Está en la página 1de 828

COACCIÓN

1. TIPO PENAL
El hecho punible conocido con el nomen iuris de coacción aparece
debidamente descrito en el tipo penal del artículo 151 del Código Penal en los
términos siguientes:
El que, mediante amenaza o violencia, obliga a otro a hacer lo que la
ley no manda o le impide hacer lo que ella no prohíbe será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la propia redacción del tipo penal se evidencia que el delito de
coacción consiste en obligar a la víctima a realizar algo que la ley no
manda o impedirle lo que la ley no prohíbe, haciendo uso de la
violencia o amenaza.
Para efectos de la configuración del delito debe entenderse por
violencia o como se conoce en doctrina, la vis absoluta o vis phisica o
vis corporalis, a aquella fuerza o energía física que el sujeto activo o
agente descarga sobre el cuerpo de la víctima con la finalidad de
obligarle a realizar lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que la
ley no prohíbe. En otros términos, se entiende por violencia la fuerza
física ejercida sobre una persona, suficiente para vencer su resistencia,
obligándola a hacer lo que la ley no manda o impedirle hacer lo que ella
no prohíbe. Consideramos que dentro del término "violencia" también
se incluye la violencia sobre los bienes, ya sean muebles o inmuebles,
siempre que estos tengan alguna conexión con el sujeto pasivo del
delito (557). Estos conceptos, al parecer, han sido seriamente
internalizados por la jurisprudencia, así por ejemplo, la Resolución de la
Sala Penal de Apelaciones de la Corte Supelior de Lima, de fecha 8 de
junio de 1998 sostiene "que en tal sentido la violencia debe ser
entendida como la fuerza física sobre otra persona, suficiente para
vencer su resistencia, pudiendo recaer igualmente sobre bienes, ya sea
muebles o inmuebles siempre que estos tengan alguna conexión con el
sujeto pasivo del delito y en el caso de la amenaza viene a ser anuncio
del propósito de causar un mal a otra persona mediante palabras,
gestos, actos con la misma finalidad n (558).

Por otro lado, debe entenderse por amenaza o vis compulsiva al anuncio de un
propósito de causar un mal que realiza el agente sobre su víctima con la finalidad de
doblegar su voluntad y, de ese modo, obligarle a realizar algo que la ley no manda o
impedirle lo que ella no prohíbe.
Existe unanimidad en la doctrina en cuanto que el mal prometido no necesariamente
puede estar dirigido o proyectado a lesionar la vida o la salud del propio sujeto
pasivo. Muy bien puede estar dirigido hacia un tercero que tenga vinculación afectiva
con aquel. Se presentará este supuesto delictivo cuando el agente amenaza a su
víctima con lesionar a su cónyuge si no realiza lo que aquel solicita. Tiene razón Villa
Stein (559) cuando afirma que la amenaza podrá ser abierta o velada siempre que
resulte inequívoca a criterio del juez.

Roy Freyre (560) prefiere denominar a la violencia y amenaza como la "coacción


violenta" y "coacción amenazante" respectivamente. Define a la primera como la
fuerza material que, actuando sobre el cuerpo de la víctima, la obliga a hacer, a
omitir o a permitir algo contra su voluntad; en tanto que a la segunda, la conceptúa
como el anuncio del propósito de causar un mal que se hace a otra persona
mediante palabras, gestos, actos o símbolos, con la finalidad de impedirle hacer lo
que la ley no prohíbe o compelerle a hacer o dejar hacer algo contrario a su
voluntad.

En ese sentido, pueden presentarse hasta cuatro supuestos independientes:


1. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la violencia física sobre el
sujeto pasivo.
2. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de
la violencia física.
3. Obligar hacer lo que la ley no manda por medio de la amenaza al sujeto
pasivo.
4. Impedir al sujeto pasivo a realizar algo que la ley no prohíbe, haciendo uso de
la amenaza.
Finalmente, el delito también se evidencia cuando se obliga a realizar algo que la ley
no manda, caso contrario, no aparece el delito de coacción cuando una persona por
medio de violencia o amenaza obliga a realizar algo que la ley manda explícita o
tácitamente. Un típico ejemplo de lo indicado lo constituye el artículo 920 del Código
Civil cuando prescribe que el poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra
él y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos
casos debe abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las circunstancias.

En este sentido, resulta interesante lajUlisprudencia de fecha 23 de marzo de 1998


en la que absolvieron a la acusada por el delito de coacción, y se afirma lo siguiente:
"Que, siendo esto asi, y admitido por el agraviado que se negaba a pagar el costo
del mantenimiento de las cuatro tiendas que conducía por considerarlo excesivo,
queda en evidencia que la acusada Marianella Mayta Rojas, al negarle el ingreso al
socio moroso solo se limito a cumplir con un acuerdo de asamblea por lo que su
conducta no es punible, tanto más si aparece de fajas ciento catorce que, dicho
acuerdo fue suscrito, entre otros por el agraviado "(56!).

Asimismo, se evidencia el delito cuando se impide realizar algo que la ley no


prohíbe; caso contrario, si por medio de la amenaza o violencia se impide realizar un
hecho que la ley prohíbe no se evidenciará el elemento objetivo del delito en sede.
Ello sucede cuando por medio de amenaza o violencia se impide que determinada
persona cometa un hecho delictivo como por ejemplo, robar un banco.

2.1. BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Con el delito de coacción se pretende proteger o tutelar el derecho a la libertad


personal entendida como aquella facultad o atributo natural de las personas de
comportarse como a bien tengan dentro del CÍrculo social donde les ha tocado
desenvolverse. La libertad que tiene como límite la libertad de otra persona y los
parámetros que impone el derecho, se constituye en el bien jurídico protegido.
Raúl Peña Cabrera (562) afirmaba que el bien jurídico tutelado es la libertad de
obrar, la libertad física o libertad de hacer o dejar de hacer algo. En tanto que
Bramont-Arias Torres/CarCÍa Cantizano (56~) enseñan que el bienjurídico que se
protege en el artÍCulo 151 del C.P. es la libertad personal, esto es, la libertad de
obrar o de actuar de la persona de acuerdo a su voluntad.
Sin duda, con el tipo penal del artículo 151 se pretende tutelar el bien jurídico
fundamental debidamente recogido en la letra "a" del inciso 24 del artículo 2 de
nuestra Constitución Política. El mismo que claramente establece: "Nadie está
obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no
prohíbe".
2.2. SUJETO ACTIVO

Al iniciar el tipo penal con la frase "el que ( ... )", sirve para afirmar que sujeto activo
del delito en análisis puede ser cualquier persona. No se exige alguna condición
especial en la persona del agente. Incluso puede ser un funcionario público.
Constituye un ejemplo práctico, la conducta que desarrolla un oficial de la PoliCÍa
Nacional al detener a un ciudadano sin motivo aparente. Detención ilegal que es
declarada a consecuencia del ejercicio de la acción de garantía de hábeas corpus.
Aquí se ha pretendido encontrar confusión entre los supuestos delictivos previstos
en los tipos penales de los artÍCulos 151 y 376 del Código Penal. Sin embargo, de la
lectura de ambos supuestos punibles se concluye que se diferencian abismalmente
tanto que es imposible pensar que puedan confundirse. Los elementos violencia o
amenaza que caracterizan al delito de coacción, no aparecen en el tipo penal del
artículo 376.

