PRINCIPIO DE LESIVIDAD.

-
Por Marcelo Ferrería.

1. Principio de Lesividad. Concepto.-

1.a.
El Principio de Lesividad constituye una Garantía en el ámbito del
Derecho Penal, orientada a impedir la prohibición o castigo, por parte del Estado, de
aquellas conductas que no afecten bienes jurídicos de terceros.

1.b
El adecuado estudio del Principio de Lesividad, a través de una
aproximación desde el Derecho Penal, debe transcurrir teniendo presente en todo
momento que se ésta es una rama del Derecho, que otorga al Estado la potestad de
castigar a un ser humano, así como la de crear las normas jurídico-penales,
estableciendo cuales son las conductas que traerán aparejada la aplicación de un castigo
(Criminalización Primaria).

Nótese entonces, que el Derecho Penal confiere al Estado, una

herramienta de intervención social con capacidad de ablación de derechos de máxima
jerarquía como lo son la libertad ambulatoria (pena de prisión) o incluso la Vida, (en los
países en los que aún hoy subsiste la pena de muerte, como método de castigo).-

Semejante poder, ha hecho necesaria su limitación a través de Principios

relacionados con la forma (Principio de Legalidad) y de fondo (Principio de
Lesividad).-

De tal modo, así como el Principio de Legalidad, delimita las

condiciones de forma para la aplicación de un castigo, (estableciendo que sólo la Ley,
puede determinar cuales conductas resultaran punibles y que tipo de pena es la que
resultará aplicable), el Principio de Lesividad constituye una valla sustancial o “de

1
fondo” orientada a limitar la potestad estatal de prohibir y castigar conductas,
cuando éstas no generen perjuicios a terceros.-

Conforme a lo que se viene exponiendo, se advertirá que no sólo la

actividad del Poder Legislativo se ve reglamentada por esta Garantía sino que también,
la actuación del Poder Judicial, al aplicar la Ley Penal, se encuentra limitada por la
vigencia del Principio de Lesividad, debiendo los magistrados comprobar la existencia
de una lesión a un bien jurídico de un sujeto distinto al autor del hecho, como requisito
indispensable para la aplicación de una pena.-

1.c.
Si bien la afirmación de que el titular del bien jurídico afectado debe ser
un sujeto distinto del autor, pareciera una obviedad, existen prohibiciones penales que
castigan conductas autolesivas, como el delito de Tenencia de estupefacientes para
consumo personal (art. 14, segundo párrafo de la Ley 23.737), que se encuentran
vigentes en nuestro sistema legal, más allá de la oposición generalizada doctrinaria y
jurisprudencialmente, que existe respecto de ello1.-

Se admite además que este “tercero” pueda ser la colectividad, como en

el caso de algunos delitos de peligro, (Ej. envenenamiento de aguas, art. 200 Código
Penal). No obstante lo expuesto, debe dejarse en claro que existen ciertos intereses
abstractos relacionados con la “defensa del Estado”, que han sido utilizados por
sistemas autoritarios para justificar prohibiciones de conductas que directamente
ignoran la existencia del Derecho a la autodeterminación del ser humano. Si bien esta
problemática se abordará con mayor profundidad, en el punto 5, al referirnos al “Bien
Jurídico”, baste aquí como ejemplo mencionar la legislación del Gobierno
Nacionalsocialista de Alemania, el que en la decada de 1930, castigaba las conductas
“contrarias a la sana moral del pueblo Alemán”.-

1
Cfr. “Arriola, Sebastián y otros s/ causa nº 9080″ – CSJN – 25/08/2009.-

2
 1.d.
Así también, la afectación de bienes de terceros puede materializarse en
la concreta lesión de un bien jurídico o en su puesta en peligro. Los llamados delitos
de peligro, resultan adecuados al mandato del Principio de Lesividad, en la medida en
que el Juez en cada caso, determine si existió peligro para un tercero. Pero existe una
categoría de delitos, llamados de “Peligro abstracto”, en los que el legislador establece
una presunción de que ellos ocasionan peligro para terceros, sin establecer otro recaudo
para el Juez que la mera comprobación de la realización de la conducta a efectos de
reputar cometido el delito. (Ejemplo de ello lo configura el art. 210 del C.P –
Asociación Ilícita).-

