Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual

Bien Jurídico protegido en este tipo de delitos:

La libertad suele ser establecida como la capacidad de autodeterminarse, es decir, de

poder elegir libremente entre dos o más opciones. En el mismo sentido de ideas, Santo
Tomás expresaba que la libertad o libre albedrío es una facultad de voluntad y de razón
cuyo objeto propio es el fin –Dios, en un sentido teologal– y el bien. En nuestras
sociedades democráticas actuales, ciertamente es preferible no prejuzgar acerca de la
bondad o finalidad de la elección, pero no deja de ser cierto que cualquiera sea la
finalidad del actuar humano, estos fines operan como primer límite de lo libre o
autodeterminado.

Ahora bien, la libertad no es un bien jurídico absoluto, lo que no quiere decir que el
derecho penal no deba protegerlo, siendo de primordial importancia para todo el
desarrollo de la vida humana.

La libertad así entendida puede ser afectada principalmente por la fuerza –en cuanto ésta
constriñe física o moralmente a la voluntad–, pero también por el engaño, que afecta la
inteligencia en el elegir. Ejemplo de la afectación de la libertad por medio de la fuerza, es
el secuestro, y del segundo la trata de blancas.

Pero para ser libre se requiere, además, como presupuesto esencial, la garantía de que
tanto el Estado como la comunidad respetarán el ejercicio de dicha libertad. Esta garantía
o, más bien, el conjunto de ellas –pues se trata de un concepto más amplio que el
restringido del art. 19 Nº 7 CPR–, entendidas como condiciones o presupuestos de la
libertad, podemos agruparlas bajo el concepto de seguridad individual, que como bien
jurídico básico en la organización democrática aparece vinculado a la mayor parte de los
delitos que nuestro CP agrupa en el Tít. III del L. II, bajo el epígrafe de “delitos contra los
derechos garantidos por la Constitución”, en los arts. 296 a 298 y en la falta del art. 494 Nº
16 CP.

Es por ello que en el CP los tipos penales relacionados con el bien jurídico libertad
individual apuntan también, y principalmente, a la seguridad individual como presupuesto
de la libertad, en el sentido de las condiciones o garantías para su ejercicio, lo que permite
una mejor graduación de la afectación del bien jurídico protegido y explica en cierta
medida las diferencias penológicas que se pueden observar entre las distintas figuras que
aquí se estudian.

Por otra parte, como presupuesto del ejercicio de la propia libertad, la seguridad
individual es un bien jurídico de carácter disponible para quienes se encuentran en

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capacidad de disponer de su propia libertad, de lo cual se desprende que en toda esta
clase de delitos el consentimiento ha de jugar un papel relevante de exclusión de
tipicidad, salvo cuando se encuentre involucrada la participación de un funcionario
público, cuyo especial deber de protección de dicha seguridad no es disponible por su
titular, sino sólo en la forma que expresamente señale la ley. Así, por ejemplo, jamás
podrá considerarse relevante el consentimiento para excluir la tipicidad del delito de
torturas, pero sí respecto del ingreso a una casa particular, sin orden judicial, siempre que
el dueño del domicilio o su encargado consienta en dicho ingreso (art. 205 CPP).

Tipos de delitos que son protegidos en este bien jurídico:

Delitos contra la libertad de autodeterminación y la seguridad individual:

1) Coacciones (art. 494 Nº 16).

2) Amenazas (arts. 296 ss.).

3) Chantaje (art. 161-B, 161 – C ) y acoso sexual (arts. 297 y 363 Nº 2).

Delitos contra la libertad ambulatoria y seguridad individual.

1) Secuestro (art. 141).

2) Detención arbitraria (art. 143).

3) Detención ilegal (art. 148).

4) Sustracción de menores (art. 142).

5) Trata de blancas (art. 367 bis).

Torturas (arts. 150 A y 150 B).

Delitos contra la libertad en la esfera de la intimidad.

1) Violación de domicilio (art. 144).

2) Allanamiento irregular (art. 155).

3) Violación de correspondencia (arts. 146 y 156).

4) Violación de la intimidad como privacidad (art. 161-A).

Delitos contra la libertad de conciencia y culto (arts. 138 a 140).

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Otros delitos contra las garantías constitucionales relativas a la seguridad individual,
cometidos por funcionarios públicos (arts. 149 a 161).

