SUMARIO Resumen. Abstract. Palabras Claves. Key Words 1. El derecho a la libertad. 2.

El
numeral 15 del artículo 139 de la Norma Fundamental. 3. La concretización del Estado
Constitucional de Derecho. 4. El derecho a la libertad y el derecho a la defensa como reglas
jurídicas. 5. Supuestos de afectación jurídica al derecho a la libertad. 5.1. La detención policial.
5.2. El arresto ciudadano. 5.3. La detención preliminar judicial. 5.4. La prisión preventiva. 6. El
contenido, sentido y alcances del numeral 15 del artículo 139 de la Norma Fundamental. 7. La
notificación como presupuesto del ejercicio del derecho de defensa. 7.1. El derecho al
intérprete. 7.2. El derecho a intervenir en los actos de investigación. 7.3. El derecho a ser
informado de la acusación. 7.4. El derecho a la defensa técnica o derecho a ser asistido por un
abogado defensor. 7.5. El derecho a contar con los medios necesarios para preparar la
defensa. 7.6. La detención arbitraria: una mirada desde la realidad y la jurisprudencia. 1
MAVILA LEON, Rosa. Magíster en Derecho, UNMSM. Docente en Pre y Postgrado. RESUMEN El
presente artículo desarrolla desde la perspectiva del neoconstitucionalismo la vigencia de la
Constitución en el proceso penal, esto es, describe los supuestos donde se encuentra
constitucionalmente permitida la afectación a los derechos fundamentales, construye su
fundamentación y, en concordancia con ello, analiza sus límites. Finalmente, ancla el análisis
teórico al derecho positivo (numeral 15 del artículo 139 de la Constitución) y desarrolla 85 - 98
- 2014 86 una interpretación que optimiza la vigencia de los derechos fundamentales.
ABSTRACT From the neoconstitutional perspective, this article develops an argumentation
about the influence of the Constitution on the criminal procedure, that is, it describes the
cases where it is allowed to affect a fundamental right, build up its fundaments, and, according
to it, analyzes its limits. Finally, it anchors the theoretical analysis into the positive law
(Constitution, article 139-15) and develops and interpretation that optimizes the prevalence of
the fundamental rights. PALABRAS CLAVE: Neoconstitucionalismo, proceso penal, derechos
fundamentales, derecho a la defensa, ius ambulandi. KEYWORDS Neoconstitutionalism,
criminal procedure, fundamental rights, right to defense, ius ambulandi. 1. El derecho a la
libertad El derecho a la libertad es un derecho subjetivo en virtud del cual nadie puede sufrir
limitación alguna a la libertad física o ambulatoria, sea a través de detenciones, internamientos
o condenas arbitrarias2 . La libertad es también un valor objetivo superior que inspira el
ordenamiento jurídico y la organización misma del Estado3 . La Norma Fundamental reconoce
el derecho de todas las personas a la libertad y seguridad personales, siendo que no se permite
forma alguna de restricción a la misma, salvo en los casos previstos por la Ley4 . Sin embargo,
este derecho puede ser limitado siempre que medie un mandamiento escrito y motivado del
Juez 2 STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC, f. j. 11. 3 STC Exp. N° 01317-2008-HC/TC, f. j. 12. 4
Constitución Política del Perú. Artículo 2, numeral 24, literal b. o, cuando él no exista, en caso
de flagrancia respecto de la comisión de un delito por las autoridades policiales5 . El numeral
15 del artículo 139 de la Constitución dispone que entre los principios y derechos de la función
jurisdiccional se encuentra “el (...) que toda persona debe ser informada inmediatamente y por
escrito de las causas o razones de su detención”. Esto quiere decir que como regla general
tenemos el ejercicio irrestricto del derecho a la libertad (art. 2, num. 24, literal b); sin embargo,
dicho ejercicio puede ser limitado o restringido en algunos supuestos establecidos por Ley. Tal
es el caso de la detención, que es la única manera jurídica de afectar la libertad del individuo.
Para que la detención sea tal debe cumplir con el requisito de la autorización judicial previa
(mandato escrito y motivado del juez). Si aquella es realizada por la autoridad policial el sujeto
detenido debe encontrarse, respecto de la comisión de un delito, en estado de flagrancia (art.
2, num. 24, literal f). En estos dos supuestos de detención jurídica, por mandato del juez y por
la autoridad judicial, el detenido debe ser informado inmediatamente y por escrito de las
causas o razones de su detención (art. 139, num. 15). Sin embargo, existe oscuridad respecto
al contenido, alcances y sentido de la norma jurídica constitucional establecida en el precitado
numeral 15. 2. El numeral 15 del artículo 139 de la Norma Fundamental El artículo 139 de la
Constitución tiene la peculiaridad de haber duplicado el contenido normativo –incluso se llega
a advertir una redacción muy parecida– relativo al derecho a la defensa en dos numerales, el
14 y el 15. El numeral 15 dispone que entre los principios y derechos de la función
jurisdiccional se encuentra “el (...) que toda persona debe ser 5 Constitución Política del Perú.