Entendemos que la aplicación de estos tipos penales, requiere por parte

de los magistrados la efectiva comprobación de la existencia de una puesta en peligro de
un bien jurídico de un tercero (individuo o colectivo), de modo de no contrariar la
vigencia del Principio de Lesividad (art. 19 C.N.).-

2. Principio de Autonomía de la Voluntad y Principio de Lesividad.-

El Principio de Lesividad, se encuentra íntimamente vinculado con el

Principio de la Autonomía de la voluntad, el que constituye el núcleo duro de nuestro
sistema Constitucional, en materia de libertades individuales. La importancia del
Principio de Autonomía de la Voluntad, radica en que se encuentra orientado a tutelar al
ser humano, garantizando la libertad de llevar adelante su propio plan de vida. Ello
implica el respeto estatal, por todas las formas de ejercicio de la libertad del ser
humano, fomentando así la existencia de distintas ideas políticas, creencias religiosas,
preferencias o gustos personales, etc. Todo ello, redunda en la intangibilidad de la moral
intersubjetiva, alejando al Estado de todo intento de crear un modelo moral
determinado. Por ello se afirma que el respeto por la autonomía de la conciencia y el

3
derecho a la libre elección de la moral de cada ser humano, constituye el “principio mas
auténticamente revolucionario del liberalismo moderno”.2

En el caso de nuestra Constitución Nacional lo expuesto se ve reflejado

en el Preámbulo, cuando se menciona la finalidad de “asegurar los beneficios de la
libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo
que quieran habitar en el suelo argentino;…”; en el art. 14 cuando se hace referencia
al conjunto de derechos civiles inherentes al desarrollo del plan de vida del ser humano 3,
en la primera parte del art. 194 y en la parte final del art. 195.

Es así que puede afirmarse que, la Autonomía de la Voluntad es “la

regla” y toda limitación de ella constituye una excepción y como tal deberá estar
siempre justificada con argumentos externos al Derecho.

La vigencia del Principio de Autonomía de la voluntad como eje de la

relación Estado – Ciudadano, dejará su marca en la base misma del Derecho Penal, a
través del Principio de Lesividad, impidiendo consecuentemente, la prohibición y/o
castigo de acciones humanas, que sean fruto del ejercicio del Derecho a desarrollar el
propio plan de vida. Conforme a ello, de ningún modo podrían establecerse
prohibiciones relativas a ideas políticas, creencias religiosas o preferencias sexuales o
de cualquier otro modo personales.

Es de destacar que la legislación del Siglo XX y también la del Siglo

XXI, (por mencionar la más reciente etapa de evolución del Derecho Penal) nos da gran

2
FERRAJOLI, LUIGI. Derecho y Razón, Ed. Trota, Pág. 481.
3
Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de
peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.
4
Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni
perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.
5
Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no
prohíbe .

4
cantidad de ejemplos de prohibiciones de conductas aún cuando las mismas no resultan
lesivas para terceros, a través de su incorporación en la legislación penal de distintos
países. Baste recordar que en el Código Penal Alemán estuvo previsto el delito de
homosexualidad durante la mayor parte del Siglo XX.

3. Receptación del Principio de Lesividad en nuestro sistema

Jurídico.
El art. 19 de nuestra Constitución Nacional contiene el Principio de
Lesividad, al establecer que “Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo
reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.”