2.3. SUJETO PASIVO

Al utilizar el legislador la frase "(oo.) a otro (oo.)" en la estructura del tipo penal para
evidenciar al sujeto pasivo, nos indica que este puede ser cualquier persona con
capacidad psicofísica de obrar. En tal sentido, quedan excluidos los inimputables por
enfermedad mental y los recién nacidos por no tener aún voluntad para ser
doblegada por la coacción. Resulta imposible obligar a un recién nacido a realizar
algo que la ley no manda o impedirle que haga lo que la ley no prohíbe. Igual ocurre
con un inimputable mental. Por el contrario, los niños con capacidad de obrar
pueden ser sujetos pasivos del delito en hermenéutica (564).
Para Roy Freyre (565), de manera peculiar y sin exponer mayores argumentos,
sujeto pasivo puede ser cualquier persona, incluyendo al niño y hasta al individuo
con desequilibrios mentales, aun en los momentos que no tenga lucidez, pues aquí
no se requiere que la víctima comprenda los extremos de la coacción, ni tampoco
que se sienta constreñido.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal se evidencia que se trata de un delito


netamente doloso, no cabe la comisión culposa o imprudente. Esto es, el agente
conociendo perfectamente que con su conducta limita o lesiona la libertad de su
víctima, voluntariamente decide actuar utilizando ya sea la violencia o la amenaza
con la finalidad de lograr su objetivo propuesto.
Roy Freyre afirma que el dolo consiste en la conciencia que se tiene de que se
quebranta el deber de respetar la libertad al imponer a otro, con empleo de violencia
o amenaza, una conducta activa u omisiva contraria a la voluntad de la víctima.

4. ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de coacción


concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código
Penal.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no
concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien
jurídico libertad de su víctima.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es común en la doctrina considerar que el delito de coacción es de resultado. En


consecuencia, el delito se perfecciona en el mismo momento que el sujeto activo
obliga al sujeto pasivo a realizar lo que la ley no manda o le impide a realizar lo que
la ley no prohíbe, es decir, en el mismo momento que la víctima realiza en contra de
su voluntad lo que le solicita el agente, por medio de la violencia o amenaza, se
habrá consumado el delito en exégesis.
Siendo así, puede evidenciarse la tentativa. En efecto, el delito se quedará en el
grado de tentativa cuando el st~eto activo ejerza la fuerza física o prefiera la
amenaza sin que el sujeto pasivo se someta a sus exigencias, ofreciendo resistencia
(566).

7. PENALIDAD

Al autor del delito de coacción, después de un debido proceso penal, se le impondrá


la pena privativa de libertad que oscila entre no menor de dos días ni mayor de dos
años, dependiendo de la forma y circunstancias en que ocurrieron los hechos
denunciados e investigados.
SECUESTRO

1. TIPO PENAL

El original tipo penal que recoge la figura delictiva denominado en forma genérica
como "secuestro", por la evidente alarma social que ocasiona su
comisión, ha sido modificado en varias oportunidades(567). La última modificación
se ha producido por el Decreto Legislativo Nº 982, publicado en El Peruano, el 22 de
julio de 2007 y su fe de erratas, publicada el 2 de agosto del citado año. La anterior
modificación fue efectuada por imperio de la Ley Nº 28760, del 14 de junio de 2006.
Esta ley, según la exposición de motivos de uno de los proyectos de ley que la
sustentaron, tuvo como fundamento el hecho que "actualmente, en el Perú
contemporáneo se conoce la modalidad llamada secuestro al paso. Entre los años
de 1995 y 1996 ocurrieron solamente 115 secuestros en el Perú, de los cuales 80
fueron protagonizados por delincuentes comunes y los otros 35 fueron ejecutados
por la subversión. De los 115 secuestros, solamente en Lima se llevaron a cabo 57
secuestros. Hoy en día son incontables los secuestros de empresarios. Uno de los
recientes casos es el del Sr. Carlos Tonani Camusso. Las bandas de secuestradores
se incrementan cada vez más, con equipos logísticos sofisticados, como el que
sostuvo un feroz enfrentamiento con la policía el día 6 de febrero de 2006, en Lima,
cuando fueron aniquilados a balazos cuatro secuestradores en las instalaciones de
Panasonic en San Juan de Lurigancho, en circunstancias en que 15 delincuentes
incursionaron al interior de la Empresa Corporación Credisol, en donde planearon
robar la suma de medio millón de dólares y luego secuestrar a su gerente general,
Sr. Juan Cueva Sánchez. En estas circunstancias fueron capturados miembros de
nuestro Ejército peruano, pertenecientes a la banda de criminales. Por tales motivos,
creemos que debe ser el Estado el que garantice una correcta administración de
justicia y vele por la integridad de los ciudadanos y de la persona humana, sin bajar
la guardia respecto a estos hechos delictivos que hacen difícil la vida de una
sociedad que anhela paz y progreso de una manera civilizada, dentro de los
cánones del respeto a la persona, al honor y la dignidad. La protección de la vida, la
propiedad, el fomento del amor y la amistad es un sueño que se hará realidad si nos
empeñamos en querer cambiar la historia de nuestra patria"(568).
De ese modo, actualmente, el tipo penal 152, tiene el contenido siguiente:
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta
años el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad
personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo
que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad.

La pena será no menor de treinta años cuando:

1. se abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del
agraviado.
2. Se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado.
3. El agraviado o el agente es funcionario o servidor público.
4. El agraviado es representante diplomático de otro país.
5. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado.
6. El agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, con las personas referidas en los incisos 3, 4 Y 5 precedentes.
7. Tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en
libertad a un detenido o a una autoridad a conceder exigencias ilegales.
8. Se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal.
9. Se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado.
10. Se causa lesiones leves al agraviado.
11. Es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a
menores de edad u otra persona inimputable.
12. El agraviado adolece de enfermedad grave.
13. La víctima se encuentra en estado de gestación.
La misma pena se aplicará al que con la finalidad de contribuir a la comisión del
delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con
ocasión de sus funciones, cargo u oficio, o proporciona deliberadamente los medios
para la perpetración del delito.
La pena será de cadena perpetua cuando:
1. El agraviado es menor de edad o mayor de setenta años.
2. El agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de ésta
circunstancia.
3. Si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro, o a
consecuencia de dicho acto.
2. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de secuestro se configura cuando el agente o sujeto activo priva, sin tener
derecho, motivo o facultad justificada para ello, de la libertad personal ambulatoria
del sujeto pasivo o víctima, sin importar el móvil o el tiempo que dure la privación o
restricción de la libertad.

