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8 PALABRAS PREVIAS

sus valiosas sugerencias. Mi agradecimiento, por supuest-0, también a la Editorial

Hammurabi y, especialmente, a Fernando Depalma,

FERNANDO CÓRDOBA
BJE\OSi-. RES. MARZO DE 202 1
 INDICE GENERAL

PAtABRAS PREVIAS 7
ABREVIATURAS _ _ ____ _ _ ___ ___ _ _ ____ _ _ _ _ ____ _____ ______ _____ _ 1)

Capftu ~ 1
IN'lRODUCCION

§ 1. Losn ivelesdeaílalisisce lateoria d el delito 17

l. lipicid;,nt ------------------------------------------- 17
11. .:..ntijuridicidad 19
111. Culpabilk:.ad ----------------------------------------- 20
IV. Punibilicad ------------------------------------------ 22

Cepitv o ll
TIPICIDAO. INTROOUCCIÓN

§ i . Cl11sift(,8(iór\del<>SliP()Sf)érl,;tl<is -------------------------------- 25
l. Delitosciecomisióriyde omisión 25
11. Df'lil~(Í(l ¡)1,1(,:hl(livid,;;(l ~•(l(l ,esul tll('."() _ -------- ---- ------- ---- _ 25
111. Delitos Colosos e impiudentes __ _ ___ _ ____ __ _ __ _____ ___ _ __ ____ 26
IV. Delitosdeautorindinintoydelitosespeciales 26
v . Dt-lil<>S(foéSl.íWJOfdehlos 1)t:1ll\anen1.~ ----- --- -- ----- ---- -- ---- 26

C<tpilu ::> 111

TIPICIDAD, EL DELno DE COMISIÓN DOLOSO
DE RESULTADO

§ 3. lntroCtmi6n 29
l. lir,◊ObjNi•1oy liP<>SvbjNi\'0 __ ------- _ ----- _ ----- ----- _ ---- 29
11, lostlwncnt~dcl tipoobjcti•1oydcltipowbjl'fr10 30
10 INDICE GENERAL

§ <1. El tipoobjeti\'o.Autor,acci6n,obje!o,resul..adoy<.ausalidad _______________ 31

l. Elai.tor -------------------------------------------- 31
11. Laacdón 32
111. 1:Jobjet◊dí:l(l(l((i(>n ------------------------------------ J6
IV. El re;ult ac:lo _ _ _ _ _ _ _ _ __ ___ __ _ __ ___ _ _ _____ _____ ______ ___ 37
v. Lateli1<16n der;1L1$alldad 40
1. El 1esultacoensuconii9ura<.iónconc1et;_i ___ ____ _ ____ ____ __ _ ___ 42
2. Cutsoscai.saleshipotéticos (causas dereempl,uoode ,ese1\'a} 43
J. C3u!.alldada1tem;,tlw~(o doblf"<il lfialldad} __ _____ ____ ____ ___ ___ 44
4. Causalidadacumulati\•a 44
S. lr te,rupdónde I.Hausalidad •,~. modifi<ación de una c.ausalidadsubsistent e 4S
S 5. 1:ltipoobjeh\'O(<()fll.inu,l(i(u'l).L;t ,ela<ión dt imputa<lór.obJtli'lo:l ____________ 46
l. lntrcducóón ----------------------------------------- 46
11. CteadOO de riesgo no p,erm1tl<fo SO
1. Oisminución delriesgo --------------------------------- 50
2. Riesgopermi tido 51
u. Riesgorninimo permitido ----------------------------- 51
b. Regulacionespositivas 52
c. Reglas del arte(lt>xarrls) ------------------------------ SS
d. Ho,musd eprudenó.a no escritas 55
J. P,ió(ipio(lc<onfiana , --------------------------------- 56
4. l:nputaciónata ,¡fctima 59
a. Co:1t•xl<ión de 1, ttivlúJ) (.-0s1.ie,,peli91◊ ____________________ 59
b. Para protundizar. Solución de laexculpaci6 n ,..s.solución delco nsentimiento 62
c. Puesta en peligro COf'lser.tida por la•lictima 63
5. lmputacióna un tertero(prohibiciónde regreso) 64
111, El pu1bmetropur<1lu dete1min..1tióndel riesgo __ ____ _ ____ ____ __ _ ___ 68
1. Laprogno,isposteriorobjeti\'a ____________________________ 68
2. P11r11 p,ohmdii:01. l.ó$(On<Ximie11t◊S-OSl)e<ib lt-S~j-0nostil rol - ---- --- --- 69
IV. l.HN11Mdón df"I rle~~◊ _ __ 71
v. R-03litl!<ión<:<il 1i-0sgo;·<on11)Nt-1Xi.a (le la ,..i<t,ma _____ ____ _ ___ ___ ___ 75
VI. Paraprofuncizar.La relafr.id add elrii:sgopermitido 77
VII. Para pr◊fu ti<:1 1,;1r. Rt<tli1,;it lón rlE>l 1le<90. comport.tmlell1◊,:tl tP.rn11 t1•1o (onfonne ~
der.!cho. Teoriad el incremem:o del riesgo __ ___ ____ _____ ____ __ ____ 79

§ 6. El tipo objcti\'o{ccntinuación).la victitn<1, Ou osekmentostipkcs 82

l. L,lvi(tim3(s.\,jN01)!1Sb'O) ---------------------------------- 82
11, Otrosclcmi.•r·tosdcltipó 83
tll. Lacor.struccióndehipo _ 86
§ J. El tipo subjetivo 89
l. lntrcd tm:ión 89
11. Eldolo 90
1. OólO(OlnO(CflCX:inlié11lO)"l◊!urllllc ------------------------- 90
2. Emucturatlpk a)'t>erminologi¡ 92
J. Oas.escl-0<:◊I◊ -------------------------------------- 93
a. Oolocirecto(intención) 93
INDICE GENERAL 11

b. Oolodeconsecuencia; neces.1rias(od olodireao de~9t1ndogrado) ____ 94

<. Dolot-.-enlval ------------------------------------ 95
d. l o delimitaciónentte el dolo e,-entual yla imprudenciacor.sdent e 95
4. El requi;itode co inddencia tempcr;;lenu e hechoy dclo _____________ 101
a. El ,oomentoenquedebedarseel dolo 10 1
b. Dot'vsante<edEn) ---------------------------------- 102
c. Doiussubsequens 102
d. Para profundiuir. Cambio de dolo en un comportamiento que extemamen•
te permaneceiden tkc _ _____ _____ ___ __ _____ ____ __ ____ 10 3
5, Cllesli◊llé'S ,e l3li\'bS 3 l,'.t\•~vnt.,(I, El dolo prtsvp01l(l Ul'l3 \•Olvf'llOO i1l((l1ld i( i(l·
nadu 10 3
6. Cuertionesrelafr;a;alc.cncómiento ______ _ __ _ __ 104
Jj ,El cl<:IO(Ofn()(()fl(Xinli('fllOa(tub1 ------------------------ 104
b. lndi\'idualizadóndelo bjeto delaacciór, 104
(. U illl.éllSi(f,l (I del ((l t◊(ilYl)t(';lo: l.;llamJ(l,;i((l·(OllS(it(l(i(I -- -- ------ 105
d. El conocimiento de los elementcsnOfmati\'osdeltipo __ _ ___ _ ______ 10 5

7. EINr◊r de tlP◊ -------------------------------------- 10 7

a. Error sobre el objeto (errorinpersona ~•e!obiecto) 10$
b. Errorenelmc tlvo -- - ---- - -- - - - -- - - - -- - - - --- - - - -- - - - 109
c. l ¡¡;;berr;1t.'o ,'ctvs(d ew i¡¡óón o el 9o lpe} 109
d. Paraprohrrdiuir.Conjuoóónc'eaberrat.:Okrw;·error inpersona 111
1!. Errorsobfeelm?ic.ocut..5ol --------------- - - - -- - ----- - - - 112
f. Ellli1madodo1'us9ener.,fü 11 5
8, Cv.>d10 C◊trl~(IJtiv◊ (tflé( in p(•r'SQfll, :,l;e,1~Cic> ictus '/ e, r<)f S<>b1c él nl?xo <bu•
sal 116
9. i>blJ l)f(!Í(Jll(li;,¡ir, El dolo C◊m◊(Ollé(1mitlll◊ <k (!(,é la léali7a(iM tJtl lir,<>c:fé·
pen dedc l/J!l((ión q v<'( idti (Jok.obs,) _ __ _ _ 118

§ 8. El tipo ~ubjefr.-o(ccminu.idón). Lose~peci.iles eJe-nentosst.bjeti'10sc irtintosc'el dolo 121

l. rntencionesinterna,tra«:endentes\• 11oti\'aciones _ __ _____ ____ __ ____ 121
11. htructvrn tipka 123
111. Espeóaleselementossubjetíl1csen lo;tiposd'el Código f\?nal 125
IV, Otli t◊,,tnu tilt<:los dc •1,"1nOSt<tos ydel i loS<:le réSvlt,"1dO C◊ft,"ldO _ ____ __ ____ 127

Czpitu o IV
TIPICIDAD. EL DELITO DE COMISION IMPRUDENTE
DE RESULTADO

§ 9. El tJf"til◊ i mpn.<:'enI e ,I eresvl lac◊ ------------------------------- 129

l. Introducción 129
11. Latlpldd'a d objt<!tll.•ñ•/fübjetl'latf'I elc'elltolmprudtrtte 131
111. ¿lmpruCencia como infri\.."Ci6nde unceber de cuidildo? _____ ____ __ ____ 135
1. lmp ,udencia cc 1~0 infraaiM de t. n debe, de cuidado 13 5
2. lmp1udenciacc ·no p1evi~ibilidad de lar~alizatióntipiw ___ ____ __ ____ 137
íl/. to; prewpuestosdela pre•.isibilidaC _____ _ _____ _ _____ _____ _ ____ 140
V, lmp1ud,mcia<:Of1scicntcc imp1ud<mciaincon~ i<mte 145
12 INDICE GENERAL

VI. El memento dela previsibilidad. Laimptudenda~r asunción __ ___ _ _ __ ___ 146

VII. lmpn;dt-1Xi3 yp(m(i1)i◊dC((IOfiMt_, __ _____ _____ ____ ____ ___ ___ 148

Ca;,·w1ov
TIPICIDAD. El DELITO DE COMISIÓN
DE PURA ACTIVIDAD
§ 10. El delito decomisióndepuraactividad _ _ ____ _ _____ _ _ __ __ ______ _ __ _ 155
l. lntrcducó ón ----------------------------------------- 155
11. El delitodolosode!)l.rra acfr.•idad 156
111. El tJtllt()1mpr1.,dt'"l.f:de ¡)1,ir,;tJ(lMd,l(I __ --- - - --- - - - - -- -- - - --- - - - 158

8I8UOGRAflAGENERAL _ ___ ________ ___ __ ___ ____ _ ____ ______ _ ___ 161
 ABREVIATURAS

§(§§) parA9rafo(s)
AENOR Asociación Española de Normal iz..ac:ión y Certif icadón
AHAC Adminisl,adónN~donatdc Avfodón Cí'lll
art.(arh.) attir.ulo(s)
AT Allgcmcin~rTcil(Pd(lC gct1N 'JI)
80 8oletín Oficial de la República Argentina
CA Código Aduanero de la Nación Argentina
CABA Ciudad Autónoma de-Bueno~Airl'S
,:.,p.(s.) <;apitulo{s)
ce Código Civil de la Nadón{lcy 340. d~rog.ida porl~• 26.990)
CCCN Código Civil tComcrdal de la f>ladón (lcy26.994}
d. confrontar
CIRSOC Centro de lm•e~tigación de lo~ Reglamento~Nadonales
deSeglJridadpara lasObrasCiviles
dt d t.ado
úV Con>titudóndcla Nación Argentina
CHCC camara Nacional en lo Criminal yCorreccionalde la Ciudad
de BuenosAi1e~
COd.Cont:r. Código Contr<1ven<;ional de la Ciudad de Rl1enosAires
comp(s). compilador(e~)
CP CódigoPcnaldc la Nación
CSJl'J Corte Suprema de Justicia de la Nación
CSJN-Fallos Colemión defalloi dela Corte Suprema de Justida de la Hación
DAR DeutS(hes Autorecht (re..•ist<1)
Dlt,J Oeut~he Industrie Normen (no,masé'ela industria alemar'lél
del IMliluloAJcmán dcNofmJlización.}
eadem la mhma (latin)
ED El Derecho.Jurisprudenciagene,al (rE-\'ista)
«t. edió ón
EESOO Especia!e-s elementos su bjeti\•os distintos del dolo
14 ABREVIATURAS

ENARGAS Ente tJ;;donal Re91,1!ador del Ga&

esp. especialmente
NJI. N J/fC'd(lat: y otros)
etcétera
GA Atchiv für Strafr«htundSt1afproze8 (le•lista)
ldem idem{l;;tin:él mismo)
inc.{s.) inciso(s)
INPRES Instituto Nacional de PrC\'t'nciónSísmica
INTI Instituto Nacional de Tecno?ogia Industrial
intlod. Introducción
IRAM Hormas del Instituto Argent ino de t>Jormal izc:1dón }' Certifi c~ión
ISO Hormas de la lnternational Organization fo rStandard ization
(Organiución Internacional de Normalizadón o Estandarización}
JA Jurisprudemia Argentina (re\•ista)
JA Juristische Atbeitsblátter (re-.,ista)
JR Jvrist ischeRvndschau (re\+ist~)
Jura Jurisfüche AusbiId ung (revista)
M Juris1ischcS<hulung ((C\'iSta}
JW Juristische Wochenschrift (re\'ista)
JZ Juristenzeitung (re\'ista)
LL Revist..'t JuriclicaArgentina la Ley
loe. o't. /ocusdtot11s{latin: luga rcitado)
M.Salud Mioislcfio de salud de la t,Jación
MOR Monatsschrift for Oeutsches Recht (revista)
MERCOSUR MercadoComUn del Sur
HA(j Sigla de t•J0'maAr9entioaGas,emitida1 por el ENARGAS
mw Neue Ju ri$tische Wor.hen.chrift (revista)
NK Nomos Kommcnl.i(ttimSlr~fgcscl,buch
iVStZ NeueZeitschriftfiirSrrafre<.hf(re\•ista}
n"m. numero ma rginal
nóm.(nUms,) número(s)
p.(pp.J pilgina(i)
¡X)(Cj. po(cjemplo
parr. piirrafo
PEN Poder Ejecuti'IOde la Nación
ROK Revista deDerecho Penal yCrimir.ologla
reimp. reimpresión
Res. RéSOludón
s. {ss.) siguientE:{$}
scil. scilicet (latin: a saber. esd'ecir}
StGB Suafgesctzbudl (Cócligo Penal alemán)
ABREVIATURAS 15

t. t omo
TCBA TribunatdeCasación Penal de la Provind ade Buenos Aire~
TOC TribuoalOíal en lo Criminal de la ciudad de Buenos Aires
trad. traducción
ru Tribunal Superio rde Justicia
UNE A(rónimo deUn¡:¡ t.Jo,ma Espahola, norm<1sde laAENOR
wútra Zeitschrift fürV/inschaft, Steuer, Suafrecht (re•;ista)
lfRV Zcitschrift fur Rcchtwcrgfckhung, intcrnationa,'csPriv,;1trccht
undEuroparecht{revi~ta)
ZStW ZEitschrift für diege~amteStrafrechhwis~enschaft (re•/i~1a)
 CAPÍTULO 1
INTRODUCCIÓN

§ 1. LOS NIVELES DE ANALISIS DE LA TEORfA

DEL DELITO

Un delito e-suna conducta tipica, antijurídica y culpable. Ti pi cid ad, antijuri·

di cid ad yculpabilidadson las cualidades que debe reunir un comportamiento
para w considerado delito.
¿Pero cuándo se puede afirmar que una conducta es típica?,¿ cuándo es an- 2
tijurídica? y¿cuándo esculpable?La respuesta a cada una de estas preguntas
es el objeto principal de la teoría del delito.

t. TipíckJad
Comosea-caba de señalar, laprimeracualidad que debe presentar uncom· 3
portamiento para poder serconsideradodelitoes la de ser un comportamien-
to típico.
El estudio de esa primera cualidad, la tipicidad, requiere que primero se in-
corpore el concepto de tipo penal.
Para ello, en esta primera aproximación, debemos partir de la noción, co·
nocida por cualquiera, de las normas como prohibiciones y mandatos. El tjpo
es la descripción dela conducta contraria a la norma. Un ejemplo no r eferido
necesariamente al Derecho penal: si la norma dice "prohibidoalimentar a los
animatesdel zoológico", entoncescltipoes: "alimentar a losanimales del zo·
ológico». ¿Por qué? Porque es la conducta conttari,1 a la norma.
Ahora, antesdeavan2aren elcampoespecrlico del Derecho penal es pre- 4
ciso hacer una aclaración. El Código Penal no contiene un catálogo de prohi-
bicionesymandatos a la manera del decálogo de los Diez Mandamientos. En
el art. 79del CPno d ice: " prohibido matar a otro" o "no matarás", sino que
18 CAPITULO L INTRODUCCIÓN

en éltansolose establece que "se aplicará reclusión o prisióndeochoa vein-

ticinco años, al que matare a otro". Lo que ocurre es que en esa formulación
la prohibición del homicidio está implícita: está prohibido matar y esa es la
razón por la cual a quien actUc en fo rma contraria a esa norma, es decir, "al
que matare a otro", se le aplicara la pena indicada. En resumen: en e l art. 79
del CPest~ contenida impllcitamente la norma queprohibe el homicidio,de
modo que ·matare a otro" esel tiPo penal porque es la conducta contraria
a esa norma.
5 Hecha esta aclaración, precisemos la definición valiéndonos ahora de al·
gunasdisposiciones del Código Penal, concretamente, las referidas al delito
de homicidio (queacabamos de mencionar}, al delitode lesione,s >' al delito de
hurto:

Art. 79. Scaplicarárcdusiónoprisióndcoch.oavcintidn<oai'los,alquc

matare aotrosiempre que en este código no seestabledere otra pena.
Art. 89. Se impondra prisión de un mesaunaño,alqve<avsarea otro,
en el cuerpo oen la x1lud, un d;;ñoque no esté prellisto en otra disposi•
cióndeeste código.
Art. 162. Sérá réprimidocon ptisióodé un méSadosai\os,elquese;;¡X>-
derMe ilegitimamM!e de uflá Cas.) mueble, total o p.Jrdalmenle ajen¡¡.

6 ~ llamatipo penal a ladeso-ipciónde laconductacontraria a lanorma que

contiene la ley penal. Así, como vimos, en el art. 79del CP, la conducta contra-
ria a la norma quela leydescribey amenazacon pena, es decir, el tipo~nal es
"matar a otroN. Asu vez, en el art. 89del CP, el tipo penal es"causar a otro un
dañoenelcuerpooen la salud" y, enel art, 162 del CP,es "apoderarseilegíti-
mamentede una cosa mueble ajena".
7 Incorporado asi el concepto de t ipo penal, se podra ahora comprcnderfa-
cilmente aqué se alude con la expresión "conducta tipica" o con la noción de
"tipicidad".Elanálisisdelatipicidadsuponeunjuiciodecomparación. Uncom-
Portarnientoes tí pie.o o adecuado un tipo penal cuando es idéntico al compor-
tamientocontrario a la norma que describe la ley penal (por.ejemplo, matar a
otro, apoderarse ilegit imamentede una cosa mueble ajena, etcétera).
Por ello, decir que laconductadel caso real es tipicaequivale a decir que esa
conducta es contraria a la norma.
§ 1 10$ t,J \.'fl f$ OF At.JAll~I<; OF IA TFORIA o i:l OFI ITO 19

lt. Anrijuridi<Jdad

Acabamos de seílalar que, si se concluye que una conducta es típica, ello s

quiere decir que esa conducta es contraria a la norma. Y bien, una vez esta·
blecido ello, lo que hay que constatar ahora en el nivel de análisisdenomina·
do Nantijuridicidad" es si la conducta, además de ser contraria a una norma
(por ejemplo a la norma que prohibe el homicidio), t?S tambiencontraria a to ,
do el ordenamiento jurídico.
Em segundacomprobaciónse precisa porque hay que recordar que el or-
den jurídico no se compone únicamente de prohibiciones y mandatos; tam-
bién contiene normas permisivas que pueden operar como causas de justi1i·
<ación.
Las causas de justificación pueden estar en cualquier parte del orden jurí• 9
dico {por ejemplo, en el Código Civil y Comercial de la Nación están el dere·
cho de retención lart. 2587, CCCNj y el derecho de corrección de los padres
[arts. 646 y 647, CCCN}). Pero lascausasde justificación más usuales )'estudia-
das en Derecho penal son las que están mencionadasen el art. 34del CP. Son:
- El estado de necesidad (art. 34, inc. 3', CP),
- l a legítima defensa {art. 34, inc. 6'\ CPJ,
- la legitima defensa de un tercero (art. 34, inc. 7'. CP).
- El cumplimentodeundeber(art. 34, inc.4',(P), y
- la obediencia debida (art. 34, inc. s•. CP).

A ellas hay que sumar el consentimiento del interesado, que si bien no se

halla legislado con carácter general en forma expresa, surge de la interpre-
tación sistemática de las normas~' los principios generales del orden jurídico.
Puesbien, una conducta tipic:a{contraíi<.1a unanorma) esantijurfdica (con- 10
traria a todo el orden jurídico) cuando no conC\Jrrea favor del autor ninguna
causa de justificación {norrna permisiva). Es por ello que se dice que la antiju-
ridicidad es una comprobación negativa: un comportamiento ti pico (contra·
rio a la norma) es antijuridico siempre que no concurra una causa de justifica·
ción. A modo de ejemplo, si A mata de un disparo a 8, que estaba por agredir·
lo con un cuchillo, y el disparo era la única forma que A tenía de defenderse
frente a la agresión ilegi tima actual de B contra su vida, entonces se dice que
la conducta de A es típica, pero no es antijurídica; está justificada. En cambio,
si no resultara aplicable la legítima defensa ni ninguna otra causa de justifica·
ción, entonces se dice que la conducta de Aes t ípica y antijurídica.
20 CAPITULO L INTRODUCCIÓN

11 Antes de concluir la presentación de este segundo nivel de análisis referi•

doa laantijuridicidad, resulta de utilidad aclarar que ala conducta típica y an·
t ijurídica se la denomina también " ilícito penal".

Por ello, la definición, dada al inicio. según lacual:

..... tipiOO,
Un d8.ito% 1.11 cwn¡xirtamiart:o
....•········ antluridico,
ILiCITO

·····••••••••••••• ycll;,.
"'able

Puede ser retor mulada también del siguiente modo:

.••••········· i!iCit◊
Undi?itOE-Sl.'ll COm¡:<irtamie,n_:o:
················ 'féll~ bb

JI/. Culpabilidad

12 El concepto de culpabilidad añade a la conducta típica y antijuridica (ilíci•

to) un nuevo elemento, que esel que la convierte endelito. Paraque una con-
ducta antijurídica sea culpable tiene que poder serle reprochada al autor.¿ Y
qué se le reprocha1 El modo en que formó su voluntad. Con el juicio de cul·
pabilidad se le reprocha al autor que formó una voluntad de acción contraria
a la norma, en vez de una acorde con sus exigencias.
13 Por ello, el reproche de culpabilidad requiere, ante todo, que el autor ha•
ya dispuesto de la capacidad de formar su voluntad, en otras palabras, que el
autor, en el momentodel hecho, haya podido formarsu voluntadconarreglo
a la norma, en vez deen formacontrariaaella. A lacapacidaddeformar lavo•
luntad se la llama capacidad de mo1ivati6n.
14 Peroesevidentequesoloaquel que conoceopuedeconocer la norma pue-
de motivarse conforme a ella. Por ello, la culpabilidad requiere, en segundo
lugar, la capacidad de conocer la norma, es decir, que el autor, en el momen·
to del hecho, haya podido al menos conocer la norma, pues solo entonces se·
rcl posible afirmar luego que habria pod ido motivarse conforme a ella.
Brevemente, el reproche de culpabilidad presupone la capacidad de co-
nocer la norma y la capacidad de motivarse con arreglo a sus exigencias.
§ 1 10$ t,J \.'fl f$ OF At.JAll~I<; OF IA TFORIA o i:l OFI ITO 21

Estas capacidades pueden ialtar, o verse afectadas, por tres grupos de ra- 15
zones:
a} Cuando concurre una causa de inimputabilidad (cualquierade ellas o,
incluso, ambas).
b) Cuando concurre un error de prohibición inevitable (la capacidad de
conocer).
e} Cuando concurre una causa de inexigibilidad (la capacidad de moti•
varse).

Sin embargo, hay que aclarar que, en la pr~ctica, la existenciade es tasca- 16

pacidades en la persona del autor no hace falta fundamentarla positivamen-
te.Antesbien, la constatación dela culpabilidad (en forma similar a foqueocu •
rre en la antijuridicidad}se lleva a cabo de forma negativa: un comportamien·
to típico y antijurídico será culpable, salvo que concurra alguna de las causas
de exclusión dela culpabilidad mencionadas en a}, b)}'C).

a) Las causas de inimputabilidad también son llamadas modernamente 17

· causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad". La ley considera que
son in imputables {o incapaces de culpabilidad}:
Laspersonas que son menoresde edad (ley 22.278).
- Las personas adultas que por insuficiencia o alteración de sus faculta·
des mentales no han podido comprender la criminalidad del acto (ca·
pacidad de conocer} o dirigir sus acciones (capacidad de motivarse) de
acuerdo con esa comprensión (art. 34, inc. 1°, CP).

b) El error de prohibición inevitable. Si el análisisdel caso revela que el au· 18

tor actuó como lo hizo (de manera tipica y antijurídica) porque no sabía que
habiauna norma quc prohi b ia su ca nducta, cntoncessc dice queactuóc n error
de prohibición. Si se establece que el autor, al momento de ,1ctuar, habria po -
dido obtener el conocimiento de la norma, entonces se dice que su error de
prohibición era evitable{= habria podido evitar el error) y su conducta es típi•
ca, antijurídica yculpable, En cambio, sise llega a la conclusión de que el autor
no habría podido obtener el conocimiento de la norma, entonces se dice que
su error de prohibición fue inevitable ysu conducta, si bien es tipica y antijuri •
dica, noesculpable, porque al autorlefaltólac<1pacidad de conocer la norma
(y, por ende, también la capacidaddedirigir sus acciones, esdecir, de motivar-
se de acuerdo con esa comprensión).
22 CAPITULO L INTRODUCCIÓN

19 e) las causas de inexigibilidad son situaciones extraordinarias en las que

se considera que ya no le puede exigir al autor que se motive a actuar según
la norma . la principal causa de inexigibilidad es el estado de necesidad ex·
cu/pantc (art. 34, inc. 2°del CPyel ejemplo habitual es el del náufragodeCar-
néades: para salvarse a sí mismo, el naufrago A arroja al naufrago B del ma-
dero sobreel que estaba flotando. El madero era el único disponible y sopor-
taba el peso de una única persona. 8muereahogado.
20 En elcaso A actuó de manera típica yantijurídica, pues ''mató a otro" ysu
conducta no encuentra amparo en ninguna causa de justificación (luego-in-
fra tomo 2- veremosqueelestado de necesidadjustificante, única causa en la
que podría pensarse, no seaplica porque para el Derecho ambas vidassonequi-
valentes). Adem~s. A era imputable (no era menor de edad ni padecía insufi-
ciencia o alteración alguna de sus facultades) y no tuvo ningún error de prohi•
bidón (sabia que está prohibidomatar). Sin embargo, en atención a las dificul-
tades extremas que experimenta el autor parahacer uso de lacapacidad de mo-
tivarse a actuar con arreglo a la norma (pues silo hace, el precio essu propia vi-
da), ellegislador ya no le exige una motivación conforme a Derecho yexcluye
laculpabilidad.

,V. PunibiUdad

21 Normalmente, la comprobación de que la conducta es típica, antijuridica

y culpable habilita la aplicación de la pena. Excepcionalmente, sin embargo,
el legislador establece un requisito adicional para la punibilidad de la con·
ducta ilícita>1culpable.Estosrequisitos puedenpresentar la fo rma deunacon-
didón objetiva de punibilidado de una excusa absolutoria.
22 Condic.ionesobjetivas de punibilidad: un ejemplo lo proporciona eldelito
de libramientode cheque sin provisión de fondos, contempladoenel art. 302,
inc. 1° del CP. Aunque el autor haya librado el cheque de manera típie;,, anti•
jurídica y culpable, el legislador establece que solo será punible si no paga el
importe del cheque dentro de las veinticuatro horas de ser notificado del re-
chazo. El no pago oficia, de ese modo, decondición objetiva de punibilidad de
la conducta 1•

1
Según la doctrina y jurisprudencia mayoritarias. Hay una opinión minoritaria
queconsider~ q1.1e ~te delito poseeon tipo c:omplejo con ~ma partecomisi\•a {el libra•
miento) yolra ornisi,•a (el no pago), y una tercera (Baci9alupo, RDPC, 1968, n" 2, p. S9)
que ~os tie ne que se líaUI de un tipo omisi\'O.
~ 1 10 $ N \.'f lf$ OF At.JAll~I<; OF IA TFORIA o i:t fi FI ITO 23

Excusas absolutorias: el ejemplo más claro para presentar el tema lo brin- 23

da la regulación del art, 185 delCPque literalmente dice:

Art. 185. Estdn exentos de responsabilidad <riminal. sin perjuicio de la

<ivil, por los hurtos, defraudadoneso daños que recipro<amente se<au·
~ren:
1. Loscónyuge-s,ascendientes, descendientesy afines en la linea recta;
2, El <onsorte viudo, respecto de las <osas de la pertenencia de su di·
funtocónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro;
3. Los hermanos ywñados, si viviesen juntos.
La ex<epción establecida en el párrafo anterior, no es aplkable a los ex·
uaf'iosque p,:,rticipendcl delilo.

El hurto sigue siendo un delito, aunque se corneta entre cónyuges opa· 24

rientes.Pero el legisladorprefiererenunciar ala aplicaciónde la pena en aten·
<ióna lascon.secuen<iasnocivasque ello podria aparejar para la preservación
de los vincules familiares, y, claro está, a la indo le de los delitos involucrados
(hurto, defrauda<ión y daño).
Otros ejemplos de excusas absolutorias se pueden en<ontrar en el art. 43 25
del CP(no punibilidad de la tentativa desistida voluntariamente) y el art. 88
del CP(no punibilidadde la tentativadeabortode la mujer embarazada), en·
tre otros.
 CAPÍTULO II

TIPICIDAD. INTRODUCCIÓN

§ 2. CLASIFICACIÓN DE LOS TIPOS PENALES

Hemos dkho que el t ipo penal es la descripción del comportamiento con-

trario a la norma que contiene la ley penal.
Ese componamiento puede ser de diversasclases y, seg Un lc1 clase de com•
portamiento, lado<trina llevaacabo una clasificación de los tiposix,nales to-
mando como pauta principalmente alguno de los siguientes aspectos.

r. Delitos de <omisión y de omisión

En primer lugar, según que el comportamiento consista en un hacer posi- 2

tivo o en un no hacer, se distingueentre delitos(otipos) de comisiónydelitos
de omisión.

11, D<>litosde pur~~<rivf<MdyderesufMdo

Asu vez, en los delitos de comisión, según que el comportamiento con sis- 3
ta en lameraejecuciónde una acción o requiera también la producción de un
resultado, se distingue entre delitos de pura actividad y delitos de resultado
(cf., con más detalle, infra, §4, nº. m. 18y § 10, nº m. 1).

En los del itas de omisión, se hab1ade de/iros de omisión pura ysimple

cuando elcomportamicntocons..istc~n la mera omisión de una acdón, y
delitosdeomisióndenoevitaciónderesultao'osiel<omportamientocon·
sisteen no haber impedido la producción del resultado tipico. Estadasi·
ticadón, sin embargo, noneces~ seraprendidaeneste momentoypue·
de ser dejada para más adelante cuando tratemos el delito de omisión.
26 CAPiTULO 11. TIPICIDAD. INTRODUCCIÓN

tu. Delitos dolosos e imprudenter.

4 Otra clasificación imponante es laquedistingue entre deli tos(o tipos) do-

losos y delitos imprudentes. Cuando el autor del comportamiento actúa con
conocimiento de lo que hace yde sus consecuencias {por ejemplo, sabe que
causará una muerte), sediceque obra condolo. En cambio, siactúa sin eseco 4

nocimicnto, pero habria podido obtenerlo (por ejemplo, podia reconocer

que causaría una muerte), entonces se dice queactuó con imprudencia.

Los delitos imprudentessonllamadostambién "delitos<Ulposos",so-

bre todo en la terminologia masantigua. Ambosterminos, imprudencia
}•<:ulpa,son sinónimos y pueden o;.er utilizados indistintamente. Peroim
4

prudencia e1 técnicamentemiis precisa y preferible, poesevita la confu•

sión que puede >imitar la expresión a Jlpacuando se la u~ c:omosinóni•
mode w lpabilidad (por ejemplo, "tener la cv1pa") 1•

IV. Dclitosdcavtorfndlstlnto
y deHros espedofes

5 También ha~rque mencionar (ahoraestrictamenteen relación con el autor

del comportamiento) la clasificación que distingue entre delitos de autor in•
distinto y delitos especiales, según que puedan ser cometidos por cualquier
persona (por ejemplo, el homicidio) oso lo por quienes poseen determinadas
cualidades personales (por ejemplo, losdelitosde funcionarios).

v, Delitos de estado y de/J'tos perlT'tilnentes

6 Por último, dentro de los delitos de resultado se hace una distinción adi·
cional entre delitos de estado y delitos permanentes. En los primeros, elde·
lito se consuma y concluye con la producción del resultado. Es lo que sucede
en la mayoría de los delitos, como el homicidio, las lesiones, el daño, etcCte•
ra. En cambio, en los delitos permanentes, incluso luego de producido el re-
sultado típico, la consumación perdura hasta tanto no cesa el estado ant iju-
ridi<o creado por el autor. Es lo que ocurre, por ejemplo, cor) el delito de pri-
vación ilegítima de la libertad.

1 Cf.Sancioetti, TeodJdeldelíto, p. 2S9.

 Existen otrasdistinciones posibles(delitosde propia mano, especiales im- 7
propios, deemprendimiento, etcétera) que aquí no serán mencionadas pues,
además de que excede lo que es necesario t ransmitir en erte momento, su
aprendizaje solo resultara provechoso cuando ya se posea un conocimiento
más avanzado.
En todo caso, estc;1snodones permitirán entender lc;1 secuenciadón que se 8
hará en las páginas que siguen de los contenidos de la materia, que comen-
zará, como es habitual. con el estudio del delito doloso de comisión de resul·
tado.

J Ha::er 10.CCMSIÓN)

,./ l No hi.cer ¡O. 0.\<ISIÓNi

TIPO
1
f E¡eo.1dón (1~ 1.1.1a acción (D. PURAIICTIVI01\0j

COllPOATM11ENTO
1/
., / PfC(h,,oci¡)n <f,e t,11'1 ((!$1,111000 (O Ri:SUI.T,•,oo:.

(X)NTFIARIO \'--.~ { Cor.ccimiento acbJal (O. OOLOSO¡

A,LANOAl1\i\ \ Cor.ccimiento pl)Sitile (O. IU,PBUOENTE)
~-----~ \
\ [ AV1:);indistinto (O..o\UTOfl NOIS'l'IN'TC)
\ A1, ¡~- conCWIJi(Sa(I CstCCial (O. ESPECIA1.E8)
 CAPÍTULO 111
TIPICIDAD. EL DELITO DE COMISIÓN DOLOSO
DE RESULTADO

§ 3. I NTRODUCOON

l. r,po objetivo y tipo

subjetivo

Dijimosqueel analisisdelatipicidadsuponeunjuiciodecomparación. Una

conducta es 'ti pica' o "realizaun tipopenal " cuandoesidénticaa laconducta
descripta como contraria a la norma (por ejemplo, matar a otro, apoderarse
ilegítimamente de una co sa mueble ajena, etcétera).
Si uno quisiera verificclr si un objeto es idéntico a 01ro, tendría que desar- 2
marlo y ver si tienen los mismoscomponentes (por ejemplo, en el caso de dos
computadoras, si tienen el mismodiscorigido, la misma memoria RAM,el mis•
mo monitor. la misma placa de video, el mismo teclado, etcétera).
Lo mismo hay quehacer cuandoseanaliza lat ipicidad. Ha~rque "desarmar"
conceptualmente lacond uctacontraria a la norma (eltipo) en losdistintosele•
mentosque la componen, y luego verificar si la conducta del caso real presen.
ta exactamente los mismos elementos.
Según ladoctrina más modernay absolutamente dominante. laconducta 3
tieneelementosobjetivos (externos alautor) y subjetivos (internos alautor).
Por eso, dentro deltipo s,e distingueentre "tipo objetivo" y "tipo subjetivo".
Es lo que seconocecomo "teoria personaldelilícito", cuya evolución tuvo co·
mo punto de partida a la teoria de IJ acción final.
Encambio, ladoctrina más antigua, bajo el influjo del positivismo del siglo 4
XIX. que ria limitarla conductaaelementosexternoscon el argumentodeque
es tos eran los únicos observa bles ymensurableseientíficamente. E-sta concep·
ción fue conocida coloquialmente como " causalismo".
30 CAPITULO 111. TIPICIOAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

Ejemplo: En una repre-sentadó nteatral ,Ad ispara con un revó lverdeuti •

lerfacontra 8, que muere porque atguiencambió lasbalasde tog ueo por
balas deverdad laproducdón del resultado tipico.

5 En el caso del ejemplo, para el "causalismo" A habría realizado una acción

t ipica de homicidio porque la conducta contraria a la norma (matar a otro) se
limitaba, según esta doctrina, a la caos.ación de la muerte de otra persona (el
aconte,cimientoextemoobservable). Encambio, para la doctrina actualmen-
te dominante, so lose puedehablar de una conducta de homicidio si el autor
sabía que iba a rnatar al otro. En otras palabras, para la "teoría personal del
ilícito" el conocimientode lo que se hace también forma parte de la conduc·
ta.
6 En síntesis, al momentode"desarmar" conceptualmente la conducta con•
traria a la norma {tipo) para eoumerarsus elementos, quienessost ienen que
la conducta tiene elemen tos externose internosvan a distinguir entre "tipo
objetivo· y " tipo subjetivo•. En cambio, quienessosteníanque la conductase
agotaba en lo externo (causalistas}, se habrían de conformar con un "tipo ob·
jetivo".
7 Si retomamos entonces ladefinición del t ipo penal como la descripdón de
la conducta contraria a la norma quecontiene la le}rpenal, el tipo objetivo es
la parte de ladeS<ripciónqueabarca los elementosdela conducta quesonex-
ternos al autor, mientras queel tipo subjetivo es laparte en la que se descri-
ben los elementos de la conductc) que son internos al autor, que est<ln en su
psiquis(lo que conocía o podía conocer, lo que queria y, en ocasiones, susmo-
tivaciones).

fl. Los elementos del tipo objetivo y del tipo subjetivo

8 Ahora bien, cuando se analiza latipicidad de un delito doloso de comisión

de resultado pueden distingui,se los siguienteselementos:

9 En el tipo objetivo
1. El sujeto activo (autor).
2. La acción típica.
3. El objeto de la acción (tambien llamadoobjetodel hecho o del delito),
4. Un resultado {que puede ser de lesión o de peligro concreto).
§ '· f l T roO B!FTIVO 31

5. Una relación decaus.alidad entre la acción y el resultado.

6. Una relación de imputación objetiva.
7. El sujetopasivo(víctima).
8. Asu vez, cada tipo penal en particular puede contener otras referencias
a circunstancias de modo, t iempoylugar específicas en l<1sque debe ser
llevada a cabo la acción (por ejemplo, matar "con veneno", robar "en
despoblado", ·en banda", "con armas", etcétera).

En el tipo subjetivo 10
1. El dolo.
2. En algunoscasos, unes~cial elementosubjetivodistintodeldolo: mo-
tivaciones{por ejernplo,odio racial,codicia, etcétera)oiotenciones in-
ternas t rascendentes (con el propósito, la finalidad, para, etcétera).

§ 4, EL TIPO OBJETIVO. AUTOR, ACCIÓN, OBJETO,

RESULTADO Y CAUSALIDAD

l. Elautor

1 - Durante mucho tiempo se consideró que los delitos solo podían ser
cometidos por seres humanosy que, por ello, autor o sujeto activo de un de•
litosolo podía ser una persona fisica. En los últimos tiempos, sin embargo, se
ha impuesto laconcepcióndeque, bajociertascircunstancias, también las per·
sonas jurídicas de derecho privado pueden ser responsabilizadas penalmen·
te.
Esta "responsabilidad pen,11 de las peoonas jufidic<1s" ha sido introducida 2
recientementeen nuestra legislación porlasleyes26. 733(BO, 28112/11),26.683
(80, 1/611t)y 27.401 (80, 1/12117), aunque no para todos sinosolopara algu•
nos delitos, La primera de las leyes mencionadas la estableció para los delitos
en el mercado financiero (arts. 306a 313, CP>, la segunda para el delito de la·
vado de dinero (arts. 303 y 304, CP), mientras que la última lo hizo para ciertos
delitosdecorrupciónde funcionariospUblicos(arts.258, 258bis, 265, 268, 268,
incs.1' y2', CP)y1ambién para el delito de balances e informes falsos agrava-
dos (arts. 300 bis, CP).
Elest udiode las reglasparadeterminar la responsabilidadpenalde las per- 3
son as jurídicas, sin embargo, no será abordado pues constituye una discipli•
na específica que presupone primero eldominio de la teoria de la responsa·
bilidad penal de las personas físicas, cu~rocstudioprecisamentecs el objeto al
que se circunscribe esta obra.
32 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

4 2 - Aclarado entonces que la exposiciór, se limita a las personas físicas,

cobra ahora aquí relevancia la distinción entre delitos de autor indistinto y
delitos especiales. En los delitos de autor indistinto, que son la ma}'Oria, au 4

tor puede ser cualquier persona; de allí que lo habitual sea qucenestos tipos
el autor sea descriptogenéric.)mentemed iante la expresión N el que". En cam-
bio, en los delitos especiales, autor solo puede ser quien reúna en su perso-
na las cualidades que el tipo menciona, por ejemplo, ser funcionario públi-
co, enelcohechopasivo (art. 256, CP); ser juez, en elprevaricato(art. 269, CP);
ser padre de la victima, en una de lasmodalidadesdeabusosexual agravado
{ait. 119, inc.4", b, CP): ser testigo, perito o interprete, enel falso testimonio
(art. 272, CP); ser médico, en la emisión de certificados falsos (art. 285, CP),
etcétera.

11. Wacdón

S 1 - Al examinar este elemento, lo primero que hay que determinar es si

el acto o conjunto de actos realizados por el aut or pueden ser considerados
actión en el sentido del Derecho penal. Al igual que en otros momentosde la
teoría del delito, esta constatc1ción se lleva c1 cabo a través de un pr0<edi 4

miento de comprobación negativa. La reglaesque hay acción siemprequeno

concurra una causa de exclusión de laacción.

6 Lascausasdeexclusiónde la acción son:

Fuerza física irresistible (vis abro/uw).

Ejemplo: A empujacon tal fuerza a 8queeste pierdeelequilibriO}'Cae

con todos u cuerpo sobre un valioso j arrón, que se rompe en mil peda 4

zos.

- Acto reflejo.

Ejemplo: A apaga un cigarrillo sobre la mano de 8, como modo de ha·

<erleuna broma. En instantanea reacción, 8apartasu mano a causa del
dolor, con tal suerte que voltea una bandeja que contiene \'a sos y bebi
4

das<ostosas, que se rompen al caer al suelo.