1. DELITOS DE COACCIÓN:

Es un delito de daño contra la libertad y seguridad individual, que por su escasa entidad
constituye también la figura subsidiaria de todos los delitos contra la libertad. Se le llama
también violencia privada. Se encuentra contemplado en el art. 494 Nº 16 CP, que
dispone: “Sufrirán la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales: 16. El
que sin estar legítimamente autorizado impidiere a otro con violencia hacer lo que la ley
no prohíbe, o le compeliere a ejecutar lo que no quiera”.

El bien jurídico protegido es la libertad de actuación, de obrar y la seguridad de ejercer

dicha libertad en la oportunidad y dirección que se decida libremente. El límite en la
decisión acerca de la dirección u oportunidad del ejercicio de la libertad de una persona
está en no perjudicar a su semejante, así el límite a esta libertad está en el derecho del
otro.

Sujetos: Sujeto activo y sujeto pasivo, cualquier persona, y respecto del sujeto pasivo, aún
si es inimputable.

Conducta: Impedir con violencia a otro hacer lo que la ley no prohíbe o compelerlo con
violencia a efectuar lo que no quiera. Es un delito de acción y de lesión.

Que el ejercicio de fuerza o violencia sobre una persona para precisarla a que diga, haga o
no haga alguna cosa no es siempre merecedor de pena aparece de toda evidencia si se
piensa en las causales de justificación: Así, el padre que impide por la fuerza que su hijo
menor de edad entre a un local donde conocidamente se expenden drogas ilícitas está
amparado por el “derecho de corrección” que el Código Civil otorga al padre sobre los
hijos; el médico que, para salvar una vida, fuerza al conductor del vehículo a que, sin un
peligro excesivo, supere la velocidad permitida (hipótesis de estado necesidad propuesto
en la literatura holandesa), que entre nosotros quedaría comprendida en la formulación
genérica del artículo 10, Nº 10 (prevalencia del deber que apunta al amparo de intereses
de superior jerarquía); o, todavía, la hipótesis frecuentemente propuesta de empleo de
fuerza para evitar un suicidio. Otro tanto cabe decir, como es obvio, del empleo de fuerza
legítima por los agentes de la autoridad.

Cuando el CP habla de lo que “la ley no prohíbe”, excluye, pues, del ámbito de aplicación
del tipo legal el empleo de la violencia permitida (expresa o implícitamente) por el orden
jurídico.

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Tipo subjetivo: No es posible el cuasidelito de coacciones, ya que no hay cuasidelito de
falta, y la coacción es una falta.

Concursos: El delito de coacciones es una figura subsidiaria y residual, porque puede

integrar muchos otros delitos, como las amenazas de los arts. 296 ss. CP, el robo con
violencia, la violación, el secuestro, etc. Se diferencian del secuestro de personas porque
las coacciones implican una agresión momentánea que afecta muy limitadamente las
condiciones de ejercicio de la libertad personal, dejando al afectado en la posibilidad de
ejercer su libertad ambulatoria en otras direcciones o momentos, diferentes respecto de
la dirección o momento en que se ejerce la coacción. Esto es, no se trata aquí de “privar
de su libertad a otro”, sino de “impedir” y aun “obligar” a otro a que la ejerza en un
momento o dirección determinado, dejando a salvo las condiciones para su ejercicio en
otro momento o en una distinta dirección. Este es el típico caso de la interrupción
temporal del trayecto de un automóvil o de la continuación de su marcha a pesar del
interés manifestado de un pasajero de bajar del mismo. En esta misma línea, señala
BUSTOS que es coacción la inutilización del auto de una persona, obligándola a ir a pie (no
se ha afectado su capacidad de ir de un lugar a otro); pero si se inutiliza la lancha que es el
único medio que tiene una persona en una isla pequeña para trasladarse a tierra firme,
habría secuestro.

En cuanto a su relación con el delito de amenazas, LABATUT estima que la distinción entre
amenazas y coacciones ha de hacerse atendiendo a si la amenaza es futura o no,
respectivamente. Las amenazas del delito de coacciones sólo pueden ser amenazas de
males de escasa gravedad. Sólo así las coacciones adquieren su real dimensión, como
figura básica y residual de los atentados contra la libertad de autodeterminación,
evitándose el efecto perverso de considerar lo más grave como menos grave y viceversa.