Nótese que el texto constitucional, pareciera habilitar la prohibición y

punición de conductas, no sólo perjudiciales de terceros, sino también la de aquellas
conductas que de “algún modo ofendan al orden y a la moral pública”. Pero la correcta
interpretación del texto constitucional, impide otorgar validez a esta posibilidad. Una
interpretación semejante implicaría sostener que la primera parte del art. 19 de la C.N.
tutela el derecho a la intimidad, al dar un contenido al concepto de “acciones privadas”,
como aquellas que no afectan al orden o moral publica, ni a terceros por realizarse “en
privado” (por oposición a “en público”). Pero una acción no podrá calificarse como
privada, por el lugar en donde se realiza, sino por su relevancia para afectar el orden o la
moral pública y a la vez perjudicar a un tercero. Entonces, conforme a la correcta
intepretación que aquí se postula, las “acciones privadas de los hombres”, son
justamente aquellas que no afectan ni al orden y a la moral pública, ni a terceros.

Carlos Santiago Nino ha abordado en forma esclarecedora estas

cuestiones afirmando que, “El énfasis del principio adoptado por el Art. 19 no está
puesto en la privacidad de las acciones; él no está dirigido a proscribir interferencias
con la conducta de los individuos que se realiza en la intimidad. Cuando el artículo en

5
cuestión habla de “acciones privadas de los hombres”, esta expresión debe
interpretarse teniendo en cuenta que ella describe acciones que se distinguen de
aquellas que “ofenden la moral pública”. El contraste que la norma establece no es
entre las acciones que se realizan en privado y las que se realizan en público, sino entre
las acciones que son privadas porque, en todo caso, ellas solo contravienen una moral
privada y las acciones que ofenden la moral pública. En definitiva, la distinción que la
norma formula es la que, según dije, está subyacente en la concepción liberal de la
sociedad y que consiste en discriminar las pautas morales referidas al bienestar de
terceros de los ideales de excelencia humana, que constituyen una moral privada. El
alcance de la moral pública está definido por el propio Art. 19 al presuponer que las
acciones que la ofenden son co-extensivas con las acciones que perjudican a terceros;
la moral pública en la moral Inter-subjetiva. Por cierto que una acción realizada en la
mas absoluta intimidad puede ser nociva para terceros y una acción auto-degradante
ejecutada abiertamente y en público puede ser totalmente inocua para terceros
(aunque, como luego lo veremos, la publicidad puede, en algunos casos, ser el factor
que convierte en perjudicial o peligrosa a una acción que, de otro modo, sería inocua).
De bodoque lo que el Art. 19 de la Constitución Nacional proscribe es toda
interferencia jurídica con acciones que no afecten intereses legítimos de terceros,
aunque ellas representen una desviación de ciertos modelos de virtud personal y tengan
el efecto de auto-degradar moralmente al sujeto que las realiza.”6

Como corolario de lo expuesto, se afirma que la vigencia del Principio de

Lesividad implica que, para que una acción pueda ser prohibida por el Derecho Penal, la
misma debe resultar en una trascendente contrariedad del orden o la moral pública
(inmoral) y a la vez ser lesiva de un Bien Jurídico de un tercero (persona o colectivo).
Por ello, aún cuando en abstracto, una acción afecte bienes jurídicos de terceros, sólo
podrá ser prohibida en la medida en que también resulte en una afectación de lo
socialmente relevante, (lo que llamaremos aquí inmoralidad de la conducta). Así, una
6
NINO, CARLOS SANTIAGO. ¿Es la tenencia de drogas con fines de consumo personal una de “las
acciones privadas de los hombres”? LA LEY-1979-D-743/758

6
buena pauta para determinar la inmoralidad de las acciones, consiste en imaginar que
ocurriría si todas las personas realizaran esa conducta, de modo de determinar la
hipotética existencia de un grado importante de conflictividad social. Conforme a ello,
sería ajustada al Principio de Lesividad la incorporación al Código Penal del delito de
Homicidio, ya que se trata de una conducta que afecta un bien jurídico de un tercero
(vida) y no se admitiría una sociedad en la que todos llevaran adelante ese tipo de
conductas, (supuesto que permite fácilmente advertir o imaginar el grado de
conflictividad resultante).