El comportamiento que exige el tipo simple es el de privar, sin derecho, motivo ni


facultad justificada, a una persona de su libertad ambulatoria, sea cual fue re el móvil
o circunstancia(569).

Por su parte Roy Freyre(570), afirma que la materialidad del delito de secuestro
consiste en privar a una persona de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, aun
cuando se le deje cierto ámbito de desplazamiento que la víctima no puede
físicamente traspasar, configurando el delito precisamente la existencia de los límites
impeditivos. Con la finalidad de sustentar su concepto, el profesor sanmarquino, cita
como ejemplo el hecho que una persona estará secuestrada en un estadio deportivo
cuando no pueda abandonarlo por haberse cerrado sus puertas con el fin de impedir
su salida, no obstante que se le ha dejado la posibilidad de desplazarse por la
cancha y por los diferentes compartimentos del local.

En ese sentido, Luis Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano(571), haciendo uso de


fraseología parecida al profesor Roy Freyre seIialan que, "el cumportamiento
consiste en privar a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un
lugar a otro, con independencia que se deje cierto espacio fíSiCO para su
desplazamiento, cuyos límites la víctima, no obstante, no puede traspasar; en este
caso se configura el delito, precisamente, por la existencia de tales límites
impeditivos. Estos autores, incluso ponen el mismo ejemplo del secuestro en un
estadio deportivo.
Asimismo los citados autores(572), sustentados en argumentos esgrimidos por el
penalistajuan Bustos Ramírez, acertadamente concluyen que lo importante no es la
capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir cllugar
donde quiere o no estar.
El actuar sin derecho ni motivo o facultad justificada p:ua privar de la libertad
ambulatoria a una persona, constituye un aspecto importante a tener en cuenta para
la configuración del delito de secuestro. En efecto, si se concluye que determinada
persona actuó conforme a derecho o en todo caso, dentro de las facultades que le
franquea la ley, el delito no aparece. Ello ocurre cuando una persona o autoridad
detiene a una persona que sorprende en flagrante delito, o cuando la autoridad
detiene a una persona por orden judicial.

El derecho vivo y actuante también se ha pronunciado sintetizando el concepto. En


efecto, la Ejecutoria Suprema del 9 de junio de 2004(m), en forma atinada y
coherente argumenta "que el delito de secuestro se configura cuando el agente priva
a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro, con
independencia de que se le deje cierto espacio físico para su desplazamiento y
cuyos límites la víctima no puede traspasar; desde este punto de vista lo importante
no es la capacidad física de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que
en el alJ-ldido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su
libertad', pero esta privación de la libertad tiene una consecuencia, perseguida por el
agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador".
En esa línea, no se comprende el caso del derecho de corrección (siempre que se
ejerza dentro de los límites razonables) que tienen los padres, educadores, tutores,
cm'adores, quienes con ese fin impiden salir de determinado lugar a su hijo o pupilo.
Igual ocurre con los médicos y enfermeras que con fines de tratamiento y curación,
impiden la salida de sus enfermos de determinado recinto cerrado. En estos casos,
de modo alguno, aparecen los elementos de actuar sin derecho para configurarse el
delito de secuestro, pues existe motivo o facultad justificada.

Así, Bramont-Arias y García Cantizano(574) enfatizan que en ciertos supuestos, no


obstante, el secuestro, aun contra la voluntad del sujeto pasivo, está permitido por la
ley o, por lo menos, está tolerado por los hábitos sociales; por ejemplo, el
internamiento de enfermos mentales, el aislamiento de enfermos contagiosos, la
disciplina doméstica del "cuarto oscuro", la detención de un sujeto sorprendido en
flagrante delito.
Por el contrario, cometerá delito de secuestro aquella persona o funcionario que
priva de la libertad ambulatoria por tiempo determinado, a su víctima, sin tener
derecho ni razón justificable.

La comisión del delito de secuestro puede ser por acción o por omisión impropia. Se
presentará la omisión impropia cuando, por ejemplo, una persona que solicita a su
sirviente lo encierre durante la noche en su habitación porque sufre de
sonambulismo. continúa encerrada a la mañana siguiente al no abrírsele la puerta.

Nada indica el tipo penal del medio o modalidad que puede utilizar el agente para
cometer el secuestro, por lo que se admite cualquier medio de comisión, siendo las
más comunes la violencia, amenaza o el engaño. Villa Stein(575) afirma que las
formas de privación pueden ser muchas, siendo las previsibles las del encierro de la
víctima por el tiempo que sea, aún el muy breve, o su traslado engañoso o violento a
lugar distinto del que le corresponde o quiere estar.
Finalmente, no es indispensable la abductio de loa, in locum, es decir, que el sujeto
pasivo sea trasladado de un sitio a otro; el agraviado puede ser secuestrado
inclusive en su propio lugar de residencia(576).

2.1. Agravantes

El legislador, recogiendo la experiencia social de los múltiples secuestros ocurridos


en las grandes ciudades peruanas, ha previsto, en forma singular, diversas
agravantes al hecho punible simple, las mismas que motivan la imposición de pena
más severa al agente. El Decreto Legislativo Nº 982, del 22 de julio de 2007 ha
ampliado la gama de circunstancias agravantes. Así tenemos:

a. Por la conducta del agente

a.l. El agente abusa, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud
del agraviado (inciso 1, artículo 152). Esta circunstancia agravante significa que el
secuestro será calificado cuando el agente, aparte de privar de la libertad
ambulatoria al agraviado, abusa de él, lo corrompe, le trata con crueldad o pone en
peligro la vida o su salud.
Se trata de uno de los casos que en doctrina se conoce con la denominación de
delito imperfecto en dos actos, donde el secuestro es querido por el agente como un
medio subjetivo para una actuación ulterior. El secuestro aparece como un medio
para alcanzar otra finalidad que solo se logra con otra conducta ulterior(577). En
efecto, el agente después de secuestrar a su víctima puede realizar cualquiera de
las circunstancias previstas en el inciso 1 del tipo penal 152 del Código Penal, las
mismas que por si solas sirven para perfeccionar el injusto penal de secuestro
calificado.