§ '· f l T ro O B!FTIVO 33

- Estado de inconsciencia absoluta,

Ejemplo: AlGimbia, dé posicióndur.:mteelsuei\o,A \'Ollea con su braio

lavela encendida que ha dejado sobre la mesa de noche. Como con~-
cuenda del incendio que se desata, mueren ottosocupantes delacasa.

En losdosprimeroscasosBno realizó ninguna acción, pues, enel primero, 7

suca ida fue producto de la fue rza fisica ifíesistiblc (vis absoluta) ejercida por
A. mientrasque. en el segundo, el movimientodesu manosedebióa un acto
reflejo (reflejo de , etirada). En el tercer caso, tampoco A realizó una acción,
pues si bien fue él quien con su brazo volteó lavela, se trató de un movimien-
to corporal en estado de inconsciencia absoluta.
Al inicio dijimos que el análisis de la tipicidad supone un juicio de compa· 8
ración; queunaconducta es "típica" o" realizauntipo penal" cuandoesidén·
tica a la conducta contraria a la norma descripta en la ley penal (tipo}. Ytam·
bien explicamosque para llevar a cabo esa comparación hay que "desarmar"
conceptualmente la conducta contraria a la norma (tipo) en los distintos ele•
mentos que la componen, y luego verificar si la conducta del caso real pre-
senta exactamente los mismos elementos. En los dos primeros ejemplos, el ti-
po, es decir, la conducta contraria a la norma qu~ podría entrar en considera-
ción es la conducta de daño que se describe en el art. 183 del CP: "el quede
cualquier modo dañare una cosa a;ena".
Ydijimos que uno de los primerosclementosqueencontraríamosal "de·
s.armar" esa conducta, yquedeberiamosverificar que se diera también en el
casore;,il, era una acción.
Pues bien, ese es precisamente el elemento que estamos diciendo ahora 9
que está ausente en el caso real, de modo que lo ocurrido~• la descripción tí-
pica no coinciden. El suceso protagonizado por 8 no es típico, de modo que
no puede se, responsabilizadopenalmentepor los daños, en lostérrninosdel
art. 183 del CP. El mismoanalisis podría efectuarse - y la misma conclusiónse
habria de obtener-en el tercer ejemplo. Por falta de acción fracasa todo in-
tento de comparación entre el suceso ocurrido y la conducta descripta en el
art. 79delCP: "el quematareaotro",que requiere una acción.

2 - Hay que hacer, sin embargo, la siguiente aclaración. La constatación 10

deque, en el momento primeramente seleccionado, no hay "acción" no im•
pide retrotraerse al momento previo para verificar si lo ocurrido no es conse·
34 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

cuencia de una ''acción" anterior. Así, en eltercerejemplo,el haber volteado

dormido la vela es consecuencia de haberla puesto tan cerca de la cama 1, o
bien, en el caso de la madre quedormida ahoga al bebe consu cuerpo, de ha·
bcrlo puesto a dormir a su lado, ycl ataque epiléptico o el pico de hipogluce•
mia del conductor que, por ello, pierde elconocimien10 >' atropella a los pea-
tones. pueden ser consecuencia de haberse puesto al volante sin haber to-
mado previamente la medicación respectiva (infra, § 9. nº m. 56). La falta de
acción posterior no excluye por ello la posibilidad de responsabilizar al autor
por la acción anterior {si esta, claro está, reúne los requisitos de la tipicidad,
antijurididdadyculpabilidad).
11 Del mismo modo, ycon masrazónaun, laconstatacióndela fattadeacción
por parte del causante directo del danotampocoexcluye laposibilidadde eva-
luar la posible responsabilidad de terceros; por ejemplo, en los dos primeros
casos expuestossupra{nºm. 6), la deA , que realizó una acción tanto al empu-
jar a B(en el primero), como al apagar el cigarrillosobre lamano de B(en else-
gundo).

12 3 - Si bien la regla es, como se dijo, que hay accióna menos que concurra
alguna de las causas de exclusión mencionadas, eshabitualformular algunas
aclaraciones acerca de los limites de cada una de ellas respecto deciertos ca·
sos que podrían generar confusión.
- Así, de la fuerza física irresistible (vis absoluta} que fuerza mecánica·
mente el movimientocorporal, hayquedistinguir loscasosdecoacción
psíquica (vis compulsiva) en los que el ejercicio de fue rza o violencia, o
su amenaza, solo 1icne por efecto doblegar la voluntad,>' que no ex-
cluyen la acción, sino que, a lo sumo, justifica (art. 34, inc. 3°, CP) o ex-
culpa (art. 34, inc. r, Cl'J al autor 2.

1 Odcnohabe,ap.¡igadola vela a,ncsdeil'Scadormir, sino hacía faltaquepc,ma•

neciera prendida. En est~casose tratarla de una omisión anterior.
2 Laconduct.;i 1ealiz.ada bajo coacción seria tipica, pero, dependiendo de la~cir-
cun,<;tanc;ia$ del <:aso, podria ooncurrir a faw:ir del ~utorun Pstadodene<:€$idad ju~tifi-
cante (art. 34, inc. 3", CP}o una causa de inexigibilidad (el estado de necesidad excul-
panle delart 3-4. inc 2", CP}.
~ '· f l T ro OB!FTIVO 35

Ejemplo: A.apunta de pistola. obliga a 8a firmar un documento falso o

atomarparte~n un robo.

Asu vez, de los estados de inconsciencia absolut<.1 hay que diferenciar

las meraspertvroociones de la consciencia, por ejemplo, a causa de
ebriedad, que no excluyen la cualidad de acción delcomportamiento.
A lo sumo, la existencia de esas perturbaciones podrá ser tenida en
cuenta (ono) en laculpabilidad.
- Por último, de los actos reflejos hay que distinguir los casos de" reaccio·
nesespontáneas" {o "accionesen cortocircuito"), como lasque tienen
lugaralespantarunaavispaoenlosmovimientosbruscosdedesviofrcn·
teaobstáculosdurante laconducción de automóviles, etcétera, y los ca·
sos de"automatismos" (o" accionesautomatizadas"}, comopisarelem·
bragueycolocar los cambios alcon d udru nveh icu lo, pisc1r elfreno aIad-
vertir laIu2d efrenodel auto precedente, eteéter•.En es tosc<>soss econ•
sidera que hay acciones pues adi lerenciade lo que ocurre con los actos
reflejos, en los que estímulo y movimiento están vinculados mecánica •
mente, lasreaccionesespontáneas y los automatismos tendrían origen
en predisposicionesadquiridaso rutinasaprendidas para actuar dede·
terminado modo ante ciertas situaciones{en los automatismos, a fuer•
za de constante repetición) que. aunque no sin dificultades, aúnserían
susceptibles de ser desactivadaso modificadas por la voluntad por vla
de un ciertoautocontrol.

Ejemplo: El conductorA pro,,oca una noche un accidente al maniobrar

(o fren.ar)de gotpeánteláápárkión(epentináde un animal del t.amaño
de un conejo en la carretera. Obien, la automo\'ilistaA. debido al brus-
co n,ovimienlO defensivo que hace con su mano cuando de pronto se fe
acerca al ojo un insecto, pierde el control delvehkulo, ~<ruza de mano
yd,oca de fíenle ron un auto c¡uevieoe en senlido,ootrario.

4 Una última precisión en relación con la acción. Enalgunos delitos de 13

resultado la acción viene definida simplemente por su vinculación causal con
el resultado. El mejor ejemplo es el del homicidiosimple(art. 79, CP): el modo
y los mediosdecomisiónson irrelevantes, por lo que la acción tipic.a puede ser
36 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

cualquier accióncontalquecause(de formaobjetivamente imputable) un re-

sultado de muerte 3, Lo mismo sucede en los delitos de lesiones (art, 89, CP),
daño(art. 183, CP'), incend io (art. 186, CP'), entremuchosotros. Son los llama·
dos delitos de resultado puros.
14 En otros casos, en cambio, el tipo solo puede ser ,ealizado a través de una
acción dedeterminadascaracterísticasque describe la formulación legal: por
ejemplo, en el delitodeestafa (art. 172, CP'J, el perjuicio pa,rimonialde~ ser
causado por una '"acción de engaño"; en el delito de extorsión (art. 168, CP),
por una "acción de coacción", etcétera. Estos son los llamados delitos de re-
sultado vinculado a un comportamiento.
15 Esta distinción cobrara particular imponancia en el ambito de la culpabi-
lidad, al 1ratar, másadelante, la denominada actio libera in cavsa.

ACCIÓN
Hay acción siempre quenocc r.curra

1 CAUSADEEXCLUSIÓNOE LAACCIÓl'I 1

....•··················r -··············· ······

~-------
Fueua flo(a lrreslr.t!ble A<to,eflel<> 1
~--------~
E~tadode ln<o rsdendaahs.oluta

111. El objero de fo acción

16 El objeto de la acción es.según el delitodeque se trate, la persona oel ob•

jeto sobre el que recae la acción típica, por ejemplo, el "'otro", en el homici-
dio (art. 179, CP)yen las lesiones(art.89yss., CP); la "cosa mueble ajena", en
el hurto (art. 162, CP)yen el robo (art. 164, CP); el " bien provenientedeun ilí·
citopenalN, en el lavado de dinero(art. 303, CP}, et<Ctcra.

3 Como ñcción el tipo admite, por tanto, cualquier forma imagiruible dec;al)sarla
muerte de otro: apuñalar a la victima, dispararle con un arma de fuero, arrojarla de un
pre<ipkio. golpeode la cabe.za con un martillo, etc~le<a.
~ '· f l T ro OB!FTIVO 37

Como peculiaridad, vale la pena mencionar que si bienvíctimayobjetode 17

la acción son dos elementos típicos independientes, y así se presentan habi•
tualment e, hayciertosdelitosen los que ambos coinciden. Asi, por ejemplo,
el "otro" es la victima del delito de homicidio (al't. 79, CP), pero tambiCn esel
objeto sobre que debe recaer la acción homicida.

IV. El resultttdo

1- Un delitoesderesultadocuandoel tipo penal requiere que la acción 18

haya (<)usado una modificación en el mundo exteriorseparable y, por tanto,
adicional a la que implica ya la propia ejecución de la acción; con mayor pre-
cisión aun, una modificación que subsista autónomamente luego de finali-
zada la ejecución de la acción, por ejemplo, la muerte de la víctima, en el ho·
micidio (art. 79, CP}, la destrucción de !acosa, en el daño (art. 183, CP), o bien,
la fabricación del estupefaciente o del documento falso, en los delitos de fa.
bricación deestupefacientesy falsificación de documentos (ar ts. 5°, inc.b, ley
23.737y 292, CP), etcétera.

2 - En tanto elementodel t ipo, el resultado consiste siempre en una mo· 19

dificación en el mundo exterior que es valorada negativamente por conrti·
tuir una afectación perjudicial del objeto de protección de la norma. Y seg Un
la intensidad de esa afectación los delitos de resultado se clasifican en delitos
de lesión y delitosde peligro (concreto y abstracto).
En los delitos de lesión el t ipo requiere que la acción hayacausado un da- 20
ño efe<tivoen el objeto de protección de la norma.

Ejempfosd.'.Jsicosdedelitosdelesión son el homicidio(a, l. 79, CPJ, el dá-

ño (arL 183, Cf?ylaestafa (a,t. 172, CP},cuyostiposrequie,en que seden
eíectiv.amente la muettede lavíclima,la de-sltu<ei6n dela cosa)• una dis-
minucióodel pat,imoniode lavid ima, ,~pecti\'amente.

En cambio, en los delitos de peligro concreto el tipo no requiere que laac- 21

ción haya lesionado, sino solo que haya creado una situación de peligro para
el objeto de protección de la norma, que lo haya puesto en peligro, pero no
en cualquier peligro sino en uno concreto, es decir, uno cercano a una lesión
ef ectiva.
38 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

Ejemplos de delilosde peliQ(OCOOüélO son:

El delito de exposición de personas (art. 106, inc. 1º, CPJ:"el quepu 4

si ere en peligro lavida o la salud de otro I... Jcotoc.findolo en situa•

cióndedesamparo";
El delito de lesiones graves con peligro para la 'lida {art. 90, (PJ; "el
que causare aotroundaño enel n.,erpoo en la salud ( ... j si la lesión
hubiere puesto en peligro la vida del ofendido"';
EldelilOd<! pruebasdev<!locidad (art. 193bis, CP}: "el conduclorque
aeare una situaciór) de peligro pata lavida o la integridad físi~dé
laspe,sonas, mc-diante laparticipación en una prueba dt\+<!locidad
odedestre.racon un ,¡ehkulo,on moto,, ,ealiz.:ida sin l.i debida au 4

torizadónde la autoridad compc-tente".

22 Venimos diciendoqueel resultado es uno de los elementos del tipo obje-

t ivo de los delitosde resultado, cu~ra presencia debe verificarse también en la
conducta delcaso real parapoder afirmarque est a estipica, es decir, que coin 4

cidc con la conducta contraria a la norma que la ley describe. Est o natural 4

mentevale también para el resultado de peligro ysignifica que en los delitos

de peligro concreto se debe demowar en el caso particular que el objeto de
tutelacorrió realmenteel peligro mencionadoen el tipo, por ejemplo, que la
victima de la lesión haya estado en peligro de morirse en el caso (art. 90, CP),
que la vida o la integridad física de alguna persona haya corrido realmente
peligro a causa de la prueba de velocidad (art. t 93 bis, CP), etcétera.
23 Por último, en los delitosde peligro abstracto el legislador prohíbeciertas
formas de componamiento que, según enseña fa experiencia, son en gene-
ral peligrosas para elobjeto que la norma protege.

Ejemplos tradici011ales de delitos de peligro á bsUac.to son losde litos de

fabricación y lenencia de objelos prohibidos: ex.plosi,,os (arL 189, ioc.
1'°, CP), o)rmas(arl. 189, in,s. 2"y3". CP),estupéfadentes(a,ts.S"y 14, ley
23.737), etcótera. pero también otros delitos como el falso t~timonio
(art. 243, ( PJ; "El testigo, perito o interprete que afirmare una falsedad
o ne?-gare o callare la verdad, en todo o en pa,te, 12-n su deposición, in•
forme, traducción o inte,preta<ión, hecha ante la autoridad compe-
tente".
§ ' · fl T ro O B!FTIVO 39

l a peligrosidad de la conducta no es aquí un elemento del tipo, sino solo 24

larazón por la cual seprohíbeel comportamiento. Por ello, a diferencia delo
que ocurre con el peligroconcreto, la tipicidad en estosdelitosno requiere la
comprobación de que en el caso ha habido realmente un peligro para el ob•
jeto protegido. El testigo que declara falsamenteanteel tribunal realizael ti•
podefalso testimonio,aunque losjueceshayan advertidodeinmediato el en-
ga~o y no haya habido por tanto peligro alguno para una corr~ta adminis-
t ración de just icia.
l os delitosdepeligro abstractopueden ser t anto delitos de pura act ividad 25
como de resultado. Son de pura aaividad, por ejemplo, los delitos detenen·
ciay el delito defalso testimonio, ya mencionados. Encambio, se trata de un
delito de resultadode peligro abstracto-quees el que aquíinteresa-cuan-
do el comp0r1amiento considerado peligroso no consiste únicamente en la
ejecución de una acción (como en la tenencia }'el falso testimonio) sino tam·
bién en la producción de un resultado.

Ejemplos: El ctelitodefabricación de explosivos (art. 189, inc. 1", CP; es

un delito de resultado, porque la existenci;¡ en el mundo d e un explosi•
vo que antes no existiaes una modificación en el mundoe)(terior, causa·
da por la acción, que subisteluegodequesu ejecución ha c.oncluido, yla
peligrosidad que se predica como fundamento de la tipificación de esa
rnnducta deriva, en definiti\'a, de ese resultado, de la existencia de esa
s.ost.imci ~ exp losi,,a.

3- Oijimosque parala clasificación de un delito de resultado como de le, 26

siónode peligroconc.retolodecisivoessiel tiporequiere lalesiónosololapues•
ta en peligro del objetoquelanorma protege. Pero antes también explicamos
que uno de los elementosdel tipo es el objeto sobre el que recae la acción típi•
ca, el denominado objeto del delito o dela acción.
Pues bien, es importante noconfundirel "objeto protegido por lanorma" 27
con el "objeto de la acción". Enel delito de hurto (art. 162, CP), por ejemplo,
el objeto tutelado por la norma esel derecho del tenedor de la cosa a no ver
perturbada su tenencia; el objeto de la acción, en cambio, es la cosa mueble
ajenasobre laque recae el apoderamiento. En el delito de homicidio (art. 79,
CP), el objeto t utelado es el derecho a la vida del "otro", mientras que el ob·
jeto sobre el que recae la acción es ese " otro" (la víctima).
40 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

28 El objeto de tutela puede ser no solo un der echo, sino también el correcto
funcionamiento de una institución. Así, por ejemplo, en el delito de cohecho
(arts. 256y 258, CF'), el objeto de la acción es la dádiva que el particular entre-
gay el funcionario recibe, pero el objeto protegido es "el normal y correcto
funcionamiento de la administración pública" ;y, en el delito de contrabando
(art. 863, CA), el objeto de la acción es la mercaderla contrabandeada. mien-
tras que el objeto de tutela es 'el adecuado ejercicio de las funciones para el
control sobre lasimportaciones y exportaciones que lasleyes acuerdan al ser-
vicio aduanero".
En la doctrina se sueledenominar al objeto tutelado por la norma "bien ju-
ridico".
V. La relao'ón decaus;,lidad

29 Entre la acción y el resultado tiene que existir una relación de causalidad,

de modo que se pueda afirmar que la acción es causa de ese resultado y el re-
sultadoes consecuencia (efecto} de esa acción.
30 Ahora bien, la causalidad es un fenómeno natural cuyacomprobación no
dependede teoríasjurídicas, sino de losconocimientoscientificosdeuna épo-
ca. Por ello, en el caso real, si la determinación de la causalidad presenta al-
guna complejidad, serán los peritos convocados al proceso quienes informa-
rán si con losconocimientosdisponibles en la mat eria se está en condiciones
de afirmc1r la existencia de causalidad entre la acción y el resultado. No obs-
tante, tales comprobaciones ser.in necesarias solo en algunos casos dudosos
puesnormalmente, para resolver sobre lacausalidad, bastara la aplicación de
reglasgenerales de la experiencia cuyo conocimiento no requiere ninguna
periciayquetodos poseen.As1,si A dispara con un arma de fuego al pecho de
By este cae muerto al suelo, aun sin el dictamen de un experto se podrá ase-
verar que el disparo de A fue la causa dela muerte de 8.
31 Esta es la idea que está detrás de la llamada teoría de la condición ajusta·
da a una ley. En términos mu}'sintéticos, el procedimiento para constatar la
causalidad, seg Un esta teorfa, consistiría en comprobar, primero, si existe una
ley causal gene,al aplicableal caso particular (pregunta por la causalidad g~
neral), y, segundo, si el caso particular puede ser subsumido bajo esa ley ge-
neral {pregunta por la causalidad concreta}'1,

4 '"'Según la tcorla de la condición ajustada a una ley. para lacomprobacióndc la

causalidad hay que responder dos preguntas bienditerendadas.La primeraconsisteen
§ ' · fl T ro OB!FTIVO 41

Para la resolución de casos, sin embargo, en la doctrina se suele utilizar la 32

teoría de la condición {también llamada de la equivalencia de las condicio·
nes). Según esta teoria, una acciónescausa de un resultado si no puede ser su·
primida mentalmente sinque ese resultado ensu configuración concreta de•
s.aparezca. En otras palabras, una acción es causa de un resultado siconstitu•
ye una condiriosine qua non para laproducción de ese resultado.
Comosepuedeapreciar,lateoriadelacondiciónproponeunprocedimiento 33
de supresión hipotética para comprobar si una acción fue conditio sine qua
non de un resultado: siel resultado desaparece al suprimir mentalmentelaac·
ción, entonces la acciónfue causa del resultado; si, en cambio, no desaparece,
entonces la acción no fue causa del resultado, pues este se habria producido
,3unsin ella.
Nohay inconveniente en emplear lateoríade la condición y su fórmulade 34
la supresión mental hipotética para comprobar la causalidad al resolver un
caso, síempre que se tengan presentes la aclaración y las precisiones que si-
guen.
Lo que hayque aclarares que,en verdad, la fórmula de la supresión mental 35
hipotetica no proporciona ningún conocimiento acerca de las relaciones cau·
sales.Antes bien, essolounmétodo paraconfirmarlaexistencia enelcaso par·
ticular de una causalidad que ya se conoce de antemano (sea por experiencia
o por opinióndeexpertos). Así, solo porquesabemos. porejemplo, que undis-
paro de arma de fuego acierta parte del cuerpo o unaciertadosisde unvene-
no son mortales para unser humano, estamos en condiciones de aseverar que
suprimiendo mentalmente la acción (disparar o suministrar el veneno) el re·
sultadodemuertedesaparece. En cambio, si lo que se debate y se quiere ave·
riguar en el proceso es, precisamente, la causalidad, por ejemplo, siel uso de
un ciertoagroqu-imico ha sido la causa del cáncer que desarrollaron algunos
vecinos, entonces de nadaseNirá suprimir mentalmente la acción; larespues-
ta solo la podrá proporcionar la opinión de los expertos a través de un perita·
je científico.

si exis1e un.i léyc.iusal en las ciencias n.:ilu,alesaplkable al c.asopa,licular.Solo una vez

que esta p1egunta por la llamada causalidad general ha sido , e~pondida, osea,. se ha
identificado positivamente una ley causal como p,cmisa superior susceptible de sub•
sunción, se plantea la segunda p,egunta relativa a si tambié-n fa concrtta situación de
hecho puede ser subsumida bajo csatcycausaoa llamada causalidadconcreta)", d .SK·
Rudolphi. pre\•ioal § 1, núm. 42.
42 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

36 las precisioneso, si se quiere, los correctivos que hay que tener en cuenta
cuando se utiliza la fórmula de la teoría de la condición son los siguientes:

El resultado en su contiguración concreta

37 Al aplicar la fórmula dela condiUosineqva non no hay que preguntarsesi,

suprimida mentalmente la acción. habrla desaparecido el resultado genéri-
camente definido, es decir, un resultado de laclase del ocurrido, sino el resul-
tado en su configvraciónconcreta.

Ejemplo: A pone una dosis de veneno en el<afé de 8. que muere al be-

b~rfo. Si Bnohubiera tomado el veneno, hab<íamucrtode todos modos,
pocas horas después, en el accidente aéreo protagonizado por el .wión
que estaba po, ira tomar.

38 En el caso del ejemplo, si suprimimos mentalmente la a((ióndeA, el resul-

tado de·· muerte por envenenamiento" , es decir, el resultado en su configu·
radón concreta, desapa,ece. De modo que también de acuerdo con fa fór-
mula de la conditiosine qua non hay que afirmar la relacióndecausalidaden·
tfe la acción de A y la muene de 8, aunque 8 hubiese mue no de todos modos
en el accidente aéreo.
39 La concrecióndel resul tado permitea la fórmulade lasupresión mental hi-
potética resolver satisfactoriarnente casos como los del ejemplo, conocidos
como de• aceleración del resultado", en los que el resultado de todosmodos
se habría producido, aunque rnás tarde. Y también conduce a una solución
correcta en los ca sos de "modificación del resultado", en losqueel autorcau·
sa un resultado que, si no hubiese actuado él, igualmente se habria produci·
do, aunquedeotra forma.

Ejemplo: Al cumplirse el plazo dado a la policía que los tiene ,odeados

dentro del banco. el ladrón A mata a un rehén. cortándole el cuello con
un cuchillo. Si A no hubiese podido hacerlo, por estarocupadoconotras
cosas, lo hab<fa hecho el ladrón 8, sofoque con un disparo a lasien.

Como se puede ver, también en este caso si se suprime mentalmente la ac·

ción de A, el resultado en suconfiguración concreta{muerte por degollamien·
to) desaparece.
~ '· f l T ro OB!FTIVO 43

Pero la concreción del resultado no alcanza para resolver las disto rsiones 40
a las que conduce la fórmula de la supresión en los casos e-n que el resultado
igualmente se habría producido en el mismo momento y de la misma forma:
imaginemos que en elejemplo constara que tambiCn 8 habria matado al re•
hén cortándole elcuello, como lo hizo A, o bien, en loscasos de fusilamientos
anti ju rldicos duranteunaguerra, que elsol dado que disparó aI prisioneroale-
ga raque, de haberse negado, habríasido reemplazado por otro soldado. El
correctivo para estos casos lo proporciona la prohibición de tomar en cuenta
cursos causales hipotéticos, es decir, hechos no ocurridos, que será objeto de
tratamiento en el apartado siguiente.

2 Curse)$ c31_1saleshipotetko-
(cousas ele rtt«1 plazo-0 ele rtservil)
Al aplicar la fórmula de la supresión mental hipotética la úoica modifica- 41
ción de la realidad que hay que efectuar para plantear la hipótesis es la su·
presión de la acción en cuestión; no hay que añadir mentalmente causas de
reemplazo hipotéticas, es decir, causas que no llegaron a surtir efecto, aun•
que lohabríanhe,chosila acción no hubieseexistido. Enotraspalabras, no ha}'
que tomar en cuentacursos causales hipotéticos.

Ejemplo: Ay 8, sin saber nadadelotro, lesirvencadauno unatazadcca·

tea Ccon una dosismortal det mismo veneno. (toma al azar la taza de
A, la,bebey muere.

En el caso delejemplo, la acción de A fue causa de la muerte de C. porque 42

no puedeser suprimida mentalmentesinque el resultadodesaparezca. Escier•
toque, de no haber existido lataza de A, Chabrla tomado la tazadeByhabrla
muerto del mismo modo y al mismo tiempo. Pero ese es uncurso causal hipo-
tético, es decir, la acción de erwenenamiento de Bes una causa de reemplazo
hipotética, que no llegó a tener efectos reales, y no debe ser tenida al aplicar
la fó rmula de la conditio sine qua non respecto de la acción de A 5.
En definitiva, la regla es que los cursoscausales hipotéticos carecen de re·
levancia para la comprobación de la causalidad.

5 Lo que no quita que8 pueda ser responsabilizado por una tentativa de homid ·
dio, según se verá en elcapitulocorrespondiente (tomo 2).
44 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

3 - Cau~;tidad alternoti\'a (o doble causalidad)

43 El último correctivo para la aplicación de la fó rmula de la supresión se re-
laciona con los casos de causalidad alternativa. Esta es la denominación que
reciben loscasosen los quedos o másacciones indepeodientesconducen con-
juntamente a la producción del resultado a través de la combinación de sus
efectos. Sin embargo, en el proceso se constata que cada una de ellas habría
sido suficiente por sí sola para producir el resultado.

Ejemplo: Ay 8, sin saber nadadelotro, ponen cada uno de ellos una do-
sisdel mismo veneno en la bebida ele C, quemuereal tomarla. En el pro·
ceso se comprueba quecacla una de las dosis habria sido suficiente por sí
solapara causar el resultado.

44 En elcaso, está d aroque lamuertede Cseprodujo por elefectode ambasd~

sis y, sin embargo, la aplicación puradela fórmula conduciría a un resultado sin
causa: sisuprimimos. mentalmente la acción de A, el resultado no desaparece,
pues aúnsuniriaefecto la dosismort.:ildeB, y lo mismo pasaríasisesuprimemen-
talmente la acción deB, puesentoncessurtiría efectola dosis mortal de A. Para
evitar esta distorsión la fórmula de la conditio sine qua non es modificada por
la doctrina del siguiente modo: de varias condiciones que pueden ser suprimi-
das mentalmente en forma alternaüva, pero no acumulativa, sin que desapa-
rezc.a el resultado, cada una de ellas es causa del resultado. Corregida de este
modo la fórm ula ahora siarroja que tanto A comoBhan causado el result.1do.

4 - Causalidad <1<umuldtlva

45 Asíse denominan los casos en los que dos o más acciones independientes
conducen conjuntamente a la producción del resultado, a través de la com·
binación de sus efectos. Sin embargo, en el proceso se constata que cada una
de ellas por sísola habría sido insuficiente para producir ese resultado.

Ejempto: AyB, sin saber nadadelotro, ponen cada uno de ellos una do-
siso"el mismovenenoén la bébida úe C, quernuert>al tomada. En el pro-
cesase comprueba que lamuerte de Csobrevino aconsecuencia de Iefec•
lo conjunto de ambas dosis, lils cuales por sí solasno habdan sido suíi•
cientes par.-caus.ar él resultado.
~ '· f l T ro OB!FTIVO 45

En estos casos, la aplicación de la iórrnula de la conditio sine qua non no 46

plantea ningún problema, porque ni la acción de A, ni la acción de 8, pueden
ser suprimidas mentalmente sin que desaparezca la muerte de e, de modo
que tanto A como 8 han causado el resultado. Esta conclusión coincide con
la explicación empírica seg Un la cual esa clase de veneno es mortal cuando
se suministra en una cantidad como la, esultante de la sumatoria de ambas
dosis.

S- lnteuupd6n dela causalidad \'!. modificación

de un.; (~l)~ li (t,;(:I mbsi~tente

Noya como corrección, pero si como aclaración, en los manuales se acos- 47

tumbra a distinguir los casos en losque una acción interrumpe un cursovlu•
sal ya existentedeaquellos otros en los que solo lo modifica.
Veamos primero los ca sos de ioterrupcióndecausalidad: 48

Ejemplo: Amétdaun ve,,eno morlaldeefectolen loen elcaféde C. Sir,

embargo, antes de que el veneno pueda surtir algún efecto, B dispara
conlra Cy lo mala.

Con el disparo, 8 puso en marcha un nuevocursocausal que interrumpió,

es d~ir, que privó de efectosal que A había iniciado anteriormente al enve-
nenar el café. En efecto, el envenenamiento del caié no tuvo ningún efecto
causal en el resultado6, pues ni el veneno pudodesplegarsusefectospropios
ni la acción deA incidiódeninguna otramanera en la acción de 8, quecondu·
joal resultado a través de un cursocausalcompletamente independiente. So-
lo la a« iónde B, el disparo, fue causa del resultado de muerte de X:si se la su-
prime mentalmente, el resultado en su configuración (muerte por disparo)
desaparece, y sabemos que Btampoco podría argumentar en su favor que C
habria muerto de todos modos, por el veneno, auncuando no hubiese dispa·
rado, pues en la medida en que el veneno no surtió efecto, se trata de un cur-
so causal hipotético, irrelevante,

6 A, por comiguiente, no podría ser re~ponsabilizado por un homicidio consuma-

do, sino alosumo por una tentativa de homicidio.
46 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

49 Pasernosahora a los casos de modificaciónde unacausalidadq ue subsiste:

Ejemplo: A dispara aBcondolodehomicidio, perosotolohiere, aunque

gravemente. Besllevadoatodavetocidad al hospital yalli esoperado de
urgencia. MientrasB aún se hallainternado en estado delk.adoeim:ier-
to, Cprovoca un incendio en el hospital.8yotros pacientes mueren en el
incendio.

Aquí, a diferencia de fo que ocurre en el caso anterior, el cursocausal que

puso en marcha A con el disparo incidió en el resultado, pues si Ano le hubie-
se disparado, 8 no habria estado en el hospital cuandoel incendio sedesatóy
no habria muerto. Esdecir, la acción de eno interrumpió el curso causal inicia•
do por A, no lo privó de efectos, sino que se acopló aél modificandolo. (Para
la solución de este caso, aunque ya en el plano de la imputa<iónobjetiva, d ..
inlra. § S, n• m. 10).

§ 5 . El TIPOOBJEflVO (CON11NUACIÓN).
LA RELACIÓN DE IMPUTACIÓN OBJETIVA

J. lntrodu«ión

La existencia de una relaciónde causalidadentre la accióny el resultado es

una condición necesaria pero no suficiente para poder imputar el resultado
al autor. Paraque ello sea posible, entre laacción y resultadodebeexistir tam-
bién una relación adicional. ya no empírica sino de índole jurídica, que per-
mita afirmarque la acción que causó el re-su ltadosignificó además la creación
de un riesgo no permitido y que ese riesgo no permit ido se concretó en el re-
sultado. A esta relación se la denomina de imputación objetiva.

Ejemplo: Un conductor no respeta un semaforo roj o}' termina atrope-

tlandoa un peatón, que nuz.aba c-,orrectamente,)' queacon secuenci¡::¡ ciel
impacto muere.

2 Al inicio dijimos que el análisis de la t ipicidad supone un juicio de compa-

ración; que unaconducta es Nt ipica" o "realiza un t ipo penal '' cuando es idén-
t ica a la descripción de la conducta contraria a la norma que contiene la ley
§ s. f l T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 47

penal (t ipo). También explicamosqueparallevar acabo esa cornparación hay

que "desarmarNconceptualmente la conducta contraria a lanorma {tipo) en
losdistintos elementosque la componen, y luego verificar si la conducta del
casorcalprcsentaexactamentclos mismos elementos. Eindicamosqucal "de•
s.armar" conceptualmentela conducta contraria a lanorma (tipo)agruparfa.
moslos elementos externos quelacomponen en un "tipoobjetivo". y los ele-
mentos internos al autor en un "tipo subjetivo". Luego comenzamos con el ti•
poobjetivoydijimosque,en losdelitosderesultado, laparte externa de la con·
ducta contraria a la norma se compone principalmente de la acción, el resul·
tado y la relación de causalidad.
Pero facilmente se podrá apreciar que si la descripción de la pane exter~ 3
na de laconductacontraria a la normaseagotaraen la relación decauxilidad
entre accióny resultado, entonces habría que concluir que en caso del ejem-
plo, tanto lamadre, como el fabricante y el vendedor del auto, y hasta la pro·
pia víctima realizaron, al menos externamente, una conducta de homicidio
(i !).
Esque, desde un punto de vista puramentecausal, tanto el fabricanteco· 4
mo el vendedor del auto correctamenteconstruido fueron causa del resulta·
do demuerte del peatón, porque si suprimimosmentalmentesus respectivas
acciones, el automóvil no habría existido o, al menos, no habría estado enese
lugar, yel incidente y lamuerte no habrlan ocurrido. Pero con esta misma ló-
gica también el peatón fuecausa desu propia muerte, porque si suprimimos
mentalmente su acción de cruzar la calle, el result ado desaparece. Y, yendo
aun máslejos, incluso la madre del conductor, al traerlo al mundo, puso una
causa para laproducción del resultado, pues si el conductor no hubiese naci·
do, el peatón seguiría vivo.
Sin emb-Orgo, pese a la existencia de causalidad entre cada una de esasac- s
cionesyel resultado, a nadiese leocurriría afirmar que lamadre, el fabricante
o el vendedor del automóvil y la victima han realizado el tipo objetivo de un
homicidio. Todas esas conductas son socialment e adecuadas, no tienen nada
de irregular, es decir, apesardel riesgoque pudieran entrañarestán socialmen •
te permitidas o, lo que es igual, constituyen " riesgos permitidos". Centrémo·
nos, en cambio, ahora en la acción del conductor. También él, por supuesto, ha
causado lamuerte del peatón. Pero su acción presenta unacualidad adicional
que la distingue de lasdemas: al haberse saltado el semaforo rojo, el conduc•
tor creó un riesgo no permitido, y ese riesgo esel que se concretó en el resul-
tado de muerte.
48 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

6 Este es el planteamiento de la moderna t eoría de la imputación objetiva:

la conducta contraria a la norma no se compone únicamente de elementos
natura líst icos, como la acción, el resultado y la relación d ecausa Iidad, si no que
t iene tambiCn un componente normativo, osca, una cualidad que deriva de
,eglas sociales: el carácter no permitido del riesgo creado por la acción, que
se realiza en el resultado.
7 La regla general, tal como es enundada habitualmente en la doctrina, es
que un resultado causado por una acción sok> es objetivamente imputable
cuando la acción ha creado un riesgo no permitido de producción del resul-
tado, y ese riesgo no pennitidose ha realizadoen el resultado.

8 Por supuesto, la existencia de esa relación de riesgo, llamada de imputa-

ción objetiva, debe ser comprobada tambifn en faconducta del caso real. Por
ello, luego de haber constatado que la acción fue causa del resultado, toda-
via se debe adicionalmente establecer:
1. Si la acción creó un riesgo no permitido.
2. Si el resultado es la realización de ese riesgo no permitido creado por
el autor.

9 Si el análisis del primer paso arroja que la acción del autor, que causó el re-
sultado, constituyó además la creación de un riesgo no permitido, entonces
avanzamos al segundo paso y nos preguntamos si el resultado debe ser con-
siderado la realización, la concreción precisamente de ese riesgo no permiti-
do creado por el autor. Si la respuesta es afirmativa, concluimos que el resul-
tado es objetivamente imputable a la acción, es decir, damos por comproba-
da larelación de imputaciónobjetivaen laconducta del caso real. Encambio,
si el análisis fracasa en cualquiera de esos pasos. la conclusión es que la con-
ducta del caso es atípica, pues no coincide con la conducta contraria a la nor-
ma que describe la ley, le falta uno de los e lementos que la componen: la re-
lación de imputación objet iva.

10 Pero \•ale la pena mencionar la'S diferencias qve conlle\•a qve la comproba·
c:ión fracase en el primer o en el segundo paso. Si concluimos que la (.Onducta
de Icaso co nstitvye un "riesgo permitido... }', por el lo, es atipie.a, entonces elana•
lisis\.e leimina allí, en el tipo objetivo, ;•nohac:efalta ya indagar por el liposub•
jeti\'O: lo qué él autor s..ibía o nosabía de•1ie-ne im~le•,aOLe, su ,onductaefül:00
permitida.
§ s. fl T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 49

Ejemplo: Un ladrón (éSbtJlaysedava unade laspuntasdelMzade la ( é·

jaque estabaescalandornnel fi n de ingresar a unavMenda.
Encl ejemplo, desde un punto de vista puramente eitusal. tambiCoeldueíio
de la casa ha causado la muerte o la lesión del ladrón, porque si no hubiese ins·
t<tlado las rej~s, el resultado nose habria prodU<;ido. Sin embargo, la conducta
de instalar las rejas no realiza el tipoobjetivo de lesiones (art.89yss., CP}o, even-
lua lméole, de homi<:idlo(arL 79, CP), coostiluyeun,ies.go petmitido, y ello no
se modi1ica, aunque el ducho reconozca que instaJó las rejas previendo, ptcd·
samente, ~ rcsull..ado.
En Cd mbi o, distinta es lasituación cuando Io Que1ra casa es eIsegundo paso,
es decir, la realización del riesgo,
Ejemplo: A dispara as con dolo homicida, pe,o solo lo hiére. 8éSlléva-
do al hospital y allí csastabilizado. Poco antesdcqu<! te dieran <!1alta, 8
muere, sin emb.3rgo, como consecuencia de un incendio en el hospital
provocado por C.
En este casoi'lcadémico(con el que se suele inttodu<:it el tema) no hay duda
de que la acción de A fuc(ta mbi~n}cau~de la muerte, puesA si no le hubic,a
disporado,Bnohabriaestadoenel hospitalenelmomentodel incendio(d., su·
pra, §4, nº m. 49}. TambiénestildaroqueatdispararleAc::reó un riesgonoper•
mitido para la \•ida de 8. Pero al abocarse al análi~Gdel -.egundo paso ha}' que
<:onduirque el resultc)dode muette dé Bno es la rééalizaciór'l dél riesgo «ea do
po, A (mori, a consecuencia de un disparo), sinodeun segundo riesgo «cado
por C(morir en un incendio), que desplazó al primero. El resultado no le es en·
tonces imputable objetivamente a la acción de Ay tra<:.a~fa tipicidad objetiva
del delit o de homicidio doloso consumado (art. 79, CP). Pero en la medida en
que la accióndeA,seg\Jn dijimos, habia superado el primer paso, esdecir, que su
acción de dispararconstituyó lacreaciónde un riesgo no permitido, y lo hizodo-
losamenle. queda abierl.a e,, estos<:asos la posibilidad de imputar a Aal menos
una tentativa de h-Omiddio (art. 79 + 42, CP}.
La dogmática de la tentativa la veremos más adelante, pues el estudio ini·
da Ide la teoria del delito lo estamos lle,.•ando a cabo, como dijimosali nicio, pri-
mero en relación coneldelitoconsumado. Pero la adaradónviene ahora ale.a-
so para que se adviérta la difetencia entre neg.:u la imputación objetiva en el
primer o en el segundo p~o.Si el autor nocreóunriesgo no permitido, su con-
ducta es~típica er, todos losser,tidos, es irtelevante jurídico-pen.alrnente, está
permitida. Si, en cambio, foque fracasa es la ,ealiudón del resultado, todavía
tiene sentido examinar si actuó con dolo para ver si su conducta es punible de
acuerdo con las reglasde la tentativa.
50 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

11 El análisis dedos "pasos" de la imputación objetiva, que ha sido presentado,

es compartido en general por toda la doctrina. Pero hasta aquí llegan las coin-
cidencias pues, en lo demás, coexisten las más diversas propuestas de clasifica-
ción de los casos y los criterios de solución dentro de cada uno de esos" pasos".

12 En t érminos generales, y dejando de lado los matices, puede decirse que

lostópicos que son mencionados habitualmente como pane del "primer pa-
so", es decir, el referido a I¿¡ comprobación desi el autor creó un riesgo no per-
mitido, son los siguientes:
- Disminución de riesgo.
- Riesgo permitido.
- Principiodeconfian.za.
Responsabilidad de la víctima.
Responsabilidad de un t ercero.

13 A su vez, para el "segundo paso" , el de la realización del riesgo, yde nue-

vo sin perjuicio de otras formulaciones, el criterio quesiempre está presente
es el del llamado fin de protección de la norma (decuidado).
14 Las dosformulacionesmas difundidas de la teorfa de la imputación obje-
t iva en nuestro país- y, en general, en el ambitode habla hispana- son las
que fuerondesarrolladas por losprofesor es alemanes CIausRoxin1y Gunther
Jakobs8. La exposición que sigue a continuación toma como base la obra de
ambos, pero, en especial, la del último de los nombrados. Valga esta aclara-
ción general sin perjuicio de una queotra cita puntual posterior.

11. Creación de riesgo no permfildo

Disminvdóndel ,ie$909

1S En primer lugar, falta desde el comienzo la creación de un riesgo no pe,.

miticfocuando el autorúnicamente modifica un curso causal de forma talque
disminuye un peligro ya existentepara la víc,ima.

Roxio, Derechopenal. Partegenefal, 11/36yss., pp, 362 yss. (Ar-1, 1l/44yss.).

8 Jakobs, Derecho penal. Parte general, 2"ed., pp. 2<13yss. (AT2. 7/3Syss.).
, Este tópi<ohasidodesarrollado porRoxin(DNechopenal, 11/43, pp. 36Sys. (AT-',
11153))•ha tenido una importante a<ept:1dón en ladoettina,ki que justifka su in<lusión.
Jakobs,en<ambio,brindaparaestos<asosotrasolución(DefechopenaJ,p,277(Af 1, 71821.
~ s. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 51

Ejemplo: A, que\'éCómo una pie-dra \'uela amenazadora hacia lacabe-

za de B, no logra detenerla, pero sí desviarla hada una pa rte menos pe•
ligrosa del cué1po de B.

Es indudable que la modificación del curso causal original llevada a cabo 16

por el autor lo convierte también a él en causante del resultado concreto, No
obstante, la imputación del resultado debe ser descartada, porque sería un
sinsentido prohibir acciones que no empeoran la situación del bien jurídico
protegido, sino que la mej oran.
Observación:h.Jyquedistinguirloscasosdedisminuciónderiesgodeaque- 17
llos que corresponden a las causas dejustificación. En estos últimos el autor
noatenúa unpeligro existente, sino quelo reemplaza por otroqueensuscon-
secuenciases menos lesivo para lavíctima de lo que hubiera sido el original.

e;emplo: Alguien lanza aun niMpor lawnlcll'l.1 deun edifi(ioenllamas

ylolesiona considera blemente, pero lo salva de esa forma de la muer te
po,el ruego.