2. DELITO DE AMENAZAS artículos 296 a 298 CP.

En el delito de amenazas se atenta principalmente contra la seguridad individual del

amenazado como presupuesto de la libertad y, eventualmente, contra la libertad de
actuación, si las amenazas producen efecto en su voluntad. Es siempre un delito de peligro
concreto, atendidas las estrictas condiciones que impone el articulado del CP. La especial
naturaleza del bien jurídico libertad de actuación, que permite su disponibilidad por parte
del titular, ha llevado al legislador a limitar la persecución penal de su lesión, siempre que
exista previa instancia particular, según lo dispone el art. 54 del CPP.

Sujetos:

Sujeto activo: cualquier persona.

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Sujeto pasivo: Sólo pueden ser los particulares, si la amenaza se dirige contra una
autoridad (por su cargo o ministerio) existen figuras especiales (artículo 263 y 264 del C.P.)

Conducta: AMENAZAR, según el Diccionario, “dar a entender con actos o palabras que se
quiere hacer algún mal a otro”. Sin embargo, la ley ha delimitado el ámbito de las
amenazas constitutivas de delito, estableciendo para ellas especiales requisitos, en
atención a los bienes sobre que recaen, su seriedad y verosimilitud.

Bienes sobre que recae la amenaza: La amenaza puede recaer sobre la persona (vida,
salud, integridad corporal), su honor, su propiedad o la de su familia.

Seriedad de la amenaza: La amenaza debe existir, esto es, ser proferida o expresada
seriamente, sin asomo de burla o broma, dando a entender la decisión de quien la realiza
de llevarla a cabo.

Verosimilitud de la amenaza: debe tratarse de un mal que, por la forma y circunstancias

en que se le señala a la víctima, sea para ella creíble su realización futura atendida la
situación concreta en que se encuentra (que tenga “apariencia de verdadero”, como
define lo verosímil el Diccionario), aunque no sea posible de realizar por razones que el
propio amenazado desconoce.

Tipo subjetivo: Sólo es posible cometer este delito con dolo directo, pues siempre que se
exige un elemento subjetivo adicional, en este caso, por ejemplo el propósito de causar el
mal con que se amenaza, excluye el dolo eventual.

Clasificación de las amenazas:

Artículo 296 CP, Si el hecho amenazado es constitutivo de delito:

Amenaza Condicional: se exige una cantidad de dinero o impone ilegítimamente cualquier

condición, la pena varía según si se cumplió o no la condición impuesta. (presidio menor
en sus grados medio a máximo o en sus grados mínimo a medio, respectivamente.

Amenaza no condicional: En este caso aparece con más claridad que en los restantes que
el bien jurídico predominante es la protección de la seguridad como presupuesto de la
libertad de actuación, pues el amenazante nada espera obtener de su amenaza, sino sólo
infundir temor acerca de su seguridad en el amenazado. La pena es de presidio menor en
su grado mínimo.

Si se ejecuta el delito amenazado: En este caso, si el delito con que se amenazó se

consuma, y éste tiene una pena superior a la que señalan cualquiera de los números del
art. 296, entonces debe aplicarse sólo la pena del delito consumado. La existencia previa

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de la amenaza sólo puede tomarse en cuenta para los efectos del art. 69 CP. Pero si el
delito cometido mereciere menor pena que la amenaza del mismo, entonces resurgirá la
penalidad de las amenazas, como atentado contra la libertad de autodeterminación, las
que se castigarán en concurso real con el delito efectivamente cometido.

Artículo 297 CP, Si el hecho amenazado no es constitutivo de delito:

Actualmente es punible tanto cuando se exige una condición, y el amenazador logra su

propósito, como cuando dicho propósito no se cumple, y en ambos casos con la misma
pena: reclusión menor en su grado mínimo a medio.

Reglas especiales de determinación de pena en el delito de amenazas:

El inc. 2º del art. 296 CP establece una agravante específica de esta clase de delitos,
consistente en hacerse las amenazas “por escrito o por medio de emisario”.
Por su parte, el art. 298 señala una pena adicional que podría aplicársele al amenazador
tanto del art. 296, como 297, consistente en condenarlo a dar caución de no ofender al
amenazado, y en su defecto, a la pena de sujeción a la vigilancia de la autoridad.

3. VIOLACION DE LA INTIMIDAD: artículo 161 -A CP. (Politoff, Matus y Ramírez,

Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial)

En el Código Penal encontramos dos figuras, el art. 161-A, relativas a las conversaciones o
comunicaciones de carácter privado desarrolladas en recintos privados o de no libre
acceso al público, y el art. 161-B, donde se contiene un delito similar al chantaje de otras
legislaciones, agregadas por la Ley Nº 19.423 al Tít. III del Libro II CP.

