la car-
ga procesal de los tribunales, de la demora en la
terminación de los juicios ni de la diversidad de
los criterios que los jueces aplican a casos de na-
turaleza semejante.
Tal vez sería conveniente tomar en cuen-
ta todas las variables en conjunto a la hora de
plantear los problemas de la administración de
justicia, dejar de hacerlo como lo haría un teó-
logo (descubrir las verdades eternas y elabo-
rar el modo de ponerlas en práctica a cualquier
costo), para obrar con la aproximación de un
ingeniero (5): establecer claramente el objeti-
vo deseado, situar el problema en el marco de
las distintas condiciones de la realidad, prestar
atención a las relaciones entre las diversas va-
riables, considerar los costos (en dinero, tiempo,
personal, edificios, eventuales frustraciones) en
comparación con los recursos disponibles o con
las perspectivas de obtenerlos en el futuro y, fi-
nalmente, proyectar cambios viables y tan efica-
ces como sea posible lograr, aunque no se pueda
alcanzar la perfección en todos los aspectos.
En el mercado judicial, la oferta y la demanda
de justicia deben equilibrarse porque, de otro
modo, las variables se disparan, tal como su-
cede en el mercado de otros bienes y servicios.
Mejorar la oferta está bien, pero si no se frena la
inflación de demanda toda mejora de esa clase
será inútil. Y operar sobre la demanda es posi-
ble: bastaría con volver a fomentar la olvidada y
tan vapuleada seguridad jurídica mediante nor-
mas de obligación más claras y categóricas, una
razonable reducción de los márgenes de discre-
cionalidad judicial, el establecimiento de tarifas
y algoritmos para guiar las decisiones cuantita-
tivas y el abandono del mito según el cual cada
controversia tiene una precisa solución correc-
ta, asequible a la razón ejercida por cualquier
persona ecuánime. En esto consiste la racionali-
dad, por oposición a los tan fascinantes cuentos
de hadas que nuestro discurso tanto se resiste a
abandonar.
(5) Cfr., GUIBOURG, R. A., “Teólogos e ingenieros”, LA
LEY, 2018-B, 1288.
El mundo del revés o el revés
del mundo (*)
Nuestro discurso tiene dos grandes campos:
el que dice cómo son las cosas y el que propone
cómo querríamos que las cosas fueran. Cómo
concibamos cada uno de estos discursos es cosa
nuestra; pero, curiosamente, solemos tomar esa
decisión al revés.
Empecemos por la descripción del mundo.
Para fundarla, disponemos de un medio muy
apropiado: mirar, escuchar, olfatear, paladear,
tocar. El hecho de que nuestros sentidos nos
proporcionan datos coincidentes una y otra vez,
a nosotros y a cualquiera que los emplee en las
mismas circunstancias, nos habilita para cons-
truir la idea de una realidad universal, que sir-
ve de respaldo a las descripciones verdaderas.
También nos permite admitir y explicar que
cada individuo adquiere los conocimientos que
puede conseguir, que sus creencias pueden ser
acertadas o erradas y que las ciencias hacen un
esfuerzo útil, aunque no infalible, para conocer
cada vez mejor ese universo del que todos for-
mamos parte.
Sin embargo, es bastante común que las per-
sonas se nieguen a suponer un universo único,
ni una verdad objetiva, y sostengan que cada
individuo, o cada grupo, tiene su propio mun-
do, poblado por los entes que él mismo perci-
be, imagina o desea. Una consecuencia pocas
veces advertida de este modo de pensar es que
las ciencias, entonces, no tienen más contenido
que el que cada individuo o grupo piensa o cree,
y que cualquier descripción puede ser verdade-
ra y falsa a la vez, según para quién.
Muy distinta es la situación cuando hablamos
de cómo nos gustaría que las cosas fueran. Cada
uno de nosotros tiene sus juicios valorativos y,
en general, sus deseos e intereses; algunos de
esos sentimientos coinciden con los de otros su-
(*) Cfr. La Ley, 16/12/2019, p. 1. LA LEY, 2019-F, 1178.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3875/2019.
jetos en mayor o menor medida, pero, a la hora
de confrontar unas opiniones con otras, no en-
contramos un modo de arbitraje tan eficiente
como la observación sensorial en el campo de
la descripción empírica. Así, intercambiamos
argumentos, acusaciones e invectivas, pero no
tenemos dónde mirar para dirimir las contro-
versias, que terminan, a veces, zanjadas autori-
tariamente por vía judicial o legislativa.
Sin embargo, esta clara invitación de la rea-
lidad a reconocer la subjetividad de las valo-
raciones no es aceptada por la opinión más
extendida. Por lo contrario, las personas supo-
nen que hay verdades jurídicas, morales y hasta
políticas, disponibles y a la vista para los seres
humanos que se atrevan a meditar profunda-
mente sobre tales cuestiones. Los persisten-
tes desacuerdos efectivos en esos temas no nos
disuaden de aquella convicción: solo nos em-
pujan a pensar que el adversario es poco inteli-
gente para la comprensión, poco diligente para
la investigación o, incluso, poco honesto para
atenerse a la verdad.
Puede parecer curioso que algunas personas
se rebelen de tal forma contra lo que a primera
vista aconsejaría una actitud pragmática; pero,
por cierto, cada uno tiene derecho a elaborar su
sistema de pensamiento como mejor le parez-
ca, abrazando alguna forma de subjetivismo o
de objetivismo. En este punto, lo más extraño es
que muchos ejerzan las dos rebeldías en sentido
cruzado: afirman que no hay realidad ni verdad
objetivas, pero admiten (o argumentan como si
admitieran) que sí hay valores objetivos y ver-
dades que a ellos remiten. Y esta contradicción
es sostenida por personas cultas, incluso espe-
cialistas en ciencias sociales, derecho o filosofía.
Como lego en psicología, no tengo acceso a
las bases recónditas de tal pensamiento; pero
puedo arriesgar una hipótesis, falible como
cualquier otra. El lector juzgará según su propio
criterio.
Ricardo A. Guibourg • 335
El mundo del revés o el revés del mundo
Supongamos que, al observar el mundo que
me rodea, experimento una fuerte sensación de
rechazo. El estímulo de ese sentimiento no es la
ley de gravedad, ni las regularidades de la vida
de los entes biológicos, sino la injusticia que
percibo en las relaciones sociales. Veo que hay
ricos y hay pobres; que la brecha entre ambos
grupos se incrementa constantemente y que las
perspectivas de ascenso social se ven trabadas
por el desempleo crónico, por los niveles dife-
rentes de acceso a la educación y a la salud y por
la subsistencia de criterios discriminatorios in-
justificados y hasta crueles. Veo que hay perse-
cuciones, represiones y masacres; que operan
en el mundo poderes económicos y financie-
ros capaces de sostener o derribar gobiernos, de
condicionar la vida de pueblos enteros e incluso
de manipular las opiniones de tal modo de con-
vertir al ciudadano elector en súbdito consu-
midor: consumidor de bienes, servicios, ideas,
prejuicios, noticias falsas, distorsionadas o sim-
plemente escogidas, candidatos y hasta emo-
ciones patrióticas a la carta.
En mi indignación, busco culpables de aque-
llos males. No solo los encuentro de inmediato:
además, empiezo a sospechar que todos ellos
forman una siniestra red de perversión ávida de
poder y de acumulación de riqueza. Pienso que
muchos de ellos tal vez integran una conspira-
ción mundial; pero, aunque eso no suceda, hay
un acuerdo tácito entre los poderosos —más
allá de la competencia que entre ellos ejerzan—
para imponer colectivamente su voluntad a las
mayorías vulnerables, poniéndolas a su servicio.
Dirijo entonces mi vista hacia los sistemas
normativos: la moral, el derecho, la religión, y
me rebelo intelectualmente contra todos ellos;
no tanto ni tan solo por lo que puedo objetar de
sus contenidos, sino porque comparten la pre-
tensión de imponernos reglas de conducta y
constituyen herramientas de dominio social. De
ese mismo dominio social cuyo ejercicio estoy
condenando. Si mi enemigo, pues, emplea esas
armas, mis sentimientos me impulsan a des-
truirlas o a reducir su eficacia.
De este modo, niego la religión, a menos que
pueda ponerla de mi lado y usarla contra los po-
derosos. Y, en cuanto a moral y derecho, más allá
de la distinción entre una y otro, los presento
336 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
como meros instrumentos del poder, cuyo ori-
gen es subjetivo y cuya autoridad es engañosa.
Por cierto, encuentro excelentes argumentos
para sostener todo eso. La religión depende de
la fe, actitud poderosa para quien la tiene, pero
extremadamente insuficiente para quien no la
tiene y, desde luego, ajena a cualquier certe-
za científica. La moral carece de una concep-
ción teórica demostrable y, de hecho, muestra
grandes variaciones entre distintas épocas y di-
ferentes regiones. Y el derecho, pese a sus pre-
tensiones, es exactamente lo que quiero decir
de él: ha sido inventado y desarrollado para que
quien tiene el poder político lo ejerza, cualquie-
ra sea la justicia o la injusticia que los súbditos
creamos ver en sus contenidos. Puede ser vis-
to como el látigo con el que el poderoso se hace
obedecer por sus subordinados o como la mano
con la que los protege y defiende, según cómo a
cada observador le vaya en el mercado contin-
gente de los derechos y las obligaciones.
Entonado por la seguridad que me inspiran las
precedentes razones, empiezo a preguntarme si
aquella conspiración de los poderosos se limita
realmente a los sistemas normativos, o si abarca
otros ámbitos de la actividad y del pensamien-
to. Después de todo, es fácil manipular política-
mente la educación (se ha hecho eso en muchos
países y en muchas épocas), y el marketing vie-
ne demostrando que se puede manipular tam-
bién los deseos de la gente, sus preocupaciones,
los temas de los que habla y hasta algunas de sus
convicciones. ¿No será esa la estructura general
del mundo entero? Si la verdad puede ser con-
trovertida, incluso sin pruebas, hasta fundar lo
que hoy llaman posverdad, ¿tendrá sentido su-
poner que hay realmente una? Y, si la verdad de-
pende de la realidad, ¿la falta de verdad no nos
llevará a disolver el concepto de realidad, para
distribuirlo entre las creencias subjetivas indivi-
duales?
La conclusión de estas cavilaciones puede lle-
varme a conclusiones extremas, que me sedu-
cen por su contenido rebelde. Lo único que hay
en el mundo es gente con poder y gente someti-
da a él. Los poderosos nos imponen un discur-
so en el que hablan de la realidad, de la verdad,
del conocimiento y de la ciencia con la misma
perversidad con la que nos hablan del bien, de
la moral, de la ley, de la “buena doctrina” en el

derecho y también del cielo y del infierno. Has-
ta el teorema de Tales carece de toda justifica-
ción objetiva, para constituirse en un discurso
utilizado por los profesores de geometría para
someter a sus alumnos. Las ciencias, no solo las
sociales, sino la astronomía, la física y la biolo-
gía, no tienen más fundamento ni utilidad que
la que los sujetos quieran atribuirles, una vez li-
berados de la tutela, acaso perversa, acaso po-
líticamente dirigida, de los científicos. Que la
Tierra sea redonda o plana es cuestión de opi-
niones: si las personas creyeran que es plana, y
especialmente si así lo resolvieran en un plebis-
cito libre y leal, eso debería considerarse la ver-
dad y habría que condenar por defraudación a
las compañías turísticas que ofrecieran la vuel-
ta al mundo. La objetividad sencillamente no
existe y hablar de ella es engañoso: todo, todo,
es política.
Aunque no compartamos estas consecuen-
cias (y yo, ciertamente, estoy lejos de compar-
tirlas), hay que reconocer que tienen un origen
plausible, del cual extraen al parecer conclusio-
nes excesivas. Este punto es que todos los con-
ceptos que usamos, incluidos los de realidad,
verdad, conocimiento, método, ciencia, socie-
dad, política, derecho y tantos otros, no son sino
abstracciones construidas (es decir inventadas)
contingentemente por los seres humanos. Mu-
chos conceptos abstractos fueron inventados a
lo largo de la historia y fueron decantándose se-
gún su utilidad práctica. Muchos fueron aban-
donados, como el arjé de los presocráticos, y
muchos deberían abandonarse pronto si quisié-
ramos depurar nuestra manera de pensar, ha-
blar y razonar. Pero muchísimos han resistido el
paso del tiempo y los cambios del mundo y sub-
sisten, con mayor o menor entereza, en nuestro
pensamiento de hoy. Esto no los hace objetivos,
pero sí útiles.
El mundo del revés o el revés del mundo
Ahora bien, algunos de esos conceptos son los
de realidad, verdad, conocimiento y método. Si
los mantenemos, podemos hablar (a su sombra)
de objetividad y de subjetividad, y asignar estas
condiciones diferentes a los elementos con los
que pensamos y actuamos. P. ej., una vez que
(subjetivamente, colectivamente) hemos cons-
truido o aceptado la idea de una realidad ob-
jetiva, podemos afirmar que es objetivamente
verdad que la Tierra es redonda y falso que es
plana; y también, si así lo deseamos, podemos
afirmar que no hay en esa realidad una moral
objetiva, sino meras coincidencias apasionadas
entre valoraciones subjetivas, o que el discur-
so jurídico, pretendidamente objetivo, se ha-
lla infectado por una dosis poco recomendable
de subjetividad. Y también podemos alzarnos
contra los poderosos, si así lo sentimos, contra-
diciendo sus valoraciones o combatiendo sus
acciones, pero sin necesidad de sostener que
Newton era un sirviente del poder financiero, ni
que la Muralla China no existe hasta que cada
uno la haya visto, ni que el tarot es un medio efi-
caz de predecir el futuro con tal que la gente se
lo crea.
En resumidas cuentas, la política es mucho,
especialmente en relación con el derecho; pero
no lo es todo: las galaxias, las mareas y las ra-
tas hacen lo suyo desde siempre, sin esperar que
los hombres iluminados les enseñen el camino
correcto ni los liberen de las constantes natu-
rales que supongamos inventadas por el poder
financiero mundial. Y, especialmente, es reco-
mendable que, entre los deseos subjetivos que
nos llevan a elegir ciertos parámetros de pensa-
miento, incluyamos la coherencia lógica y la uti-
lidad pragmática.
Ricardo A. Guibourg • 337
Medidas, modelos y leyes (*)
El tamaño del sepulcro de Qin Shi Huang Di
—decía un programa cultural en la televisión—
abarca la superficie de tantos y tantos estadios
de fútbol. Hay que ser al menos aficionado para
comprender esa comparación. Un estadio de
fútbol —de lo que nosotros llamamos fútbol—
tiene medidas variables. La propia FIFA dispone
que los partidos internacionales se jueguen en
canchas de entre 100 y 110 metros de largo por
entre 64 y 75 metros de ancho. Semejante fle-
xibilidad haría enfurecer al primer emperador
chino, una de cuyas varias hazañas culturales
fue unificar las pesas y las medidas del Imperio.
Pero ¿serviría de algo este esfuerzo de eru-
dición por parte del futbolero criollo? Pro-
bablemente, no. Los que usan esa clase de
comparaciones suelen dar por sentada la base
cultural norteamericana. Allá llaman soccer a lo
que nosotros llamamos fútbol, y registran como
fútbol (american football) un deporte parecido
al rugby, en el que el brutal contacto entre ju-
gadores se morigera con cascos y gruesas pro-
tecciones acolchadas. El campo de juego tiene
un aspecto distinto, pero sus dimensiones son
aproximadamente parecidas: entre 110 y 122
metros de largo por entre 68 y 70 metros de an-
cho.
Un podría preguntarse: si lo que se busca es
que el lector comprenda instantáneamente las
dimensiones de lo que se le describe, ¿por qué
recurrir a comparaciones equívocas y tan im-
precisas? Es como decir: el nuevo satélite de
comunicaciones tiene el tamaño de dos au-
tomóviles y medio, y dejar que el interlocu-
tor imagine un Smart de 2010 o un Cadillac de
1950. Para evitar esta clase de inconvenientes,
se inventó en 1800 el Sistema Métrico Decimal,
de base convencional, es cierto, pero fundado
en medidas objetivas y dotado de relaciones y
combinaciones apropiadas para toda clase de
mensura. El sistema logró gran consenso, pero
no unanimidad; y así seguimos sumergidos en
pulgadas, pies, millas, libras y galones. Mientras
(*) Cfr. La Ley, 17/09/2020, p. 1. LA LEY, 2020-E, 1071.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2889/2020.
338 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
tanto, el que propone las comparaciones busca
apoyarse en los conocimientos que puedan ser
familiares a la mente del interlocutor.
Existen tablas de conversión, desde luego;
pero es difícil mantenerlas en mente. Y, aun así,
resulta curioso leer en un relato que el persona-
je diga “estamos a 3,2 Km de nuestro objetivo”,
cuando lo que dijo en el original es “estamos a
un par de millas de ahí”; el mismo personaje,
en un original español, habría dicho “nos faltan
unos tres kilómetros”.
Eso sí, tampoco el sistema decimal se en-
cuentra libre de estos encontronazos culturales.
Cuando las noticias lanzan sus estimaciones fi-
nancieras, es habitual que leamos algo sobre
billones de dólares. Un billón es —entre no-
sotros— un millón de millones; pero en inglés
equivale solo a mil millones. Si hemos de pensar
a lo grande, un trillón es un millón de billones,
pero para las cuentas anglosajonas equivale a
mil billones. Para ser más claros, un trillón nor-
teamericano es un billón hispanoparlante. Y no
vale usar el criterio de averiguar si el texto ori-
ginal es inglés o español, porque los traducto-
res periodísticos suelen ser descuidados en este
aspecto y confunden grupos de ceros al vaivén
de las palabras que equívocamente los mencio-
nan. Se hace necesario apreciar críticamente la
expresión: ¿es verosímil que un país pequeño y
desafortunado haya obtenido una ayuda de un
billón y medio de dólares? ¿No habrán sido mil
quinientos millones?
La hegemonía lingüística trae también otros
inconvenientes. Los comentarios judiciales di-
cen que hay que confiar en la evidencia; pero, si
así fuera, ningún proceso podría resolverse. En
inglés, llaman evidencia a la prueba, mientras
en español la evidencia es algo más fuerte: algo
que salta a la vista, cosa que rara vez ocurre en
una controversia jurídica, sujeta a indicios, cre-
dibilidades y criterios de apreciación que a me-
nudo se imponen por mayoría de un tribunal.
Uno podría preguntarse por qué estamos ha-
blando de similitudes y diferencias entre expre-

siones de distintos idiomas: después de todo, se
trata de un tema para lingüistas, filólogos y tra-
ductores. Pero es que todo ese fenómeno, cuan-
do se lo mira de cerca, excede aquel campo para
extenderse a la generalidad del entendimiento
humano y muy especialmente al ámbito de la
comprensión del lenguaje jurídico.
Los abogados —a pesar de nuestra tradicional
aversión a las matemáticas— nos entendemos
bastante bien cuando se trata de números, por-
que, al fin de cuentas, la necesidad manda; pero
el resto de nuestro discurso hunde sus raíces en
comparaciones frente a las cuales las diferen-
cias entre automóviles y canchas deportivas pa-
recen desvanecerse.
En efecto, ¿cuáles son las condiciones que
hacen que un razonamiento o una decisión ju-
dicial sean arbitrarios? ¿Hay un modelo típico
de arbitrariedad? ¿o varios? ¿Qué característi-
cas objetivamente identificables —dejando a
un lado nuestra obvia desaprobación— permi-
ten distinguir, en casos controvertidos, una ar-
bitrariedad de otra decisión que no alcanza a
merecer ese calificativo? ¿Cuál es el tratamien-
to que consulta adecuadamente el “interés su-
perior del menor”? Porque la expresión deja en
claro que hay que tomar en cuenta ese interés,
pero no indica cómo identificarlo en cada caso
concreto, en el que pueden aparecer tesis diver-
gentes de los progenitores, del fiscal y del asesor
de menores. Todos condenamos los tratamien-
tos discriminatorios o violatorios de la dignidad
humana, pero en cada supuesto suele ocurrir
que una diferencia de trato sea considerada vio-
latoria por unos y ajustada a méritos y circuns-
tancias por otros. Muchos fallos judiciales han
declarado que la igualdad consiste en tratar de
igual manera a los iguales y de modo distinto a
los desiguales: siempre me ha parecido que esa
definición es vacía, inútil y contraproducente.
Imaginemos, en efecto, que hablamos con un
sudafricano partidario del extinto apartheid; él
sostendría que su posición satisface plenamen-
te la igualdad: “tratamos de igual forma a todos
los blancos, así como a todos los negros, con
lo que respetamos la igualdad de unos y otros;
pero negros y blancos son tratados de forma dis-
tinta, porque no hay más que verles la cara para
advertir que son desiguales”.
Medidas, modelos y leyes
Muchos ejemplos podrían plantearse, y de
hecho se plantean, de controversias parecidas.
En cada caso, el discurso jurídico nos pide que
comparemos las características del caso a juz-
gar (definido, por cierto, según la relevancia que
subjetivamente atribuyamos a cada una de esas
características) con un modelo que se supone
presente en nuestra conciencia. Si ese modelo
estuviera presente en todas las conciencias con
las mismas características (p. ej., si al hablar de
una cancha de fútbol todos tuviéramos en men-
te el Camp Nou de Barcelona), solo se trataría de
una comparación objetiva una vez unificados
aquellos juicios de relevancia. Pero los modelos
a tomar en cuenta para cada comparación sue-
len contener componentes valorativos acerca
del cual los observadores bien pueden divergir.
Para proponer una aplicación de moda, todos
tenemos una idea aproximada de lo que en es-
tos tiempos se llama lawfare; pero a la hora de
distinguir cuándo sucede y cuándo no sucede,
y especialmente quiénes son sus perpetradores
y quiénes sus víctimas, nuestras emociones in-
vaden los intersticios conceptuales, así como las
observaciones de hecho y sus orígenes causales,
con lo que la aplicación del vocablo se vuelve
más problemática que antes que la expresión se
inventara.
Conviene tener presente que nada de todo
esto es nuevo. Si la humanidad hubiera debi-
do convivir todo el tiempo a partir de modelos y
comparaciones subjetivas (esto está bien, eso es
injusto, aquello es intolerable), su historia sería
un largo rosario de lealtades y rencores, de abu-
sos y sumisiones. Esa distopía fue evitada (solo
en parte, es verdad) gracias a la invención de la
ley. No del derecho, laxamente considerado hoy
como un sistema de modelos y principios, sino
de la ley estricta, entendida como normas que,
con justicia o sin ella, según quién las juzgue en
qué circunstancias, establecen las condiciones
objetivas que hacen que cada conducta sea de
hecho prohibida, obligatoria o facultativa den-
tro de un sistema jurídico determinado.
En ese sentido, las leyes, desde el Código de
Hammurabi hasta el de Napoleón, han inten-
tado, con mejor o peor éxito, constituirse en
un sistema de pesas y medidas con el que cada
conducta pudiera ponderarse a partir de con-
secuencias, motivos y circunstancias cuya rele-
vancia fuese dispuesta por una decisión pública,
Ricardo A. Guibourg • 339
Medidas, modelos y leyes
y no por el mero juicio del observador. Cuanto
mayor sea el ajuste del razonamiento jurídico a
un sistema semejante, tanto más claro es el sis-
tema que rige la convivencia entre las perso-
nas y tanto más despejado se vuelve el ámbito
de la libertad asegurado por ese sistema para
cada una de ellas. Cuanto mayor sea la relevan-
cia legalmente concedida a condiciones subje-
tivas, no enumeradas, implícitas o sujetas a la
discreción del intérprete, puede ser que la deci-
sión del caso concreto merezca, por parte de al-
gunos observadores, un elogio a su justicia o su
equidad; pero el costo de esta ventaja (eventual
y controvertible, lo sabemos) se derrama sobre
la sociedad entera para dejarla, en cada supues-
to particular, al alcance de las buenas o malas
emociones del órgano decisor.
En resumidas cuentas, el gran mérito de este
invento humano al que llamamos ley consiste
en procurar lo que Qin Shi Huang Di dispuso
en su momento para el imperio chino: unificar
340 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
pesas y medidas, uniformar el idioma en el que
hayamos de entendernos, abarcar a toda la so-
ciedad bajo un mismo sistema normativo y faci-
litar la convivencia, en esas condiciones, sobre
bases objetivas y operativas. Si esa convivencia,
una vez entablada, ha de ser justa o injusta de
acuerdo con nuestro punto de vista, es un pun-
to de gran importancia al que, como ciudada-
nos, deberíamos asignar mayor prioridad que
la acostumbrada. Pero ese indispensable debate
político ha de asentarse sobre un idioma común
en el que sea posible y útil ejercerlo. Sin esta
consideración por la ley, eminentemente téc-
nica, seguiremos sometiendo cada uno de los
conceptos jurídicos a comparaciones con mo-
delos diversos; como si, dentro de nuestra men-
te de juristas, los midiéramos como imaginarias
canchas de fútbol, confundiéramos billones
con miles de millones y llamáramos evidente a
aquello que medianamente nos convence o nos
agrada.
Antisistema (*)
Las vacunas nos inyectan unos chips para
controlar nuestros pensamientos. Votar es in-
útil, ya que cualquier gobierno que resulte elec-
to será tan malo como el anterior; y, de cualquier
modo, todos forman parte de una misma cons-
piración global. La función del Estado es sojuz-
garnos, robarnos y conducirnos como ovejas al
matadero, de modo que toda autoridad es injus-
tificada y execrable. Que se vayan todos, que no
quede ni uno solo. O, de modo más egocéntrico,
“esto no me sirve”.
Cualquiera de esas opiniones, así como otras
parecidas, forma parte de un síndrome ideoló-
gico que suele recibir el nombre de antisistema.
En efecto, se supone que hay un “sistema” pode-
roso y siniestro que nos acecha en cada recodo
de la vida, como las fieras y los monstruos que
se escondían por la noche debajo de nuestra
cama, cuando éramos niños. Por supuesto, cada
uno es libre de concebir y expresar sus propias
opiniones; pero nunca está de más examinar las
ideas y clarificar sus términos, para beneficio
del grupo hablante y de cada uno de sus inte-
grantes.
Todos vivimos dentro de una sociedad, vin-
culados unos con otros por lazos culturales y
personales. Tal vez estemos satisfechos con
esa situación y es muy probable que no lo es-
temos; pero, cuando la insatisfacción se vuelve
acuciante y molesta, nos sentimos tentados de
rebelarnos frente a todo y nos declaramos an-
tisistema.
Esa actitud —como decía— merece algún
análisis, preferentemente racional. Un sistema
es un conjunto de elementos que interactúan
unos con otros y, en su conjunto, funcionan de
cierta manera: absorben de su entorno mate-
ria, energía e información y, luego de metaboli-
zar esos insumos, expelen a su entorno materia,
energía e información combinadas o elabora-
das de cierta manera. Cuando esos resultados
(*) Cfr. La Ley, 01/07/2022, p. 1. LA LEY, 2022-D, 607.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2071/2022.
nos parecen apreciables o relevantes, buenos o
malos que sean, les llamamos productos del sis-
tema y calificamos ese sistema con el nombre
del producto. Así, tenemos sistemas que fabri-
can salchichas, que educan a los niños, que des-
truyen a los seres humanos contra quienes los
dirigimos, que resuelven conflictos entre intere-
ses contrapuestos o que reaccionan frente a los
cambios de la realidad para adoptar las medidas
que —con mayor o menor razón— puedan juz-
garse apropiadas para enfrentarlos.
Todos aquellos sistemas integran un sistema
mayor, que inevitablemente nos contiene. Este
gran sistema, que es el social, experimenta cam-
bios constantes, ya que recibe innumerables
estímulos, los incorpora o los rechaza, los com-
bina o padece y, como consecuencia de todo
eso, produce ciertos resultados y ciertos resi-
duos. A lo largo de tales movimientos ¿estamos
hablando del mismo sistema?
Heráclito señaló, hace milenios, que la reali-
dad no es estática: fluye constantemente. Esto
es verdad acerca de todas las cosas, pero, des-
pués de todo, no nos impide decir que el Para-
ná es siempre el mismo río, como entender que
la camisa que nos pusimos hoy es la misma que
compramos la semana pasada. O que nosotros
mismos conservamos la identidad de alguien
que, hace tantos o cuantos años, iba a la escuela
primaria. Suponemos, pues (fingimos, en reali-
dad decidimos o postulamos), que la mismidad
de cualquier objeto o sujeto no se ve afecta-
da por los cambios, a menos que esos cambios
hagan cesar ciertas funciones del sistema que
hemos aceptado como relevantes para juzgar
su continuidad. Así, una persona es la misma
mientras nace, crece, vive y envejece, pero lle-
ga a su fin cuando deja de respirar; y un país es
el mismo desde que se funda o unifica, aunque
cambie de gobernantes y acaso de constitución,
pero se apaga cuando es anexado a otro (como
la República Democrática Alemana) o estalla en
diversos Estados más pequeños (como Yugosla-
via y Checoslovaquia) o —hipotéticamente— es
borrado del mapa por un terremoto de propor-
Ricardo A. Guibourg • 341
Antisistema
ciones cósmicas. En todo caso, es el observador
quien decide, mediante sus subjetivos juicios de
relevancia, cuáles son las funciones en las que
haya de identificarse la continuidad (o “vida”)
del sistema (1).
Ahora bien, sean cuales fueren tales fun-
ciones, los cambios continuos requieren ser
manejados de tal modo que ellas no se vean gra-
vemente afectadas. Tal manejo corresponde a
un subsistema, un sistema dentro del sistema:
el subsistema regulador, que no se encarga de
cumplir las funciones principales, sino de coor-
dinar o compensar los cambios de tal modo que
ellas sigan cumpliéndose a lo largo del tiempo.
Ejemplos de tal subsistema, en distintos niveles,
pueden observarse en el depósito del inodoro,
preparado para llenarse de nuevo automática-
mente; la piel humana, que abre o cierra sus po-
ros para responder al frío y al calor y mantener
la temperatura interna entre 36º y 37º, o el sis-
tema político, cuyos organismos se encargan de
reaccionar frente a las necesidades o diversas vi-
cisitudes y también de resolver conflictos entre
los ciudadanos.
Al aspecto político, con sus coordenadas eco-
nómicas y sociales, solemos referirnos cuando
hablamos de sistema y antisistema: pasamos
por alto las reflexiones anteriores y usamos la
palabra peyorativamente, identificando la no-
ción de sistema con el manejo contingente de
su subsistema regulador o de alguna parte de él.
Eso es como abominar de la sucesión de las es-
taciones, porque está haciendo mucho calor o
romper el espejo, porque nos muestra el inevi-
table paso de los años.
Sin embargo, alguna explicación puede en-
contrarse para esa actitud. A veces, la realidad
—el funcionamiento sistémico que nos impor-
ta, cualquiera sea— funciona de un modo que
detestamos; pero además estamos muy enoja-
dos, porque antes tuvimos ilusiones y esperan-
(1) Por ejemplo: en el caso “Peralta, Luis A. y otro c/
Estado Nacional (Ministerio de Economía) —BCRA— s/
amparo” (CS, 1990/12/27, LA LEY, 1991-C, 158), la Corte
Suprema entendió que la continuidad de la República
podía verse cancelada por un salto importante en la co-
tización del dólar. Si, fundados en la historia anterior y
posterior, disentimos de ese juicio, eso indica, simple-
mente, que preferimos elegir otros parámetros de iden-
tidad.
342 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
zas y nos hemos visto defraudados varias veces,
en diferentes circunstancias. Entonces nos vol-
vemos contra ese segmento de la realidad, cuyo
funcionamiento —pensamos— nunca podre-
mos enderezar.
Pero explicar es encontrar motivos causales
en nuestra mente, mientras justificar es hallar
razones para nuestro juicio, que no es la mis-
ma cosa. Por mucho que critiquemos el siste-
ma en el que vivimos, sería muy difícil, y hasta
catastrófico, terminar de veras con él; y, en rea-
lidad, no es eso lo que queremos, aunque nos
pongamos rojos de ira. Lo que deseamos es que
nuestro inescapable sistema de convivencia so-
cial funcione de otro modo, para lo que, pro-
bablemente, sería necesario un cambio en el
funcionamiento del subsistema regulador que
juzgamos ineficiente o contraproducente.
Es claro que este deseo, en cada momento
histórico, no suele ser compartido por todos los
afectados ni con igual intensidad entre quie-
nes lo sienten. Nosotros estamos enojados, pero
otros están contentos o sienten que hay cosas
peores, o son simplemente indiferentes, por-
que, provistos de anteojeras individuales, se de-
dican estrictamente a lo suyo. No hay tal cosa,
pues, como el hartazgo del pueblo, salvo en la
encendida retórica de los discursos. Lo que hay
es opiniones y deseos diferentes y hasta contra-
puestos, cada uno de ellos dotado de mayor o
menor consenso. En otras palabras, pluralidad
política, a ratos encendida.
Esa pluralidad requiere ser dirimida en cada
instante y frente a cada disyuntiva. Para eso, la
humanidad acepta, desde la más remota anti-
güedad, la existencia de un poder estatal. Y más
recientemente, para evitar en lo posible reac-
ciones que se juzguen inconvenientes (en otras
palabras, para suprarregular el subsistema re-
gulador en consonancia con las preferencias de
la mayoría), hemos inventado la democracia,
subsistema, o meta-subsistema, que está lejos
de ser perfecto, pero, en general, demuestra ser
mucho menos conflictivo que sus sufridas alter-
nativas.
En esas condiciones, proclamarse antisistema
carece de sentido. El que lo hace no pretende
terminar realmente con el sistema, sino modi-
ficar los parámetros de retroacción del sistema