Aquí, el autor realiza acciones típicas de un delito que deben serle impu-
tadas como realización de un tipo, pero puede ser justificado por medio del
consentimiento presunto o del estado de necesidad.

2- Riesgo permitido

Dejando de lado los casos de disminución de riesgo, para establecer si en 18

el caso existió lac,eación de un riesgo no permitido deben tenerse en cuenta
las siguientes pautas:

ít - Rksgominimop<:rmiCido

Lo primero que hay que tener presente es que todocontactosocial entra- 19

í\a mínimamente algún t iesgo.

Et@mplos: El nii'io que tos padres llevan a la c-sruela puede sufrirmagu•

lloneso una fractura producto del juego brusco durante el re<reoo del
empujón de uncompaíiero al bajar las escaleras. Una noticia que es mo•
52 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El OELffO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

li'lOdealegfia put-deser demasiadaemoci6n p.1;raurla pe,sona de.n•an 4

zada edad. El mensajero a quien sc~pideque lleve un recado puede su•

frir unaccidenteduranteelcamino, yel representante que es enviado al
extranjero a cerrar un trato puede morir en un acddentc a~rco.AI inte•
ractuar con otras personasen el trabajo,en un medio detransporteoen
<ualquier otra situación, podemos oontagiar ysercontagi adosde un res4

trio o una gripe, El electricista aquien pedimosquereali<e untrabajosu

4

bido a una escalera puede caerse y lastimarse, etcétera.

20 Ese riesgo que es posible identificar en cualquier interacción social, tam 4

bién llamadoriesgogeneralde lavida, es un riesgo permitido. Enalgunosma 4

n uafes se usa otra termino logia para referirse aestos casos. Se dice que en ellos
fracasa la imputación objetiva porque la acción no crea ningún riesgo juridi 4

ca mente relevante o desaprobado. A veces también se utiliza una termino-

logíamásantigua y se dice que se trata de conductas socialmenteadecuadas.
21 Así, en los ejemplos brindados, habría que concluir quetambiE'n los padres
del niño causaron el resultado, pues es evidente que si, en lugar de llevarlo a
la escuela, lo hubiesen dejado en la casa, no habría vuelto lastimado. Lo mis 4

mocabedecirdel pariente que trajo la buena noticia por cuya causa el abue..
lo terminó internado, y también de las personas que despacharon al mensa 4

jero, enviaron de viajeal representante,contrataron al electricistaytomaron

el bansporte públicopara concurrir asu trabajo. Sino lohubiesenhec-ho, nin 4

guno de elloshabría resultado accidentado, y ningún pasajero o compañero

de oficina habría sido cont agiado. Es decir, en todos estos casos habría que
afirmar la causalidad entre la acción yel resultado.
22 Pero luego en todosellos habria que negar la relación de imputación ob-
jetiva, porque ningun() de esas acciones creó un riesgo jurídicamente d'esa 4

probado; en 01ras palabras, la causación y la realización de actividades nor-

males de la vida cotidiana constituyen un riesgo permitido;son conductasso-
cialmente adecuadas.

23 Hecha esta aclaración respecto del riesgomínimo, lo habitual será posar la

mirada sobre el derecho posit ivo para verificar si contiene normas que regu 4

len la actividad de fa que se trata, puesent oncesa ellas habra que acudir pa 4

raestablecersiel riesgocreadoestaba(ono) permitido. El primerejemploque

§ S. fl T PO O B!FTIVO (( 0\JTlt.Jl,IA(IÓN} 53

viene a la mente es el de las leyes de tránsito 10, pero tambiénhay normas que
regulan la elaboración y comercialización de alimentos 11, vinos12 , medica·
mentos 11, juguetes 14, la instalación de calefactore-syotros artefactosagasen
hogares 1s, el uso de equiposlaser con f ines medicinales16, la tenencia de pe•
rros de razas peligrosas 17 y, ahora también, la operatoria de drones 18, entre
ta ntoso tros ejemplos. Cuando existen estas regulaciones, la tarea se hace más
sencilla ~1 precisa, pero deben tenerse en <:uenta lassiguientes premisas:
- Lo que está prohibido no está permitido.
- No admiten <:ompensaciooes.
- lo no prohibido está permitido solo bajo condiciones ideales.

Lo primero parece claroyevidente: lasconductasque el propio legis· 24

lador prohibe por su peligrosidad abstracta o conc.reta quedan fuera del ries.
go permitido. Así, crea un riesgo no permitido quien conduce un automóvil

lO U~}' 2148(C6digo déTtánsitoyTfansporlédélaCASA), ley 11.430 (Léyda Ttánsi•

tode la Provincia de Buenos Aires). ley24.449 (LeyHaciooa1de Traosito) y susdem.ássi·
milarcspro\•incialas.
11 Ley 18.284, c;ap. 11,art:S. 12/137,sobre. l;isc;ondirionesp.;ra lainSt<!;lac;:iónyfundo·

namientode fábricas ycomerdosde alimentos.

1' Ley 14,878(Le~•devinos)ydecr. 1823/86.
u Ley 16.463 (Ley de medicamentos)ydecrs.9763/64y 1299197.
14 Res. 163/0Sde láSecretáriadeCoordinación TécriiCá del Mir1.iste1iodeEconomic1
de la Nación (Re,g1 amanto técnico MERCOSURsobresegu ridad anjuguet('S) y Res.S83I08
del MinistériOdéSalud (Requisitos esen<iales déseguridi)d pafa lafabrk.ación. impor-
tación, exportadón,<omerdalizacióno entrega a títulograruito deartlculos depueri·
cultura>• j uguetes).
1
s Res. NAG 200 (Oisposic:ionesynormasmini maspara la ejecución de instalacio•
nesdomiciliariasde gas) ysus modifiutorias }•<omplementarias, del ENARGAS.
tf. Res. 1271101 del Ministerio de Salud delaNación (Hofmasdeverificación, insta·
laciónyvsode equipos láser).
n Ley4078de laCABAyley 14.107 de la provinriade Buenos Aire.>.
18 Res. 527/15 de la Administración Na<ion.al de A\•iación Civil (Reglamento provi,
sional de veh lcu1os aéreos no tripulados (VANTI. comúnmente denominados drones). A
suvez. por Res.368119del mismoorganismosepusoa<onsidcracióoun pfoyectode nuc·
\•a reglamentación.
54 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEU TO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.0 0

excediendoel Iirn itedeve loe idad permitido (a rts.6.2.2, ley 2148y 51, ley24.449),
quien se salta un semáforo rojo (arts. 6.1.10.b, ley 2148 y 44.a.2, ley 24,449),
qui en instala uncalefactorsi nconexi ónal exterioren u ndormitori o(art. 5.9.2.1,
Res. ENARGAS NAG200}, quienoperaun dronesobrcunaaglomeracióndepcr•
son as (art. 15, Res. ANAC 527115), quien comercializa juguetesde PIIC blando
fabñcados con ftalatosen concentracionessuperiores alas permi1idas(arts. 1º
y'l!', Res. M. Salud 582/08), etcétera.

25 2 - Losegundoesconsecuenciadeloprimero:dadoelcaráctervinculan 4

te de la prohibición, la conducta no pierde la condición deriesgo no permiti·

do por el hecho de que el autor adopte medidas destinadas a compensar el
peligro. A modo de ejemplo, si lavelocidad mJxima es de 60 km/h, un ex pilo-
tode fórmulauno no podrá alegar, con éxi to, que él generamenosriesgocon-
duciendo a 70 km/h que un principiante que lo hace a50 km/h (lo cual proba·
blemenle pueda sercierto); conduciendo a 70 km/h tambiénél trea un riesgo
no permitido.

26 3 Finalmente, la regla según la cual lo prohibido no está permitidonoes

reversible: lo que no está prohibidosoloestápcrmitidoen condiciones ideales.
Asi,alconductorde un automóvil no le estápermitidodesarrollarel máximo de
la velocidad si, por ejemplo, le entró una basura en el ojo, o tiene el sol en con-
tra, ocomienzaaexperimentarmareosouna bajadepresión,etcétera. Enotras
palabras, la valoración del riesgo permitido depende del contexto, es decir, es
contexto-dependiente. Esta, por así decirlo, "reserva de contextoNes mencio-
nada en ocasiones en forma expresa por la propia regulación. Tal esel caso de
lasleycsde tránsitoqueestablecen que lavelocidadmáximapermitidaesaque•
lla que, teniendo en cuentasusalud, el estado del vehículo y su carga, lavisibi-
lidad existente, lascondiciones de la vía y el tiempo y densidad del tránsito, le
permita al conductor mantener en todo momento el dominio del vehículo 19•

l9 Art. 50, ley 211.449 (le)• Nacional de T@nsito}: "VELOCIDAD PRECAUTORIA. Ef

conductordebe!ircufarsi~mpre J uM ve1oádtid UJI que. 1eoiendo~n cueotll su salud,
elestadodefvehiculoysuwrga,lavh,'bilid;xíexistente.l;ncondidorie1·delavíayeltiem-
po ydcnsid:Jddel trJt1Sito, tenga siempre el totaldominiode su v<!h{cuJo yno entorpezca
la circulación. De no ser asi deberá abono'onar fa v{a o detener la marcha". Del mismo
modo, por ejemplo. att. 6.2. 1, lcy2 t48 (Código de TránsitoyTranspottc de la CABA). y
art. 76, ley 11.430{leyde Transito de laPro\'inciade Buenos Aires),
§ s. f l T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 55

e Reglasde! ,m e (Jex artis)

Cuando faltan normasde derecho positivo puede acudirse a la lex artis, es 27

decir, el conjunto de reglas de un oficio o una profesión que gozan de reco·
nocimiento por parte de las personase instituciones especializadasen lama•
te ria. Enesta categoría entran también las normasquedictan lasasociaciones
profesionales, y además las normas técnicas, como las normasIRAMlO elabo•
radas por el Instituto Argentino de Normalización y f iscalización, las normas
ISO de la Organización Internacional de Estandarización y los reglamentos
CIRSOC para estruct uras de hormigón elaborados por el Centro deInvestiga·
ciónde los Reglamentos NacionalesdeSeguridad para lasObrasCiviles del IN·
TI en colaboración con otrosorganismosnacionales{por ejemplo, INPRES, et·
cétera).
Asi como en el caso de las regulaciones positivasel ejemplo paradigmati• 28
co esel de las leyesde 1ránsito, en el caso de la!ex artis el ejemplo caracterís-
tico loconstituye el de las reglas del arte dela medicina con ayudadelas cua-
les se determina si el autor incurrió en una mala praxis médica.
A diferenciade lasnormaspositivas, estasreglas operan solo como indicio 29
y admiten compensaciones. Así, por ejemplo, quien construye un muro con
un grosor menor del que indica la fox artis no sobrepasa el límite del riesgo
permitido si a la vez se utiliza un material inn0\1<1dor que le proporciona a la
construcción una resistencia equivalente. Con la renuncia a una regulac.ión
jurídica se bus<a precisamente posibilitar la existencia de variantes. También
aquí la determinación del riesgo (no) permitido es, por ello, contexto-depen·
diente 21.

ó - Normasdepruóencio noescrit;s

Existen, empero, extensosámbitos de la vida social en los que no se cuen· 30

ta con regulaciones positivas ni con reglas del arte para resolver sobre el ca·
rácter permitido o no perrnitido del riesgo queentraña un comportamiento.
Asi, por ejemplo, ¿a que edad se puede enviar a un niño solo a la escuela, oa
comprar algo al .1lmacén, o a que juegue en la calle? O bien, ¿qué recaudos

lC enAlemanialasnormas DIN del Instituto Alemán deNormalizacióny en España

lasnormasUNEde la Asociación Españolade Hormalizadón yCerlificad6n (AENOR).
2; Sobre estt punto en particular. Jakobs. la imputación ob¡etivJ en derechopfo-
nal, pp. 126, 129ys.
56 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

debe tornar el propietario de una mascota para que no lastime a terceros o

quien pone una maceta en su ventana? ¿Ante qué nuevos síntomas se debe
llevar a un niño convaleciente de urgencia a la guardia médica?, etcétera.
31 Cuando, como sucede en estos y otros tantos ejemplos, no existen normas
positiv,1s ni reglas delarte, se debe recurrir a la aplicación de normas de pru-
dencia no escritas, paracoyaconcreción se suelea~lara la figura del hombre
prudente y razonable, o bien del buen padre de familia, o del administrador
diligente, etcétera, según el ámbito especíiico deque se trate.
32 De acuerdo con ello, el autor crea un riesgo no permitido cuando el hom·
bre prudente que oiicia de parámetro, en la concreta situación, habría evita·
do elcomportamiento en atención al peligro que entrañaba.
33 Como se puede apreciar, en este ámbito queda aun más de manifiesto la
importancia del contexto, pues cuál era el comportamiento esperable del
hombre parámetro - y, por tanto, también delauto r- es algo que depende
fundamentalmentede las cirC\Jnstanciasparticularesdel caso concreto. En el
caso de los niños, por ejemplo, además de la edad, depende de sise trata de
un pueblo o una gran ciudad, de una zona de poco o muchotránsitovehicu-
lar, de la distancia ylascaracterísticasdel recorrido, si loha aprendido previa·
mente acompañado por sus padres, etcétera.

Principio dí! c.onfümz.i

34 El principio de confianza constituye un sub-caso de "riesgo permitido· , su

ámbito de aplicación se da en lasactividadesen que existe una división de ta·
reas y significa que está permitido confiar en que las demás personas, en tan·
to sujetos responsables, se comportaran ose han comportado correctamente.

Ejempkls: El ciroji:tno puede confi .¡9r en que el bisturi qve le entrega el

instrumentista ha sido correctamente esterilizado,
El aulomovilista q l)e avanza c:on luz verde puede i;onfiar en que el con-
ductor qued rculapor lacalle trans,.,.ersal respetara elsemáforo rojo que
le ordena detenerse.
El fvncionarioque manda a vnodesusemplec:1dosa reponerlos (Jtilesfat-
tantesdeoficina puede confiar en que el empleadoestác:omprandosolo
los objelosque realmente ha"~º falla, que los dos presupuestos que exi-
ge el procedimiento y que le están siendo presentados son auténticos y
que los preciosseajust.an a los ,,alo(éS de mercado. Al funcion.J(io le está
petmitidoconfiar, és decir, no tiene el deber decontrolarqueellosea así.
§ s. fl T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUA(IÓN) 57

En losejemplos, el cirujano no crea un riesgo nopermitido al utilizar el bis• 35

t urisin verificar previamente que haya sido esterilizado;tampoco el conduc·
tor cuando transpone con luz verde la encrucijada sin adoptar ningún recau·
do adicional; ni el funcionario que aprueba la compra sin comprobar antes,
personalmente, la veracidad de lo informado por el empleado.

1 - Pero el principio de confianza, es decir, el permiso para confiar cesa, 36

en primer lugar, cuando existen indicios concretos que ponen de manifiesto
que la otra persona se ha comportado incorrectamente (o, para otro sector
doctrinario, cuando concurre el comportamiento que defrauda la confían·
za). En tal caso, el autor debe retomar el control y compensar el fallo del otro
para evitar el resultado lesivo.

Es toque svcederia si, en losejemp1os anterior~. el bi:stvri que el cirvja·

no recibe del i~ trumentista estwiera sucio; osi el conductor que ;wan•
za por la calle transversal lo hiciera a una velocidad tal que le fuera im•
posibledetenerseen el semáfo ro rojo; osi los presupuestos presentados
por el empleado fu~n fal$ñi~iones bordas, los precios<:onsignados
fue ra n excesivamente alto-. o fue.se o-.tensible que no se precisaba el ma-
terial presupuestado, etcétera.

Así, en el ejemplo del funcionario. si este,aunquesea por casualidad, toma 37

conocimiento de que los presupuestos provienen de empresas "fantasmas",
es decir, que han sido fraguados, o de que la mercadería está sobrefacturada
o deque hay en el depósitoen existencia más que suficiente, entonces cesa su
derecho a confiar y debe intervenir para evitar el resultado delictivo. Si no lo
hace, responde penalmente,a rlrulo de dolo, por el delitodeque~ trate.Asu
vez, si el funcionario no advirtió esas circunstancias, pero en razón de losindi•
cios existentesestas le eran reconocibles, es decir, habría podido advertirlas, y
a pesar de ello no interviene para evitar el suceso, entonces responde penal·
mente, por imprudencia. Por el contrario, si esos indicios concretos que poni·
ande manifiesto el comportamiento incorrecto de la otra persona (en este ca-
so, la actividad deliCliva del empleado) no fueron advertid~ por el funciona-
rio ni tampoco le eran reconocibles, entonces queda cerrada la posibilidad de
responsabilizarlo por el correspondiente delito cont<a la administración pú-
blica.
58 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

38 2 - En segundo término, el principio de coniianza queda excluido cuan·

do la otra persona no es un sujeto responsable, esdecir, carece de la capacidad
paraact uarresponsablement e, comosucedecon losniñoso cualquierotro in·
capaz de culpabilldad.

39 3 En tercer lugar, el principio deconfianza tampocorigecuandoentre

losdeber~ deuno (o decada uno) delos intervinientes se hallatambién el de
compensar el comportamiento incorrecto en quepudie-ra eventualmente- in•
currir el otro.
40 Esto eslo que sucede, por ejemplo, en el tránsitovehicular. Si bien, en prin·
cipio, comos.e dijo, se puede confiar quelos demásrespetaran lasreglas, na•
die puede confi<)r en que ello resultara siempre,::isl <)I d ento por ciento, pues
a quien toma parte en el tránsitoauncon lamejor voluntad pueden también
sobrevenirlepequeños errores. Dealli quenadiepueda comportarsecomo si
los ciclistas nose balanceasen ni siquiera un poco más de lo habitual, como si
los peatones no tuvieran traspiés, como si losautomovilist as no condujeran
un poco más rápido de lo debido, etcétera. En casos como este el orden jurí•
dieo impone a todos los participantes el deber de tomar encuenta esos even·
t ualesfallosenel calculo del propiocomportamiento, porque fallos de esa in·
dote no solo ocurren con i recuencia en la vida cotidiana, sino que ademas no
se distinguen drásticamente de la conducta socialmenteadecuada22.
41 Pero esta excepción al principio deconfianza también t ienelugar cuando
el rol de uno de los intervinientes consist eprecisamente en supervisar, verifi•
car o controlar la actividad de la otra persona. Es lo que ocurre, por ejemplo,
con los médicos de planta respecto de los médicos resident es, o con el doble
control del piloto y el copiloto de una aeronave al realizar el chequeo pre~
vuelo antesdedespegar.
42 En síntesis, el permiso paraconfiar acaba cuando tiene lugar el comporta-
miento que defrauda esa confianza, pero la posibilidad deresponsabilizar al
autor requiere que ese comportamiento incorrecto de la otra persona le ha·
ya sido conocido (dolo) o reconocible (imprudencia). Esto último es materia
de prueba.

n Alre-;pecto en particular. Jakobs, la imputaóónobjetiva, es,oe<.iafmemeen eMm·

bjro defas institudOf'les juddico•pcnalcso'el riesgopcrmit.'o'o, la prohibición de tcgrcso
y el pdncipiodecontianza, p. 220.
§ s. f l T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 59

• Regla: ettii permitidoconfiarenque lasdemils persona~ en

tanto ,ujetos, ~ ponsabl~. ,e compcrtarár e ;e har comporui-
do<()th;:tctameo1e.

• Excepción 1: cuandoconcurreelcomportamiento quedefrau•

d{t l(I (◊flfi31l 1,;l (OVOS,;lo t◊1 es: ( 1,1·,l ll(I () tlii~l en indicios( Ofl( f'( l·
tosque ponencemanitiestoque la otra persona se h ; compor•
-?rincipiocecon& r z¡: tadoose comportarAinccrrecu mer,te).

• Ex<."!pciCn 2: <.u.indo lo otfa penor,.i noticne<.i.'lpu<.idad pata

serresponsable.

• Elt<t-?(i◊n J: cu;:1nd<> la rn i,í,óll tlt u 1)() eorsl~I e, ()(('(isa mente

t n control;,, y<on1f>tr'lS3! los fall◊s c1ut<omN0cvcntv.,1mcllté
el otro.

4- Imputación a la\'íctima 23

Dentro de este tópico se distingue entre los casos en los que alguien causa 43
que la victima se ponga a sí misma en peligro (causación de una autopuesta
en peligro)y aquellosotrosen los que la victima dejaqueotro la ponga en pe•
ligro (puesta en peligro consentida por la victima).

il ( ,:,usac}ón de un.i ,:,utopues~ en peligro

No constituye la creación de un riesgo no permitidoel mero cau.sarqueotra 44

persona decida lib,e y responsablemente ponerse en peligro, como tampo-
co, si ya estaba decidida, contribuir a que se pongaen peligro.
Veamoslos siguientesejemplosque nos servirán para introducir el tema: 45

A convence a 9dcquccruce un lago por un s«to,dc hicloqueb,adizo. 9,

imprudente, pero absofutamenteal ta ntodel peligro, muereen el intento.
A suministra a 8 heroína para consumo personal. Ambos crun al tanto
desu peligrosidad. Bse inyecta la sustanciaymuerea caus.a de ello.

23 El tópico esestudiado bajodi\•c,sasdenominacionéS: "culpa da la\'ktima", ..,~ .

ponsabilidaddela'.lfctima"."principiodeautorrESponsabi1idad", "actuara propioriesgo".
"compctenóa dc la\'Íctima", ...riesgosen los que media una acción del lesionado", "ám•
bito de proteccióndel tipo". "imputaciónaIambitode rESponsabiltdad dela victima", etc.
60 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUfO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

46 El ordenamiento jurídico reconoce el derecho de cada uno a decidir libre-

mente si quiere poner en peligro susbienes o ponerse, incluso, en peligro a sí
mismo. En correspondencia con ello, tampoco reprueba las acciones que úni-
camente posibilitan a otros una autopuerta en peligro. Antes bien, el respe•
toa la autonomia de laspersonas impone no valorar como riesgo no permiti-
do el mero posibilitar unaautopuesta en ~ ligroquese basa en una de<isión
libre y responsable de quien la lleva acabo.

47 1 - Esto es lo que acontece, en primer lugar. en los casos llamados de in-

citación o ayuda a realizar actividades arriesgadas, Lo contrario equivaldria
a afirmar que el personal de boxesde una escudería crea un riesgo no perrni·
t idoya por el hecho de que contribu~re causal mente a que el piloto ponga en
peligro su vida en cada carrera. Lo mismo cabria decir respecto de todo aquel
que alentara a otro a cumplir su sueño de practicar paracaidismo, aladeltis-
moocualquierotrodeportcextremoydequienessedcdicana ofrecer ypres•
tar esos servicios, o de quiencontrata a un silleteropara trabaj os de pintura o
limpieza en altura, oproponea otro un desafio, como en el primer ejemplo.

48 2 - También falta la<reación de riesgo no permitido en los casos de en-

lN!ga de cosas o sustancias a una pe~ona responsable con las que luego es-
ta, al usarlas, se pone en peligro y lesiona, como sucede en el segundo ejem·
plo, pero también cuando se presta a un vecino un hacha, una sierra circular
o cualquier otra herramienta cuyo uso, incluso correao, pero más si es des·
cuidado, entraña siempre un riesgo.
49 Pero también como casos de caus.ación de una auto puesta en peligro son
incluidos otros dos en los que en verdad no falta la creación de un riesgo no
permitido, sino, como veremos más adelante, la realizacióndel riesgo creado
en el resultado.Aquí se los presentará, sin embargo, para completar la expo-
siciónde los supuestos que son habitualmente mencionados bajo este t ítulo.

50 3 - Por un lado, se trata de loscasosdeconducta descuidada dela victima

luego de un comportamiento lesivo del autor:

Ejemplo: A se salta un semát0to rojo~• atropellaa 8, quemuerea causa

de las lesiones sufridas porque, con plena consciencia del peligro al que
se expone, rechaza un tral;1miento médic:oc;orriPnte yseguro quplo sal•
varia (por ejemplo, una transfusión de sangre).
~ S. fl T PO OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUA(IÓN) 61

4 - Por otra parte, también entran enconsideración aquíloscasosde vkti· s1

ma<;Jesionadasalemprenderunaaccióndesalvamento,seaquesetratedeper-
sonas que actúan voluntariamente o que lo hacen en cumplimiento de un de·
ber, por formar parte de la policia, un cuerpo de bomberos, rescate, etcé1era:

Ejemplo: El ve<ino (o el bombe,o)A sufre quemaduras al rescatar a un

niño de unaviviendaen llamas, que el pirómano Bha prendido fuego.

En cada ur10 de esos casos, la respectiva acción del autor (avanzar con se- 52
máforo rojo, incendiar la casa) constituyó la creación de un riesgo no permi-
tido. Pero si se concluye que a continuación fue la victima la que decid ió li-
bremcntccxponerscal pcligrocreado por el autor, entoncesseconsideraque
elresuttado finales la re.1lizacióndees.a autopuesta enpeligro, esdecir, es res-
ponsabilidad de la víctima.
Más adelante se profundizara este punto (infra, nº m. 87); ahora basta ha- S3
cerdos aclaraciones. La primera es que, obviamente, en el primer ejemplo, el
autor sigue respondiendo por la lesión inicial (la que causó al atropellarlo) y
solo queda eximido del agravamiento ulterior de esa lesión, que pasa aser res·
ponsabilidad de la victima. l a segunda es que en los casos de víctimas lesiona·
das al emprender una acción de salvamento la doctrina ma>1oritaria distingue
del siguiente modo:
Nohay autopuesta en peligro por cuyasconsecuenciasdebe responder 54
la victima cuando la acción de salvamento constituyó una medida razonable
en atención al peligro y los intereses amenazados. Eslo que OCUííe en el ejem-
plo del incendio, puestoqueAseexpusoalpeligrodesufrirquemadurasuotras
lesionespara salvar la vida del niño. En 1alescasos, se considera que la decisión
de la victima (el vecino, el bombero, etcétera) no fue libre, sino que vino im•
puesta por la situación de necesidad creada demanera nopermitidapor elau·
tor (el piromaniaco). A este último se le imputan entonces no solo el incendio,
sino también lasquemadurassufridas porel ve,cino o el bombero, como reali -
zación del riesgo por él crecJdo al iniciar el incendio.
En cambio, hay una autopuesta en peligro por la que debe responder ss
lavi<timacuandolaa<<ión desalvamentoya no lucerazonable. Esloqueacon-
tecería, por ejemplo, sielvecino oel bomberohubieranentradoal edificio en
llamas para salvar una bandera del equipo de fútbol del que son fan~ti<os,
pues entonces en la medida en que novieneimpuestaya por la necesidad, por
62 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

preferencias individuales, la autopuesta en peligro se basa ahora en una de-

cisión libre, Lasquemadurasserían responsabilidad de la victima (el vecino, el
bombero, etcetera).
56 En síntesis, dentro de este primer grupo de causación de una auto puesta
en peligro suelen incluirse, en particular, los siguientes casos:
- Incitación o ayuda a emprender acciones arriesgadas.
- Entrega de cosas o sustancias con las que luego el receptor se lesiona.
- Conductadescuidada de la victimadespuésdecomportamiento lesivo
del autor.
Conducta desalvamento arriesgada por persona queactlla voluntaria•
mente o por persona que acttia obligada legalmente.
57 Dijimosque fracasa la imputación objetiva cuando, más allá de lo que hu-
biese hecho primeramente el autor, es la víctima quien luego decide libre y
responsablemente exponerse al peligro que se realiza en el resultado. Pero
¿cuál es el criterio para resolver sila victima decidió líbre y responsablemen-
te ponerse en peligro? Sin desconocer la existencia de d iversos matices, pue-
de decirse que, en general, la doctrina menciona lossiguientesrequisitos: a)
quelavictima haya sidoconscientedel peligro alque se exponia; b)queel re-
sultado sea la realización del riesgo aceptado y no de otro distinto; y e) que
la autopuestaen peligrosea recondudbleaunadecisiónadoptadalibrey, por
tanto, responsablemente, es decir, bajo propia responsabilidad, por la vícti•
ma. Si sedan estos requisitos, se considera que existió una auto puesta en pe-
ligro por cuyas consecuencias debe responder la víctima.
58 Así, por ejemplo, en elcaso mencionado (supra, nº m. 51) del vecino quesu-
frcqucmaduras al salvar a un niño de lasllamas, la victima (el vecino)era cons-
ciente del peligro al que se exponfay las quemaduras son la realizaciónde ese
, tesgo, perodijimos que su decisión no fue libre, sino que vino impuesta por la
necesidad de salvamento creada por el incendiario.

59 b - P'a~profundiz;)r. Sofuu'cinde liJ«oo,'p;¡ción 1's. soiucióndelwr.sent:imiento 2ll

Pero más allá de lassolucionesdaras a las que es posible arribar en casos co·
moel precedente, hay que S('iialar que sobre el modo de determinar silavicti·

24 Sobre elconsentimiento como cau~ de justificación, así c.omosobre la culpabi-

lidad ysu elCdusión por incapacidad o es:wdo ~ n«esid.id,•olveremos en dela lle más
~ s. fl T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 63

maa ct:uó libre yresponsablemente, no hay consenso en Ia doctrina, sino dos po·
sicionesantagóni~.
La p,ime,a, lall.imado "solu66n dela exculp.ici6n" píoponeaplica,an.1t6gi-
eamente los criterios que rigen para el autor de una lesión)'preguntarsesi laVtC-
lima hQbóa sido he<:ha respoosQble por su hecho si, efl lugar dehabefSé puesto
en peligro y lesionado a sí misma, hubierá lesionado a unte,cero o, po, el con-
tfafio. habria sido excu lpocfa poí .:,pi ica<ión da alguna de l.>s <;lusas de a xclusión
de la culp.ibilidad. Es deci1, lí) posibilidad de imputa, a la víctilllí) quedafía ex-
cluida cuando se uatase de una persona incapaz de culpabilidad (.>tts. 1º, ley
22.278 v34, inc. 1°. CP}oque Sé hallase en una si1u.idór'ldé n.e,esid.id exculpao-
z,,
te (art. 34, inc. CP).
En cambio. la segunda. llamada "solución del ,onsentimier'llO", píopone
oricntarseseg(m los criterios m.isestrictos que rigen para la cticada de un con·
sentimiento justificante. Según esta postura, aunque no se diesen los presu·
puestos de una causa deexdusión de la culpabilidad, la posibilidad de respon·
sabilizar a la víctima quedaria excluida cada vez que se conclufera que ella, al
momento de actuar, no se hallaba en condiciones de comprender y ponderar
adecuad amente el significado yla trascendencia de 5U condvcta. La consecven·
da práctica de esta di1tinción se pone de manifiesto en los casos de "capacidad
disminuida", en losquelavi<tim8esunsvjetorespon~ble. es decir, <a¡utzdecul·
pabilidad, pero en el momento del hechotienedifio.iltades para hacer uso de
esa capaddad (por ejemplo, a causa de una intoxicación akohólica qve no al•
canza losvalorespara poder conside,arlo incapaz de culpabilidad, en los tef'mi-
nosdel art. 34, in<:. 1", CP). Esta posición negari<l!l la oompeten<:ia de lavi(tima si
concluyera que, debido a esa intoxicaciónakohólica, la víctima, por ejemplo, de
losca,;os menc-ionados$11pra (nº m. 45}, no estaba en c,ondiciones de decjdir li-
bte y responsa:blernente ponerse en peligro, .iu nque estrÍcti'Jmen te su ~ituadón
no encuadre en la causadeexdusión de la culpabilidad del art_34, inc. 1", CP.

<- Pi..tst~enceH9ro consefltidbpof lt1 'llcUm:,

En este otro grupo entran en con.side<ación los casos en los que la victima 60
no se pone asrmisma en peligro, sino que, conconsciencia del riesgo, se deja
poner en peligro por un tercero.

adelante, en el tomo 2. Por ahora puede <.omultarse lo expresado al respecto en la in-

lrodu<dón. svpr;i, § ·1. nºm.8. y§ 1, nº12.
64 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

Ejemplo: A lasalidade una fíéSta, A que no está en c:oodídoné-Sdec:on-

ducir debido a la canlidad de alcohol que ha ingerido, accede a llevar en
su coché al invilado 8, pof éxpfeso pe-didode éste. Btésullá muértoen
un accidente ptovocado por la alcoholización del conductor.

61 Peroaqui hay que aclarar que si bien en países como Alemania y España si-
guesiendomayoritaria la opiniónq ue en estoscasos afirma latipicidady úni-
camente se plantea si acaso el consentimiento podria operar como causa de
just ifica(ión, lapropuest ade tratarlos (orno problemade imputación objeti•
va sehaabierto paso en nuestro pa1sa partir de ladifusión en lasúltimasdé·
cadas de lasobras de dos importantes juristas (Roxin y Jakobs 25) y noes aven-
turadosostener que constituyeactualmente el puntodevista dominante en
nuestra doctrina y jurisprudencia.
62 Con arreglo a esta concepción - que es la aqui se propicia- ha}' que afir-
mar en estos casos larespons.abilidaddelavictima cuando la puestil en peligro
wnsentida por ellapuedaser equiparada bajo todos losaspea os relevantes a
unaautopuesta en peligro, esdedr. cuandoconcurren los requisitos a), b) y <)
mencionados (supra, nº m. 57}, como sucede en el ejemplo. En cambio, habría
que negarla responsabilidaddelavíctima (y, eventualmente, imputarsumuer-
te aA), si 8 hubieseignoradoel peligro al que seexponia, por ejemplo, porque
Ale mintió cuando le preguntó si habia bebido ytampoco mostraba signos de
haberlo hecho (supra, en a), o bien, si aun sabienao el estado en que(onducia
A, el accidentehubiera producido por una falla en los frenos}', por tanto, el re•
sultado hubiese sido la realizacióndeun riesgo distintoalaceptado(supra, en
b)o, finalmente, si 8, por ejemplo, hubiese sido unnin o (supra, en e).

S - Imputación a un tetcero(prohibidó-nde regre;o):M

63 En principio, los comportamientos inocuos habitualesque una persona re-
aliza en ejercicio de una actividad licita (comercial, profesional, laboral ode

2S Cf. Roxin, Derecho penal, 11198, pp. 393 ys!.. (AT'1, 11/121); Jakob!., Derecho pe-
nal, p.307 (AT2 71130).
26 Ademásde "'impula<ióna un t~rccro" y "prohibición dt regreso". indicadas ya
en el titulo, el tópico esestudiado tambiE'n bajo estas otras denominaciones:"acciones
neutrales"'. .,riesgos en Ies que mediaunaacción de un tercero", "negocios deintcrcam-
bio habituales de la vidacotidiana", "responsabilidad deun tercero", etcE'tera.
§ s. fl T ro OB!FTIVO ((0\Jilt.JUACIÓN) 65

otra índole} no pierden su condición de riesgo permit ido porque, en la con-

creta sit uación, exista el peligro de que un tercero losaproveche o los tome
como motivo para comet er un delito.

Ejemplos: L<9; emplP-a da d oméstiai de ,mestafador lava y plancha los

<:uellosdesuscami~.
Un f abricantedea rticulos de ofirina suministra sus procfuc;tos a una fir.
ma que losempleél paféHométéf delitos.
Un fe rretero ,;endeun c.uchilloaundie nteque lo usa pa ralec,ionar a o tra
péfSOOtl.
Un taxista lle,;a a un pasajero a l lugar de destino, a pesa r de que este fe
ha,ontadodufanteel viaje que Sédi1igeallípafa dafleuoa palita al no.
viodesuexpa reja.

Ninguna de estas «conductassocialmente neuuales» convierte a quienes 64

lasrealizan (laempleada, el fabricante, el ferretero yel taxista) en cómplices,
aunque, desde un punto devistacausal, nocabedudade quecontribuyeron a
la comisión del delito subsiguiente; y esta conclusión no se modrfica porque
hubiesen sospechado, o, incluso. conocido los planes delictivosdel autor. A la
empleada no le incumbeloque hagaeldueño decasacon lascamisasqueplan·
cha. El taxista debe conducir con seguridad, pero noesti> obligado a ocuparse
de lo que el pasajero haga en el punto de destino. Etfabricante y el ferretero
deben venderproductos que cumplan losestándares vigentes de calidad y se-
guridad, peronoestánoblig,idosaocuparsedeloqueelcompradorvayaa ha-
cercon ellos, etcétera. Esde<ir, ningunodeellos tieneeldeberdeevitar la pres-
tación propia de la actividad social que desempeña, es decir, de su rol, por el
riesgo de que otro la aproveche para cometer un delito.
La reglaesqueelcomportamientoqueesconformeal rol semantieneden· 65
tro del riesgo permitido, es decir, que se trata de un comportamiento que su
titular puede rec1lizar a pes.,1r del riesgo que entraña, incluso el de que otro
aprove<he esa conducta para cometer un delito. Pero esta regla t iene las si-
guientes excepciones:

1 - En primer lugar, la regla tiene como presupuesto la existencia de un 66

entorno que no sea caótico, es decir, en el que cada uno desempeñe su rol ~'
que no este def inido ya por quebrantamientosde roles.
66 CAPhULO 111. TIPICIDAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

Así, el ferretero del ejemplo no está obligado, como se dijo. asuspender

la venta de cuc.hillos a compradores que se comportan de manera nor-
mal aunqueseimagine Que los usaran paracometer delitos. Pero\'ª no
podriaampararse en su rol silevende eIcuchillo auna de Ias personas Que
toman parteen ese momento en 1.1na riña-.•iotenta frente a sucomercio.
Si to hiciera, crearia ahora si un riesgo no permitido.

67 Es porellotambiénqueuna contribución prestada durantela etapa de eje-

cución de un delito practicamente nunca podra ser distanciada de ese con-
texto. mientrasqueidénticaprestación, llevada a caboconanterioridad, pue-
de <onsiderarse una presta<ión neutral.

Asi, un ta>:ista noestii obligado a interrumpir el viaje, aunque el pasaj e-

ro le cuente que esta yendo a asaltar un banco. Pero si actuaria de ma-
nera no permitida si a pedido del pasajero lo esperara estacionado con
el reloj encendido a que s.aliera del bancounavezcometido el atraco pa-
ra continuarel \'iaje a un nuevo lugardedestino.

68 2 - En segundo lugar, tampoco se t rata ya de un comportamiento neu-

tral conforme al rol cuando su t it ular deja ya de actuar de manera estandari-
zada, como lo haría, por ejemplo, con cualquier cliente, >' adapta su presta-
ción al plan delictivo del autor.

Una vezmas, apelando el ejemplo del taxista, esteyanopodrfaamparar-

se en su rol si en vez de llevar al pasajero al aeropuerto de Ezeiza por la
autopista Rkhieri, como lo hariacon cualquier cliente, al tomar conoci-
miento de que intentara sacar droga del paisescondidaen el e-quipaje,
le sugiere ir por un camino atternati\'O para evitar los controlesq ue lapo-
tic;ia est-ii realizando en aquella autopista en el marco de un "operativo
sorpresa" montado ese dia.

69 J - PorUltirno, quedan también descartadasyadesdeeliniciocomocom-

portamiento propio de un rol las prestaciones que están definidas por el or-
~ s. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 67

den jurídicocomo peligrosas yse hallan prohibidasnormalmentecomopues-

tasen peligroconcretooabstracto,

El ejemplo que seda siempre en este punto es la prohibición de venta de

.irmas de fuego apers.-0oassio autori~ción, pero lambién o rr«e un buen
ejemplo la prohibición de vender o suministra, elementos aptos para
.igrediren el lug.iren (luesede~nolla uoespccl.Jculo masivo, deca,,k-
ter artlsticoodeporti\'O. que sepre,..é el art. 103 del Cód. Contr: CABA.

Por ende, si el caso del ferretero, ya mencionado, sucediera en ocasión de 70

un recital al aire libre que se realiza frente a su comercio, ya no podrla ampa-
rarseen que se trata de una conductapropiadesu rol y, por tanto, permitida 21.

• Regla: comporto miento conforme al

rol =rie;go permitido.
C:rtri!l~dóllP'h W(b tll "tu pa
• Excf!f)(l6 r. 1: entcrM definido '/ª pcr
:Ji: tj,:u,,d:iu
quebranu,miento de roles
Prohibición
d1.>r<!gr~so
• Excepción2: acapt;;.óón dela pn sta•
( i(:(l ,;ti 1)1,.ln del ~vlor.

• Excepci6n3': pr~suiciónc'et\nid;,,porel
prcpiootdEfl juridicocomo peligrosa.

Antes de concluir, hay que efectuarsin embargo dos aclaraciones:

La primera es que la explicación que aqul acaba de ser presentada noes 11
compartida por la totalidad de la doctrina. Existe también un punto de vista
más restrictivo, mayoritario en Alemania, queconsidera que en estos casos la
conducta de quien actúa en primer lugar (el ferretero,eltaxista, etcftera)de·

¡ 7 LomismosucOOé conélcomerciMteque ex.pendt- bebtdas .ikohólicas réspt-cto

delsuministiodeesas bebida!>en la !>ituacióndesc.ripta por el a rt. 104 del Código Con-
tra•,cnc.ional CABA, que sanciona "a qui~n suministra b~bidas alcohólicas en el lugar
dondese desarrolla un espectc'icu lo masivo. de ca rc'icter artisticoo deportivo.o en susad·
yacencias. en el periodo comprendido cntrelascuatrohotaspr('Viasa la iniciacióny una
horaposterior a su finalización"'.
68 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

jade ser una acción neutral y pasa a ser la creación de un riesgo no permitido
cuando era objetivamente recon0<ible la inclinación a cometer el hecho de
quien luego actúa en segundo término (elcomprador, el pasajero, etcétera)
~~ lógicamente, tanto más aun cuando, como en nuestrosejcmplos, el prime•
ro conoce los planes del segundo.
Sin embargo, no es sencillo establecer cuál deestas dosconcepciones es la
que predomina entre nosotros, si esta última o la que aquí ha sido desarro-
llada en los párrafos precedentes.
72 La segunda aclaración es la siguiente. En tanto lo que aquí está en discu·
sión es elsignificado de una acción que termina contribuyendo a la comisión
del hecho de otro (el taxista llevando al pasajero, el ferre tero al vender cu-
chillo, etcétera), objeto de estudio deeste tópico lo constituye no laconduc-
ta de un potencial autor, sino la conducta de un potencial partícipe. Por ello,
sin perjuicio de la presentación que se ha hecho en este lugar, volveremos so-
bre ella más adelante, en el capítulo dedicado a la auto ria y la participación.

111. El par.imetro para la determinación del riesgo

La progno~h po~tcriorol:jctiy.i

73 Para establecer si el autor creó un riesgo no permitido primerohayquesa-

ber de qué riesgo estamoshablando. Tomemos por casoelsiguienteejemplo:

A convence asu tio 8 de reafi zar un -.,iaj een avióncon la espera nzade que
muera en un accidente aéreo}• asi poder heredarlo. Debido a una bom·
baque 1in9rupoterrori$tl:I ha logrado instalar ca$valmenteen esa-,ero-
nave, el aviónsvfre una explosión durante el \'uelo, cae y Bmuere.