Como señalara la profesora RAMÍREZ el objeto jurídico de protección en el caso del art.
161-A CP es la privacidad / intimidad de las personas, como lo demuestra la historia
fidedigna de la ley, entendida como su faceta intangible o inmaterial concerniente al
ámbito que el sujeto mantiene libre de intrusiones de terceros, de la publicidad, del
gobierno (rechazo a los medios insidiosos de vigilancia policial, como por ejemplo,
intervenciones telefónicas, registros y entradas arbitrarias a lugares privados).
El CP ya otorgaba protección al bien jurídico en comento en su aspecto material a través
de los delitos de allanamiento de morada y, en los términos de las actas constitucionales,
en la violación de correspondencia. Aquí toma especial importancia cuál es el contenido
de la conversación o comunicación y el lugar donde se efectúe para los efectos de
dispensar la protección penal. Una conversación cuyo contenido recaiga en hechos
privados que se desarrolle en un lugar público queda al margen del art. 161-A CP, como
también se excluiría la conversación de carácter público que tenga lugar en un recinto
privado. Esto no significa que una comunicación intervenida quede sin tutela legal, ya que
pueden ser aplicables –cumplidos todos los requisitos– las disposiciones del art. 36 B) de
la Ley General de Comunicaciones Nº 18.168 de 02.10.1982 que castiga al que

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“maliciosamente interfiera, intercepte o interrumpa un servicio de telecomunicaciones”,
sin distinguir entre comunicación pública o privada o el recinto en que tengan lugar. Lo
que sí queda fuera de la protección del legislador es la conversación directa entre
personas, que no requiera de un servicio de telecomunicación, llevada a cabo en lugar
público, aunque verse sobre materias íntimas o privadas.

Conductas
El art. 161-A CP castiga una diversidad de conductas que tienen en común el lugar en que
se realizan (recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público), y su
capacidad de fijar en un soporte físico o electrónico (grabaciones, fotografías, filmes,
fotocopias y reproducciones, etc.) conversaciones, comunicaciones, documentos o hechos
de carácter privado. A pesar de su diversidad, sin duda las figuras más relevantes son las
referidas a la interceptación y difusión de comunicaciones privadas, particularmente las
realizadas por vía telefónica, cuyo análisis somero pasamos a efectuar.

- Intervención de comunicaciones / conversaciones privadas

Las conductas tipificadas que se refieren a la “intervención” de conversaciones o
comunicaciones son las de captar, interceptar, grabar o reproducir.
En cuanto a las conductas, interceptar, según el Diccionario, significa “Apoderarse de una
cosa antes de que llegue a su destino”; “detener una cosa en su camino”; “interrumpir,
obstruir una vía de comunicación”. Para el caso de las conversaciones telefónicas, según
RODRÍGUEZ MARÍN, debe entenderse por tal “el acceso sin consentimiento de un tercero
a la misma con la intención de aprehender el contenido de ella”. Esta acción puede
efectuarse de diversas maneras, siendo quizás la más común el “pinchazo” o manipulación
directa de los cables telefónicos. Pero como vimos, interceptar significa también obstruir,
por lo que la conducta puede consistir en evitar que una conversación telefónica se lleve a
cabo o en interrumpirla.
Captar es “recibir, recoger sonidos, imágenes, ondas, emisiones radiodifundidas”. Nos
parece que en este caso se ajusta lo señalado por ETCHEBERRY, que lo define como
“escuchar clandestinamente”. Esta conducta se puede efectuar, entre otros, mediante la
colocación subrepticia o clandestina de instrumentos que permitan captar el sonido, tales
como micrófonos ocultos, magnetófonos ocultos que funcionan al escuchar voces y se
desconectan cuando éstas cesan, micrófonos que operan mediante el envío de rayos láser
a distancia, el que refleja las vibraciones que produce una conversación y que su lectura
reproduce la misma. Se suscita la cuestión de si tomar la extensión telefónica, sin el
conocimiento y consentimiento de quienes están sosteniendo una conversación, y
aprehender el contenido de ésta satisface las exigencias del tipo legal. En la medida que la
conducta sea efectuada dolosamente, consideramos que la respuesta ha de ser
afirmativa.
Grabar está referido a la acción de fijar por medios general- mente electrónicos el
contenido de las comunicaciones en cintas magnetofónicas. El acto de grabar requiere una
voluntad específica en sí mismo, en cambio, y así quedó establecido en la discusión