Artículo 2, numeral 24, literal f. MAVILA LEON, Rosa 87 informada inmediatamente y por
escrito de las causas o razones de su detención”. Con mayor elaboración el numeral 14 del
mismo artículo señala que constituye un principio y derecho de la función jurisdiccional el no
ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será
informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene
derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad (...) (el resaltado es nuestro). El
derecho a la defensa aparece así por primera vez en nuestra Norma Fundamental vigente,
siendo su objetivo, de acuerdo con su máximo intérprete, evitar que cualquier persona, en la
determinación de sus derechos y obligaciones, según sea su naturaleza, quede en estado de
indefensión6 . La razón de la existencia individual del mencionado numeral 15 obedecería –
intuimos– a la necesidad de diferenciar su trasfondo jurídico constitucional que es el derecho a
la libertad, frente al del numeral 14 que es el derecho a la defensa. Mientras una lectura
integral del numeral 14 permite advertir que se hace hincapié en la prohibición de poner a
alguien en estado de indefensión, el numeral 15 proscribe no cualquier detención sino solo la
arbitraria. Como veremos más adelante, de acuerdo con la redacción del numeral 15, una
detención sería arbitraria cuando en el preciso momento en que ella se está ejecutando no se
le informa por escrito a la persona detenida las razones de la misma. El desconocimiento de la
persona acerca de las causas de su detención la sitúa en un estado de indefensión. Dicho de
otra manera, lo que el numeral 15 del artículo 139 proscribe son los supuestos de afectación
del ius ambulandi en un contexto 6 STC Exp. N° 1230-2002-HC/TC. de indefensión7 . Por lo
tanto, la afectación al ius ambulandi es constitucional si la persona siempre tiene la posibilidad
de defenderse. Sin embargo, si bien la limitación del ius ambulandi no es antijurídica per se, es
claro que no todas las afectaciones al derecho a la libertad son jurídicas, menos aún son
constitucionales. En ese sentido, realizaremos, en primer lugar, la determinación de los
supuestos de detención, posibles solo en el transcurso de un proceso penal (juridicidad legal).
En segundo lugar, analizaremos el grado de adecuación y conformidad de dichos supuestos
con la Constitución. Dicho de otra manera, a partir de una interpretación in toto del articulado
de la Norma Fundamental, estableceremos si los mencionados supuestos de antijuridicidad
legal contravienen lo establecido en el numeral 15 del artículo 139, es decir, si las detenciones
son arbitrarias (juridicidad constitucional). Para alcanzar el objetivo señalado intentaremos
determinar el contenido esencial tanto del ius ambulandi como del derecho a la defensa, sus
alcances y su grado de vigencia en situaciones límite donde se suele vulnerarlos. Los análisis de
ambas instituciones se entrecruzan y se sobreponen a lo largo de la exposición, lo cual muestra
la existencia de un nexo intrínseco entre estos dos derechos. 3. La concretización del Estado
Constitucional de Derecho El monopolio del uso de fuerza por parte del Estado se concretiza,
en los sistemas de separación de poderes, en la atribución del ejercicio de las facultades y
deberes derivados de dicho monopolio a unos órganos específicos, los órganos judiciales.
Dicho de otra manera, la atribución de la facultad de aplicación de las leyes, dirimiendo los
conflictos, a un órgano distinto del legislativo y del ejecutivo, 7 A una primera vulneración de
un derecho fundamental (ius ambulandi) la persona experimenta una segunda que es su
colocación en un estado de indefensión (derecho a la defensa). MAVILA LEON, Rosa 88 es la
materialización de la pretensión de la teoría de separación de poderes para evitar la
acumulación del poder en un solo órgano8 . Esta materialización tiene su correlato en el plano
jurídico, pues el individuo es, bajo esta nueva distribución de funciones estatales, ya no un
súbdito ni un libérrimo sino que ahora goza, empleando la terminología de Jellinek, de un
status civitatis. Solo considerando a la persona humana como un sujeto de derechos civiles y
políticos, así como de obligaciones, tiene sentido la afirmación según la cual el proceso penal
se erige, pues, en un instrumento neutro de Jurisdicción, cuya finalidad consiste tanto en
aplicar dicho ius puniendi (...), como en declarar e incluso restablecer puntualmente, a través
del hábeas corpus, el derecho a la libertad que, en tanto derecho fundamental y valor superior
del ordenamiento jurídico ocupa (...), incluso una posición preferente a la potestad
jurisdiccional de imposición de penas9 . El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva10 supone
tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la
sentencia11. El derecho al debido proceso alude a la observancia de los derechos
fundamentales del procesado, que no son sino los principios y las reglas esenciales exigibles
del proceso en tanto instrumento de tutela de los derechos 8 La acumulación de poder en un
solo órgano llevaría a la generación de un poder absoluto, por lo que la teoría de separación de
poderes propugna la distribución de las facultades del Estado entre sus distintos órganos,
configurando, así, a través de controles interorgánicos, un sistema de contrapesos. Para una
explicación in extenso, vide: LÓPEZ GUERRA, Luis, et ál. Derecho Constitucional. Volumen I, 8ª
edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 307. 9 GIMENOSENDRA,Vicente.Derecho Procesal
Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, p. 43. 10 Constitución Política del Perú. Artículo 139,
numeral 3. 11 Se trata, en realidad, de una concepción garantista y tutelar que engloba todo lo
concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción. subjetivos12. El
derecho al debido proceso, de acuerdo con la más autorizada jurisprudencia, no se agota en el
ámbito judicial sino que es posible e imperativa la extensión de su aplicación al ámbito
administrativo, corporativo, parlamentario, castrense, entre otros13. El derecho al debido
proceso14 presenta, por un lado, elementos formales o procedimentales y, por otro,
elementos sustantivos o materiales. Dentro de los elementos formales se encuentra, entre
otros, el derecho a la defensa. 4. El derecho a la libertad y el derecho a la defensa como reglas
jurídicas El surgimiento de los llamados derechos humanos de primera generación se dio como
respuesta al poder punitivo del Estado. En ese sentido, son derechos de defensa
(Abwehrrechte) del ciudadano frente al Levitahan hobbesiano, por lo que su respeto y
cumplimiento se encuentra en una situación de necesidad. Esto resalta la importancia de su
oponibilidad que ab initio se yergue con la cualidad de erga omnes. Dicho de otra manera, la
tutela de los derechos civiles y políticos le corresponde no solo al Estado y a todos sus órganos
(eficacia vertical) sino que es importante señalar que también existe una función tuitiva inter
privatos (eficacia horizontal) a favor del ciudadano. Si se toma en serio el postulado según el
cual la persona humana y su dignidad constituyen 12 El Tribunal Constitucional ha señalado
que tanto el derecho a la tutela procesal efectiva como el debido proceso buscan garantizar
que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos, la solución de un conflicto
jurídico o la aclaración de una incertidumbre jurídica, sea atendida por un órgano jurisdiccional
mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. STC Exp. N° 00023- 2005-
AI/TC, ff. jj. 41 y ss. 13 STC Exp. N° 03075-2006-AA/TC, f. j. 4. 14 El debido proceso es un
derecho continente Vide: STC Exp. N° 10490-2006-AI/TC, f. j. 2 y ss. MAVILA LEON, Rosa 89 el
fin supremo del Estado15, entonces, con base en la teoría institucional de los derechos
fundamentales16, y siguiendo la conocida clasificación de Alexy, podemos decir que tanto el
derecho a la libertad como el derecho a la defensa constituyen, strictu sensu, reglas jurídicas y
no principios, toda vez que son normas con un mandato prescriptivo17. Cuando existe un
conflicto respecto de los límites externos de los derechos fundamentales se recurre al test de
proporcionalidad y razonabilidad como mecanismo de solución. Sin embargo, en el proceso
penal, cuyo objetivo es la determinación de la responsabilidad jurídico-penal de un individuo o,
en su defecto, su absolución, no existe tal colisión, puesto que el ius puniendi no puede ser
entendido, en ningún caso, como un derecho fundamental. No obstante, en la medida en que
el ius puniendi es controlado por mecanismos legales institucionalizados en el proceso penal es
jurídicamente posible la afectación a uno de los derechos fundamentales: la libertad individual.
En el proceso penal las medidas de coerción personal la limitan en tanto restringen, en mayor
o menor medida, su ejercicio temporalmente. Así como la afectación al ius ambulandi por una
medida de coerción penal puede admitirse siempre que se afecte su contenido adicional o no
esencial, uno puede decir, análogamente, que el derecho de defensa, en tanto derecho
fundamental, puede entenderse como vigente en un proceso penal si se mantiene intangible
su contenido esencial. 5. Supuestos de afectación jurídica al derecho a la libertad 15
Constitución Política del Perú. Artículo 1. 16 De acuerdo con esta concepción, los derechos
fundamentales son derechos subjetivos que exigen un deber objetivo de protección tanto por
parte del Estado como de los particulares. 17 Las reglas jurídicas son mandatos de
determinación concretos en el ámbito jurídico que son asimismo fácticamente posibles. En un
Estado Constitucional de Derecho como el peruano, las medidas limitativas de derechos no
deben ser la regla general sino la excepción18. En tanto estas medidas son dictadas con
anterioridad a la emisión de la sentencia no pueden ser consideradas como sanciones
punitivas19. De ahí que su imposición, debido a la vigencia del principio constitucional favor
libertatis, solo pueda ser posible en casos realmente graves y siempre que sea estrictamente
necesaria para la consecución de los fines del proceso penal20. Las medidas cautelares en el
proceso penal, llamadas “medidas de coerción” por el Código Procesal Penal, buscan
garantizar el desarrollo del proceso penal sin perturbaciones y el cumplimiento efectivo de la
sentencia21 y pueden ser personales, cuando recaen sobre una persona, o reales, cuando
recaen sobre un objeto. En nuestro ordenamiento jurídico existen 4 medidas limitativas del
derecho a la libertad y la imposición de cada una de ellas es posible solo en el proceso penal
(juridicidad legal). A su exposición le seguirá el análisis de su constitucionalidad o, en su
defecto, los criterios interpretativos a partir de los cuales los operadores del derecho deben
aplicarlas