74 ¿A qué riesgo estaba exponiendo A a su tío al subirlo a ese avión? ¿Al ries·
go estadisticamcnteminimo de sufrir unaccidente aéreo? ¿O al pcligroscrio
de volaren un avión en el que se ha instalado y se hara estallar una bomba?
Un juicio de peligro es un juicio acerca de la probabilidad de un da~o que se
formula sobre la base del conocimiento de ciertos datos que ya se posee. De
los conocimientos que se incluyan en la base del juicio dependerá la conclu-
sión alaque arribemos acerca del fléligro que existe en el caso. En el ejemplo,
el peligroserá uno uotro según que se incluya ono en la base del juicio de pe·
ligro el conocimiento de la existencia de fa bomba. Si no se lo incluye, se tra·
~ s. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 69

tará del riesgo caracter istico de cualquier \1uelo, el cual es estadísticamente

bajo, En cambio, si lo incluimos, se t rat ará del peligro de morir en un desastr e
aéreo por la explosión de una bomba. Pero entonces¿con arreglo a qué cri·
tcrio se ha de decidir que conocimientos deben ingresar en la base del juicio
de peligro que luegodara lugar al análisis de la imputación objetiva?
Según la opinión dominante, el criterio que se debe utilizar esel de la lla- 75
mada prognosisposteriorobjetíva: decide el puntodevistade unobservador
objetivo que emite el juicio antes del hecho (ex ante) }'que dispone de los co·
nocimientosde un hombre razonabledel respectivo ámbito de relación y, adi•
cionalmente, de los conocimientos especiales del autor. De acuerdo con ello,
en el caso del ejemplo un obseivador objetivo no habria tenido cómo conocer
laexistencia delabomba, demodoque habriaqueconcluirqueel riesgo al que
A expuso asu tío es el característico de cualquier viaje aéreo. Ese riesgo es un
riesgo permitido y, porello, las malasintendonesde A ~ n irrelevantes porque
su conductaes(ya objetivamente) atípica. Pero la solución variaría si A, como
quiera que fuere, hubiese tomado conocimiento de laexistencia de la bomba,
porque, de acuerdo con el criterio de la prognosis posterior objetiva, habría
que dotar también de ese saber especial al observador objetivo, que habría
ahora entoncesconcluido que A estaba exponiendo a su tio al riesgo de morir
en unatentado aér eo por la explosión de una bomba. Este riesgo si constitU}'e
un riesgo no permitido.

2 Para prohindluir. 76
Lo~cono<imic11los c,speoalcs.-ijtoos .)1rol
Quien quiera profundizar mas sobre este tema debe saber q ue existe vna
opiniónminoritaria211 que discrepa ron la anterior en cuanto a losC".onocimien-
tosquedebe-n ser inclvidosen la b<tsedeljvic:iode peligro. Seg(Jn este punto de
vista, hay q ue distinguir tr~ compfejosde roncx:imiento:
1. Primero, se trc)tadel<oncx:imieotoquecabéesperardeunapéc'sooawi-
dadosa Que se halla en la situación del autor; este conocimiento debe sa< in-
duidoeo 1-,bas:edelapro9nosisoomocoooómier>lode/c1 situJción. En este pri-
me, punto haycoincidenda con la concepción dominante, reseñada antcrio,-
mente: se ~ rte de loscono<imientosdel hombre razonable del respecti\•oam-
bitode relación.

:;11 Jakobs, SynemderstrMrechtlichen Zurechnung, pp, 32y1.,

70 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

2. Segundo, toda persona. en distinta medida y en diversos ámbitos, tiene

por casualidad uno u otro conocimiento, yesto lo tiene tambien la persona pa·
rámetroqueact\la en !.;situación delaotor. Ciertamente. esteoonocimientoca·
sual no se E'Spera en su forma concreta, pe-ro si es esperable que algUn conoci·
miento casual se sume al conoc;imientoconcreto esperado y, por ello, estec:ono•
cimiento debe ser contemplado en lapro,gnosis, como conocimiento ampliado
de la sit1.,ao'ón, *tal y como viene dado". A modo de ejemplo, alguien abre una
bebida para un niño yhuele de manera casual que el contenido evidentemente
ec;tá estropeado, pese a lo c.ual se lo sirve y el niño enferma; o alguien sabe que
el niño del vecino pade<:ede ona sever-,alergia a las avellanas ','Se las da, et<:ete·
ta.En ambos casos habrá queconduir que el autor crea un peligro parafasalud
o incloso la vida, que<:onstituyeade>mi:ison riesgo no permitido.
3. Tercero, únicamcnta se tratadeconocimiootosMpcc:ialMcuando el CO•
nocimiento so lo se obtiene gracias a capacidades que no son esperables en for-
ma alguna en la situación dada y cuya aplkación, por ello mismo, tampoco se
halla garantizada. Tal conocimiento sobrepasa el conocimiento que es a«esi·
ble a una persona cuidadosa en la situación del autor, incluido Jo que es *tam·
bi én conocido*porcasual idad; setrata deu nconocimientoajeno a fa situación,
de modo que nose puede induir en la base del juiciodepeligro.
El ejemplomásconocidoes el del "caso del camarero": un estudiante avan·
zado de botdnica que trabaja como camarero reconoce, gracias a los conoci·
mientos adqoiridosen sos estudios, que en la ensalada que esta por servir hay
una planta \'enenosaqueeimuy parecida yse confunde con el perejil. A pesar
de ello la sirve. Desde la perspectiva del obser..•adorobjetivoquedebeemitir el
juicio, no crea ningún riesgo para la vida del d iente. A loiumo, el comporta-
miento del camarero podria ser subsumido en el tipo del delito de omisión de
auxilio (art. 108, CP), pero no enel de homicidio{art. 79, CP).
Otra ~ria la soh.J<:ión si no se •ratara de conoómie ntosespeciales, sino de co·
nocimientoampliadode la situación. A modo de ejemplo, si en el" caso del ca-
marero", nosetrat.=1\ede una planta ,.,enenoc;.a exótica,sinode una especie de
belladona que es bien(onodda eo la región, eolór)(es la acción de se,..·ir sigrli•
ficaría, ahora sí, "matar", es decir, la creación de riesgo (no permitido) para la
,,idá; pues en un.a situación 1al un camarero que aelúa cor,formé.i su 101 no sir-
\te el plato(aqul no se trata de lascapaddadcsde un botánico).
4, Cuarto, si quien actúa introduce sin embargo su conocimiento especial
e-n la situación, entonces pasa a formar parte de ella }'Pierde su especialidad.
Porconsiguiente, si el camarero del ejemplolelleva la ensalada asu tío(del que
es heredero), entonces se trata de unhomicidio (o una tentati,.•ade homicidio).
~ s. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 71

Ensfntesis, también para este puntodevista el juicio de pcligrorclevantces

el juicio ex ante de un observador objetivo que dispone de los conocimientos
que poseen las personas que se espeta que participen en la acti\!ldad en cues·
tión, Es decir, labase del enjuicia miento laconstituye lo queconoceel titulardel
respectivo rol acem, de lasituación correspondiente. laditerencia con la con·
cepción mayoritaria consiste en que considera que los conocimientos especia·
les del autor no deben ser incluidos en la base del juicio. Pero con la aclaración
dE- que son especiales únicamente losconodmientossolo obtenibles merced a
capac:idades pertene-cientes a otro rol, esdecir,distintoal rolen e lqoeel autor
actuó, mas noaq uel los otrosq ue cualquiera puede adquirirpor casva ti dad. P0t
,jttimo, los conocimientos especiales pierden esa condición cuando quien los
posee los intro<foceen lasituación.

IV. ,a ,.allza<l6n <MI riesgo

1 Comoadelantamosalpresentarlaimputadónobjetiva,si-ysolosi- 77
comoconsecuenciadelanálisisefectuadoenel "primerpaso"seconcluyeque
la acción no solo está vinculada causalmente al resultado, sino que ademas
constituye la creación de un riesgonopermitido, correspondeentoncesavan-
zar al "segundo paso" de esta teoría y preguntarse si ese riesgo, y no otro, es
el que se ha realizado en el resultado. Recordemos el caso académico al que
se suele apelar para introducir este tema:

A dispara a Bcondolohomicida. pero solo lo hiere. Be-; llevado al hospi·

tal ',' alli es estabilizado. Po<o antes deque le dieran el aha. 8 muere, sin
embargo. como consecuencia de un incendio en el hospital pro\•ocado
por C.

En este caso la acción de A fue (también) causa de la muerte, puessiA no le 78

hubiera disparado, 8 no habria estado en el hospital en el momento del in·
cendio. Tambiénestá daro que. al dispararle, A«eóun riesgonopermitido pa-
ra lavidade B. Pero en el resultado de muerte de B no se realiza el riesgo crea-
do por A (morir aconsecuencia de un disparo). sino unsegundo riesgo creado
por( (morir en un in<endio), quedesplazó al primero. En sustento de esta so·
lución se af irma que en el resultado de muerte de 8 nose realiza el riesgo de
72 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

muerte creado por A porque disparar un arma de fuego no crea el riesgo de

morir en un hospitala causa de un incendio 29•

Pero recuérdese tambien que en la medida en Que la acción de A, se•

gún dijimos, ha bia superado eIprimer paso, es decir, que su acción de dis
4

parar consti1:uyó la O'eación de un riesgo no permitido, y lo hizodotosa 4

mente, queda abierta en estoscasos la posibilidad de imputar a A al me-

nos una tentativa óehomicidio(arts. 79 +42, C/i}.

79 Este caso tiene la ventaja (y poresoesquese lo utiliza) de que ya intuitiva 4

mente permite concluir que el resultado de muerte de 8 en el incendio debe

serle imputado a e,como realización del riesgo creado por CI al incendiar el
hospital, ynoya al disparo de A, que solo contribuyó causalmentea que Bes-
tuviera en ese lugar. Pero en otros casos la cuestión puede no ser tan eviden-
te ni sencilla.
80 ¿Cómo se establece entonces si en el resultado se realizó el riesgo no per-
mitido creado por el autor? Hayque preguntarse si el sentido ofinde la nor-
ma que limita el riesgo permitido es evitar cursos causales como el que con-
dujo al resultado. Dicho de otra m,1nera, lo decisivo essi elcurso ec1sual con-
creto que condujo al resultado esuno de aquellos por cuya razón el compor-
tamiento esdefinido como riesgoso y no permitido. Pero debequedar claro
empero que cuando se habla del sentido o fin de la norma no se está hacien 4

do alusión a la norma penal que prohíbe, por ejemplo, el homicidio (art. 79,
CP}, sino a las reglas sociales que delimitan el riesgo permitido, es decir, a las
normas reglamentarias, a las /eges artis o a las normas de prudencia no escri 4

tas. Sila respuesta es afirmativa, osea, si se concluye que el sentido de la nor-

ma que prohibia el ricsgoeraevitar uncurs.ocausalcomo el quccondujoal re•
suIta do, entonces et resultado es la realización de ese riesgo.

Ejempkls: Unc:onductor pasa uns~afororojoyatropella un kilómetro

déspués,sin realiz ar másc:omportamientosno pénnitido~,a un nifioque
sale repentinamentemrriendo detras de una pelota y queda frente asu
aulo. Si el c:onduelorse hubiera detenido enel semáíoro, no habría 11~

29 Cf., pot lOdOt Roxin, Dere<hOPMJI, 11/59, p. 373 (Ar-', 111'69).

§ s. f l T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 73

gado ál lugar del ác6dente cuando el nirío cru.t.iba '/ no lo habría átro-
pellado.
Dos cidi~ta~se despla,an en la oscuridad, en bicidetassin luces. uoo dé·
uasdelotro. Eldclistaquc\•a adclantechoCJ,acausa dela fa lta de luces.
con un ciclista que viene en sentido contrario a ellos. El .iccideote tan,.
biénse habríaevitado si el ciclista que marchaba atráshubicra tenido su
bicidcta iluminada.

En el primer ejemplo, ciertamente el autor creó un riesgo no permitido al 81

saltarse el semáforo rojo. Pero en el rcsultadonosc ha realizado el riesgo que
la norma transgredida queda prevenir, porque el fin de la norma que prohí-
be avanzar con luz roja es evitar incidentesenel ámbito de ese semáforo, y no
impedir que los autos lleguen un kilómetro después a undeterminado lugar
en un determinado momento. El curso casual concreto que condujo al resul·
tado {llegar un minuto antes al lugar donde cruzaba el niño al no haber res·
petado el semáforo) no es uno de aquellospor cuya razón el comportamien-
to es def inido como riesgoso y no permitido. En todo caso, habra que pre•
guntarse si el resultado no será la realización del riesgo que pudieron haber
<reado los padres, al dejar jugar al niijo en lacallesin nadieque lo cuidara. O
si no hubo descuido alguno de los padresni de ninguna otra persona, el re·
sultado habrá que imputarlo a la desgracia,
En elsegundoejemplo, el ciclistaque marchabaatráscreótambién un ries• 82
go no permitido al circular sin luces.Pero el resultado tampoco puede ser con•
siderado como la realización de ese riesgo, porque la finalidad del mandato
de llevar luces consiste en evitar accidentes que proce-dan directamente de la
propia bicicleta y no en que se ilumine a otro ciclista )'Se eviten suschoques
con ter,eros. En el resultado se realizó Unicamente el riesgo no permitidoque
<reóel ciclista que marchaba. también sin luces, adelante.
Un criterio para precisar si el curso causal concreto es uno de losque pre· 83
t endia evitar la norma lo proporciona Jakobs: solo están abarcados por el fin
de la norma aquellos cursoscausalescuya evitación cabe racionalmente pla•
nñicar mediante la no pennisión de la conducta. En otras palabras, la norma
no 1iene por finalidc;u;t inhibir <ursosno planificables30. En el primer ejemplo,

:o Jakobs. Derecho penal, pp . 273 )'SS. (AT2, 7fl8)'ss.); ídem, la imputación obje fi•
Vc'.I, pp. 180 'fSS.
74 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

mediante la prohibición de avanzar con luz roja solo es razonable planificar

la evitación de incidentes de tránsito en el ámbito del semáforo; lo demás es
fortuito y ello a punto tal que el mismo minuto que el conductor ganó al no
respetar la luz roja, yqueen el caso causó que llegara al lugar justo cuando el
niño cruzaba, podriadeterminarenotrocaso que su automóvil pasara por el
lugar un minutoantesdeque el nifio comenzara el cruce yel accidente se evi-
tara.Ylo mismopuededecirse enelejemplo delosciclistas:con la prohibición
de circular sin luces cuando oscurece solo puede pretenderse racionalmente
prevenir, es decir, evitar que la propia bicicleta cause o sufra accidentes; que
ademas la iluminación que parte dela propia bicicleta contribuyaaqueseevi·
te un robo, un peatón tropiece uotrociclistasin luces choque a un t ercero, to•
do ello es circunstancial y fortuito, es decir, no planificc,1ble~'S-U evitación, por
tanto, no puede ser el sentido de la norma.
84 Es importante destacar el carácter netamente valorativodel juicio de rea·
lización del riesgo. Mientras que la causalidad pertenece al plano del «ser».
la realización del riesgo opera en el plano del «deber ser». Es un juicio, como
vimos, acerca de si el concreto curso causal quevinculó la acción del autor con
el resultado esuno de los que quería prevenir la norma, es decir, uno de aque-
llos cursosen virtud de los cuales la conducta fue considerada ricsgosa y no
permitida. Para precisar el alcance de esta aclaración, a los ya ofrecidos su-
mémosles el siguiente ejemplo:

Los<:aballos qve cuictaA han quedado atrapadosen la caba llerii aque ar•
de en llamas, in<:endiada por 8.0adoqueya no es posibles.alvarlos,Ade-
<:ide matar <t los caballos<:on on arma defvego para evitarle5 vn mayor
sufrimiento.

8S Tanto A como 8 han causado el resultado. En particular, en el caso deBello

es así, pues si se suprime mentalmente el incendio, entonces A no habría dis·
parado y los caballos seguirían vivos.Ahora, ¿en el resultado se realiza el ries·
gocreado por 8, al prcndcrelfuego, o, como sucede en el casodcl hospital, ese
riesgo inicial fue desplazado por un segundo riesgo creado por A, al disparar
a losanimalescon el arma de fuego? Lo correcto es afirmar que el resultado es
la realización del peligro creado por 8 con el incendio, y la razón para ello es
que.a lapreguntadeporqufespeligroso incendiar unacaballeriza, la respues·
taesqueelloesasí porque loscaballospueden morirquemados,asfixiadospor
§ s. fl T ro OB!FTIVO ((0\Jilt.JUACIÓN) 75

el humo o por un infarto, pero tarnbién porque irremediablemente perdidos

haya que sacrificarlos. Es decir, lamuerte de loscaballoscomo consecuencia de
la necesidad de sacrificarlos es también uno de los cursos causales que quiere
evitarlanorma al definir ala conducta como riesgo no permitido. Pero obsl?r•
vese,sinembargo, que si estoesasi, esporqueexiste unaconvención social que
dice que a ciertos animales, cuando están irremediablemente perdidos, hay
que sacrificarlos para evitarles un mayor sufrimiento, es decir, una conexión
cultural, valorativa.
Como se puede apreciar, a diferencia de la causalidad, el juicio de realiza· 86
ciónderiesgo no se basa en comprobacionesempíricas, sino enconsideracio·
nesvalorativas acerca de lo que es racional planificar evitar como fin de pro-
tección de la norma, yen esas consideraciones pueden incidir directamente,
como sucede en el caso del ejemplo, convenciones (reglas)sociales particula-
res, que se suman a lasque dan corltenido al criterio de racionalidad emplea-
do. Una vez hecho esto solo queda establecer, como se dijo, si al resultado se
arribó precisamente a travésdeuna delas secuenciascausalesquequeria pre-
venir la norma.

V. Realización del riesgo y competencia

de l a victima 87
Anteriormente(supra, nº m.43), mencionamosa la compet encia o respon·
sabilidadde la victima como uno delos tópicosdel "primer paso", el de la ere·
ación del riesgo no permitido. Esto es correcto, sin dudas, en lo querespecta a
loscasosdeinci1aci6noayudaa unaautopuestaen peligroydeentrega deco-
sas peligrosas. Hay, sin embargo,otraseriede casos en los que lacompetencia
de-la víctima se presenta como un problema de realización del riesgo, es decir,
del "segundopaso", el de la imputacióndel resultado. Un ejemplo tomado de
la jurisprudencia del derecho civil de daños31 servirá para aclararlo.

El he<:ho ocvrrió una m.:tñana de otoño, alrededor de las 06:30 hs., en la

Autopistc1 del Oeste. l a victima fve emb~tida, <0ando intentaba cruzar
la autopista, por un automóvil que acababa de sobrepasara otrovehicu-

.ti Caux1 "Gauna'"', sentencia delaCNCiv., SalaF,del 12/11/03,

76 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

lo}•<:ir<ulaba por el<:arri1riipidode la izquierda. Como consewenciade

ello se produjo la muerte de la victima. Al momento del impacto, el con
4

ductOl conducía a 146 kmlh, il pesaíde que lil velocidad máxima ~unili4

da erade 130 kmth.Asu vez, la victima estaba cruzando la autop~ta para

dirigi,sea una obra encoostíu,,iónen laque ltabajaba, a pesaíde Que el
c,ucepeatonal de una autopista se halla absolutamente prohibido.

88 El tribunal que resolvió el caso rechazó la demanda por daños y perjuicios

presentada por los herederos por considerarque lamuerte se produjo por ex-
clusiva culpa de la víctima. Esta conclusión coincide con aquella a la que con-
duce el análisisjurídico-penal desde la perspectiva de la imputación objetiva.
En efecto, en un caso como éste af irmariamos que la conducta del conductor
nosolofuecausal respecto del resultado, sino que, además, debido al ex.ceso
de velocidad, representó la creación de un riesgo no permitido. Sinembargo,
a cont inuación, concluiríamos que en el resultado no se realizó el riesgo no
permitido creado por el autor, sino el riesgo creado por la propia victima, al
invadir la calzada de una autovia por la que circulan vehículos a alta veloci 4

dad. Como justificativo de esta conclusión diríamos que el sentido de la regla

queestableceen 130km/h lavelocidad máxima permitida eslimitar el peligro
para la vida y la integridad fisica de quienes circulan por la autopista (sea co 4

mo conductores o como acompañantes), más no, en cambio, evitar que los

con du etores atropellen tra nsell ntes queinvaden repenti nam ente Ia ca Izada.
89 En otraspalabras, en casos de competenciade lavictimacomo este, no fra 4

casa la creación del riesgo no permitido sino la imputación del resultado. Es-
ta es la lógica que siguen los dos últimos grupos de casos mencionados al tra-
tar eltópicode la responsabilidadde la víctima {.supra, nº m, SO y s.}. Estos son,
comovimos, por un lado,aquellosen losquesediscutesi, porejemplo, la muer-
te sufrida por el bombero o un particular que auxilia puede serle imputada al
responsable del incendio, o debe serle atribuida a la victima como una auto•
puesta en peligro libre y voluntaria (casos de acciones de salvamento peli 4

grosas). Por el otro, aquellos en que las consecuencias ulteriores, por ejemplo,
el agravamiento de las lesiones o incluso la muerte, se le imputan a la victima
lesionaday noal responsablede la lesión inicial (casos de conducta descuida-
da de la victima después de un comportamiento lesivo del autor).
90 Pero en el marco del análisisde la realización del riesgo también merece
ser destacado otro importante grupodecasosde causación deautopuesta en
§ s. f l T roOB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 77

peligro. Me reiiero a los casos enque la víctimaseexponeconscientemente a

un peligro para escapar de la agresión a la que quiere someterla el autor. Vé·
anse los siguientes ejemplos tomados de las crónicas policiales:

Ejemplos: un.a joven se Lira del balcón delsegundo piso ~ raé\llt;:irque

un hombrequehabfa ingre~do a la tue,za asu departamento laviole.
un hombre s.e lira dé suc;:imionet;:i en matchJ en laqué ibasacuestrJdo
por dos ladro~ s que lo habían abordado a la fuerza durante la deten·
dóo en un sc,mJforo.

Sise obseNa conatención,se advertirá que se trata, endeiinitiva, deunava- 91

riantedelos<asosdeac<ionesdesalvamentopeligrosas, quepresenta<omope-
culiaridad que - a diferencia del caso normal- aquí la acción de salvamento
no la lleva a cabo un tercero, sino la propia víctima. La solución ya la enuncia·
mos. No hay autopuesta en peligro por cuyasconsecuenciasdeberesponder la
víctima cuando la acción de (auto)salvamento constituyó una medida razona·
ble en atención al peligro y los intereses amenazados. Es lo que ocurre en los
ejempl06 ofrecidos, puespara ambasvíctimasla alternativa era quedar some-
tidos a una brutalagresión sexual o a un violento secuestro, con riesgo incluso
para sus vidas. En casos así se considera que la decisiónde la víctima de ponerse
en peligro noiuelibre, sino que vino impuesta por lasituación denecesidadcre·
ada de manera no permitida por elautor.Aeste último se le imputan entonces
nosolo laag,csióninicial, sinotambiCn las lcsioncssuiridasporla victima como
consecuencia des uacción de (auto)salvamento. Enotras palabras, encasos de
esta indo le, con laagresiónelautor crea también de modo nopcrmitidocl ries•
90 dequelavktima resulte lesionada a consecuencia de lospelig,osque, como
esrazonableesperar, asumir~ para ponerse asalvo, y por ello las lesiones sufri-
das(induso lamuerte)se le imputanaél <omorealizacióndeese riesgo no per-
mitido. En síntesis, la respectiva norma de cuidado tiene también poriin evitar
las consecuencias que puedan derivarse de los intentos que puede razonable-
mente realizar la víctima para liberarse de la situación de agresión.

VI. Para pr<,fundizar. La relaUvidad del riesg<, p<-nnitido 92

¿Pero por qué la (Ompetenc;iad e lavic;tima presenta uil ambiwlfenc-ia? ¿Por
qué en ocasiones constituye un problema de la creación de riesgo~• eno1rasde
78 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

sv realización, o sea. de la imputación del resultado? La respuesta parece ha•

llar..e en una característica que no espri\'ativade la competencia de la víctima,
sino<:omúna toda laimpu1aci6n objNiva. Me f(>fié-roa la u~lalividad d(>IfiéSQO
perrnitido. Jako~, que ha llamado la atención sobree!.1@ aspecto, lo ha ex.pli-
cado con dilridad de ta m,:u1odeéSle ejemplo: "el píopi(>tilfio de una ¡X>osión
en elcentro de ladudád que apaga láluzdel portal poífasnod1es( ...1-dice-
actúJ de modooopNmitidosolo en rclación<:on los huóspedesqucaún folt;ln
llé-gaf, peío no én félación<:on los transeúntésque quieran refugiafSéallí de la
llu\•ia.Y. en rcladón<:on sus huéspedes, actUadcmodo nopNmitidosofooo la
medida enquesuestablé6mientosequedaoscufO;én c.:,mbio, éltiesgodequ(>
Joshuéspcdcsq ue regresan ebfios pie,dan Ia oricn tadón Pil raen con u a, la pcn •
sión, lo<n~il de 1nodope,mi1ido. E. indusoen lo que féSpé<taa la oscufidad en
suestablecimiento,solorn~ade modo no permitido el riesgo de que se caiga un
huésped, pero noel de que lo asalten en la oscuridad. En definitiva, sofoe-sno
permitida la consecuencia «peligro de que tropiecen huéspedes en el estable·
cimiento»(. .. ). Como muestra el ejemplo, el autor puede, mediante un único
<:omportamiento de organización. iniciar riesgos permitidos para un bien {en
el ejemplo, para la integridad fisicade los transeúntes),'/ ademas riesgos tanto
permitidos como no permitidosparaotro bien (en el ejemplo, para la integri·
dad fisica delos huéspedes)" 32 •
En elcaso de la autopista, en loqueatañea la prohibición de circular a más
de 130kmlh, la condoctadekondoctorqvecircvlaba a 146 km,hsoloconstito·
yóun riesgo no permitido enrelacióncon la integridad físir.aylavidade loscon•
ductore$ypasajerosque \'iajaban por laautopi\ta, pero no respecto delavicti•
ma, porque el sentido de la prohibición dee.xcecier esa velocidad no es (no pue-
de r;er)e\'itar peligros para la vida y la integridad fi\ir-a de tlanseúntesqueapa•
recen de impro\'i:so ~obte lácalzada.
Como se puede apreciar, el análisis de la relatividad del rie,¡go (no)permiti-
does, ptecisámente, áquello que se lleva a cabo cuando s.e resuelvesobf(> la fé·
aliz.ación del riesgo r.on arreglo al principio del fin de protección de la norma.
Es decif, no solo en el pfimero, sino lainbién én él segundo de los dos pasos en
que se estructura el examen de la imputadónobjetivase trata de establecer si
el au!Oí Cfeó un fi~o no pefmitido, so lo que J hota desde una peíspecti\'a más
precisa. Encl primero, importa establececsi la conducta representa prima tacic
lil <f<l'Jción de un riesgo no permitido s.egUn IJ lotmulación abSlfilCt;l d~ una
norma de cuidado; en el segundo (el de la realización}, si constituye efectiva·

" Jakobs,Derechopenal, p,272(.4T' , 7n6ys.),

§ S. fl T f>0 OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 79

mente un riesgo no permitido en relación con el bien afectado y el modo de

afectaciónespeáfico. En ottas palab!as, la realización del riesgo esla "sintonia
fin.a" de l.i '1eaci6n del fi('s.go nopeuni1ido.
Adrferencia de los demás in!.1itutosde la imputac.ión objeti\'a del comp«•
iamieoto, lo que ocuae enton,eseo la,ompeteociad('fovíctimo esque convi-
ven casos en Ios cucd es deWe eIir1ido se puede predicar que la conducta no á'eó
respecto de lo vktima ningún fiesgo no permitido, ycl resultado antes bien le
('S imputable exdusivamente a ella, ron ouosen los qu(' se puede llegar a esa
,ondusióo solodMpuós de un análisis más pormenotizado sobre el fin de pro-
tección dé la norma.

VII. PtJr~ profundiztJr, RetJliztJci6n del riésgo. comport~mlentoMter~tlvo

conforme a derecho. TeorftJ del incremento del desgo

En el t QxlO hemosser'\ollado cll ctiterjo del serltid<> o firl de prote"ión de fo 93

norma (de cuidado) como el criterio general para resolver sobre la rcalizadón
del ,iesgo. En lc1 docuino, sin embc1rgo, son mendooadoso1rosaitetios.idicio-
nales, entre los que destaca especialmente el del comportamienroalremarivo
conformo a dMicho.
Este criterio fue ,oncebido originalmente para el delito imprudente, ,on el
nombre de "conexión de antijuric!icidad". pero con el desarrollo de lateoria de
laimputaciónobjetivasuapticaciónseextendiótambiénaldelitodoloso.Confre·
cuenciase lo conoce tambiéfl el nombre de "relación decontrariedada deber".
Conforme a es te criterio, el resuhado no const ituye Ia re.3 Iización del riesgo
no permitido si, de haberse comportado el autor conforme a derecho, ese re•
soltado igualmente se habria producido.
Ejemplo: el conductor de un camión adelanta a un ciclista sin guardar la
distancia de separación lateral que requieren las normas de tránsito, Du·
rante el adelantamiento el ciclista pierde el equilibrio, cae debajo de las
ruedasdelcamiónymuere.Se comprue~ posteriormente que enel mo·
mento del ~cidente el c::idist.a estaba tan alcoholiz-,do que el ~cidente
también se habría producido, aunque elcamionero hubiec-a obseí\'adola
distancia reglamentaria.

Encl casodelejemploelconc!uctor creó un riesgonopermitidoaladelantar

al cid ista sin respetar la distancia reglamentaria. Pero habria que negar la rea·
lización del riesgo porque el resultado se habria producido igualmente, aun·
que ese riesgo no permitido no hubiese existido.
Sin embargo, este criterio es pasible de doscriti((JS dedsi\•as.
80 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

En primer lugar, esta con<('pdón se basa en la idea deque si bien los cursos
ca usa le-sh ipoté-ticos no deben ser tomados en wenta para la determinación de
la caus-alidad, si pueden ser considerados, ene,ambio, para la comprobación de
la imputación objeti•,a (qué habria ocurrido si el autor hubiese actuado con·
forme adere<:ho). El punto de\'ista que aquiseg~•imos33, en cambio, postula la
irrelevancia deloscursoscausal~ hipotéticos tambié-n en la impvtaciónobjeti·
\'a.La razónpara ello es la siguiente: resolver ~hre la realización de riesgo con•
siste en establecer, de entre tod,n las circunstancias que condicionaron el re•
sullado, a cual de ellas habrá de rec:onducírselopara explk.ar el daño, mas pre•
c;isamente, si debe serle atribuido al oomportamiento incorre<:to del -,utor o,
por el contrario, a alguna otra cirwnstanda. Pern si de lo que se trata esde es-
tablecer a qué condiciones de un daño se habril de re<:onducir el resultado, es
e\•identeque una condidónhipotética noofrec:eninguna posibilidad de ex.pli-
cación pot la simpl<! razón deque esos factoréS nuncalleg.iron acondicionar el
,esultado. Noesposibleexplicarunresult.adoreatremitiendoacondiciooesirre-
afos.loqu~nocondi6on.aclresultadotampocolocxplica.Endefiniti\'a,concur~
soH.c1usales hipotéticos nos.e puede éxplicarla 1éalidad:i:4•
En segundo lugar, oo todos aqucllos<asos - probablementc la mayoria
oo los que no es posible establece< con s.egu,id.id qué habtía ocurrido si el au-
torsehubies.ecomportadoconforme ade-te<ho, habrfaqueasumir, por aplica•
ción del principio irtdubio pro reo, qué él resultado igualmente se habría pro.
ducido, tal como lo entiende la opinión dominante. Pero estoconducirfa en la
práctica auna casi derogación de los delitos imprudentes de resultado en casos
especialmentesensibles. toda vez que la imprudencia no conoce tentati\•a ysu
punibilidaddependede que pueda imputarse el re-soltado (d.,jnfra, § 7, nº m.
23 ysu nota, y§ 9, nº m. 4). Asi. como obser\'a Roxin. si en una operación ries·
gosa perom éd icamente indicada e Icirujano provoca la muerte del paciente por
burdos errores téc.nicos, tendria que quedar impune porque, aunque hubiera
llevado acabo una operación conforme la lex artis, tampoco se podriaexcluir

33 Me refiero a l modelo propuesto por Günther Jakobs. <omose indicó supra, en

5/14,
34 Cf.Jakobs, Derecho penal, pp. 270'jSS. (AT2, 7fl4ys!..), también Córdoba, Laevi-
tabilid;,¡ddel errorde prohibición, pp.333'jSS. Afa\'or, en camhio,de loscurs0$t au~les
hipotéticos.d.. por todos.Sancinerti, Causalidad, des9oeimputacián, pp.601 )'SS., ypp.
639 yss.
~ s. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 81

la posibilidad de un de~nlacc mortal. Esto significa ria r<'nundar a toda exi·

genda de cuidado precisamente en los casos en que se requiere un cuidado es·
pe,c;ialmente grandeli.
Esta consecuencia es la que intentan remediar los partidarios de la llama·
da reoria delinr;remen to delriesgo V... De ac:uerdo c;on esta teor ia, se de-be afir•
mar la relación de con1rariedad a debEr (es decir, la realización del riesgo) ya
c;uando el comportamiento no permitido, en comparadón con el c;omporta•
miento alternativo conforme a derecho, incrementó o'e modo relev~nte el
riesgo de producdón del re.mltado. Como fundamento de ello aduc.en que la
observancia de las normas decu ida do sirve t<tmbién aI fin de d isminui r los ri es·
gos lo más posible para incrementar laschancesdesal\•amento de la víctima,
y que, por ello, es legitimo imput ar el resultado al autor que con su compor•
ta miento contrario a deber ha privado al afec tado de concretas chances de
supe(\•ivenóa.
Alateoría del inaementodel rié-SgOSe leobje1a que,al proceder de ese mo-
do, no solo infringccl principioindubioprorco. sino que adcmástcrminacon-
virlie11docO!ltféJ/egem délilosde lesión en delitos de peligrocon,,eto.
El puntode vista qui? aquí seguimos,al negar toda releva nda alos,ursos<au-
s.:i les hipo 1éli cos, rechalá el cri1e,iodel co,nporl.:i miMto .:il lema li\•o con rorme
a derecho, pero tambiénsu<orre<ti\10, la te«ía del in<rementodel ric,sgo31. Si
séobsef\ia con atención, se advertirá Qué p<egunt.:irsési el <l?sultado se h.:ibria
evitado con un comporta miento altcmativo conformea derecho no es mas que
un metodo pa,ra comprobar, en una suerte de ejercicio mental, si es razonable
a1irmar queel sentido dela regla era evitarunwrsocau~I como el que llevó a
la producción del resultado, Asi, por ejemplo, en el caso de la autopista men·
donadosupra(nº m, 87). laconclusióndeque nisiquiera a 130 kmlh{que era la
velocidad permitida), ni indusoa 100 kmhl, o menos, un conductor puede evi-
taratropellara un peatón queaparecesorpresivamenteen la <alzada, tieneva•
lor no como hipótesis, sino comodemostración radon al de que el senti do del 1¡.
mite de 130 kmlh, su fin de protecdón, no es ni puede ser evitar resultados de
esaindole.Si en\•erdadel le,gisl-,c;!or quisiese que loscond~•ctorespudieranevi-

3S Ro:xin, Oerc<ilopena1. 11ns, p.381 (AJ''I, 11/91).

;u: Desarrollada po,Claus Ro:xin, por (11timo, en Derecho penal, 11ll2y ss .. pp. 379
yss. (AT4, 11l88yss.) yseguida por un secte< importantede la doctrina.
" Cf.J•kobs. oerechopenal, pp. 285yss. (AT'. 7,'98yss.).
82 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

tar ese tipo de incidentes, la velocidad máxima debería ser de 600 70 km/h, o
deberian instalarse semáforos, pero entonces yano se tratariade una via rápi·
da, de una aotopista.A su vez, en ejemplo del ddista, el resultado no es la re.,.
lización del riesgo porque el sentido de la distancia lateral de adelantamiento
prescripl,1 es c;ompens.,r IOli errores o las peqi.1eñas infrac(iones que normal-
mente cometen los conductores, pero no errores groseroscausadospor la em·
hriaguez de cidist,nque cir<;ulan (de modo no re,conodble) alcoholizados 39.
Porlodemils, a la teoriadel incremento del riesgolecabefvndamentalmen•
le el reproche deque termina convirtiendo delitosde resultado de lesiónen de-
litos de peligro c:oncreto. En c,ambio, la objeción reseñada que le atribuye in•
fracción al prindpio in dubio pro reo es solo relativa pues depende primero de
que se ac;eptecomoc:orre<ta la tesis deq,1e hay que demostrarc;on (sc:il.segori•
dad rayaoa) en la certeza que el ,esultado nose habria produódocon un com-
porlamiento ooníorme a derecho. Esta tesis es pr« isamente lo que rechaza la
teoríadel ir)crentento délriesgo.Pe ro,aunasí, lacrílica éSacertacfa, aunque por
otra razón. concretamente, porque en todos aquellos casos en que concluye
que el irKtementodel riéSQOfue félé\•ante lo hace resoh•ief)dO colltril reum la
dudaacc-tca dQla mQdida de la incidencia da la infracciónc-n la producción del
tésult.ado.

§ 6. El TIPOOBJEflVO (CONTINUACIÓN). LA VICTIMA.

OTROS ELEMENTOS TÍPICOS
l. la vktima (sujeto pasivo)

La victima es, en primer lug()r, la pe,sona fisi<a o jurídica que es titular del
derecho lesionado por el respectivo delito. La persona fisica que muere, en el
homicidio (arts. 79y80, CPJ, o que es privada de la libertad, en la privación ile-
gítima deella(art. 142, CP), o bien la persona, sea física o jurídica (porejemplo,
una empresa), que sufre eldesapoderamientode la cosa, en el hurto y el robo
(art.162, 164, CP),ocuyopatrimoniorcsuhaperjudicado, en laestafa(art. 172,
CP), laadminisvación desleal (art. 173, inc. 7°, C/i'¡, etcétera.
2 Pero hay también 01ra clase de delilos en los que la vlcl ima también es la
comunidad. Esto es lo que sucede, por un lado, cuando el delito atenta con 4

38 Oeotta opinióf), Roxin, De-rechoperu>I, 11184. pp. 38Sys. (AT'1. 11/IOS}.

§ !Í. f l T ro OB!FTIVO ((0\Jilt.JUACIÓN) 83

tra el funcionamiento de instituciones estatales, como ocurre, por ejemplo,

el normal y correcto funciona miento de la administración públíca, en el co·
hecho(arts. 256 y 258, CP)y demás delitos de funcionarios, el adecuado ejer-
cicio del controladuanero, cnel contrabando (art. 863 yss., CA), etcetera. Por
otro parte, la víctima es la comunidad en los delitos que afectan bienes co-
lectivos, como lafepública, lasalud pública, elmedio ambien1e, el orden eco-
nómico y financiero, etcétera.
Vale la pena recordar que si bien victima y objeto de la acción (supra, § 4, 3
n4 m. 17) son dos elementos tipícos independientes, y así se presentan habi•
t ualmente, hay ciertos delitos en los que ambos coinciden. Así, el "otro.. o,
másprecisamente, la personanacida,es lavictimadeldelitodehomicidio(art.
79, CP), pero i ambién es el objeto sobre que debe recaer la acción homicida;
en los delitos de trata de personas (arts. 145 bis y ter, CP) y de privación ilegí-
tima de la libertad (art. 141, CP) la víctima es también una persona fisica que,
a su vez, esel objeto sobre el que deberecaer laa« ión de trata o de privación
de la libertad, entre otros ejemplos.

11, Otrotelementotdel tipo

Acción, resultado, causalidad e imputación objetiva son el "esqueletoco- 4

mún" que está presente entodos losdelitosde resultado. Pero,ademásde es·
tos elementos característicos, cada tipo penalen particular puede contener
otros elementos especificos, propios de la conducta descripta en la disposi·
ción en cuestión, que pueden consistir en referencias a circunstancias de mo-
do, tiempo y lugar en lasque debe ser llevada a cabo la acción, o a ciertas ca·
racteristicas de la victima o del objeto, o a ciertos instrumentos o medios de
comisión, etcétera.
Esdecir, dijimos al inicioque para el examen de latipicidad deblamos 'de- s
sarmar" conceptualmente la conducta contraria a la norma (es decir, el tipo),
en listar los elementos que la componen y verificar si todos ycada uno de esos
elementos están presentes también en la conducta del caso real. Pues bien,
de loquese trata ahora es deque quede bien en claroque al momento deen•
1is tar los elem entosdeltipo pena Ique se ha II a ena nal isis, hayq ue prestaraten-
ción de no pasar por al10 ninguno de los elemeniosespecificos que, adem~s
de aquel "esqueleto común', reclama ese tipo penal en particular.
Entre los elementos más habituales puedenmencionarse, comoseadelan·
tó y sin pretensión de exhaustividad, los siguientes:
84 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

6 1. Elementos que hacen referencia a un lugar de comisión 39:

Ejemplo: El tipo (agravado) del art. 163, inc. 6º del CP, requiere que el
hurto fuere dcvehfculosdejadosen la via püblicao enlugaresdeacceso
pUblico.

7 2. Referenciasal momento (tiempo) de comisión 4°:

Ejemplo: En el tipodeinsolvenciafraudulentadelart. 179 del CPsedes·

cribe la conducta de quien durante el curso de un pr0<eso o después de
unasentenciacondenatoria,maliciosamentedestru;•ere,inutilizare,da·
ñare, ocvltare o hiciere desar><1recer bienesde so patrimonio o fraudo·
lentamente disminuyeresu valor, yde esta manera frustrare, en todo o
en parte, el cumplimiento de las corr~pondientesoblig;¡(ion~ civiles.

8 3. Referenciasal mododecomisión 4 1:

Ejemplo: Elátt.80, irK.2"del CP,.igrn,,a lapenacu.indoélhomicidio fue-

re comctido con ensañamiento o con alevosía (es de<i r, aumentando in ..
nect>s.:iri.in,éf'lle los (hl.decimientos de l.:i vklima o aprovechando la si-
tuación de indefensión en laques.e halla).

J:l Otrosejemplo~art. 163, inc. 1° del ( />(hurto de insumosdejadosene/cam,oo):

.lrl 11. 11e», ley23.737{comercio, disttibudón. suminiwo. ctcélet.), deest upefclCit>nles
en las inmediaciones o e11el interior de un establecimiento de enseñanza>: art, 24, le~•
22.231 (caza furtiva M campoajeno}; art.865, CA, «e» (contrabandom~iantettaspor•
te aéreoqueaterrizareen lugareidandestino 011ohabilitados>; art. 224 del CP(ingre·
so clandeStino;; forti-fic;;ciones yest.,blecimientos mifitares, "edados al público,confi-
nesde espionaje).
1
1!J Otros ejemplos: art. 163, inc. Sº del CP(hurtodeme,cadería!>u ob'ascosas trans•
portadasMtre el momento de su carga ye/de suo'cs1Jnoo entrega. o durante las e.ro,.
las que se realizaran);art, 110, ley 26.912 (suministro de sustanciasprohibidas (dopaje!
a un atleta durante lacompetencifto en loscontrolesrealiz.,dosfuera de ella}.
01
Ouosejemplos.:art. 167, in~ 2"delCP(robo enhanda); art.119, inc.4"~d»d~
CP{abusosexual cometido porciosomás personas};art. 164 del CP(robo [co11 fuerziien
!ascos.as ocori Ylolerici.l HsktJen las pétson.:isl); a rt. ·168 del CP{extorsión fconit>tim idtJ·
~ !Í. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUACIÓN) 85

4, Referencias ainstrumentos42 : 9

Ejemplos: Enelart. 163, inc. 3ºdel CP,seagr.:watambiénla pena del hur-

to cuando s.ehidereusodeganzúa, yen el art. 166, inc.2º del CP,sc agra·
va la pena del robo cuando se cometiere con armas.