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parlamentaria, la captación, la interferencia puede ser involuntaria, por ejemplo, el
empleado telefónico no podía saber que la línea se estaba ocupando en el momento en
que comprobaba el estado de ella. Finalmente, reproducir es asociado por ETCHEBERRY al
grabar y definido por el mismo autor como el acto de escuchar o dar a conocer lo que se
graba por medios electrónicos o magnéticos.
Por conversación entendemos aquella forma de comunicar un contenido intelectual que
se lleva a cabo directamente entre personas sin necesidad de recurrir a un medio o vía
para que ésta llegue a su interlocutor. Las comunicaciones para los efectos del tipo penal
serían todas aquellas que requieren de un medio para efectuarse y arribar a su
destinatario, donde, obviamente, se incluyen las realizadas por teléfono. La ley exige que
se trate de comunicaciones o conversaciones de carácter privado, es decir, aquellas donde
el conocimiento del contenido de las mismas está bajo control de quien emite la
comunicación o conversación, por cuanto atañen a aspectos reservados de su vida o la de
sus más próximos. El término privado no se refiere a la soberanía de la persona para
escoger al receptor de la comunicación, sentido que es empleado por la Constitución, sino
que atiende a la naturaleza del diálogo o comunicado. Por lo tanto, es un concepto
material que se relaciona directamente con la esfera íntima de un sujeto. Esta
interpretación se ve reforzada por el hecho que el legislador ha circunscrito la protección
a ciertos lugares, como son los recintos privados y aquellos que no sean de libre acceso al
público (vinculación con los aspectos tangibles de la intimidad). Como elemento
normativo del tipo, la precisión del carácter privado de una conversación/comunicación
queda entregada al juez, quien tomará en cuenta los usos y valoraciones sociales
predominantes. Se pone de manifiesto, una vez más, que la intimidad/privacidad es un
concepto relativo y que presenta dificultades en la delimitación de su ámbito.

Difusión de comunicaciones / conversaciones privadas

La otra figura del art. 161-A CP corresponde a la difusión de las
conversaciones/comunicaciones a que se refiere el inciso primero del mismo. Al discutirse
el texto en el Congreso se determinó que la conducta rectora básica era la de difundir, y
específicamente por medios distintos a los medios de difusión regulados en el art. 16 Ley
Nº 16.643, sobre abusos de publicidad, puesto que la difusión por estos últimos estaba
prevista y sancionada en ese cuerpo legal en su art. 22 inciso segundo. Sin embargo,
derogadas las disposiciones de la Ley Nº 16.643, sin que el nuevo texto de la Ley Nº
19.733 contemple un régimen semejante al de aquélla, parece que las disposiciones de
este art. 161-A adquieren aplicación frente a cualquier medio de comunicación.
Por difundir entendemos dar a conocer a una o más personas el contenido de la
comunicación. Tratándose de comunicaciones de carácter privado que con anterioridad a
la acción de difundir ya han pasado a conocimiento público por otros conductos, no se
configuraría el delito. La pena que le corresponde es la misma que la establecida para la
interceptación, grabación, captación o reproducción. Si es una misma persona quien
obtiene las conversaciones y luego las divulga, la pena se aumenta a presidio menor en su
grado máximo y también se incrementa la base mínima de la multa.

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Medios de comisión
El legislador dice expresamente que la conducta se lleva a cabo por cualquier medio. Con
esto deja abierta la posibilidad a cualquier forma de injerencia, sea que exista
actualmente o se desarrolle en el futuro. Para las comunicaciones telefónicas se presenta
el mismo predicamento con lo cual hay que analizar la situación de la extensión del
teléfono, que generalmente se ubica en el mismo lugar. Teniendo presente las conductas
señaladas en la ley, se debe determinar si el hecho de levantar dicha extensión mientras
otros sostienen una conversación de carácter privado satisface o no el tipo penal. Si dicha
acción se efectúa fortuita o imprudentemente, no constituiría delito en la medida que
quien la realiza suspende la intervención en cuanto toma conocimiento del carácter
privado de la comunicación. Si el sujeto conoce que se está realizando un diálogo por
teléfono y quiere tomar conocimiento del mismo, pero desconoce su naturaleza
reservada, hay que distinguir: si al percatarse de esta circunstancia cesa su intervención,
queda fuera del ámbito del art. 161-A CP; si persiste, se configuraría el tipo penal.