El agente o bien puede abusar sexualmente de la víctima (por ejemplo, el agente


todos los días que dura el secuestro, hace sufrir el acto sexual a su víctima), o bien
puede actuar con la finalidad de corromper a la víctima; o bien puede tratar con
crueldad a la víctima o finalmente puede poner en peligro la vida o salud del
agraviado.
La expresión corromper debe ser entendida como el desarrollo de actos o
sugestiones inmorales que despiertan o incitan en el agraviado apetitos o prácticas
desviadas. Por ejemplo, incitar a la secuestrada, una señorita de su casa, a que se
convier;a en una prostituta.
El sujeto activo actuará con crueldad cuando, después de secuestrar al agraviado,
acrecienta deliberada e injustamente el sufrimiento de aquel, causándole un dolor
innecesario a los fines del secuestro mismo. No le falta razón a Villa Stein(578)
cuando sostiene que la crueldad se define solo a partir de la innecesariedad del
tormento para el propósito principal que reclama el tipo. Por ejemplo, el agente todas
las noches que dura el secuestro despierta a su víctima utilizando un fierro caliente
con el cual le infiere quemaduras en las extremidades.
La circunstancia de poner en peligro la salud o la vida de la víctima aparecerá
cuando el agente realiza una conducta tendiente a tal finalidad. Ejemplo: aparece
esta circunstancia cuando todos los días que dura el secuestro, el agente no
proporciona alimento a la víctima o, también ocurre, cuando el agente no presta
asistencia médica a su víctima que, como producto del secuestro, resultó herido de
bala.
a.2. El agente pretexta que el agraviado sufre de enfermedad mental (inciso 2,
artículo 152). Se presenta la figura de secuesU"o agravado cuando el agente priva
de la libertad ambulatoria a su víctima, con el pretexto que aquel sufre de
enfermedad mental que en la realidad no padece. El profesor Villa Stein(579) indica
que la gravedad del hecho resulta del medio -falsedad en el dato- empleado por el
agente. El atribuirle a la víctima un padecimiento mental que no tiene, resulta
alevoso.
Sin duda esta circunstancia es muy común en nuestra realidad, pues siempre de por
medio están motivaciones económicas. Ocurre, por ejemplo, cuando los hijos, con el
propósito de disfrutar de la fortuna económica de su padre, con el auxilio de un
psiquiatra, le internan en un manicomio, alegando que sufre serias alteraciones
mentales.

a.3. Causa lesiones leves al agraviado (inciso 10, artículo 152). La agravante
aparece cuando el agente, con ocasión del secuestro, ya sea con la finalidad de
vencer la resistencia natural de la víctima o para lograr su finalidad, produce en el
agraviado lesiones leves. Se entiende que para que una lesión sea catalogada como
leve debe ser de la magnitud que establece en forma clara el artículo 122 del Código
Penal.
Esta agravante, sin duda, es cliticable debido que no reviste mayor re levancia(580)
ni magnitud como las demás circunstancias agravantes.
a.4. El agente suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de
sus funciones, cargo u ofu;io con la finalidad de contribuir en la comisión del delito
de secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí se trata de un cómplice plimalio,
esto es, el agente presta su ayuda de manera plimordial, sin la cual no sería posible
la comisión del secuestro y por ello consideramos que resulta adecuado el haberlo
separado de las agravantes del secuestro para ubicarlo en párrafo aparte del tipo
penal 152. La conducta se configura cuando el agente-eómplice entrega información
precisa que conoció con ocasión de ejercer sus funciones, cargo u oficio, a los
secuestradores para que realicen el delito de secuestro sin mayor dificultad. Ocurre,
por ejemplo, cuando una persona que realiza labores domésticas en el hogar del
agraviado, informa a los secuestradores que su empleador sale solo a pasear su
mascota en el parque, todos los días a las ocho de la noche, e incluso informa que
aquel en esos días, no puede correr por haber sido golpeado en el muslo durante un
partido de fulbito.
a.5. El agente proporciona deliberadamente los medios para la perpetración del
secuestro (Tercer párrafo del artículo 152). Aquí también estamos ante una
complicidad plimalia. El agente presta los medios mateliales indispensables a los
autores para la comisión real del secuestro; sin la ayuda del cooperador, hubiese
sido imposible la realización de dicho delito. Por ejemplo, ocurre cuando el agente
presta su vehículo y sus armas a los secuesu'adores, quienes no cuentan con tales
medios, para plivar de libertad a determinada persona.
b. Por la calidad de la víctima

b.l. El agraviado es funcionario o servidor público (inciso 3, artículo 152).


Aquí el secuestro se agrava por el hecho que la víctima viene a ser una persona al
servicio de los intereses públicos. A efectos de la agravante no bastará verificar que
el sujeto pasivo cuente con la cualidad indicada, sino que será necesario verificar el
ejercicio normal de la función que cumple al servicio del Estado.

Así, en el caso del "funcionario público", el secuestro debería estar vinculado al


ejercicio de sus funciones para entender que el mayor injusto deriva de la afección al
"correcto funcionamiento de la administración pública", además de la libertad
individual(581).
En consecuencia, el secuestro se agrava por el hecho que aparte de privar de
libertad ambulatoria al agraviado, indirectamente se está perturbando el normal
funcionamiento de la administración pública en el sector al cual pertenece el
secuestrado. El agente actúa con más temeridad, pues para lograr sus fines no le
interesa privar de su libertad a un trabajador del Estado.
Sin duda, para saber qué personas son considerados como funcionarios o
servidores públicos para efectos de la normatividad penal, debe recurrirse al artÍCulo
425 del Código Penal.

b.2. El agraviado es representante diplomático de otro país (inciso 4, artÍCulo


152). La agravante se configura cuando el agraviado del secuestro es diplomático de
otro país. Es decir, cuando el diplomático es extranjero. Ello significa que si el
agraviado es diplomático de nuestro país, esta agravante no aparece. En estos
casos, igual el secuestro es agravado por aplicación del inciso 3 del tipo penal en
hermenéutica.
b.3. El agraviado es secuestrado por sus actividades en el sector privado (inciso 5,
artÍCulo 152). La agravante fue introducida con la modificación del tipo penal
mediante el Decreto Legislativo Nº 896, el mismo que tuvo como correlato social, el
incremento de secuestros al paso de empresarios exitosos ocurrido en las grandes
ciudades del Perú.
Se agrava la conducta de secuestro cuando el agente ha dirigido su conducta sobre
un empresario o profesional de éxito con la finalidad común de obtener un provecho
económico. Sin duda, el legislador busca evitar los secuestros en contra de
empresarios sobresalientes para no poner en peligro la actividad económica del
país. El incremento de los secuestros al paso era indicativo que se vivía una
inseguridad y que las normas penales en contra de los secuestradores eran
benignas, por lo que el legislador no dudó en introducir la presente agravante.
Tiene razón Villa Stein(582) cuando enseña que la previsión es, sin embargo, muy
abierta, pues cualquier actividad que no sea la correspondiente al sector público
pertenece por exclusión al sector privado. Eljuzgador deberá, no obstante,
interpretar restrictivamente el punto en término de prever como conducta agravada
la que atenta contra la libertad de empresalios plivados o profesionales cuyo éxito
económico sea ostensible.
La agravante obedece más a fines económicos y cuando no políticos que a una
mayor dañosidad al bien jurídico protegido.
b.4. La víctima es pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de
afinidad, con las personas referidas en el incisos 3, 4 Y 5 (inciso 6, artículo 152).
Aquí la conducta de secuestro se califica por el hecho que el agraviado resulta ser
pariente, dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad de un
funcionario, servidor público, representante diplomático de otro país o empresalio o
profesional de éxito. Se busca proteger a la familia de las personas que tienen las
calidades antes anotadas.