S. Referencias acaracterísticas de la víctima: 10

Ejemplos: Eltipodefemicidio del art. 80, im;.11 del CPreqoiereque la

victima sea mujer; el1ipo dese<uestrodel art 142 bis, inc. 1:'del CP, que
la víctima estuviere embarazartao fuere mayor de setenta; elde estupro
del art 120 del CP, que se Vate de unc1 personc1 menor de dieciséis años,
etcétera.

Hay que aclarar que pueden suscitarse dudas<.1cerca desi un elemento per- 11
te necea una uotracategorfaque solo pueden despejarse examinando su fun-
damento. Así, por ejemplo, enel art. 80, inc. 2°, también se contempla como
agravante del homicidio " convenenou otro procedimiento insidioso". A pri•
mera vista podria pensarse entoncesque con al mencionar al "veneno" el le·
gislador esta haciendo alusión al homicidio que es cometido con un instru·
mentoespecif ico. Sin embargo, en l,1 doctrinase explica que loqueagrava no
es el instrumento en sí, sino el modo decomisión, es decir, el procedimiento
insidioso (o ~a. de apariencia inofensiva) empleado para matar, del cual el
uso del veneno es solo caso particular. Por eso, si el veneno no es suminist ra·
do ocultamente, la agravantenoseaplica. También enel robo con arma (art.
166, inc. 2", CP)se hace mención a un instrumento (arma), pero lo que agrava
es el modo de comisión particularmente peligroso. Algo parecido sucedefi-
nalmentecon los llamados" medioscomisivos" (engaño, violencia,amenaza,
abuso de autoridad ode una situación de vulnerabilidad, etcétera) en el de-

o·óno simvl;,ndoautotid<td pVblka. e1cétera); art. 181, inc. 1" del CP (usurpación (por
violencia, amenazas, engaifos, etcétera!).

42 Otros ejemplos: art. 173, inc. 15delCP(defroudaciónco11 tarjeta de compra, cre--

dtlood~bjlo falsificada, rob.1da, él<élera).
86 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEU TO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

lito de abu.so sexual (art. 119, (P)y latratadepersonasagravada (art. 145 ter,
CP}, entre otros, que en rigor son " modosdecomisióff" que impiden consen 4

tir libremente a la victima. En definitiva, las clasificaciones de los elementos

pueden solaparse según la perspectiva desde la que se los considere, la de la
clase a la que pertenecen o ladela función que cumplenenel respectivo t ipo.

111. La construcción del tipo43

12 Dijimosqueel 1ipopenales ladescrip<iónde lacondu<la<onirariaa la nor-

ma que contiene la ley penal. Sin embargo, en 0<asiones al realizar esa des 4

cripciónel legislador hace aclaraciones con referencias que no forman parte

del tipo penal pero que pueden llevar a confusión. Veamosde qué se tratava 4

liCndonosde un ejemplo t omado de la regulación del delito de robo en el Có·

digo Penal.
13 El robo simple, con1emplado en el art. 164 del CP, tiene prevista una pena
de un mesa seis años de prisión. Esa pena se incrementa si se dan las circuns-
tancias agravantesdescriptas en lasdisposiciones subsiguientes, losarts, 165,
166y 167 del CP. En concreto, los tipos penales que interesarán ahora son los
siguientes:
14 Enel art. 167, inc.2ºdel CP, la escala penalseaumentaauna de tres a diez
anos de reclusión o prisión, "si (el robo] se cometiere en lugares poblados y
enbilnda" .Asuvez,enelart. 166,inc.2'delCP. laescalasevuelvea incrementar,
esta vez a una de cinco a quince de prisión o reclusión, "si el robo se cometie-
re [ ... ] en despoblado y en bilnda".
1s A primera vista se podría pensar que " lugar poblado" es un elemento del
t ipo del art. 166,inc. 211 del CP. Pero ello no es así. El robo en lugares poblados
es el robo simple, es decir, el robo contemplado en el art. 164. Esel caso nor-
mal, base, de robo (¿en qué otro lugar ocurre si no en principio un robo?}, que
<1dquiere más gravedad si se lo comete en banda y aun mayor gravedad si es
cometido en despoblado yen banda. Enotraspalabras, la expresión " lugares
poblados" noesunelementodel tipodelart. 166,inc.2' delCP. porque no apor-
ta ningún contenido dedisvalor adicional al robosimple,como encambiosi lo
hacen los elementos "banda" y " despoblado". Es una meraaclaración quepo-
dría noestarynosemodificaría nada.

O Sobre este tema son fundamentales las explicacione~deSancine tti, Casosde de-
rechoperta/, l. 1, pp. 23S}·S.,que .iqujsonseguidas.
~ !Í. fl T ro OB!FTIVO (( 0\Jilt.JUA(IÓN) 87

Como se puede ext raer de la explicación precedente, el criterio para es- 16

tablecer si una expresión empleada por el legislador es o no un elemento del
tipo es verificar si aporta onocontenidodedisvalor a la conducta. Elloesasí,
porque hay que recordar que el tipo penal es la descripción de la conducta
contraria a la norma, es decir, prohibida por el legisladory la razón por la cual
el legislador prohibe una <ondu<ta es porque la <onsidera socialmente dis-
valiosa. Cada uno de los elementos que componen esa conducta debe por
elloco-fundamentar ese disvalor, es decir, ser una de las razones por lasque
el comportamiento es considerado disvalioso (en el caso de las agravantes,
aun más disvalioso). En el ejemplo, como dijimos, la circunstancia de que el
robosecometaen un lugarpobladonofundamento ningún contenidodedis•
valor, osea, de ilicitud, de la conducM que ya no estuviera presente en el ro-
bo simple.
En síntesis, son elementos del tipo penal Unicamente aquellas circunsta~ 17
<ias que fundamentan el cará<terdisvalioso, esde<ir, la ilicitud de la <onduc-
ta; brevemente, las circunstancias que fundamente el ilícito.
Un ejemplo más de elementos que no pertenecen al tipo lo ofrece la anti• 18
gua redacción de los arts. 119, inc. 1v, y 120 del CP{anterior a la reforma de la
lc}r2S.087) que regulaban los delitos de violación ficta y estupro, respectiva·
mente.

El art. 119,inc, 1()del CP, establecía: 19

"Sera reprimido con re<:lusión o prisión de seisa quince años, el que tu·
viere acceso carnal con persona de uno u otro sexo en los casossigui en·
tes: 1~cuando la victima fuere menor de doce años".

Por su parte, el art. 120 del CPdisponía: 20

"Seimpondriireclusiónoprisióndetresaseisaños,cvandolavictimafue·
re mujer hone$ta mayor de doce años y menor de quince ... ".

En la descripción del art. 120 del CP"mayor de doce años" no era un ele· 21
mento del tipo. Lo que hacía disvalioso en el estupro al contacto sexual er a
que la victima fuese menor de quince años, y no que fuera mayor de doce. Es·
ta última mención era un recordatorio del legislador para no olvidar que si la
88 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

victima era además menor de doce años correspondía aplicar la figura más
gravosa de la violaciónfkta del art. 119,inc, 1ºdel CP. En resumen, "mayor de
doce añosNno era elemento del tipo del art. 120 del CP, porque esa circuns-
tancia no (co)fundamentaba el caracter disvaliosodc la conducta, osca, su ili-
citud.
22 La relevancia de hacerbienesta<fistinciónse poned emanifiesto,sobreto•
do, en los <asosde error que veremos a<0ntinuación en el capítulo dedicado
el tipo subjetivo. Valga como ejemplo el siguiente caso vinculado con la dis•
cusión que acaba de ser presentada.

Ejemplo: A manticnca,cc~oc.arnalcon una mujcrhoncsta 44 dconc~

años, en lac,eencia de qué tiene lrece tii\os.

23 Si "mayor dedocearios" fuese unelementodel tipodelart. 120del CP,en-

tonces la conducta de A sería atípica pues que la víctima no es N mayor de doce
años", t iene tan solo once años. Es decir, al comparar la conducta del caso real
con ladesc.ripta en el ar t 120 del CP, habria queconduirqueno coinciden. Pe-
<otampoco pod<ia subsumirse laconducta de A en el tipo del art. 119, inc. 1°
del CP, porque si bien la víctima objetivamente es menor de doce aílos, A des-
conoce esa circunstancia, es decir, tiene, como veremos, un error de tipo que
exclu>1e el dolo y,con ello, la tipicidad.
24 Este caso se dio en la realidad yen la praxis judicial dio lugar a sentencias
disímiles, y hasta a alguna absolución 45. La solución correcta era afirmar que
la conducta de A realizó el tipo penal del art. 120del CP, porque en loque ata-
fte a la edad ese tipo se satisface con que lavfctimasea meno, de quince a~os.
Esta circunstancia es conocida además porA. es decir, rlO t iene ningúrl error a
ese respecto.
25 Cabemencionar, para finalizar,que, en lareformaintegraldelosdelitoscon-
tra la integridad sexual llevada a cabo en el año 1999, a través de la ley 25.087,

"'1 Recuórdcsc (supr,:,, § 6. oc- m. 20) que la descripción legal dal a,t. 120 del CP, til
que-se-refiereelcaso, exigía que la Victima iue-'Se mujeryhonesta.Ambosrequisitos fue·
ron eliminados del tipo porlareforma de laley 2S.087yya no figuran porendeelactual
art. 120delCP(infra, §6, n•m.26).
4s Corno se puede comp,obar en Sancinetti, Sistema de la teoda del error en el Có-
digo PerlMarge,llino, pp. 109y ss.
 89

el legislador, a la parque elevó las edades para la violación ficta y el estupro,

que llevó a trece años~, diedsé-is años, respectivamente,corrigió el defecto se·
ñalado en la redacción del art. 120 del CP, suprimiendo la aclaración que ge·
neraba laconfusión.

El texto legal del art. 120 del CPestablece ahora: 26

"Será ,eptimici'o con ptisió,,o redusiónde 1res a seis a1'os el que ,eali.w-
realgunas de la$accion~previstas en el segundo o en e l tercer párrafo
del arL 119 con una persona menor de dieciséis arios, aprovechándose
desu inmadurez sexual, en rnzónde la mayoda de edad del autor, su re-
lación de preeminencia respecto de la\llctima, u otra<ircunstan<iilequi•
valenle ...".

Como se puede apreciar, en la nueva redacción afortunadamente se omi- 27

tiócualquier mención a que la victimadebieraser mayor de trece años, lo que
hubiera reproducido el problema de la anterior,

§7, EL TIPO SUBJETIVO

1, 1nrrodu«i6n

Recordemos lo que ya hemosvisto. Dijimos que el análisisde la tipicidades

un juicio de comparación entre la conducta del caso real y la conducta con-
traria a la norma que describe la leypenal(esdecir, eltipo penal}. También ex-
plicamos que parallevar acaboesacomparación hayque "des.armar" concep-
tualmente l<.1conducta contraria <.1 la nom a en los distintos elementos que la
componen, y lu;>goverificarsi laconducta del caso real presenta exactamen-
te los mismos elementos. Indicamos, asimismo, que al desarmar conceptual-
mente la conducta contraria a la norma (el tipo) agruparíamos los elementos
externosal autor en un "tipoobjetivo" y los elementos internos a él en un "ti-
po subjetivo", para proceder luego en ese orden.
Pues bien, una vez completado el análisis del tipo objetivo, si concluimos
que en laconducta del caso real concurren todosloselementosobjetivosenu-
merados en los apartados anteriores (§ 4, § 5y§ 6), afirmaremos que la con-
ducta esobjetivamente típica, \'tocará a continuación comprobar si también
concurren en elcaso los elementos del tipo subjetivo.
90 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEU TO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

2 Esos elementos subjetivos, en eldelito doloso, son:

1. El dolo.
2. Noen todos, pero sí al menos en numerosos tipos dolosos, el tipo subje-
tivo requiere además del dolo un elemento subjeti\lo adicional; una in-
tención interna trascendente (ultraintención}o una motivación. Est os
son los llamados especiales elementos subjetivos distintos del dolo.

11. Eldolo

3 El Código Penal, al formular los tipospenales, no mencionaexpresamente

al dolo. No dice, por ejemplo, en el art. 79 del CP, "el que matare dolosamen-
te a otro", sinosimpleme nte, "elque matare a otro". En cambio,cuandose tra-
tad e un tipo imprudente el legislador loadaraexpresamente, va liéndose, por
lo general, de giros tales como "el que por jmprudencia, negfjgencia ...", et-
cétera. Es decir, la regla que rige en la form ulaciónde lostipos penales es que,
salvo indicación en<0ntrario, los tipos penales son dolosos46.
4 Tampoco contiene el Código unadefiniciónde dolo, sino que deja esa ta-
rea en manos de la doctrina y la jurisprudencia. Esto hapermitido que el Có-
digo, que fuesancionado en 1921, haya podido acompañar los cambios que
se fueron sucediendo en la dogmát ica jurídico~penal a lo largo de todo este
t iempo.

Dolocomo(onodmi~otoyvoluntad
s La definición tradicionaldedolo, a ún hoy vigente, afirma que el dolo esel
conocimienroylavoluntadde realizar loselementosobjelivosdel tipo. Seex-
plicaasl que el dolo presentados componentes, uno intelectual, el relativo al
conocimiento, y otro volitivo, referido a lavoluntad. Según ello, entonces, el
autor obra con dolo solo siconoce y quiere la realización de los elementos del
t ipo.
6 Pero hay que aclarar tambil?n que en la act ualidad se abre paso una opi·
oión que cuestiona que la "voluntad", el "querer", sea un componente defi-
nitoriodel concepto de dolo. Según este punto devista, solodifícilmen te po-

~6 Por regla genetal, losdelitos dolosos tienen previstas penas másse,.,erasque los
i mptudc otcs.Además, no tododclitodol oso tieneunava riantc imptucfente. csdedr. un
correspondtente tipoimprudente.Ct.,al respe<to, infra, § 7, nºm.23, y§9, nºm. 1yss.
 91

dría afirmarse, sin violentar el lenguaje corriente, que el autor doloso, por re-
gla general, ,.quiere" los elementos del t ipo. Por el contrario, la mayoría de
las veces la existencia de los elementos que menciona el tipo penalle resulta·
ra absolutamente indiferente cuando no algo directamente indeseado. Asi,
por ejemplo, el ladrón no quierela ajeni dad de lacosa, más bien querríaque
fuera deél (art. 162, CP). Al estuprador no le importa que la niña tenga real-
mente menosdedie<iséisa~os, sino tener accesocarnalcon ella (art. 120, CP).
Quien comete un abusosexual no quiere que la víctima no consienta el con·
tacto, más bien querría que lohiciera (art.119, Cf?. Yelfuncionario que acep·
ta un soborno no tiene por qué querer su condición de funcionario pllblico,
basta que sepa que acepta un soborno en su condición de fu ncionario públi•
co(art. 256, CP) 47.
Por ello, para esta posición, aquello que caracterizaal autor doloso es que 7
actúa sa biendoque realiza Ios elementosobjetivosdel tipo; en otras pa Iabras,
por ejemplo, conconocimiento de que lacosa muebledelaque se apodera es
ajena (art. 162. CP), representándosequecomoconsecuenciadesu acciónmo-
rirá o resultará lesionada otra persona (arts. 79y 89, CP}, etcétera.
Brevemente, el dolo deberia ser definido en términos exclusivamente in· 8
telect uales como el conocimiento de los elementos del tipo. Expresado por
Günther Jakobs. unodelos exponentes de este punto de vista: "La fórmulade-
berezar correctamente: el dolo esel saber que larealizacióndel tipo depende
de laejecución de laacción querida (¡ !), aunque pueda que la realización del
tipo en sí misma no sea querida" 48• Ensuma, solo la ejecuciónde la acción tie-
ne que ser querida, mientras que el resto de los elementos del tipo basta que
seanconocidos.
En las paginas que siguen eltema sera des.arrolladosiguiendoloscanones 9
delaliteratura tradicional, en especial, en loque refiere al debate sobre el do-
loeventual, en el que la cuestión del componente intelectual yel componen-
te volitivo se halla muy presente. Al final de este capítulo, sin embargo, lue-
go de haber pasado revista a todos los contenidos correspondientesaeste te·
ma, volveremos, aunque a modo de profundización, sobre la noción de dolo
solo como conocimiento de la realización tipica (infra, nº m. 85}.

47 Cf., ~n este sen1ido. Sandnetti. Teoriá del de!Jto, pp. 1S7ys:~.. dé donde son to-
madosalgunosde lo~ejempios.
"' Jakobs, Derechopenal, p, 316 (AT', 818).
92 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

2 - E;t ructuratipi,c.;yterminolC9ia

10 En el delito doloso hay una simetria entre el tipo obj etivo y el tipo sub-
jetivo. Todos los elementosdel tipo objet ivo deben verse reflejados, <omo
en un espejo, enel contenido del dolo. ¿Porqué? Porque el dolo es el <ono-
cirniento de todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo, de modo
que no puede haber ningún elemento objetivo que no esté alcanzado por
el dolo.
11 La simetría a la que estamos aludiendo puede ser representada grafica•
mente por el siguiente cuadro 49:

........... ..
--- flC• ---'
~

l. Acdón
,, 2. R-0sult.1do
TO ' '

f
10 Creadº", ~e rie.go
''
TO 3. Nexocau:Sal /
'y 4. Imputación ., / ll◊ l)en'futidO
A R j 1 "-,
ob et "ª ',. Re;,liz.1ci6nde1i'1S90

Dolo
TS (C.ono<I miento actual) TS ~ 1. 0<.>lo

12 Asi, si en el ejemplo, en lugar de un homicidio simple (art. 79, CP)setrata·

rada un homicidioagravado por habersido cometidoconensañamiento (art.
80, inc. 2°, CP}, entonces el Nensañamiento". como elemento obj etivo de ese
tipo agravado, también deberla tenersu <orresponden<ia en el tipo subjeti-
vo, corno objeto de referencia del dolo.
13 Antes de continuar conviene hacer dos aclaraciones terminológicas. Por
un lado, se trata de lo siguiente. Para expresar que el autor dispuso del cono·
cimiento que requier e el dolo se suele emplear diversosverboscon significa·
do equivalente. Decimos, por ej emplo, quesab;a o conocfaoserepresentóo
advirtió o consideró que la cosa eraajena (art. 162, CP}, q ue la niña era menor
de dieciséis años (.Jrt. 120, CP}, o que r obaba con un arma, o en despoblado y

4!1
Por raz.oncsdc simplificación. doyp0< sentados a lossuj etosactivoypasivo•,' li·
mito los elementos objetivos al "tsqueletocom(lnN de losdelitosde resultado.
 93

en banda {art. 166, inc. 2°, CP), etcétera 50• Cuando se trata, empero, de un
evento fut uro, como loes el resultado, el uso corriente del lenguaje impone
otro modo de expresión; no decimos que el autor sabía o conoció el resulta·
do, por ejemplo, de muerte (art. 79, CP), sino que lo previó o se lo representó
o lo consideró, etcétera. Esta profusión desinónimos intercambiablesporra-
zones de estilo o uso del lenguaje no deben hacer perder de vista que se tra-
ta siempre dementar unmismoy único fenómeno: elconocimientode los ele-
mentos del tipo que requiere el dolo.
Eldolo se satisface con el conocimientode los elementosdeltipocualquie- 14
ra sea el grado deconvicciónasu respecto. Esto significa queel dolo abare.a in·
distintamente tanto el "conocimiento cierto" como el Nconocimiento incier-
to• de loselementosdel tipo. El autorpuedeestarsegurode que concurren los
elementos concomitantes del tipo ode que se producirá el resultado (conoci-
miento cierto) o puede estar inseguro, es decir, tener dudas acerca de ello. En
amboscasosactúa con dolo (sobre ladelimi tación,encaso de conocimiento in-
cierto, entre dolo eventual e imprudencia consciente, d. infra, nº m.22}.
Por último, si bien locorrectotécnicamentesería afirmar, porejemplo, que 15
el autor se representó, como segura o posible, la realizacióndelos elementos
del tipoobjetivo, o bien, de manera mas concisa, la realizacióndel tipo, en los
delitos de resultado es habitual decir simplemente que el autorse represen•
tó, como segura o posible, la producción del resutrado. También aqul es útil
aclarar quesetrata solo de otra formulación equivalenteque pone énfasisen
el resultado debido al protagonismodeeseelementoen losdelitosque lo re·
quieren.

3 a a,esde dolo

.~ Doio (/i ft;>(!O- (iflttn(lótl)

En el dolodirecto fa realización del tipo (en especial, la producción del re• 16
sultadotípico) es la meta que persigue el autorcon la ejecución de laacción.
Este es el único caso en el que es correcto afirmar que el autor actúa con lain-
tención de producir el resultado.

iC Engene<al,ent rantambiE?nenestacategoriadeelementosconcomitantesaque-
llosque hac~ refe renci;,~a c,irwnsv.ncias de modo, tiempo~· lugar, (ararteristicas del
objeto o de la ,,íctima, o instrumentos, que hemos mencionadoal fina Idel apartado pre-
ceden le (supa1, §6. nº m. 4 yss..).
94 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

Es irnpo rta ntetenerp resenteq ue lad if ere nci adel do lod irecto con lasotras
formas de dolo no reside en el aspecto intelectual, sino en el volitivo. Por ello,
también hay dolo directo, aunque el autor no tenga certeza de si alcanzará
su meta, sino solo un conocimiento incierto {duda}. En palabras de Wclzel:

"(q)uien p,e1endem.auu aun hombtede un tirodesde gc.)ndist.)f'lÓél, lié-

ne voluntad homicida, aunque solo le otorgue a su disparo una muy pe-
quel\adléll'leédealLJln.télr al otro ... DeéSlose deducequetainlención Sé
pueded1 rig1r también a un fi ncuya consewción esi no erta para elautor.. 51.

b Do.'odf'(O..,.<f'rtJl'!fllliti J)!!<t'!iitri',lJ
(<> <!oi<> <.IJte<.1<> <H: se-gvMo gtMoi
17 En el dolo de consecuenciasnecesarias la meta que persigue el autor con
su acción noes laproducción del resultado. Sin embargo, el autor sabe que, si
alcanza su meta, el resultado se producirá necesariamente. Con todo, aquí se
puede distinguir dos sub-<:asos;
,a Puede ser que el autor contemple la realización del tipo como vinculada
forzosamente con la ejecución de la acción querida.

Ejemplo: Paracon seg uir lél sumadel seguro, el autorhace l l<wélr auo bar-
co un barril ca,gado dcexptOS-ivosy con un 1cmporizador, declara falsél-
mente su conlenidO)' lo asegura por unaelévada canlidad, c:oosid~ran-
do qua c:o mo consccucocia di? la axplosi ón qua ocu rñráanalta mar la ui •
puk1ción m0ti(á.

19 Puede ocurrir también que el autor considere la realización del tipo vin-
culada con seguridad con una consecuencia principal, cuya producción pue-
de ser incierta.

Ejemplo: En elc:asoanterior. el autor no sabe con certeza si el barril vaa

E'Stallar. pero si sabe que, de producirse la explosión querida, la muerte
de la uipulaciónessegura.

s i Welzel, Derechopenaf, p.98{Stratrecht, p. 67).

 e Do(o evenn.1-31'

Según la doctrina dominant e, actúa con dolo eventual quienconsider.1se- 20

riamentecomo posible laproducción del resultadoyseconformaconello. En
cambio, lo hacesindolo, y tansolo con imprudenciaconsciente, quien confía
en que el resultado quese ha representado como posible no se producirá.

Ejemplo: A le apuesta a Buna fuertesumadedineroa que es capaz de

ac.ertarconun disparo una manzana quesostendrA apedidodeellosuna
jo,..en que trabaja en pue.\to de tiro al blanco. Pen.'lo;tndo hacer a"Si más
emo<:ioo.:mteél desafío, A y Bféémplálá(), ~ir1que la joverelosepa, el ar-
ma de juguete con balines inofensivos por otra de aire comprimido de
mucha má~potencia. Aes,onscier1tedequepod1ia falla, vdarlea lajo-
ven enlama no lesionándol a. Perodadoque desea ganarlaapues ta a pun-
t..a de lodos modO!a la ma1,¿<1na y dispafa, ,on Uil suefte que ralla yhie-
re a la joven en la mano.

En el usodelejemploestáclafo quela intención de A noeraherif a la jo- 21

ven, sino dar en lamanzana para así ganar la apuesta. Tampocola lesión en la
mano era una consecuencia que habría necesariamente de orurrir si A logra-
ba su meta; todo lo contrario, si su tiro daba en el blanco la joven salía ilesa.
No hay dolo directo, ni tampoco de consecuencias necesarias. Pero sí hay do·
lo eventual, porque A serepresentóseriament e que podia fallar y herir en la
mano a la joven, y, con tal de no perder la chance de logrnr su met.l, es decir,
de ganar el dinero de la apuesta, se conformó con esa posibilidad.

d l a <ff'llm!tadtfo~(l((f> p( do!() f'Vt>rlll,•JI

yr.-, i«1p(c1denc1·:, C◊MC;l~n:e
El problema que plantean los casos de dolo eventual es que la c;onsciencia 22
del peligro, es decir, la representación de que el resultado podría producirse
no es privativa del dolo eventual, sino tambiénuna característicade la llama-
da imprudencia consciente (o imprudencia con representación). En efecto,
también en la imprudencia consciente el autor se representa el peligro, yeso
hace que sea necesario ofrecer un criterioquepermita distinguir esta clase de
dolo de esa forma de imprudencia.
Esta delimitación tiene gran importancia práctica porque no todo delito 23
doloso t iene uncorrelat ii.•odelito imprudente(infra, § 9, nºm. 1yss.), mas bien,
96 CAPh ULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

solo excepcionalmente el legislador prevé una variante dolosa y unavariante

imprudente del mismo delito, de modo que cuando el tipo imprudenteno es·
tá previsto (el., por ejemplo, el delito de daño, del art. 183, C/IJ, si se niega el
dolo ha}' que finalizar el análisisindicando que la conducta no solo csatipica,
sino también impune. Además, por regla general, ros tipos imprudentes sue-
len tener escalas penales sensiblemente más leves en comparación con sus
equivalentesdolosos,por lo que, incluso en los casos en que está prevista lava-
riante imprudente. si por aplicación del criterio de delimitación escogido se
concluyera que el autor actuó con imprudenciaconscienteyno con dolo, ello
redundaría en una penamucho menor{compárese, por ejemplo, la esca la de
ocho a veinticincoañosdel homicidio doloso, del art. 79, CP, con la de uno a
cinco años del homicidio imprudente, del art. 84, CP, y de tres a seis años, del
art. 84bis, CP) 12.
24 En el apartado anterior hicealusión a un criterio de delimitación en parti-
cular, el de ladenominada teorla del tomarseriameme. que domina actual-
menteenladoctrinaydistinguesegúnqueelautorsehaya "conformadocon"
o haya "coniiadoen" (supra, n.:1 m. 20). Pero noesel único. Por el contrario, la
delimitación de la imprudencia consciente y el dolo eventual ha sido y sigue
siendo una de lascuestionesmasdiscutidasdc la dogmatica juridico-penal, y
ello se ha traducido en un sinffndeteorias que han ido sucediéndose o convi-
viendo a lo largo del tiempo. Aqul realizaremos tan solo una reseña limitada
a las teorías más habituales y en sus aspectos principales, de modo de trans-
mitir al lector un panorama general que le permita más adelante profundi-
zarelt ema acudiendo aliteratura más específica.
25 Recordemos que el dolo es concebido por la opinión dominante en la doc·
trina como el conocimiento yla vo/unradderealizar los elementos del tipo (su-
pra, nºm. 5). Pues bien, dependiendo de en <uál de esos dos planos. el intelec-
tivo o elvol ~ivo,consideren quede~ser llevada acabo ladelimitación, las dis-
tintas " teoríasdeldoloeventual"' suelen ser dasificadasendos grandesgrupos
bajo los nombres de "teorías de larepresentación" y "teoríasde la voluntad" .

52 U\defüni1adóoestclmbiéndes.uma releviln6aporsusimplkandasen materia de

tentativa y de participación. En pdmer Iugar, porque la tentativa solo e~po~ibleen Ios de-
1itos dolos.os {a rt. 42yss., CPJ. En segundo. potquc s.okl es posible particip.ar dolosamcn•
te, comoinstigadorocómplke, en un delito también do/oso(art,45yss .. CP}.Nohay par·
tidpadón imprudcnteen undclitodolosoy.deacuNdoconla doctrina dominante. tam-
poco en un delitoimprvdente.En todo caso se tratara de autoria imprudente.
 Dentro de las teoríasde la representación se cuentan la teoría de la posi- 26
bilidady la teoría de la probabilidad.
Para la antigua teoria de la posibilidad bastaría para el dolo eventual que 27
el autor se hubiera representado como posible la producción del resultado.
El problema de esta teoría es que, formulada con esa amplitud, masque des-
lindar, conduce a que el dolo eventual termine absorbiendo a la imprude1\cia
cons<iente hasta hacerladesaparecer, yde allí que hace tiempo haya perdido
vigencia.
En cambio, para lateoríadelaprobabilidad act uaría con dolo eventual so· 28
lo quien serepresentara como probable la producción del resultado{la reali·
zacióndel tipo}, dondeprobablesignifica masque una meraposibilidady me-
nos que una probabilidad preponderante 53. También esta teoría ha perdido
vigencia hace tiempo. Entre las críticas que se le dirigieron destaca aquella
que objetaqueconduce ala renuncia de un conceptounitario de dolo porque
en el dolodirec:to no hace faltaque el autor considere probable la producción
del resultado(supra,n•m. t6).
En la actualidad, sin embargo, los partidarios de las versiones más moder- 29
nas dela teoría de la representación apelan a formulaciones más precisasy res·
trictivascomo, por ejemplo, que el autor se haya representado la posibilidad
concreM de que se produjera el ,esultado. La representación de meros peli-
gros abstractos, en cambio, no seria suficiente paraeldoloeventualysoloda-
ria lugar a imprudencia consciente. En cuanto al criterio propuesto, el autor
se representaría concretamente la posible producción del resultado cuando
asume que ya no puede influir en la evitación del resultado, es decir, cuando
se representa que su no producción dependeúnicamente de la casualidad 54.
Entre las variantes modernasde la tcoria de la representación también ha}'
que mencionar un<.1-queaqui se comparte-que reclama para el dolo even-
tual que la representación de laposible producción del resultado haya tenido
cualidaddejuicioválidoparaelautor 5S.Paraestaconcepción,el conocimiento
quedefineal dolo no escualquierconocimiento; debetratarse deun juicio vá•

;3 Como uno délos pfindpalésexponenle-s dééSta leodasé ménciona a Héllmuth

M•yct (AT, pp. 250y,.).
;i Como, porejemplo, Schmidhauser,JuS 1980, pp, 241yss.;y Orto, AT\ 7137 yss.
SS Jakobs. Derechopenal, pp.327 yS$.. (AT2, 8123 yss.);d., asimismo, infra, § 7, n" m.
85.
98 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

lido para el autor, es decir, espreciso que el autor se represente, sobre la base
de experienciaválidapara él, y no solo por especulación o por excesivo temor,
quecausará el resultado. Un mero" pensarNen laposibilidaddel resultado, sin
cualidad de juidoviJlido, no bastaria para el dolo eventual.
30 Asu vez, enel grupo de las teorías de la voluntad son incluidaslassiguien 4

tes: la teoría del consentimiento, la teoría del romarseri()mente (Ems(nah•

metheorie)y la teoria de laindiferencia.
31 La teoría del consentimiento es el criterio mayoritariamente utilizado por
la jurisprudencia alemana. Con arreglo a la formulación inicial deesta teoria,
aaUa con dolo eventual quien considera posible el resultado y además lo
apruebiJ internamente. En su versión actual, sinembargo, la teoria rige con al-
gunas precisiones (si no modificaciones), fruto delaevolución queexperimen-
tó a lo largo del tiempo. Concretamente, se adara que "aprobar" no significa
que el autor tenga que desear el resultado, sino que basta que lo haya apro·
bado "en sentido jurldico". y esto quieredecir que bastaque lo hayarecono-
cidocomoposibleynocompletamenteremoto, y haya estadodeacuerdocon
él de un modo tal que permita afirmar que lo aprobó, asumiéndolo, es decir,
conformándose con élen posde la consecución de la met aperseguida, porno
poder alcanzar esa meta de otra manera, aunque su producción ensílefuera
indeseada. Encambio, se trat.Jriade imprudenciaconsciente cuando elautor
no está de acuerdo con el resultado que reconoce como posibley confía se-
riamente-y no solo de formavaga- en queesteno se producir~"°.
En losmanuales 51se apunta empero que con estas precisiones apenas que-
dandifere nciascon la teoría dominante en la doctrina quese mencionará a con-
tinuación.
32 En efecto, en ladoctrinaalemana, y probablementetambiénen la denues-
Uo p<.1is, predomina <.1ún la llamada teoria del tomar seriamente;e_ Como vi-
mos, según este punto devista, obra con dolo eventual quien considera seria-

55 Adémás dQla jurisprudancia alemana, eSUl leori.'.I 1ambi-én es sostenida, por

ejemplo, en losmanuales de Baumanf\lWebe</Mitsch,ATl:J, 20/S3. yde Maurach'2ipf,
O.rechop,naf, t. 1, p. 388(AT8, t.1,22136).
:i~ Cf., por ejemplo, Str3te nwenh, ~re<.ho penaf, &'116, p. 195 (AP, &,'116); M1)r-
ma n, Gr11ndkurs, 2<112S; Rengier, AT1, 14127. e ntreotrc».
,;s Cf .. por ejemplo. JescheckJWeigend, Derecho pena!, pp. 269yss.(AT!i, 29, 111, 3, a,.
b, yc);Wc<Scl'Bculkc/Satzger, AT' ' · 7/225ys.; SK-Rudolphi, 1S/4l yss.; KOhl. Al', snoy
5/84, entre otros.
 99

mente como posible laproduccióndel resultado y se conforma con él. En cam-

bio, actúa con imprudencia consciente quien nose representa seriamente co·
mo posible la producción del resultado o, si lo hace, confía en que el resultado
no se producirá En cuanto a las precisiones, se aclara, por ejemplo, que "con•
siderarseriamente" significa que el autor debe juzgar el riesgo de que se pro-
duzca el resul tadocomorelativamenteelevado,comouna posibilidadeviden-
teo,ensuma. comounaposibilidadconaetaynomeramenteabstracta. Ytam-
biénque "seconformacon'·' quien, en pos de alcanzarla meta perseguida por
él con su acción, toleraoasume el resultado 59.
Con razón se señala en los manuales60que esta concepción sincer a termi- 33
nológicamenteaquello que quieren expresar los partidarios de la teoria del
consentimiento con el destlfortunado giro N iiprobar en sentido jurldico", a
saber. que no hace faltaque el autorvalore positivamente el resultado, y que
más allá de sus diversasformulacionesmaterialmente no hay casi dife rencias
emreambas.
Por último, para la teoría de la ind~erencia (también llamada del senti- 34
miento) actúa con dolo eventual quien se representa la posible producción
del resultado y la asume por jndjferencía o desconsjderacíón hacia el bien ju·
ridico protegido61• Este punto de vista ya casi no t iene partidarios en la doc·
trina, pero parece aún predominaren la jurisprudencia de nuestro país, al me-
nosen la de los tribunales nacionales, en espedtll, aunque no exdu:sivamente,
en los casos de incidentesde tr~nsito 62 .

Ahor.:i b icn, pJra <o ndui ré'Sla pre-sen Lación ha~• quesel'la larque exisle ta in- 35
bién un ter<er grupo dcteorias, llamadas normativas.Para estas teo rias lacues·
tión dcloslfmit<!sdeldolo<!vcntualylaimprudcncia <onsd<!nte no sería un pro-

:., Cf. Jescheckt\Veigend, Joc. cit.:Sttatenwen:h,op. <it, 81117.

€<1 ldem nota 57, entreo1ros.
61 Esta teoria fue defendida principalmente Engis<:h {Untersuchungen über Vor•
satz und Fahrlassig!ceit, pp. 186 y~.). pero también en el código comentado de SchOn-
ke/Schroeder/Sternberg-Lieheni'Schuster, StGB. § 1S, núm.84. Asimismo, en la doctrina
nacional, cf. Soler, Derechoperaalargeratino, t. 11, pp. 1S3ys~.; Nufiez, Tra tado dedere-
d ioperwl. t. 11. pp. 60y ss.
~ Talvezporinflucnciatodavfadelosaut0<csmendonadosal final delanota pre·
<edente.V~arue los ejemplos mencionadosinfra en§ 7, nº m, 37.
100 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEU TO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.0 0

blcmadcl tipo subjetivo, sino de laconstrucción del tipo objetivo del delito do·
Soso. Explicado muy sucintamente, segtin estas concepciones, el tipo objetivo
del delito doloso no-,barca la c;u~-,ción de c:ualqoier riesgo, sino solo de "ries·
gos concretos" 61, o bien, "riesgos no permitidos'/ no cubiertos" r.-1 (por men·
c::ionar solo dos de esas formulaciones}. Las c-onducti'IS queso lo generan "ries•
gos remotos, abstr'3ctos", o bien, "'riesgos no permitidos pero cubiertos" que·
darian fuera del ilmbito de la norma del delitodolo\O ¡• solo al<;anzadas pot la
norma del delito imprudente,¡•, por ello, por mas que el <1utorserepresent<1ra
que con su acción podria desen,.adenarlos no podrá tener dolo, sino a lo sumo
imprudenciaconsc:iente.Deestemodoelproblemadeladetimit<1ciónentredo·
Jo eventual e imprudencia consciente se tra,slada a ladeterminación dequé ries-
90$ q1.J edan fuera delámbito de la norm;,i del delitodolosoyc-1.1.fll~se hallan al•
canzados pot ell a➔

36 En los manualesse señala en ocasiones que esta multiplicidad de teotfas

no debe hacer perder de vista que todasellasconducen la mayor parte de las
veces al mismo resultado, de modo que las diferencias residirían más en sus
formulaciones que en sus consecuencias prácticas. Pero también hay que te-
ner presente que esto no siempre es así, en especial cuando de manera más
o menos explicita son int roducidascnel analisisconsideraciones valorativas
acerca de la actitud del imputado, para asi justificar, con base en las teorías
delconsentimiento o de la indiferencia, la existencia de dolo en casos en los
que, de otro modo, con frecuencia se afirmaría solo imprudencia. Es lo que
sucede principalmente, aunque no con exclusividad, en casos de incidentes
de tránsito, como se rese~ará de manera somera io/ra (n•m. 37). Lo que es-
tá claro, en cualquier caso, es que se trata este (el de la delimitacióndeldolo

61 Cf.Sancinetti, Teodadeldelito, pp, 197yss.

64 Cf. Herzberg, JuS1986, p. 249. Un riesgo no petrnitido calificaria como peligro
'"'nocubierlo" W.'.lndo, duranteodéspuésde laacción, dependiera solo, o en gn:in me-
dida, dela suerte}• la casualMJadque el tipo nose realizara. En cambio, existiría un "ries-
gocubicrto"' cuandoelautor. la víctima o unterceto. p,csta:ndoatcnción, aun pudietan
evita, posiblemente la producción del resultado. Másrecientemente, He,zbe,9 ha sus·
tituidoelcritcriodel pelig ronocubiertopor el de " peligro inmediato" o. conmáspr~-
cisión, peligro deinmediata realizacióndel tipo (d .. porejemplo, /12018, pp. 122•;ss.).
 101

eventual y la imprudencia consciente}deun tema trascendental por las con-

secuencias prácticas que trae aparejadas y que fuero n ya señaladas {supra,
n" m. 23), cuyo estudio y dominio por p arte del estudiante resultan impres·
cindibles.

Valgancomo muestra de lo que acaba de ser dicho algunos ejemplos to· 37

mados de lajurisprudenc.ia: automovilistas que conducen por unaaveni·
da con exceso de velocidad, se saltan un sematoro rojo yembisten al con·
ductordeunamotO(ideta, quemuere(CNCC, Sala VI, "T., LA,", 30/10/13);
o, también. que conducenavelocidadexcesiva -')' en algunos casos con
intoxicación alcohólica-y embisten a otro vehículo que se halla dete ni·
do aguardandoelsematoro,matando auno de los ocupantes (CNCC, Sa·
la IV, "úiñete, Sergio",27/9,199}oatropell,:1n ape<1tonesque mueren ore·
sultan heridos (CNCC, Sala V, 19/4105, 'Nanzer";TSJ Santa Cruz, 15110108,
"Azua, Victor"' yTCPBA, Sala 1, 21/4,'09, "A., C. A."); o bien, ladrón en fu.
ga que empuja)• hace caer a una anciana desetenta}•seisaños (yquesu-
fre fract\Jradepelvis) ensu intento por abordar rapidamenteunc;ole<.ti•
voy mezclarse entre los pasajeros (CNCC, Sala de feria, 14/1/1 3, "l. L., L
L. •t o bien, autor quP para C'a llar ~ llanto de un bebé ac:ostado en una
carna, ejerce presiórl sobie el (uerpo del pequeño, provocándole lesio-
ne.iquederi\'an ensu muerte (TOC n" 14, 7/2108, "Llamas, Luis''}.
En todosestos,c1sos,se p,oces6ocondenóc1 losimputados por homicidio
y/o lesiones con dolo eventualysej ustifk.ó e.sa calificadón c.on considera-
<iMes rela li\!áS a la iodiíetel)ciay descooside,a,ió"ha,ia el bien jutídioo
yla ace?ptación del probable resultado que denotan el modo y lascondi,
<iMes en que<oodujeron, así romo laa,Litud de huida, omisión de auxi-
lio, etcétera, adoptadas poste<iormente; la indiferencia que revela cl
fucrteCO'lpellóna una mujer de 76al'iosabsoluuuncnte desprevenida; la
indife<endayel desprecio por la suerte del niñocon lasque obró paraaca·
llar el llantoque lo molestaba, util izandos.usmanos para prcsiooa rlo, ,on
una considerableintensidad sostenida en el tiempo. etcetera.

2- El reQuisito de coinddenda temporal

Cl\trt'hl•choydolo
a- Efmom enroenqueo'ebeci;;rsee(doJo

El dolo debe estar presente en el momento del hecho. Sin embargo, no es 38

preciso que exista durante todo el transcurso del suceso, sino queessuficien·
102 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

te con que esté presente durante la ejecución dela acción, ~10 es, desde que
el autor comienza la ejecución y hasta que abandona de sus manos el desa 4

rrollo causal del suceso.

Ejemplo; El terrorista que esconde una bomba en el avión comete un

as~inato, aunque durante la posterior explosión ya no piense en el su 4

ceso o, incluso, esté durmiendo.

39 Tampoc.oseprecisa para esa etapa posterior a la ejecución de la acción un

"dolo latente" en el autor, en el sentido de un "mantener " el dolo, el plan.
Aun cuando el autor del ejemploanteriorsearrepienta y lamente el suceso,
tiene igualmentedolo.

b Oobs anreceo'er1S

40 No es suficiente que el dolo concurrasolo antesdela ejecución delaacción

típica. El do loen el estadio de la preparación no es punible.

Ejemplo: En el transOJrso óe una fuerte discusión alguien echa mano,

con dolo de homicidio, de un re\•ólver cargado c;on el que piensa dispa 4

rara su interlocutor al finalizar el enfrE-ntamiento ,..erbaL No obstante,

el tiro mortal se dispara por descuido ya antes de poder comenzar la ac 4

dón ejecuti\'a:solo concvrreun homiddioimprudente.