Circunstancia de lugar: recintos privados

El lugar donde se realice la conducta típica es fundamental a la hora de determinar su
sanción. El art. 161-A CP precisa que éstos sean recintos privados o de no libre acceso al
público. Por el primero se entiende un espacio físico delimitado que cuente con ciertas
protecciones o resguardos, que no necesariamente coincide con el lugar doméstico. En
efecto, el término recinto privado es más amplio que el último, incluyendo oficinas de
profesionales, locales de trabajo, establecimientos de comercio, habitaciones de hotel,
camarotes de barco, sedes sociales o clubes de ingreso reservado a los socios, centros
deportivos y de recreo, entre otros. El común denominador de éstos es que el sujeto tiene
la facultad de excluir a terceros, situación que se puede presentar en los lugares donde se
desarrolla la vida familiar, de trabajo, descanso y esparcimiento, y donde se suele tratar
temas reservados. El recinto en tanto que lo hemos definido como espacio no requiere ser
un inmueble (puede ser, por ejemplo, una casa de remolque, un vagón de tren
abandonado), pero sí debe contar con ciertas protecciones o resguardos que dificulten el
acceso de terceros al interior. Dentro de estos terceros se encuentra el dueño del
inmueble arrendado, respecto de sus arrendatarios; el comodante respecto al
comodatario. También el dueño de casa que da pensión en ella con relación a las
habitaciones de sus pensionistas. No lo serían los padres para los efectos de las
habitaciones de sus hijos menores que viven bajo su dependencia.
Por recintos de no libre acceso al público ETCHEBERRY entiende aquellos lugares que no
siendo privados no admiten el acceso indiscriminado, sino sólo de aquellos que están
autorizados a ingresar y señala como ejemplo en los hospitales o policlínicas las áreas
reservadas a la atención de pacientes o enfermos. Podemos agregar otros casos, como los
sectores reservados de un restaurante, los prostíbulos de acceso restringido, etc.

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La circunstancia de falta de consentimiento del afectado
La conducta típica se efectúa sin la autorización del afectado, lo que equivale a decir sin su
consentimiento. Por la naturaleza del bien jurídico, para el caso de las intervenciones
telefónicas, consideramos que éste debe ser prestado expresamente y que una vez
otorgado se excluye la tipicidad de la conducta. Si son varias las personas que intervienen
en una comunicación de esta clase, en caso de ser físicamente posible, la autorización
debe ser otorgada por todas. Si una de ellas no autoriza, ciertas modalidades típicas
podrían considerarse cometidas en su contra. Según RODRÍGUEZ MARÍN, si hay más de
dos personas implicadas en el diálogo, y sólo una presta el consentimiento para la acción
de interceptar, ésta deberá ser considerada partícipe de la conducta punible. Sin embargo,
en particular, en cuanto a la acción de grabar conversaciones en que se participa, el
Tribunal Constitucional español se ha pronunciado considerando que la grabación de una
conversación por uno de los sujetos de la misma no conculca el derecho a la intimidad,
doctrina con la cual concordamos.
Un punto bastante controvertido y no fácil de resolver se presenta con respecto a la
autorización del afectado en el ámbito de las relaciones laborales. La situación sería la de
un trabajador, cuyo contrato de trabajo contiene una cláusula permitiendo al empleador
intervenir sus conversaciones/comunicaciones en el recinto laboral. Para algunos autores,
como GOÑI SEIN, a pesar de que el consentimiento priva a la comunicación del carácter
íntimo o secreto, éste no puede prestarse para la colocación arbitraria de cualquier
procedimiento telefónico de escuchas, pues implicaría una total abdicación de la libertad
e intimidad (ésta admitiría, en su opinión, desprendimientos parciales). Por esta razón,
concluye que “la sujeción de las comunicaciones telefónicas personales del trabajador al
control del empresario no se puede hacer descender ni del contrato de trabajo, ni de un
convenio colectivo”. Nos parece que hay dos cuestiones básicas que precisar: por una
parte, la relevancia jurídico-penal de dicha autorización para intervenir comunicaciones en
general y aquellas cuyo objetivo sea conocer la vida íntima del vigilado. Con respecto a la
primera clase, en principio esto no parece tan reprobable si se piensa por ejemplo en una
medida tendiente a evitar actividades de sabotaje o espionaje industrial. Sin embargo, en
caso de admitirlo, hay que ser enfático al señalar los riesgos de eventuales arbitrariedades
y sancionarlas adecuadamente. Tratándose del segundo tipo de intervenciones, en
principio, difícilmente puede justificarse en motivos de seguridad de la empresa o en
necesidades de los procesos productivos. Pareciera que la esfera privada del trabajador en
nada alteraría el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial, por lo que una
cláusula contractual permitiendo injerencias en este ámbito dudosamente sería eficaz en
el contexto del art. 161-A del Código Penal. Igual predicamento habría que aplicar al caso
de las organizaciones sindicales. Sin embargo, la pregunta queda abierta para el supuesto
en que el trabajador consienta para una intervención singularizada en su intimidad (fuera
del contrato laboral).
4. CHANTAJE 161 B