b.5. El agraviado adolece de enfermedad grave (inciso 12, artículo 152). La


circunstancia agravante se configura cuando la acción de secuestro se dilige contra
una persona que se encuentra sufriendo de enfermedad grave, ya sea de tipo
mental o físico. Resulta clara que la enfermedad no debe haberlo contraído durante
la comisión del secuestro, sino en un momento anterior(583l.
Los antecedentes médicos y sobre todo el examen médico legal al agraviado
determinarán la gravedad o no de la enfermedad que padece la persona. Se busca
proteger la integridad de aquellas que eventualmente se encuentren sufriendo de
alguna enfermedad de magnitud grave.

b.6. La víctima se encuentra en estado de gestación (inciso 13, artículo 152).


La agravante aparece cuando la víctima-mujer del secuestro se encuentra en estado
de gestación, es decir, esperando que se produzca el nacimiento de un nuevo ser
que lleva en su vientre. Ya hemos indicado al analizar la figura del aborto, que una
mujer se encuentra en estado de embarazo desde el momento mismo que se
produce la anidación del nuevo ser en el útero de la madre hasta que se inician los
intensos dolores que evidencian el inminente nacimiento.
Se busca proteger la integridad física y mental tanto de la gestante como del ser por
nacer. La agravante se justifica por la propia naturaleza del periodo que atraviesa la
agraviada.

b.7. Si el agraviado es menor de edad (cuarto párrafo del artículo 152). Esta
agravante se presenta cuando el agente dirige su conducta sobre un menor de
dieciocho años.

Se busca proteger la integridad física y afectiva de los menores de edad, quienes


son más susceptibles a cualquier daño de su personalidad a consecuencia de sufrir
un secuestro.
b.8. Si el agraviado es mayor de setenta (cuarto párrafo del artículo 152). Esta
agravante, antes de la modificatoria introducida por la Ley Nº 28760, presentaba un
serio problema: se preveía que se producía el secuestro agravado cuando la
conducta se dirigía sobre un anciano. El saber a quien se le consideraba anciano era
un problema a resolver recurriendo a leyes extra penales como las laborales, pues
allí encontramos los parámetros para considerar a una persona anciana. Esto es,
sosteníamos que la persona es anciana cuando haya alcanzado o sobrepasado la
edad cronológica límite para lajubilación(584).
En ese sentido, el secuestro se agravaba cuando el agente dirigía su conducta sobre
un mayor de sesenta y cinco años, en caso de varón, y sesenta años, en caso de
mujer(585). Incluso, en posición diferente y discutible, Villa Stein(586) consideraba
que por aplicación extensiva del artículo 22 del Código Penal se considera anciano a
la persona mayor de sesenta y cinco años, pues el artículo 22 prescribe la
imputabilidad relativa de las personas mayores de sesenta y cinco años que hayan
cometido un hecho punible.
Sin embargo, la Ley Nº 28760, de junio de 2006, aclaró el panorama y previó que se
configuraba la agravante del secuestró cuando la conducta del agente se dirigía a
una persona mayor de sesenta y cinco años, sea esta mujer o varón.
No obstante, sin mayor explicación ni fundamento razonable, ellegislador, por el
Decreto Legislativo Nº 982, ha dispuesto que el secuestro se agrava si el agraviado
tiene una edad cronológica mayor de setenta años. Esto es, si el secuestro se
produce en una persona de 69 años de edad, la agravante no se configura.
Se busca proteger la integridad física y afectiva de los ancianos, quienes son más
susceptibles a cualquier daño de su personalidad como consecuencia de sufrir un
secuestro.
El agente de cualquiera de estas dos últimas agravantes se sancionan con la
inconstitucional cadena perpetua.

b.9. Si el agraviado es discapacitado. Tipificado en el cuarto párrafo del al' ículo 152
del Código Penal por disposición primero de la Ley NQ 28760, de junio de 2006 y
ahora por el Decreto Legislativo NQ 982. Se configura cuando el agente secuestra o
priva de su libertad ambulatoria a una persona que sufre de incapacidad física,
mental o sensorial, con la finalidad de hacer que personas estrechamente vinculadas
a ella le entreguen cualquier ventaja indebida a cambio de dejarlo libre. Un dato
adicional a tener en cuenta para subsumir una conducta de secuestro, en esta
agravante, es el hecho que el agente debe aprovecharse de aquella discapacidad.
Bien se sabe que la persona con discapacidad es aquella que tiene una o más
deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus
funciones físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausencia
de la capacidad para realizar alguna actividad dentro de formas o márgenes
considerados normales, limitándola en el desempeño de un rol, función o ejercicio de
actividades y oportunidades para participar equitativamente dentro de la
sociedad(587).
Sejustifica la agravante, toda vez que el actor o agente se aprovecha de la especial
debilidad de aquellas personas, sabiendo perfectamente que no opondrán alguna
clase de resistencia y por tanto, no ponen en peligro el logro de la finalidad que
busca aquel.
De configurarse esta agravante, el agente será sancionado con la inconstitucional
pena de cadena perpetua.

c. Por la finalidad que busca el agente con el secuestro.

c.1. El agente tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner
en libertad a un detenido (inciso 7, artículo 152). La agravante aparece cuando el
agente secuestra a determinada persona y después solicita se deje en libertad a una
persona detenida. Ejemplo: ocurre cuando A secuestra a B que tiene estrechos lazos
sentimentales con el comisario de una comisaría, y luego conmina a este, dejar en
libertad a C, que horas antes había sido detenido al ser sorprendido en flagrante
delito.

c.2. El agente tiene por finalidad obligar a una autoridad a conceder exigencias
ilegales (inciso 7, artÍCulo 152). La agravante se evidencia cuando el agente
secuestra al sujeto pasivo y luego solicita a determinada autoridad le conceda
exigencias ilegales, tales como el pago de honorarios no debidos o el pago de
beneficios no ganados, etc. El agente actúa con la firme convicción de exigir que una
persona investida de autoridad le otorgue alguna ventaja no debida.