41 Tampocoundoloposteriorpuedecompletar unaacciónejecutivaprevia.En
especial, si en el momento en que el autor concibe eldoloya ha concluido una
parte del tipoobjetivo,esapartenoselepuedeimputara títulodoloso. Un ejem-
plo de esto últ imo lo proporcionan los casos de la llamada coautoríasucesiva:

Ejemplo: A asalta un quiosco, se apodera de comestiblesy los lleva a la

casa de 8. Enterado del hecho, Bsustrae del quiosco juntamente con A
otras merc;aderia.5. lue90 reparten todo el botín:8 debe sercon,;iderado
solo coautor de hurto simpley node robo,
 103

d Para profundizar. Cambio de doJo enun com,oortamiento 42

QtM nre-m.tmMtf> pPrmane<e ,' dMtlco

El fequisito decoin6den6a témporál tiéne también mudla importancia en

los casos llamados da cambio dedofod u,antC! un comportamiC! ntoejecutivo C!X.
te,namente idéntico.
Ejemplo 1: A derriba íl un mensajero p.1r;) apodNatsC! del diruuo quC!
transporta; como encuentra el malétín vado decide quitadela billetera
al mensajero QUC)•acc cncl sucloyadasmayado.
Ejemplo 2: A derriba a B con la intención de \'iolatla. <uandove las va·
liosasjoyas quc Blleva. decide quitdrsclasabandonando la realización
del dolo originario.
En los ejemplos, A ejerdólaviolenciacon dolodeapoderamiento del dine·
ro del maletín (ejemplo 1)ydevioladónde B(ejemplo2}, pero,en el primer <a·
so, el hecho se-frustró porque el maletineruiba va<ioy, en el se-gundo, A clesis·
tió desu plan original. deslumbrado por las joyas. Al momento de individuali·
zar a la billetera y a las joyas como respecti\•o objeto de su nue.,.o dolo, la vio•
lencia ya habia owrrido, era pretérita, de modo que no puede<:onea:arse <on
el hurtosubsigvienteGS. Porello,Asolo poclria ser responsabilizado. enelejem•
plo l, por una tentativa de robo (del contenido del maletín) en concurso real
con un hurtoc:onsumado (del;¡ billetf"r.;), y, en el ejemplo 2, por una tent.,tiva
devioladón de B enconc:ursoreal roo ur, hurtooonsumado (de las joyas).

5 - Cuf!s-tiones 1clafü•u~il la ... oluntad.

El dolo presupone una voluntad incondicionada

El aspecto volitivo del dolo es la voluntad incondicionada de realizar elti· 43

po. Una voluntad condicionada, es decir, aún no resuelta, no es todavia dolo.
Por ello, si el autor aún está indeciso sobre si quiere r ealizar el hec:ho no hay
ni siquiera una tentativa.

G:. Sobre laindi'.'iduali1"'ción del objeto, como ocurrióen ambos ejemplos, cf., in-
fra, § 7, n" m. 45. En cuanto a los presupuestos de un desi.stimiento voluntario como
exco$a abs,olutoriaque exclu}'e la pena de la tentativa f,yque no concurren enel ejem•
plo 1}, asi como sobre la teoria de los concursos, nos ocuparemos más adelante, en el
lomo 2.
104 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

En cambio, se debe afirmar la existencia dedo lo cuando el a utor está yade-

cidido a cometer el hechoysolo hace depender su ejecución de la producción
de determinadas condiciones.

Ejemplo: A éSlá resuelto a inatar dé uo disp..iroa su ri\•.ll B, eo caso dé

que in\'itea bailar a su no\'ia la próxima pieza.

En el ejemplo, en lamedida en queA llevase a cabo un actoquepudiera ser

considerado comienzode ejecución, setrataría de una tentativa.

6 Cue;tiones telativas el conocimiento

..:;if
a - Eldol'ocomo conocimiento.ict1

44 Actual significa que el autor, al momento de ejecutar la acción, debe ha•

bertenidoconocimiento efectivo de lasdrcunstandasdel hecho que realizan
el tipo (cf., supra, nt>m. 38). Un conocimiento meramente potencial no es su-
ficiente.

Ejemplo: Sise comunica antes de la caceriaa un cazador que un monte-

ro esta en determinado puesto, pero aquel lo olvida en el calor dela ca-
ceria y mata, de modo inconsciente, de un disparo al montero apostado
en ese puesto, se trata de un homicidio imprudenteynodoloso.

b l!)(/,'vldt.:i1Jl1it d6M lt;IQb]tHQ

(/(! (,e,(t ((;(,(1

45 Bas,a queelautorhaya determinado el objeto del hecho solo porsu géne-

ro, que lesea indiferente, por ejemplo, a qué persona en una aglomeración
matará con un disparo a quemarropa o qué cosa ajena será la que terminará
sustrayendo. En tal caso, se habla de un dolo genérico.
46 Sin embargo, si e l autor ha individualizado el objeto de su agresión, esto
es, dirige su a cción hacia un objeto determinado que ha seleccionado, enton-
ces ya no es posible atribuirleun dolo genérico: mas bien, en vin ud de e s.a in-
dividualización solo tiene dolo r~pecto del objeto seleccionado (cf., supra,
n;)m.42 e, infr&, nº m. 65}.
 105

e l a forensici3d de( conodmiento: la /!.amada eo-consciencia

Encuanto a la intensidad delconocimiento, existe consenso enque no ha· 47

ce fa lta que el autor haya reflexionado sobre cada una de las circunstancias
del hecho, sino que basta con que lashaya conocido en forma co~conscicntc.
El concepto de la co-consciencia fue tomado de la psicologia perceptiva. 48
Expresado en términos sencillos, lo que se quiere expresar con este concepto
es que cuando percibimos la realidad por medio de nuestros sentidos (cuan-
do miramos, porejemplo) no percibimos mera f acta, es decir, un sustratoem·
píricodesprovistodetodosentido, sino objetos con significado. Por eso, aun·
que no prestemos a unobjeto expresa atención, bastaquetengamosuna ima·
gen de él para que lo conozcamos con su sigo if icado en forma co-<:onsciente,
esdecir, con su signif icado como telóndefondo. La única condición esque el
significadodeeseobjetoformepartedenuestroarsenaldeconocimientospre•
vios, es decir, que anteslo hayamos aprendido.
El fenómeno de la co-consciencia tiene aplicación, precisamente, con re- 49
ladón a aquelloselementosque, ademásde,.1 ncomponente perceptiblesen•
sorialmente, presentan también un componente de significado (elementos
normativos). Pero también hay un segundo grupo donde también tiene ind·
dencia. Son los elementos típicos que caracterizan cualidades o especiales re•
ladones de deber del autor. Estascualidades pertenecen al acervo de conoci-
miento permanente de la persona y, aunque en el momento del hecho el au-
tor no lespr~eatención expresamente, lesonco-conscientes en la forma de
un "saber concomitante permanente".

e;empfodel 1° grupo: Quien se lleva un ctucifijo del alta, de una iglesia

necesariamente tiene conS(iencia deque hurta "de una iglesia", porque
el complejo mental ...iglesia" esta ligado indisolublemente a la percep-
ción del crucrfijoyel altar.
Ejemplo del 2~grupo: Cuando un funcionario toma d inero público, por
lo general no se hará especialmente presente al momento del hecho su
condición de runciona,io. pero~ condición leesconocidaen forma co-
consciente de modo permanente.

Tradicionatmente se suel edi sti nguir entre elementosdescriptivos>' norma- so

tivosdeltipo.losprimeros, losdesaiptivos,sonlosquepuedenprincipalmente
106 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

serconocidosa tra\fés delos sentidos, sin perjuicio dequepara una rnayor con-
creción de sucontenidodebarecurr irsea una norma (porejemplo,cosa,agua,
árbol, tren, llave, vehiculo, niño, etcetera}. Los normativos, en cambio, son
aquelloscuyoconocimicnto exigeunactodecomprensión intelectual, pues el
significado que ese elemento posee deriva exclusivamente o, al menos, de un
modo más intenso, de normas socialeso incluso jurldicas(por ejemplo, obsce-
no, ajeno, documento, etc~tera).
51 En el caso de loselementosnormativosel dolorequiereelconocimientotan-
to del sustrato empliko como del significado socia/que ese elemento posee.

Ejemplo: El conocimiento de que se ha e><:rito sobre el papel con tinta

no implica ya el conocimientodelelemento "documentoN.

52 No obstante, en cuanto ala comprensióndelsignificado, tampoco hace fal 4

ta una subsunción exacta del elemento bajo la ley. Es suficiente una valora 4

ción paralela en la esfera del lego.

Ejemplo: El autor puede no conocer la definición legal de doOJmento,

pero eUo no obsla JIdol ocon la Ique ~pa que con el objelo se puede pro-
ba, uoadedaraci6n de\'Oluntad del firmaoteen el tráfico juddico.

S3 Por último, para que hata dolo respecto de un elemento normativo, el co 4

nocirniento del significado debe derivarlo el autor de un sustrato empírico

apropiado, esto es, un sustrato al cual, seg Un las reglassociales, lecorrespon 4

da realmente ese significado66.

Ejemplo: Supong.'.I mosque eo Iaj ufispru dt-nci anacional dominar.:, lal~

sis formalista6 7, según la cual la c:ompra\'enta, en el caw de inmuebles,
se configura recién con el otorgamienlo dt>fa éS(rilura prevista en cl i'lll•
terior art. ·11 84 del CCyahora en el art. 1017 del CCCN. Si el autor suscri 4

66 Cf.. en detalle, Jakobs, Derediapenaf, pp. 354y ~ . (AT2S/58).

n7 Sobre es tadiscusión, et. Righi, Delito de estafit, pp.47yss •• con mas rete, encias.
 107

beun bo-lctodecompraventaocultándolea1comprador lapre<>xistcncia

de una hipoteca yun emba rgoy, siguiendo la tesisno formalista, cree que
la venta se haconfi9ur<1do )'i:'I con la suscripción del boleto, no tiene do·
lo respecto del elemento "venta" delart. 173, inc. 9""del (P. Por lo tanto,
no c;omente ni siquiera una tentativa de e.c;.edelito. Se trata, antes bien,
deun delito putativo, porque conectó el significado "venta" (el<:oncep·
tode ",;enta")<:on unliustrato inapropiado~alitJS(ripó óndet boleto), es
decir, un sustrato que, seg\Jn la interpretación SO<ial imperante, no por-
ta ese signi-fk.ado.

Si el autor conect.::i correctc'.Jmente el significado con un sustrato apropia- 54

do, actúa con dolo -y por tantocomete una tentativa-aunque ese sustra-
to no exista y solo haya supuesto erróneamente su existencia.

Ejemplo: en el ejernplo ante(iO(, elautOt fi(m.i apu(adosio mi(ar el do-

<u mento que le p resenta sobre la mesa su abogado, creyendo que se tra-
la delaes«ilu(adecompravent..a. En re.llidad, loque ha fiímadoeselbo-
leto.Se Uata de una tentativádeldelfto pte\•itto en elart. 173, inc. 9"del
CP, pues~I autotse rep(esentó un sustraloap(opiado(éSa itu(a)ycooec-
tó cor) él un significado CO((éCt o (comp,.iwnt.i}.

7 El e,ror de tir.<>

El autor no actúa dolosamente si, al cometer el hecho, no conoce una cir• SS

cunstancia que pertenece al tipo legal. Cuando esto sucede, se afirma que el
autor actuó en error de tipo. Por tanto, error de tipo es la falta de conocimien-
to actua Ide algunade Ias circunstancias del hechoque pertenecen al t ipo Iega 1.
De lo dicho se desprende que el error de t ipo excluye la imputación a título de
do lo, es decir, la t ipicidad dolosa, yel los in co nsideración asi el error fue o no evi-
table.
Más adelante veremos (infril, § 9, nº m. l )quesi el error fue evitable,queda
subsistente la responsabilidad por imprudencia (siemp,e que exista el corres-
pondientedelito imprudente).
Por otr a parte, el error puede consistir en un mero "nosaber" oen una re· 56
presentación errónea (de índole fáctica o juridica).
108 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

Ejemplo: A dispa,a c:onlfa un to11el supuéSt.'>méntevacío. No s.lbé qué

allí, momcntosant~. ~había CS(Ondidojugando un nif'io, ~l<ual ra.sul•
ta mottalméOle hefido.

a - Error sobre el objeto (error in (>e(sonJ ve1obieao) 68

57 Asl se denomina al error que se refiere a la iden1idad u otras propiedades
del objeto o de la persona afectada. El error sobre el objeto solo excluye el do-
lo cuando no hay equivalencia típica entre el objeto que el autor se ha repre·
sentado y el objeto efectivamente atacado.

Ejemplo: Aquicrcmatardeundisparoal pcrrodesuvecino, pcrotermi•

na matando al hijo de este-que, jugando, habia entrado a la casilla del
perrc:r al confundirlo a lalvi delcreplisculocon el animal.

SS En un caso de esta indo le, no es posible imputar al autor un homicidiodolo-

so, pues los objetos "cosa" y "persona" no son típicamente equivalentes, y A
no sabia que en realidad disparaba contra una persona.
59 Porc;onsiguiente. A solo podríaserrespons.abilizado por un homiddio im•
prudente en concurso ideal con tentativa de daijo, Como veremos más ade-
lante, eIfundamento del reproche de i rn prudencia lo proporciona aq u ila con·
sideración de que constituye un riesgo no permit ido disparar contra objetos
que, debido a las condicionesdevisibilidad, no seha podido identif icar sin re-
paros, >'que en esas condiciones es previsible poder terminar lesionado o in•
clusodandomuerte a una persona (infr.-1, § 9, nº m. 1yss.).
60 En cambio, si el obje10 que se representó el autor y el objeto sobre el cual
recayó la acción son típicamente equivalentet, la confusión de los objetos ca-
rece de importancia, porque el error recae sobre individualizacionesque son
irrelevantes para el tipo en cuestión. La solución se deriva directamente del
propio punto de partida: el error sobre la identidad del objeto no excluye el
dolo, porque recae sobre circunstanciasdel hecho (la ident idadde la víctima,

68 Sigo en el.1e tema principalmente la exposición y los ejemplos de Wessels/Beul•

keiSat2:9e(, AT'13. 71247 }'SS.
 109

por ejemplo) que no pertenecen al tipo penal. El error no afecta el conoci-

miento de un elemento del que dependa la realización del t ipo.

Ejemplo: Un ladrón en fuga mata de un disparo a uno de sus cómplices,

que también huia, al confundirloc:on uno de los policías que los per\e-
guían.

El ladrón del ejemplo ha cometido un homicidío doloso, puesel resultado 61

de muerte se ha producido en Nla" persona a la que dirigió su agresión. El au·
tor ha dado muerte a "la" persona contra la cual apuntó y disparó con volun•
tad homicida. Aqul el objeto agredido ~' el objeto lesionado son exactamen-
te el mismo. Lacirw nstancia de que el autor haya confundido asucompafie-
rocon unpolicía fue solo larazón para la ejecución de laacción dolosa deho-
micidio sobre un objeto " equivocadoN.

b - Eu o, crn: I mofr,o

Al igual que el error sobre el objeto, y por las mismas razones, t ampoco ex· 62
eluye el dolo un error en la mot ivación que impulsó al autor a actuar.

Ejemplo: E1,:1ut01 propina on,:1 paliz,:1 al niño del,;e(ino,supon iendo erró •

neamente que '5te le ha roto el CJistal de laventana.

La a berratio icms{dewiación de l golpe) 69

Lo quecaractcrizaest oscasosesqueel autor dirigesu ataque hacia un ob· 63

jetoque ha individualizado, pe roelataquesedesvíayalcanza otroobjetoq ue
el autorno habiaavistado ni quería lesionaren absoluto. Aqui el objetoagre-
didoyelobjeto lesionadonosonel mismo, sinodiferentes: elresultadose pro-
duce en un objeto distinto al quet uvo en mira elautor al ejecutar el hecho.

Ejemplo: El terrorista Tdisparacon dolo de homicidio contra el político

P, pero el disparosaledesviado}•a!canza al custodio(,queestaba asu la·
doyc-,ae muerto.

i39 Sigo en este tema principalmente la exposición y lo~e jemplos de We'iSels/Beul-

k~/Satzger, Af"l, 712SOyss.
11 Q CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

64 Según la opinión dominante, en estos supuestos, aunque se tr ate de obje-

tos equiva Ientes, solo puede imputarse aIautoru na tentativa respecto del ob-
jeto al quedirigió suagresión~run hecho imprudente en relación con lalesión
del segundo objeto (siempre que exista el respectivo tipo imprudente). En el
caso del ejemplo, tentativa de homicidio contra P en concurso ideal con ho-
micidio imprudente respecto de C.
65 La opinión contraria, a causa de la equivalencia típica de ambos objetos,
quiere afirmar aquí la existencia de un homicidio doloso consumado, porque
el autor quería matar "a otro" y causó también la muerte "de otro". Sin em-
bargo, esta solución no es correcta, porquenosetrata aquí de una mera con-
fusión sobre la identidad de un mismoyúnico objeto. Por el contrario, aqui se
ha producido una desviación del curso ,:,,vs~I respecto de aquel que el autor
se había representado al ejewtar el hecho. Aconsecuencia de esa desviación,
el autor terminó alcanzando un segundo objeto contra el cual no había diri-
gido suagresión, ni se había representado que podía lesionar. Asimismo, es-
ta posicióndesconocequeelautorhabia individualizadoelobjetodesuagre-
sión, de modo que tampoco puede imputársele el hecho sobre la base de un
dologenérico, esdecir, un dolo dirigido ala lesióndecualquierobjeto del mis-
mo género (supr.1, n~ m. 46).
66 No obsunte, la situación es distinta cuando el autor ha considerado posi-
bleladesviación desuiltaqueyse ha conformado con unaeventuill lesión del
segundo objeto, osea,si haactvadocondoloeventval(tentativa respecto del
primer objeto y delito doloso consumado respecto del segundo objeto-su-
pra, n• m. 20-).

Ejemplo: El ladróo del eje mploantcrior. que está siendo perscguido por
policias, se detiene al doblarunaesquinaysaca una pistola para matar al
prime, policía Que aparezca_Su disparo, sin embargo, no alcanza al po•
licfaB. que encabeza el grupo, sino a su colega e que doblaba la esquina
detrasdeBy cae muerto a consecuencia del disparo.

67 El juez penal que tuviera que ocuparse de este caso debe ria primero escla-
recer si el autordisparóapuntandoa Bycómoestabaconformada en concreto
su representación. Sielautorsoloabrió fuego contra el grupodeperseguido-
rescomo tal, o bienensudirección, para matar acualquieradelos policías que
loco rría n(dolo genérico). en toncessu represen tación coi ncidecon lo que ocu-
 111

rrió efectivamente, esto es, la muerte de C(homicidio doloso de O. En cam-

bio, si elautor avistó a 8 y disparó apuntando precisamente a él (índividuali·
zadón del objeto), se trata ria de una tentativa de homicidio respecto de 8, y:
Un homicidio doloso consumado respecto de C, si el autor al disparar
también se representó seriament e como posibleque podria fa llar y al·
canzar a Coa algún otro perseguidor en lugar de 8, ysc conformó con
esa posibilidad (doloevenrual).
Un homicidio imprudentcrcspectode e, si el autor al disparar ni siquic•
ra consideró posible la muerte de eo de algún otro perseguidor en lu-
gar de 8.

d - Par.i profund izar. Conjunción dt ~b!W,'tfioiCfu$ 68

)' t ff-Ot in ,oerson~.
Con estas mismas reglas ~debe reo;olver también el caso mas complejo en
el que oonfluyen una <#béfltltio ictus con un erro, sob,e eIobjeto (o in pe(S(J/Já}.
Ejemplo: A ('Spéta escondido que llegue Cpata matado de un dispa,o.
Cuando Bseap,oxima hacia el lugar donde está escondido, A loconfun·
de en la oscuridad con Cy dispa,a contra él. El tifo no acierta en 8, sino
que rebota en un muro)•mata a C. que\'enfa doblando la esquina. A no
schabfa <í.!preseotadosemejantedí.!Sa«ollodcl suooso: a Cni siquiera lo
habia percibidovisualmente.

La solución de í.!Stccaso(tcntativa de h0<1'1icidioconlra Ben concurso idí.!al

con hornicidioimp,udenle de C)puedesorp,ende, y pare~, dudosa a primera
'vista, pero es laco«ecta.AI efectua, el dispa,o. í.!ldolodí.! homicidio de A esta•
ba únic..:unentedi,igido~B. esloes, a la ¡X>fsona que se ap,oximaba al escondi-
te)• a la queA agredió en la suposición errónea de que se trataba deC Que el
dispa,o no dada en By, en cambio, alc.an¿afia a olra perSona más.:,llá de la es.
quina A no se Io habfa representado en absoluto: no tenia dolo en relación con
ello.
Tampoco modifica en nada esta conclusión la circunstancia de que lavicti·
ma (()sea casualmente la misma persona que, segúnel plan homicida deA. de·
bia morir a consecuencia del disparo, Pues, como vimos (s1.1pra, nº m. 38}, para
el dolo lo relevante no es loqve el autor se representó durante la planeación,
sino al ejecutar Ja acción)', al disparar, la representación de A estaba referida
única y exclusivamente a 8, a quien habia individuatiudo previamente como
112 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

objeto de su agresión (por haberlocontundidocon Q . Para laponderación ju·

rídica del caso carece, porello, de importancia que justamente(yno, porejem·
plo, un tercero cualquiera {Xo Y) haya sidovi<;tima de la bala extravi~a. pues
en virtud de esa individualización A solo actuó con dolo respecto de 8,e.

e - Eirorwbre el nell.oc..au~I
69 También en estos casos el curso causal se aparta respect o del que el autor
se representó inicialmente. lo que ocurre es que a pesar de ese desvío el au•
tor termin,1 lesionando el mismo objeto que habfa agredido. En esto reside la
diferencia con los casos de aberratfo ictus, donde la desviación del curso cau·
sal conducía a la lesión de un segundo objeto que no habia sido considerc1do
por el autor.

Ejemplos: lc1\•fctima,a laqueclautorlehaasestadounha<hazo,nomue·

re inmediatamentecomoconsecuencia de la destrucción del craneo, co-
mohabfa pensado el autor, sino que la muerte se produce por una gr<Ne
infección de la herida.
Un niño pequeiioarrojado desde un puente no muere ahogado, según
lo habia pre\•isto cl autor, sino al estrellarse su cuerpo contra la boMede
un pilar del puente.
El autor disparaalavicti ma condolo homicida,pe rosolo lo hiere. La muer•
tese produc:e, sin embargo,c:omoconsec:uenda deun incendioquesede-
sata enel hospital poco antes del alta.

70 Tradicionalmente la doctrina resolvia estos casos argumentando del si•

guientemodo:
1. El dolo también exige que el autor se haya representado la relación de
causalidad entre la acción y el resultado.
2. No es preciso, sin embargo, que el autor haya previsto el curso causal
concreto en todos sus detalles; basta que se lo haya representado en
susrasgosesencia/es.

111 Ct.WesselslBeulketSatzger, AT'n . 7/257.

 113

3. Por consiguiente, no toda divergencia respecto delcurso causal repre-

sentado excluye el dolo. Antes bien, solo un desvío esencial del curso
causal impedirá la imputación dolosa.
4. La desviación no es esencial cuando se mantiene aún dentro de los li•
mit esde lo previsible según la experiencia general.
5. En consecuencia, el errorsobre el nexo causal solo excluye el dolo cuan•
do la desviación fue esencial.

Por el contrar io, actualmente la doctrina másmoderna71 argumenta, con 71

base en la teoría de la imputación objet iva, de este otro modo:
1, El objeto del dolo no es unrursocausalconcreto sino la realización de
un riesgo,
2. Por ello, eldolo solo requiere el conocimiento del riesgo que se realiza
en el resultado.
3. No hace falta, en cambio, que el autor conozca el curso causal concre·
toa través del cual ese riesgo se realiza.

Ejernpfo: El qu~ un produdo, que el aulor conocé como veneno l~tal y

lo da a la víctima, en contra de las expectati\'as del autor (o sin que este
haya re nexionando sobré el modo de surlire rec lo), corroo C! 1es lómago,
s.ufriéndo lén•íctima una hemo11a9ia intema, o conduzca a un paro res-
piratorio, es indiferente inicntra.sse trate solo dC! la rcaliiación del riC!S•
go de envenen.amien10.

4. De ello se sigue que solo no se le pue<le imputar al autor la consuma-

cióna titulodolosocuandoen el resultado nose ha realizado el riesgo
creado por él de modo consciente, sino otro riesgo distinto que no se
había representado.

n Cf., por ejemplo, Jakobs, Derecho penal, pp. 356 )' s~. (AT2, 8,'63 yss.); fescheck/
Weigend, Derechop~al, pp. 280 yss.(A'P, 29, \~ 6, b); Str.,nenwerth, Derechopenaf, 8;'86,
pp. 279y~.(AT5, 8.186y~.); Frirter, Derecho penal, 11!<16, pp. 2<10ysi..(Ar3, 11/<ló}; Righi,
Detechopenal. p. 222.
114 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

Ejempk>: Sien una operación quinirgica al cirujano se le cae un bisturi

sobre la pierna del paciente, esta lesión estara efectuada a lo ~umo im-
prudenteméOle, pues no esel riesgo de la inletvención quirúrgica, do-
losamente creado (de modo justificado) el que se ha realizado, sino el
riesgo ulterior rlo per<ib id o, ,u~ad oer\ ocasión de aquel olro riéSgo,<on-
sistente en el manejo descuidado de objetos afilados o puntiagudos.

12 En definitiva, el problema de la desviación del curso cavsal se puede resol-

verya ene/plano de la imputación objetiva. Primero hayque preguntarse si al-
gúnriesgonopermitidocreadopore/autorseharealizadoenelresultadocon-
creta. Luego, si la respuesta es afirmativa, hay que establecer si ese riesgo fue
creado porelautor dolosamente.
73 Así, en elejcmplodclavíctima hNida de bala que mucre cmcl hospital a con•
secuencia de un incendio, hayqueconcluirqueel riesgo no permitidoque te, -
minó realizándose en el resultado-incendio-no fue c.readopor el aut or do-
losamente, más aun, ni siquiera fue a eado por el autor.
74 Por su parte, en el ejemplo de la operaáónquirürgica, si bien el riesgo que
terminó realizandose en el resultado de lesión-manejo descuidado del bis-
t urí- tambien fue creado por el autor, nolo fue dolosamente. Por ello, a lo su-
mo - si concurre la previsibilidad- la consumación se le podra imputar a t itu-
lo de imprudencia.
7S El ejemplo del niño arrojado al agua, que muere, sin embargo, al estrellar-
seconira la base de un pilar del puentees muy discutido. •)Si se entiende que
el riesgo que se ha realizadoenla muerte del niíloesel mismo que elautor creó
dolosamente al arrojarlo al riodesde el puente, entonces hay que imputar un
homicidiodolosoconsumado. b) Encambio,siseconsidera queelresultadoes
la realización de un segundo riesgo- morira consecuencia deun golpe-, que
desplazó al primero- muerte por ahogamiento-, ha>,queconcluir que este
segundo riesgo no fue percibidopor el autor, porloquedeberfanegarse la exis-
tencia de dolo a su respecto. Habria que imputar tentativa de homicidio res-
pe<to del primer riesgo y homicidio consumado imprudentesise conduyeque
la realización del segundo riesgo era al menos previsible.
76 En el ejemplo dela muerte como consecuencia de la infección en la herida,
puede afirmarse que en el resultado todaviase realiza el mismo riesgo no per-
mitido que creó el autor dolosamente con el hachazo, de modo que la diver-
 115

gencia entre el curso que imaginó el autor y el efectivamente ocurrido no im-

pide la imputación del resultado a t ítulo de dolo.

El llamadodol!ls ge!'JeraJis

También en este caso la lesión se prodoce en el mismo objeto que el autor 77

habíaatacadodolosamente.Elproblemaquecaracterizaestesupuesto,sinem-
bargo, es que el autoryerrasobre cuál de entre variosactos es el queproduce
el resultado imaginado.

Ejemplo: El autor cree haber m<1tado aw victima y la arroja a un rio ola

entierra para esconder el cadaver, o la cuelga del cuello para apatentar
un suicidio, o laatropell<1 <:on el auto para siml.Jlar un-,ccidente. Noobs-
t.:1nte,contrariamentea loqueé-1 pensaba, la victimatodaviaseguia\lTVa
yes re<:ién esta segunda a<:c:ión, c;on la qoe busc;.,ba em:ubrirel hecho, la
queoc.asiona en Cádacasola muerte.

La solución de la_doctrina antigua consistía en determinar siel autor había 78

efectuado dos acciones independientes o si solo se trataba de actos parciales
de un acontecimiento unitario. En el primer caso, habia que concluir que solo
la primera acción, que no había alcanzado a producir el resultado, había sido
llev<Jda a cabo condolodehomicidio. lasegunda, por su parte, que fue la que
causó realmente lamuerte, no habíasido ejecutadacon dolo, porqueel autor
pensaba quelavictima ya estaba muerta. Al autor se leimputaría una tentati-
va de homicidio en concurso con un homicidio imprudente consumado. En
cambio, si se concluía que ambos actos conformaban unacontecimiento uni•
tario, se consideraba que también el segundo acto quedaba abarcado por un
dolo "general" de homicidio.
Para establecer si se trataba de dos acciones o de unacontecimiento unita· 79
rio, se utilizabael siguiente criterio:
1. Se consideraba que si el autor había planeado desde el inicio llevar a
cabo el segundo acto. es decir, mataren forma encubierta, el hecho de
ocultar a lavíctimaerasolounactoparcial de una acción Unica.Lamuer-
teacon.secuenciadelsegundoactorepresentabaentoncessolounades·
viación no esencial del curso causal que no impedia la imputación do·
losa del resultado.
116 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

2. Si la decisión de ocultar el cuerpo de la víctima era adoptada con pos·

terioridad a la presunta muerte, se entendía que se trataba de dos ac·
ciones independientes.

80 La doctrina más moderna 72, en cambio, explica también estos casos como
un problema de la realización del riesgo, propio de la teorla de la imputación
objetiva.
1. Unavez más, hay que establecer si el resultado concreto puede ser to•
da vía visto como la realización del riesgo no permitido creado dolosa-
mente por el autor con el primer acto. En otras palabras, se trata de es·
tablecer si el autor creó dolosamente con elprimer acto un riesgo que
se realizó a pesar delsegundo acto (o, lo que es igual, que simplemen·
te fue modificado por el segundo acto, pero sin ser desplazc1do).
2. En cambio, el resultado no es imputable a titulo doloso cuando el ries·
gocreadoporelprimeractoquedadesplazadoporunnuevoriesgocre-
adoa través del segundo acto. Entalcaso, el riesgo creado dolosamen·
te no se realiza )'el riesgo realizc1do no fue creado dolosamente. Según
Jakobs 73, esto es lo que ocurre en los ejemplos mencionados. porque
el carácter letal del riesgo creado dolosamente no permite explicar el
curso causalque condujo a la muerte.

8 - Cua drocompar~ti,..o error;,., ~!lOfla,

;,b«tJti'oia us1erro,
sobre el 11.:-xo <.ttusál

81 En el siguiente cuadro están representadasde unmodo gráfico,dela mano

de un ejemplo en el que A dispara con arma de fuego contra una víctima, las
distintassituacionesqucscplanteanscgllnqucre-sutte-uncrrorinpcrsona, una
aberrario ktus o unerrorsobre el nexo ca usa1(desviación delcurso ca usa1). Res-
pecto de las abreviaturas, OAes el objeto de agresión y OL es el objeto lesiona-
do. La linea punteada es el curso causal o desarrollo del suceso que se repre•
sentó y previó el aut or, mientras que I~ línea continuaes el curso causal (<lesa•
rrollodel suceso)que efectivamente tuvo lugar en lareali<lad.

il lo'e mnota antt?rior.

n Jak.obs. oerecho,oen.:il. p.363{AT',8!78).
 EAAON.f.V ASfRRAUO ERROflSOSRE
PERSC,\'A ICTTJS NEXO CAUSAL

OA/Ol OA OA OA/Ol
y 9 o e
'' ·\.,,
1
/ 1

' ' /
"'~/ ' ./
A A A

En el errorin persona (supra,nº m. 57) hay completacoincidencia tanto en- 82

tre el objeto agredido y el lesionado (OAy OU. como entre el curso represen-
tadoyelefectivamenteocurrido (línea punteada ylínea continua).A se re pre·
sentóquela balasaldría en línea rectaeimpactaríaen la víctima 8, yesoesexac·
tamcnte !oque sucedió. Lo que ocurre es que A pensaba que estaba disparan·
doaBcuando,enrealidad,setrataba del. La única discordancia está en la iden-
tidad, pero la identidad no es un elemento del tipo. No hay ningúnerrordeti-
po queexduya al dolo.
En cambio, en la aberratio ictus (supra, nº m. 63), el argumento de la equi- 83
valencia típica de los objetos que usa un sector de la doctrina para afirmar un
homicidio doloso consumado (A queria matar "a otro" y causó la muerte Nde
otro") fracasa porque, como se puede observarcon claridad en el grafico, a di-
ferencia de lo que ocurre en el error in persona aquí no coinciden ni el objeto
agredido(OA)yel lesionado (OL), ni tampoco el curso causal representado (lf•
nea punteada)yel efectivamente acaecido(linea continua). lo que sucedió no
coincide en absoluto con lo que A se representóqueocurría.
Por fin, en el error sobre el nexo causal (supra, n1>m. 69) podemos ver que si 84
bien hay completa coincidencia (como en el error in persona) entre el objeto
agredido(OA)yel lesionado (OL), es decir, A individualizó a 8 comoobjetode
su agresión, disparó contra By mató aB, hay encambio (ahora como en laabe-
rr;:,tio icrus) una desviación del curso causal respecto del que A había previsto.
Eldesarrollodelsu<esoocurrido(lfneacontinua)no<oin<ide<0nelqueAseha-
bía representado (linea punteada). Como se explicó en el texto (supra, nº m.
118 CAPhULO 111. TIPICIOAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

70), para la doctrina tradicional eS1:a fal ta de coincidencia, esta dewiación ex-
cluye el dolo solo cuando es esencial.

85 9 - Para profundiiar. El dolocomo<onocimiento

de que la realiiación del tipo
dcpcmJc de la ucdón qul'1ida (Jakob~) 74

1. Dijimos que tradicionalmente se ha caracterizado al dolo como el conoci•

mientoylavoluntad de realizar el tipo.
2. Sin cm ba rgo, desde un punto devista psicofógico, solo enel dolo directo (in•
lención) es corre-e loa fitmarque- el auto, actuó guiado por la voluntad d~ rt>•
alizar los elementos del tipo.
3. Para comprender estaafirmac:ión, es preci!.O primeramente efectuar una ex•
pli~ci6o acerca de qué ha de entenderse por voluotád.
a) En un comportamientovoluntario, los impulsos no conducen inmedia•
tam ente a la acción, sino solodespué.sdeq~,e e 1;.er human o los ha,c;e cons•
óentes y, enfunóón de su contenidodesentido y\'alor, ,~ t,ansfoima
en voluntad.
b) Contenido de la voluntad w1o pvede ser aquello a lo que primero nos
arrastra un impulso. Puede haber un impulw que finalmente nodeven•
9il eo ,¡ofuntad, pero no puede haber una\'Oluntad que no haya len ido
origen en un impulso. Los impulsos son la materia prima de la\•oluntad.
d En definiti\'a, la voluntad es el impvlso que el autor, luego de hacerlo
consciente, ha hecho pre\•aleceren \'irtud desu contenido de sentido y
valor.
4. Pues bien, solo en el dolo directo puede establecerse una relación emocio·
nal positi\'a entre el plano de los impulsos }'la realización del tipo:
En eldolo directo, lo que impulsa al autor aact:uar es el saber (o representarse)
que el resultado se produdra como consecuencia de su conducta. En otras
palabras, eselsaber (la representación de) que así causará el resultado lo que
mueve al autor a ejemtar la conducta. En este sentido, el autor actúa por-
qve quiere la realización del tipo (el resvltadodemuerte, etcéter-,). Esa es
la meta que él pe,sigue.

" Jakobs, Derecho penal, pp. 327 yss. (AT', 8/2Jyss.).

 119

S. En cambio, en el dolo de consecuendas necesarias yen el dolo eventual lo

que impulsa al autor a actuar no esla realizadón del tipo,
Ejemplo 1: Selehaenc:argadoa unsicariomaIaraun polítioornienI,as
almuerzasentadoenuna mesa junto aun ,;entana1 deunrestaurante.
Cuando tiene va en la mira de su rifle el rostro de la victima,. advie, te
que el \'entanal es, en realidad, un gran vitrauxantiguo, degranvalor
'/exquisita fé>Cturo.Amantedeesosvid,'iosartístiros,nodeSéadestruir
el vitraux, perosábe que ello sucederá indefectiblemente sí es que la
bala hadealc.intarsu mela. Congr.:ul pesar, igui'.>lmenledispar.:i, la b.).
la destroza el \'iUau.x y se aloja eo la sien del político, que mUére ins-
tantáneamente.
Ejemplo 2: El autor obléndr.1 un premio de$ SOOsi, dis~randocon ur,
rifle deair~comprimido, logra romp« la copa dcvidrioque unaseño•
ritasostendrA en su mano derecha a diez metros de distancia. A pesar
deque se representa la posibilidad de fallarydar en la mano, dispara,
con tal suerte que falla y lesiona a la mujer, quesutre la parálisis de la
manoalúlnzada por la bata.
En ninguno de estos casos puede decirse estrictamente que lo que quiere lo·
grar el autor con su acción es romper el vitraux o dar en la mano de lasei'lo·
rita. El saber,el conocimientodequeesos resultados pueden producirse co·
moconsecuencia desu disparonoesloquemuevealautor aejecutar lacon·
ducta.
6. En verdad, lo que en-,mbos<:asos define-,1 dolo es que el <3Utorsabeque el
re ultadoseprodudrácomoconsecuencia de la acción querida. Formulado
con mayor precisión, el dolo esel conoc:imiento de que la 1eali;:ación del ti•
po noes improbable comoconsewenó a de la acción querida. Este esel de•
nominador común que comparten el dolo dire<;to, el de consecuencias ne•
cesariasy también el dolo eventual.
7. En particular, respéclodel doloevNllual, quese,ara,teti.w: porque el autot
actUa ápesar deque se representa la pos.ibilidad de que el resuttadose pro•
duz<.l, lildcfini, ión, según J.:,kobs, deberez.:ir así:
Existe dolo eventual ruando el aulor, al momento de la a,ción, ju,ga setií3•
mente que l.:, realización del tipo no es improbable ,omo,onse<uencia de
sua«ión.
8, Para cleslindareldoloeventual de laimprudencia consciente hay que tener
en cuenta losiguiente.
120 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESULTA.DO

El conocimiento que defi ne al dolo no es cualquier conocimiento: debe tra--

tarse de un juicio valido para elautor, es decir, es preciso que el autor se repr~
sente, sobre la base de conocimiento experimental villido para él (y no solo
por especulación o por excesivo temor), que <ausaril el resuhado. Solo en-
tonces puede dec:irse que el a1.1tor ha juzgado{=se ha n:!present.;do) seri~
mente que el r~vhado noes improbable.
Un mero "pensarn en la posibilidad del re'iultado, sin n.Jalidad de juiQo, no
basta para el dolo. Esto esasi, pu es el moti\lO de e,.•itarpvedesvrtir efecto di•
rectamente en el autor, e5toes,sin ne,.esidad de mayor reflexión, solofren•
te a un conocimiento q11e, según experiencia viilída, lo muestre oomoc:au•
santedelresultado. Por tanto, quien no ha decidido entre la representaci6n
del peligro y la esperanz¡:¡ deque l¡:¡,acc;ión no tenga c;onsen)enc;ias, tampo•
co ha enjuiciado que el resultado no~ improbable.
9. Es por ello que un mero Npensar enel resvltado", sin cualidad de joióoviili•
do, podrá denominárselo, si se quiere, imprudencia consciente, perol o que
debeqt.Jedarc;laroesque la representac;ióndelresultadoquec-,aracteriza es•
ta forma de imprudencia no Sáfüfáce las exigendas propias del c:onoci-
mientode lasc:onsecuenciasque requiere el dolo.
10, Diferencia con otras teoriasdel dolo eventual:
Según Jakobs., las teoriastradic-ionales del dolo eventual subestiman la re•
percvsiónqve tienen laligereui, la represión de losescrüpvlos, etcétera, so·
bre elplano intelec tu.al delsujeto,¡· es por elloq ue intentan describirdeotro
modo la seriedad dél juicio.
Para ello, recurrenaactitudesinterna.ftale5 como el aprobar internamente
el réiult..ado, el coníorinarse,on él, él<éler~t
Más correcto y preciso es aprehender esas actitudes internas ya por la re-
percusión que tienel)sobrefo parte cognitiva del dolo.
El autor que juzga seriamente 1~ co~uencia.sde su acción no puede, con
independencia decUo, disponer de un "conformarstJ coll", deun "tomaren
seáon, de un "co,lfi<UM", etcétera. Eo Olía$ palabras, si el ..iutor s.e repre-
senta quepucdeproduci,secl resultado, pero conffaenquecllonoocufrir.ti,
eolon,esesoquierede<irquenohaju.igadose,iameote, esto es,. noseha re-
prESentadose,iamente la posibilidad del resultado.
Lo que si bien puedesucederesqu eesa actitud interna impidael surgimiento
de un juicio serio o que un juicio serioya apa,ecido pueda ser reprimido. So·
loentoncesfaltara el dolo eventualy, por cierto,}'ª porque falta un juicio se·
rio acerca de que larealizadón del tipo no es improbable.
 121

§ 8. El llPO SUBJETIVO (CONTINUACIÓN). LOS ESPECIALES ELEMENTOS

SUBJETIVOS DISTINTOS DEL DOLO,-;

En el tipo subjetivo todos los delitos dolosos requieren dolo. Erto es evi·
dente porque, si no fuese asi, nos,e trataría de tipos dolosos. Pero ha}rdclitos
dolososqueademásdel dolorequieren otros elementossubjetivosadiciona-
les. Est~son los llamad~especiales elementos subjetiv~distintosdel dolo.

l. Intenciones interoos trascendentes y motívlJdones

1- Los especialeselementosocomponentessubjetivosdistintos del do· 2

lo pueden ser de dos clases:
Por un lado, pueden consistir en una intención interna trascendente. Est e 3
es el caso cuando la descripción legal requiere en el tipo subjetivo no solo que
el autor hayaactuado con dolo, es decir, con conocimiento y voluntad derea-
lizar los elementos objelivos del tipo, sino además con la intención, la fiMli-
dad de hacer posibleotraacciónu otro resultado, cuya realización empero no
forma parte deltipo objetivo, pues no hace falta que se den en la realidad.

e;empfo: El art. 80 del CP establece, entre otras agravantes. que se im·

pondrá prisión o reclusión perpetuas a/ que matare:
7º para preparar, fadlitar, consumar uocultar otro delito o para asegu·
rar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro.

En el ejemplo, el tipo de homicidio agravado del art. 80, inc. 7° del CP. re- 4
quiere que el autor, además de haber matado dolosamente a la víctima, lo ha•
ya hechoadicionalmenteconalguna de lasfinalidadesmencionadasen la des·
cripción legal. Pero no hace falta que haya logrado su cometido, que haya lo·
grado, por ejemplo, consumar u ocultar ese otrodelitooasegurarsusresulta-
dos o procurarse la impunidad, más aun, ni siquiera hace falta que hay~ existi-
do ese segundo delito. En otraspalabras, ese "plus" a la muerte de lavíctima
que persigue el autor no forma parte del t ipo objetivo. Agrava exclusivamen·
te el especialelemento subjetivo, sincorrelato objetivo, queseagotaen esa fj.
nalidad adicional.