Ver artículo: caso CBR Santiago

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 5. CAPTACIÓN IMÁGENES SIGNIFICACIÓN SEXUAL 161 C

Este tipo penal fue introducido por la Ley 21.153 (Acoso Sexual Callejero), que sanciona a
quien fotografíe o grabe en espacios públicos imágenes de partes íntimas del cuerpo con
fines de significación sexual y sin su consentimiento; sancionando además a quien difunda
dichas imágenes, videos o registro audiovisual.

Aumentándose la pena si quien capta las imágnes y las difunde, son las misma persona.

6. SECUESTRO: artículo 141 CP.

Bien jurídico protegido: Los principales bienes jurídicos protegidos aquí son la seguridad
individual y la libertad ambulatoria. Esta no es más que una especificación de la libertad,
la capacidad de actuación en lo referente a la movilidad del sujeto, referida a la capacidad
del sujeto para trasladarse de un lugar a otro.

El secuestro es un delito de lesión y además es de aquellos delitos llamados permanentes,

debido a que se realiza todo el tiempo mientras perdura la privación de la libertad. Esta
última característica es importante para las cuestiones relativas a la participación, la
legítima defensa y la prescripción.

Sujetos:

Sujeto activo: debe ser un particular, si lo realiza un funcionario público en el ejercicio de

su cargose comete detenciòn ilegal del artículo 148 del Código penal.

Sujeto pasivo: sólo puede serlo un mayo de edad, si es un menor de edad, se trata de
sustracción de menores.

Conducta: Los verbos rectores son “encerrar” y “detener”. Ambas conductas se traducen
en la impedición de ejercer la facultad de cambiar de lugar libremente.

La detención es la aprehensión de una persona, acompañada de la privación de su

libertad. Incluye conductas tales como el amarrar, aturdir, narcotizar, etc. Consiste en
obligar a una persona a estar en un lugar contra de su voluntad, privándosela, así, de su
libertad ambulatoria, siendo indiferente el medio empleado para ello.

El encierro consiste en mantener a una persona en un lugar de donde no pueda escapar,

aunque el espacio en que se le mantiene tenga salidas, que el encerrado no conoce o que
su utilización sea para éste peligrosa o inexigible.

En cuanto a la duración del periodo de detención o encierro, sólo se considerará para

efectos de actuar como agravante, cuando es superior a 15 días.

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Secuestro por omisión: si es posible si se cumplen los supuestos de la omisión impropia.

Circunstancia: La detención o encierro debe hacerse contra la voluntad del sujeto

afectado. Si existe consentimiento, el hecho es atípico.

Elemento normativo del tipo: la expresión “el que sin derecho”, que excluye la posibilidad
de que exista una autorización para encerrar o detener.

Tipo subjetivo: Respecto a este punto, es necesario hacer una distinción entre las varias
figuras que contempla el art. 141 CP.

La figura básica del inciso 1º puede ser cometida tanto con dolo directo como eventual;
pero la figura del inciso 3º en que el secuestrador persigue un fin, sólo es posible su
comisión con dolo directo.

En cambio, respecto al grave daño en la persona o intereses del secuestrado, se admite el

dolo eventual y aun la culpa; y en la comisión de los delitos mencionados en el art. 141
inc. quinto, sólo el dolo eventual, cuando su estructura típica lo permite.