c.3. El agente busca obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal


(inciso 8, artículo 152). La circunstancia calificada aparece cuando el sujeto activo
secuestra una persona para obligarla a incorporarse a una agrupación de personas
dedicadas a la comisión de hechos delictivos. Ocurre, por ejemplo, cuando el agente
secuestra a un electricista y le obliga, bajo amenaza de no dejarle en libertad, a
incorporarse a su agrupación criminal, pues les es necesario una persona que
conozca sobre electricidad para perpetrar delitos contra el patrimonio.
El Decreto Legislativo NQ 982, dejulio de 2007, modificó esta agravante.
En efecto, anteriormente se configuraba cuando el agente buscaba que el agraviado
se incorpore a una "organización" criminal, es decir, a un grupo de personas, más o
menos organizadas, dedicadas a cometer latrocinios. En cambio, ahora el tipo penal
solo se refiere a "agrupación", dando a entender que no necesariamente debe ser un
grupo de personas medianamente organizadas ni con permanencia en el tiempo,
sino simplemente a un grupo de personas que bien pueden reunirse para cometer
latrocinios. El término agrupación engloba a todo tipo de grupo de personas que se
reúnen para cometer delitos. El término es más amplio.

c.4. El agente busca obtener tejidos somáticos de la víctima, sin grave daño físico o
mental (inciso 9, artículo 152). La Ley NQ 28189, del 18 de marzo de 2004,
incorporó esta agravante en el artículo 152 del Código Penal, la que se perfecciona
cuando el agente, con la finalidad o intención final de obtener tejidos somáticos de
su víctima, lo secuestra. Aquí el agente no secuestra a una persona para obligar que
un tercero dé su consentimiento para donar sus tejidos y trasplantarlos a otro, sino
que de la misma víctima del secuestro se obtendrá los que reqwere.

d. Por el resultado

d.l. Durante el secuestro o a consecuencia de dicho acto se causa lesiones graves al


agraviado (último parte del artículo 152). La circunstancia agravante se configura
cuando la víctima, como consecuencia del secuestro que ha sufrido, resulta con
lesiones graves en su cuerpo o en su salud física o mental. Ocurre, por ejemplo,
cuando el agraviado pierde uno de sus brazos al no haber sido atendido
quirúrgicamente de la herida de bala que sufrió al momento del secuestro.
Se entiende por lesiones graves a la integridad física o mental a aquellas que tienen
la magnitud de los supuestos establecidos en el artículo 121 del Código Penal; si por
el contrario, las lesiones producidas al rehén son de la magnitud de los supuestos
del artículo 122, la agravante en hermenéutica no se configura, sino el hecho se
tipificará en el inciso 10 del tipo penal.
De la forma como aparece redactada la agravante, se entiende que las lesiones
producidas en la integridad física o mental de la víctima pueden ser a título de dolo o
de culpa; esto es, el agente puede causarlas directamente con la finalidad, por
ejemplo, de conseguir de forma más inmediata la ventaja indebida que busca con su
accionar o, en su caso, las lesiones pueden ocasionarse debido a una falta de
cuidado o negligencia del agente al momento del secuestro, o cuando se está al
cuidado del rehén en tanto se consigue la ventaja que motiva el accionar delictivo.
Con García Cavero(588) sostenemos que la no mención de la previsibilidad del
resultado en la agravante en hermenéutica, de modo alguno significa la utilización de
un sistema de responsabilidad objetiva, sino por el contrario, las lesiones graves a la
integridad física o mental del agraviado deben ser, cuando menos, previstas como
resultado posible.

d.2. Cuando el agraviado muere durante el secuestro o a consecuencia de dicho


acto (último parte del artículo 152). La agravante se presenta cuando el agraviado
muere durante el acto mismo del secuestro o a consecuencia de este, es decir, el
que ocurra con posterioridad al recobrar la víctima su libertad ambulatoria, siempre
que el fallecimiento sea consecuencia de dicho acto. Ocurre, por ejemplo, cuando en
el momento que se desarrolla el secuestro de un empresario, este muere a
consecuencia de haber recibido un impacto de bala mortal durante la balacera que
se produjo entre los secuestradores y los miembros de su seguridad.

La muerte del secuestrado puede producirse a título de dolo o de culpa; es decir, el


agente dolosamente puede provocar la muerte de la víctima, por ejemplo, cuando
esta se resista al secuestro o, en su caso, pese a que logran su objetivo de obtener
la ventaja perseguida con su conducta, ocasionan la muerte del agraviado con la
finalidad de no ser identificados posteriormente. Asimismo, la muerte de la víctima
puede producirse por un actuar negligente del autor al momento del secuestro o, en
su caso, cuando está al cuidado del rehén, en tanto el obligado hace entrega de la
ventaja indebida que se le exige.

Igual que en la hipótesis anterior, el no hacer mención de la previsibilidad del


resultado letal no significa la utilización de un sistema de responsabilidad objetiva,
pues de todas maneras se exige que la muerte del agraviado sea, cuando menos,
prevista como resultado posible por el agente.
Las dos últimas modalidades agravadas del delito de secuestro, también son
sancionadas con la inconstitucional pena de cadena perpetua.
e. Por los medios de cornisión
e.J. Se utiliza a menores de edad para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152).
La agravante se configura cuando el agente o agentes utilizan, en la comisión del
secuestro, a personas menores de 18 años de edad. La participación del menor
incluso hasta puede ser con su voluntad; sin embargo, por el solo hecho de hacerlo
participar en el hecho punible de secuestro, los agentes serán sancionados por el
delito de secuestro agravado.
e.2. Se utiliza un inimputable para cometer el secuestro (inciso 11, artículo 152). La
circunstancia agravante se presenta cuando el o los agentes, para cometer el delito
de secuestro, utilizan o hacen participar a una persona inimputable. Se considera
inimputable, con exclusión de los menores de 18 años, a todas aquellas personas
que por anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o por sufrir alteraciones
en la percepción, que afectan gravemente su concepto de la realidad, no poseen la
facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto.