regulador. O, demasiado a menudo, privilegiar
la sustitución de las personas que ejercen esos
parámetros por otras del propio grupo, lo que no
deja de ser una malversación bastante común
de la democracia. Cualquiera de esas actitudes,
sin embargo, es apropiada para ser metaboliza-
da por el sistema: es decir, influir en sus reaccio-
nes en la medida y manera como la estructura
del sistema esté preparada para hacerlo. Inclu-
so, en casos extremos, es posible modificar esa
misma estructura: por ejemplo, mediante un
cambio constitucional.
Como conclusión puede advertirse que cuan-
do se habla de sistema, es posible en la práctica
política referirse a distintos niveles: la subsisten-
cia de la sociedad (vendamos el país a los japo-
neses), la estructura de su subsistema regulador
(entreguémonos a una dictadura o establezca-
mos una democracia parlamentaria), los crite-
rios de reacción empleados por tal subsistema
(hagamos un giro a la derecha o a la izquierda)
o la identidad de las personas encargadas de
Antisistema
manejarlos (que se vayan todos... y lleguemos
nosotros). Fuera de lo estrictamente político,
hay otras posibilidades, referidas a subsiste-
mas paralelos, y relacionados entre sí dentro del
sistema: el conjunto de preferencias morales
predominante en la sociedad, la relación entre
producción agropecuaria e industrial, la coordi-
nación o conflicto con otros sistemas (como los
países extranjeros). Pero todo esto suele con-
siderarse subsumido en el debate político, de
modo que si queremos entendernos unos a los
otros en la sempiterna discusión sobre lo que
debe hacerse y lo que no debe hacerse, convie-
ne que no abusemos tanto de la retórica y deter-
minemos los límites conceptuales con los que
usamos las palabras.
De otro modo, fallaremos en expresar lo que
queremos y haremos que nuestros adversarios,
cualesquiera sean, fallen al criticar nuestras pre-
ferencias, incrementando así el diálogo de sor-
dos en el que solemos retozar.
Ricardo A. Guibourg • 343
Las reglas del juego (*)
El partido clásico entre X y Z está 5 a 0 y cer-
ca de terminar. Un defensor del equipo Z, que
va perdiendo, derriba, dentro del área, a un rival
que viene con la pelota. ¡Penal!, grita la mitad
del público (los hinchas de X, por supuesto). El
árbitro decide consultar el VAR, solo para ganar
algo de tiempo, y al volver manda seguir jugan-
do. Explica: según una nueva regla que he intro-
ducido, ningún equipo puede ser sancionado
con penal cuando va perdiendo por más de cua-
tro goles de diferencia.
Como cualquier decisión, la de este imagina-
rio árbitro es controvertida. Los partidarios de X
reclaman el fiel cumplimiento de las reglas del
fútbol, que no prevén la excepción elaborada en
el caso, y proclaman que hay que ser esclavos
de la ley para no arrodillarse ante los tiranos; en
tanto los de Z elogian al árbitro como un ejem-
plo de la naturaleza dinámica de las normas y
de la necesidad de adaptar su cumplimiento a
la equidad en los resultados, a la vez que criti-
can la autoritaria y medieval rigidez de la AFA,
que atribuyen a su sumisión cuasi colonial a la
FIFA. Unos y otros exponen sus ideas en la tele-
visión, pero es fácil identificar la camiseta que
cada uno lleva debajo de su chaqueta. Los te-
levidentes, mientras beben su gaseosa, osci-
lan entre apreciar los argumentos o dar rienda
suelta a sus propias simpatías, o acaso hacer un
poco de cada cosa.
Si queremos decidir esa controversia, es pre-
ciso clarificarla primero. Y, para clarificarla, lo
primero que se requiere es quitarnos la camise-
ta interna, para centrarnos en los argumentos,
aunque ellos sean secundarios para la enfervo-
rizada opinión pública.
Una primera plataforma para llevar a cabo ese
examen proviene de la teoría de sistemas y con-
siste en apreciar la diferencia entre estructura y
función. Un sistema cualquiera (un ser humano,
(*) Cfr. La Ley, 12/10/2022, p. 1. LA LEY, 2022-E, 712.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2939/2022.
344 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
un pez, una planta de girasol, una universidad,
un país o un partido de fútbol) pretende cum-
plir ciertas funciones que, de manera conscien-
te o simplemente por vía causal, constituyen su
finalidad y delimitan lo que podemos entender
como su subsistencia: cuando el sistema deja
de cumplirlas, desaparece, muere, se disuelve,
se convierte en un sistema distinto o se disgre-
ga y distribuye entre otros sistemas. Pero, para
cumplir sus funciones con eficacia más o me-
nos duradera, cualquier sistema dispone de
una estructura: un cauce rígido que permite a
los diversos elementos intervinientes colaborar
más fácilmente en llevar adelante aquellas fun-
ciones. Un sistema sin estructuras difícilmente
puede sobrevivir.
Eso sí, las estructuras tienen un costo. O, me-
jor dicho, dos. En primer lugar, la elaboración
de una estructura requiere usar energía, ener-
gía que, momentáneamente, se detrae del liso
y llano cumplimiento de la función. Los eco-
nomistas llaman a esto acumulación de capi-
tal. En segundo lugar, está su propia y necesaria
rigidez: una vez que está operativa, la estructu-
ra facilita el cumplimiento de la función, pero
hace más difícil, y a menudo imposible, intentar
su cumplimiento por otra vía. De modo que, si
vamos a construir una estructura, más vale que
lo hagamos inteligentemente, porque cambiarla
por otra, o modificarla, puede ser costoso.
Los sistemas naturales cuentan con su pro-
pio mecanismo de equilibrio entre estructura y
función. Cuando las arterias cardíacas están ta-
padas, y la situación no se resuelve por vía qui-
rúrgica, el organismo busca vías alternativas,
precarias y peligrosas, para mantener la circu-
lación: si ese remedio alternativo (estructura
improvisada) no funciona, el paciente muere.
Pero, en los sistemas artificiales, los operado-
res humanos suelen verse frente a graves inte-
rrogantes: ¿cuándo, por qué y en qué supuestos
diremos que la estructura es inepta, defectuosa
u obsoleta? Si así lo consideramos, y no tene-
mos medios para cambiar la estructura, ¿cómo
haremos para cumplir la función? Y, una vez
que, eventualmente, hayamos logrado cum-

plir la función por fuera de la estructura, ¿qué
futuro espera al sistema total o parcialmente
desestructurado?; ¿o qué bypass hará falta para
restaurar la estructura dañada?
Mucho de este dilema se encuentra ejempli-
ficado en dos tendencias opuestas de la ética: el
consecuencialismo y el deontologismo. La pri-
mera busca los mejores efectos (como sea que
ellos se identifiquen), en cualquier circunstan-
cia. La segunda supone reglas tendientes a obte-
ner esos resultados, pero prefiere seguirlas aun
cuando, en algún caso, tengan un efecto menos
deseable, al menos para nosotros. ¿Usaremos en
nuestro juicio una perspectiva coyuntural o bien
otra permanente cuyas consecuencias tal vez no
nos satisfagan en esta situación particular? ¿Re-
solveremos esto creando una excepción, como
el árbitro del ejemplo inicial? Si lo hacemos, ¿no
estaremos introduciendo en la estructura una
modificación general? ¿O bien trataremos de
convencernos de que la excepción solo es apli-
cable “por única vez”, en una situación de emer-
gencia?
Podemos acercarnos todavía más a nuestro
campo, que es el derecho. La doctrina del fru-
to del árbol envenenado es una típica estructu-
ra procesal (tal como los plazos, la caducidad de
instancia o la cosa juzgada), creada para evitar
daños y garantizar derechos en un plano colec-
tivo y duradero, pero que puede desembocar en
la absolución de un culpable (o impedir la pre-
sentación de un escrito vital, o la continuidad de
un proceso, o la consagración de una sentencia
injusta). ¿Soportaremos esas consecuencias? A
veces, no las soportamos: el caso “Simón” pa-
rece un buen ejemplo de cómo elegimos saltar
la regla para hacer lo que juzgamos imperio-
samente justo (1). La Corte Suprema también
admitió la presentación de un escrito minutos
después de vencido el plazo, en atención a los
motivos de la demora (2).
(1) CS, “Simón, Julio Héctor y otros s/ privación il-
egítima de la libertad, etc. (Poblete) - causa Nº 17.768”,
14/5/2006. Cfr. GUIBOURG, R.A., “Delitos de lesa hu-
manidad. Reflexiones acerca de la jurisprudencia de la
CSJN”, Ediar, Buenos Aires, 2009, cap. X, p. 71.
(2) CS, “Cantera Timoteo S.A. c. Mybis Sierra Chica
S.A. y otros”, 03/03/2005, LA LEY 24/05/2005, 7.
Las reglas del juego
En efecto, algunas reglas formales del proce-
so comportan una buena dosis de arbitrariedad:
¿por qué tres días y no cuatro? ¿Dos primeras
horas y no dos y media? ¿Por qué los recursos
ante la Corte Suprema deben ajustarse a ciertas
formalidades, independientemente de la mejor
o peor razón que asista al presentante? Pero es
fácil explicarlo: ellas han sido adoptadas a fin
de asegurar la capacidad del sistema judicial
para decidir gran número de causas en el menor
tiempo posible. Por poner un ejemplo, si hubie-
ra que considerar circunstancias personales no
predeterminadas para decidir si un escrito está
presentado fuera de término, los debates sobre
el cumplimiento de los plazos se multiplicarían
dentro del proceso y consistirían, cada uno, en
un incidente autónomo dentro del trámite de
la causa. Si hubiera que ponderar, en cada su-
puesto, el conflicto entre la ilegalidad del medio
de prueba y la gravedad del delito investigado,
la protección genérica de los derechos —que es
el objetivo de la garantía procesal— quedaría en
grave peligro.
Ahora bien, aquellos conflictos en el marco
del proceso son apenas un segmento de una
controversia jurídica más general. Todos sabe-
mos que la interpretación de la ley debe fun-
darse, ante todo, en la lectura de su texto; pero
también que dispone de cierto margen de dis-
crecionalidad para asignar a ese texto distintos
matices de significado, frente a las circunstan-
cias del caso al que la norma deba aplicarse.
Pues bien, la amplitud de ese margen ha ido
ampliándose desde el período inmediatamen-
te posterior a la codificación napoleónica, muy
apegado a la literalidad, por distintas teorías
cada vez más amplias, hasta llegar al extremo
actual, manifestado en negro sobre blanco en
los artículos 1º y 2º del Código Civil y Comercial.
La codificación y la tendencia a respetar su texto
corresponden a la tendencia pro-estructura, en
tanto el principialismo, el neoconstitucionalis-
mo y el discurso de los derechos humanos con-
vertido en descripción de la realidad jurídica se
dirigen hacia el cumplimiento de la función (ha-
cer justicia) a toda costa.
Podría decirse, tal vez, que la historia del de-
recho es el relato de un vaivén entre aquellas dos
tendencias: por un lado, Hammurabi, las Doce
Tablas, Teodosio II, Justiniano, Alfonso el Sabio,
Bonaparte y Vélez Sarsfield, entre muchos otros.
Ricardo A. Guibourg • 345
Las reglas del juego
Por el otro lado, los sacerdotes del fas, los glosa-
dores y posglosadores, el ordenamiento feudal,
el ancien régime, Gény, Alexy y toda la actual
orientación del pensamiento jurídico.
La tendencia de nuestros días reconoce, aca-
so, dos motores, que operan con relevancia des-
igual según a qué temas se apliquen. Uno es
filosófico: la suposición —que considero erra-
da— de que cualquier persona “razonable”
puede hallar las respuestas valorativas correctas
mediante la interrogación de su propia concien-
cia. El otro es político: el reiterado menosprecio
de las reglas de juego frente a las estimadas con-
veniencias del momento. El resultado no es otro
que el debilitamiento de la ley, que se supone
resultado del acuerdo democrático, a favor de
una búsqueda de justicia, a cargo de cada indi-
346 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
viduo según sus intereses y su margen de poder
operativo.
No estoy proponiendo, por cierto, un regreso
al mito del juez boca de la ley: solo intento mos-
trar que, dentro del continuo entre los dos ex-
tremos, sería conveniente convenir algún punto
intermedio que resultase satisfactorio, no solo
en este momento y frente a los problemas que
ahora vivimos, sino como herramienta ideoló-
gica permanente, capaz de asistirnos, a lo largo
de vicisitudes todavía desconocidas, en nuestro
empeño por convivir con alguna tranquilidad.
En este sentido, me atrevo a sugerir que, sobre
todo en medio del partido, un offside es todavía
un offside y que un penal debería seguir siendo
un penal. No solo en el fútbol.
Nacionalidad, domicilio y tribu (*)
Mi maestro Eugenio Bulygin, a quien tuvimos
que llorar en 2021, nació en Járkiv, Ucrania, pero
no era ucraniano, sino ruso, porque sus ante-
pasados lo eran. Mejor dicho, había sido ruso,
porque muy joven obtuvo la nacionalidad ar-
gentina y aquí desarrolló su carrera académica
y judicial. Estos datos podrían sugerir una pre-
gunta maldita: entonces, ¿cuál era la verdadera
nacionalidad de Bulygin?
Un abogado contestaría sin dudar: al princi-
pio era ruso, porque en aquel lugar regía el ius
sanguinis; pero durante la mayor parte de su
vida fue tan argentino como cualquiera de no-
sotros. Eso sí: si a la vez hubiera tenido, diga-
mos, una abuela española, acaso podría haber
tramitado su doble nacionalidad. Sí, ya lo sabe-
mos. Pero queda en el aire otra pregunta, no ya
jurídica, sino conceptual: ¿en qué consiste esa
dichosa nacionalidad, que puede depender del
lugar de nacimiento, de la tradición de sus an-
cestros o de una concesión de un tercer país?
Cuesta responder. Los platónicos y los aristo-
télicos —o los vernáculos cultores del “ser na-
cional”— juzgarían adecuado bucear en sus
hipotéticos recuerdos del topos uranos o en
el examen de naturalezas trascendentes, pero
dudo de que encontraran una definición capaz
de contener todas las circunstancias relevantes.
Podríamos, entonces, preguntarnos: ¿qué es lo
que la sociedad, cualquier sociedad, pretende
al configurar y mantener en uso el concepto de
nacionalidad?
Una hipótesis que parece sensata es que cada
grupo está interesado en establecer quiénes so-
mos nosotros, lo que nos hace distintos de ellos.
Como nuestra solidaridad no es infinita, reser-
vamos para los allegados cierta comunidad de
derechos y tratamientos que no extendemos a
los ajenos. Esto puede entenderse. Pero lo cu-
rioso es la diversidad de los criterios que usa-
mos para distinguir a unos de otros.
(*) Cfr. La Ley, 26/10/2022, p. 1. LA LEY, 2022-F, 729.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3114/2022.
El ius sanguinis, por ejemplo, parece una ex-
tensión del clan familiar: somos nacionales
si descendemos de nacionales. Pero ¿de cuá-
les ancestros? ¿Basta con el padre o la madre,
o hacen falta los dos? ¿Y los abuelos? Los nazis
consideraban arios a quienes no tenían ningún
abuelo judío, pero con un abuelo judío toda-
vía se podía evitar tal calificación tanto como
la de Mischling (híbrido) (1). Y, por lo visto, no
se preocupaban tanto de bisabuelos ni tatara-
buelos, acaso por la dificultad para investigar la
presencia de alguna antigua bobe. Parece, pues,
arbitraria la decisión acerca del grado de víncu-
lo familiar requerido para acceder al grupo pri-
vilegiado (o, como en el caso, perseguido).
Pero, además, ¿cuál es la razón por la que
podríamos considerar uno de nosotros al que
desciende de otros de nosotros? ¿Qué mérito
genético tiene esa persona, cuyas cualidades
morales no investigamos, que la distinga rele-
vantemente de cualquier extranjero amistoso?
No hay más remedio que suponer que se trata
de una reacción ancestral relativa a la cohesión
tribal, esa reacción que se manifiesta también
en el refrán “más vale malo conocido que bue-
no por conocer”. Sin embargo, hay que tomar
en cuenta que el conocimiento entre las perso-
nas era más probable en un grupo de cazado-
res recolectores (o en una polis griega) que en
cualquier Estado moderno. Y, si nos remonta-
mos mucho más en nuestro árbol genealógico,
vendremos a concluir que todos somos, inicial-
mente, inmigrantes africanos tardíamente do-
cumentados (2).
Muchos países, sobre todo los que han esta-
do abiertos a la inmigración, han preferido el ius
soli: tiene la nacionalidad el que ha nacido en
el territorio nacional, con independencia de sus
ancestros. Este criterio es más simpático, por lo
acogedor, pero también está sujeto a perplejida-
(1) Cfr. GUIBOURG, R. A. - TOLNAY, Iván (directores),
“Las leyes del odio”, Astrea, Buenos Aires, 2021, p. 59.
(2) Cfr. GUIBOURG, R. A., «Nous sommes tous des mi-
grants», en Revue des Droits de l’Homme, nº 8, Université
de Paris Ouest, noviembre de 2015.
Ricardo A. Guibourg • 347
Nacionalidad, domicilio y tribu
des. Ante todo, ¿por qué el lugar de nacimien-
to habría de ser más relevante que la genética?
Si, como se afirma ahora, la existencia de la
persona empieza con la concepción, ¿por qué
no registrar el lugar donde ese acontecimien-
to se produjo? Tal vez para no entrometerse en
la vida privada de las parejas; acaso porque el
nacimiento es más público que su antecedente
necesario. O, probablemente, porque la noción
de nacionalidad data de épocas en las que se
entendía que la vida del ser humano comienza
con el nacimiento: nótese que en las biografías
se registra esta fecha, y que los cumpleaños la
recuerdan excluyentemente.
Pero, aquí también, ¿por qué es uno de no-
sotros quien nace en nuestro territorio? ¿Qué
vínculo con nuestro país tiene alguien que nació
aquí accidentalmente, durante un viaje turísti-
co de su madre eslovena? ¿Y por qué hemos de
dar derechos y privilegios a alguien acaso mal-
vado, por la sola circunstancia del lugar donde
fue dado a luz? (3).
Si, motivados por estas preguntas, tratamos
de revisar o aun descartar la idea de naciona-
lidad, podríamos pensar en algo más concreto,
como el domicilio. Parecería más sensato adop-
tar este criterio para la distribución de derechos
referidos a la vida en común, tales como votar u
ocupar cargos públicos. Después de todo, el do-
micilio no es un simplemente estar allí, sino te-
ner en un lugar la residencia permanente. Vivir
en el mismo sitio nos hace copartícipes de las
ventajas y desventajas de un mismo gobierno o
código de leyes. Y, finalmente, si un Estado de-
seara limitar la instalación de inmigrantes, sería
más sencillo negar la residencia que investigar
linajes o acontecimientos pretéritos.
Sin embargo, el concepto mismo de domici-
lio, con la importancia que tradicionalmente se
le ha dado en el derecho civil, proviene también
de un mundo que ha cambiado. Hace siglos, o
milenios, podía suponerse que, en su gran ma-
yoría, las personas nacían, vivían y morían no
solo en un mismo país, sino en la misma región
o en la misma aldea. Cada persona se instala-
(3) Esta pregunta parece compatible con la ley 14.031,
de 1951, que privó de la ciudadanía a un argentino na-
tivo, identificado con nombre y apellido, por haber incur-
rido en actitudes que se juzgaron inconvenientes.
348 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 5: ORGANIZACIÓN SOCIAL
ba en un lugar, con su familia, sus objetos per-
sonales, sus muebles y sus medios de sustento,
abundantes o escasos que fueran. Mudarse era
costoso, de modo que, en caso de conflicto, era
relativamente fácil determinar dónde encontrar
a una persona para interpelarla, embargarla o
arrestarla.
Mucho de esto sigue ocurriendo, pero ya no
puede darse por sentado. La Revolución Indus-
trial provocó grandes movimientos de pobla-
ción, en busca de los puestos de trabajo, para
no hablar de los refugiados que ahora mismo
huyen de persecuciones, guerras, hambrunas
o simplemente la falta de perspectivas futuras.
En las villas de emergencia es difícil identificar
calles o números; y la rapidez de los transportes
permite a las personas cambiar de ciudad, o de
país, con mayor facilidad.
Sin embargo, aún pueden avizorarse mayo-
res problemas si se piensa en el futuro. Un hijo
de españoles es español; pero, si el embrión es
genéticamente modificado con tecnología chi-
na, ¿se aplicará el ius sanguinis con igual rigor?
Si un hijo de argentinos nace en una estación
espacial internacional, ¿qué ius soli se le apli-
cará, aun antes de que se acoja a la opción de
la ley 16.569? ¿Hay una “ley de bandera” para
esas estaciones? Si una mujer francesa gesta un
hijo con material genético de un donante pa-
raguayo, y lo da a luz en Nueva York, ¿cuál de
los criterios habrá que usar con el niño? Arabia
Saudita ha concedido la ciudadanía a un robot,
llamado Sophia: la ciudadanía solo se concede
a personas, de modo que —para ser coheren-
tes— tendríamos que pensar que Sophia debía
considerarse una persona aún antes de la de-
cisión administrativa saudí. ¿Qué nacionalidad
tendría entonces en su origen y de qué modo el
concepto habría de extenderse a los robots en
general, si quisiéramos reconocerles derechos?
Además, en este aspecto, ¿por qué nos negaría-
mos a reconocérselos, luego de haber conside-
rado persona a la orangutana Sandra?
Si, frente a estos interrogantes, prefiriéramos
refugiarnos en el domicilio, deberíamos adver-
tir que ese mismo concepto está empezando a
debilitarse. Los indigentes, en su mayoría, no
tienen domicilio alguno y muchos viven en las
calles, hoy aquí y mañana allá. En los procesos
judiciales se constituye un domicilio electróni-

co, independiente del físico; en Internet muchas
empresas anuncian y venden sus productos o
servicios sin exhibir otro domicilio que su pági-
na web. La celeridad de transportes y comuni-
caciones, así como el trabajo a distancia, hacen
que el asiento geográfico de cada persona sea
más variable que antes, e incluso que ya no im-
porte tanto para las relaciones personales o de
negocios. Finalmente, si nuestro motivo es la
cercanía, ¿por qué un montevideano es más aje-
no que un residente en Ushuaia?
Por cierto, no estamos hablando de una catás-
trofe jurídica actual: todavía los domicilios y los
criterios de nacionalidad siguen rigiendo y pres-
tando buena parte de su original utilidad legal.
Pero vale la pena echar un vistazo preventivo so-
bre la creciente flaqueza de las instituciones con
las que delimitamos nuestra solidaridad.
En resumidas cuentas, se trata de advertir que
todo este problema proviene de nuestro deseo
de distinguir los individuos propios de los aje-
nos: aquellos con los que admitimos mayor o
menor identificación respecto de ciertos dere-
chos y obligaciones, de aquellos a los que re-
chazamos formalmente, no por odio (aunque a
veces eso sucede), sino por simple indiferencia.
Pero tal distinción entre ellos y nosotros no es
fáctica ni natural: proviene de una construcción
conceptual de base remotamente afectiva.
El tema, pues, requiere alguna introspección.
¿Estamos seguros de que queremos establecer
Nacionalidad, domicilio y tribu
aquella distinción? Si respondemos afirmativa-
mente a esta difícil cuestión moral, tendremos
que examinar los profundos criterios de nuestro
afecto diferencial: fuera de las relaciones indivi-
duales, que muestran simpatías y antipatías más
o menos reconocibles, ¿qué condiciones debe-
ría reunir una persona desconocida para gozar
de nuestra solidaridad formal? ¿Por qué este cri-
terio ha de ser dicotómico, nacionales y extran-
jeros, nosotros y ellos, y no reconocer, acaso,
pasos intermedios?
Recordemos que la generalización de los jui-
cios morales respecto de grupos étnicos, por
ejemplo, es considerada fruto típico de prejui-
cios que desaprobamos. ¿Por qué, entonces,
apreciamos a un argentino más que a un neer-
landés (y los neerlandeses hacen seguramen-
te lo inverso, con la excepción de su reina), sin
contar con otros datos que el lugar de nacimien-
to, o el linaje, o el domicilio?
Son muchas las preguntas que podemos, y
acaso deberíamos, formularnos. Mientras lo ha-
cemos, los ucranianos no quieren ser rusos, en
varios países los homosexuales son penalmen-
te reprimidos o las mujeres son oprimidas, los
uigures son perseguidos, caravanas centroame-
ricanas son dispersadas en la frontera de los Es-
tados Unidos, los misiles vuelan entre Palestina
e Israel y multitudes de africanos y asiáticos se
ahogan en el Mediterráneo. Algo no está funcio-
nando bien en el campo de nuestros criterios de
solidaridad.
Ricardo A. Guibourg • 349
SECCIÓN 6: POLÍTICA
El desconcierto de las naciones (*)
Me acuerdo del tratado de derecho interna-
cional público de Podestá Costa, allá por 1960.
Grabado en la tapa, en relieve, tenía un mapa-
mundi rodeado por una cadena. La imagen, en
aquella época, no se sentía como una amena-
za sino más bien como una optimista prome-
sa. El mundo entero se concebía sometido a un
solo derecho, perfectible pero común, donde
los estados (todavía los ciudadanos no se con-
sideraban sujetos de aquella rama del derecho)
esperaban ver protegidas sus libertades y su so-
beranía.
Iniciado el siglo XXI, cualquiera con una piz-
ca de escepticismo podría parafrasear a Enri-
que Jardiel Poncela (1) para preguntarse: pero
¿hubo alguna vez un derecho internacional?
¿O bien el hombre puso ese nombre a un abi-
garrado conjunto de apetencias y esperanzas
dispares entre sí? Claro está que esas preguntas
podrían concebirse tal vez acerca del derecho
en su conjunto. Y muchos piensan de esa mane-
ra, con mayor sinceridad histórica que ventaja
práctica. Seamos, pues, prácticos y reduzcamos
el ámbito de esos interrogantes al derecho inter-
nacional público.
Cuando, después del Tratado de Westfalia
(1648), Europa quedó formalmente dividida en
estados soberanos, cada uno de esos estados
pudo advertir que la extensión y la intensidad
de su soberanía eran dimensiones distintas: su
libertad para el ejercicio de la pactada soberanía
tenía la extensión del territorio conquistado o
acordado, pero la intensidad de esa libertad no
era mayor que la proporción de su poder (mi-
litar, económico, diplomático) frente a los po-
deres ajenos. De este modo y con el correr del
tiempo, algunos países se vieron precisados a
cumplir algo más que lo que entendían como
sus deberes internacionales, mientras otros in-
terpretaban con amplitud sus derechos y se
atrevían a excederlos, hasta el punto de arrogar-
(*) Cfr. La Ley, 17/09/2008, p. 1. LA LEY, 2008-E, 1383.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2172/2008.
(1) Humorista español de la época prefranquista, autor
de “Pero... ¿hubo alguna vez once mil vírgenes?”.
se la facultad de definirlos (2) y de decidir quié-
nes serían sus interlocutores (3).
Pasaron los años y dos guerras mundiales im-
pulsaron un nuevo ideal: el derecho interna-
cional como fruto de acuerdos multilaterales
dirigidos a preservar la paz. Esta idea se mani-
festó primero en la Sociedad de las Naciones y
después en la ONU, pero la eficacia de estas or-
ganizaciones, muy proclamada y elogiada, nun-
ca pasó de consistir en un foro amplio donde,
luego de que cada uno hubiera expuesto su po-
sición, siempre terminaría por hacerse la volun-
tad de los poderosos (4).
En la práctica, la ONU sirvió para dos cosas:
como tribuna pública de debate entre los Es-
tados Unidos y la Unión Soviética durante la
guerra fría y como instrumento para resolver al-
gunos conflictos entre países pequeños, siem-
pre que los más fuertes no se opusieran a ello.
Es cierto que, sobre todo al principio, su impor-
tancia ideológica fue mucho mayor: el marco
jurídico de sus restringidas acciones políticas y
la extensa labor de sus organizaciones asocia-
das de orden cultural (UNESCO), social (OIT) o
humanitario (ACNUR) sirvieron para fomentar
la idea de que el mundo marchaba, imperfecta
pero certeramente, hacia una institucionaliza-
ción fundada en el acuerdo general con el con-
senso negociado de los grandes estados.
Hoy, después de Granada y Panamá, después
de Kosovo, Afganistán e Irak, esa idea suena a
hueco y hasta aquella apariencia de utilidad
está cayendo en desuso. Las Naciones Unidas
(2) Esta es la contracara jurisdiccional de la expresión
“international law is a part of the law of the land”, cuyo
aspecto positivo es el de incorporar al sistema local los
principios del “derecho de gentes”.
(3) Doctrina del reconocimiento de estados y de gobi-
ernos.
(4) Esta función está claramente implicada en la Carta
de la ONU, donde las decisiones realmente relevantes se
adoptan en el Consejo de Seguridad y se hallan sujetas
a la conformidad de sus “miembros permanentes”, cada
uno de los cuales tiene derecho de veto.
Ricardo A. Guibourg • 353
El desconcierto de las naciones
aún deliberan y trabajan a la vez que procuran
reconstituir su propia base financiera, pero fin-
gen no ver que su papel en el mundo ha termi-
nado, salvo en cuanto acepten convertirse en
mandatarios del poder real, como el Senado ro-
mano después de Julio César.
Vivimos en un mundo unipolar, parecido al
del Antiguo Régimen en la escala local, donde
existe un poder que hace su voluntad, llama de-
recho a las normas que desea imponer, daños
colaterales a los perjuicios que esa imposición
irroga a terceros y necesidad humanitaria (antes
razón de estado) al interés en el que funda sus
decisiones.
Ese poder no está solo en el escenario en el
que actúa. Hay otros estados dotados de algu-
na soberanía remanente y también hay una
opinión pública (predominantemente externa)
capaz de analizar los hechos según su propio
criterio. Pero, tal como en el recordado régi-
men monárquico, unos y otra se hallan sujetos
a una formidable acción persuasiva ejercida por
medio de la desinformación, la propaganda, el
soborno selectivo y el poder cancelatorio de la
desmemoria colectiva. En este contexto, la casi
metafísica idea de soberanía, cuyos ecos aún re-
suenan en el discurso internacional, ha perdido
su primitiva pretensión de defender a cada esta-
do de las apetencias ajenas para convertirse en
una excusa con la que los estados poderosos se
eximen de auxiliar a los menos afortunados (5).
No es útil decir todo esto para sembrar el odio
ni para convocar a un conflicto sin mañana. Pero
sí para señalar la conveniencia de revisar las tra-
diciones lingüísticas e ideológicas conexas que
siguen presidiendo el discurso, a fin de adaptar
las palabras a la nueva realidad.
La soberanía está en crisis. Los países euro-
peos la han abandonado como ideal nacional,
para mejor defender entre todos lo que queda
de ella, como alguna vez hicieron las provincias
argentinas y los estados norteamericanos de la
costa este; y el Mercosur es hoy un proceso que
(5) Al principio, estas sociedades eran llamadas sal-
vajes o incivilizadas; después, subdesarrolladas o del
tercer mundo; más tarde, en desarrollo o emergentes.
Eran eufemismos llenos de una creciente esperanza.
Ahora se las fulmina a veces con el mote de estados falli-
dos, que expresa que ellos son culpables de su situación.
354 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
sigue, de lejos, las huellas de la Unión Europea.
Pero, aun fuera de estos bloques, el mundo se ha
vuelto “interdependiente”, que es un eufemismo
para decir que casi todos los estados han perdi-
do buena parte de lo que juzgaban su indepen-
dencia.
Sin embargo, las uniones regionales pueden
todavía intentar uno de los caminos alternati-
vos hacia el futuro: el de construir grupos co-
lectivos que, gracias a su propia coordinación
y acaso a modificaciones experimentadas por
el poder hegemónico, sean capaces de acordar
con él condiciones sustentables de conviven-
cia y, lo que es indispensable, diseñar garantías
de que ellas sean cumplidas. Este camino, si tu-
viera buen éxito, llevaría a una nueva Westfalia
universal, fundada en alguna clase de equilibrio
más o menos desigual de poderes neosobera-
nos: una imperfecta democracia de países.
Otro camino se abre, sin embargo, ante el
mundo actual, y tal vez quepa reconocer que es
el que venimos recorriendo por inercia: el de la
historia política interna de los antiguos estados.
Cada uno de ellos se constituyó desde adentro,
gracias a que un poder hegemónico terminó ex-
plícitamente con sus rivales interiores. Cuando
los estados nacionales europeos se formaron
a partir del feudalismo, no lo hicieron precisa-
mente mediante tratados equitativos entre los
diversos feudos, sino como consecuencia de la
primacía de un señor feudal sobre los demás, a
quienes acabó por despojar de su antigua au-
tonomía para someterlos completamente a su
poder. El sistema llegó en Europa a su máxima
concentración en la época de los Austrias y de
los primeros Borbones (6). La estructura inter-
na resultante era claramente desigual, lo que
acabó por desencadenar una reacción, primero
intelectual y luego del “tercer estado”: los súbdi-
tos pidieron ser escuchados y acabaron, muchas
cabezas más tarde, por obtener una (relativa)
participación democrática. Sería posible —aun-
que no agradable— imaginar un paralelo inter-
nacional.
Gobernar el mundo, en efecto, es una res-
ponsabilidad que no puede ejercerse arbitraria-
mente por tiempo indefinido. Paulatinamente
(6) En China se remonta a Shi Huang-ti, en el siglo III
a.C.