'5 Sobre este tema. en profundidad, puede consultarse Sandnctt~ Teorfadcldcli•

toyo'isvalor o'e a((fón, pp. 301)'SS,
122 CAPhULO 111. TIPICIDAD. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.DO

s Estas intenciones internas trascendentes a veces reciben el nombre de ul-

traintencionesypueden ser reconocidas por la utilización de parte del legisla-
dor de expresiones talescomo "para", "con el fin", "confines", "con el propó-
sito", "con fa intención", etcétera.

6 2 Por otra parte, los especiales elementos subjetivos pueden consistir

en la motívadón espedfica con la que actuó el autor.

Ejempk>: El art. SO del CP también conmina con prisión oredusión per-

péluas al que mal<11é:
4<> porplacer, codida, odio racial, religic>5o, de9E!nerooa la orientación
séxual, idéolidaddégénéro osuéxp,esión.

7 En principio, al legislador le es indiferente el motivo por el cual el autor de-

cidió actuar dolosamente, por ejemplo, el motivo por el que mató; basta que
haya actuado con dolo. Pero, en ciertos casos, sr lo toma en cuenta como un
dato relevante, sea porque se trata de motivos abyectos, es decir, desprecia-
bles, que hacen que el comportamiento sea valorado socialmente como es 4

pecialmentegrave, como sucede en el art. 80, inc. 4ódel CP, sea porque es so 4

lo la razón por la que actúa el autor{= motivo) lo que fundamenta el disvalor

de la conducta. Esto último es lo que ocurre, por ejemplo, en el delito de da 4

divasactivo del art. 259 del CP, segunda parte:

Art. 259. Setá reprimido con prisión dé un mes a dos ai'IO~ e inhabilila4

ción absoluta de uno a seis años, el funcionario pú blkoquead mitiere dá 4

diva~, que fver.lne,1tregadas et>considerMi6na su o fido, mienuas pe,.

manezc:a en el eje,ótio del cargo. f/ que presentare v ofreciere la dádi 4

v.'.I ~rá ,ep,imidocoo prisión de un mesa unai\o.

a De acuerdocon eSla disposición, la entrega (uofrecimiento) de un regalo

a un funcionario solo constituye delito cuando la razón que ha movido al au-
tor a actuar de ese modo es la condición deministro, magistrado, etcétera, del
dest inatario, es decir, el cargo que ejerce ese, es decir, además del dolo la des 4

cripción legal requiere, en el tiposubjetivo, que el autor haya aauadoconesa

motivación específica.
 l a exigencia de una motivación específica, como elementosubjetivo adi• 9
dona! al dolo, puede reconocerse en los tipos penalespor el uso de parte del
legislador de la preposición " por" (art. 80, incs. 411 y 7" in fine), o ciertas ex pre·
sioncs tales como" aprovechando" (art. 80, inc. 2º, y 163, inc. 211) o "en con si•
deración" (an. 259, CP}, queen el contexto lingúlstico en el que son emplea-
dasasí lo denotan.

11. Estructura tipica

Hecha esta presentación, debemos ahora señalar que la caracterfstica dis• 10

tintiva<feestos especiales elementos subjetivos es que no tienen un correla-
to en eltipo objetivo. a diferencia de lo que 0<urre con el dolo. Pero para ex-
plicar del mejor modo lo que acaba de ser expresado es preciso destinar unos
párrafos previos a precisar en qué consiste esa diferencia.
Tomemos un ejemplosencillo en el que A apuñala a B, que muere desan· 11
grado. Como venimosdiciendo, para verificar si la conducta deAsesubsume
en el tipo penal de homicidiodelar1. 79 del CP, debemoscomprobarsi losele-
mentos objetivos (acción, resultado, causalidad, imputación objetiva, etcé-
tera}y subjetivos (doto} de ese tipo penal están también presentes en la con-
ducta del caso real. Si se concluye que ello es asi (como ocurriría en el ejem·
plo), entoncespodemosafirmar que la conducta de A es típica.
En un delito doloso consumado, como el que acabamos de presentar, que 12
no requiere más que" dolo" en el tipo subjetivo, existe una simetria entre el ti•
po objetivo y el tipo subjetivo. Todos los elementos del tipo objetivo deben
verse reflejados,comoen un espejo, enel contenidodeldolo.¿Porqué? Por-
que et dolo es el conocimiento de todos y cada uno de los elementos del tipo
objetivo, de modo que no puede haber ningún elemento objetivo que no esté
alcanzadoporeldolo.Así,sienelejemplo,enlugardeunhomicidiosimple(art.
79, CP) se tratara de un homiádio agravado por haber sido cometido con en·
sañamient o (art. 80, inc. 2(), CP}, entonces el "ensañamiento", como elemento
objetivo de ese tipo agravado, también debe ria tener su correspondencia en
el tiposubjetivo, como objetodereferencia del dolo.
La simetrla a la que estamos aludiendo, recordemos (supra,§ 7, nº m. 11), 13
podría ser representada gráficamente del siguiente modo 76:

i6 Por razones desimplif üadón, doy por sentados a los $1.Jjetosactivo y pasivo yli-
milo Jos elementosobjélivo~al "esquelelo común" de los delitos defesullado.
124 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

1.Acdón
2. Rewlt,1'1dO

f
TO TO 3. Nexou1a al ,/ Creación. ~e rie.go
4. lm¡:rutaci6n ,/ ' noperm1ndo
j 1 '<•.
ob et "ª ' ,. Reolizaci6nderiesgo

Dolo
TS (Conccimientoactual) TS ~ 1.001<>

14 Ahora bien,comose puede apreciar en el gráfico que luce a continuación.

cuando el legislador formula un tipo doloso requiriendo en el tiposubjetivo,
ademasdel dolo, unespecialcomponentesubjetivo adicional, se quiebra esa
simetría porque eseelementosubjet ivo adicional no tiene un correlato en el
t ipo objetivo.
1, Acei6n
2. Re,ultado
TO - 3. Nexocaus¡¡I ,, Crt3()6,, ~erits90
4. lmputadón ,,...,,..,,.. r,o permitido
TO obieti,r,:¡ '-..,
" 11.e.JlizadCn det ie,go
1. 0 010
TS 2. EspecialESelemetttos subjt-frlos
_ (; iSlhll◊S<:tldoló

Dolo
(Conocimiento actual) EESDD

15 Para explicarlo más claramente, volvamos a tomar los ejemplos que nos
proporcionan los tipos de homicidio agravado del art. 80, incs. 41>y 71>del CP.
En el homicidio para preparar, facilitar u ocultar otro delito nohace falta que
el otrodelitosedeen la realidad, nisiquieraque haya tenidocomienzodeeje-
cución. La agravante se funda exclusivamenteen la representación subjetiva
del autor. Tampoco en la variante de motar para procurar la impunidod para
sioparaun tercero la tipicidaddepende que el autor hayalogrado finalmente
 125

laimpunidad. Por ello, realiza el tipoagravadodel art.80, inc. 7/l del CP, el au-
torqueya ha sido descubierto, pero suponeerróneamentequetodavía no ha
sido identificado, y mata al único testigo para procurar su impunidad.
Lo mismo ocurre en el homicidio agravado por codicia, odio racial, rcligio• 16
so, etcét era, del art. 80, inc. 4ºdel CP. El autor q uemata por codicia u odio re-
ligioso, por ejemplo, realizael tipo agravado, aunque finalmente no obten-
ga el benefi<io económico que lo motivó a cometer el homicidio, o aunque
luego se comprobara que la víct ima a la que mató por odio religioso no pro·
fesaba la religión por él odiada. Agrava el motivo sin necesidad de correlato
objetivo alguno.

111. Especiales elementos subjetivos en (os tipos del Código Penal

Lejos de lo que se podría suponer, los tipos penales que, ademásdel dolo, 17
requieren especiales elementos subjetivos son numerosos y están presentes
en prácticamente todas las · familias· de delnos. A continuación. siguen al-
gunos ejemplosde tipospenales- ademásde losya vistos-que contienen in•
tendones internas trascendentes:

Art. 2S6. Ser~ reprimido (...1el funcionario pOblicoQueporsf o por per~

sona interpuesta. red bie,edinero o cu ak¡ uie rotra da divaoacepta,euna
promes.adirecta o indirecta. para hacer, retardar o dejarde haceralgo re·
lativoa sus funciones
Art. 256 bis. Sérá réprimido f... ) el qué por sí o por persooa inlé1puéSta
solicitare o redbicre dinero o cualquier otra dádi,,a o aceptare una pro-
mesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia
ante un funcionario p\Jblico,a findeque este haga, retardeodejcde ha•
cer algo relativo a sus funciones.
Art. 303, tnc. 3". El que recibie,e d inerou ot,os bienes provenie ntes de
un ilícilopcnal, con el findehacerlosaplicaren unaoperación de klspre.
vistasen el inc. 1e, qué les dé laap.a,iénda posible dé un origén lícito, se-
rá reprimido...
Art. 80, inc. 12. ...al que matare (... ) con el propósito de causar svfri·
miento a una persona m n la que se mantiene o ha mantenido una rela•
ción en los 1érminosdelinc. 1(¡.
Art. 130. Seráreprimido(...Jelquesustrajereo retu-.•ierea una persona
por medio de la foerza, intimidación o fraude, con la ;ntendónde me•
noscabar su inte-gridad se)Cual.
126 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DELITO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

Art. 131. Será penado (. ..J el que, po, medio de comuni<:acionesefec·

trónicas, telecomunicaciones ocualquier otra tecnología de transmisión
de datos, contactare a vna persona menor de edad, con elpropósito de
cometer cualquier delito contra la integridad sexual de la misma.
Art.145bjs, Será reprimido(.,,! el queotreciere. captare, trasladare, re-
cibiere o acogiere pe,sonascon fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia otrospaises, aunque mediare el
consentimiento de la victima.
Art.149bls. Se-ráreprimido 1••• JelquéhiciC?reusodC?amenazas~ra,alar.
maroamedrerltara una o máspél'$Onas. EnéStecasola perlasérá de uno
atrcs.lf'losdC? prisión sisC?emplC?arC?o arm.:isosi lasamC?nazasfucrcnanó•
nima.s.
Art. 173,inc. 7". El que, pordisposicióndelaley, delaautoridado por un
actojurídico, luviéra a su co1190 el mar,éjo, la .>dminisuación o el cuida.
do de bienes o inter~pec.uniariosajenos, ycon el findeprocurar para
sf o pJra un lércero un lucro indebido..

18 Veamos ahora algunos ejemplos de tipos penales-adem~s de los ya vis-

tos-que requieren una motivación específica:

Art. 80. Se impondrá (... )al que matare:

Pcon I. . . Jalevosia.. .
"? ...porno haber logrado C!I íin propuéStoal intenta, olrodcfito.
8: a on miembro de l<1s fuerzas desegorid<KI pública, policiales o peni•
tencia rias,porsu fondón, C'.argo oc:ondidón.
11 a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre ymedia·
re violena·a de género.
Art. 120. Sera reprimido con (... )elque realizare algunas de las acciones
pre,•istasenelsegundooen el tercerpárrafodelarticulo 119conuna per-
sona menor dedíeóséisaños, aprovechándose de su inmadurez sexval,
en razón de la ma>•oría de edad del autor, su te ladón de preeminencia
respecto de la victima, u otracitcunstanciaequivalenlé, siempre que no
,esulláre uo delito másse\'et;)mentepenado.
Art, 163, inc. 2°. Cuando el hunosecometiereconocasióndeun incen·
dio, explosión, inundación, naufragio, accidentedefetrocarril, asonada
 127

omotfnoaprovedlandolasfacilidadcsprovenicntesdccualquierotrode·
~streoconmodón pública o de un infortuniopart.iculardel damnificado.
Art. 184. La pena ldel dafioJserá 1... J si mediare cualquiera de las cir-
cunstancias siguicntM: 1. Ej«utarcl hecho con el fin de impedir el libre
ejerddo de la autoridad oen venganza de susdetermina<iones.

IV. Oelitosmut1'ladosdevariosactos
y delitos de re sultado cortado

Una precisión mas antesde finalizar. Los t ipospenales con intenciones in- 19
ternas trascendentesreciben el nombre de "delitos mut ilados de varios ac-
tos" cuando la descripción ti pica requiere que el autor ejecute un primer ac-
to con la finalidaddeejecutar (ode que otr~ejecuten) luegounsegundoac·
to, que es, sin embargo, por así decirlo, " recortado" o "mutilado"' en su par-
te objetiva, pues este segundo act o no precisaserllevadoacabo; basta, como
hemos dicho, la f inalidad de ejecutarlo.

Ejemplos: En el homicidio finalmente conexo (art. 80, inc. 7") el autor

mata (primer acto) para luego cometer otrodelito(segundoacto). En la
trata de personas(art. 14S bis, C.F? el autor traslada a la victima (primer
ac;to) para lvego explota.ria o q ~,e otros la explo ten (segundo arto). En
ning ono deamboscasos la ti pió dad objetiva requierelaej ecudón de ese
segundo acto(esa es la parte "'mutilada"'); basta q ue el autor subjetiva•
mente haya actuado con ese fin.

En cambio, los tipos penales con intenciones internas trascendentes red· 20

ben el nombre de "delit os de resultado recortado" cuando la descripción tí·
pica requicrcqucel autor realice la acción ti pica con la f inalidad ya nodecjc•
cutar (o de que otro ejecute) luego un segundo acto, sino de lograr la pro·
ducción de un segundo resultado, el cual tampoco hace falta que se produz•
ca efoctivamente, es decir, que también es "recortado"'.

Ejemplo: En el homicidiocausalmenteconexo (art. 80, inc. 1~. in ffne}ef

autor mata a otro, es decir, causa de modo objetivamente imputable un
128 CAPhULO 111. TIPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN DOLOSO DE RESUlfA.00

prime, resultado (la muertede la\.fctima}, con la finalidad de lograr un

segundo resultado (la impunidad para si o para un tercero).la tipicidad
objefü•a no requiere, empero, que se produz(a este segundo resohado
(que es asi Nrecortado"); basta que el autor lo haya querido como fin.

21 Una Ultima adaradón. Usualmente cuando el legislador formula un t ipo

penal bajo la forma de un "delito mutilado de varios actos" lo hace porque,
por razonesde política criminal, considera conveniente adelantar la protec•
d ón jurídico-penal mediante la in((iminadón de un acto preparatorio deun
delito futuro o unaconductaquematerialmenteesuna tentativa.Cuando es•
to sucede, el delito mutilado asume también la denominación de "delito de
emprendimiento".
 CAPÍTULO IV

TIPICIDAD. EL DELITO DE COMISIÓN IMPRUDENTE

DE RESULTADO

§ 9. El DELITO IMPRUDENTE DE RESULTADO

l. lntroduc<ión

El Código Penal no prevé para cada delito doloso un correspondiente tipo

imprudente(sistema denumerus apertus). Estoocurreúnicamente cuando el
legislador considera q ue el objeto t utelado (el bien jurídico, supra, § 4, nºm.
28) requiere una protección más amplia. La regla, por ello, es que laconduc•
ta imprudente solo es punible en los casos en los que laley asr lo prevé expre-
samente (sistema de numerusc/ausus).
Así, por ejemplo, en el art. 79del CPestá previsto el homicidio doloso y en 2
elart. 84 del CPel homicidio imprudente:

Art. 79. Se aplicará reclusión o pri.sión de ochoa\'eint id ncoaños, al que

m;itareaot:ro ...
Art.84. Seriireprimidocon prisióndeunoacincoaños (.. .)elqueporim·
prudenda, negligencia, impen·cia en su arte o profesjóno inobservancia
de los reglamentos o de los deberes a svcargo causare aotro la muerte.

En el art. 89 del CP las lesiones dolosas y en el art. 94 del CPlas lesiones im-
prudentes 1:

1 Limito la <omparación a los í<."Spccfr;os tipos báskos di? <ada unod~losd12litos

mencionados.,. es de-cir,dejo iuera Ias agra•,antes '/ atenuantes que regístrantanto los ho·
micidiosdolosoc imp(udente(ans.80; 81. in<. 1º,.);84, pátr. 2~, y84 bis, (P)<omo las le·
sionesdolosas(art. 81, inc. 1e-, b: 82:90y91, CPJ,
130 CAPffULO IV. flPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

Art. 89. Séimporidrá pfisi6n dé un mes a un año, a l que causa,e a ot ro,

en el werpo oen la salud, un d año ..
Art. 94. Se impondrit prisión de un mesa tresañoso multade mil aquin 4

ce mil pesos j••• ) al que por imprudencia one9/i9enda, por impericia en

sollrteo profesión, o f)()' inob5erv¡,rn;i¡,o'e losreylamento$ o deberes a
suca,go,causareaotroundaño en el cue,poo en la salud.

3 Pero, en cambio, el delito de daño solo está wntempladocomo delito do-

loso (art. 183, CP), es decir, no hay daño impruden1e, y lo mismo ocurre con la
casi t<>1alidad de losdelitoscontra lapropiedad, como, por ejemplo, el hurto,
el robo, la extorsión, la estafa ydemásdefraudaciones, etcétera, que solo es 4

tán previstoscomodelitosdolosos(arts. 162, 164, 168, 172, 173, etcétera, (P).

Tampoco en el título de los delitos contra la integridad sexual (art. 119 y ss.,
CP} ha)rdelitos imprudentes, Esta característica de la imprudencia de ser pu 4

niblesolo en algunoscasospuntualeses una manifestación del cariicterfrag 4

mentario dal derecho penal yde su función como ultima ratio.

Por lodem~s, otras caracterlsticasque pueden señalarse respecto de lain-
crimina<ión de losdelitosimprudentesson las siguientes:
4 1. La gran mayoría, por no decir la casi totalidad, de los delitos impru-
dentes son delitos de resultado. Casi no hay legislador delitos impru-
dentes de puraactividad(comoejemplo puede mencionarseel tipo de
matrimonio ilegal imprudente del art. 136, párr. 2'\ CP).
S 2. Normalmente,en la fo rmulaciónde lostipos imprudentes el legislador
utiliza la frase: .,el que por jmprudenda o negUgencia, por impedda
en su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o debe·
res a su cargo». Esto hace que sea facil reconocerlos, aunque hay que
advertir que en algun<)S ocasiones se ap,::irt.a de esa fórmul,::i 2 o l,::i utili 4

za en forma incompleta 3•
6 3. Porreglageneral, el legislador prevé para losdelitosimprudentes pe-
nasmucho más leves que lasqueestablece para losdelitosdolosos. Esa

2 Ejt-mplos: arL 136. párr. 2~; 144 quioro; 177;)• 277, inc. 2º del CP.
3 Ejemplos: art. 204 bis: 223; 254: 2SS. pátraio segundo; 277ler: 28 1, párrafo~-
gundo;29lbis,
§ 9. f l OFI no IMflRUí)f NTf OF R.FSUITAOO 131

menorseveri dad se refleja, en ocasiones, en Ia especie depe na, por ejem·

plo, multa (exclusiva o alternativa) en lugar de prisión<! y, en otras, a
igualdad de especie de pena, en el monto de ella, tal como se puede
apreciarcncl cjemplosupra(n1>m. 2) alcomparar las escalas de losarts.
79y 84del CP, y los arts. 89y 94 del CP.

Paraconduirestasconsideradonespreliminares, solo queda señalar que el 1

análisis de la adecuación de una conducta a untipo imprudente (por ejemplo,
art. 84, CP) presupone que primero se haya descartado, porfalta de dolo, su ti·
pi cid ad respecto del correspondiente delito doloso(porejemplo, art. 79, CP).
Es decir, desde el punto de vista de la metodologia para la resolucióndecasos,
solo luego de haber negado la existencia de dolo corresponder~ preguntarse
por la posible tipi cid ad de la conducta respecto del respectivo delito impru-
dente.Pero ello solosieste existe, puesyavimosque no todo delito doloso tie-
ne un co,relato imprudente; si no lo tiene, como ocurre, por ejemplo, con el
delito de daño (art. 183, CP?, entonces, una vez excluido el dolo, hay que fina-
lizar el análisis indicando que la conducta no solo es atípica, sino también im•
pune.

11. La tipiddad objetiva y subjetiva en el delito imprudente

Tambiénen el delito imprudentelaconductacontraria a la norma se com- B

pone de elementos externos e internos al autor, que pueden ser ordenados
en un tipo objetivo y un tipo subjetivo, respectivamente.
El tipo objetivo del delito imprudente no se distingue deltipo objetivo del 9
delito doloso. Se compone de los mismos elementos:
1. Una acción.
2. Elresultado1ipico.
3. la relación decausalidad.
4. La relación de imputación objetiva.

En es1a enumeración doy por sentado, para simplificar, que también son
elementos del tipo objetivo, el autor, el objeto de la acción, la víctima y cual·

4 Ejemplos:arts. 89; 136, párr. 2"; 203; 204 bís;254; 25S, pán. 7"; 262; 281, pflrr. 2"·
del CP.
132 CAPffULO IV. fl PICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

quier otra circunstancia de tiempo, modo o lugar que requiera la descripdón

legal.
10 Lasdiferencias entre ambas clasesde tipos (delit osdolososeimprudentes)
sedan en el tipo subjetivo. Como sabemos, el tipo subjctivo del delito doloso
,equiere que el autor haya obrndo sabiendo, es decif, con conocimiento de
que realizaba loselementosel tipoobjetivo(osea, con dolo). Si al autor le fal-
ta eseconocimiento, entoncesdecimosque actuó con un error de tipo.
11 Ahora bien, el autor obra imprudentementecuandoactúa con un error de
tipo evitable, esdecir, cuando no conoció todos loselementos del tipo obje-
t ivo, pero habría podido conocerlos. En otraspalabras, el tipo subjetivo del
delito imprudente requiere la comprobación de que el auto,que actuó con
error de tipo habría podido evit.ar ese error, esde<ir, habría podido conocer lo
que desconocla: que su conducta realizaba los elementos del tipo objetivo.
En lugar del conocimiento efectivo, actual, quecaracteriza al dolo, entra aho-
,a en escena, como tiposubjetivode laconducta imprudente, el conocimien-
to potencial, esdedr, la posibilidad que tuvo el autor de conocer, de prever el
resultado(así se dice cuando el conocimiento se refiere a algo futuro); breve-
mente, la previsibilidad individual de la realización típica.
12 Un ejemplo tomado de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina
servirá para ilustrarfoS:

El medico A prescribe laa pliradónde una inye,.d ónde un<:almante, <:U·

\'º pfincipio .ictivo es la pirazolooa, al pacienté 8, que és.ilérgico a es.i
droga. Como consecuencia de e llo, B sufre un shrx:k a nafilác:tico que le
provoc.i un pafoca,dí.ico v. po<:osminutos déi.pués, la muéf"té. A s.abía
que 8eraalérgiro a la pirazolona (tanto por la advertenciade Bque ex-
hibió uníl medallavtc1rjetadeideoli ficaci ónex.pedidaJ)Of "'FundAsma",
<:orno por losestudios prequirúrgicos efectuados}. perodesconoda que
el calmante en cuestión conlcnia pira2olona.

13 En el casodel ejemplo, al prescribir la inyeccióndel calmante,A realizóuna

acción, puesnoconcurre ningunacausa quelaexcluya. También está presen-

,; Tomado de la sentencia de la Corte Suprema de Justiciade la Nación en el caso

...Eloyfelipc Abelenda". publicado enel tomo 312 de lacoi.ección desentenciasdel tri·
buna\ pp.1311 yss.(CSJN·fa/los, 312:1311!1989)},
~ 9. fl OFI no IMflRUí)f HTf OF R.FSlJITAOO 133

te el resultado t ípico, aquí la muerte de 8. Además, la acción de A ha sido cau-

sa del resultado; la pirazolona contenida en el medicamento fue lo que causó
el shock anafiláct ico, luego el parocardiorrespiratorio y finalmente la muer·
te, de modoqucsi se suprime mentalmente la inyección de ese medicamento,
el resultadoensu configuración concreta desap.1rece. A su vez, en lo que ata-
~ea larelación de imputación objetiva, no cabe dudadequeA, al prescribir la
inyección de pirazolona a un paciente que era alérgico a esa droga, creó un
riesgo no permit ido para la vida de 8 que se realizó en el resultado. Por consi•
guiente, el t ipo objetivo del delito dehomicidiodoloso (art. 79, CP} está com·
pleto. Eneltiposubjetivo, sin embargo, falta el conocimientoque requiere el
dolo, pues A desconocia queelcalmantecontenia pirazolona y, por tanto, que
suaplicacióncausarralamuerte del paciente. Aactuóconerrorde tipo. l.i>con-
ducta deAylaconductaque laleydescribecomocontrariaalanorma enelart.
79 del CP(homicidio doloso) no coinciden; a laconducta de A le falta uno de
los elementos que requ iereesta última: el dolo.
Unavezdescartada la tipicidaddolosa, podemos pasara examinarsi la con- 14
ducta de A se adecua al menos al tipo penal del homicidio imprudente, con·
tenidoenel art. 84 del CP, que establece:

Art. 84. Sera reprimido con prisión de uno (1) acinco (5) años e inhabili·
tación especial, en su caso, por cinco (5} a diez (10) años el que por im•
prudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia
de losreglamentoso de los deberes a su cargo causare a otrola muerte.

AhOra bien, al momentode enumerar los elementos objetivos ysubjetivos ,s

de la conducta contraria a la norma (homicidio imprudente) que se describe
en esta disposición, hay que recordar que, en el tipo objetivo, el delito doloso
yeldelito imprudentenopresentandiferenciaalguna. Oemodopuesquetam·
bien en el t ipo objetivo del homicidio imprudente hallaremos los siguientes
elementos:
1. Unaacción.
2. Un resultado de muerte de otro(otra persona).
3. 1;1 relación decausalidad entre la acción y el resultado.
4. Una relación de imputaciónobjetiva que permita afirmar que laacción
que causó el resultado constituyó la creación de un riesgo no permiti•
do que se concretó en el resultado.
134 CAPfrULO IV. flPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

16 Además, al igualqueenelhomicidiodolosodelart. 79del CP, tambiénaquí

autor puede ser cualquiera, es decir, se trata de un delito de autor indistinto,
~' la victima coincide con el objeto de la acción.
17 Al analizarclcasodcsdc laperspectiva del homicidio dolosoyaconclu irnos
que todos esos elemen1osestaban presentes en la conducta de A, de modo
que al continuar el examen ahora desde la óptica del homicidio imprudente
no habríainconvenient~enremitir al d~sarrollo ya efectuado, para evitar re-
peticiones innecesarias.
18 Sin embargo, para que no quede aquí ninguna duda recordemos las con-
clusiones a las que habíamos arribado. Esto nos permitirá además hacer lue-
go una aclaración respecto de la imputación objet iva. Dijimos que (1) A ha-
bla realizadouna acción; (2)quese produjo lamuertedeB; (3) que hubo re-
lación decausaIidad entrela acción yres uItado, puess i A no hubiese preser ipto
la inyección de pirazolona, la muerte de 8 nose habría producido; y (4) que
al prescribir la aplicación de ese medicamento habíac,eado un riesgo no per-
mitido para la vida de 8, que se realizó en el resultado.
19 La aclaración alaque me refería esla siguiente, A primera vista, al compa-
rar la redacción delos arts. 79y 84 del CP, el lector se podría llevarse la impre-
sión de queno es cierto que el tipo objetivo del delito imprudente sea similar
al tipo objetivo del delito doloso, pues en el segundo(art. 84, CP)el legislador
utiliza un giro ("el que, por imprudencia, negligencia, imperki;, ensu arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de losdeberes asu cargo ... •¡
que no figura en el primero (art. 79, CP, "el que matare a otro"). Sin embar-
go, esa impresión es incorrecta, pues todas esas expresiones, que la doctrina
resume en el concepto de " infracción del deber de cuidado". aluden ala cre-
ación del riesgo no permitido, es decir, al primer paso de la imputación obje~
t iva. La observancia o no por parte del autor dereglamentos, leyes del artey
normas de prudencia es, precisamente, el parámetro para determinar si creó
uo riesgo no permit ido. Por ello, puesto que ya llevamos a cabo ese análisis
cuando examinamos la tipicidad objetiva del homicidio doloso -y conclui-
mos que el doctor A, al prescribir ese medicamento, había creado un riesgo
no permitido, que se realizó en el resultado-ahorano hace falta volver aha-
cerlo, sino que uno se puede remitir a lo dicho también en este punto. Es im-
portante tener en cuenta esta aclar.ación, es toes, que "cre<1ción de riesgo no
permitido" e " infracción del deber de cuidado" son sinónimos, porque esha-
bitua l que la jurisprudencia, y también parte de lado<trina, utilicen esta ter-
minologia.
§ 9. f l OFI no IMflR Uí)f NTf OF R.FSUITAOO 135

Ahora bien, dijimos que el t ipo subjetivo del delito imprudente requiere la 20
comprobación de que el autor que actuó con error de t ipo habría podido evi-
tarese error, esdeci r, habría podidoconocer lo que desconocía:quesu conducta
realizaba los elementos del tipo objetivo. La clave, por ello, es establecer si el
médico A tuvo la posibilidad deconocer, de prever el resultado. En la sentencia
con la que resolvió el caso la Corteconsideró que el error de tipo había sido evi-
table, pues si el doctorA sehubiese cerciorado debidamentede la composición
quimica del analgésico, habría podido advertir, gracias a su formación profe-
sional, que ese medicamento podía ser peligroso para el paciente.
Concretamente, la Corte sostuvo que "la afirmación[ ...) referente a que 21
el procesado no pudo prever el resultado dañoso con sustento en que act uó
por error de hecho no imput.;ble previsto por el arl.34 inc. 1• del Código Pe-
nal 1= error de tipo inevitable), por el presunto desconocimiento de la com-
posición química del medicamento que prescribió, debe ser rechazada en la
medidaen que el solo hecho deconocer que estaba asistiendo a una persona
alé rgica a las drogas, tal como quedó verificado en el juicio de manera evi-
dente, le impon ia, habida cuenta su fo rmación técnica-profesional, extremar
como era lógico y prudente losriesgosque podría corre r el paciente por la se·
lección del materialterapéutico. Ello, aunado a la particular situación en que
se encontraba el imputado, esto es, ser el médicocirujano que habia interve-
nido quirúrgicamen1e a la vfctima y conocido desde los estudiosprevios que
esta era hipersensible a la «Pirazolona»y derivados, obvio resulta que aquel
tuvo la posibilidad cierta y concreta de advertir el peligro para la vida que re·
presentaba la prescripción de tal medicamento ... " 6.
En definitiva, la Corteconcluyó que el medico A había realizadoeltipodel 22
homicidio imprudente (art. 84, CP}, pues el resultado, con mayor precisión, la
realización del tipo, lehabía sido previsible.

111. ¿Imprudencia como infraca'6 n de un deberde cuidado?

1- Imprudencia como infracción de undeberdecuidodo

Entre nosotros aún tiene una fuerte presencia unaconcepción muydifun· 23

dida que explica el delito imprudente delsiguiente modo:

ó Fallo "Abelenda", citado, pp. 13 17ys.Oestau doagregado,aligualquelaacla·

ración. entre corchetes, acerca de que"e<ror de hecho no imputable", expreiión emplc•
ada enel art. 34, inc. 1°,equivale a "error de tipo inevitable"'.
136 CAPfrULO IV. fl PICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

24 Mientras que en el del ito doloso el autor realiza consciente y voluntaria-

mente el comportamientocontrarioa la norma (supra,§ 7, n11 m, 5), enel de·
lito imprudente el autor lo realiza sin quererlo, pero como consecuencia de
un actuar descuidado, es decir, del incumplimiento del deber de cuidado en
el trafico, es decir, en la interacción con los demás.
25 Dado que el autor imprudente no quiere la realizacióndel tipo, el ju ido de
disvalorsecircunscribe a la parteextema de la conducta. en espe<ial, su ejecu-
ción descuidada. Por ello, a diferencia del doloso, el delito imprudente no tie-
ne tipo subjetivo. Antesbien, el t ipo se agota en la descripción de loselemen-
tosde la conducta externos al autor, reunidosenun gran tipo objetivo, que ade-
mas del Nesqueletocomún" de losdelitosde resuhado (acción, resultadoyne-
xocausal) incluye también unaseriedeelementos adicionales cuya función es-
pedfica es caracterizar la faltade cuidado en laejecución de la conducta.
26 Estos elementos son tres: laprevisibilidad objetiva del resuttado, la infrac-
ción del deber de cuidado y el nexo o conexión de antijurididdad.
21 En primer lugar, para que pueda hablarse deimprudencia se requiere que
el resultado haya sido al menos previsible. Lo que es imprevisible es inevita·
ble. Pero basta la previsibilidad objetiva, es decir, que hayasido previsiblepa·
ra un hombre prudent e yrazonable, osca, un hombre ideal, que ademásdis-
pusiera de loscon0<imientos }' capacidades del autor concreto.
28 En segundo lugar, tampoco hay imprudencia si, aun siendo objetivamen-
te previsible el resultado, no huboínfraccíón del deber de cuídado. El proce-
dimiento para comprobar si el autor infringió el deber de cuidadoconsiste en
establecer cuál habría sido la conducta que, en la situación en la que se halla·
ba el autor, habría realizado un hombre prudente y razonable. Si la conducta
del autor se corresponde con la de ese hombre ideal, entonces no hubo inob•
servancia del deberdecuidado; en cambio, si difiere, hay que concluir que su
conducta infringió eldeberdeaiidado.Sin embargo,hayqueaclararparaiden-
tificar esa conducta ideal, respetuosa del deber de cuidado, además de apelar
a figurascomo la del "buen padre de familia", el " buen hombre denegocios"
o "el hombre prudent e y razonable del respectivoámbito de relación", se re-
curre también a los conceptos de riesgo permitido y principio de confianza,
cuando no también al de responsabilidad de la victima.
29 Si concluye que el autor infringió el deber de cuidado, todavia queda por
comprobar, por último, que entre la acción y el resultado exista un nexo o co-
nexióndeantijuridicidad(supra, §5, nºm. 93). Estenexofaltará, yno habrá por
tanto conducta imprudente, sise establecequeel resultado igualmente seha-
~ 9. fl OFI no IMflR Uí)fHTf OF R.FSlJITAOO 137

bría producido aun cuando el autor hubiese observado el cuidado debido. El

ejemplo que se ofrece siempre para ilustrarlo esel del suicida que se arroja so·
bre un aut omóvil que circula a su vez, por ejemplo, a 100 km/h cuando el ma-
ximo permitido es de 60km/h. En este caso, no cabe duda deque el autor rea•
li2ó una acciónycausóel resultado al impactara la victima con su coche. Tam-
bién infringió el deberdecuidado al conducir a 100 km/h, pues un conductor
prudenteyrazonable, en su lugar, lo habría hecho a lavelocidad permitida de
60 km/h. Pero dado que el resultado de muerte se habría producidode todos
modos, aunque el conductor hubiese circulado a 60 km/h, fracasa la conexión
deantijuridicidad y, con ello, la tipicidad del delito imprudente de resultado.
Solo queda señalJr,a fin decompletar esta resumidapresentación, quepa- 30
ra estepuntodevistalaprevisibilidad individual, es decir, loque el autor(y no
ya unhombrepromedio) habrfapodido prever en funcióndesusconocimien-
tosy capacidades individuales, tiene relevancia solo en la culpabilidad, pero
de ningún modo en la tipicidad.
El siguieotegrático representa la estructura de la tipicidad imprudente de 31
acuerdo con la concepción que acabadeser reseñada:

TO

• Preliklbllldi!d objetl'la MI resultado

• Infracción del deber de cuidado
• Nexo de antijuddkidad

2 lrnp1udcnc.i.i<.:omo prc\•hibilid;;id de l a rculiz.ic.ión t ipic,/

El planteamientomás moderno, c¡ue aquísecomparte(supra. n•m. 8y ss.), 32

difieresustancialmente del que acaba de ser expuesto.

7Par.a la fundamentación de lap<cvisibilidad individual .a partir dela con<epdón

aquí sostenida, d .Jakobs. Stvdien, p, 46y passim; idem, Al', 9/1yss.: para la tesis de la
138 CAPfrULO IV. fl PICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

33 En primer lugar, iacilmente se advertirá que la dupla "infracción del de-

ber de cuidado" y "nexo de antijuridicidad" es lo que actualmente se esiu-
dia en la imputaciónobjetiva, respect ivamente, como "creación de riesgo no
permitido" y"rcalizacióndcl ricsgo" (supra, § 5, nº m. 6yss.). En el ejemplo
del suicida, d iriamos que el conductor aeó un riesgo no permitido al circular
a l OO kmlh.Pero delmismomodoque enel caso Gauna (svpra, § 5, nº m.87)
conduiriamosque en el resultado no se realizó el riesgo no permitido crea-
do por el conductor, sino el riesgo creado por la propia víct ima,\' diriamos
que ello es así porque el fin de prot ección de la norma que prohibe circular a
más de 60 kmlh es limitar el peligro que entraña la conducción de un auto-
motor para quienesparticipan en el t ransito, pero no evitar que losconduc-
10resatropellen asui(idasquesearrojan repentinamente sobre el auto. Es-
10 no puede ser evitado ni siquiera drculando a 60 km/h, de modo que es al-
go que no es racionalmente posibleplanificar evitar mediaote la norma. Eo
definitiva, infra«ión del deber de(uidadoy nexo de antijurididdad no son
elernentosexdusivosdela imprudencia, sino tansolootrosnornbres para los
doselementosde la relación deimputación objet iva que t ambién están pre-
sente en el tipo doloso. En otras palabras, el delito dolosoy el imprudente no
se distinguen en est e aspecto, que denominamos modernamente imputa·
ción objetiva.
34 Por eso, a falta de diferenciasen el tipo objetivo, el elemento w nstitutivo
dela imprudenciase desplaza ala previsibilidad, aunque ya no como previsi-
bilidad objetiva (= para un hombre promedio), sino ahora como previsibili•
dad individual (= para el autor del caso real) de loselementos del t ipo. Expli-
cado muy sucintamente el fundamento de esta mutación, se t rata de una in-
terpretación del concepto de ilicito personal que entiende que los conoci•
mientesy capacidades individuales del autor deberian también en el delito
imprudenteser tomados en wenta ya en la tipiddad y no redén en la culpa-

pre\•isibilidad ir-dividuaIen general,con rnatic~, ef. Su atenwerthlKu hlen, A,.S. 6'20 yss..
y 15/13 }' ss.; idem, JéScheck-fS, pp. 28S yss.: Kindh.'.luSéí, AT1, 33/9y 49 '/ ss.; SK•Samson,
a ne)!.oa l § 16, nUrrG. 13 y~ .; Otto,Ar5. IOlll\•S\ .; Burkhardt, Tafoof;.mdsmiilliges VerfiaJ.
! Cfl, pp. 114yss.; Ftcund. AT. 5122\•Ss.; LK•Schrocdc(, §
16, núms. 127\•Ss.; F.C. Sdvocdcr,
JZ1989, ps. 776 y ss.; von HeintscheJ..Heinegg, Strafrecht, pp 223yss.; Kremer-8ax, Oas
,oersonalc Vcrhafrensunrccht, pp. 91 yss.. 129yss.: Femilndez, Sobre el tiposub}etivoo'el
deli to imprudente, pp, 1ypassim.
§ 9. fl OFI no IMflR Uí)fNTf OF R.FSUI TAOO 139

bilidad (ultra posse nemoobligatur) 8• Así como para el dolo import an los co-
nocimientos del autor y no los de un hombre promedio, así también lodecisi•
vo para la imprudencia tiene que ser !oque podía conocer ese autor y no un
hombre promedio.

-----
NC ...... ,,,

' TO

TO
A

• Pr~•,lubHldad ohjetl\•a----
'
• lnfra«iór deber Ce cuidado ·
R

• Nexo d~ antijuriáicidad - - 1 --

En la imagen que antecede puede apreciarse de modográfico la transfor· 35

mación que el delito imprudente experimenta en su estructura t ípica cuan·
do, porun lado, infracción del deber decuidadoynexode antijuridicidad son
renombrados como creación de riesgo no permitidoy realización del riesgo,
y, por el 01<0, se reformula la previsibilidad objetiva como previsibilidad indi-
vidual a modo de tipo subjetivo.
Pero, como seadelantóysepuede observar losgráficossiguientes, con esa 36
reformulación ya no hay diferencias entre el t ipo objetivo del delito doloso)'
del delito imprudente. A modo de ejemplo, tanto en el tipo objetivo del homi·
cidiodoloso(art. 79, CP)comodelhomicidioimprudente(art.84, CP}screquiere

ll Aforismo con el que se formu la el prindpio~ún el wala nadie se le puede exi•

gir má~da lo qu~ puede rendir, es decir, ~I deber det'litar (el comportamiento típico)
presupone el poder hacerlo, el poder de evitar, es decir, laevitabilidad, y el presupuesto
intelectual paraelloesla píC\'isibilidad. Solo¾'pucde('lfitaraquelloqucsc puede pre·
ver: lo impr~visibl~esinevitable. Laevitabi1idad individual requiere, empero. pre\•isibi·
lid ad individual, es de<:ir,importaestable<:er si el avtor com::retohabria podido e\'it.¿¡r la
realización t ipic:ayesto presuponequeél{yno un hombre promedio}hayapodido pre-
\•erla. Cf., en detalle, por ejemplo, Jakobs, Studien, pp.64 ys-.., ¡• Derechopenal, pp. 168
)' '>S. {AT2, 6/20)' ss.}, 'f CÓrdoba. la evitabilidad del error de prohibición, pp. 71 )•Ss., con
triá~rererencia~.
140 CAPffULO IV. flPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

{1}una acción, (2) un resultado, (3) una relación de causalidad entre ambos, y
{4}otra de imputación objetiva, Ladiferencia entre ambasdases detiposse da
por ello eneltipo subjetivo. Mientras queel tipo subjetivo del homiddiodolo-
so reclama el conocimiento actual de los elementos del tipo objetivo, el tipo
StJbjetivodel homiddioimprudentesesatisfacecon elconocimientopotencial
de esos elementos, con la previsibilidad individualdel resultado.

TO
TO

Dolo Imprudencia
TS (ConotimientoactuaO (Conocimiemo poten<ial) TS

I V. Los presupuestos de la previsibilidad

37 ¿Cómo~ establece si el autor habría podido obtener el conocimiento de

los elementos objetivos del tipo? Dicho de otro modo,¡cuáles son los facto-
res que han de tenerse en cuenta para resolver sielautor habría podido pre 4

ver, advertir, reconocer el ~ ligrode que acaeciera el resul1ado?

38 Como primer factor hayquemencionar lascapacidadesfísicas delau 4

tor, en especial, sus órganos sensoriales. Es evidente que una persona ciega o
sorda no le es posible conocer aquello que solo puede ser conocido a travCs
del sentido de la vista o del o Ido. Pero a la hora de evaluar la incidencia de los
sentidos en la posibilidad de adquirir conocimiento, hay que tener en cuenta
la existencia deme-dios técnicos que permitencompensar una carencia senso-
rial y hasta extender los alcances de la percepción a través de los sentidos, A
modo de ejemplo, pueden mencionarseelusode lentesy anteojos, audífonos,
microscopios, aparatos de rayosX, estetoscopios, etcétera.

39 2 En segundo lugar,entran enconsideración,comoeslógico, de mane-

ra decisiva, el es1adoactual de ,onocimientos y las capacidades intele,tuales
~ 9. fl OFI no IMflRUí)fHTf OF R.FSlJITAOO 141

del autor. En los párrafos siguientes, nos referiremosprimeroal estado actual

deconodmientos{o base deconocimientos}y luego a la incidencia de las de·
mascapacidades intelectuales para la adquisición deconocimiento.
Sobre lo primero, es importante tener presente, en efecto, que todo pro• 40
ceso de adquisición denuevosconocimientosse halla condicionado de modo
decisivo por losconocimient~previ~<on losqueyase cuenta y, por ello, pa-
ra determinar lo queleera posibleconocer al autor esprimordial primero de-
terminar cuál era su estado actual de con0<imientos, es decir, de losconoci·
mientosqueposeía enel momento del hecho (base actual deconocimientos).