Pero esta conclusión, no debe llevar a incurrir en el error de sostener que

las conductas inmorales pueden ser, sin mas castigadas por el Juez Penal. De ningún
modo es así. El Juez Penal sólo puede aplicar la Ley emanada del Congreso de la
Nación, conforme a lo establecido por el Principio de Legalidad (art. 18 C.N.).

La inmoralidad de la conducta es sólo un requisito necesario, pero no

suficiente para su prohibición por parte del Legislador. Una conducta que no fuera
inmoral, no podría ser prohibida por el Estado. Pero la mera inmoralidad de la conducta
no alcanza a satisfacer el Principio de Lesividad, el que además exige, la afectación de
un bien jurídico de un tercero. He ahí, la razón de ser del texto del art. 19, al referirse a
“las acciones privadas de los hombres, que de ningún modo afecten el orden y la moral
pública, ni afecten a terceros..”.-

En el caso del consumo “consciente” de drogas, encontraríamos un

ejemplo de una conducta moralmente reprochable, pero que el Derecho Penal no
debiera prohibir ya que no existe una lesión a un bien jurídico de un “tercero”.-

En el parágrafo siguiente se abordará la cuestión de la separación entre

derecho y moral, íntimamente vinculada a esta problemática.-

7
 4.Principio de Lesividad. Punto de partida interpretativo a través de
la separación ilustrada entre Derecho y Moral.-

En todas las sociedades ha existido desde los tiempos mas remotos, la

tentación de gobernantes y mayorías de imponer una determinada moral o modelo de
corrección a toda la comunidad. En muchas ocasiones ello ha llevado a la persecución
estatal de los “disidentes” o “distintos”, y en muchas, ello se materializó en en
imposición de castigos y terribles tormentos, cuando no también en su eliminación
física. El Juez Penal, en las sociedades pre-modernas mas avanzadas que contaron con
él, aplicaba los castigos sobre la base de criterios de moralidad, sin estar sujeto en su
tarea, al mandato de normas escritas de interpretación taxativa.-

Pero, desde fines del siglo XVII, comenzó a gestarse en Europa, una
revolución cultural e intelectual conocida como La Ilustración, que fue consecuencia
de un giro en la postura del hombre, decidido a buscar las razones de la creación y las
verdades básicas del mundo y del Universo. Como es conocido, Dios era el punto de
partida y la razón última en que descansaban las esencias de todos estos sujetos hasta la
Edad Media. Ello ha llevado a una concepción racional, empírica y laica de todas las
ciencias y expresiones culturales, que caracterizó a la era Moderna y colocó al Hombre
(en lugar de a Dios) en el centro de la escena.

En el ámbito político ello implicó la igualdad de todos los hombres, la

consecuente adopción de la Democracia como forma de Gobierno y la sujeción del
Estado a la Ley. Ley que debía ser dictada por un poder Legislativo, distinto al
Ejecutivo encabezado por el Jefe del Gobierno.-

En materia penal, esta mutación (junto a otros factores cuyo abordaje

exceden este trabajo), implicó el surgimiento y adopción de un nuevo paradigma
llamado “Garantismo Penal”, consistiendo el mismo en un modelo de limitación de la
arbitrariedad estatal.-

8
 El Positivismo Jurídico, constituye uno de los ingredientes más
importantes de este modelo, trayendo aparejada la obligatoriedad de que las
prohibiciones penales se encuentren contenidas en una Ley del Poder Legislativo,
obligando así al Juez a ceñir su actuación a la letra de aquella. No hay Delito ni Pena
Sin Ley. He ahí el Principio de Legalidad.-

Pero aquí nos interesa destacar que, a partir de esta limitación del
accionar del Juez Penal, se ha logrado separar en este campo, al Derecho de la Moral.
La aplicación de un castigo, nunca más podrá ser decidida por el Juez sobre la base de la
inmoralidad de un comportamiento, sino sólo sobre la base de de la existencia de una
expresa prohibición del legislador.-