vaciados los gobiernos locales de poder efecti-
vo, acaso los pueblos empiecen a ejercer su in-
fluencia dentro del nuevo ámbito y obtengan
que algo del poder perdido refluya de a poco
hacia los hombres y mujeres de la periferia. Si
el mundo no logra transformarse en una de-
mocracia de países, tal vez llegue a parecerse a
una democracia de seres humanos. Algunos in-
dicios positivos en este sentido se observan ya:
la jurisdicción universal en materia de derechos
humanos —ciertamente resistida— es uno de
ellos. Acaso entre todos podamos ensanchar la
brecha y, a favor de la globalización que se nos
impone, marchar hacia nuevas y distintas uto-
pías.
El desconcierto de las naciones
No soy adivino ni líder político. No sé qué pa-
sará ni me atrevo a aconsejar un rumbo para el
mundo. Sólo insinúo que, de los dos caminos
que he entrevisto, el primero requiere un tiem-
po algo más breve y una cantidad incompara-
blemente menor de sangre a derramar, aunque
necesita también una dosis de racionalidad uni-
versal que no es fácil de encontrar en nuestros
días. Ninguno de los dos ofrece garantías de lle-
gar al fin propuesto. Pero en ese contexto de in-
certidumbre, al que estamos tan habituados en
cualquiera de nuestras opciones cotidianas, nos
vemos obligados a decidir. Al menos, hagámos-
lo con los ojos abiertos y no acunados por la mú-
sica de un discurso pretérito.
Ricardo A. Guibourg • 355
Criticar la Constitución (*)
Hace veinte años se sancionó la Constitución
que hoy nos rige. Hubo conmemoraciones y fes-
tejos. Aquietada ya esa euforia, y reemplazada
en la primera plana de los periódicos por otras
inquietudes y conflictos, vale la pena que volva-
mos a considerar la cuestión con detenimien-
to y perspectiva. Bien está que reconozcamos
y defendamos nuestra Constitución, porque es
la base de nuestra convivencia. También que
reclamemos su cumplimiento efectivo. Pero, al
margen de todo esto, conviene que ahora eche-
mos sobre ella una mirada crítica. Aunque de-
cirlo suene como políticamente incorrecto,
la Constitución que nos hemos dado no es un
buen instrumento.
Hay que recordar aquí que la reforma de 1994
tuvo por motor excluyente el deseo de permi-
tir la reelección del entonces jefe del Ejecutivo.
Como el propósito se cumpliría contra viento y
marea, (“a cualquier precio”, era el lema políti-
co del momento), la oposición intentó evitar un
conflicto de legitimidad y obtener a cambio una
atenuación del presidencialismo. Es preciso re-
conocer que lo primero se logró, pero en el se-
gundo aspecto se obtuvieron algunos espacios
de poder y varias promesas luego incumplidas.
Muchos de los elogios prodigados al texto
constitucional se refieren a la postulación de
derechos fundamentales, que encarnan aspi-
raciones legítimas de todos nosotros. En otras
oportunidades he sostenido que este induda-
ble avance político implica un peligroso retro-
ceso técnico-jurídico; pero no voy a referirme a
esto ahora, sino a los aspectos procesales de la
Constitución, que son más importantes porque
sirven de última garantía a aquellos derechos.
Uno es la figura del jefe de gabinete. Ella tiene
justificación en un régimen parlamentario, don-
de el primer ministro ejerce el Poder Ejecutivo
con su gabinete y responde directamente ante
los legisladores, mientras el presidente ejerce
(*) Cfr. La Ley, 19/11/2014, p. 1. LA LEY, 2014-F, 1234.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4017/2014.
356 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
un papel poco más que protocolar, salvo en con-
tadas circunstancias. Si sólo se le encomienda
coordinar la labor de los ministros (art. 100, inc.
5), ésa es una tarea que puede y debe cumplir
el presidente de la nación o de quien haga sus
veces en caso de ausencia. Si está directamente
subordinado al presidente, puesto que por él es
nombrado y removido libremente, otras atribu-
ciones (incs. 1, 2, 3, 4, 7, 11 y 12) no existen sino
como delegaciones supervisadas. Las restantes
funciones (incs 5, 6, 8, 9, 10 y 13) son las pro-
pias de cualquier ministro o bien constituyen
al jefe de gabinete en una suerte de mandade-
ro. Se trata, pues, de un funcionario jerárquico
supernumerario, aunque concurra al Congreso
a contar lo que hace el gobierno. Un placebo de
parlamentarismo.
Frente al abuso de los decretos de necesidad
y urgencia, que la anterior Constitución no pre-
veía, se pensó en limitarlos. El resultado fue el
artículo 99 inciso 3, contradictorio engendro
que en la práctica los alienta y multiplica. Mien-
tras el Poder Legislativo, para dictar una ley,
necesita la mayoría de sus dos cámaras y la au-
sencia de veto del Ejecutivo, el presidente puede
legislar como se le antoje, salvo en materia pe-
nal, tributaria y electoral, con el único requisito
de que, en alguna de las cámaras, esté en con-
diciones de trabar el quórum: basta al Ejecutivo
con impedir o desalentar el tratamiento legisla-
tivo de sus leyes dictadas por decreto para que
estas últimas mantengan plena validez. Es cierto
que el citado inciso limita la facultad a los casos
en los que “circunstancias excepcionales hicie-
ran imposible seguir los trámites ordinarios pre-
vistos por esta Constitución para la sanción de
las leyes”, expresión que parece evocar una ca-
tástrofe capaz de hundir el edificio del Congreso
en plena sesión legislativa, o en una epidemia
que ponga en cuarentena a todos los diputados,
o en una contingencia tan grave y urgente que
sea preciso conjurarla en pocas horas; pero la
práctica ha admitido el uso de aquella facultad
cuando el gobierno no logra reunir una mayo-
ría suficiente, o cuando prefiere que una ley que
goza de favor popular aporte prestigio al titular

del Ejecutivo antes que a los legisladores que la
hubieran propuesto. A todo esto, se agrega el
ejercicio de legislación delegada, que el artículo
76 autoriza, como en el caso anterior, bajo la cu-
riosa apariencia de prohibirlo.
La República cuenta con varios organismos
de control que, paradójicamente, dependen del
mismo poder que deben controlar. La Constitu-
ción da autonomía a la Auditoría General de la
Nación y dispone que su presidencia esté a car-
go de un opositor, pero no impide diluir sus ini-
ciativas en un cuerpo colegiado.
Aún se recuerdan ciertas tropelías cometi-
das durante la última década del siglo pasado
en materia de designación de jueces, cuando
una simple amistad personal valía más que
la capacidad intelectual. Se buscó, pues, eli-
minar esta corruptela. El Consejo de la Ma-
gistratura fue para ese fin una excelente idea,
malograda por su instrumentación. Concebido
para recortar el poder presidencial mediante
una representación equilibrada de estamentos,
fue desequilibrado desde el principio por el ex-
ceso de legisladores y el agregado de un repre-
sentante del propio Ejecutivo. El resultado fue,
al fin y al cabo, la permanencia de una turbulen-
ta politización en la designación y en el control
de los magistrados.
La ciudad de Buenos Aires recibió autonomía,
pero una ley la recortó y cabe sospechar que se-
guirá así mientras sus autoridades y las de la Na-
ción no se reúnan bajo el liderazgo de un mismo
caudillo. Mientras tanto, la autonomía de las
provincias es burlada por vía financiera, ya que
los recursos, incluso los coparticipables, pue-
den manejarse con mano de hierro desde el go-
bierno nacional.
Pese a los defectos apuntados, sería una lo-
cura proponer hoy una nueva reforma cons-
titucional: eso es algo que sólo puede hacerse
con frutos duraderos en un momento de paz y
concordia en el que los argentinos, con nuestras
diferencias a cuestas, pongamos a un lado am-
biciones y resentimientos viscerales para pensar
en conjunto el modo de convivir civilizadamen-
te en el largo plazo. Pero ese momento puede
llegar, y para entonces conviene ir formando
nuestros criterios.
Criticar la Constitución
Algunas ideas podrían ser consideradas. A
modo de conjeturas para debatir, ofrezco algu-
nas.
Establecer un régimen parlamentario en se-
rio, o bien atenuar de veras el presidencialismo.
En esta última alternativa, prohibir la reelec-
ción inmediata y, si la hubiera con un período
intermedio, prohibirla luego para siempre. Eli-
minar la legislación delegada y los decretos de
necesidad y urgencia, para devolver al Legisla-
tivo su función primordial. Unificar o coordi-
nar los organismos de control y garantizar su
independencia del poder político. Establecer,
en el Consejo de la Magistratura, representacio-
nes igualitarias para jueces, abogados y legisla-
dores (sin distinción de cámaras) y eliminar la
representación presidencial. Pensar un perfec-
cionamiento del sistema de frenos, contrapesos
y responsabilidades, de tal modo que, en lo po-
sible, algunos fueran automáticos, sin depender
de decisiones particulares. Disponer que, para
la reforma constitucional, la convocatoria a una
convención constituyente no pueda hacerse
sino un año después de la ley de declaración de
necesidad, y que la reforma no entre en vigencia
sino un año más tarde, previo referéndum ratifi-
catorio. Diseñar y establecer un régimen de co-
participación tan automático como sea posible.
Completar la autonomía de la Capital, con las
únicas limitaciones propias del funcionamien-
to del gobierno federal en su territorio. Y, acaso,
delinear regiones interprovinciales, de pobla-
ción aproximadamente equivalente, para que
cada una de ellas elija tres senadores por voto
popular, de tal modo que los senadores repre-
senten a toda la región y no actúen como dele-
gados particulares de un gobierno provincial.
Ha de notarse que, entre las ideas sugeridas,
ninguna se refiere a la corrupción, que es una
preocupación constante en cualquier análisis
del funcionamiento de los gobiernos. Hay para
eso dos razones. La primera, que en un estado
corrupto toda reforma y toda mejora son inúti-
les, ya que un núcleo de honestidad es presu-
puesto para cualquier gestión estatal eficaz. La
segunda, que —supuesto que sea ese núcleo—
la mejor arma contra la corrupción es la distri-
bución de los poderes, de tal modo que cada
uno sea controlado por los demás.
Ricardo A. Guibourg • 357
Criticar la Constitución
Esto último está lejos de ser nuevo. Decía
Mariano Moreno: “Sin embargo, el pueblo no
debe contentarse con que sus jefes obren bien,
él debe aspirar a que nunca puedan obrar mal;
que sus pasiones tengan un dique más firme
que el de su propia virtud; y que delineado el ca-
mino de sus operaciones por reglas que no esté
en sus manos trastornar, se derive la bondad del
gobierno, no de las personas que lo ejercen, sino
de una constitución firme, que obligue a los su-
cesores a ser igualmente buenos que los prime-
358 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
ros, sin que ningún caso deje a estos en libertad
de hacerse malos impunemente”.
Acaso viene bien recordar estas palabras aho-
ra, para que cada uno medite sus propias pro-
puestas para mucho después. La convivencia
sólo puede diseñarse oyendo todas las voces y
negociando acuerdos entre los ciudadanos: lo
importante es que cada uno se sienta responsa-
ble de lo que piensa, quiere y sostiene en lugar
de esperar que un nuevo caudillo lo libere del
trabajoso ejercicio de la libertad.
Derechos y corrección política (*)
En el lenguaje jurídico-político de nuestro
tiempo, dominado crecientemente por la con-
ciencia “políticamente correcta” (1), la obli-
gación de un sujeto se nombra como derecho
del beneficiario, y las facultades o atribuciones
jurídicas de un ciudadano se engloban bajo la
denominación de empoderamiento. Hablar de
obligaciones y deberes, pues, es políticamente
incorrecto, porque nos hace sentir débiles frente
al prójimo o el Estado; en cambio, hay que enfa-
tizar nuestras potencias, lo que nos da la ilusión
de dominar al otro y de arañar alguna participa-
ción en el poder estatal.
Se trata de una ilusión porque, en la realidad,
se trata de decir exactamente lo mismo, sólo
que, con otras palabras, más imprecisas pero
emotivamente sugerentes. Este es un hecho co-
nocido, aunque pacíficamente aceptado por el
efecto placebo que comporta. Es, además, una
tendencia contraproducente, ya que desdibuja
en la práctica los mismos derechos que se pro-
pone enfatizar desde el lenguaje.
No voy a insistir ahora en esas reflexiones, que
ya fueron objeto de comentario (2). En un plano
más profundo, conviene advertir que esta forma
de hablar del derecho implica una ontologiza-
ción de las valoraciones, la postulación de una
suerte de realidad suprajurídica trascendente
o, para decirlo en términos más llanos, emplear
sustantivos para enfatizar salvajemente expec-
tativas y deseos muy compartidos.
Ese turbio procedimiento, que la humanidad
emplea desde hace milenios, es fundamental
en la lucha por el poder: cada bando levanta
las banderas de una verdad indiscutible, que no
depende de lo que conversemos, negociemos ni
votemos entre nosotros, ya que se halla presen-
te en un topos uranos al que nuestro contendor,
(*) Cfr. La Ley, 13/04/2016, p. 1. LA LEY, 2016-B, 1286.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/977/2016.
(1) Las comillas indican aquí un verdadero oxímoron
del pensamiento liberal.
(2) Cfr. “Algún futuro para los derechos humanos”, LA
LEY del 30/05/2011 (LA LEY, 2011-C, 1310).
para su perdición, no logra o no quiere acceder
para ver la realidad tan claramente como noso-
tros la vemos. Y digo “nosotros” porque son po-
cos los que se atreven a colocar en ese pedestal
sus propias preferencias individuales: general-
mente, hallarse en compañía (aquí no importa
tanto el número como la visibilidad de los con-
militones) despierta nuestro denuedo, porque
nos permite ofrecer públicamente esa coinci-
dencia como prueba (aunque no como fuente)
de la verdad que proclamamos. Por decirlo en
el lenguaje en boga, esto nos empodera frente a
los demás.
Aunque parezca curioso, ejercer este método
no es difícil. Como el lenguaje de los derechos
es siempre agradable a los oídos de cualquiera,
una iniciativa expresada de aquel modo es fácil-
mente recibida y compartida, ya que no especi-
fica claramente de quién son las obligaciones
que, en el plano de la realidad social, política y
económica, han de servir para hacer efectivos
los derechos propuestos. Parafraseando una an-
tigua canción, cualquiera podría exclamar “yo
tengo un derecho nuevo, que quiero estrenar
contigo” y encontrar aprobación bastante rá-
pida. Es que los derechos se expresan como si
fueran gratis, en tanto las obligaciones —la otra
cara inevitable de su moneda— son siempre
onerosas.
De esa manera, la idea de derechos huma-
nos —literalmente, exigencias de trato míni-
mo igual para todos los ejemplares de nuestra
especie— se ha ido desarrollando y extendien-
do, generación tras generación, hasta tal punto
que casi no queda reclamo alguno que no pue-
da encuadrarse en algún derecho fundamental.
En caso necesario, cada derecho humano puede
redefinirse para extenderlo o restringirlo hasta
hacerlo coincidir con nuestros intereses. Claro
está que, cuando este argumento se esgrime en
una controversia concreta, nuestro oponente,
a quien queremos endilgar la obligación o con
quien deseamos compartir un privilegio del que
él goza, ejercerá su propia definición para de-
fender su interés. Y, como es difícil poner a la ley
como árbitro final, ya que los derechos se pos-
Ricardo A. Guibourg • 359
Derechos y corrección política
tulan en un plano superior al positivo, todo se
reduce a una disputa por el poder, apenas disi-
mulada por algún intercambio de argumentos
que a menudo se ignoran recíprocamente.
Así es como se llega a la situación tan fácil de
observar en nuestros días: los derechos huma-
nos se convierten en los derechos míos y de mis
amigos; de ellos están excluidos muchos otros,
que a su vez los invocan a la inversa. Esto, por sí
solo, no sería tan grave: después de todo, la vida
social, que incluye la política y el derecho, está
empedrada de conflictos que es preciso resolver,
superar o soportar. Lo malo (si se me permite el
uso de esta palabra, tan cargada de subjetivi-
dad) es que el marco lingüístico en el que esos
conflictos se expresan, tributario a su vez de un
marco ontológico indemostrable, impide resol-
ver las controversias, hace aleatorio superarlas y
convierte el acto de soportarlas como una inad-
misible sumisión al poder del otro.
La razón de todo esto es que el discurso de los
derechos, y en especial el de los derechos huma-
nos, no sirve tanto para convivir sino para agitar
banderas en la lucha contra nuestros enemigos,
los malos. Cabe aquí preguntarnos: ¿son ene-
migos porque son malos o son malos porque
son enemigos? Porque puede advertirse que la
amistad y la enemistad son pasiones del espíri-
tu fáciles de distinguir, mientras la bondad y la
maldad dependen de profundas y controversia-
les postulaciones metaéticas. Pero todavía si-
gamos preguntándonos: nuestros amigos ¿son
todos buenos, o les perdonamos malas acciones
porque son amigos? Un destello de sinceridad
puede hallarse en la frase atribuida a Theodo-
re Roosevelt, cuando alguien le reprochaba su
apoyo a un dictador latinoamericano: “sí, es un
bastardo, pero es nuestro bastardo”. ¿Tendremos
el valor de ejercer el mismo cinismo? ¿O, en ma-
teria de derechos (humanos, sí), seguiremos
privilegiando la propaganda contra nuestros ad-
versarios por encima de la protección eficaz de
los derechos de todos?
De acuerdo con lo dicho, al parecer, la política
(el lenguaje) de los derechos es un éxito publici-
tario mundial, pero representa un avance escaso
y poco eficaz en el campo de los hechos. Es cla-
ro que muchos (nuestros enemigos, los malos)
se muestran reacios a respetar los derechos, con
lo que reeditan el antiguo problema de la efica-
360 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
cia del sistema jurídico. Pero esta conocida difi-
cultad se ve incrementada por el agravamiento,
a su vez, de la imperfección técnica que aque-
ja a las normas cuyo cumplimiento deseamos.
En este sentido, es posible delinear algunas ac-
ciones capaces de disminuir sensiblemente esta
parte del problema:
a) Sincerar nuestras intenciones concretas. Si
el texto legal disimula nuestras intenciones, o si
las cubre con un velo de vaguedad que las hace
populares, pero casi indiscernibles, corremos el
riesgo de que, por vía de interpretación, nues-
tros postulados sirvan a intereses distintos y aun
opuestos, según el caso y sus participantes.
b) Dialogar y negociar lealmente. Si cumpli-
mos el requisito anterior, saldrán a la luz diver-
gencias que de otro modo quedarían ocultas
tras un disfraz de consenso. Este efecto es ven-
tajoso, ya que nos permite avanzar con los ojos
abiertos hacia soluciones transaccionales ope-
rativas. Pero reconocer las diferencias implica
entablar un diálogo claro, y buscar una solución
requiere una negociación leal, antes de dar el
tema por perdido y disponernos a convivir, to-
lerar o pelear.
c) Establecer escalas de derechos. Si procla-
mamos una cantidad de derechos con igual je-
rarquía y no disponemos (como erróneamente
nos gusta creer) de métodos apropiados para
ponderarlos frente a cada caso, el resultado será
un caos de derechos que repose sobre una mul-
titud de obligaciones de dudoso cumplimiento.
Al menos habría que distinguir distintas inten-
sidades en los intereses que deseamos tratar
como derechos. Por ejemplo:
I) Derechos humanos (de veras) En esta cate-
goría, podemos situar el trato que estamos dis-
puestos a exigir para cualquier ser humano, sin
que importe quién sea ni qué tropelías haya co-
metido. Se trata, por así decirlo, de los derechos
que reconocemos incluso a nuestro peor ene-
migo, al que haya incurrido en los crímenes más
execrables.
II) Derechos condicionales. Se trata de los que
reconocen excepciones o condiciones, de modo
que no se aplican necesariamente a todos los
humanos. Son los que a menudo se llaman de-
rrotables (por otros derechos) Pero, en tal caso,

es indispensable acordar qué derechos pueden
derrotar a qué otros derechos, y en qué circuns-
tancias. De otro modo, los derechos prevalece-
rán o serán derrotados de manera desigual e
impredecible, con lo que su calificación de “de-
rechos” quedará comprometida.
III) Derechos negociables. Son los que de-
penden de acuerdos, ya sea legislativos o con-
tractuales, sin que admitamos para ellos
condicionamientos de orden superior. Así, los
contratos pueden determinar su contenido en
el marco de la ley, y las leyes pueden limitar
esos contenidos o disponer instituciones y obli-
gaciones dentro de los límites procesales de la
Constitución, sin riesgo de verse afectados por
derechos de las categorías anteriores.
d) Traducir claramente esos contenidos y je-
rarquías a tratados, constituciones y códigos
internos, para que cada ciudadano sepa, con
aproximación apropiada, a qué conductas está
Derechos y corrección política
obligado y qué conductas puede exigir de los
demás.
Es posible que todas estas propuestas se in-
terpreten como una exageración positivista, o,
mejor aún, como una herejía contra la augus-
ta condición humana del derecho. Sólo sugiero
que, por un momento, pensemos que, si el de-
recho está al servicio del hombre, deberíamos
hacer lo posible para que ese servicio fuera efi-
ciente y constante. Nadie compraría un lava-
rropas que funcionara aleatoriamente, o que
algunos días dejara la ropa limpia y otros días,
imprevistamente, le causara manchas indele-
bles. Es claro que comparar el derecho con un
lavarropas es algo políticamente incorrecto.
Apenas menos que afirmar que nuestro planeta
no era el centro del universo, o que la sangre cir-
culaba por las venas, o que los niños tenían ape-
titos sexuales, o que las mujeres debían votar. Es
que, ahora como antes, la corrección política es,
desde el punto de vista de las oportunidades del
pensamiento, políticamente incorrecta.
Ricardo A. Guibourg • 361
Ciencia, política y derecho (*)
La ciencia y la política constituyen una es-
pecie de matrimonio mal avenido. Algunos te-
rapeutas les aconsejan separarse; otros, en
cambio, postulan la indisolubilidad de la pareja.
Los primeros evocan el Renacimiento y recuer-
dan a Galileo como uno de sus héroes (y casi
mártires). Los segundos enuncian líneas de ar-
gumentación para sostener su idea. Los juristas,
a su vez, hacen de espectadores y aplauden ya
a unos, ya a otros, no sin cierta displicencia. El
tema, sin embargo, merece ser, si no resuelto, al
menos clarificado.
Los argumentos sobre la relación de ciencia y
política pueden agruparse en dos líneas.
Una de ellas destaca que la investigación cien-
tífica, y aun su divulgación, son dirigidas desde
la política. Los tiempos en los que un científico
aislado hacía descubrimientos en el laborato-
rio de su casa corresponden al pasado: ahora la
investigación requiere fondos, y los fondos son
distribuidos por entidades estatales, académi-
cas o aun empresarias según las conveniencias
de la industria, las apetencias del aparato mili-
tar o los prejuicios de la ideología.
La otra línea es aún más insistente: sostiene
que todo pensamiento, incluido el científico, es
necesariamente político, de modo que la cien-
cia está necesariamente al servicio de intereses
políticos y lo único que puede y debe hacerse es
procurar que las investigaciones se orienten ha-
cia la dirección correcta que, probablemente, es
la que proponen nuestros amigos.
En cada una de esas razones hay algo de cier-
to y algo de falso. Para empezar, es verdad que
los organismos estatales y académicos tienden
a fomentar la investigación que estiman útil a
sus intereses. Basta examinar los formularios
y cuestionarios emitidos por aquellos organis-
mos para encontrar preguntas sobre patentes
y perspectivas de volcar los resultados a la pro-
ducción más o menos inmediata: la tecnología
(*) Cfr. La Ley, 01/06/2017, p. 1. LA LEY, 2017-C, 1035.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1458/2017.
362 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
muestra así su mayor poder de motivación que
la ciencia pura que, fundada simplemente en la
curiosidad y en la creatividad, le sirve de punto
de partida.
También es cierto que a veces la política mete
su cuchara en la investigación misma. Un caso
emblemático es el de Trofim Lysenko (1898-
1976), un agrónomo soviético que propugnaba
métodos para acelerar las cosechas y sostenía
que algunos caracteres adquiridos de los ve-
getales podían convertirse en hereditarios. Sus
teorías no se apoyaban en la realidad, pero ge-
neraban esperanzas de recuperación agrícola
y, de paso, satisfacían la idea de que la revolu-
ción comunista podía generar el hombre nuevo,
constructor y beneficiario del socialismo final.
Lysenko fue erigido por Stalin en supremo dic-
tador de la ciencia rusa, que experimentó un
notable retraso entre las décadas de 1930 y 1950;
y volvió a avanzar cuando el agrónomo fue des-
tituido.
Es posible, pese a todo aquello, señalar que el
conocimiento científico avanza allí donde se le
permite hacerlo, de modo que las interferencias
políticas, ciertamente reales aunque tal vez no
tan universales como se pretende, operan como
cauces y límites (1) de la investigación, pero no
como su necesaria columna vertebral.
Ahora bien, ¿es verdad que todo pensamiento
es político? Eso depende de la definición y del
alcance que se atribuya a la palabra “político”,
Si por político entendemos valorativo, es posi-
ble dar una respuesta afirmativa; pero no tan-
to acerca de la ciencia sino en relación con el
lenguaje y especialmente con la totalidad de la
filosofía. Si, al ver el mundo que nos rodea, dis-
tinguimos en él objetos individuales y les atri-
buimos límites que los separen de otros objetos,
lo hacemos porque nuestra atención y nuestro
interés se diversifican según aquellos límites;
(1) En nuestro país, el decreto 200/1997, de necesidad
y urgencia, prohibió los experimentos de clonación rela-
cionados con seres humanos y lo hizo en nombre de la
dignidad del hombre.

si luego clasificamos los objetos como árboles,
piedras, ríos, gatos, caballos y computadoras,
lo hacemos porque nuestros intereses llevan a
considerar relevantes las condiciones comunes
de los elementos que agrupamos en cada clase,
y también relevantes las diferencias que obser-
vamos entre los integrantes de distintas clases.
Si, después, escalamos las alturas de la abstrac-
ción para construir clasificaciones más elevadas
y conceptos tales como el estilo Bauhaus, el de-
recho a no ser discriminado o la teoría de cuer-
das es porque estimamos conveniente elaborar
tales instrumentos intelectuales. Pero ¿es eso lo
que en nuestro lenguaje cotidiano entendemos
por política? Tengamos en cuenta que ninguna
de aquellas ideas se pronuncia por la democra-
cia ni la dictadura, por el proteccionismo o la
globalización, por confiar nuestro destino a un
líder carismático o elegir en cambio a discretos
funcionarios transitorios.
Es posible sospechar que, más allá de las rea-
lidades ya apuntadas, la insistencia en vincular
el pensamiento y la ciencia a la política obedece
al deseo de politizarlo todo, de convertir cual-
quier controversia en un capítulo de una lu-
cha global y suprema entre el bien, que somos
nosotros, y el mal, representado por ellos. Qué
bienes materiales o intelectuales se pierdan, se
rompan o se deterioren en el camino es un tema
de daños colaterales: una vez que alcancemos el
triunfo, ya será el momento de repararlo todo en
un clima de felicidad general.
Mientras esos malentendidos incomodan a los
epistemólogos y entretienen a los políticos, ¿qué
sucede en el campo del derecho? Una respuesta
posible: un poco de cada cosa, todo junto. Mu-
chos aceptan que el derecho es un instrumento
de la política: el modo que quien tiene el poder
emplea para ejercerlo. Otros, en cambio, recla-
man una relación inversa: que el derecho sirva
para limitar y encauzar la política, para lo que
suponen alguna forma suprema y trascendente
de derecho, independiente de la voluntad de los
legisladores. Una mayoría, por su parte, admite
que al menos cierta dosis de política es introdu-
cida en el derecho no sólo desde arriba, como
Ciencia, política y derecho
lo hace el legislador, sino desde abajo, como se
supone que lo hacen los jueces mediante la in-
terpretación. Gran parte de la opinión pública,
mientras tanto, expresa su desconfianza en el
derecho, sus normas, sus autores y sus aplica-
dores diciendo que “al fin y al cabo, todo es polí-
tica”: este uso peyorativo del término implica, al
parecer, cierta esperanza frustrada en el poder
de un derecho supremamente justo, que los co-
rruptos habitualmente desobedecen. Pero, en la
práctica, todas esas actitudes se mezclan, como
diría Discépolo, en un mismo lodo. Abogados y
jueces hacen una especie de política para el caso
mediante la interpretación, mientras invocan la
ley escrita pero atribuyen sus propias conviccio-
nes a principios superiores y se reservan pru-
dentemente su opinión acerca de la politización
del derecho. Muchos políticos y legisladores, en
cambio, consideran esta última como un hecho
natural y suponen que cualquier estructura jurí-
dica puede cambiarse, invertirse o modificarse
excepcionalmente mediante decisiones políti-
cas fundadas en el deseo de una oposición de
poner en dificultades a un gobierno, o en la pre-
tensión gubernamental de hacer lo opuesto. Eso
sí: como si se tratara de un coro mal ensayado,
todos, de consuno con los ciudadanos de a pie,
cantan su acatamiento a las pautas supremas de
la justicia, aunque usen para hacerlo diferentes
partituras.
En esas condiciones, no es de extrañar que
en el campo jurídico hayamos tenido, respeta-
do y hasta elegido tantos Lysenkos. Es claro que
la política y el derecho se encuentran vincula-
dos; pero nos falta una reflexión (probablemen-
te, una negociación) colectiva y seria acerca de
la naturaleza y de los alcances precisos de ese
vínculo. La judicialización de la política y la po-
litización de la justicia, fenómenos que hace
muchos años se han afincado entre nosotros,
son muestras evidentes del daño que la falta de
aquella clarificación opera en la convivencia de
los ciudadanos y en el funcionamiento de la de-
mocracia, que —como la administración judi-
cial— debería ser un modo pacífico de resolver
las controversias y no el teatro de una lucha sin
cuartel ni reglas.
Ricardo A. Guibourg • 363
A cualquier precio (*)
El 28/06/2009, el presidente de Honduras,
Manuel Zelaya, fue arrancado de la cama por
un grupo de militares, que lo llevaron en avión
a Costa Rica y no lo dejaron volver. La deporta-
ción —de hecho— estaba prohibida por el art.
102 de la Constitución, pero la acción no fue un
golpe militar típico de la historia latinoameri-
cana. Zelaya había promovido un referéndum
para impulsar la reforma constitucional; según
sus adversarios, con la intención de permitir en
el futuro la reelección presidencial. Esa particu-
lar perspectiva estaba prohibida por la Consti-
tución del modo más terminante: el art. 239 de
la Constitución dispone que “el ciudadano que
haya desempeñado la titularidad del Poder Eje-
cutivo no podrá ser Presidente o Designado [una
suerte de vicepresidente]. El que quebrante esta
disposición o proponga su reforma, así como
aquellos que lo apoyen directa o indirectamen-
te, cesarán de inmediato en el desempeño de
sus respectivos cargos, y quedarán inhabilita-
dos por [10] diez años para el ejercicio de toda
función pública”. Además, el art. 330 del Cód.
Penal de aquel sanciona con seis a diez años de
cárcel “a quien habiendo ejercido a cualquier tí-
tulo la Presidencia de la República, promoviere
o ejecutare actos violatorios del artículo cons-
titucional que le prohíbe ejercer nuevamente
la Presidencia de la República o desempeñar
de nuevo dicho cargo bajo cualquier título. En
la misma pena incurrirán quienes lo apoyaren
o propusieren reformar dicho artículo. Cuando
los autores de estos delitos fueren funcionarios,
serán sancionados, además, con inhabilitación
absoluta por 10 años contados desde la fecha de
la violación o de su intento de reforma”.
No importa aquí dilucidar si Zelaya realmen-
te infringió aquellas normas: el hecho es que el
Congreso dictó una ley especial para prohibir el
referéndum y la Corte Suprema, dos días antes
del golpe, acusó al presidente de los delitos de
traición a la patria, abuso de autoridad y usur-
pación de funciones, por lo que dictó contra él
orden de captura y allanamiento.
(*) Cfr. La Ley, 02/03/2018, p. 1. LA LEY, 2018-A, 1159.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/169/2018.
364 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
Las normas no cambiaron desde entonces.
Pero, el 22 de abril de 2015 y con otro presidente
en ejercicio, la Corte Suprema, a pedido de die-
ciséis ciudadanos (uno de ellos ex presidente),
las invalidó y autorizó la reelección presiden-
cial. Para afirmar que la norma de la Constitu-
ción era inconstitucional (a la luz del control de
convencionalidad), se fundó en los principios
pro hominem y pro libertatis: el hombre, “alfa
y omega de las normas jurídicas”, no debe ser
sometido a “obstáculos que puedan estimarse
excesivos, que sean producto de un formalis-
mo y que no se compaginen con el derecho a la
justicia”. Agregó que “la prohibición y penaliza-
ción contenidas en las normas constitucionales
denunciadas, aun cuando resultan extrañas al
derecho comparado, pudieron haber tenido sa-
nos propósitos en su tiempo, pero no en la ac-
tualidad...”; y afirmó que “el derecho debe de
responder a las exigencias imperantes del mo-
mento, adecuándolas a los cambios que se ge-
neran en el ámbito jurídico, social, económico
y político” (1). Luego de una referencia a los
principios y prácticas “que propenden a la so-
lidaridad humana, al respeto por la autodeter-
minación de los pueblos, al afianzamiento de la
democracia y de la paz universal”, cita el art. 64
de la propia Constitución: “No se aplicarán le-
yes y disposiciones gubernativas o de cualquier
otro orden que regulen el ejercicio de declara-
ciones, derechos y garantías establecidos en
esta constitución, si los disminuyen, restringen
o tergiversan”.
De este modo, los dieciséis ciudadanos, en lu-
gar de recibir inhabilitación y cárcel, lograron
lo que los constituyentes con tanto celo habían
tratado de impedir. Como dijo su Corte, habían
cambiado las circunstancias jurídicas, socia-
les, económicas y políticas. Como una vez dijo
nuestra Corte, la mayor virtud de una constitu-
ción es su flexibilidad.
(1) Conviene destacar la semejanza de este argumento
con el empleado por nuestra Corte en el caso “Peralta”
(CS, 27/12/1990, Fallos 313:1513; LA LEY, 1991-C, 158).