Participación:

a. Cómplice penado como autor

En el inciso segundo del art. 141 CP se expresa que en la misma pena del secuestro
incurrirá el que proporcionare lugar para ejecutar el delito, elevando de este modo a un
eventual cómplice (supuesto que no haya habido concierto previo) a la calidad de autor,
para efectos de penalidad.

b. Participación posterior a la detención

Tratándose de un delito permanente, la participación posterior a la detención, p. ej., la

custodia del secuestrado mientras dura el secuestro, debe calificarse como autoría si
concurren los requisitos del art. 15 CP, aunque no haya existido acuerdo acerca de la
detención ni se haya tomado parte en ella.

c. Grado de convergencia de voluntades

Para efectos de la imputación recíproca de los partícipes en un secuestro, sobre todo si de

él derivan graves daños o se realizan algunos de los delitos contemplados en el inc. quinto
del art. 141 CP, sólo se exige respecto del partícipe un grado de conocimiento de la
actuación de los demás equivalente al dolo eventual.

Penalidad:

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 - Atenuante especial del artículo 142 del Código penal.
- Agravante simple del artículo 141 inc. 3 del Código penal.
- Agravante simple del artículo 141 inc. 4 del Código Penal.
- Agravante compleja, conocido como delito complejo, artículo 141 inc. 5 del Código
penal.

7. SUSTRACCIÓN DE MENORES (figura del artículo 142 CP)

En este delito lo que se quiere subrayar es que se afecta en forma directa la seguridad
como presupuesto de la libertad en general, y en forma especial como presupuesto de la
libertad ambulatoria del menor.

Sujetos:

Sujeto activo: puede ser cualquiera, menos quien tenga a su cargo la seguridad del menor.
Como no se trata aquí de una infracción a derechos tutelares, lo que importa es averiguar
si la persona que toma al menor es de aquellas que por ley están a su cargo. Así, ni los
padres ni los tutores o guardadores legales pueden cometer este delito. Aun en caso de
conflicto entre distintos guardadores, nuestra ley contempla un delito especial y
privilegiado para el guardador que incumple su deber de entregar al menor a quien la ley
le otorga preferencia: el delito de negativa de entrega de un menor del art. 355 CP, que
excluye la aplicación del art. 142 CP.

Sujeto pasivo: debe ser un menor de 18 años. Aunque el art. 142 CP no distingue entre
diferentes edades para efectos de penar este delito, debe tenerse en cuenta que respecto
a los menores de 18 años pero mayores de 10, la ley reconoce un germen de libertad de
autodeterminación –que se infiere, como se verá, de la interpretación sistemática que
resulta del examen contextual de los artículos 142 y 357 CP–, lo que hace relevante para la
configuración del delito de sustracción de menores la falta de consentimiento del menor
mayor de diez años.

Conducta: El verbo rector es “sustraer”, que significa básicamente sacar al menor de la

esfera de resguardo en que se encontraba, teniendo como primer objeto de protección su
seguridad individual y, en un segundo plano, su libertad ambulatoria y los derechos de
custodia o patria potestad de las personas que lo tienen a su cargo.

Consentimiento del sujeto pasivo: Aunque en principio los menores no pueden disponer
acerca de su propia libertad, el Código Penal recoge en su art. 357 una figura punible, la
inducción al abandono del hogar, que hace necesario profundizar acerca de los efectos del
consentimiento del menor en esta materia. Así, debemos distinguir las siguientes
situaciones:

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Menor de 10 años: su consentimiento nunca es relevante para excluir la tipicidad de la
conducta de quien lo sustrae de su esfera de protección.

Mayor de 10 y menor de 18 años: su consentimiento excluye la tipicidad de este delito,

entendiendo la ley que está en condiciones de disponer de su libertad. Esta inesperada
limitación de la edad hasta la cual el consentimiento del menor tiene relevancia para
excluir la idea de su sustracción. En tales casos, no habría sustracción del menor, sino
simplemente inducción al abandono del hogar por parte del menor, hecho que sólo es
punible si la inducción se realiza con el propósito de atentar contra el estado civil del
inducido. Así se ha fallado reiteradamente que quien con miras deshonestas induce a una
menor de edad, pero mayor de 10 años, a abandonar su hogar, sin el propósito de atentar
contra su estado civil, no comete delito alguno.

Figuras agravadas de este delito:

- Agravante simple: artículo 142 Nª 1 del Código penal.

- Agravante compleja: artículo 152 inc. Final.
- Atenuante especial: artículo 142 bis del Código penal.

Tipo subjetivo: Al igual que en el secuestro, la figura básica puede cometerse tanto con
dolo directo como eventual, pero la figura del numeral 1º sólo puede cometerse con dolo
directo.

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