Por concurso de agentes

J J. El secuestro es cometido por dos o más personas (inciso 11, artículo 152). La
agravante se configura cuando el secuestro se realiza por el concurso de dos o más
personas que se reúnen ocasionalmente para ello. No es una agrupación delictiva
cuya característica es su permanencia en el tiempo, sino que aquí la agravante se
configura cuando dos o más personas se juntan en forma ocasional para realizar un
secuestro. El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el
hecho mismo que se produce el secuestro. No antes ni después, y ello solo puede
suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o cómplices no sirven
para cumplir las exigencias de la agravante. Los primeros no cometen el delito, lo
determinan; mientras que los segundos tampoco cometen el delito, solo colaboran o
auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores y cómplices
no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura cuando dos o
más personas participan en calidad de coautores del delito de secuestro(589). En
consecuencia, no es suficiente una complicidad simple, una cooperación necesaria o
una instigación para estimar la agravante, sino que debe tratarse de un caso de
coautoría, en donde el dominio del hecho se encuentre en manos de varios slyetos,
en el sentido de una contribución de funciones y de roles, en virtud a la cual cada
uno determina con su aporte la mayor gravedad del injusto.
Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa
que experimenta la víctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad ambulatoria" que importa el ataque
de un grupo de personas.
2.2. Bien jurídico protegido

El bien jurídico preponderante que se trata de proteger lo constituye la libertad


personal, entendida en el sentido de libertad ambulatoria o de locomoción, es decir,
la facultad o capacidad de las personas de trasladarse libremente de un lugar a otro
como a bien tengan de acuerdo a sus circunstancias existenciales.
En tal sen tido,] avier Villa Stein (590), citando a los españoles Agustín] orge Barreiro
y]osé Prats Canut (quienes comentan el Código Penal español), afirma que es
intensiva la doctrina que admite que el bien tutelado con el tipo penal del secuestro
es la libertad ambulatoria, es decir, la libertad de locomoción, entendida como la
facultad de ftiar libremente, por parte de la persona, su situación espacial.

2.3. Sujeto activo

Agente, sujeto activo o autor del delito de secuestro puede ser cualquier persona, el
tipo penal no exige alguna condición especial. Incluso puede ser cometido por un
funcionario o servidor público en ejercicio de sus funciones, así como un
representante diplomático ya sea peruano o extranjero.

2.4. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito de secuestro puede ser cualquier
persona, incluso un recién nacido o un enfermo mental. Esta es la diferencia con el
delito de coacción, en el sentido que en aquel ilícito penal se requiere que el sujeto
pasivo tenga conciencia de su libertad para poder obligarle a realizar lo que la ley no
manda o impedirle algo que la ley no prohíbe; mientras que en el secuestro no se
requiere tal conciencia, pudiendo ser sujeto pasivo del delito cualquier persona que
tenga o no conciencia de la libertad. Esta es la interpretación de la Suprema Corte
cuando por la Ejecutoria Suprema del 10 de abril de 1997, expresa que "en el delito
de secuestro agravado por la calidad del sujeto pasivo (un "menor de edad" que no
tenga la capacidad fisica locomotriz ni psíquica para autodetermina'rse), el injusto
culpable se configura porque el agente priva a su víctima del derecho de mantenerse
bajo la órbita, el control y cuidado de quienes tienen el deber y poder de tenencia
respecto a él, como libre ejercicio de las potestades que se producen dentro de los
vínculos de familia, lo cual no implica que los padres del menor sean sujetos
pasibles del delito" (591).

En esa línea, no puede aceptarse la posición adoptada por Bramont-Arias y García


Cantizano (592), quienes enseñan que "sl~eto pasivo puede ser cualquiera, inclusive
un menor de edad, siempre que tenga la capacidad suficiente para tomar decisiones
sobre sus desplazamientos, del mismo modo, también los enfermos mentales". Esta
misma postura sostenía Roy Freyre (593), cuando al comentar el tipo básico del
artículo 223 del Código Penal derogado, afirmaba que no hay inconveniente para
incluir como agraviado al menor, en cuanto tenga capacidad para tomar decisiones
sobre sus desplazamientos; igual tratándose de enfermos mentales.
Finalmente, cabe anotar que la calidad o cualidad del sujeto pasivo, en ciertos
supuestos delictivos, sirve como agravante del delito de secuestro, tales como:
funcionario o servidor público, menor de edad, anciano, empresario, etc.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la propia redacción del tipo penal que recoge el supuesto básico del injusto penal
denominado secuestro y sus agravantes Huye que se trata de un delito netamente
doloso. El agente actúa con conocimiento y voluntad de privar o restringir la libertad
ambulatoria de su víctima, esto es, afectar su libertad.

Como precedente jurispmdencial importante, respecto del elemento subjetivo del


delito de secuestro, cabe citar la Ejecutoria Suprema del 16 de septiembre de 1998,
en la cual se sostiene "que, el fundamento de la punibilidad del delito de secuestro
está en el menoscabo de la libertad corporal, siendo esencial la concurrencia del
elemento subjetivo, esto es, que el agente se haya conducido con la intención
especifica de tomar a la víctima y afectar su libertad personal privándola de la
misma, privación que, además, debe representar verdaderamente un ataque a su
libertad; que en el caso de autos, si bien la víctima fue trasladada por el agente
hasta una cabaña a fin de practicar con esta el acto sexual en contra de su voluntad,
llevándola de regreso hasta su domicilio una vez consumado el hecho debe tenerse
en cuenta que este fue el medio elegido para evitar ser descubierto y crear una
situación de mayor indefensión de la víctima, sustrayéndola de un lugar en que
probablemente hubiese podido ser auxiliada, consecuentemente, el propósito de la
conducta criminal estaba en función al delito de violación sexual y no así al de
secuestro, por lo que no concurren los elementos configurativos de este tipo penal"
(594).
Además, cuando concurre alguna de las circunstancias agravantes ya analizadas, el
agente debe conocer también las especiales circunstancias que califican su
conducta. Por ejemplo, de concurrir la agravante prevista en el inciso 2 del artÍCulo
152 del Código Penal, el agente deberá tener pleno conocimiento que el agraviado
no sufre alguna enfermedad mental; cuando concurra la circunstancia calificante del
inciso 4 del artículo 152, el agente debe conocer que el agraviado es un empresario
sobresaliente, etc.

4. ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en determinado hecho típico de secuestro


concurra alguna de las causas de justificación previstas en el artículo 20 del Código
Penal.