El caso hondureño se ha visto recientemen-
te replicado en Bolivia. La Constitución de ese
país, aprobada en 2009, en su art. 168, dispone
que el presidente y el vicepresidente duran en
sus funciones cinco años “y pueden ser reelec-
tas o reelectos por una sola vez de manera con-
tinua”. Ese mismo año el presidente en ejercicio
fue reelecto; pero, como la Constitución era
nueva, se consideró esa elección como la pri-
mera (2). Fue reelecto nuevamente en 2014. En
2016 convocó a un referéndum para presentarse
por cuarta vez, pero fue derrotado. No importó.
En noviembre de 2017, el Tribunal Constitu-
cional Plurinacional se encargó de satisfacer el
proyecto presidencial: por encima de la norma
cuestionada, dijo, está “el derecho humano a
participar libremente en las elecciones”.
Nuestro país no ha sido muy diferente en ese
aspecto. Dos veces fue reformada la Constitu-
ción con el objetivo apenas disimulado de fa-
cilitar la reelección presidencial, prohibida por
el texto de 1953-60 y vuelta a eliminar en 1957.
La última vez, en 1994, fue público el propósi-
to oficial de obtenerla “a cualquier precio”, para
lo que se invocaba que la ley de necesidad de
reforma podía ser aprobada con mayoría cali-
ficada, sí, pero de los legisladores presentes en
la sesión. Se acordó, finalmente, una sola opor-
tunidad de reelección, con la aclaración de que
el mandato en curso debía contarse como pri-
mero. Pese a eso, hubo un intento judicial, que
pasó a la historia como la “re-re” y que no llegó a
ejecutarse porque las encuestas mostraban que
el electorado no respondería. Y otra iniciativa en
tal sentido se frustró en 2013 por un resultado
electoral.
Aquellos afanes parecen ahora definitiva-
mente satisfechos por la doctrina de las cortes
hondureña y boliviana: la reelección presiden-
cial, aun por un número indefinido de veces
consecutivas, es un derecho humano inmarce-
sible, superior a cualquier texto constitucional
y, seguramente, digno de ser impuesto a cual-
(2) Este mismo argumento fue usado en la provincia de
Córdoba, donde, después de una reforma constitucional
que habilitaba una sola reelección, el Tribunal Superior
autorizó una segunda en 1991.
A cualquier precio
quier Estado como norma internacional ius co-
gens (3).
No pretendo aquí argumentar a favor ni en
contra de las reelecciones, sino reflexionar acer-
ca de la seriedad que atribuimos a los límites
constitucionales y a la alegría con la que admiti-
mos las maniobras que los eluden (4).
En efecto, las constituciones, de las que las
normas sobre elección presidencial son apenas
una parte, se suponen destinadas a regir la con-
vivencia política de los más diversos sectores
por muchos años: esa es la razón por la que se
justifican frenos, contrapesos, limitaciones y ga-
rantías. No son instrumentos de gobierno, sino
ámbitos institucionales en los que distintos pro-
yectos de gobierno dialogan, compiten y, mo-
mentáneamente, triunfan.
Sin embargo, el caudillismo que tradicional-
mente aflige a nuestra América hace que todo,
incluso las previsiones constitucionales (5), se
observen, se juzguen, se interpreten y hasta se
modifiquen desde la adhesión o el rechazo po-
pulares a alguna figura carismática. En nuestro
país parece haberse hecho carne la idea de que
si un partido cualquiera —normalmente identi-
ficado por los ciudadanos con el nombre de su
dirigente— obtiene mayoría de dos tercios en
ambas cámaras, inmediatamente abrirá un pro-
ceso de reforma constitucional para eternizarse
en el poder.
¿Es necesario vivir las normas constitucio-
nales de esa forma? El meollo de la cuestión se
encuentra en la frase antes citada: “a cualquier
precio”. La conservación del poder, la continui-
dad de un proyecto político (para no hablar de
otras motivaciones más oscuras) deben ser muy
valiosos para que todo un país —el nuestro o
cualquier otro— sea obligado a pagar por ellos
(3) Ecuador parece nadar contra la corriente: ha con-
vocado un referéndum para suprimir la reelección in-
definida, que había sido incorporada en 2015.
(4) La segunda persona del plural alude al género hu-
mano. En Rusia, el presidente y el primer ministro vienen
alternándose entre sí para perpetuar un mismo régimen.
Un sistema semejante parece endémico en Santiago
del Estero y estaba proyectado para la presidencia en la
primera década de este siglo.
(5) Y, en ocasiones, hasta la propia historia.
Ricardo A. Guibourg • 365
A cualquier precio
un costo institucional tan alto. Mi amigo Car-
los Nino lo comentó sabiamente al hablar de
un país al margen de la ley. Probablemente sea
necesario volver a someternos a la ley, pero de
buen grado. Claro que, para eso, es preciso que
las leyes sean consensuadas, que su aplicación
366 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
sea previsible, transparente y pareja en todo
tiempo y, por encima de todo, que aprendamos
a ver la realidad sin pasarla por el tamiz de la di-
cotomía “ellos o nosotros”. Así, tal vez, aprende-
remos a pagar el precio de lo que queremos y a
no querer lo que nos cobren tan caro.
Ulises y la democracia
republicana (*)
La democracia es el gobierno del pueblo, por
el pueblo y para el pueblo. Así lo repetimos, así
lo creemos y así lo defendemos. Ahora, imagine-
mos por un momento el colmo de esa descrip-
ción. Gracias a una eficaz e inclusiva tecnología,
todas las decisiones son sometidas a la voluntad
popular. ¿Hay que frenar la inflación? El pue-
blo decide cómo. ¿Se propone crear un nuevo
impuesto? Un plebiscito lo resuelve. ¿Es preci-
so juzgar a un homicida o a un funcionario co-
rrupto? La asamblea virtual valora las pruebas
y, en su caso, dosifica la sentencia, sin sujeción
alguna a códigos penales ni procesales, ya que el
pueblo es siempre, para cada decisión particu-
lar, la autoridad suprema.
Quienes creen tener apoyo popular mayori-
tario especulan a veces con esas fantasías, aun-
que nunca pretenden llevarlas a cabo sino en
relación con disputas circunstanciales. Lo ha-
cen invocando el concepto de democracia. A su
vez, los que temen el desorden y la arbitrariedad
que podrían resultar del ejercicio omnímodo y
variable de la voluntad popular claman por cri-
terios, límites y controles más permanentes, y lo
hacen bajo la advocación de la república.
Democracia y república, sin embargo, no son
términos antitéticos. Si el gobierno de una so-
ciedad es una cosa pública, sería contradicto-
rio que esa condición pública fuera restringida
a una minoría: solo es posible concebir una re-
pública aristocrática si primero se redefine el
pueblo, discriminando y excluyendo a amplios
sectores de la sociedad. Es difícil, pues, conce-
bir una república sin democracia. Pero una de-
mocracia sin “república” se traduciría en una
situación como la imaginada al principio de es-
tas reflexiones.
(*) Cfr. La Ley, 10/02/2023, p. 1. LA LEY, 2023-A, 504.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/230/2023.
Tal vez, el secreto de esta falsa dicotomía se
encuentre en lo que entendemos por voluntad.
Todos tenemos una voluntad, y la ejercemos
si podemos. Pero no siempre que podemos. A
veces, a nuestra voluntad circunstancial se opo-
ne otra, también nuestra, pero que sentimos
como superior o más permanente. El fumador
que trata de dejar el tabaco resiste, penosamen-
te, su deseo de fumar. El futbolista en offside
se abstiene, a último momento, de convertir el
gol nulo. Tanto nuestro impulso momentáneo
como su restricción, conforme a criterios dura-
deros, están en nuestra mente, integran nuestra
voluntad. Pero, frente al conflicto interno, resis-
timos la tentación, o bien decidimos otorgar-
nos por esta vez un “permitido”, o asumimos un
nuevo criterio general que incluya causales ex-
traordinarias de excepción. En cualquier caso,
seguimos siendo únicos responsables de la de-
cisión que adoptemos.
El régimen democrático exhibe, en este as-
pecto, condiciones parecidas. El pueblo expre-
sa su voluntad en elecciones libres, pero no lo
hace en cualquier momento, sino en períodos
predeterminados: en los intervalos, puede cri-
ticar cuanto quiera, pero tiene decidido ajus-
tarse a lo que hagan sus representantes electos.
Esos mismos representantes deciden la políti-
ca a seguir; pero, al ponerla en práctica, no
pueden salir de los límites de la Constitución.
La Constitución misma puede reformarse, in-
cluso por completo; pero para eso es preciso
que el Congreso apruebe una ley con mayorías
agravadas y elegir una convención constitu-
yente que se expida libremente... en los lími-
tes de aquella ley. Mientras tanto, las reformas
que cada ciudadano desee introducir deben
esperar, reducidas a la intimidad de su deseo
o a la publicidad de las propuestas políticas. Y,
cosa muy importante, la regularidad de todos
esos actos es controlada por el Poder Judicial,
que no los ejerce, pero los juzga definitivamen-
te. Claro que los jueces son designados por los
Ricardo A. Guibourg • 367
Ulises y la democracia republicana
otros dos poderes, pero con sujeción a normas
estrictas; y la Corte Suprema puede ser desti-
tuida, pero mediante un juicio con garantías
procesales y mediante una mayoría en ambas
Cámaras difícil de alcanzar.
Ninguno de esos “frenos y contrapesos” ha
sido impuesto por la divinidad ni por un cón-
clave de conspiradores autoritarios y malvados.
Todos y cada uno de ellos son resultados y ma-
nifestaciones de la voluntad del pueblo. Pero
la voluntad que se traduce en la Constitución
contiene los criterios que los ciudadanos han
concebido como duraderos, y por eso jerárqui-
camente superiores. Son el equivalente político
de la fuerza de voluntad ante las tentaciones o
deseos circunstanciales; la referencia práctica
de la metáfora de Ulises, cuando se hace atar al
mástil para resistir el canto de las sirenas.
Es claro que las sirenas existen, y cantan, gri-
tan y reclaman todo el tiempo. Ellas quieren lo
que quieren, y lo quieren ya. Tal vez sus peticio-
nes sean plausibles, o tal vez no lo sean. Pueden
ser mayoritarias o minoritarias: las encuestas
opinarán al respecto. Pero las instituciones, ata-
das al mástil constitucional, solo responden lo
que pueden y cuando pueden: las formas repu-
blicanas no son otra cosa que el cauce impuesto
por el pueblo para el ejercicio de su propia vo-
luntad.
Por eso suele decirse que el Poder Judicial, es-
pecialmente en ejercicio del control constitu-
cional, es contramayoritario: porque tiene por
misión defender las instituciones, aun contra la
opinión mayoritaria del momento, si fuese ne-
cesario. Y no porque las instituciones estén en
contra del pueblo, sino poque ellas representan
la estructura previamente emanada de su auto-
limitación, el tipo de material del que están he-
chas las garantías, los derechos fundamentales,
la división de poderes y las mismísimas formas
que regulan el transcurso de la vida democráti-
ca.
Aquí es donde aparece una pregunta inquie-
tante: todo aquello ¿funciona siempre bien o es
una fábula para engañar a los ingenuos? No, qué
va. A veces las sirenas desatan a Ulises y se lo lle-
van de paseo, dejando la nave —con todos sus
tripulantes— a merced de las tormentas. Cuan-
do algo de esto sucede, algunos se escandali-
368 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
zan, mientras otros explican que se trata de una
emergencia en la que se hace necesario adoptar
soluciones extremas y urgentes, flexibilizando
las instituciones hasta desnaturalizarlas. Como
en el caso del adicto, se oscila entre la resisten-
cia a la tentación, el hipócrita “permitido” o la
lisa y llana rendición a los deseos del momento.
La historia del mundo registra notables casos de
esa rendición, y el artículo 29 de la Constitución
—fruto de la experiencia— contiene una nota-
ble precaución al respecto.
Quienes se sitúen en cada una de aquellas al-
ternativas depende, en gran medida, de dónde
esté cada uno en ese momento y de cuál sea la
naturaleza de la emergencia, ya que nada está
dicho para siempre. Así, lo que para unos es
un golpe de Estado, para otros es un recambio
constitucional, o aun una gesta heroica; lo que
para unos es defensa de las instituciones, para
otros es menosprecio de la voluntad popular; lo
que para unos es uso de facultades discreciona-
les, para otros es una inaceptable arbitrariedad.
Si hubiera un modo realmente objetivo para
distinguir qué casos han de incluirse en cada
uno de aquellos casilleros antitéticos y llenos de
emotividad, gran parte de nuestros conflictos
jurídicos y políticos desaparecería. Pero, para
hacer esa tarea, solo disponemos de criterios in-
dividuales o grupales, de la coherencia lógica y
de la falible ayuda de los textos normativos, tan
flexibles ante la interpretación. Para la confor-
mación de la vida social, dependemos de las de-
cisiones políticas, afortunadamente vinculadas
al sistema democrático Y, para resolver en últi-
ma instancia los conflictos que en todo aquello
se suscitan, disponemos de la institución judi-
cial. Todos esos organismos están compues-
tos por seres humanos, tan imperfectos como
cualquiera. La antigua pregunta, quién custo-
dia a los custodios, tiene en la democracia (en
la república) una respuesta imperfecta, pero
real: los custodios se custodian unos a los otros
en el marco de las leyes; y todos ellos son cus-
todiados, en última instancia, por los electores,
que a su vez se controlan a sí mismos mediante
estructuras institucionales más rígidas que sus
propios deseos circunstanciales.
Como nos preguntábamos antes: todo esto
¿funciona bien? A veces sí, a veces no: los ciu-
dadanos, últimos soberanos de su propio reino,
 Ulises y la democracia republicana

tienen una responsabilidad frente a sí mismos, tiempos inesperados y de las variables políticas.
que consiste en defender la estabilidad de su Cuando, entre ellos, las sirenas predominan, el
propio sistema, la república democrática, a lo barco pierde su rumbo y cuesta mucho, mucho,
largo de los cambios constantes, de los contra- volver a enderezarlo.

Ricardo A. Guibourg • 369

Pequeño ejemplo, inquietante
fenómeno (*)
¿Es un punto de gravedad política controlar
cómo se mueve de un lugar a otro el presiden-
te de la Nación? En estos tiempos de aviones y
celulares, el tema no parece tener mucha im-
portancia. Pero nuestra Constitución dice lo
contrario.
En su texto original, el artículo 83 inciso 22
imponía al presidente: “No puede ausentarse
del territorio de la Capital, sino con permiso del
Congreso. En el receso de este, solo podrá ha-
cerlo sin licencia por graves objetos de servicio
público”. Sin embargo, el presidente estaba obli-
gado a no dejar deshabitada la conocida quin-
ta de Olivos, según las cláusulas de la donación
hecha por la familia Azcuénaga y aceptada en
1918. No hay noticia de que el Congreso diera
tantos y tan circunstanciales permisos como los
requeridos por cada viaje entre la Casa Rosa-
da y Olivos. ¿Por qué se introdujo aquella pro-
hibición constitucional? Un constitucionalista
lo explica: “por razones de índole puramente
personal, provenientes de la candidatura del
general Urquiza, a la presidencia en aquella
época” (1). En ese tiempo de guerras civiles y
rivalidad entre provincias, que llegaron hasta
la separación de Buenos Aires de la Confede-
ración, es posible conjeturar los problemas que
con aquella cláusula se intentaban evitar o aca-
so provocar.
En 1994 aquel panorama se había desvaneci-
do y los problemas nacionales, siempre graves,
eran muy distintos. En la nueva Constitución la
disposición se suavizó, pero sin eliminarse. El
artículo 99 inciso 18 prohíbe, en los mismos tér-
minos, ausentarse del territorio de la Nación. Y
esta cláusula, menos gravosa para la vida coti-
diana del funcionario, viene cumpliéndose, me-
diante autorizaciones anuales que satisfacen
(*) Cfr. La Ley, 17/04/2023, p. 1. LA LEY, 2023-B. Cita
online: TR LALEY AR/DOC/814/2023.
(1) Cfr. GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan A., “Curso de
derecho constitucional”, Kraft, Buenos Aires, 1958, p. 520.
370 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
la formalidad (pero —cabe imaginar— segura-
mente no habrían conformado a los redactores
de 1853).
En ese contexto, algo curioso sucedió en mar-
zo de 2023. El presidente debía asistir a una reu-
nión de jefes de Estado en el exterior y, para
hacerlo, pidió permiso al Congreso. Pero el Po-
der Legislativo, sin hallarse en receso, se veía
en dificultades para sesionar a causa de ciertos
conflictos políticos del momento. El Ejecutivo,
entonces, recurrió al artículo 99 inciso 3º de la
actual Constitución, que lo habilita (por cierto,
solo en casos de excepcional gravedad) a dictar
por su cuenta normas de contenido legislativo.
Así, el decreto 162/23, firmado por el presiden-
te y todos sus ministros, autorizó al titular del
Poder Ejecutivo Nacional a ausentarse durante
todo el año, hasta tanto se sancionase la ley res-
pectiva (2).
Cabe preguntarse si la asistencia a una cum-
bre iberoamericana de jefes de Estado era una
necesidad nacional tan imperiosa que satisfi-
ciese la excepcionalidad requerida para emitir
un decreto de necesidad y urgencia; pero esta
pregunta viene siendo respondida por la prác-
tica habitual: el Ejecutivo dicta tales decretos
cuando le parece conveniente o cuando sospe-
cha que el Congreso no sancionará fácilmente
la norma pretendida; y ni la Comisión Bicame-
ral, a la que se encomienda vigilar severamente
esa práctica, ni el sistema judicial, custodio de
las formas y límites constitucionales, plantean
objeciones de esa clase, a menos que se desee
controvertir el contenido mismo de los decretos.
Sin embargo, aun pasando por alto aquel
tema, hay una peculiaridad que salta a la vista:
(2) El decreto, de los llamados de necesidad y urgen-
cia, dice: “Acuérdase autorización al titular del PODER
EJECUTIVO NACIONAL para ausentarse del país durante
el año 2023. Esta autorización tendrá vigencia hasta que
se apruebe la ley correspondiente al año en curso”.

¿puede el presidente de la Nación, o cualquier
otro funcionario o ciudadano, autorizarse a sí
mismo a hacer algo que, legalmente, requiere
un permiso ajeno? ¿No entra la admisión de esta
acción en conflicto con la lógica?
En un ámbito público extremadamente ju-
dicializado, donde se discuten y denuncian a
cada momento conductas que alguien juzgue
contrarias a la ley o a la Constitución, el episo-
dio del autopermiso ejecutivo no ha despertado
ninguna repercusión ni crítica. Esto es pragmá-
ticamente explicable: el decreto de permiso no
ha causado perjuicios apreciables y no parecía
haber interés alguno en impedir que el presi-
dente concurriese a aquella conferencia inter-
nacional. Por otra parte, es difícil entender, en
nuestros tiempos, por qué el jefe del Ejecutivo
necesita una autorización legislativa para hacer
algo tan habitual como un viaje internacional: el
presidente va y viene por el mundo en cuestión
de horas, y —sin perjuicio de delegar tempora-
riamente su función— se mantiene en contacto
con sus colaboradores y con las novedades del
país en tiempo real. ¿Quién elegiría preocupar-
se por un permiso históricamente devenido en
mero trámite anual?
Precisamente, este es el tema sobre el que con-
viene poner hoy nuestra atención, para pregun-
tarnos qué importancia relativa concedemos a
las formas legales en sí mismas, o qué criterios
implícitos aplicamos para justificar su incum-
plimiento. Mi recordado amigo, Carlos Nino,
hablaba de un país al margen de la ley. Y no por-
que faltaran leyes: hay muchas. Tampoco por-
que ellas fueran violadas: ese incumplimiento
es un riesgo calculado del sistema jurídico, que
por eso tiene policía, jueces, cárceles y oficiales
de justicia. Un país se sitúa al margen de la ley
cuando naturaliza tales incumplimientos, omi-
te registrarlos o incluso los justifica. Vale aclarar
que las normas jurídicas pueden ser, a nuestro
juicio, justas o injustas; pero considerarlas con
displicencia es una actitud que contribuye efi-
cazmente a privar de respeto y sentido al siste-
ma entero.
He elegido un ejemplo políticamente nimio,
como el del autopermiso para el viaje ejecutivo,
para proponer un ejercicio de introspección ju-
rídica. ¿Justificamos el apartamiento de la letra
de la ley cuando no nos parece que cause perjui-
Pequeño ejemplo, inquietante fenómeno
cio? ¿O cuando creemos que las ventajas de tal
apartamiento son suficientemente grandes? En
este último caso, ¿cómo medimos la magnitud
de las ventajas?
En este contexto vienen a la memoria algunos
fallos notorios. En “Saguir y Dib” (3) la Corte Su-
prema autorizó a una menor de 17 años y me-
dio a donar un órgano entre vivos, cuando la ley
requería imperativamente 18 años: lo hizo con
el propósito de salvar la vida de un hermano de
la donante. En el caso “Cantera Timoteo” (4) la
misma Corte admitió un escrito presentado un
minuto después de vencido el plazo de gracia de
las dos primeras horas: lo hizo, porque la perso-
na encargada de llevarlo había sufrido una des-
compensación cardíaca en la sede del tribunal.
Dijo, en el caso, que correspondía hacer excep-
ción al principio de perentoriedad de los plazos
procesales, superando el “excesivo rigor formal”.
Es posible que las razones aducidas en aque-
llos litigios fueran justificadas: no entraré aquí
en esa discusión. Pero destaco que, en esos ca-
sos como en otros, se tomó en cuenta una razón
valorativa para prescindir de una norma legal
clara y vigente.
Precisamente, la utilidad del derecho —tan
controvertible en materia de justicia material—
consiste en establecer una distinción entre con-
ductas lícitas e ilícitas, entre acciones válidas
o inválidas; y lo hace prescindiendo explícita-
mente de lo que cada ciudadano pueda consi-
derar justo o apropiado en su caso particular. En
esto consiste la generalidad de la ley, que a me-
nudo se identifica con el concepto de Estado de
derecho. En efecto, si cada sujeto estuviera auto-
rizado a anteponer su propio sentido de justicia
o de oportunidad a la obligación jurídicamente
establecida, se perdería la idea de orden norma-
tivo; y si cada juez o tribunal estuviese facultado
para hacer otro tanto, el sistema quedaría des-
flecado en numerosas variantes, cuya aplica-
ción a los casos concretos sería aleatoria.
Pues, bien, algo de esto, al parecer, está suce-
diendo ya: las normas jurídicas se sancionan y
(3) CS, “Saguir y Dib, Claudia Graciela, s/autorización”,
06/11/1980, Fallos, 302:1284.
(4) CS, “Cantera Timoteo S.A. c. Mybis Sierra Chica
S.A. y otros”, 03/03/2005, LA LEY 24/05/2005, 7.
Ricardo A. Guibourg • 371
Pequeño ejemplo, inquietante fenómeno
se publican, pero su aplicación no es inevitable:
ella depende de criterios valorativos habilitados
para decidir que la ley es obsoleta, o que no vale
la pena exigir su cumplimiento, o que su conte-
nido contradice, en el caso y según su interpre-
tación, algún principio o derecho de jerarquía
superior.
No me atrevo a proponer una contramarcha,
porque la tendencia es muy fuerte e inconteni-
ble. Pero sí puedo sugerir prestar mayor aten-
ción a las normas vigentes. Si son obsoletas,
es aconsejable derogarlas o actualizarlas. Si se
372 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
consideran injustas o contrarias a principios
más altos, modificarlas para que se ajusten a lo
deseado. Si no valen la pena —como, quizás, la
cláusula constitucional sobre los viajes del pre-
sidente—, habría que pensar por qué ella fue
mantenida en la actual Constitución y, acaso,
tomar nota para una eventual y futura reforma.
Pero parece innegable la conveniencia de resta-
blecer la armonía entre el contenido de las le-
yes y los criterios de conducta de los organismos
estatales. En términos generales, el margen de
la ley no es el punto más eficaz para situarse en
busca de justicia.
El equilibrio de los ideales (*)
Todo el mundo propugna terminar con la in-
flación. Pero en los debates acerca del tema no
faltan quienes, advirtiendo la estrecha relación
entre ese fenómeno y la emisión monetaria,
proponen prohibir la impresión de moneda o,
incluso, sustituirla por el dólar, divisa que nin-
gún gobierno local podría acuñar. Es curioso
que no se advierta que la emisión excesiva no
es más que una consecuencia del desequilibrio
fiscal: si los gastos del Estado son superiores a
sus ingresos, y no se cuenta con otras fuentes de
recursos como la reserva monetaria o el crédito,
la emisión de billetes es el único remedio al que
puede apelarse. No hace falta ser economista
para ver que si, en esas condiciones, se impide
recurrir a la inflación, el Estado cae en cesación
de pagos, con consecuencias tal vez peores que
la depreciación de la moneda nacional. Que si,
en cambio, se elimina el déficit, la inflación pue-
de desaparecer por sí sola por falta de impulso
presupuestario. Pero que, a la vez, la reducción
brusca del gasto público puede generar dificul-
tades sociales y políticas considerables.
Por cierto, no estoy proponiendo una solu-
ción para un problema que está notoriamente
fuera de mi capacidad. Solo menciono el tema
de la inflación como un ejemplo de las fallas
del abordaje parcial de los problemas, modo
de aproximación extremadamente común a la
hora de enunciar ideales políticos, morales y ju-
rídicos.
Las personas benévolas y generosamente
intencionadas suelen proclamar ideales abs-
tractos como si fueran soluciones para la huma-
nidad o incluso caminos hacia la felicidad. En
lo político, asegurar la democracia y las liberta-
des ciudadanas para todos los pueblos del mun-
do, así como la paz perpetua entre los Estados y
las regiones. En lo social, garantizar a todos los
seres humanos el acceso a ciertos bienes bási-
cos, como la alimentación suficiente, la vivien-
da digna, un trabajo decente, una educación
pública adecuada, servicios de salud de buena
(*) Cfr. La Ley, 09/06/2023, p. 1. LA LEY, 2023-C, 705.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1311/2023.
calidad y, por qué no, el derecho a moverse li-
bremente por el mundo, sin temer a la patrulla
fronteriza de los Estados Unidos ni a morir aho-
gado en el Mediterráneo.
Todos y cada uno de esos objetivos son obvia-
mente deseables, y cada vez que se los enuncia
generan el aplauso común. Pero todos ellos en-
frentan resistencias o costos que no pueden eli-
minarse de un plumazo. Si intentamos fomentar
la paz prohibiendo la fabricación y el comercio
de armas, puede ser que reduzcamos el alcance
de las guerras, pero lo primero que obtendremos
es que los países débiles sean sojuzgados por los
fuertes con las armas —u otros recursos— rema-
nentes, o con los que se hayan producido clan-
destinamente. Si abrimos las fronteras, veremos
una explosión de migrantes, reacciones xenófo-
bas y nuevos desequilibrios sociales. Si garan-
tizamos a todos un trabajo decente, estaremos
inventando puestos no justificados por las ne-
cesidades de la producción de bienes y servi-
cios, con el consiguiente incremento de costos
y cierta degradación del trabajo en sí mismo.
La educación y la salud constituyen un recla-
mo insoslayable, pero tienen un precio al que es
preciso asignar recursos detraídos de otros des-
tinos. Asegurar la democracia y la libertad es un
ideal que muchos atesoramos, pero para hacer-
lo efectivo, habría que destronar a numerosos
autócratas encaramados en el poder, a menudo
por la vía inicial del libre sufragio. Y, en casos ex-
tremos, sería preciso recurrir incluso a la fuerza
externa, con mengua de la paz internacional y
de la autonomía de los Estados.
Y por casa (es decir, en el ámbito del derecho),
¿cómo andamos?
¿Castigaremos a los delincuentes o los ree-
ducaremos? Si los castigamos, ¿qué esperamos
obtener, y cómo justificaremos el daño causado
a familias inocentes? Si consiguiéramos reedu-
carlos, ¿no estaremos interfiriendo en la esfera
íntima de los individuos? Si no hacemos nada
de todos eso, ¿soportaremos pacientemente los
crímenes que se cometan? ¿Cómo conciliar, en
la práctica, las garantías procesales con la pre-
Ricardo A. Guibourg • 373
El equilibrio de los ideales
vención de la reincidencia y la seguridad públi-
ca?
Si damos mayor injerencia a la víctima en el
castigo del victimario, ¿no estamos aceptando la
venganza? Si no se la damos, ¿no estaremos ex-
propiando el conflicto?
En casos de abuso sexual, ¿aceptamos como
prueba el testimonio de la víctima, con la con-
siguiente lesión de los derechos del imputado, o
no la aceptamos, con lo que la mayoría de esos
delitos quedaría impune?
A menudo, grupos de ciudadanos cortan ca-
lles o rutas para quejarse de las más diversas si-
tuaciones. Cuando la persuasión no es eficaz,
¿usaremos la fuerza para suprimir ese delito,
con lo que incurriremos en lo que suele llamar-
se “criminalización de la protesta”, o tolerare-
mos los cortes, con el consiguiente perjuicio del
derecho a transitar?
En tiempos de estrechez económica y rece-
sión, ¿fortaleceremos los derechos de los tra-
bajadores o buscaremos la subsistencia de las
empresas y sus fuentes de empleo? ¿Cómo pro-
tegeremos a los desempleados y a los trabajado-
res informales? ¿Cómo haremos para proveerles
un empleo decente?
La educación es un bien que todos defende-
mos. ¿La aseguraremos mediante una escuela
pública igualitaria o atenderemos las peculia-
ridades ideológicas (y financieras) de cada fa-
milia? ¿Cómo proveeremos la igualdad de
oportunidades? Y, entre otras cosas, ¿qué hare-
mos con la educación sexual de los niños?
La vivienda es un bien escaso y caro. Si prote-
gemos al inquilino contra el desalojo, ¿no esta-
remos reduciendo aún más la disponibilidad de
inmuebles en locación?
Hay tratamientos médicos muy costosos. Si
amparamos la vida y la salud de las personas,
obligando a las organizaciones mutuales a cos-
tearlos, ¿pondremos en peligro la subsistencia
de esas mismas organizaciones, disminuiremos
la calidad de sus restantes prestaciones o busca-
remos fuentes adicionales de financiación?
El sistema previsional, en sus condiciones óp-
timas, requiere tres o cuatro trabajadores activos
374 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
y aportantes por cada jubilado o pensionado.
Si este equilibrio se pierde, por desocupación,
empleo informal o aumento de la expectativa
de vida, ¿reduciremos las prestaciones, incre-
mentaremos los aportes, elevaremos la edad de
retiro, obtendremos recursos de otro origen o
dejaremos que el sistema se deteriore?
Toda la actividad estatal depende de la recau-
dación fiscal, pero ella es detraída de la activi-
dad económica, tanto de los empresarios como
de trabajadores y consumidores. En tiempos de
escasez, ¿con qué extremo de la manta corta nos
cubriremos?
Defendemos apasionadamente la democra-
cia, fundada en la representación popular. Pero
los ciudadanos votan con muy escasa informa-
ción y a menudo como víctimas de campañas
engañosas. ¿Haremos algo para que la práctica
se parezca a la teoría o seguiremos haciendo de
cuenta que, mientras no haya fraude electoral,
todo está bien?
Un observador desprevenido podría interpre-
tar todas esas alternativas, o muchas de ellas,
como muestras de la sempiterna oposición en-
tre derechas e izquierdas. Pero no es así: cual-
quiera sea la orientación de un sujeto, tendrá
que dar respuesta a aquellas preguntas y atener-
se a los costos implicados por sus opciones. La
izquierda y la derecha se distinguen por sus ni-
veles de preferencia hacia un lado u otro de las
alternativas, pero ningún extremo puede sosla-
yar los costos, dificultades y consecuencias de
sus propósitos, si no quiere dirigirse al desastre.
Por cierto, tales reflexiones no suelen for-
mar parte del discurso ideológico, que enfatiza
las pretensiones y a menudo las plantea como
banderas de lucha contra el mal, figura que per-
sonifica sus contrapartidas. Este es un manejo
retórico comprensible como arma para esgrimir
en un conflicto, pero difícilmente sea apropiado
para el debate o la negociación desapasionados,
ni menos aún para ejecutar planes de gobierno
o de acción efectivos, cualquiera sea la orien-
tación desde la cual se los encare. La historia
muestra cómo, una y otra vez, ideales entusias-
tas se ahogaron en su propio éxito.
Por otra parte, tampoco se trata de desistir
de los ideales en atención a las dificultades que

cada uno de ellos comporta. De hecho, a menu-
do se verifica en las acciones humanas el fenó-
meno que Newton llamó de acción y reacción, y
eso no debe impedirnos actuar cuando lo consi-
deremos deseable. Lo que quiero decir es que la
decisión racional requiere tomar en cuenta y va-
lorar, en cuanto esté a nuestro alcance, las con-
secuencias probables de las acciones afines a
nuestros propósitos, para no vernos sorprendi-
dos por factores que hubiéramos podido prever.
Es preciso, pues, coordinar conscientemente
El equilibrio de los ideales
nuestros ideales y la proporción en la que bus-
quemos su satisfacción, para conservar en ellos,
y entre ellos, algo de armonía. Nuestro entusias-
mo, nuestras ansiedades y también nuestros re-
sentimientos nos empujan demasiadas veces a
proclamar y perseguir ciertos propósitos como
si nada en el mundo fuese a cambiar, sino lo que
nosotros queremos. Esta es una simplificación
irrazonable y sumamente peligrosa: cualesquie-
ra sean nuestros proyectos, sería prudente no
incurrir en ella.
Ricardo A. Guibourg • 375
Una democracia ideal (*)
Había una vez un país, llamado República
de Arcadia. Era una nación democrática, con
elecciones cada dos años, escrutinios impe-
cables y perfecto funcionamiento de las insti-
tuciones de conformidad con la Constitución.
Allí vivía un ciudadano ejemplar, de apellido
Rossini (aunque en su familia decían que ese
nombre no tenía que ver con La urraca ladro-
na, sino que era una adaptación —por esas
cosas de la inmigración— del apellido de un
ancestro ginebrino).
El señor Rossini trabajaba en un aserrade-
ro, pero tenía una intensa conciencia política.
Aunque sin una ideología definida, amaba a
su patria y pretendía para ella el mejor de los
gobiernos. Una vez se le ocurrió crear un par-
tido con ese objetivo, pero los amigos con los
que compartió su propuesta no se mostraron
interesados. De modo que se concentró en su
propia función ciudadana, a la que dedicaba
parte de su escaso tiempo libre.
Cada vez que se acercaba una elección, Ros-
sini era el primero en averiguar los nombres
de los candidatos de todos los partidos e in-
vestigarlos hasta donde alcanzaban sus recur-
sos. Repasaba la vida y los antecedentes de
cada uno, sobre todo para conseguir tres da-
tos: si el candidato era honesto, en qué me-
dida era prudente confiar en sus promesas y,
finalmente, si tenía una experiencia que hi-
ciera presumir, al menos, alguna capacidad
personal para la gestión pública.
Pero esa era solo el principio de su investi-
gación, que servía para descartar candidatos
personalmente defectuosos. Sobre todo tam-
bién examinaba las propuestas de cada par-
tido, tarea en la que aplicaba un método muy
riguroso. Lo primero que hacía era desechar
las palabras grandilocuentes y vacías de con-
tenido con las que los candidatos hablaban
de la grandeza de la patria, el bienestar del
(*) Cfr. La Ley, 10/10/2023, p. 1. LA LEY, 2023-E, 700.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2380/2023.
376 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
pueblo y la lucha contra las ocultas fuerzas
del mal, para desentrañar las medidas efec-
tivas que cada agrupación pretendía aplicar
en caso de llegar al gobierno u obtener repre-
sentación en el Parlamento. En segundo lugar,
veía si esas medidas eran coherentes entre sí
y con las condiciones reales de la comunidad
a la que pretendieran aplicarse. En tercer lu-
gar, trataba de imaginar qué consecuencias
habrían de tener esas medidas, de ser efecti-
vamente aplicadas, en el panorama general
de las condiciones sociales, incluido el costo,
económico, político, cultural o ambiental que
ellas pudieran implicar. Y, finalmente, com-
paraba los resultados de esa investigación
para cada partido, a fin de decidir cuál de las
propuestas le parecía digna de su voto. Para
esta última etapa de su razonamiento, Rossi-
ni tomaba en cuenta sus propias opiniones
acerca de la equidad en la distribución del in-
greso, sobre lo que él pudiera entender como
una política internacional decorosa, pacífica
e inteligente, las condiciones del crecimiento
económico o las pautas más adecuadas para
la convivencia social.
Toda esa tarea no carecía de inconvenien-
tes. En primer lugar, le llevaba mucho tiempo
y esfuerzo y le costaba algún roce familiar, ya
que su cónyuge y sus hijos se quejaban a me-
nudo de lo que entendían como una exagera-
da obsesión de Rossini. Pero, además, estaba
claro que gran parte de los resultados tan la-
boriosamente obtenidos tenían un valor no-
tablemente conjetural, ya que su margen de
error (o de posible caída en el engaño publici-
tario) era bastante elevado. Rossini reconocía
todo esto, pero sentía profundamente la res-
ponsabilidad política de un ciudadano: solía
decir, con orgullo, que la escuela de la vuelta
de su casa, donde solía votar, era su “oficina
de gobierno”, donde él adoptaba decisiones
trascendentes, aunque solo un domingo cada
dos años. Y que el resto del tiempo servía para
elaborar cuidadosamente esas decisiones. Su
voto era apenas uno entre muchos millones
de votos equivalentes, pero Rossini estaba or-