Ejemplo": En dOi salas de un hospital ~•acen dos enfermos que son cui·
dados por diterentes enfermeras. El médico encargado de ambas salas
emite por descuido en ambos casos, a causa de una confusión de nom·
bres, una receta groseramente incorrecta y, por cierto, de modo tal que
el suministrode los medicamentoscond uci ra, respectivamente, a un con·
~iderable empeora miento d el estado de salud de los pacientes. Supon-
gamosque, en ambos casos,\llene en el instantejusto unmédi<:o oonfar 4

macéutico a migo a \'isitar al enfe rmo'/ mira por curiosidad qué medica -
mento lesera suministrado al respectivo enfermo. En vnoso el visitan•
te le pregunta a la enfet'mera por susconocimientos previos, su form~
ción, li:linformación q1.1e posee<iobre l<1 re-i:et.i:l}'<it.lSCOnocimiento~<;.()bre
láen-fermedad del padente, yllega alaconclusión de que coneUos la en-
fe rmera t iene suficiente mate rial para poder rec:onoc.er, sin más, que~
estado del paciente empeorará cota el $uminislro de esemedi(amento.
En cambio. en el caso efe laotra cnfo,meracl mi$m0 intetrogato,iooon•
'º
dU((>.) la (Olldusió 11 dé que ell.i 00 tieoe SU íiciell léS llOÓrn iéll l0$COrno
para íe,ono~r el peligro.

Losconocimientosa los que sealudeson dedos clases. Por un lado, lacons- 41

<iencia parcial del hecho, es decir, los conocimientosque el autor posee sobre
lasituación concreta, por ejemplo, el saber que se está manipulando un arma
frente a una persona, que se está circulando a tal velocidad, etcétera, o, en el
ejemplo de las enfermeras, el conocimiento de la enfermedad del paciente y
el medicamento recetado. Por el otro, sus conocimientos empíricos genera•

9 Ejemplotomado de-Schmidhauser,AT2, 101100.

142 CAPffULO IV. TIPICIOAO. El DELJfO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

les, esdecir, los conocimientos adquiridos anteriormente pore Iauto rque per-
manecen disponiblesen su memoriayque podriautilizar paraevaluar lascon-
secuencias de su acción.
42 Estos conocimientos empíricos generales deben ser de indole tal que nos
permitan afirmar que si el autor se hubiesevalidodeellospara examinar la si-
tuación por él conocida (como 'consciencia parcial del hecho'), habría podi-
do reconocer la peligrosidad de su conducta, es decir, que podia conducir a la
producción del resultado t ípico. En el ejemplo de las enfermeras, el interroga-
torio de los respectivos visitantes arrojaba que solo la primera contaba con la
formación y losconocimientos necesariosque la capacitaban para reconocer
que el estado del pacienteempeoraria con el medicamento. Y, enel caso de la
inyección dePirazolona, el tribunal consicferóquesi el médicosehubiese ce<-
ciorado debidamente de la composición química del analgésico que prescri-
bió, habría podido advertir, gracias a su formación profesionaL que el medi-
camento podía ser peligroso para el paciente.
43 Veamos también este otroejemplode la doctrina más antigua quecontri-
buiráaclarificar aun más la incidencia defosconocimientosempíricos previos
en la determinación de lo que el autor habría podido conocer con ellos:

Ul .ibuelél que viéné del campo con su peqvei'io niélO a lag r.111 ciudad,
}(Que no sabe que las puertas del tren ahora se cierran automáticamen-
t<! antesde la partida, f'lO estJ <!O condiciones de representarse que las
puertas pueden cerra,sede golpe atrapando el brazo de su nieto al que
llevad e la mano. En cambio, si alguna \'CZ conoció astas puertas "mági•
cas", podrá arribaren situaciones similares, incluso en otros medios de
transporte, a la consciencia del hecho 10•

44 También estos otros11:

Quien no sabe que labencina que pérmJneceexpuestaal Jite se eva-

pora rápidamente y encierra el peligro de una explosión. no puede re-

10 Ejemplo de Sd'lmidM user. AT2, 10/100. de quien 1omo también la ex.ptkación

posterior.
11 Engisch, Unrersuchungen, pp. 420yss.
§ 9. f l OFI no IMflRUí)f NTf OF R.FSlJITAOO 143

conocer, en el caso concreto, Que el deja, abierto un recipiente lleno de

bencina, que fue usad o para limpiar un \'estido, entrañael peligro de in·
cendios, lesionescorporales}1 muertes.
Si unos jóvenes remontan un barrilete con un alambre de florista sin
x'!ber que el contacto del alambre con una fuerte corriente eléctrica es
~ ligroso para lavida, entonces también les,esultard ifreconociblc, en
el caso, el peligro al que estdn exponi-éndose a sí mismos y estan expo·
niendo a terceros a travCsdeese juego.

3 - Hastaaqui lo relativo a la importancia de comprobar losconocimien· 45

tosque poseia el autor al momento del hecho para establecer lo que habria
podido conocer. Queda ahora mencionar a la inteligencia, la memoria, lave•
locidad de pensamientoy lasdemáscapacidades intelectuales, delasquede-
pende que esos conocimientos previospuedanser aprovechados eficazmen-
te por el autor. En efecto, podría, por ejemplo, suceder que aun habiéndose
comprobado que el autor disponía de los conocimientos empíricos necesa·
rios, hubiese de todos modos que concluir que no estaba en condiciones de
recon0<cr la peligrosidad de su conducta, por carecer de la inteligencia ne•
ces,Jria par,Jarriba, a esa conclusión.

4 Dijimos que el autor actúa imprudentemente cuando habría podi• 46

doconocer la peligrosidad desu comportamiento, y que laposibilidad dere-
conocer el peligro es laposibilidad de inferir ese dato a partir de losconoci-
mientoscon que secuentaactualmente. Perohayque aclarar que el lonosig •
nifica que esos conocimientos actuales deban permitir ya por sí solos obte·
ner elconocimiento completo del hecho; basta que hubieran permitidoarri·
bar al autor al mcnosauna "tenue duda" {sin cualidaddedoloeventual) que
le pusiera de mani fiesto la necesidad de ampliar es-0 base de con0<imiento,
recabando información externamente. Si se concluye que el autor, merced
a suscon0<imientosprevios. habría podidoal menosarribar a esa mínima si•
tuación de incertidumbre, entra entonces en escena la existencia de fuen·
tes de información como otro factor para juzgar sobre la evitabilidad del
error.

5 Por Ultimo, hay dos factores mas que hay que tener en cuenta para 47
concluir si el autor habria podido procur;use el conocimiento que le faltó: por
144 CAPfrULO IV. flPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

un lado, el tiempo del que dispuso para evaluar la situación y, por el otro, el
es1ado general en el que se hallaba el autor.
48 En cuantoal1iempo, hay que señalar que en la mayor parte de las acciones
de la vida cotidiana el autordispondrá por lo generaldc tiempo suficiente pa·
,a pens.aro info,marse antes de actuar. Pero también esposible que lascarac-
terísticas especiales del caso no admitan una prolongada reflexión y, mucho
menos, la búsqueda de información. Es loque. porejemplo,sucederá a menu-
do en situaciones de legitima defensa ode estado de necesidad, pero también
en situaciones detránsitovehicularque no sea posible hacer cesary, asimismo,
en delitos de omisión cuando sea imperiosode<idirun curso de acción sin ma-
}'º' dilación. Es decir, en situaciones en las que se impone la necesidad de ac-
tuar o la imposibilidad de dejar de hacerlo.
49 En cuanto al estado general, entran aquí en consideración losemdosde
cansancio, nerviosismo otemor,entanto hubieranafectadolas f acultadesin 4

telectuales del autor. Así, habría que concluir que el estadogeneral hacondi-
cionadolasposibilidadesdeconocer del autor, si pudieraafirmarse, por ejern 4

plo, que el cansancio o el nerviosismo provocaron una merma en su memoria

o dificultaron su velocidad de pensamiento o su capacidad de combinación,
etcetera.
so En resumen, pararesolver en un casoconcretosi el autor habríapodido pre-
ver la peligrosidad de su conducta (previsibiUdad individual), hay que pre-
guntarse, primeramente,quécircunstanciasdel hechocono-etoconocia el au-
tor (consciencia parcial del hecha}. Una vez establecido ello, hay que determi-
nar con qué conocimientos generales contaba para evaluar las consecuencias
de su acción (conocimientos empíricos generales}. Por último, ha}rque p reg un-
tarse si aplicando esosconocimientos generales a las circunstanciasdel hecho
actualmente conocidas, es decir, relac:ionando estas<ircunstancias<on aque-
llosconocimientosprevios, el autor habría podido reconocer el peligrode pro-
ducción del resultado. Por cierto que la respuesta a la que se arribe depende-
rá también de los restantes factores intelectuales (inteligencia, memoria, ve-
locidad de pensamiento, etcetera}que han sido mencionados, asícomo de sus
condicionamientos(tiempo, cansancio, etcétera}.
51 De tocios modos, si como resultado de este analisisse concluye que al autor
no le fue posible prever que realizaría una conducta típica (es decir, que faltó
la previsibilidad individual, elconocimientoposible), ello noquitaqueno pue-
da haber incurrido en una " imprudencia por asunciónN, a la que nos referire-
mos más acfelante(infra, n•m. 56).
§ 9. f l OFI no IMflRUí)f NTf OF R.FSUITAOO 145

V. Imprudencia consdente e imprudencia inconsciente

Acabamos de seílalar la importancia de la base decon0<imientos quepo- s2

seia el autor en el momento del hecho para establecer si habría podido reco·
nocer la peligrosidad de su comportamiento. Pues bien, dependiendo de la
amplitud de esa base de conocimientosse distingue en la doctrina entre una
NimprudcnciaconscienteNy una "imprudcnciainconscicnteN. En la imprudcn ,
cia consciente, el autor. si bien no sabe que realiza el tipo, tiene al menos una
' tenue· dudaal respecto, es decir, ~ repr~nta laposibilidad dequese pro-
duzca el resultado (aunque, viene bien aclararlo, deun modo que no reúne la
cualidaddedolo eventual-supra,§ 7, n"'m. 22 yss.- ). Dealli que también se
la denomine " imprudencia con representación". En la "imprudencia incons-
ciente··, en cambio, el autor no t iene siquiera esa " tenue" duda, nose repre·
senta en absoluto las consecuencias posiblesdesu acción. Por eso también se
la denomina " imprudencia sin representaciónN.
La distinción es meramente clasificatoria >' no tiene consecuencias prclcti• 53
cas másalláde la mayor facilidad para recon0<erla peligrosidad que en prin-
cipio podría predicarse respecto del autor que en su base de conocimientos
contó con la representación de la posibilidad del resultado. Conceptualmen•
t e, en cambio, en ambos casosse trat a de la misma situación: un autor que no
conoció (y por eso se excluye el dolo). pero que habría podido obtener el co·
nocimicnto del que careció. la Unica diferencia, comoscdijo, reside en la can•
tidadde material delqueel autordisponfa paraconstruirelconocimientoque
le faltó.
En particular, en contra de la opinión de algún sector de la dO<trina 12, no 54
hay por ello ningún problema de compatibilidad de la ''imprudencia incons·
ciente" con el principio de culpabilidad: también en esta hipótesisel reproche
deimprudenciadescansasobrelacomprobacióndequelasconsccuenciaseran
previsiblesy, en esa medida, evitables para el autor. El principio ultra posse ne-
moobligatur, ysumanifestaciónjurídico-penal, el principiodeevitabilidad in-
dividual, quedan salvaguardados.
Hayquerecordar, por último, que la diferenci<.1ciónquesi t ieneconsecuen- ss
cias prácticas es la que hay que trazar entrela imprudencia consciente y el do-
lo eventual. Como hemos visto, del criterio que se adopte para deslindar el

12 Cf ., por ejemplo. por todos, Kóhler: L.l lmputJciófl subjetív;,,, pp.83yss.

146 CAPfrULO IV. YIPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

campo de aplicación de una y otra categoría dependerán las trascendentes

consecuencias que van asociadas a cada una de ellas (supra,§ 7, n,., m. 23). El
cuadro siguiente refleja algunas de lascombinacionesa lasque conducen las
diversas teorias:

Ejemplos:
lmprudenci<1consciente: 1epresenwdón dela po~bilid<1d abstracta
depr<>dl•CCiónde-1féStll U'Jd◊,
Dolo e-.,entui!I! repreu>ntadM dela pos.ibllldad<otr.<eta •.
lmprudendaconsder,te: representación dela pos.ibilidad... o
1eprewntación ~ria dela posibil>dad... + con (i;,,rer,
Dolo t'.~111.utl: íé ¡)(éstli ta(i(l(l S<ir1a del<! ¡)OSil>il.cJ3(1. .. ,.
confot marsecon
Imprudencia consciente: merarep;esentacióndela posibiltdilc ...
D<>lo t •.'(lf'I lull l; n:p,c~nUt(ión S<!r ib(=juic;ov6lido)cc 1~ pc>sibilid&d
r.onueu ...
lmprudenda consciente: represenwción dela pos.ibilidad...
Dolo~·-~ntu,11: 1epre~entación dela pos.ibilidad... + o,o robaCl'ón
•'rl !et,~. t.':.C. é<:f11:sv•'tM<.>

Imprudencia consciente: representación dela posibilidad ..

Dolo e-.~ntual: represenu,ción dela posibilidad .. +inditerenc};¡

VI. El momento de la previsibilidad.

La imprudenda por asunción

56 T¿imbién en el delito imprudente rige el prindpiode coind denci<.1 tempo-

ral. La imprudencia, lo mismo que el dolo, tieneque estar presente en el mo-
mento de la ejecución de la acción(supra, § 7, nº m. 38). Pero esa acción no tie-
ne por qué ser la última acción del autor inmediatamente anterior a la pro·
ducción del resultado.

Ejemplos: T. un taxista diabético insulinodependiente, sufre un shock

hipoglucetnico, se desvanece~• pierde el control del vehicufo, a conse·
cuenda de lo cual termina subiendo con el auto a la \'ereda yatropella
mortalmente a un peatón, antesde eruellarsecontrael trente de uneo-
~ 9. fl OFI no IMflRUí)f HTf OF R.FSlJITAOO 147

meráo. AntesTha bfarNomado Iaconduccióndel vehículo, pese ano ha·

~ringcridoalimaotosni controlado su nivel de azUcar en sangrcdesde
que hubiera desayunado muy frugalmente, seishoras antes, a las siete
de la mañana.
Un médico residente asume porsu cuenta, sin avisar al medico instructor,
el tratamiento de un caso para el cual no esta capacitado. Debido a sufal-
u de formación no advierte ni puede ad\fertir que uno de los procedi·
mientos, w;·arealización ha ordenado, podria causar vn daño perma-
nente en la salud del paciente, lo cual efectivamente ocurre.

En el primer ejemplo, falta acción en el momento inmediatamente ante· 57

rior a la producción del resultado (por estado de inconsciencia absoluta). En
el segundo, ha}' acción, pero falta la previsibilidad individual, pues al médico
residente, por falta de conocimientos, no le era posible ad\fertir la peligrosi·
dad del tratamiento para el paciente. En ambos casos, aunque por distintas
razones, fracasa por ello la tipicidad imprudente. Pero esta constatación en
ninguno de ambos casos impide retrotraerse al momento previo para verifi-
car si lo ocurrido no es consecuencia de una Na<ciónN antetior que reúne los
requisitos de la imprudencia. Es lo que sucede en ambos ejemplos: en el pri-
mero, el taxi:stacr eó un riesgo no permitido, que se realizó en el resultado 13,
al ponerse al volante a pesar den o estar en condiciones físicasde conducir de
manerasegura. Lo mismocabedecirdel médico residente. Tambiénél creó el
riesgo no permitido, que se realizó en el resultado, al asumir esa tarea para la
cual no estab<.1 capacitado, ni ~u1:orizado 14• Además, para ambos er a previsi-

ü Caso tomadodelasen'ten<:ia del TOC n·• 4 en la causa CCC3158:20131TO1, "Bot·

ta .., del 10+'9/19. Lalegislaciónen materia de tránsitodelaCABAcondid onala concesión
de l,:1 li<:en<:ii:'lde conducir ,:1 un,1 persona diabética insulinodep~cfiente~que li:'lautori-
dad respon~ ble dela evaluación de aptitud psicofüica conduya, wbre la base de estu-
dios complementarios y/o i nfotméS de ptofesiona1 esespé<:ialistas, que cotresponde ha-
cerexcepUón a la proh ibi ciónque rige corno regla de prind pio(ley 2148, d ec.reto 588/1 O,
art .3.2.8.h, y R<-Solución 4 de la Subs«rctart.ad~Saguridad Utbanada la CABA). En ~I
caso la sentencia, el taxista habla ocultado su enfermedad en la declaraciónjurada que
debió p-resenUtr para tramitarsu ticE'ncia,qveobtu\•opor tanto ilegalmente.
1,1 El régimen legal que rige lí:'1 materia le impone i:'11 residente des.,rmllar$u activi-
dad bajo la supervisión de los profesionale~de planta}' demas instrudores y, en espe-
cial. de consultar al responsa bit- de su formación ítente a u,~problemacua.ndo la com-
148 CAPffULO IV. flPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

ble que al emprender esas actividades riesgosas en esascondiciones{sin curn 4

plir la rutina médica exigida, el primero, sin la capacitación necesaria, else 4

gundo) podían terminar produciendose las complicaciones y las consecuen 4

ciasseñaladas. En casos de esta indolc se afirma que elautor incurrió en una

imprudencia por asunción.

Vlt. Imprudencia y principio deconfianu

58 Hemos seílaladoya que el análisisde la imputación objetiva esel mismo en

el delito doloso y en el delito imprudente, yque, por ello, cabe remitirse a lo
expresado respecto de cada uno de sus pasos e institutos en ocasión de tratar
el tema con relación al primero. No obstante, uno de esos institutos, el prin 4

cipio de confianza, cobra especial relevancia en el delito imprudente, y ello

justifica que volvamos nuestra atención nuevamentea él paraexplicar de qué
se trata.
59 Un ejemplo tomado de la jurisprudencia de la Corte Suprema argentina
servirá para ilustrarlo 15: El caso es elsiguiente:

Una paciente anestesia da muere durante vn a operación porque el~nes 4

tesiólogoA le suministra protóxido de azoe en vez de oxigeno. Por su 4

p\Jesto, el .anestesiólogoA no fue COl'l$(;iente de ello yel error~debióa

que los técnicosdela~ción electromedidna del sanatorio, encargados
del arm;¡d ode la met1a dean est~ia, hahían cruzado por equ i\'OCa<::ión las
mangueras)' conectado la del oxigeno al tubo de protóiddo yla de este
gas al depósito de oxigeno. las conexiones no eri'lnvisible1.para el anes 4

léSiólogoA potque est..abáo déUásdeunaesttuctura.

60 El caso llegó a la Corte a ralz del recuoo del anestesiólogo que había sido
condenado por homicidio imprudente, en primera y segunda instancia, con

plejidaddelcasoloexija(le)' 22.127, yarb. 17y 18,Res. 303i2008del Ministerio de Salud

de la Nación, Reglamento básic.o gene<a I para el si\tema naciona Ide residencii'lsde leq ui
4

pode salud. esp.,art. 17, inc. a, b)}• j, yart. 18, inch. de e~reglamento.

i,; Tomado de la sentencia de la Corte Sup,ema de Justicia de la Nación en el caso

...Pelctitti sJhomicidio culposo". publicado en el tomo 319dc la colección de sentencias
del tríbunat pp. 104yss.<CSJN·Fal/os, 319:104(19%1).
§ 9. f l OFI no IMflR Uí)f NTf OF RFSUITAOO 149

el argumento de que, co mo parte de los deberes de su profesión, habría de·

bido controlar lasconexiones, es decir, que tenía el deber de procurarse co·
nocimiento sobre ese extremo y que, si lo hubiese hecho, habría advertido la
falla y evitado el resultado. La Corte descalificó ese razonamiento argumcn-
tandoqueel anestesiólogo no tenfa el deber decont rolar lasconexiones por-
que tenladerecho aconfiar en queel personal de electto-medicinahabía ac-
tuado correctamente. Es decir, sin mencionarlo expresamente. la Corte hizo
aplicación del principio de confianza.
Caso 1 (atipicidad). Si analizamos primero el caso desde la perspectiva de 61
la t ipicidad del delito de homicidio doloso, diremosque (1) A realizó una ac·
ción, al suministrare! gasa la paciente; (2)quese produjo el resultado de muer-
te; y(3) que hubo relación decausalidad enire la acción y resultado, pues si A
no hubiesesuminist radoel protóxidodeazoe, sinooxígeno, la muertede8 no
se habría producido. Pero al ingresar al examen de la imputación objetiva (4)
nos encontraríamos con que si bien suministtar a un paciente protóxido de
azoe, en vez de oxígeno, constituye sin dudaun riesgo no permi1ido, lo cierto
es que el anestesiólogoA (como lo afirmala Corte con base en los dictámenes
de los especialistas en la materia) tenía derecho a confiar en que la mesa de
anestesia había sido armada correctamente, es decir, tenia de su lado el prin·
cipio de confianza. Esteprincipio, como vimos, solocederia si se diera alguna
delasexcepcionesmencionadas (supra,§ S. n•m. 35 yss.), loqueno parece ha-
ber ocurrido en el (aso: los técnicos eran adultos responsables, no hubo nin-
gún indicioconcretodequehubieran cometido un error y, según los informes
de los especialistas que la Corte t uvo en cuenta, no formaba parte de los de·
beresdeun anestesiólogo controlarlastareas que realiza el personal t écnico.
Porconsiguiente, deberiamosconduirquelaconductade A, poraplicacióndel
principio de confianza, esatlpica.
Ya vimos que, ruando fracasa la relación deimputación objetiva. el análisis 62
se termina allí, en el tipo objetivo, y no hace falta ya indagar por el tipo subje•
tivo: lo que el autor sabía o podía saber deviene irrelevante, la conducta ya es
objetivamente atípica (.supr<1, § 5, n" m. 10). A modo de ejemplo, si colocar re·
jasaltas con puntas de lanza en el frente de una casa constituye un riesgo per·
mitido, entoncescc1rece de relevancia que el dueño sepa o pueda representar-
se que alguien puedelesionarse o, incluso morir, si resbala intentando escalar-
laspara ingresar ala vivienda. Lo mismovalepara el principio de confianza.
En efe<10, est~ claro en el caso que, al desconocer que estaban cruzadas 63
las mangueras.A no sabía que el gas que estaba suministrando era el mortal
150 CAPfrULO IV. flPICIOAO. EL DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

protóxido de azoe, y no oxígeno, de modo que nunca podría haber tenido

dolo. Pero, precisamente por lo explicado en el párrafo precedente, la sol u·
ción no variaria si A dijera que, sabedor de un episodio similar acaecido un
t iempo antes en ese sanatorio, se representó y temió en un momento dado,
mientrassepreparabapara ingresar,"11 quirófano, que pudiera suceder lomis-
mo con el armado de su mesa de anestesia. Aun así, igualmentetendrla de•
rechoaconfiar en que los técnicos deelectro-medicina habíanarmadolame-
sa correctamente, y su representación solo constituiría un conocimiento es·
pecia I irrelevante, del mismomodoqueen el ejemplodel propietario queins·
taló las rejas.
64 Caso 2 (dolo). Pero hay que recordar que lo que esta permitido es única-
menteconf iar en que la mesa de anestesia fue armada correctamente; no asf
suministrarprotóxidodeazoeenvezdeoxígeno. Estoúltimosiguesiendoun
riesgo no permitido. Y también hay que recodar que el principio deconfian•
za pierde vigencia cuando existen indiciosconcretos que ponen de manifies-
toque la otra personase ha comportado incorrectamente, y mucho más, con
más razón, cuando el autor toma conocimiento del comportamiento inco·
rrecto. Por eso, si A, por el motivo que fuese, hubiese advertido que las man·
guerasestaban cruzadas(porcjemplo, al ir arecoger un objeto que rodó de·
ttásde la mesa de anestesia}, no habria podido ya seguir adelante, sino que
habrla debido tomar el control de la situación y evitar el suministro del pro-
tóxido a la paciente. No habría habido cabidaya entonces para la aplicación
del principio deconfianza. de modo que el análisisde la imputación objetiva
(4) deberia culminar conclu~1endo que al suministrar protóxido de azoe, en
vez deoxígeno, A creó unriesgo no permitido para la vida de la paciente, que
se realizó en el resultado, y quepor ello el t ipo objetivo estácompleto. Al pa•
sar, ahora si, al examen del tipo subjetivo, habría que afirmar que A obró con
dolo, pues actuó con consciencia de que las mangueras estaban cruzadas y,
consiguientemente, del peligro para la vida de la paciente que ello apareja-
ba. Habría que concluir entonces que en esta hipótesisestán presentes tanto
loselementos objetivos como los subjetivosdel t ipo de homicidio doloso del
art. 79 del CP.
65 Antes de continuar, es importante dej,1r bien clara la diferencia que pre-
sentaesta última hipótesisrespecto de lavarianteanterior(caso 1): solo la re-
pre-sentación que no deriva de propia especulación,sinodehaber tomadoco-
nocimiento del comportamiento que defrauda laconfianza, hace perder vi-
gencia al principio y, al mismo tiempo, convierte en doloso al autor.
§ 9. f l OFI ITO IMflR Uí)f NTf OFRFSUITAOO 151

Caso 3 (imprudencia). Hecha esta aclaración, solo queda ex.poner la va- 66

rianteen la que A realizaríaelt ipode homicidio imprudente (art. 84, CP). Su·
pongamosahora que A, al ingresar al sanatorio, ni se representa espontáne·
amente nada acerca de la cuestión (caso 1), ni tampoco toma conocimiento
delcomportamiento incorrectodel personal té<nico(ca:so2). Pe<0secomprue-
ba que enel quirófaoohabfaindicios concretosqueponi<;1n demani fiestoq ue
lamesade anestesia no habíasido armada correctamente. Deacuerdo con lo
ya visto, la existencia de esos indicios haría inaplicable el principio de con·
f ianza. Pero veamosel desarrollo completo del caso.
Para seguir el esquema de analisispropuestocomo métodode aprendiza· 67
je, comenzariamostambién aqui por examen del tipoobjetivodel delito do-
loso (art. 79, CP)y afirmariamos que(l) A realizó unaa« ión, al suministrar el
gasa lapaciente; (2) que se produjo el resultado de muerte; (3) que hubo re-
lación decausalidad entrelaacciónyresultado;y(4)queal suministrarle a tra-
vés protóxido de azoe, envez deoxígeno,A creó un riesgo no permitido pa-
ra la vida de la paciente, que se realizó en el resultado. Y como dijimos, había
indicios concretos que hacían inaplicable el principiode confianza. Por consi•
guiente, elt ipoobjetivo estaríacompleto. Sin embargo, alanalizareltiposub·
jetivo concluiriamosque fracasa por falta de dolo, porque está claro que A no
sabia que, alestarcruzadaslasmangueras, et gas que est aba suministrc1ndo no
e,a oxigeno, sino protóxido de azoe.
Descartadoel1ipodoloso, ya horasí desde la perspectiva de latipícidad ím- 68
prudente(art. 84, CP), caberemitirse, en ruantoal tipo objetivo, alaniilisisque
acaba de ser efectuado en relación con el delito doloso. Recuérdese que diji-
mos que el tipo objetivo era idéntico en el delito doloso y su correspondiente
delito imprudente, de modo que podíamos remitirnos en ese aspecto. El tipo
objetivo entonces estácompleto.Y, encuanto al ti posubjetivo, habría queafir-
mar queA obró con imprudencia, si se concluyeque él habrfapodido advertir
que la mesa de anestesia no estaba armada correctamente a partir de aquellos
indicios concretos, esdecir, si se concluye que el desarrollo del suceso que lle-
vó alamuerte de la paciente le era previsible. En esta variante entonces el anes·
tesiólogoA habria realizado el tipo de homicidio imprudente (art.84, CP).
Caso4 (fallo). El método de resolución de casospropuestoaqui confines 69
didácticosobliga primero a examinar y descartar lat ipicidad dolosa antesde
pasar a la evaluación del correspondiente tipo imprudente. Asi procedimos,
por ello, en el análisisque efectuamos de las tres variantes anteriores. Pero,
naturalmente, esenoesel métodoquevamosaencontrar plasmadoen la pra-
152 CAPfrULO IV. flPICIOAO. El DEUTO DE COMISIÓN IMPRUDENTE DE RESULTADO

xis y en la jurisprudencia. En los supuestos en que la ausencia de dolo es evi 4

dente es lógico, y hasta esperable, que operadores y jueces aborden el análi 4

sis del caso directamente desde la perspectiva del delito imprudente.

70 De acuerdo con este método, en el caso ofiginal del ejemplo - que rcsol 4

vimos como caso 1- debería analizarsedirectamentesiel anestesiólogoA re 4

al izó el tipo penal de homicidio imprudente (art. 84, CP). Así, al igual que lo
hicimos al resolver el caso 1(pues recuérdese que el tipo objetivo es idénlico
en el homicidio doloso e imprudente), luego de constatar la relación decau 4

salidad entre la acción y el resultado, habría también que afirmar que el su 4

ministro del protóxido const ituye la creación de un riesgo no permitido, y la

controversia quedaría nuevamente centrada en la aplicación o no del princi 4

pio de confiar1za.
71 En el caso judicial del que está tomado el ejemplo, la condena del aneste-
siólogopor homicidio imprudente, que la Corteluego anuló, sebasóen quelo
queocurrióhabíasido previsible y podría haber sido evitado. En efecto, lacon-
dena dictada en primera instancia, que luego lacámaraconfirmó,descansa en
la idea de que la posibilidad de un error en el armadode la mesa de anestesia
era una circunstancia previsible, al igual que las consecuencias mortales que
ello podfia acarrear, y que por eso era deber del anestesiólogo procurarseco-
noci mi entosob reese extremo, revisando quetodo estuviera bien, antesde ac-
tuar. La réplica a ese razonamiento se apoya en el principio de confianza: el
anestesiólogo tenía derecho aconfiar en que el personal de electro-medicina
había actuado correctamente, es decir, en que la mesa de anestesiahabía sido
armada correctamente. Este principio, como vimos, solo cedería si se diera al-
guna de las excepciones mencionadas, lo cual, como ya dijimos (supra,§ 5, ne,
m. 35 y ss.), no se acreditó que hubiese ocurrido en el caso: los técnicos eran
adultos responsables, no hubo ningún indicio conc,eto de que hubieran co-
metido un error y, según los informes de los especialistas que la Corte tuvo en
cuenta, no formaba parte de los deberes de un anestesiólogo controlar la ta-
rea que realiza el personal técnico 16.
72 Hasta aqui, t odo lorelativoal ejemplodel anestesiólogoconel que hemos
intentadograf icarelambito de aplicacióndel principio de confianza en rela 4

u; PortHJpuestoquequeda abiert_a la pregunta i:l<.e-ffa de la ~$ponsabilidad penal

que podricu:aberle al personal de electr~medid na responsable del armado defectuo-
so de l.l me~de .lnestesi.a.
§ 9. fl OFI no IMflRUí)f NTf OF RFSUITAOO 153

ción con el delito imprudente y su deslinde con el delito doloso. Para termi-
nar de perfilar este punto será útil recordar el ejemplo del funcionario que
manda auno de sus empleados a reponerlosútiles f altantesde oficina, con el
que introdujimos esta cuestión al presentar por primera vez el principio de
conf ianza (supra,§ 5, nº m. 33 yss.).
En esa ocasión dijimos que el funcionario tiene derechoaconfiar eo que el 73
empleado está comprando solo los objetos que realmente hacen taita. que
los dos presupuestos que exige el procedimiento y que le están siendo pre·
sentadosson auténticos y que los precios se ajustan a los valores de mercado.
Al funcionario le esta permitido confiar, es decir, notieneel deberdecontro·
lar queello sea asi. Pero también explicamos que ese permiso decae si concu-
rren indiciosconcretosque ponen demanifiestoque el empleado se ha com-
portado o se comportará incorrectamente, por ejemplo, si los presupuestos
presentados por el empleado fuesen falsificaciones burdas, los precios con•
signados fueran excesivamente altoso fuese ostensible que no se precisaba
el material presupuestado.
Ytambién distinguimossegún que el funcionariosimplemente hubiese co· 74
nocido esos indicios o que directamente hubiese tomado conocimiento del
comportamiento incorrecto del empleado. Dijimos asi que si el funcionario,
aunque sea por casualidad, toma conocimiento de que los presupuestos pro-
vienendeempresas "fant•smas".es decir, queh•n sido fraguados, o deque la
mercadería está sobre facturadaode que hay enel depósito en existencia más
que suficiente, entonces.cesa su derecho a confiar y debe intervenir para evi-
tar el resultadodelictivo. Si no lohace, respondepenalmente, a ütulo dedo/o,
por el delitode que se trate. A su vez, si el funcionario no advirtióesascircuns-
tancias, pero en razón de los indicios existentesestas le eran reconocibles, es
decir, habrii> podido advertirla$, y a pesar de ello no interviene para evitar el
suceso, entonces responde penalmente, por imprudencia. Por el contrario, si
esos indicios concretos que ponían de man ifiest oe Icomportamiento i ncorrec-
to de la otra persona (en este caso, la actividad delictiva del empleado} no fue·
ron advertidos por el funcionario ni t ampoco le eran reconocibles, entonces
queda cerrada la posibilidad de responsabilizarlo por el corrcspondientede-
litocontra l,1administración pública.
 CAPÍTULO\/

TIPICIDAD. EL DELITO DE COMISIÓN DE PURA ACTIVIDAD

§ 10, EL DELITO DE COMISIÓN DE PURA ACTIVIDAD

l. lntroducd6t1
Al presentar la clasificación de lostipospenalesexplicamos que, en los de·
litosde comisión, según que el comportamientoconsista en lamera ejecución
deuna acción o rcquiera también laproducción de un resultado, se distingue
entre delitos de pura actividad y delitos de resultado.
En los capftulos III y IV nos ocupamos delos delitos de resultado consuma- 2
do, dolosos e imprudentes. respectivamente. Ahora toca completar el pano-
rama de los delitos de comisión dedicándonos a los delitos de pura actividad
consumados, tambié-n dolosos e imprudentes.
Esimportante primerorecordarel criterioparadirtinguir losdelitosde una 3
yotra clase. En los delitos de resultadoeltipo requiere quefaacción haya ca u•
sado una modif icaciónen el mundoexteriorseparabley, por tanto, adicional
a la que implica ya la propia ejecución de la acción; con mayor precisión aun,
una modifi<;;;6ón que subsista vutónomamente luego de finalizada la ejecu-
ción de la acción (supra, §4, n• m. 18). Los delitos de puraactividad, en cam-
bio, no producen ninguna modificación en el rnu nd o exterior que subsista u na
vez concluida la ejecución de la acción. A modo de ejemplo, en el homicidio
(art. 79, CP), la muerte de la víctima es una modificación que perdura autóno·
mamente aun cuando el autor haya concluido hace mucho tiempo la acción
(disp,1r.1r el arma, por caso). Pero, en cc1mbio, en et abuso sexual simple (art.
119, inc. 1°), que consiste en un tocamiento decontenido sexual noconsenti-
do por la victima, no hay ninguna modificación que vaya más allá de la mera
ejecución de la acción y perdure autónoma mente una vez concluido el toca•
miento.
156 flPICIDA.0. El DEUTO DE COMISIÓN DE PURA ACTIVIDAD

11. El delito dofoso de pura actividad

4 Adiferencia de lo que ocurre con los de resultado, los delitos de pura acti-
vidad no son numerosos. En el caso de los tipos dolosos podriamosmencionar
como ejemplos en elCódigo Penal los delitos de abusosexual(art. 119, CF?, es-
tupro (art. 120, CP), violación de domicilio (art. 150, CP), allanamiento ilegal
(art. 151, CPJy falso testimonio (art.275, CP). Veamos sus descripciones legales
en lo esencial:

Art. 119, inc. 1". Serit reprimido con [...)el que abusare sexualmente de
una l)E'rsona cuando é-sta (...) por cualquier causa no haya podido con 4

sentir I ibremente la QCCión.

Art. 119, inc. 3°. La pe-na ~rá 1••• J <uando mediando las circunstancias
del p, imer pám~fo hubiere ª"esoc.:imal ..
Art. 120. Sera reprimido con( •.. ) prisión oreclusióndetresa seis años el
que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el ter·
cer parrafo del art. 119 con una persona menor de dieciséisaños, apro-
ve<handose des u inmadurez sexual ...
Art. 136. El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio
[ilegal) deloscomprendidn<i en los artículos anteriores...
Art. 150. SerAreprimido con (... 1el que cntrarecn morada o casa dcne•
gocioajena, ensusdependenciaso en el recinto habitado por otro,con·
tra la ,,oluntadexpresa o presunta de quien tcngadere<hodc cxduirto.
Art. 151. Se impondrá[... )al funcionario pllblicoo agent.ede la autori•
dad que allanare un domi<:iliosin las formalidades pre-scriptas porla ley
o fuera de los casos que ella determina.
Art. 275. Será teprimido con j... J el Iesti90, perito ointé1preIe queafir.
mJfC una falsadad oncga,cocallare la\+ardad, en todo o en part~. en su
deposicióo, i,,ro,me, IJaducción o inlerpreta, ióo. héeha ante laaulOfi•
dad compctcnta.

5 Ahora bien, también en los delitos de pura actividad se trata de compro-

bar si laconducta delcaso real es idéntica a laconducta qu~ la leydescrib~co-
mo contraria a la norma, es decir, si se adecua al tipo penal. Para llevar a cabo
esta comparación también aquí debemos "desarmar" conceptualmente la
~ 1(). Fl DFI ITC) ílF C()Ml>IÓ1'1 ílF PIJR,\ ACTIVIDJ\D 157

conducta contraria a lanorma (es decir, el tipo}, enlistar los elementos que la
componen, y luegoverificar si esos elementos están presentes también en la
conducta del caso real.
Al enlistar los clcmcntosextemosdc la conducta, es decir, cltipoobjetivo, 6
nos encontraremos con los mismos elementos que >'ª estudiamos con la sal•
vedad del resultadoy larelación de causalidad, pues hay que recordar que la
conducta no consiste aquí en laproducción deun resultado, sino en la ejecu·
ciónde una pura actividad.
¿Y qué sucede con la imputación objetiva? Oadoqueel r iesgo se mide con 7
relación al objeto de prot ección de la norma, también en los t iposde pura ac·
tividad se debe veíificar si la acción supuso la creación de un riesgo no permi•
tido, esdecir, también se debe comprobar la imputación objetiva, aunque so-
lo limitada al • primer paso". En el delito de falso testimonio, por ejemplo, el
riesgo de incurrir, por mejor voluntad de evitarlo que se ponga, en una false-
dad uomisión enel relato. por el tiempo transcurrido, esunriesgo permitido,
de modo que la conducta esatípica, aunque el testigo se haya representado
esa posibilidad {art. 275, CPJ. O bien, si en el delito de abuso sexual simple no
hubiese un riesgopermitido, nadiesearriesgaría adar el primer besopor mie-
do a incurrir en un contacto decontenidosexual no consentido porla otra per·
sona(art. 119, inc. 1°, CP).
Por lo demás, también en losdelitosde pura actividad podemos encontrar s
tipos de autor indistinto, que puedenser realizados por cualquier persona, co-
mo sucede, por ejemplo, con el delito de violación de domicilio (art. 150, CP) y
el delito de abuso sexual simple y en algunas de susvariantesagravadas {art.
119, incs.1", 'Z'y311) , ytiposespecialessolo comisiblespor ciertas personas, por
ejemplo, entre otros, un funcionario público, en el allanamiento ilegal {art.
151, CP), o un ascendiente, tutor o encargado de laeducación, en 01ra de las
variantesdeabusosexualagravado(art. 11 9, inc.4°, b). Del mismo modo, tam-
bién hallaremostipos penales en los que la vict ima coincide con el objeto de la
acción, por ejemplo, la "persona", en el abuso sexual y el estupro (arts. 119 y
120, CF'), yotros en losqueambos elementossonclaramentedistinguibles, por
ejemplo, en la violación de domicilio{art. 150, CF'J, donde el objeto es la mora·
da ala que seingresayvictimaesel titulardel derecho(supra, §4, nº m. 17y§
6, nºm. 3).
En cuanto al tipo subjetivo, vc1len lasmismas consideraciones ya efect ua- 9
das respecto de losconcep1osde dolo, elemento subjetivo distinto del dolo e
imprudencia.
158 flPICIDA.O. El DEUTO DE COMISIÓN DE PURA ACTIVIDAD

10 Si seanaliza entonces la tipicidaddeun delito doloso de pura actividad, se

pueden distinguir los siguientes elementos:

En el tipo objetivo
1. El sujeto activo (autor}.
2. La acción típica.
3. El objeto de la acción (también llamadoobjetodel hecho o del delito).
4. La imputación objetiva, limitada alacreación del riesgo no permitido.
S. El sujetopasivo(víctima).
6. Otrasreferencias a circunstancias de modo, tiempo y lugar específicas
en las que debe ser llevada a cabo la acción.
En el tipo subjetivo
1. El dolo.
2. En algunos casos, un eipecial elementosubjetivo distinto del dolo: mo-
tivaciones (por ejemplo, odio racial, codicia, etcétera} o intenciones in-
ternas trascendentes (con el propós;to, con la finalidad, para, etcétera).

111. El delito jmprudente de pura actividad

11 Al ocuparnos de los delitos imprudentes adelantamos que casi no hay en

nuestra legislación penal delitos imprudentes de pura actividad. la gran ma 4

yoría, por no decirla casi totalidad, de los delitos imprudentes son delitos de
resultado.
12 Comoejemplos de delitos de pura actividad imprudentes mencionamos el
tipo penal de matrimonio ilegal {art. 136, párr. 2°, CP):

Art. 136. El oficial público que a sabiendas autorizare un matrimonio

(ilegal) detoscomprendidos en losartiwlos anteriores...
Si loaotorizaresin saberlo, wando su ignorancia pro\'enga de no haber
llenado los requisitos qué la le)• p(escribepári'J li'J celebración del mat1i
4

monio,lapenas.era .. .

13 Si se analiza entonces la tipicidad de un delito imprudente de pura activi•

dad, se pueden distinguir los siguientes elementos:
~ 1(). Fl DFI ITC) ílF C()Ml>IÓM ílF PIJR,\ ACTIVIDJ\D 159

En el tipo objetivo
1. El sujeto activo (autor).
2. la acción t ipica.
3. El objetodelaacdón .
4. la imputación objet iva, limitada a la creacióndel riesgo no permitido.
5. El sujeto pasivo (víctima).
6. Otras referencias a circunstanciasde modo, tiempo y lugar específicas
en lasquedebeserllevadaac.abo la acción.

En el t iposubíetivo
1. la imprudencia, es decir, la previsibilidad individual de la realización
del tipo.

En cuanto alt ipo objetivo, ya explicamosque es idéntico en eldelitodolo· 14

so y el delito imprudente correspondiente, de modo que cabe remitirse a to ·
do loyaexpuesto asurespecto (.supra,§9,nº m. 9y 15}.
En lo que atañe al tipo subjetivo, erto es, a la previsibilidad individual de la 15
realización tipica, vale todo lo dicho al tratar el delito imprudente de resulta•
do, en especial, lo relativo a los factoresquehan detenerseencuentapara re-
solver si el funcionario público, en el ejemplo del art. 136 del CP, párr. 2°, ha-
bríapodido advertir que estaba autorizandoun matrimonio ilegal (supra, § 9,
nº m. 20y37).
 BIBLIOGRAFÍA GENERAL

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