Pero la Moral, ahora replegada, servirá en la Modernidad, como un límite

para la actuación del Legislador en materia penal. La tarea del legislador en materia
penal, consiste en seleccionar las conductas que mayor contrariedad moral y
conflictividad producen en la sociedad, y que al no poder ser contenidas con otras
medidas menos lesivas, pertenecientes a otras ramas del Derecho, se constituyen como
delictivas a través de su incorporación a un texto legal, por medio de su descripción y su
amenaza con una pena.-

De tal modo, es que afirmamos que la inmoralidad de la conducta, va a

ser un requisito necesario pero no suficiente para la aplicación de una pena. Toda
conducta que no resulte inmoral, no podrá ser prohibida por el legislador. Lo que no es
lo mismo que afirmar que una conducta inmoral podrá ser, sin más, castigada por el
Juez. Por eso afirmamos una vez más, que el Juez para aplicar un castigo, deberá contar
con una Ley penal que así lo habilite, siendo además su función de control de
constitucionalidad, inherente a comprobar que la conducta resulta lesiva para terceros y
con trascendencia para afectar la moral colectiva.-

9
 5. Principio de Lesividad y Bien Jurídico.-
A efectos de delimitar el concepto de Bien Jurídico, debemos destacar
que éste resulta un ente distinto del “objeto material” del delito. Por ejemplo en el delito
de hurto, el objeto estará constituido por la cosa apropiada, correspondiendo considerar
en tal caso que el bien jurídico tutelado resulta ser el patrimonio.

De tal modo puede afirmarse que el bien jurídico es una entidad que
remite a una realidad valorada socialmente relacionada con el ser humano y su derecho
a desarrollar su plan de vida. La Vida, la Libertad, el Patrimonio son ejemplos de
algunos Bienes Jurídicos inherentes al ser humano.

Existen otros, que indirectamente se orientan a la preservación del ser

humano y sus necesidades, Se trata de la preservación del Medio Ambiente, la correcta
Administración Pública, la Salud Pública, la Seguridad Pública.-

Estos bienes jurídicos, se encuentran protegidos por el Derecho Penal

sino también (y antes que ello) protegidos por otras ramas del Derecho. (Derecho
Administrativo, Civil, etc). Pero dada la importancia de los mismos, el legislador les
otorga una mayor esfera de protección a través del Derecho Penal.

Pero esa actividad, se ve limitada a través de una regla utilitarista que se

encuentra implícita en la interpretación de nuestra Constitución Nacional. Conforme a
ella, si un Bien Jurídico puede ser tutelado adecuadamente por una rama del Derecho
menos aflictiva para el ser humano (Derecho Administrativo, etc.), la criminalización de
las conductas que afecte dicho Bien Jurídico a través del Derecho Penal, resultará
irrazonable.-

El concepto de bien jurídico cumple una función instrumental,

clasificándose a través de él los distintos delitos.

10
 Además contiene una utilidad interpretativa, en cuanto permite
comprender los diversos preceptos partiendo del concepto del bien jurídico implicado
en cada caso, permitiendo identificar el bien protegido en cada delito.-

Pero fundamentalmente, y en lo que respecta a este trabajo, afirmamos

que el concepto de Bien Jurídico cumple una función de tutela del ser humano, al
limitar la actuación del legislador en su función de criminalizar conductas.

Conforme a esta interpretación, el Legislador sólo podrá criminalizar

conductas, en los casos de que éstas afecten Bienes Jurídicos de terceros con una
entidad de trascendencia social superadora de lo meramente personal.-

Este razonamiento, también se ve emparentado con una correcta

interpretación del Art. 19 (primera parte) de nuestra C.N., toda vez que no cualquier
afectación de Derechos de terceros puede dar lugar a una prohibición penal, sino que
además debe tratarse de un especial caso de afectación con trascendencia social.-

El modelo Garantista liberal acuñado en los últimos doscientos años,

parte entonces de un concepto de Bien Jurídico que da lugar a un Principio de
Lesividad, que no deja lugares para la creación legislativa de delitos, carentes de bien
jurídico, en cuanto no pueden elevarse a la categoría de delito conductas que solamente
atentan contra intereses “meramente” personales.-

11