gulloso de él y se acercaba a la urna con el es-
píritu cívico embargado de solemnidad.
Nuestro ciudadano sabía que, aun sin ha-
ber pecado por credulidad, podía equivocar-
se. En efecto, al comparar las propuestas (las
propuestas netas, decía él para indicar su ca-
rácter efectivo y positivo, prescindiendo de
oropeles retóricos), no tenía más remedio que
aplicar sus propias preferencias políticas, en
el marco de un limitado conocimiento de los
mecanismos económicos, políticos y sociales.
De modo que lo que él hubiera preferido, una
vez en funciones, podría arrojar un resulta-
do inconveniente. Pero Rossini se consolaba
pensando, que, después de todo, este riesgo es
inevitable y consustancial con la democracia,
así que no hay más opción que correrlo.
Eso sí: además de las dificultades y riesgos
apuntados, los desvelos de nuestro persona-
je tenían otras fuentes de amargura. Es que,
en una democracia, una persona equivale
(y debe equivaler) a un voto. Rossini pesaba
su voto dentro de su conciencia, pero sabía,
y sostenía, que su voto valía igual que el de
cualquier otro. Por eso, al acercarse una elec-
ción, salía a conversar con otras personas en
la calle, para ver cómo ellas pesaban su propia
decisión y, tal vez, influir en su pensamiento.
No para convencerlos de votar igual que él, ya
que era muy respetuoso de la autonomía de
cada ciudadano; pero sí para difundir su pro-
pio método conducente a la solución electoral
individual.
Aquí es donde nuestro héroe cívico se sen-
tía colectivamente fracasado. No encontraba,
entre sus conciudadanos, ni uno solo que si-
guiera sus mismos pasos de investigación y
comparación integral. Los más informados y
preocupados estaban dominados por un in-
tenso deseo de ver en el poder a sus amigos.
Otros, sintiéndose heridos por alguna cir-
cunstancia de la realidad, clamaban por cual-
quier solución que incluyera un paliativo para
su desdicha específica. Otros más cultivaban
un enojo visceral, por lo que se mostraban
dispuestos a hacer saltar por los aires el siste-
ma político entero; y, conscientes de que la lu-
cha armada es peligrosa y ya no está de moda,
buscaban una opción electoral tan disruptiva
como fuese posible. Y otros, finalmente, ha-
Una democracia ideal
bían transformado su enojo en hartazgo, por
lo que preferían desentenderse de todos los
temas y dejar el voto a los ilusos que todavía
tuvieran alguna esperanza.
El bueno de Rossini, entonces, llegaba a
preguntarse: ¿qué hemos hecho de nuestra
querida democracia? ¿En qué medida consis-
te ella en el gobierno del pueblo, si gran parte
del pueblo no quiere gobernar, otra parte no
sabe, y otra más tiene de la cosa pública una
visión ajustada a su mero interés privado?
Por supuesto, nuestro consciente ciudada-
no no permitía que tales preguntas lo empuja-
ran a menospreciar la democracia ni a querer
reemplazarla por algún despotismo, ilustrado
o brutal que fuere: había vivido ya bajo dic-
taduras, y de ningún modo aceptaba volver a
esa desgracia. Pero el problema taladraba su
conciencia cada dos años, y el resto del tiem-
po lo hacía sentir un poco ridículo con esto de
tomarse tan en serio el derecho de votar.
En estas cosas pensaba Rossini mientras tra-
bajaba, entre tablas y aserrín. Sabía que, en la
vecina República del Averno, las elecciones
eran amañadas, los candidatos fomentaban
el personalismo, y aun el culto de la persona-
lidad, gracias al clientelismo, con indepen-
dencia de sus propuestas políticas; pero sus
resultados no eran tan diferentes de los de su
querida República de Arcadia como la dife-
rencia de métodos habría hecho esperar.
La imaginaria historia de Rossini y sus cavi-
laciones puede servir de estímulo para cobrar
conciencia de algunas circunstancias que,
como demócratas, nos aquejan. Una repúbli-
ca se conduce, o debería conducirse, como
su pueblo quiere. Pero esto supone, como lo
hacía nuestro ciudadano ejemplar, que cada
elector examine con seriedad la personali-
dad de los candidatos disponibles y sopese la
conveniencia de las propuestas políticas des-
de el punto de vista colectivo y no desde sus
apetitos o despechos individuales, aun cuan-
do es inevitable que estos factores incidan en
su apreciación. Que, al examinar esas pers-
pectivas, tenga en cuenta también su factibi-
lidad y su costo, que él debe estar dispuesto
a soportar si su propio voto resulta triunfan-
te. En otras palabras, el derecho de voto, prin-
Ricardo A. Guibourg • 377
Una democracia ideal
cipio irreductible del sistema democrático, es
también una responsabilidad. Nuestro ami-
go Rossini tal vez exageraba cuando llamaba
su oficina de gobierno al centro donde vota-
ba; pero, si todos los votantes se tomaran tan
en serio su función electoral, las instituciones
republicanas funcionarían mucho mejor, no
solo formalmente, sino también en sus aspec-
tos sustanciales. No estarían garantizados el
acierto de las medidas o la estricta justicia de
las normas de convivencia que se alcanzaran,
pero el pueblo ejercería sobre su gobierno un
378 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 6: POLÍTICA
control más estrecho, lo que sin duda redun-
daría en una mejor satisfacción o en una más
rápida y eficaz rectificación de los errores.
Siempre se dice que la democracia es el go-
bierno del pueblo, por el pueblo y para el pue-
blo. Pero muchos se detienen en la tercera
condición, que puede cumplirse hasta en las
monarquías. Las dos primeras, en cambio, en-
fatizan la responsabilidad de los ciudadanos
en la selección, el control y el encauzamiento
del gobierno que, según se dice también, se le
parece o es merecido por él.
SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN
DE JUSTICIA
Práctica procesal y teoría
de la decisión jurídica (*)
“Esta es la práctica del juzgado. En todo caso,
presente dos líneas”.
La frase resume el drama de la teoría frente a
la práctica, de la racionalidad frente a la tradi-
ción de lo bueno por conocer frente a lo malo
conocido.
La práctica tiene la ventaja de su factibilidad
garantizada, pero le falta la garantía de la mayor
ventaja factible. Estamos habituados a descon-
fiar de la teoría porque la creemos muy distan-
te de la realidad; pero, al menospreciarla con
nuestra falta de exigencia fomentamos esa dis-
tancia y nos sometemos a la teoría derivada de
la práctica, que no nos alienta a ver más allá de
lo largamente familiar.
La práctica judicial lleva ya muchos siglos y,
con su propia teoría procesal a remolque, tiene
indudables ventajas. Permite, ante todo, exami-
nar cualquier controversia. Asegura, además,
que toda controversia tendrá una solución for-
mal y definitiva una vez que las partes explíci-
tamente afectadas hayan tenido la oportunidad
de invocar sus razones, exhibir sus pruebas y,
acaso, apelar la primera decisión ante un tribu-
nal superior.
Pero eso es todo. Ni la práctica procesal ni la
teoría que de ella nace son capaces de asegurar
que la solución llegue rápidamente, ni que las
pruebas sean correctamente valoradas (porque,
después de todo, ¿en qué se distingue una va-
loración correcta de otra incorrecta cuando hay
pruebas en conflicto?), ni que la ley sea adecua-
damente aplicada (porque, después de todo,
¿quién sabe cuál es el verdadero contenido de la
ley, y quién puede demostrar que ella no contra-
dice un principio superior, al menos en el caso
concreto?).
(*) Cfr. La Ley, 05/05/2006, p. 1. LA LEY, 2006-C, 1451.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1327/2006.
El caso individual, pues, se convierte en el
universo del proceso. Lo que no está en autos
no está en el mundo; pero, además, una vez re-
suelta la causa (bien o mal, quién es quién para
decirlo), ese mundo muere definitivamente
mientras otros nacen, parecidos o disímiles, ávi-
dos de encontrar su propia y particular solución
ajustada a las imprevisibles circunstancias del
caso.
Hablamos de doctrina y de jurisprudencia, te-
nemos fallos plenarios y casación, respetamos a
nuestro modo los fallos de la Corte; pero estos
esforzados remedios son como baldes para des-
agotar el mar: cada decisión judicial sorprende
a las partes, una y otra vez, como una catástro-
fe natural o como una merced de algún antiguo
monarca.
Nada de esto es nuevo: hace siglos que las
personas se quejan de que la justicia es lenta y
de que, aun cuando fuera rápida, tampoco se-
ría justicia en numerosos casos. También desde
hace siglos discutimos estos defectos sin haber
dilucidado con alguna certeza cuáles son esos
casos en los que la justicia no pudiera llamarse
con ese nombre. Pero hacemos como si la situa-
ción fuera inevitable. Siempre ha sido así, esa
es la práctica del juzgado ideal con el que sue-
ña nuestra limitada teoría y no nos atrevemos a
discutir una tradición milenaria que tanto nos
incluye y nos señala.
Tal vez vivimos una suerte de desconexión
entre las partes de nuestro cerebro jurídico. Al
hemisferio derecho se le enseñó alguna vez que
la ley es justa y habla por la boca de los jueces,
quienes sólo por error o mala fe pueden dar a
un caso una solución incorrecta. El hemisferio
izquierdo sabe que nada de eso es cierto y no se
priva de decirlo; pero no controla el significado
de las palabras con las que lo dice y deja libre al
hemisferio derecho el campo de la teoría, por-
que él está demasiado ocupado entrevistando
Ricardo A. Guibourg • 381
Práctica procesal y teoría de la decisión jurídica
clientes, redactando escritos y asistiendo a au-
diencias.
El resultado es que el proceso está diseñado
para aplicar la ley con rapidez y certeza, pero sus
medios no alcanzan sino para arrojar a la cabe-
za de los litigantes una solución impredecible y
generalmente tardía.
¿Será posible restablecer la conexión entre los
dos hemisferios de nuestro pensamiento? ¿Lo-
grar que la teoría recoja las críticas de la práctica
y que la práctica se beneficie con la racionalidad
de una teoría nueva?
Por ejemplo, podemos cobrar conciencia de
que todos los operadores del derecho somos
autores o seguidores de criterios generales para
resolver los conflictos; que algunos de esos ope-
radores (legisladores, jueces) ejercen esa fun-
ción con autoridad pero no necesariamente con
sabiduría; que ningún caso individual puede re-
solverse sino mediante criterios generales apli-
cables también a otros casos; que, por lo tanto,
la labor del juez se extiende mucho más allá
de la sentencia y comienza mucho antes de la
demanda, porque un expediente es apenas un
ejemplo en el que se entrecruzan las líneas de
distintos criterios sostenidos por un mismo juez
y no está dicho que ese mismo entrecruzamien-
to pueda o no pueda repetirse alguna vez en otro
caso.
Reflexiones tan sencillas como éstas pueden
conducir a una verdadera revolución en los mé-
todos del derecho, y no ya tan sólo en la prác-
tica procesal. Si buscamos criterios en lugar de
382 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
discutir expedientes, y si los buscamos en la
mente de los jueces, que son quienes los elabo-
ran, antes que en algún mítico topos uranos, es
probable que encontremos lo que nunca qui-
simos ver: seres humanos que, cualquiera sea
la nomenclatura que utilicen o el interés que
los mueva, proponen y debaten soluciones po-
sibles para clases enteras de conflictos. Y, ante
ese hallazgo, de todos será la responsabilidad
de decantar esas soluciones mediante la crítica,
encauzarlas por el consenso o resolverlas con
recursos y votaciones.
Sabremos así que la sentencia dictada en un
caso no afecta sólo a las partes, que su respon-
sable no es sólo el juez, que los criterios que ella
contiene y aplica no son sólo obra del legislador,
que la decisión de una causa individual no es un
acontecimiento privado sino un acto de gobier-
no cuyos efectos se extienden y refluyen como
las ondas que causa un guijarro al caer en un es-
tanque.
Si cambiáramos la práctica judicial con cier-
tas herramientas teóricas que están al alcan-
ce de nuestra mano, otros temas teóricos que
nos desvelan, como la naturaleza del derecho,
la función de los principios o la verdad de las
proposiciones interpretativas empezarían a di-
solverse hasta alcanzar una dimensión más
pragmática y humana. En cambio, si seguimos
encandilados por el brillo mítico de lo absoluto,
acabaremos multiplicando una ilimitada “prác-
tica del juzgado” por el número de normas, por
el número de tribunales y por el número de ins-
tancias. Y ya no nos alcanzarán dos líneas para
reconstruir lo perdido.
Plenarios y escándalos (*)
Una de las ideas que han sobrevivido al mito
del “juez boca de la ley” es la que sostiene que
ninguna decisión judicial puede adoptarse fue-
ra de una controversia concreta. Para conciliar
esta idea con el tradicional temor al escándalo
jurídico, se introdujeron la litispendencia y la
cosa juzgada. Para democratizar el escándalo
(por comparación entre causas semejantes) que
no pudiera evitarse, se dispuso el sorteo de las
causas entre los jueces de igual competencia y
disímiles criterios. Para limitar sus efectos en los
casos más notables, se inventaron la casación y
su sucedáneo criollo, el recurso extraordinario
por arbitrariedad. Pero alguna vez un arranque
de sinceridad llevó al legislador a incorporar el
fallo plenario, algo parecido a una casación au-
togestionada.
Cada plenario lleva nombre propio, pero tiene
vocación comunitaria. No resuelve una causa: a
propósito de ella, establece una interpretación
obligatoria. En otras palabras, legisla.
No hay aquí motivo de asombro. Interpretar
no es otra cosa que legislar, preferentemente
entre los intersticios de la ley, pero sin garan-
tía (nunca la hay) de no traspasar ese límite. El
juez siempre legisla: directamente para el caso
que resuelve, pero indirectamente para formar
jurisprudencia capaz de trascender ese caso.
La doctrina de un fallo ordinario ha de extraer-
se a costa del usuario, distinguiendo la ratio de-
cidendi de los obiter dicta. Pero un plenario es
escueto y autosuficiente; es en sí mismo una
norma general, que se redacta para ser obede-
cida, teniendo expresamente en cuenta su ap-
titud para contribuir a la resolución uniforme
de muchos casos, incluso los que aún no fueron
iniciados. En otras palabras, es un puro ejem-
plo de legislación delegada, cuyos efectos sólo
tienen por límite la aclaración del punto por ley
del parlamento o (según muestra la historia) el
(*) Cfr. La Ley, 05/02/2007, p. 1. LA LEY, 2007-A, 1199.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/209/2007.
acatamiento judicial de los fallos de la Corte Su-
prema.
La realidad que acabo de describir no parece
molestar a nadie, salvo cuando su contenido en-
tra en conflicto específico con alguna profunda
convicción ideológica (1). En cambio, el verbo
“legislar”, empleado para describirlo, puede so-
nar a herético en muchos oídos porque, como
la afirmación del niño que proclamó que el rey
iba desnudo, choca con una ficción con la que
se hace difícil romper: la de que los jueces no
hacen más que aplicar la ley a las causas en las
que conocen.
Tal vez esta tradición sea el freno que reser-
va a los plenarios un papel de excepción restric-
tivamente aplicada. Aunque el artículo 302 del
CPCCN autoriza expresamente su convocato-
ria por mera iniciativa judicial, en los hechos lo
más común es que la decisión se origine en un
recurso de inaplicabilidad. Y aun así suelen exi-
girse cuidadosos requisitos procesales, como si
el único interesado en el plenario fuera la parte
que lo solicita.
El resultado es que la decisión judicial con
alcance general llega siempre tarde, cuando el
esfuerzo argumental de las partes se ha mul-
tiplicado ya por cientos o miles de trabajosos
y arriesgados procesos individuales y cuando
otros tantos ciudadanos litigantes se han visto
impulsados a apostar su dinero, su tiempo y su
esperanza a una jugada que podría haberse re-
suelto mucho antes.
¿Hay razón para mantener este esquema?
Sostengo que no. Para fundar esta opinión, per-
mítaseme aclarar lo que creo una confusión
persistente.
(1) Un ejemplo de este supuesto es el plenario “Kosu-
ta”, de la Cámara Nacional de Casación Penal (17/08/99)
(LA LEY, 1999-E, 165), cuya aplicabilidad es cuestionada
por quienes sostienen la tesis amplia acerca de la proce-
dencia de la suspensión del juicio a prueba.
Ricardo A. Guibourg • 383
Plenarios y escándalos
Existen decisiones individuales, pero no hay
criterios con valor para un solo caso. Cada vez
que adoptamos una decisión, judicial o de la
vida cotidiana, lo hacemos aplicando un criterio
general cuyas condiciones son satisfechas por el
caso concreto. Esas condiciones pueden ser po-
cas o muchas, simples o complejas, conocidas o
subconscientes, pero siempre están hipotética-
mente disponibles para repetirse en otros casos.
La pretensión de que no pueden trazarse crite-
rios generales porque no hay dos casos iguales
es sencillamente errónea; no porque haya dos
casos iguales (que ciertamente no los hay), sino
porque, de las infinitas circunstancias de cada
situación concreta, sólo unas pocas (dos, tres,
diez) son relevantes para determinar la solución
en cada una de sus etapas de análisis. Y ese con-
junto finito de circunstancias relevantes define
una clase de casos en la que cabe un número
indeterminado de situaciones; distintas, claro,
pero parecidas en esos aspectos. Lo que hace-
mos al proclamar aquel lugar común es reser-
varnos el derecho de cambiar de idea frente a
circunstancias que ahora no podemos prever.
Ese derecho lo tienen todos, a condición de que
lo ejerzan lealmente. Pero preservarlo median-
te la afirmación que ahora critico es extremada-
mente costoso en términos argumentales: si la
idea se tomara al pie de la letra, serían inútiles
leyes y códigos, así como todas las normas ge-
nerales, incluidas las constitucionales; la única
decisión admisible sería la adoptada, mediante
personal iluminación, por un juez cuasi divino.
Es probable que en el origen de esta visión se
encuentre la óptica profesional de jueces y abo-
gados: unos y otros se concentran ante todo en
el conflicto que ha de plantearse y resolverse,
lo que los conduce a extremar su cuidado en el
modo de abordar la causa individual, con todas
sus particularidades. Pero, si se mira el tema con
una perspectiva un poco más amplia, puede ad-
vertirse que la administración de justicia no está
sólo al servicio de los litigantes que a ella acu-
den: además de ellos y aun por intermedio de
ellos, la justicia está al servicio del pueblo ente-
ro, al que debe brindar confianza en un sistema
normativo coherente y accesible para todos, en
el que, como decía Mariano Moreno, cada uno
conozca “lo que vale, lo que puede y lo que se
le debe”.
384 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Si se admite, pues, que toda decisión, aun la in-
dividual, es la aplicación de un criterio general,
y si se acepta que los jueces están encargados de
completar, con sus propios criterios generales,
los criterios también generales establecidos por
el legislador de cualquier nivel, ha de concluirse
que la diversidad de criterios judiciales equivale
a la coexistencia de leyes incompatibles entre sí,
normas incorporadas implícitamente por una
multitud de órganos de competencia legislativa
equivalente. Es decir: una suerte de escándalo
jurídico colectivo naturalizado por la costumbre
de negar su existencia.
Es claro que esta situación no puede evitarse,
porque está en la raíz misma de la institución
judicial. Pero también es claro que puede mi-
tigarse en medida mayor que la que a menudo
se piensa. El plenario es una herramienta útil
para ese intento, pero es preciso usarla sin timi-
dez. Sea lo que fuere que valga la pena interpre-
tar dentro del marco legal; sea lo que fuere que
perturbe de manera relevante la inteligencia pa-
cífica de las normas; sea cual fuere el acierto o
el error que atribuyamos a cada una de las te-
sis interpretativas en conflicto, un plenario me-
ditado pero oportuno, controvertible pero claro
y concebido para prevenir el dispendio juris-
diccional, antes que para señalarlo cuando ya
se ha producido, puede contribuir a evitar que
las personas se vean sometidas a normas ex post
facto, que la libertad y los bienes de los ciuda-
danos dependan del sorteo del magistrado que
haya de protegerlos y que la opinión pública
siga viendo la administración de justicia como
un dinosaurio peligroso, voraz e impredecible.
Evitar esos males del todo —lo dije ya— es im-
posible. Y quién sabe si es deseable. Pero reducir
sus efectos está ciertamente entre las perspecti-
vas del imperfecto ser humano. Sin que haga fal-
ta siquiera aprobar nuevas leyes ni crear nuevos
organismos o recursos.
Sólo se trata de reconocer la realidad, perder
el miedo a las palabras y procurar que el dere-
cho en general se ponga al servicio del pueblo
en general. Oportunamente y sin escándalo.
El reformista, el revolucionario y el
mono con navaja (*)
No caben muchas dudas acerca del criterio
que usamos habitualmente para aplicar las ca-
lificaciones contenidas en el título. Un revolu-
cionario es el individuo que, disconforme con
el estado de cosas predominante, pretende des-
truirlo provocando hechos incompatibles con la
subsistencia o el funcionamiento de aquella si-
tuación y, finalmente, procura establecer o con-
tribuir a establecer un estado de cosas diferente,
que él estima notablemente preferible. Esta ac-
titud puede darse en cualquier ámbito: político,
jurídico, literario, industrial, artístico, médico
o matemático. La calificación de alguien como
revolucionario se ve facilitada si el sujeto en
cuestión ha obtenido finalmente su propósito
o buena parte de él. Al mismo tiempo, también
indica cierta aprobación de su actitud por parte
del observador, o, por lo menos, algún respeto
por ella; en caso contrario, el disidente es lla-
mado insurgente, rebelde, hereje, inadaptado o
vándalo.
También puede llamárselo “mono con nava-
ja”, aunque esta expresión es un poco más am-
plia. Parte del supuesto de que los primates
son irracionales (lo que habla mal de nuestro
conocimiento de los animales) o no se sienten
sujetos a las normas morales y jurídicas de los
humanos (lo que acaso sobreestima la sujeción
de los humanos a tales reglas). En estas condi-
ciones, un mono provisto de un instrumento
afilado podría causar daños inesperados, graves
e incontrolables. De un revolucionario decimos
a veces que es un mono con navaja si despre-
ciamos sus objetivos; pero también aplicamos
esa peyorativa calificación a las personas que
causan daños sin un objetivo inteligible, sólo
por su despreocupación para ejercer el poder
del que disponen. El hecho es que las personas
objeto de cualquiera de las dos calificaciones
se distinguen por su acción destructiva. Unas
(*) Cfr. La Ley, 11/06/2007, p. 1. LA LEY, 2007-C, 1359.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/1712/2007.
lo hacen deliberadamente, para desarticular y
debilitar un estado de cosas que combaten a fin
de reemplazarlo algún día por el que ellas esti-
man mucho más deseable. Otras destruyen por
inadvertencia, por torpeza o para perseguir ape-
tencias sectoriales, ambiciones de capilla o, de
buena fe, objetivos limitados que no se moles-
tan en integrar en un plan general y viable de re-
formas.
En el campo político, algunos revolucionarios
llegaron al triunfo, aunque no siempre logra-
ron lo que originalmente se proponían. Muchos
otros quedaron en el campo de la prédica o pro-
tagonizaron intentos frustrados. Hubo épocas
propicias al pensamiento revolucionario; la que
hoy vivimos no parece ser una de ellas, a me-
nos que se emplee la palabra “revolución” para
propiciar reformas algo más tímidas y sin duda
plausibles que, sin embargo, deben enfrentar
todavía fuertes resistencias.
En el campo de lo jurídico, la situación es más
compleja. El derecho es un resultado de la polí-
tica, hasta punto tal que son los partidos políti-
cos quienes proponen los candidatos que, una
vez electos por el pueblo, han de dictar y ejer-
citar las normas jurídicas, así como designar a
quienes hayan de aplicarlas a los casos concre-
tos. Un derecho revolucionario es una contra-
dictio in adjecto, a menos que se trate del nuevo
derecho establecido por una revolución políti-
ca triunfante. En este último caso la calificación
obedece a una extrapolación de contenido emo-
tivo: el derecho será revolucionario respecto del
régimen anterior, pero no en relación con el es-
tado de cosas del que efectivamente proviene.
Desde luego, todos tenemos —afortunada-
mente— el derecho (subjetivo) de criticar el
derecho (objetivo), así como la libertad de pre-
tender un estado de cosas diferente del que vi-
vimos. En este caso, según la magnitud y el
sentido de nuestra crítica, podemos sostener
una posición revolucionaria, reformista, cla-
Ricardo A. Guibourg • 385
El reformista, el revolucionario y el mono con navaja
rificadora, ordenadora, restauradora o como
quiera que optemos por llamarla. Pero, si criti-
camos, es precisamente porque reconocemos,
con mayor o menor agudeza, la realidad que nos
circunda, con todas sus peculiaridades e infor-
tunios, y también el derecho que de ella deriva,
con todos sus vericuetos e insatisfacciones.
Cada ciudadano ejerce ese conocimiento y
esa reacción personal en el ámbito de influen-
cia que le es dado ejercer. El legislador encuen-
tra una situación económica, social, política e
internacional y, mediante la sanción de normas
generales, intenta modificarla en la medida de
sus posibilidades y en el sentido de su propia
actitud valorativa. Desde el punto de vista del
juez, todo eso se ve en un segundo plano: en el
primero e inmediato hay un conflicto individual
y un conjunto de normas dictadas por el legis-
lador en distintos niveles de jerarquía. Frente
a ese panorama, el magistrado intenta “hacer
justicia” de acuerdo con sus propias conviccio-
nes. El abogado, a su vez, tiene ante sí otro plano
principal, superpuesto a los anteriores: la situa-
ción en la que se encuentra su cliente. Y trata de
resolver el problema a favor de quien se lo ha
confiado con la mayor habilidad profesional po-
sible, dentro del cúmulo de condiciones que él
no tiene poder efectivo para modificar.
Invariablemente, las circunstancias en las
que cada uno debe moverse oponen límites a
las actitudes que el sujeto desearía adoptar. El
gobernante, sea legislativo o ejecutivo, querría
disponer de más fondos públicos, concitar un
consenso más generalizado, tener ante sí me-
nor oposición interna o externa. Y la historia
muestra que, para obtener sus fines, ha procu-
rado muchas veces pasar por encima de sus lí-
mites mediante golpes de estado, abuso de sus
facultades, confiscación de bienes, propaganda
engañosa, persecución de disidentes o políti-
cas exteriores agresivas. El juicio acerca de estas
conductas irregulares es variable según la posi-
ción en la que se sitúe cada observador, juicio en
el que inevitablemente desempeña algún papel
el éxito final que aquellas medidas hayan alcan-
zado, sobre todo si las juzga con amplia pers-
pectiva temporal. En el ámbito de un conflicto
individual, el abogado querría que los hechos
fueran distintos de como en realidad sucedie-
ron, que la ley fuera más favorable a los intereses
circunstanciales de su cliente y que el juez trata-
386 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ra el caso con mirada más comprensiva. Tiene a
su alcance, como recursos lícitos, la selección de
la prueba a ofrecer y la propuesta de una línea
interpretativa conveniente. En cambio, es ilícito
presentar testigos falsos o documentos adulte-
rados, así como intentar corromper al magistra-
do. A la vez, se juzga poco ético recurrir al forum
shopping.
En el espacio entre las dos funciones que aca-
bo de mencionar se encuentra el juez. El tiene
en común con el legislador que no tiene a su car-
go defender una posición personal, sino colabo-
rar con el equilibrio armónico de la sociedad,
tal como él lo entienda. Y tiene en común con
el abogado que su campo de acción no es colec-
tivo sino individual, circunscrito a cada uno de
los litigios en los que deba intervenir. En el des-
empeño de su tarea usa —como se supone que
el legislador lo hace— sus criterios de justicia;
pero esos criterios han de moverse dentro de lí-
mites incomparablemente más estrechos que
los que la Constitución impone al Congreso. Si
el magistrado siente que esos límites son dema-
siado reducidos para llevar adelante su criterio,
tiene a su alcance algunas facultades corriente-
mente admitidas: atribuir a ciertas circunstan-
cias probadas en la causa mayor relevancia que
a otras también probadas, subsumiendo así el
caso en un cuadro jurídico determinado; den-
tro de las lecturas razonablemente posibles de
un mismo texto, preferir una interpretación le-
gal que él juzgue más justa que otra; declarar la
inconstitucionalidad de la norma a partir de su
propia interpretación de las leyes fundamenta-
les y de los principios que ellas encierran.
Las decisiones judiciales pueden ser rutina-
rias y previsibles, o novedosas y más o menos
sorprendentes. En este último caso, el modo
como pueda calificárselas depende en gran me-
dida de la extensión del campo de aplicación
práctica de la doctrina que establezcan. Si la no-
vedad proviene de la Corte Suprema, o de un
fallo plenario, su contenido está destinado, por
su propia gravitación, a extenderse en un cam-
po muy amplio hacia el futuro, por lo que puede
asimilársela a una suerte de reforma legislativa
(y, a veces, constitucional) de origen pretoria-
no: el contenido del derecho en general cambia,
con la esperanza de que algo en la situación so-
cial se modifique en virtud directa de ese cam-
bio. Si la novedad aparece en una sentencia
 El reformista, el revolucionario y el mono con navaja
dictada por un tribunal común en un caso indi-
vidual, el efecto es muy diferente: se halla limi-
tado en principio a las partes del proceso y sólo
por el ejemplo puede esperarse que se extienda,
contingente y aleatoriamente, a otros casos y a
otros tribunales hasta que termine por aceptar-
se como jurisprudencia. En su origen, pues, la
nueva doctrina puede considerarse revolucio-
naria, en el sentido de que propone algo com-
pletamente distinto de lo anterior y lo pone en
práctica directamente en el estrecho campo de
un conflicto judicial determinado, mientras el
resto de la sociedad sigue regida por el crite-
rio hasta entonces aceptado. Pero, socialmente
apreciada, la doctrina judicial es susceptible de
adjetivos más moderados.
Todo fallo judicial novedoso crea, en efecto,
un segmento excepcional que, desde el punto
de vista colectivo, puede verse como una ano-
malía. La sentencia hace, en el caso que le toca
decidir, una justicia distinta de la que se aplica a
litigantes cuyos casos son juzgados por otros tri-
bunales y a los ciudadanos que no son parte en
proceso alguno. Destruye, pues, en un peque-
ño segmento, la armonía que el sistema jurídico
pretende para su propia aplicación. ¿Qué califi-
cación daremos a una situación semejante?
Si el fallo en cuestión propone una nueva in-
terpretación de algún segmento del derecho, tal
que esa modificación, con sus consecuencias
más inmediatas, sea aproximadamente compa-
tible con el resto del sistema jurídico, la senten-
cia puede inscribirse en el ámbito de la reforma:
el juez, como legislador, busca modificar una
parte de la ley (incluida su interpretación) vi-
gente dentro del sistema. Pero, como es un legis-
lador en pequeño, su propuesta no es tan brusca
y consistente como las del Parlamento: ella se
aplica de inmediato al caso y pretende servir de
ejemplo para otras decisiones que acaben por
generalizar el nuevo contenido parcial.
Si la decisión judicial entra en conflicto con
un segmento mayor del derecho vigente, tal que
su doctrina no pueda generalizarse sin un cam-
bio severo de las pautas actuales de distribución
del poder, de la riqueza o de las oportunidades,
es posible calificarla de revolucionaria. Lo re-
suelto no encaja en absoluto en el sistema esta-
blecido y, si muchos jueces adoptaran la misma
doctrina, seguiría sin encajar y el conflicto sólo
se haría más insostenible: el restablecimiento
de una razonable coherencia de las pautas so-
ciales requeriría una modificación legislativa o
acaso constitucional (lo que supondría la victo-
ria de la propuesta, mediante la destrucción del
sistema incapaz de contenerla y su sustitución
por otro nuevo) o bien un conjunto de contra-
medidas (revocatorias, leyes, destituciones) que
eliminaran la anomalía creada por vía pretoria-
na (resultado equivalente al fracaso del intento
revolucionario).
Por último, puede suceder que el juez sólo
pretenda acatar su propia conciencia (es decir,
satisfacer sus preferencias generales y profun-
das) en el caso particular, sin parar mientes en la
posibilidad de universalizar su criterio, sin con-
siderar la capacidad del sistema vigente para
contenerlo y sin pretender un cambio global del
que su decisión pueda llegar a considerarse pio-
nera. De acuerdo con la clasificación intentada
en esta columna, una decisión tal no puede con-
siderarse obra de un reformista ni iniciativa de
un revolucionario. En casos como el descrito, el
observador no involucrado en el proceso sólo
puede desear que la navaja esté un poco desa-
filada.
Ricardo A. Guibourg • 387
Oferta y demanda de justicia (*)
En nuestra sociedad —en cualquier socie-
dad— se plantean conflictos. Los intereses indi-
viduales se contraponen, los límites del diálogo
se exceden y los ciudadanos buscan el amparo
de la autoridad estatal —representada típica,
aunque no exclusivamente por la administra-
ción de justicia— para las expectativas y deseos
que reclaman como su derecho.
El Estado no desatiende este reclamo ni debe
desatenderlo: encarga a sus delegados, los jue-
ces, que determinen si el derecho invocado
existe “en realidad” y, en caso afirmativo, que
procuren asegurar su satisfacción.
La descripción precedente, empero, sugie-
re un panorama ontológicamente idílico: da
por sentado que en alguna parte de la realidad
se hallan ciertos hechos, situaciones, normas o
principios (jurídicos, morales o indistintos) que,
al reflejarse en los hechos de la causa (esto es el
resultado de la prueba, con sus reconocidos e
inevitables riesgos, tal como el juez lo haya en-
tendido), permitan dirimir el conflicto median-
te la enunciación de proposiciones verdaderas:
el actor tiene razón o no la tiene, y por eso su de-
manda debe ser acogida o desestimada.
Abogados y jueces saben perfectamente que las
cosas no son tan sencillas; que tanto la quaestio
facti como la quaestio iuris dependen de criterios
probatorios e interpretativos que difieren de juez a
juez y, a partir de cierto nivel de profundidad, no
son siquiera conscientes ni menos aun explícitos,
de tal suerte que la certeza de los enunciados jurí-
dicos frente a un caso particular está muy lejos de
la que se puede atribuir a las descripciones empí-
ricas de alguna realidad física.
Pero quienes se dedican al derecho se ven de
todos modos arrastrados por la irresistible per-
severancia de la opinión pública que, acicatea-
da por sus diversas opiniones y apoyada en la
mágica fuerza del lenguaje (1), atribuye cada
(*) Cfr. La Ley, 26/12/2007, p. 1. LA LEY, 2008-A, 1154.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4051/2007.
(1) El lenguaje, como he señalado, da por supuesto
que uno tiene razón o no la tiene como inequívoca con-
secuencia de una realidad a la que todos pueden acceder.
388 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
revés de las pretensiones personales al error del
otro, cuando no a su mala fe.
Uno de los subproductos de esta situación es
la desconfianza pública hacia los jueces, a quie-
nes los ciudadanos condenan cuando, contra-
diciendo lo que parece obvio, no comparten su
indignación. Pero éstos son gajes del oficio, lar-
gamente conocidos y soportados. Otro subpro-
ducto más grave es la creciente judicialización
de la vida social (2).
En efecto, como las decisiones judiciales son
variadas y hasta cierto punto impredecibles, los
ciudadanos no pierden la esperanza de encon-
trar al buen juez capaz de advertir el derecho
que en verdad les asiste. Y, a favor de la garantía
de acceso a la justicia, se abroquelan en sus ar-
gumentos hasta que la mediación los acerque,
la sentencia los desengañe o el cansancio los
venza.
Se origina, pues, un incremento de la deman-
da de justicia, demanda que es preciso satisfa-
cer de manera razonable y en tiempo útil. Se
suceden así, periódicamente, las propuestas de
reforma judicial.
En un tiempo se propugnaba el criterio má-
gico de reducir los plazos procesales, hasta que
se advirtió que las demoras eran determinadas
por falencias materiales o personales que nada
tenían que ver con los códigos adjetivos. A par-
tir de entonces, a menudo se emplea un crite-
rio cuantitativo: a más litigios, hacen falta más
jueces. Este enfoque es matemáticamente im-
pecable, pero sistémicamente incorrecto. Los
conflictos potenciales que bullen en la sociedad
son potencialmente infinitos. Si no todos se ma-
nifiestan como litigios no es gracias a las virtu-
des de la administración judicial, sino a causa
de sus defectos más criticables: lentitud, buro-
cracia, costo, riesgo. Las mejoras en el servicio
de justicia, de mantenerse el actual enfoque sis-
(2) Manifestaciones de esta tendencia son la exacer-
bación del derecho de daños, la tendencia al abandono
de formas y tarifas, el impulso del activismo judicial y el
principialismo jurídico, consagrado por el neoconstitu-
cionalismo.

témico, tienden rápidamente a generar nuevos
atascamientos por el afloramiento de conflictos
antes reprimidos, de modo semejante a como la
construcción de autopistas urbanas genera ma-
yor empleo de automotores hasta que los efec-
tos de la mejora acaban compensados (3).
Otras propuestas ponen el acento en los mé-
todos. Aun teniendo en cuenta la reflexión que
antecede, es claro que el abandono de viejas
tradiciones burocráticas habilitaría en la ad-
ministración de justicia una considerable am-
pliación de su capacidad y de su velocidad para
elaborar los litigios. Muchos jueces innovado-
res buscan prevenir contingencias procesales
futuras indicando de antemano los pasos a se-
guir en cada caso, con lo que al razonable costo
de instituir una suerte de pequeño código pro-
cesal pretoriano, logran suprimir intimaciones
innecesarias y reducir una buena proporción
de los llamados tiempos muertos. Mucho más
puede hacerse si se adoptan medios electróni-
cos para la comunicación entre las partes y más
todavía si, como ya se hace en algunos lugares
del mundo, se logra un proceso sin papel, com-
pleta o casi completamente virtual (4). Esta es
una vía que se encuentra abierta por las ideas y
pavimentada por la tecnología, pero hay en ella
muchos obstáculos opuestos por el apego a lo
conocido, el temor al cambio, los disensos cor-
porativos y las dificultades administrativas.
Hay que decir, sin embargo, que no todas las
propuestas de reforma metodológica son posi-
tivas. Repetidamente se alzan voces que pro-
ponen el proceso oral como la panacea de la
justicia rápida para todos. Aunque hay que re-
conocer a su favor la indudable ventaja de la in-
mediación, el proceso oral tiene condiciones de
(buen) funcionamiento muy severas. No sólo
requiere buenos jueces y hábiles abogados, ele-
mentos que pueden encontrarse si se los busca
(3) Un modo de limitar este efecto, que los sistemis-
tas llaman realimentación positiva, es imponer un peaje
eventualmente creciente; pero está claro que encarecer
el transporte, como encarecer o trabar el acceso a la justi-
cia, es una opción muy poco apetecible en una sociedad
que desea ser igualitaria.
(4) Un proceso virtual, es preciso aclararlo, no consiste
simplemente en acceder a la información por Internet:
implica usar la vía electrónica para recibir escritos, inter-
rogar testigos, recabar informes y notificar sentencias.
Oferta y demanda de justicia
con métodos apropiados, sino, además, un nú-
mero de magistrados y de salas de audiencias
desproporcionado con la usual disponibilidad
presupuestaria. En las series norteamericanas
de la televisión los juicios orales empiezan y ter-
minan entre dos tandas publicitarias. Pero, en la
realidad, la demora que sufre un proceso has-
ta desembocar en la vista de causa puede durar
años y hasta generar el desvanecimiento de las
pruebas por el paso del tiempo: basta calcular
cuántas vistas de causa mensuales pueden con-
tar con la presencia de los mismos tres jueces
para advertir el atascamiento práctico que un
procedimiento oral técnicamente impecable
puede ocasionar. Si a este panorama se agregan
los jurados (aquella admirable innovación del
siglo XIII) (5), la situación se vuelve inmaneja-
ble, aunque indudablemente vistosa.
Con mejor o peor resultado, las ideas que aca-
bo de reseñar tienden, cada una a su manera, a
incrementar la oferta efectiva de justicia para sa-
tisfacer una demanda creciente. Sin perjuicio de
encarar y utilizar las más eficientes entre ellas,
sugiero que es posible partir además de un en-
foque distinto: reducir la demanda de justicia.
Desde luego, no estoy hablando aquí de res-
tringir el acceso a la jurisdicción. Tampoco de
incrementar el peso de la mediación, proce-
dimiento eficaz y bienvenido cuyo abuso ha-
ría, sin embargo, perder de vista el modelo legal
de convivencia (6), sino de operar sobre el ori-
gen de los litigios. Las personas —fuera del ám-
bito penal, se entiende— litigan por alguna de
las siguientes causas: porque de buena fe sos-
tienen distintas interpretaciones del derecho
aplicable, porque el obligado desea sustraerse
(5) Es interesante observar que —fuera del argumento
constitucional— las razones por las que se propugna el
juicio por jurados no pretenden tanto un perfecciona-
miento técnico de los resultados sino un incremento del
compromiso de los ciudadanos con la administración de
justicia, con lo que el procesado es propuesto como obje-
to en el que los particulares han de ejercitar sus virtudes
cívicas a fin de mejorarlas.
(6) El sistema jurídico no sólo busca asegurar la con-
vivencia: también propone ciertos modelos de conviven-
cia capaces de brindar cierta seguridad a los ciudadanos.
Existen innumerables modelos de convivencia que no
gozan de aprobación colectiva, pero que los particula-
res se avendrían a consentir llevados por la inevitable
desigualdad de las condiciones en las que se encuentran.
Ricardo A. Guibourg • 389
Oferta y demanda de justicia
al cumplimiento de su obligación o porque sen-
cillamente no está en condiciones de hacerlo.
Todos estos motivos pueden reducirse —no eli-
minarse—, si se opera apropiadamente sobre el
derecho de fondo.
Si la imposibilidad de cumplir cierta obliga-
ción es un fenómeno colectivo, esto indica que
la obligación es excesiva o que alguna situación
de emergencia aconseja algún paliativo legal. Si
la imposibilidad es meramente individual, es
apropiado emplear a tiempo los remedios del
derecho concursal antes que crear falsas expec-
tativas.
Si el obligado litiga para eludir o demorar el
cumplimiento, una recarga porcentual a favor
del acreedor (al estilo de la prevista en el ar-
tículo 2 de la ley 25.323 —Adla, LX-E, 5421—)
podría servir de disuasivo. Pero es importante
que este recargo sea automático: las multas de
aplicación discrecional pierden su eficacia por
la tendencia restrictiva en la apreciación de sus
condiciones subjetivas.
La divergencia entre los particulares acer-
ca de la aplicabilidad o de la interpretación de
una norma es tan inevitable como la interpre-
tación misma. Ninguna norma puede aplicar-
se, si previamente no se la interpreta. Pero ¿es
necesario que las leyes den lugar a interpreta-
ciones tan diversas y a tantos litigios en los que
una misma controversia doctrinaria se exprese?
390 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
¿No podría cuidarse mejor la técnica legislativa?
¿No es posible prevenir los conflictos más ob-
vios y resolver muchos de los restantes median-
te decisiones parlamentarias o interpretaciones
colectivas? ¿Es indispensable que cada juez,
en tantos litigios, se vea llamado a adoptar va-
rias decisiones que impliquen la interpretación
constitucional, la apreciación de circunstancias
de excepción y la inteligencia de convenciones
internacionales?
La administración de justicia es un recurso
público vital que debe estar a disposición de
todos y cumplir su cometido de manera rápi-
da, transparente, eficiente y, en cuanto se pue-
da, previsible. Si se lo malgasta permitiendo la
innecesaria multiplicación de litigios idénticos,
si se lo recarga convirtiéndolo en remendón de
las inadvertencias legislativas, si se lo menos-
precia descuidando su composición personal,
retaceando sus recursos y oponiendo obstácu-
los a su renovación tecnológica (que no sólo es
informática, sino principalmente de actualiza-
ción metodológica), serán inútiles los proyec-
tos tendientes a mejorar la imagen pública de la
justicia o a procurar un mayor compromiso de
los ciudadanos con la labor judicial. Seguirá ha-
biendo más demanda que oferta de justicia; y la
sociedad, cada vez más necesitada de quien re-
suelva conflictos evitables, seguirá en la penosa
espera de soluciones mágicas, siempre tan bri-
llantes como engañosas.
Sana crítica vs. crítica sana (*)
La opinión pública se vio conmovida reciente-
mente por la grave divergencia entre dos grupos
de peritos acerca de un caso políticamente re-
sonante. De hecho, desacuerdos semejantes, in-
tensos o leves, se producen cada día en multitud
de procesos judiciales, ya sea entre dictámenes
periciales o entre declaraciones testimoniales.
Los jueces están habituados a esa experiencia
y toman sus decisiones acerca de los hechos de
cada causa sopesando en su conciencia el valor
de las pruebas. En el caso de los testigos, los de-
clarantes dicen haber presenciado aquello so-
bre lo que deponen; el juez no estuvo en el lugar
y en el momento de los hechos, de modo que
debe apelar a detalles y circunstancias a su al-
cance para resolver a quién creer. Con los peri-
tos sucede algo parecido. Ellos aplican un saber
de base científica para llegar a sus conclusiones.
El juez carece de esos conocimientos, pero a pe-
sar de eso se ve obligado a adoptar un parecer
acerca de los dictámenes en conflicto. A veces
recurre a una suerte de desempate, mediante la
designación de un perito tercero; pero ¿quién
puede garantizarle que el nuevo perito acertará
mejor que alguno de los anteriores?
Estos temas forman parte de un gran drama
que se agita en cada causa judicial, por debajo
de la controversia entre las partes del proceso;
un drama que no se representa en la sala de au-
diencias ni en el expediente escrito, sino en la
conciencia del magistrado, que ha de decidir
acerca de lo que, en el fondo, no sabe.
Los sistemas procesales, a lo largo de la his-
toria, han imaginado métodos para ayudar al
juez a valorar la prueba; no sólo la testimonial y
la pericial, sino toda ella. Uno de esos métodos
es el de las pruebas tasadas: Cada tipo de prue-
ba tiene asignado un valor fijo y los elementos
disponibles suman sus respectivos valores para
indicar si el hecho ha de tenerse por acredita-
do o por carente de prueba apropiada. Pero este
método ha perdido con el tiempo todo prestigio:
(*) Cfr. La Ley, 01/04/2015, p. 1. LA LEY, 2015-B, 1137.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/944/2015.
Un antiguo adagio señala que las pruebas no se
cuentan, sino se pesan. Es claro que las prue-
bas no tienen un peso físico; la palabra remite,
metafóricamente, al mérito intrínseco de cada
elemento probatorio, mérito que ha de ser apre-
ciado por el juzgador. No cualquier testimonio
vale igual que otro; no cualquier informe peri-
cial es tan convincente como su rival.
La conclusión apuntada devuelve la pelo-
ta al campo del juez. Y un segundo método da
cuenta de ese hecho: El de las libres conviccio-
nes. Este método da por sentado que el magis-
trado es una persona sabia y prudente, capaz
de apreciar las pruebas con sentido común, por
lo que le delega toda la tarea: Si la prueba con-
vence al juez, no hay nada más que decir. Ahora
bien, este método también genera recelos, por
ser intersubjetivamente incomparable: Si cierto
conjunto de pruebas convence a un magistra-
do, pero no a su colega en el mismo caso (cosa
que ocurre a menudo en los tribunales colegia-
dos), ¿quién de ellos tiene razón? Si esto pudiera
decidirse mediante un criterio determinado, la
votación individual dentro de uno de aquellos
tribunales sería absurdamente primitiva. Como
tal criterio no existe, la confianza en la convic-
ción que se produzca en la conciencia del juez
implica cerrar los ojos frente a las divergencias
y, en el mejor de los casos, suponer que el mayor
número de jueces votantes (ya que no el mayor
número de testigos) es un buen indicio de me-
jor razón. En otras palabras, se emplea un mé-
todo semejante al de la democracia, pero en un
contexto mucho menos justificable. En efecto,
nadie dice seriamente que el pueblo nunca se
equivoca al votar, sino que la política es cues-
tión de preferencias y, por lo tanto, es bueno que
las preferencias que prevalezcan sean las que,
con mayor o peor razón, traduzcan la volun-
tad de los propios afectados por sus consecuen-
cias. Pero en un proceso judicial la sentencia no
afecta al juzgador, sino a personas que piden y
alegan, sin tomar parte en la decisión: El com-
promiso con la verdad es aquí más fuerte, mien-
tras el modo de hacerle frente sigue igualmente
débil.
Ricardo A. Guibourg • 391
Sana crítica vs. crítica sana
Así las cosas, algunos sistemas procesales,
como el nuestro, apelan a un método intermedio:
la sana crítica. En este contexto, el juez sigue libre
de seguir su propia convicción, pero debe expli-
car cómo y por qué ha llegado a ella. Se dice de la
sana crítica que es un juicio razonado, y Couture
afirmaba que el juicio de valor en la sana crítica
“ha de apoyarse en proposiciones lógicas correc-
tas y fundarse en observaciones de experiencia
confirmadas por la realidad” (1).
Examinemos este concepto. Un juicio razona-
do es uno que extrae una conclusión de ciertas
premisas mediante un razonamiento válido. La
lógica, ciertamente, es el modelo de la validez
de los razonamientos deductivos, aunque los
inductivos (en nuestro caso, las argumentacio-
nes) quedan un tanto fuera de su amparo. Y ha
de recordarse que extraer una conclusión de he-
cho a partir de elementos casi siempre fragmen-
tarios e insuficientes no es una deducción, sino
una argumentación de raíz inductiva (2). Por
eso se refuerza la idea reclamando que el jui-
cio se funde “en observaciones de experiencia
confirmadas por la realidad”: En otras palabras,
en modos de evaluar y razonar que hayan dado
buen resultado al juzgador en casos anteriores.
Pero ¿cómo sabría el juez que sus conclusio-
nes de casos anteriores han sido correctas, si los
únicos elementos de juicio que tiene para apre-
ciar esta corrección son los mismos que tuvo a la
vista en aquellos casos? Advirtamos que un caso
judicial no es como un acertijo que, al pie, o en
el próximo número, ofrece la respuesta correcta:
Salvo confesiones posteriores, o revelación futu-
ra de secretos, la incógnita acerca del acierto de
la sentencia permanece en el tiempo tal como
haya llegado a inquietar al juez.
Lo que queda en pie, pues, es que, para sa-
tisfacer la regla de la sana crítica, el juzgador
debe reconocer ante sí y ante los demás las ra-
zones (los motivos) por las cuales ha confiado
más en unas pruebas que en otras. Sin embar-
go, un lector asiduo de fallos judiciales puede
comprobar que esto rara vez sucede. A la hora
de creer en un testigo, por ejemplo, suele decir-
(1) Citado por CABANELLAS en el Diccionario en-
ciclopédico de Derecho Usual, Heliasta, Buenos Aires,
1979, voz “sana crítica”.
(2) Cfr. GUIBOURG, Ricardo A., “Sobre la argumenta-
ción”, en LA LEY del 7/5/2010.
392 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
se que dio razón de sus dichos, fue coherente y
no sufrió impugnación, caracteres que casi to-
dos los testimonios comparten, incluso muchos
de los que no convencen al magistrado. Al dar la
razón a un perito, se menciona la base científica
de sus conclusiones, base científica que el juez
no sabe apreciar y que, por otra parte, también
apoya aparentemente el dictamen rival. Otras
veces se da preeminencia a los peritos oficiales
sobre los de parte, lo que implica desconfiar de
la objetividad de estos últimos, o bien a un gru-
po de peritos (como los pares que solían firmar
los dictámenes del Cuerpo Médico Forense) por
encima de un perito singular, lo que a su vez im-
plica sumar en lugar de pesar.
No pretendo ofrecer aquí una solución a un
problema de tradición milenaria, sino propiciar
un examen crítico de los conceptos que emplea-
mos. ¿No será la sana crítica, como tantas otras
expresiones, un recurso retórico que juristas
y jueces hemos elaborado para quedar en paz
con nuestra conciencia? Nótese que la sana crí-
tica, en el mejor de los casos, es una libre con-
vicción explicada. Y nótese también, aunque
no nos guste, que la libre convicción se parece
a su vez a la prueba tasada; sólo que, en lugar
de atribuirse a los elementos probatorios un va-
lor fijado por la ley, la conciencia del propio juez
los tasa comparativamente en el marco del pro-
ceso; y, si esa apreciación no ha de ser arbitra-
ria, necesariamente reposará en algún criterio
general, más o menos vago, más o menos cons-
ciente, más o menos fundado en la experiencia,
pero de todos modos equivalente a una forma
individual de tasación de la prueba.
¿Será posible sacar a la luz, desde la sombra
de lo inconsciente, los criterios que cada uno
usa o propicia usar para apreciar la prueba? La
pregunta puede sonar a fantaciencia para la ma-
yoría, a indagación inútil y hasta peligrosa para
muchos y acaso a interesante desafío para unos
pocos. En todo caso, valdría la pena preguntar-
nos por el significado que asignamos a la ex-
presión “sana crítica”, no en términos retóricos
sino por referencia a hechos, prácticas y proce-
dimientos empíricamente verificables; y no sólo
preguntarnos por esa expresión, sino también
por la de tantas otras expresiones y giros lingüís-
ticos que usamos a diario y que, en muchos ca-
sos, sirven más para enmascarar la realidad que
para manejarla con eficacia.
La reforma judicial (*)
Ha trascendido en estos días que se está ela-
borando un plan gubernamental para reformar
la justicia. La noticia, que en otros tiempos eri-
zaba los pelos republicanos de los juristas, no
deja de ser auspiciosa: de hecho, la administra-
ción judicial se debe serias reformas; y no des-
de ahora, ni desde la década pasada, sino desde
hace varios siglos.
En efecto, todos saben que la justicia lenta no
es justicia, pero las medidas para hacerla más
rápida son ineficientes, o bien se proyectan a
despecho de las garantías procesales. Todos sa-
ben que los jueces son la última esperanza de
los ciudadanos en defensa de sus derechos,
pero quienes más reclaman derechos ponen es-
caso énfasis en cuidar las condiciones persona-
les y profesionales de quienes son elegidos para
tan augusta tarea. Todos saben que un solo juez
corrupto es un escándalo inaceptable para la
sociedad, pero la opinión pública se ha habitua-
do a admitir —con notable exageración— que
la corrupción judicial es un valor entendido en
nuestra sociedad.
Aquellas circunstancias, conocidas desde
siempre, son tan obvias que no vale la pena ana-
lizarlas, sino tan sólo mencionarlas para que no
se olviden. Pero hay también un par de temas,
de orden técnico, que podrían tenerse en cuen-
ta a la hora de proyectar una justicia más efi-
ciente.
Ante todo, ha de notarse que, cuando el ciuda-
dano medio oye “justicia”, entiende “justicia pe-
nal”. La rama que apresa o libera a las personas,
que carga (injustificadamente) con la expecta-
tiva de proteger a los ciudadanos del delito, cu-
yas decisiones, no sólo de fondo sino también
procesales, ocupan las páginas de los diarios y
se comentan en la televisión, parece ser la prin-
cipal y hasta el paradigma de lo que se entiende
por administración judicial.
(*) Cfr. La Ley, 14/03/2016, p. 1. LA LEY, 2016-B, 1261.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/676/2016.
El grado de atención que se presta al fuero
penal es enteramente justificado, pero también
frustrante. Sucede que los delitos son tantos que
no llegan a ser tratados con alguna eficacia por
el sistema penal. Sucede que las garantías pe-
nales —irrenunciables en un estado de dere-
cho— aparecen enfrentadas a la investigación
de las causas más graves y determinan a menu-
do la prescripción de los delitos o la caducidad
de los procesos. Sucede que las cárceles, temi-
bles instrumentos disuasorios, están lejos de
los parámetros constitucionales, se hallan su-
perpobladas, albergan sistemas corruptos de
convivencia entre los internos y, a menudo, de
complicidad con miembros del servicio peni-
tenciario y, de todos modos, se constituyen mu-
chas veces en un sistema oficial de tortura sin
necesidad de picanas ni submarinos, sino ape-
nas mediante la humillación de los seres hu-
manos. Sucede, mientras tanto, que la opinión
pública, aterrada por el delito, pide más cárcel,
por más tiempo y con mayor rigor, mientras los
especialistas, en sus manifestaciones más cons-
picuas, aconsejan menos cárcel, condenas más
cortas o acaso alternativas, beneficios de liber-
tad condicional o de salidas transitorias y, en
términos doctrinarios, la reducción del sistema
penal al tratamiento de los crímenes más gra-
ves, derivando los demás a técnicas propias del
derecho civil. Por otra parte, muchos culpan a
los jueces por conceder garantías y beneficios
previstos en la ley, o quieren linchar al magis-
trado cuando el procesado, en libertad, comete
un nuevo delito.
El derecho penal no es mi especialidad, por lo
que no me atrevo a proponer soluciones técni-
cas específicas; pero parece claro que sus pro-
blemas no se resuelven creando tribunales, ni
modificando procedimientos, ni estableciendo
juicios por jurados, ni contraponiendo el proce-
so inquisitivo al acusatorio, cualesquiera sean
las virtudes de estos cursos de acción. Hace fal-
ta una policía más eficiente, la eliminación de
todo un sistema de connivencias entre institu-
ciones, mafias, narcotráfico y fanatismo futbo-
lístico y, en el ámbito estrictamente jurídico, un
Ricardo A. Guibourg • 393
La reforma judicial
acuerdo razonable entre la criminología, las es-
calas penales, las expectativas ciudadanas y la
práctica de los tribunales.
El segundo tema es más amplio: tanto, que
también abarca al sistema penal con todas sus
características específicas. Puede apreciarse en
una visión sistémica, en la que funcionan con-
ceptos como los de retroacción, equilibrio diná-
mico, estructura y función.
La administración de justicia es una función
dentro del estado, así como el estado es una
función dentro del sistema social. El subsiste-
ma estatal sirve para mantener a la sociedad
en equilibrio dinámico, cambiando lo que haya
que cambiar frente a cada modificación de las
circunstancias internas o externas. Dentro de
él, el aparato judicial funciona como un servi-
cio, que se pone en marcha cada vez que hace
falta; y para eso está dotado de una estructu-
ra destinada a facilitar su función. Pero, como
las estructuras son siempre más rígidas que los
cambios de circunstancias, ocurre a menudo
que quedan obsoletas y requieren actualizacio-
nes a menudo costosas.
La función judicial fue creada hace milenios,
para sociedades aristocráticas que requerían
poco de sus servicios, ya que eran pocos los que
podían acceder a ellos. Se formó, así como un
cuerpo de sastres a medida, capaces de cortar
y coser la solución adecuada a cada caso; y las
reglas generales fueron apareciendo, a menudo,
como extensiones de la jurisprudencia o de la
costumbre. En los últimos siglos, al democrati-
zarse el acceso a la justicia, aquellas viejas es-
tructuras han acabado por estallar en un nivel
inaceptable de ineficiencia: un economista di-
ría que la demanda de este servicio se ha vuelto
tan elástica que cualquier incremento razona-
ble de la oferta queda rápidamente sepultado
bajo una montaña de procesos. Mientras tanto,
el modelo artesanal, que en los dos últimos si-
glos fue abandonado a favor del industrial para
la mayoría de los bienes y servicios producidos,
sigue siendo hoy el ideal de la decisión judicial:
se pide al juez que estudie el caso, analice todas
sus circunstancias que le parezcan relevantes y
encuentre una solución justa, tarea para la cual
la ley se presenta como una orientación gené-
rica y subordinada a los principios (es decir, al
modo como el magistrado elija interpretar y
394 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
comparar —ponderar— ciertas apetencias muy
generales a la luz del caso particular).
El resultado es el que vemos: como nadie está
totalmente seguro de la norma que se aplicará a
su caso, ni de la relevancia que se atribuirá a las
condiciones de hecho a probar; la confianza de
las personas en las normas generales disminu-
ye y cada individuo en conflicto se ve alentado
a litigar, con la esperanza, a mantener durante
el largo tiempo del proceso, de que una argu-
mentación hábil incline la balanza a su favor.
Los contratantes no se ven urgidos para cum-
plir sus compromisos ni los deudores a pagar
sus deudas, ya que todo es negociable: no por
culpa de la corrupción (que, claro, también exis-
te a veces) sino por la relativa indeterminación
de las obligaciones y las responsabilidades; in-
determinación que, si siempre existió como
un defecto acaso inevitable del sistema jurídi-
co, en nuestros días se ve multiplicada entre los
elogios de sus admiradores. Admiradores que,
desde luego, no vacilan en volverse contra los
jueces cuando las decisiones no coinciden con
su propio sentido de justicia (significativamen-
te coincidente con sus intereses individuales o
de grupo).
Estas reflexiones parecen oscilar entre la teoría
del derecho y la política, pero propongo exami-
narlas desde un punto de vista epistemológico.
El mundo entero del conocimiento humano se
ha beneficiado con la revolución copernicana,
que en el último medio siglo presidió el campo
de la ciencia y produjo maravillas tecnológicas.
Sería sencillo producir una revolución semejan-
te en el campo del derecho, con el simple medio
de abandonar algunos preconceptos más du-
raderos que demostrables: que los valores son
entes objetivos asequibles a la razón, que dos,
tres o muchos buenos jueces, si lo son, necesa-
riamente llegarán a conclusiones idénticas en
casos semejantes; que en realidad no hay dos
casos semejantes porque sus circunstancias son
siempre parcialmente diversas; que el derecho
es algo demasiado serio para confiárselo a los
legisladores; que, por lo tanto, el verdadero de-
recho, más allá de la ley, puede conocerse me-
diante una misteriosa función de la conciencia.
Y que, desde luego, la conciencia no es simple-
mente el resultado de las enseñanzas recibidas
de la sociedad y de las reacciones frente a expe-
riencias personales, sino, por sobre todo, un ins-

trumento infalible para penetrar los arcanos de
una realidad trascendente. Pero cuya infalibili-
dad sólo funciona en la mente de las personas
buenas y justas, que lo son precisamente porque
su conciencia opera en la forma correcta, lo que
nos devuelve al punto de partida.
Si todo esto parece demasiado filosófico, baje-
mos a la tierra y veamos qué tenemos. Tenemos
legisladores y funcionarios encargados de hacer
las normas, cuyos productos son más débiles
que antes. Tenemos jueces a quienes encarga-
mos explícitamente resolver las controversias,
mientras, mediante ciertas fórmulas retóricas,
les encargamos también supervisar las leyes en
nombre de principios más altos. Pero los jue-
ces son muchos y sus conciencias independien-
tes, valor este último que deseamos mantener.
Si miramos el problema con cierta perspectiva
desideologizada, veremos que todo este lío no
importa tanto: el derecho consiste en un siste-
ma de criterios para la solución de conflictos, y
nuestro problema técnico (con independencia
del político) no reside tanto en quién los fija sino
en cuáles son y cómo encajan unos en otros.
En la época de la codificación se confiaba en
que el sabio legislador fijaría y haría encajar los
criterios racionalmente. En nuestros días, has-
ta los códigos se hacen para ser interpretados:
es decir adaptados y modificados por cada juez
en cada caso. Todo esto puede aclararse con-
versando: así como las leyes se negocian y se
justifican en el parlamento, los criterios de hoy
requieren conversaciones informales entre los
jueces, y acaso entre ellos y los legisladores, con
el aporte de los abogados. Sin esperar el mo-
mento de aplicarlos obligatoriamente para un
caso determinado, muchos de los criterios en
La reforma judicial
juego podrían elaborarse, clarificarse y perfec-
cionarse públicamente, sin necesidad de con-
ferirles la condición de mandatos obligatorios,
sino tan sólo la de coincidencias judiciales ra-
zonables y acaso transitorias, pero transparen-
tes. Esta idea requiere abandonar otro adagio
tradicional: el de que los jueces sólo hablan por
sus sentencias, como si el magistrado no pudie-
ra pedir un bife de chorizo en el restaurante sin
firmar un papel membretado. Pero, sobre todo,
requiere una disposición al análisis y al diálogo
que la tradición judicial hasta ahora viene ana-
tematizando.
La revolución copernicana no fue fácil: unos
cuantos sabios murieron por ella. La revolución
industrial trajo consigo desgracias tremendas
en lo social y en lo político. Pero nadie propo-
ne seriamente volver atrás y desaprovechar sus
ventajas. Si, a la hora de reformar la justicia, se
tienen en mira las reflexiones precedentes, es
probable que el sistema judicial se vuelva más
eficaz, insuma menos recursos materiales, al-
cance indirectamente a más personas en menos
tiempo y, en definitiva, satisfaga mucho más las
expectativas de los ciudadanos que requieran su
servicio, así como las de aquellos que ya no ne-
cesitarán requerirlo, porque dispondrán de una
solución certera anterior a su conflicto. Y todo
esto es posible sin vulnerar la independencia de
los jueces, ni las garantías procesales, ni el acce-
so a la justicia de quien desee recurrir a ella, ni la
flexibilidad del derecho para adaptarse a nuevas
condiciones. Convendría agregar: sin gastar un
solo peso ni esperar una década para sentir sus
beneficios. Todo es cuestión de sentarse a pen-
sar y a debatir con claridad, virtudes que ya es
hora de ejercitar.
Ricardo A. Guibourg • 395
Derecho írrito (*)
La cosa juzgada es una curiosa institución ju-
rídica. Establece que, agotados los recursos pro-
cesales, el caso se halla definitivamente resuelto
y no puede seguir debatiéndose judicialmente.
Es una institución curiosa porque concede una
suerte de sacralidad legal a una decisión en cier-
tas circunstancias formales, cerrando los ojos
ante la posibilidad de que tal decisión sea con-
traria al propio sistema jurídico que así la ben-
dice.
Verdadera aporía de la teoría del derecho, la
cosa juzgada se defiende como necesaria para
poner algún fin a las controversias y dar a las
partes cierta seguridad jurídica. Es como de-
cir: bueno, ya hemos hecho por la justicia todo
lo que podíamos hacer. Si está mal, disculpen;
pero ya no vamos a seguir con esto, así que con-
fórmense. Como puede verse, la decisión fun-
ciona aun a costa de la justicia. Pero este costo
se juzga tan grave que, para prevenirlo, se han
ido ampliando los remedios recursivos que lo
anteceden. La introducción de la casación es un
ejemplo. La ampliación de la competencia de
casación a las cuestiones de hecho es otro
Cada instancia recursiva pretende dar una
nueva oportunidad de corrección, aun al precio
de alargar los procesos. Pero lo peor del asunto
es que el resultado de cada instancia u oportuni-
dad no está a su vez garantizado: si eso fuera po-
sible, ni siquiera harían falta recursos. En efecto,
el tribunal, conocedor de la ley e ilustrado por
los argumentos de las partes, puede corregir
cualquier entuerto en el que hayan incurrido las
instancias anteriores. Pero también puede con-
validarlo. O aun introducir uno nuevo.
¿Son malos jueces los que eso hacen? Tal vez;
pero, para saberlo, sería preciso determinar que
nos hallamos efectivamente en presencia de tal
entuerto. Y —gracias al eterno problema de las
dos bibliotecas— cada decisión puede ser ata-
cada o defendida con argumentos que cual-
quier abogado hábil sabe encontrar. Después
de todo, la verdad jurídica suele hallarse enla-
(*) Cfr. La Ley, 22/07/2016, p. 1. LA LEY, 2016-D, 1326.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2208/2016.
396 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
zada a la verdad moral, y esta suerte de verdad
todavía está buscando un método confiable en
el que pueda apoyarse en medio de los vaivenes
argumentales.
La intercalación de recursos se ha revelado
insuficiente en ese sentido, porque el mal toda-
vía puede colarse entre sus intersticios. Y, desde
hace un tiempo, parece llegado el momento de
sostener que la propia cosa juzgada no está tan
juzgada, cuando es una mala cosa.
¿Quién podría oponerse a un propósito tan
plausible? Supóngase que se prueba, sin lugar
a duda, que el tribunal que en última instancia
resolvió el caso actuó dolosamente, o se atuvo
a criterios de hecho o de derecho fraudulenta-
mente introducidos, o bien, falto de informa-
ción apropiada, dejó pasar vicios semejantes
cometidos en instancias anteriores. ¿No exige
nuestro más elemental sentido de justicia que
una decisión tal sea revisada, en lugar de que-
dar inscripta con letras de oropel en la frente de
Temis?
Es claro que este remedio no podría admi-
nistrarse sin cuidado y restricción extremos. El
error o el dolo de la decisión a anular han de
estar claramente probados, y la gravedad del
asunto tiene que justificar la aplicación de un
remedio tan excepcional. Cualquiera coincidi-
ría con esto.
Prudentes son esas condiciones, pero no
tanto sabias. Igual que en cualquier instancia
recursiva, un tribunal parcial o indolente, o sim-
plemente equivocado, puede darlas por cumpli-
das en su ausencia. Es decir —siempre es preciso
aclarar esto— en lo que nosotros consideramos
su ausencia, porque aún aquí el abogado hábil,
con su múltiple biblioteca, puede mostrarnos
insospechadas alternativas argumentales.
El jurista prudente, como un Sísifo eventual,
construye pacientemente las instituciones y tal
vez las vea rodar cuesta abajo, con el impulso de
su propio peso formal y legal, descalzadas por
hombres en los que él depositó su confianza y a
quienes ni siquiera puede atreverse ahora a lla-

mar malvados, al menos hasta que otro tribunal
(Senado, Jurado de Enjuiciamiento) así los de-
clare con sujeción a las mismas observaciones.
Nada en este drama es novedoso. Fue adelan-
tado por Juvenal con su pregunta difícil: ¿quién
custodia a los custodios?
En efecto, los pueblos elaboran, para gober-
nar su convivencia, diversas instituciones. Pero
para ejercer las funciones de cada una de ellas,
no encuentra ángeles: sólo seres humanos, sali-
dos de su propio seno y dotados, probablemen-
te, de sus mismos defectos y virtudes.
Hacemos, pues, que unas funciones sean con-
troladas y rectificadas por otros funcionarios. En
el caso de los jueces, es razonable pensar que se
cometen errores y que esos errores, señalados
por las partes, pueden ser corregidos por una
instancia superior. Pero, cuando las instancias
son más de dos, su justificación debe ser otra.
Por ejemplo, el deseo de unificar jurisprudencia
o establecer criterios últimos en materia cons-
titucional. En cambio, el deseo de reparar in-
justicias es inútil y hasta contraproducente en
relación con la multiplicación de los recursos.
Cuando ya no se trata de errores de inadver-
tencia, sino de criterios de interpretación o va-
loración, cada instancia reproduce los mismos
riesgos que la anterior e incrementa la duración
y la incertidumbre de los procesos sin una ade-
cuada contrapartida operativa. A menos, claro,
que los jueces superiores sean más sabios, inte-
ligentes y honestos que los inferiores; pero, si así
fuera, ¿por qué no poner el mismo cuidado en la
selección de todos ellos?
El caso de la cosa juzgada írrita es particular-
mente sugestivo. ¿Podemos imaginar el caos
que crearía una eventual Corte Suprema par-
cial y desinhibida? El riesgo es hipotético y se-
guramente exagerado, pero no imaginario: cada
lector puede apelar a sus recuerdos históricos.
¿Pensamos en el daño que podría causar, no
sólo en el presente, sino también hacia el pa-
sado? En el caso más extremo ¿imaginaríamos
una reescritura judicial de la historia, sin límite
alguno?
Es claro que estos riesgos —como muchos
otros— pueden ser prevenidos teniendo bue-
nos jueces. Pero esta suerte de vacuna tiene dos
Derecho írrito
inconvenientes. El primero, que la expresión
“buen juez” no es univoca entre nosotros. Mu-
chos la usan para calificar a jueces amigos, con
prescindencia de otras cualidades. Y están dis-
puestos a linchar mediáticamente al magistrado
que —aun en cumplimiento de su deber— dicte
una sentencia impopular.
La otra dificultad es que, si queremos que los
jueces sean mejores que el promedio de la so-
ciedad que los designa es preciso seleccionar-
los con extremo cuidado, usando criterios tan
objetivos como sea posible, Y nunca se ha dis-
tinguido nuestra sociedad por reclamar esas
precauciones: la opinión pública, en este tema,
oscila entre la incredulidad y la indiferencia.
Durante mucho tiempo, la función judicial estu-
vo reservada a cierto círculo de familias. Luego
se convirtió, en buena medida, en botín parti-
dario y premio a la lealtad personal. Más tarde
se usó como moneda de cambio para favores
políticos o acomodo para parientes de funcio-
narios expectables. Después del recordado epi-
sodio del hijo de la tarotista, la Constitución de
1994 intentó introducir racionalidad, pero no lo
consiguió sino parcialmente y durante un tiem-
po, hasta que las influencias políticas volvieron
a hacerse fuertes y aun descaradas.
Cuando contemplamos los resultados de
aquella evolución, aumenta nuestro deseo de
corregirlos. Es humano no consentir la consa-
gración de la injusticia, a la vez que constituye
una grave responsabilidad calificarla retroacti-
vamente para aplicarle remedios de excepción.
Digo esto porque es sabido que en el mundo —y
más aún en nuestro país— lo excepcional tien-
de fácilmente a convertirse en regla, yendo de
emergencia en emergencia y de desastre con-
trovertido en remedio heroico.
Estas reflexiones no tienen por objeto criti-
car la reacción ante decisiones inicuas pasadas,
sino recordar una constante de las institucio-
nes. Las reglas generales se hacen para garanti-
zar la convivencia en igualdad para todos. Las
excepciones —que también son generales con
referencia a sus propias condiciones objeti-
vas— tienen, complementariamente, el mismo
propósito. Pero, a medida que se autorizan pro-
cedimientos de emergencia dependientes de
una calificación discrecional, se corre el riesgo
de que las instituciones encargadas de esa ca-
Ricardo A. Guibourg • 397
Derecho írrito
lificación abusen de ella para justificar accio-
nes individuales por fuera de la regla. Así como
la resistencia de una cadena es igual a la de su
eslabón más débil, las instituciones no son me-
jores que las personas que las manejan. Con lo
que las dos dificultades antes apuntadas vienen
a converger en una.
En efecto, si para perseguir la justicia admiti-
mos procedimientos discrecionales ajenos a las
398 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
reglas generales y públicas, todo nuestro futuro
queda en manos de seres semejantes a nosotros
mismos y nuestro presente empieza a parecerse
a una vicisitud política.
Tal vez se trate de una utopía, pero vale la
pena recordar las sabias palabras de Mariano
Moreno: “El pueblo no debe contentarse con
que sus jefes obren bien; él debe aspirar a que
nunca puedan obrar mal”.
Un retroceso en el ámbito judicial (*)
La función pública, en cualquiera de sus ni-
veles, implica un compromiso con los ciuda-
danos, que son usuarios del servicio y sufridos
pagadores de su costo. Cuando esa función es la
judicial, el compromiso se vuelve vital, ya que la
libertad, el honor y los bienes de los argentinos
se hallan en juego en los diferentes procesos.
Esta circunstancia comprende a los jueces, cla-
ro está; y para ellos la Constitución Nacional ha
previsto un sistema de concursos que ojalá vuel-
va a aplicarse con la seriedad debida. Pero no se
trata sólo de ellos; los secretarios, los oficiales
primeros y todos los empleados judiciales tie-
nen en sus manos, en diferentes proporciones,
el desafío de ejercer sus funciones con hones-
tidad, eficiencia, inteligencia y responsabilidad.
El modo de seleccionarlos, pues, constituye un
factor insoslayable para el buen funcionamien-
to de la justicia.
En este aspecto, la tradición no es la mejor.
El Consejo de la Magistratura fue incluido en
la Constitución Nacional como reacción contra
la arbitrariedad de las designaciones de magis-
trados, que por entonces registraba anécdotas
desdorosas. Pero, por debajo de ese nivel, dis-
tintos fueros eligen a funcionarios y empleados
a dedo, a menudo por consideraciones más aje-
nas a la capacidad del candidato que a su víncu-
lo familiar, amistoso o profesional con quienes
tienen el poder de designarlos.
Sin embargo, en este panorama hubo una
excepción. En la Justicia Nacional del Trabajo,
a la que tuve el honor de pertenecer durante
casi medio siglo, la tradición ha sido la opuesta.
Cada año se convoca a los aspirantes a emplea-
dos a un concurso de oposición, del que resulta
un orden de mérito; y las designaciones deben
recaer sobre los concursantes mejor calificados.
Cada año, también, se convoca a los emplea-
dos de todas las categorías a concurso de as-
censo: cada vez que aparece una vacante, en
cualquier organismo del fuero, ella debe llenar-
(*) Cfr. La Ley, 25/10/2016, p. 1. LA LEY, 2016-F, 1149.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3111/2016.
se con alguno de los primeros en la lista de la ca-
tegoría inmediatamente inferior, cualquiera sea
el juzgado o sala donde el candidato esté des-
empeñándose. Así, no sólo se democratiza el
acceso al empleo con independencia de padri-
nazgos: sobre todo, se asegura que los elegidos
sean siempre los mejores y se estimula a todos a
superarse para competir anualmente.
Esos procedimientos vienen usándose, con
algunos altibajos, desde hace más de cincuen-
ta años. Pero más tarde fueron extendidos tam-
bién a los cargos de secretario, con lo que la
carrera judicial adquirió un envidiable grado de
racionalidad y el fuero laboral se convirtió en un
ejemplo para la administración judicial en su
totalidad.
Decir que se convirtió en ejemplo no implica
que ese ejemplo haya sido seguido. Salvo algu-
nos intentos parciales (y una excelente acor-
dada de la Corte democrática recién instalada,
que poco más tarde otra composición del mis-
mo tribunal abandonó), el sistema de concursos
no hizo escuela en otras ramas de la justicia na-
cional y federal. Es más: dentro del propio fuero
laboral, el mantenimiento del sistema requirió
interminables debates y votaciones, reiteradas
una y otra vez, frente a iniciativas de sentido
opuesto que, a veces, lograban erosionarlo.
En efecto, la institución del concurso siempre
tiene poderosos detractores, que en nombre de
la confianza personal y de las virtudes del juicio
subjetivo buscan flexibilizar las reglas para de-
signar a quienes no logran alcanzar los prime-
ros puestos en el orden de mérito. A la par de
los argumentos usados para defender esa posi-
ción, una y otra vez se propusieron o emplearon
maneras de diluir la garantía de calidad, como
crear excepciones con nombre y apellido, in-
crementar el número de elegibles, disminuir
la exigencia de las pruebas de oposición hasta
transformarlas en un mero examen de suficien-
cia, designar jurados opuestos al sistema mismo
y, en algunos casos, desestimar las sospechas o
alegaciones de irregularidad en el diseño o la
calificación de las pruebas.
Ricardo A. Guibourg • 399
Un retroceso en el ámbito judicial
En estos últimos años, la tendencia que aca-
bo de describir viene prevaleciendo. Y el 21 de
septiembre logró derribar la primera ficha del
dominó: una decisión de la Cámara del Traba-
jo, por ajustado margen, invalidó el sistema de
ingreso por concurso para los aspirantes a em-
pleados de la última categoría, que rige desde
la década de 1960. A poco que se extrapolen los
conocidos motivos para adoptar esa decisión,
es posible augurar el fin de los concursos para
ascenso de empleados y, sobre todo, para la de-
signación de secretarios, que fue la última y más
controvertida conquista de la racionalidad en la
provisión de cargos.
Es difícil imaginar cómo esta línea de acción
puede encajar en el mandato del art. 16 de la
Constitución Nacional. Es posible debatir cuá-
les son las condiciones de idoneidad de un
empleado judicial (o de un secretario, o de un
magistrado); pero es evidente que la renuncia
a todo medio objetivo para medir cada una de
esas condiciones, para establecer en su lugar la
discrecionalidad lisa y llana como único méto-
do de selección, es exactamente lo contrario, no
sólo del criterio fijado por la Constitución, sino
de la racionalidad en el uso de los fondos del es-
400 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
tado y en la provisión eficaz de los empleos pú-
blicos.
La Justicia Nacional del Trabajo, que durante
medio siglo ha sido un ejemplo de transparen-
cia democrática en la selección de su personal,
acaba con esta decisión, pues, de mostrar la tris-
te imagen del ejemplo contrario.
Sería deseable, no ya que el tribunal laboral
volviera sobre sus pasos, sino que la propia Cor-
te Suprema pusiera fin a la tendencia regresiva
mediante un reglamente general de concursos
de oposición para todos los cargos judiciales,
de cualquier categoría. Tal vez no lo agradez-
can muchos magistrados, que prefieren confiar
en sus propias preferencias subjetivas; tal vez
no lo agradezcan muchos eventuales candida-
tos, que, inseguros de sus propias destrezas, po-
drían confiar más en sus vínculos y amistades.
Pero lo que es indudable es que, por esa vía, la
administración de justicia ganaría en eficacia,
los ciudadanos estarían mejor servidos y el art.
16 de la Constitución Nacional, liberado de la
pátina del tiempo, volvería a resplandecer en la
base de la pirámide tanto como debe brillar en
su pináculo.
Un fracaso revelador: la prueba
testimonial (*)
¿Cuán aleatoria puede ser la prueba testimo-
nial?
Todos sabernos que ella es poco fiable: un
testigo puede mentir, o creer haber visto lo que
no sucedió, u omitir en su declaración una cir-
cunstancia relevante. Por eso, valorar la prueba
testimonial es un desafío para el juez, cuando
depende de ella para decidir sobre la libertad, el
patrimonio u otros derechos de las personas. De
todos modos, el testimonial es uno de los me-
dios de prueba legal y tradicionalmente admiti-
dos; y aun el único posible en algunos procesos.
Por eso, la teoría y las leyes procesales se han
ocupado siempre del modo de examinar a los
testigos y valorar sus dichos. En una época regía
el sistema de pruebas tasadas: por ejemplo, para
tener por cierto un hecho era precisa la declara-
ción de dos testigos. Cierto es que esa modali-
dad no era absurda cuando una sólida cultura
religiosa concedía gran valor al juramento: al-
gunos testigos, confrontados con la exigencia
de jurar la verdad de sus dichos, se retractaban;
y los propios imputados reconocían a veces su
culpa puestos ante la alternativa de perder su
alma.
Todo aquello ha quedado en la historia. Aho-
ra rigen dos criterios: las libres convicciones y
la sana crítica. Pero no es fácil distinguirlos: la
sana crítica no parece otra cosa que la libre con-
vicción dotada de un argumento —no necesa-
riamente profundo— que la explique (1).
A todo esto, desde 2003 coordino un equipo
de investigación, el Grupo de Análisis de Crite-
rios, que en el marco de la UBA busca sacar a la
luz las razones por las que los jueces deciden las
causas; no atribuyéndoles intenciones aviesas
(*) Cfr. La Ley, 09/10/2018, p. 1. LA LEY, 2018-E, 1292.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2072/2018.
(1) Cfr. GUIBOURG, R. A., “Sana crítica vs. crítica sana”,
LA LEY, 2015-B, 1137.
ni registrando estadísticamente sus resultados,
sino preguntando lisa y llanamente por los cri-
terios que, acaso en varias capas superpuestas
y aun presupuestas, rigen en la práctica ciertas
decisiones. Así, nos hemos preguntado por el
modo de aplicar el art. 30 de la LCT, el de deter-
minar el tiempo de condena de un homicida o
de calcular una indemnización por daño moral.
Más recientemente nos planteamos un tema
especialmente difícil: ¿Cómo hacen los jueces
—o cualquier letrado habituado a ejercer una
tarea similar— para asignar mayor o menor cre-
dibilidad a los testigos?
Nuestra primera tarea fue repasar la jurispru-
dencia. El resultado —lleno de variaciones— fue
sorprendente: todos los criterios terminaban
remitiéndose a la impresión del juzgador en el
caso concreto. Ni siquiera las generales de la ley
se mantenían incólumes: cada una de ellas que-
daba relativizada como insuficiente por sí sola
para excluir un testimonio y convertida en una
alerta para el juez, que habría de decidir por sí
según las particulares circunstancias del caso.
Desprovistos, pues, de una guía explícita, in-
tentamos descubrir qué condiciones influían,
positiva o negativamente, en nuestro juicio so-
bre la credibilidad de los testigos. Casi todos
nosotros éramos o habíamos sido jueces, o fun-
cionarios judiciales (2), por lo que la investi-
gación se convertía en una tarea introspectiva.
Luego de mucho hurgar, especular y discutir, fui-
mos elaborando una planilla de condiciones re-
levantes para la valoración de cada testimonio.
Más aún, nos atrevimos a cuantificar el efecto de
cada condición, de tal suerte que la presencia de
una o la combinación de dos o más de ellas pu-
(2) El equipo estuvo integrado por: Giselle Blanchard,
Sebastián Caffini (fallecido en 2016), Mariano Candal,
Martín A. Christello (renunció en 2017), Noelia Grande,
Ricardo A. Guibourg, Cecilia Murray, Elsa Porta, Liliana
Rodríguez Fernández y Sergio Delgado como consultor
externo.
Ricardo A. Guibourg • 401
Un fracaso revelador: la prueba testimonial
diese resultar en un coeficiente. Elaboramos un
sistema para comparar testimonios, un umbral
mínimo de credibilidad para admitir cada uno
como relevante y otro umbral mínimo para dar
por cumplido el onus probandi.
Todo aquello nos llevó años de minuciosas
reflexiones, pero era preciso poner a prueba
nuestras conclusiones provisionales. En el mo-
mento, éramos ocho investigadores; pero —a
modo de control externo— convocamos a otros
diez colegas, jueces o funcionarios judiciales,
dispuestos a colaborar en la verificación. Se-
leccionamos entonces tres procesos reales,
donde la controversia versaba sólo sobre he-
chos: uno civil, otro penal y un tercero laboral;
eliminamos de ellos toda constancia de prue-
ba que no fuese testimonial y sometimos los
tres procesos a los dieciocho participantes. Pe-
dimos a cada uno que expresara qué grado de
convicción atribuía a cada testigo, que diera las
razones de su juicio y que, en definitiva, deci-
diera el proceso a partir de su apreciación de
toda la testimonial ofrecida. Las declaraciones
constaban en actas, pero entendimos que cual-
quier defecto del proceso escrito, en compara-
ción con el oral, quedaba compensado por el
hecho de que todos los testimonios tenían el
mismo soporte y todos los participantes dispo-
nían de los mismos textos.
Aquí es donde llegó la gran sorpresa. Quería-
mos verificar si nuestra planilla y nuestras cuan-
tificaciones se ajustaban, en alguna medida, a
los criterios correctos o usuales para la aprecia-
ción de la prueba testimonial, pero encontra-
mos que tales criterios correctos o usuales eran
a su vez sumamente escurridizos. Algunos par-
ticipantes valoraban cada testigo de una manera
y otros de otra; algunos decidían cada causa de
una manera y otros del modo opuesto. Y esta di-
versidad se observaba, no sólo entre los evalua-
dores externos, sino también entre los propios
investigadores, que tanto habíamos trabajado
para identificar nuestros criterios. Tampoco po-
dían apreciarse tendencias individuales, como
mayor o menor propensión a creer los testimo-
nios: un mismo evaluador le creía un testigo del
que otro desconfiaba, y viceversa.
Nuestra investigación, pues, había fracasado.
Pero no por las razones por las que imaginába-
402 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
mos que podía fracasar, sino por otra más grave
e inquietante.
En efecto, todo el derecho es un conjunto o
sistema de criterios de decisión, y entre ellos
han de contarse los criterios procesales para
apreciar cualquier clase de prueba. Muchos de
aquellos criterios (los que llevan a aplicar o no
aplicar el art. 30, LCT, o a elegir un punto en la
escala penal, o a determinar el monto de una
indemnización por daño moral, entre tantos
otros) son parcialmente subconscientes, lo que
genera mayor diversidad en los resultados entre
un caso y otro. Pero, si tales criterios existen, es
posible sacarlos a la luz, compararlos, debatirlos
y —quién sabe— acaso llegar a acuerdos sobre
el modo de aplicarlos. Por ejemplo, es literal-
mente imposible llegar a una conclusión numé-
rica (años de prisión, monto indemnizatorio)
sin un razonamiento también numérico a par-
tir de bases y variables cuantificables; en otras
palabras, es imposible llegar a una conclusión
numérica sin emplear un algoritmo, expreso y
consciente o implícito y escondido en los veri-
cuetos mentales del juzgador.
Así debería suceder con la apreciación de la
prueba testimonial, tarea difícil y riesgosa, pero
absolutamente cotidiana en el quehacer judi-
cial. Si sabemos cómo ejercerla, será porque hay
algo que puede saberse: una verdad, un criterio
de corrección, al menos un hábito generaliza-
do. Pero, si dieciocho especialistas —buenos o
malos que seamos— llegamos, en los mismos
casos, a tales divergencias como las advertidas
en nuestra investigación, es razonable interpre-
tar ese resultado al menos como un llamado de
atención. ¿Existe un buen modo de ejercitar la
sana crítica? ¿O sólo creemos que existe por-
que su resultado queda sepultado en cada caso
procesal y más o menos exento de juicios com-
parativos? Sabemos que los testigos son poco
confiables... pero ¿cuán confiables son los jue-
ces que los valoran, en su conjunto y más allá de
su propia buena fe? Si los riesgos conocidos de
la prueba testimonial se multiplican por la rela-
tiva imprevisibilidad de los criterios con los que
ella será apreciada, ¿qué papel podemos reser-
var a las declaraciones en el contexto del proce-
so? Y, si este papel se reduce, ¿cómo haremos
para resolver los casos en los que no hay otro
medio de prueba?

No me atrevo a proponer respuestas para
aquellas preguntas, pero me parece que formu-
larlas, y tomarlas en serio, sería un gran avance.
Tal vez ellas sean apenas la punta de un iceberg
aún mayor, capaz de abarcar gran parte del de-
recho. Muchos criterios jurídicos están fijados
en textos legales, que pretenden conferirles
obligatoriedad. Pero todos ellos requieren ser
interpretados al aplicarse, y esa interpretación
—especialmente en nuestros tiempos de princi-
pialismo— se ejerce mediante criterios en gran
parte valorativos. Si esos criterios no salen a la
luz, o si se expresan mediante razones que a su
vez reposan sobre otros criterios implícitos o tá-
citos, ¿qué podemos saber acerca del contenido
del sistema jurídico que nos rige?
Un fracaso revelador: la prueba testimonial
Así es como una reflexión sobre la apreciación
de la prueba testimonial, y aun el fracaso de una
investigación tendiente a dilucidarla, acaban
por enfrentarnos con un problema mayúsculo
de la teoría jurídica, y no sólo del derecho pro-
cesal: el de la relativa indeterminación del de-
recho. Cuanto mayor sea esa indeterminación,
menor será nuestro conocimiento del sistema
que estamos obligados a obedecer. Y nuestra
ignorancia de los criterios profundos que de
hecho empleamos, o nuestra renuncia a inves-
tigarlos por la falsa tranquilidad que nos dan las
palabras venerables que usamos para nombrar-
los, incrementa aquella indeterminación de un
modo que debería alarmarnos.
Ricardo A. Guibourg • 403
Lo “no justiciable” (*)
Realizar una acción es llevar a cabo una con-
ducta cualquiera. Interponer una acción signi-
fica formular un reclamo ante los jueces. Tener
acción, en cambio, equivale a ser titular de un
derecho exigible. Esta ambigüedad permite
decir que, frente a la acción de un tercero, una
persona interpuso una acción, pero el juez en-
tendió que el demandante carecía del derecho
de acción y por eso la rechazó. Todo este gali-
matías, aunque habitual, no deja de ser molesto,
porque los significados tienden a confundirse
en ciertos casos y eso trae consecuencias.
Uno de esos casos se exhibe en la concepción
de lo “no justiciable”. La expresión parece hablar
de aquello que no puede pedirse a los jueces,
pero en realidad remite a aquello que los jueces
no deben conceder cuando se les pide. El art. 19
de la CN dice que “las acciones privadas de los
hombres que de ningún modo ofendan al orden
y a la moral pública, ni perjudiquen a un terce-
ro, están solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados”. Pero, en caso de
controversia, es el magistrado quien ha de de-
cidir si el caso versa sobre una acción privada
exenta de su propia autoridad, lo que no deja de
parecer paradojal.
Dice el refrán que contra el vicio de pedir exis-
te la virtud de no dar. Pero la posibilidad de pedir
(esto es, de interponer una acción) está abierta a
todas las personas y a todos los reclamos, ya que
todos tenemos el derecho de peticionar a las au-
toridades sin que para eso se requiera un permi-
so previo a la demanda.
No hay, pues, cosa alguna que no pueda de-
mandarse. Lo que hay son cosas que no deben
concederse, pretensiones que deben desesti-
marse.
¿Por qué se desestima una pretensión? Por-
que no está amparada por el derecho. Si no está
amparada, eso significa que el acto o estado de
cosas denunciado no constituye delito penal ni
(*) Cfr. La Ley, 03/08/2020, p. 1. LA LEY, 2020-D, 941.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/2396/2020.
404 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
acto ilícito en aspecto alguno. En otras palabras,
porque lo que sea que haya sido hecho, se hizo
sin infringir la ley, cualquiera sea el contenido
que a ella se atribuya. Esto sucede cuando un
particular hace lo que le está permitido o cuan-
do un órgano estatal ejerce una facultad, sin que
su discreción exceda el marco de su competen-
cia.
Dicho de otra manera, en conclusión, un acto
es “no justiciable” cuando no está prohibido y
constituye el ejercicio legítimo de un derecho
o de una facultad. Para afirmar tal cosa, la con-
ducta impugnada debe ser analizada a la luz del
sistema jurídico y, en caso de controversia, este
análisis constituye la función típica de la admi-
nistración de justicia. Examinado desde este
punto de vista, nada hay que no sea justiciable:
cualquier pretensión, correcta, injustificada o
incluso descabellada puede ser objeto de una
demanda y, en tal supuesto, requerir una deci-
sión judicial que la acoja o la desestime.
¿Por qué, entonces, hablar de cuestiones no
justiciables en lugar de hablar de pretensiones
infundadas o, derechamente, de libre ejerci-
cio de los derechos por parte del demandado o
imputado, o del ejercicio lícito del poder de un
órgano dentro de los límites de su competencia?
Si se examina desde la subjetividad y teniendo
en cuenta la naturaleza de las cuestiones que
han sido calificadas de no justiciables, es posi-
ble aventurar que la expresión encierra un lava-
do de manos acaso temeroso, con la excusa de
la división de poderes.
Véanse, en este contexto, algunos supuestos
posibles.
En el trámite de las leyes, el Congreso pue-
de incurrir en prácticas no autorizadas por la
Constitución o por sus propios reglamentos. En
el uso de facultades discrecionales, el Ejecuti-
vo puede cometer desaguisados injustificables.
Planteados estos temas en el ámbito jurisdiccio-
nal, sería posible sancionar la nulidad de tales
acciones o bien declarar que, cualquiera fuera
su acierto o error, los actos corresponden plena-
mente a las atribuciones del órgano que las lle-

vó a cabo. Sin embargo, puede suceder que lo
primero condujese a un grave conflicto y lo se-
gundo no pudiera decirse sin dejar la impresión
de que el tribunal aprueba lo que tal vez juzgase
inapropiado. Decir que se trata de un tema no
justiciable equivale, pues, a exclamar, como en
el Evangelio, “¡aparta de mí este cáliz!”.
Tal vez fuera conveniente aclarar mejor nues-
tro lenguaje jurídico, desterrar la ilusión de lo
que no puede pedirse y, en lo posible, dejar me-
jor establecido qué es lo que debe o no debe
concederse o admitirse. Esta última aclaración
contribuiría grandemente a regularizar las deci-
siones y los procedimientos de los órganos esta-
tales; a condición, claro está, de contar con una
justicia independiente y respetada en todos sus
niveles y ramas.
Lo dicho aquí sobre la expresión comentada
resalta apenas un caso de una condición bastan-
te extendida en el lenguaje jurídico, tan influido
por los lenguajes moral y político. La contami-
nación de contenidos emotivos dentro de las
descripciones de hecho o de derecho tiene por
efecto (y, en ocasiones, por propósito conscien-
te) inducir al interlocutor a pensar que el plan-
teo, decisión u opinión que el sujeto sustenta no
corresponde simplemente al parecer del mismo
sujeto, sino que es el resultado evidente de una
observación adecuada de la realidad. Observa-
ción acerca de la cual el sujeto se atribuye cierta
maestría, aunque el método para ejercerla esté
lejos de ser claro ni dotado de consenso inter-
subjetivo.
En efecto, decir que quiero esto o no quiero
aquello, aunque sea con buenas razones y con
plena atribución jurídica para declararlo, es so-
cialmente incómodo, porque suena autoritario,
y deja al sujeto a la intemperie de las críticas
por parte de los disidentes: después de todo, las
preferencias son subjetivas, no hay un método
objetivo para dirimir las controversias acerca
Lo “no justiciable”
de ellas y la autoridad política o jurídica, insti-
tución que afortunadamente hemos inventado
para suplir la ausencia de tal método, es una
atribución contingente y carente de garantías de
corrección. Asumir la responsabilidad de una
decisión que luego pueda considerarse errada
suele sentirse como algo peligroso y temible. El
sujeto, pues, trata de respaldarse en algo, aun-
que sea ficticio: adopto este parecer no simple-
mente porque sea el mío, sino porque es lo que
indudablemente corresponde, o lo que resulta
de un mandato divino, o del curso irreversible
de la historia, o de la soberana voluntad del pue-
blo, debidamente interpretada, naturalmente,
por mí. De modo que, si algo sale mal, la culpa
no será mía, sino de la entidad metafísica de la
que afirmo depender. Y, de paso, quienes ahora
se opongan a lo que digo no serán simplemente
personas en desacuerdo conmigo, sino sujetos
incapaces de interpretar la realidad de manera
correcta o, peor aún, seres perversos que delibe-
radamente buscan torcerla.
Tal vez, algún día, los humanos seamos capa-
ces de asumir la responsabilidad de cada una de
nuestras opiniones —sean cuales fueren— ale-
gando para ello los argumentos que en verdad
sean los que nos convencen, y no simplemen-
te aquellos con los que esperamos convencer
a otros. Acaso, en algún tiempo, adquiramos la
lealtad de valorar los hechos y sus consecuen-
cias mediante criterios sinceros y de aplicación
general, aunque bien puedan ser solo nuestros
y equivocados. Si esta evolución sucede, el idio-
ma en el que nos comunicamos acerca del de-
recho servirá realmente para entendernos y
debatir en profundidad nuestras divergencias. Y
la práctica del derecho se volverá más transpa-
rente, aun cuando todas las pretensiones que en
su ámbito se formulen sean discutibles y, even-
tualmente, justiciables.
Ricardo A. Guibourg • 405
Ampliar la Corte o repensar
la función pública (*)
Al producirse una vacante en la Corte Supre-
ma, reaparecen las iniciativas para ampliar el
número de sus miembros. Otra vez: se trata del
rebrote de una afección crónica. Siempre se in-
vocan ciertos argumentos. Uno es el equilibrio de
género: alejada la única mujer, habría que incluir
a varias en su reemplazo (y no solo una, límite ac-
tualmente resultante de las decisiones adoptadas
hasta ahora). Otro, la conveniencia de dar mayor
agilidad a los recursos (lo que es contradictorio,
si más jueces deben examinar cada causa), o de
dividir la Corte en salas (cosa que, una vez logra-
da cada ampliación, jamás se hizo). Otro más,
que para preservar el federalismo debería haber
jueces de diversas provincias (olvidando que la
Corte no es un órgano representativo, como el
Senado, y que nadie reclama un poder ejecutivo
colegiado de veinticuatro miembros). También
se dijo, insistentemente, que los grandes proble-
mas del país no pueden quedar a merced de tres
personas, que formen la mayoría de la Corte. Si
esa mayoría fuera de cinco, o de once, o de vein-
titrés ¿qué cambiaría, proporcionalmente, en
relación con una población de cuarenta y cinco
millones? Por otra parte, cuando se usa ese argu-
mento, no se advierte que temas mucho más ur-
ticantes están a cargo de una sola persona, que es
el presidente de la Nación.
El secreto a voces de tales incongruencias es
que ninguna de esas razones parece invocarse
con sinceridad. No se trata de ampliar la Corte
para que cumpla mejor su función, sino para
que esa función sea ejercida por otras personas,
mujeres o candidatos provinciales, por ejemplo.
Sin perjuicio del respeto a los conceptos de pa-
ridad y representatividad, ¿es que, en un estado
de derecho, la justicia de acuerdo con la ley es
distinta entre un varón y una mujer, o entre una
chaqueña y una neuquina? ¿O —con el perdón
de la palabra— un porteño?
(*) Cfr. La Ley, 29/10/2021, p. 1. LA LEY, 2021-F, 888.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3033/2021.
406 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 7: ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
La realidad es, a todas luces, mucho más cru-
da: cuando se trata de designar jueces, todo ar-
gumento es bienvenido si permite crear nuevas
vacantes y, naturalmente, procurar llenarlas
con amigos, militantes, o amigos de parientes,
o parientes de militantes, a quienes pueda atri-
buirse cierto conocimiento del derecho.
La historia muestra que jamás se ha discutido
el aumento de miembros del alto tribunal, sino
teniendo en mente el deseo de nombrar entre
ellos a personas determinadas o a candidatos
que satisficieran cierto perfil político. Y el caso
de la década de 1990 no es sino una caricatura
de esa tendencia. Una caricatura donde no solo
se amplió la Corte, sino se intervinieron fuer-
temente los tribunales inferiores: importantes
reformas procesales sirvieron para desplazar,
incluso mediante ascensos, a jueces que el po-
der político considerara poco afines. Y, de paso,
dar cabida a aquel célebre hijo de la tarotista
presidencial.
Conviene recordar que la Constitución re-
quiere, para dar acuerdo a un nuevo miembro
de la Corte, una mayoría de dos tercios del Se-
nado. La clara y muy plausible intención de esta
disposición es que cada uno de los altos jueces
surja de un consenso cívico antes que del fa-
voritismo sectorial. De ese modo se procuraba
enaltecer la ecuanimidad y la independencia
del Poder Judicial. Pero ahora se oyen voces que
lamentan que la vacante sea una sola: si fueran
al menos dos, dicen, podría facilitarse una ne-
gociación entre gobierno y oposición. Do ut des.
En lugar de acuerdos por encima de la política,
proponen un reparto de cargos entre militantes,
que es todo lo contrario.
Ya sea en la Corte o en cualquiera de los tri-
bunales inferiores, nada es más nefasto para la
administración de justicia que la insistencia en
aquellos criterios, por desgracia, tan tradiciona-
les, que subsistieron aun después de creado el
Consejo de la Magistratura, institución ideada

para eliminarlos, y aun se agravaron luego de su
reforma. El Poder Judicial tiene muchos y graves
problemas, económicos, tecnológicos, procesa-
les y de administración; pero ninguno de ellos,
y ni siquiera todos ellos juntos, alcanzan a igua-
lar el daño que viene produciendo, desde hace
décadas, el guiño de desaprensión con el que
se aborda la designación de magistrados. Y, es
preciso recordarlo, también la selección de los
empleados y funcionarios de los que probable-
mente saldrán los jueces del futuro.
El Estado, en sus tres poderes, debe satisfacer
las necesidades del pueblo. Pero no se trata tam-
poco de poner un funcionario o magistrado en
cada lugar donde haya demanda de su servicio,
sino, antes que eso, disponer una organización
racional que prevea tales necesidades y dismi-
nuya la demanda de acción estatal. No, por cier-
to, negando esa acción ni poniéndole trabas,
sino resolviendo de antemano, con medidas co-
munes apropiadas, las situaciones que, cuando
se convierten en urgencias, requieren la mano
casi siempre tardía de la autoridad pública. La
tendencia al análisis caso por caso se impone
so pretexto de justicia, pero sus buenas inten-
ciones se pierden en el engorro de los trámites
y terminan delegadas en las conciencias de los
magistrados, a menudo divergentes. El estado
de derecho, en cambio, ha de tender en lo posi-
ble a establecer sabias normas generales en las
que los ciudadanos puedan leer sus derechos y
sus obligaciones para exigir unos y cumplir las
otras, sin acudir al arbitrio de la autoridad más
que cuando no haya otro remedio.
En la medida en la que el ejercicio de un de-
recho requiera en cada caso un juez o funciona-
rio que lo identifique y declare, la inflación del
aparato estatal seguirá siendo inevitable. Gran
parte de la litigiosidad judicial quedaría elimi-
nada, si se cambiara ese punto de vista. Aumen-
taría además la transparencia y disminuiría el
margen de discrecionalidad, tan propicio a la
corrupción. Una de las dificultades, sin embar-
go, es que aquella inflación permite satisfacer
muchas expectativas diseminadas entre los cua-
dros del Estado, lo que nos devuelve al inconve-
niente señalado al principio.
Todos lo saben, aunque pocos lo practican: la
función pública, tanto judicial como adminis-
trativa y aun legislativa, no es (no debería ser)
Ampliar la Corte o repensar la función pública
una sinecura para regalar a los parientes, ni un
premio por la lealtad política, ni un incenti-
vo de la ayuda personal o partidaria. Tampoco
—salvo el caso específico de los cargos electi-
vos o ministeriales— una fuente de apoyo a una
gestión política determinada. Es una grave res-
ponsabilidad que, con visos de permanencia, ha
de ejercerse en beneficio de toda la sociedad y,
por lo tanto, no debe confiarse sino a los más ca-
paces. Quiero insistir en esto: no basta siquiera
con asegurarse de que los candidatos tengan tí-
tulo suficiente y capacidad apropiada, como en
un examen de suficiencia. Es preciso que, entre
ellos, siempre sean elegidos los mejores dispo-
nibles. La selección no ha de mirar al pasado,
sino en la razonable medida en la que esa mira-
da permita, por extrapolación y progresión, avi-
zorar el futuro.
Si cada funcionario, legislador o magistra-
do cede a la tentación de convertirse en agen-
cia de empleo para sus protegidos, nuestro país
nunca tendrá un Estado serio y eficiente, pero
sí uno cada vez más abultado. En cambio, si se
revisan las necesidades públicas y se provee a
ellas en la medida de lo lealmente posible antes
que proclamar derechos individuales irrestric-
tos que hayan de decidirse en el caso concreto;
si se calcula la cantidad y la calidad de los agen-
tes públicos necesarios (incluidos los jueces de
cualquier instancia) y se los selecciona median-
te concursos públicos y transparentes, sin jura-
dos parciales ni espacios para la arbitrariedad; si
los resultados de la acción estatal se auditan con
más inteligencia que burocracia, nuestro pue-
blo empezará a estar mejor servido.
Tal vez sea utópico pensar que la actitud de
los dispensadores de empleo público pueda
cambiar tan radicalmente; pero con utopías em-
piezan a plantearse las mejoras. Y sincerar los
debates sobre la composición de la Corte, para
cuya función cualquier incremento es inútil y
hasta contraproducente, y donde la selección
de cada candidato debería ser prenda de unidad
antes que reparto de prebendas, sería un exce-
lente comienzo. Pero el camino es largo y mu-
cho más ancho: abarca los tres poderes, incluye
todas las jerarquías y nos compromete a reco-
rrerlo con vehículos más modernos y sensatos
que los que la tradición nos provee.
Ricardo A. Guibourg • 407
SECCIÓN 8: ACERCA
DE LA TECNOLOGÍA
Avances ocultos
del procedimiento (*)
Recientemente tuve la oportunidad de leer, en
el suplemento La Ley de concursos y quiebras,
un excelente artículo de Héctor Alegria titulado
“Informática y concursos (primeras ideas para
un temario)”. Encontré allí, aparte de una minu-
ciosa documentación, comprensiva del derecho
comparado, de la doctrina nacional y de sensa-
tas propuestas relativas al proceso concursal,
una serie de ideas, muy plausibles, relativas a la
informatización del proceso. Quiero aquí seña-
lar, a modo de colaboración, que no hace falta
esperar mucho para convertir en realidad prác-
tica aquellas ideas: mucho de lo propuesto exis-
te ya o puede ser fácilmente obtenido a partir de
la adaptación de prestaciones existentes. El úni-
co problema consiste en que se trata de desa-
rrollos elaborados en el procedimiento laboral,
considerado por muchos juristas como un arra-
bal del derecho procesal. En ese contexto, pare-
ce que alguna parte de la realidad se ha tornado
oculta aun para los especialistas. Me propongo
aquí dar noticia de aquellos avances que, como
lo esencial, según Saint-Exupéry, son invisibles
a la mayoría de los ojos. Lo hago porque me he
visto personalmente involucrado en ellos y les
he dedicado buena parte de mi esfuerzo duran-
te muchos años, aunque los logros obtenidos no
me pertenecen.
Cuando la informática era novedosa y su apli-
cación al derecho era todavía una utopía casi
subversiva, su temática representaba, ante todo,
un fecundo campo de reflexión para la filosofía
del derecho. En ella me introduje, pues. Corría
el año 1973 cuando publiqué en La Ley un ar-
tículo, titulado “La justicia y la máquina”, en el
que exploraba perspectivas que aún no termi-
naron de convertirse en realidades, aunque vie-
nen recorriendo ese camino.
Un poco más tarde nació el SAIJ, pionero de
la informática documental en el país, y se creó
(*) Cfr. La Ley, 12/07/2010, p. 1. LA LEY, 2010-D, 1321.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/4882/2010.
el sistema informático de distribución de cau-
sas en la Justicia Civil, primera manifestación
práctica de la informática de gestión judicial. En
1987, la Justicia Nacional del Trabajo irrumpió
con fuerza en ese campo, con la confección de
poderes y el sorteo de causas, prestaciones ins-
piradas en aquel antecedente. En 1989 se produ-
jo —no sin contratiempos— la informatización
masiva de los juzgados laborales, con máquinas
y programas adquiridos por la Secretaría de Jus-
ticia. Ante su obsolescencia, entre 1996 y 2000
la Justicia del Trabajo desarrolló, con personal
propio (dirigido por el jefe de la Oficina de In-
formática, Ing. Leandro Gurruchaga) y sin cos-
to específico para el Estado, los programas que
desde entonces se emplean en ambas instan-
cias del fuero. Los abogados que en ellas litigan
conocen bien sus prestaciones, pero fuera del
ámbito laboral esos avances de la informática (y
sus consiguientes consecuencias para la rapidez
y el control del procedimiento) parecen ignora-
dos por otros observadores.
¿En qué consisten aquellas prestaciones?
Para empezar, todos los proveídos se hacen
dentro del sistema, donde los más rutinarios tie-
nen textos predeterminados, aunque flexibles.
Cuando el proveído dice “notifíquese”, el siste-
ma libra las cédulas por sí mismo y automática-
mente; sabe a quién notificar y a qué domicilio y
no requiere que ningún letrado ni empleado ju-
dicial intervenga en su confección, ni en la iden-
tificación con código de barras (que, impreso en
la propia cédula, reemplaza al sticker anterior,
de colocación manual), ni en la elaboración de
la lista diaria de cédulas que se remiten a la Ofi-
cina de Notificaciones. Como el procedimiento
laboral tiene impulso de oficio, el programa lle-
va la cuenta de lo que falta por hacer en la causa
y, por así decirlo, “revisa letra” a cada momen-
to. Otro módulo permite revisar las causas por
etapas, calcular su duración e identificar rápi-
damente los tramos en los que se producen de-
moras. Las sentencias, redactadas e incluidas
en el sistema como archivos, pasan a integrar
Ricardo A. Guibourg • 411
Avances ocultos del procedimiento
un protocolo virtual que se halla a disposición
del público en todo momento. También hay un
módulo de liquidaciones judiciales que permi-
te practicarlas de oficio, con rapidez y seguri-
dad, mientras otros módulos accesorios, de uso
interno, permiten calcular indemnizaciones a
partir de fórmulas.
La mayor parte de las comunicaciones inter-
nas entre organismos del fuero se practica por
vía electrónica. Otro tanto cabe decir de un nú-
mero de reparticiones estatales, como la Cámara
Nacional Electoral (averiguación de domicilios
para facilitar la notificación de la demanda), la
AFIP (averiguación de domicilios, remisión de
datos sobre fraudes laborales, verificación de
aportes previsionales, control de relaciones vi-
gentes para un período determinado), el Mi-
nisterio de Trabajo (para obtener convenios
colectivos y escalas salariales), el Banco de la
Ciudad (consulta de estados de cuentas judicia-
les) y otras entidades que sin cesar se agregan a
la lista. En la nueva versión del programa de ges-
tión, actualmente en uso, los correos electróni-
cos están asociados a los proveídos respectivos,
por lo que su envío es también automático.
Cada mes, el sistema confecciona por sí solo
la estadística de causas, sentencias y resolucio-
nes que, junto con las copias de las sentencias
dictadas, se envía por vía electrónica a la Oficina
de Estadísticas de la Cámara. El sistema permite
cruzar todo tipo de información y confeccionar
de modo automático listados útiles para control
interno y arqueos, circunstancia que garantiza
la precisión posterior de los datos estadísticos.
También es posible configurar una agenda, que
identifica audiencias (por período, por respon-
sable), tareas pendientes, ocasiones para el im-
pulso o cualquier otro tipo de recordatorio.
Desde 2003 funciona un sistema, llamado Co-
rreoBot, que permite a los letrados acceder a
la información de los expedientes en cualquier
momento. Basta remitir al juzgado o sala inter-
viniente un mensaje electrónico para obtener
de inmediato una respuesta automática acer-
ca del estado de la causa y recibir copia de los
documentos y resoluciones que se hallen regis-
trados en el sistema. El letrado también puede
suscribirse a las novedades de sus causas, me-
canismo con el que recibe en el acto la infor-
mación respectiva, sin necesidad de buscarla
412 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 8: ACERCA DE LA TECNOLOGÍA
en Internet. Este servicio no es un proyecto ni
una prueba piloto, sino una realidad cotidiana:
ha brindado hasta ahora más de cinco millones
de respuestas y cuenta con unas veinte mil sus-
cripciones al servicio de novedades, por el cual
el abogado suscripto es informado en forma au-
tomática e inmediata de cualquier acto procesal
que se registre. Por otra parte, hace las veces de
una confiable copia de seguridad adicional para
la información contenida en los servidores de
juzgados y salas.
En 2004 —hace ya seis años— se desarrolló y
se puso a punto un sistema, llamado Notimail,
para reemplazar las cédulas por mensajes elec-
trónicos, sobre la base de adhesiones volunta-
rias. En un principio se acordó llevarlo adelante
junto con el Colegio Público de Abogados: esto
se tradujo en demoras por lo que el avance, aun-
que ya terminado y listo para ponerse en prácti-
ca desde entonces, se halla en vías de adaptación
a un régimen capaz de abarcar también a otros
fueros. Se espera que el sistema resultante esté
disponible este mismo año. Falta, sin embargo,
que los letrados abonados al sistema dispongan
de una casilla especial capaz de remitir automá-
ticamente el acuse de recibo al tribunal emisor.
Eso, que formaba parte del original acuerdo con
el CPACF, permitiría que el abogado recibiera
la notificación electrónica como quien recibe
una cédula, sin depender de su propia iniciativa
en conectarse con Internet y con un dramático
ahorro de tiempo, esfuerzo y dinero.
También llegó a desarrollarse —por entero—
un programa para regular honorarios judiciales,
bajo pautas y control de cada magistrado: esta
prestación nunca pudo ponerse en práctica por
divergencias de opinión en los criterios genera-
les de regulación y por insuficiencia del actual
equipamiento, notablemente obsoleto y en vís-
peras —se dice de año en año— de ser actuali-
zado.
El procedimiento judicial laboral, tal como se
halla diseñado en la actualidad, depende aho-
ra por completo de las prestaciones informá-
ticas que vienen introduciéndose desde hace
más de veinte años y que han producido en él
una verdadera revolución tecnológica en bene-
ficio de la celeridad, la transparencia y la segu-
ridad de los actos del proceso. Muchas de esas
prestaciones podrían producir una renovación

semejante en los procedimientos de otros fue-
ros. Sin embargo, es extraordinariamente raro
que las noticias públicas acerca de propuestas o
avances informáticos en la justicia las reconoz-
can o den siquiera muestras de conocerlas: por
el contrario, a partir de una percepción limitada
al procedimiento civil y comercial, se plantean
a menudo como proyectos promisorios, presta-
ciones tan superadas ya por la gestión procesal
laboral que podrían compararse con la inven-
ción —indudablemente útil en su momento—
de la máquina de escribir.
Como todos sabemos, la introducción de la
informática ha producido un cambio formida-
ble en la mayoría de las actividades humanas.
En el derecho ese cambio está tardando un poco
más, no por insuficiencia de las computadoras
sino por las extraordinarias dificultades que la
tradición, la costumbre y una epistemología
controvertida y obsoleta oponen a la capacidad
Avances ocultos del procedimiento
de los juristas para plantear sus problemas en
términos que las máquinas puedan compren-
der. Sin embargo, aun en la actual situación,
mucho puede hacerse y mucho se ha hecho ya
para facilitar la labor de los abogados y agilitar la
gestión de las oficinas judiciales. A todos com-
pete la responsabilidad para asegurar el acceso
de los ciudadanos a un sistema judicial rápido
sin mengua de las garantías, previsible dentro
de su flexibilidad y dotado de un grado de trans-
parencia que permita el control público de sus
actos sin afectar la independencia judicial. Va-
rios caminos es preciso recorrer para alcanzar
ese objetivo, pero ya están trazados. La informá-
tica representa uno de ellos: la vía tecnológica.
Sólo quiero sugerir aquí que podríamos andar
por ese camino en conjunto, pero sin retroceder
y asegurando la mejor satisfacción de cada una
de las necesidades de los diversos sistemas pro-
cesales o de las distintas relaciones de fondo.
Ricardo A. Guibourg • 413
Una revolución pendiente (*)
En el mercado libre, los negocios se acuerdan
entre las partes. Salvo vicios del consentimien-
to, a ellas corresponde valorar la concordancia
entre la cantidad y calidad de la cosa o presta-
ción y el precio que por ella haya de pagarse.
Hay apenas una excepción para el caso de abu-
so de la “necesidad, ligereza o inexperiencia”
del contratante (art. 954 CC).
Cuando una de las partes obra mediante re-
presentación, el riesgo es mayor, porque los in-
tereses del mandatario pueden no coincidir con
los de su representado. Por eso se aplican otros
recaudos, como la rendición de cuentas y la res-
ponsabilidad del apoderado.
Si una de las partes es el estado, el peligro se
vuelve mayúsculo: Dios y la Patria no suelen vi-
gilar eficazmente el cumplimiento mundano
de los juramentos, en tanto parece haber una
tendencia sociológicamente inevitable hacia el
abuso del Estado (es decir del pueblo) por par-
te de sus representantes. Por eso, la regla gene-
ral para las adquisiciones estatales impone la
forma de la licitación. El método es engorroso
y tiene un costo, pero está destinado a evitar
que algún funcionario descarriado comprome-
ta al erario por un precio que exceda el valor de
lo adquirido, quedándose con un porcentaje,
coima, retorno, diezmo, costo político o como
quiera que el ingenio de las personas elija nom-
brarlo.
No es que este método resulte completamen-
te eficaz. Todo el tiempo se esgrimen argumen-
tos para decidir contrataciones directas, o para
adjudicar el contrato a quien ofreció un precio
más elevado, o redactar los pliegos de tal ma-
nera que sólo el proveedor cómplice llene sus
requisitos, o consentir renegociaciones poste-
riores que multipliquen su costo. A veces, tam-
bién funciona la amenaza a los competidores
para que abandonen la licitación o no se pre-
senten a ella. El empleo de cualquiera de esos
(*) Cfr. La Ley, 22/06/2012, p. 1. LA LEY, 2012-D, 1376.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/3044/2012.
414 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 8: ACERCA DE LA TECNOLOGÍA
métodos da lugar a que algunos funcionarios
terminen su apostolado cívico inesperadamen-
te ricos; pero, si esto sucede donde hay estrictas
normas de licitación, es de imaginar qué suce-
dería sin ellas.
Lo que acabo de describir, donde y cuando
sucede, es calificado con una palabra muy co-
nocida: corrupción. Pero la opinión pública pa-
dece cierta estrechez en el uso de ese vocablo,
ya que suele restringirlo a los contratos de com-
pra o de obra y centrarlo en el cobro indebido de
sumas de dinero o bienes equivalentes por par-
te de los funcionarios: en el mejor de los casos,
la calificación se extiende a quienes pagan o en-
tregan tales bienes, aunque hay que reconocer
que, en esos casos, la condena pública es mu-
cho más esporádica, no sólo porque quienes pa-
gan no están al servicio directo del pueblo, sino
también porque la práctica suele interpretarse
como indispensable para subsistir en el mundo
real de los negocios. De esto se ha hablado mu-
cho, de modo que no insistiré aquí en ello.
Lo más curioso es que aquella condena se
vuelve casi inexistente cuando lo que el Estado
contrata es un servicio personal permanente. Se
acepta como un hecho de la vida que cada nue-
vo funcionario “traiga a su gente” y que, cuando
se retira, procure dejar a sus acólitos bien pren-
didos del presupuesto en cargos duraderos. Que
un funcionario dotado de algún poder asigne o
encuentre empleo a parientes y amigos se admi-
te casi como el cumplimiento de una obligación
de solidaridad familiar o una elogiable gaucha-
da. Que un funcionario político contrate por
cuenta del Estado a sus militantes para que ges-
tionen la construcción y el mantenimiento de su
propio poder parece una condición tácita de la
actividad cívica.
Por supuesto, hay normas que imponen para
el empleo público el equivalente de la licitación:
son las que establecen concursos de oposición
y antecedentes, contenidas en la Constitución
(art. 114), en las leyes o en los reglamentos de
algunos fueros judiciales. Sin embargo, a favor
de la lenidad de la opinión pública y de una sos-

tenida presión contraria, quienes intenten es-
tablecer y mantener tales concursos enfrentan
obstáculos poderosos.
El primero de ellos es la oposición lisa y llana,
con el argumento de que los empleos y funcio-
nes estatales requieren la confianza de quienes
ejercen cargos superiores, y que nadie mejor
que estos últimos está en condiciones de valo-
rar la idoneidad de los candidatos.
El segundo es la introducción de excepcio-
nes que permitan prescindir del concurso en un
creciente número de casos. Aparte de que pue-
de invocarse un estado de emergencia pretendi-
damente temporal, un ejemplo notorio de este
fenómeno es la proliferación de empleados es-
tatales “contratados”, como si el empleo públi-
co normal no fuera en sí mismo un contrato, o
como si el trabajador fuera un proveedor exter-
no o un contratista de obra.
El tercero consiste en la desvalorización inter-
na del concurso, mediante una o más de las si-
guientes medidas:
a. Digitar la designación de jurados, ya sea
por decisión directa o incluso por sorteo entre
un número reducido de candidatos “confiables”
(esto es, íntimamente partidarios de la designa-
ción discrecional);
b. El achatamiento del valor conferido a los
antecedentes, a fin de que los recién llegados no
se vean excluidos por la experiencia y la eficien-
cia demostradas;
c. La facilidad de las pruebas de oposición, o
directamente su filtración previa al candidato
preferido;
d. La inclusión de un factor ampliamente dis-
crecional, como el de entrevistar a los candi-
datos y hacer prevalecer el juicio que de tales
entrevistas resulta por sobre el orden de méritos
del concurso mismo;
e. La ampliación del número de elegibles que,
cuanto mayor sea, más asemeja el concurso a
un mero examen de suficiencia, en el que los
candidatos predeterminados seguramente se-
rán aprobados.
Una revolución pendiente
El cuarto es demorar la sustanciación de los
concursos cuanto se pueda y, mientras tanto,
hacer nombramientos interinos y discreciona-
les. Más adelante puede ejercerse presión para
que interinos ya dotados de antigüedad sean
“efectivizados” como medida excepcional, o al
menos obtener que la antigüedad interina ten-
ga un peso fundamental en la valoración de los
antecedentes.
A lo largo de cuarenta años de defender el sis-
tema de concursos, he sido testigo de casi todos
esos subterfugios y trampas, así como (al me-
nos) oído comentar el resto. Con ellos, el siste-
ma de concursos acaba por canonizar santos
conocidos y, de paso, pierde credibilidad públi-
ca, con lo que tienden a abstenerse de partici-
par aquellos candidatos que, cualquiera sea su
idoneidad, no cuenten con la previa aquiescen-
cia de aquella clase de punteros de la adminis-
tración estatal, así como aquellos potenciales
jurados que no estén dispuestos a soportar hu-
millaciones. Así, todo permanece igual, aunque
todo cambie, como sugería Lampedusa.
Esta tendencia entrópica de la función públi-
ca, cuya deliberada pertinacia la hace parecer
inevitable, sería más moderada si los ciudada-
nos, que son sus principales y casi únicas vícti-
mas, no la naturalizaran con tanta indiferencia.
Pero, para revertir esa situación, tendríamos que
habituarnos a pensar y proclamar que corrupto
no es sólo quien recibe o entrega dádivas indebi-
das, sino también el que busca obtener un cargo
estatal para un allegado o protegido con pres-
cindencia de su idoneidad; no de su idoneidad
básica, que suele juzgarse con parámetros muy
laxos (ejemplos: arts. 5, 6 y 12 dto.-ley 1285/58)
(Adla, XVIII-A, 587), sino de la mayor idoneidad
comparativa, demostrada frente a otros candi-
datos en una competencia abierta, leal y sujeta a
criterios tan objetivos como sea posible.
La idoneidad es el único requisito para ocu-
par empleos estatales, como postula el artículo
16 de la Constitución Nacional. Si esta disposi-
ción se tomara en serio, y no como un umbral
mínimo para el ejercicio del nepotismo, feuda-
lismo, clientelismo y caudillismo, nuestro país
viviría una pacífica revolución; una revolución
tan trascendente para su futuro que, comparada
con ella, la de 1810 se asemejaría a un cambio
cosmético.
Ricardo A. Guibourg • 415
Tecnología, sociedad y derecho (*)
En el último siglo y medio, la vida de las per-
sonas cambió mucho, tal vez más que en los
milenios anteriores, como consecuencia de las
novedades tecnológicas. Ya nadie escribe car-
tas, ni viaja en barco, ni tiene días de visita, ni
aprecia la virginidad, ni compra enciclopedias.
Ya nadie se niega a habitar más allá del sexto
piso, ni espera leer el periódico para informarse
de lo urgente, ni hace provisión de velas, ni da
cuerda al reloj. A veces nos asombra el progreso,
y hasta nos atemoriza; pero lo común es que nos
parezca natural. ¿Cómo explicar a un chico de
hoy que en nuestra niñez no había televisión ni
videojuegos, y que nos juntábamos en la plaza a
jugar a la mancha y las bolitas?
Pero no quiero proponer un ejercicio de nos-
talgia para la tercera edad, sino otro de previsión
y reflexión: nuestros modos de convivir, buenos
o malos que sean, dependen estrechamente de
la tecnología de la que disponemos; y el dere-
cho trata de adaptarse, a menudo tardíamente,
a esos cambios en nuestra vida cotidiana.
Por ejemplo, la privacidad se ha vuelto un
ideal utópico frente a los actuales medios de ob-
servación, control y difusión. Al andar por la ca-
lle somos captados por multitud de cámaras; al
hacer un pago con tarjeta nuestra compra que-
da registrada en un amplio sistema informáti-
co y puede ser rastreada, lo mismo que nuestro
teléfono celular; cada vez que navegamos por
Internet un algoritmo toma nota de nuestras
preferencias para convertirnos en target de los
más diversos productos; nuestras comunica-
ciones pueden ser interferidas y grabadas, con
legalidad o sin ella, pero con gran facilidad; ni
siquiera en nuestro hogar, antiguo castillo del
ciudadano, estamos seguros de no ser espiados
por quien esté dispuesto a invertir en ello algo
de tiempo y dinero. De modo semejante, el de-
recho de autor se ve jaqueado por la incontro-
lable facilidad de reproducir y difundir textos,
imágenes y sonidos. Pero esos ejemplos ya son
(*) Cfr. La Ley, 26/03/2018, p. 1. LA LEY, 2018-B, 1235.
Cita online: TR LALEY AR/DOC/524/20018.
416 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 8: ACERCA DE LA TECNOLOGÍA
viejos y todo esto apenas empieza: echemos a
volar nuestra imaginación, incluso sin necesi-
dad de elevarnos demasiado respecto de la tec-
nología ya disponible.
Imaginemos que se hace posible explorar y
registrar el contenido de la mente humana has-
ta sus últimos vericuetos neuronales, sin siquie-
ra tocar al sujeto afectado. La labor policial y
judicial dependería menos de pistas, indicios,
confesiones y dudosos testimonios. ¿Rechaza-
ríamos airados tal posibilidad como violatoria
del derecho a no declarar contra sí mismo? ¿O
lo consideraríamos una mera ampliación tec-
nológica del allanamiento de domicilio y de do-
cumentos personales, que ya hemos extendido
a depósitos de nuestra vida más íntima, como
la computadora y el teléfono celular? Otros de-
safíos son aún mayores: está estudiándose la
posibilidad de crear en un individuo falsos re-
cuerdos y hasta modificar sus creencias y ac-
titudes. ¿Protestaríamos contra esa siniestra
perspectiva, propia de inconfesables servicios
secretos? ¿O nos preguntaríamos primero dón-
de hemos de poner el límite entre ella y realida-
des largamente aceptadas, como la educación,
la prédica religiosa, la propaganda política y
aun el sistema jurídico? ¿Nos resignaríamos a
deslizarnos hacia el poder de un Gran Herma-
no tecnológico? En caso contrario, ¿cómo espe-
raríamos detenerlo? Y, lo más inquietante, ¿con
qué argumentos justificaríamos nuestra actitud,
puesto que venimos caminando en aquel sen-
tido, por ejemplo, con nuestra pretensión de
“reeducar” y “resocializar” a los condenados a
prisión?
Imaginemos ahora que disponemos, en con-
diciones asequibles a cualquiera, de un “trans-
portador” como el de la serie Star Trek. Con esa
tecnología, desaparecerían las cárceles, las fron-
teras, las rutas, los aeropuertos, las ciudades. La
cohesión comunitaria dejaría de estar condicio-
nada geográficamente y todos seríamos, literal-
mente, ciudadanos del mundo. Pero hay más:
aun desde la fantaciencia, un dispositivo seme-
jante no puede concebirse como un verdade-
ro transporte de la materia humana (que es lo

que hoy hacen los aviones y las bicicletas), sino
como una transmisión instantánea de informa-
ción acerca de las estructuras y contenidos ma-
teriales y funcionales del sujeto, para que ellos
sean reproducidos en el lugar de destino con los
elementos allí disponibles. El transportador es,
pues, un duplicador. ¿Qué hacer con la persona
original? ¿Disolverla en el ambiente? ¿Diremos
que eso es matarla? ¿O fingiremos que nada su-
cedió, puesto que la misma persona aparece de
inmediato sana y salva en otro lugar? Y, si el su-
jeto original no se disuelve, ¿tendremos dos ver-
siones de la misma persona, que a partir de ese
momento viven vidas separadas? He aquí todo
un tema filosófico que, seguramente, los juristas
se verían obligados a abordar tarde o temprano.
Hagamos aún otro esfuerzo. Es sabido que las
actuales computadoras tienen prestaciones en
buena parte semejantes a las del cerebro huma-
no, e incluso están replicando la estructura de
las redes neuronales. También se sabe que ya
es posible conectar directamente la máquina al
cerebro viviente, para darle órdenes con el pen-
samiento. Supongamos, pues, que toda la activi-
dad mental del sujeto puede transferirse a una
computadora en vía de ida y vuelta, de tal modo
que el cerebro de la persona queda, por así de-
cirlo, ampliado con las funciones semejantes de
un cerebro digital adicional, que tiene aproxi-
madamente las mismas capacidades. Y siga-
mos suponiendo que el sujeto humano muere,
pero sus recuerdos, afectos, conocimientos y
modos de reacción siguen presentes en el ele-
mento artificial. ¿Nos atreveremos a decir que
el sujeto sigue viviendo en realidad, solo que en
otro soporte, así como decimos que una perso-
na juega al fútbol con su pierna artificial? En ese
caso, ¿habríamos descubierto la inmortalidad?
O, como juristas, ¿aceptaríamos que el médico
extendiese certificado de defunción de alguien
que, aun con su cuerpo enterrado, sigue conver-
sando con nosotros y, por ejemplo, escribiendo
su ensayo crítico sobre la literatura medieval?
Es posible que con esto nuestros límites con-
ceptuales acerca del derecho ya hayan entra-
do en crisis; pero ensayemos algo todavía más
intenso. En el mismo supuesto anterior, ¿qué
pasaría —mejor dicho, cómo interpretaríamos
lo que sucediera— si varias “personas” estu-
viesen almacenadas, “viviendo” en un mismo
disco duro? ¿Y si un virus —o una decisión de-
Tecnología, sociedad y derecho
liberada— provocase cierto contacto entre los
archivos, como en un sistema de vasos comu-
nicantes? ¿Podríamos estar en presencia de una
especie de persona colectiva, necesitada de re-
solver sus eventuales conflictos “internos” para
actuar coordinada y coherentemente? Por plan-
tear algo casi trivial, ¿cuántos votos tendría un
ente semejante el domingo de elecciones?
Si todos estos ejercicios de la imaginación nos
dan escalofríos jurídicos, es porque tendemos,
desde siempre, a considerar el derecho como
un sistema hecho; variable y perfectible, sí, pero
siempre dentro de estructuras mentales conoci-
das y largamente aceptadas. Algunos cambios
nos han mostrado ya que esas estructuras son
frágiles: las leyes de matrimonio igualitario y de
identidad de género, por ejemplo, han puesto
en tela de juicio conceptos milenarios acerca de
la “naturaleza” del matrimonio y de la “esencia”
del hombre y de la mujer. Eso nos ha hecho des-
cubrir (al menos, debería habernos hecho des-
cubrir) que no sólo las normas jurídicas pueden
cambiar: también pueden hacerlo las ideas ge-
nerales, extrajurídicas, que presiden nuestra
concepción de las normas y aun nuestras con-
troversias acerca de ellas. En verdad, todo el
edificio del derecho reposa sobre el terreno de
la realidad, un terreno que incluye la tecnología
tanto como la física, la biología, la psicología y la
economía. Al decir esto, no hago propaganda de
la interdisciplinariedad en el estudio del dere-
cho: sólo señalo que el derecho mismo parte de
presupuestos múltiples, que integran la realidad
contingente y no deberían perderse de vista.
Para tener eso presente, es útil ejercer la ima-
ginación, como vengo proponiendo aquí con
ayuda de la fantaciencia. Pero tengamos en
cuenta que algunas de las situaciones imagina-
das —y otras que no alcanzamos a vislumbrar—
pueden caernos encima en cualquier momento,
como lo hicieron el ascensor, el teléfono y el
automóvil. Y luego la televisión, la bomba ató-
mica e Internet. Solo que, a medida que el tiem-
po avanza, las investigaciones se intensifican y
sus resultados se aplican con mayor celeridad,
mientras gran parte del pensamiento jurídico
se funda en un panorama tecnológico de hace
décadas y —preciso es decirlo— en una filo-
sofía de hace más de dos milenios. Si Ortega y
Gasset hubiera sido abogado, habría podido de-
cirnos: “Juristas, a las cosas”. Y esas cosas con-
Ricardo A. Guibourg • 417
Tecnología, sociedad y derecho
sisten, ante todo, en mantener nuestra mente
abierta: no sólo frente a argumentaciones plu-
ralistas y a eventuales cambios en el contenido
de las normas, sino también en el modo como
las estructuras de nuestro pensamiento depen-
den de circunstancias que podrían modificarse
drásticamente. Mientras tanto, convendría ha-
cer más ágil nuestra capacidad de reacción: ante
todo, reexaminar nuestros sistemas filosóficos
418 • Reflexiones sobre La Ley • SECCIÓN 8: ACERCA DE LA TECNOLOGÍA
habituales para independizarlos de nuestra ob-
sesión por la justicia (que no es preciso aban-
donar, sino clarificar), así como revisar nuestras
nomenclaturas y vocabularios para depurarlos
de las trampas y ficciones con las que los hemos
contaminado, durante milenios, con tal de sos-
tener determinadas tesis valorativas. Afilar el lá-
piz, diríamos si todavía usáramos uno.