Como ejemplo de la concurrencia de una causa de justificación tenemos la


Ejecutoria Suprema del 9 dejunio de 2004 (595), en la cual, en forma atinada y
coherente, se sostiene: "que el delito de secuestro se configura cuando el agente
priva a una persona, sin derecho, de la facultad de movilizarse de un lugar a otro,
con independencia de que se le deje cierto espacio fisico para su desplazamiento y
cuyos límites la víctima no puede traspasar, desde este punto de vista lo importante
no es la capacidad fisica de moverse por parte del sujeto pasivo, sino la de decidir el
lugar donde quiere o no quiere estar y lo más importante de esta disquisición, es que
en el aludido tipo penal se usa la expresión 'sin derecho priva a la víctima de su
libertad', pero esta privación d.e la libertad tiene una consecuencia, perseguida por
el agente, a un fin mediato; siendo la privación de la libertad solo un modo facilitador.
Segundo. - Que en el presente caso, los procesados en su condición de integrantes
de las rondas campesinas de los centros poblados de Pueblo Libre y Santa Rosa,
jurisdicción de la provincia de Moyabamba, en el departamento de San Martín,
teniendo conocimiento de que los presuntos agraviados [. .. ] aceptaron [. .. ], ser los
autores de l()s delitos de robo, violación sexual y asesinato que se habrían cometido
en sus territorios, decidieron sancionarlos de acuerdo con sus costumbres
condenándolos, a 'cadena ronderil: esto es, pasarlos de una ronda a otra a efectos
de que sean reconocidos por sus habitantes)' además presten trabajo gratuito a
favor de las respectivas comunidades. Terr:ero.- Que en tal sentido, la conducta de
los procesados no reviste el carácter doloso que requiere el tipo penal de secuestro,
dado que su actuar se encuentra normado y regulado por el artículo 149 de la
Constitución Política del Perú que a la letra dice: 'las Rondas Campesinas pueden
ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad
con el derecho consuetudinario ... : no habiéndose advertido con ello ningún ejercicio
abusivo del cargo ya que, por el contrario todos los denunciados actuaron conforme
a sus ancestrales costumbres. Cuarto.- Que el inciso 8, del artículo 20 del Código
Penal señala que está exento de responsabilidad penal 'el que obra por disposición
de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio
o cargo " por lo que, si los procesados en su condición de ronderos,
momentáneamente aprehendieron a los presuntos agraviados, sin embargo, su
accionar es legítimo, por cuanto se encuentra enmarcado en el artículo 149 de
nuestra carta magna. Quinto.- Que al haber concurrido la causa de justificación 'el
actuar por disposición de la ley' en el presente proceso; en con secuencia, si bien la
acción es típica, sin embargo no es antijurídica, por ende, tampoco culpable,
resultando de aplicación el artículo 284 del Código de Procedimientos Penales".
Consideraciones por las cuales declararon haber nulidad en la sentencia recurrida
que condenó a los procesados por el delito de secuestro (596).

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico determina que en la conducta típica analizada no
concurre alguna causa de justificación, inmediatamente analizará si el injusto penal
debe ser atribuido al agente. Es decir, deberá analizar si el agente es imputable, si al
momento de actuar sabía o tenía conocimiento de la antijuridicidad de su actuar y si
pudo obrar de manera diferente a la de exteriorizar la conducta que lesionó el bien
jurídico libertad de su víctima.
6. CONSUMACIÓN

El delito en análisis dogmático alcanza su estado de perfeccionamiento o


consumación desde que el sujeto pasivo queda privado de su libertad ambulatoria;
desde aquel momento, comienza o se inicia el estado consumativo que solo
concluye cuando, por voluntad del agente o por causas extrañas, se pone fin a la
privación de libertad del sujeto pasivo de la conducta ilícita.

Los tratadistas peruanos coinciden en este aspecto. Roy Freyre (597) indica que el
delito alcanza la etapa de la consumación en el momento en que el agraviado queda
privado de su libertad de movilizarse en el espacio; se trata de un delito permanente
en el que la actividad delictiva continúa proyectándose en el tiempo mientras dura el
estado de secuestro. Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (598) señalan que el delito
se consuma cuando el sujeto pasivo queda privado de su libertad para movilizarse.
"Se trata de un delito permanente, puesto que la conducta delictiva continúa
mientras dura la privación de la libertad", de tal modo que es posible la intervención
de partícipes aun después del inicio de la ejecución del delito. Y finalmente~ Villa
Stein (599) sostiene que se consuma el delito en el momento que se priva de la
libertad ambulatoria a la víctima, siendo permanente en tanto no se libere al sujeto
pasivo.
En esa línea, pareciera que se trata de un delito instantáneo, sin embargo,
doctrinariamente es lugar común considerarlo como un ejemplo representativo de los
delitos permanentes. Incluso nuestro máximo Tribunal en Sala Plena, al referirse a
los delitos de naturaleza permanente, tangencialmente se ha pronunciado en tal
sentido, al acordar la siguiente jurisprudencia vinculante:

"El delito de usurpación es de realización instantánea, siendo suficiente para su


consumación el despojo de la posesión o la afectación de un derecho real".

En efecto, en la ponencia que sustentó la aprobación de la citada jurisprudencia


normativa, presentada por el señor vocal supremo de la Sala Penal Permanente,
Hugo Sivina Hurtado, se sostiene: "Los delitos permanentes, por el contrario, son
aquellos que se caracterizan por prolongarse en el tiempo el momento consumativo,
como ocurre, por ejemplo, con el delito de secuestro previsto en el artículo 152 del
Código Penal, en el que se mantiene en el tiempo la situación antijurídica ('privación
de la libertad') creada por el agente. Sin embargo, como lo han precisado en
Alemaniajescheck y en España Mir Puig, la característica fundamental del delito
permanente y que permite diferenciarlo de otras creaciones de situaciones ilícitas
que se mantienen en el tiempo, pero que no se comprenden en dicha categoría, es
que el mantenimiento del estado antijurídico de cierta duración creado por la acción
punible, depende de la voluntad del autor, implicando que dicho mantenimiento sigue
realizando el tipo, por lo que el delito se sigue consumando hasta que se abandona
la situación antijurídica" (600).

De tal modo, es lugar común sostener que el injusto penal de secuestro es un delito
permanente, puesto que la conducta reprochable penalmente permanece por el
tiempo en que dure la privación o restricción de la libertad. El agente tiene el dominio
directo de la permanencia. Esto es, dependerá del autor poner fin a la privación de la
libertad de la persona secuestrada o, en su caso, continuar con la permanencia.
Para efectos de la prescripción de la acción penal, este aspecto resulta de
trascendencia, pues el cómputo para esta correrá recién desde el día en que el
agraviado recobró su libertad (601).

7. TENTATIVA Y ACTOS PREPARATORIOS

Existe tentativa cuando el autor inicia la ejecución del delito por hechos exteriores,
practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían de producir el
resultado, y sin embargo, este no se produce por causas independientes a la
voluntad del agente. En tal sentido, el secuestro, por tratarse de un delito de lesión y
de resultado, es posible que se quede en realización imperfecta, esto es, en el grado
de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando después de desarrollar los actos
tendientes a lograr el secuestro, los delincuentes no logran su objetivo por la tenaz
resistencia que opuso el agraviado y los efectivos de su seguridad personal.

El agente debe haber dado inicio con actos ejecutivos objetivos a la comisión del
delito de secuestro que decidió cometer. Antes que aparezcan objetivamente tales
actos estaremos ante lo que se denomira actos preparatorios de un delito de
secuestro, los mismos que, por regla general, son atípicos e irrelevantes
penalmente, salvo que por sí solos constituyan un delito independiente. En tal
sentido se ha pronunciado la Sala Penal de la Corte Suprema por Ejecutoria
Suprema del 18 de mayo de 1994, que resolvió absolver al procesado de la
acusación fiscal del delito de tentativa de secuestro, sosteniendo: "Que, en el caso
de autos se imputa a Rudy Andrés Albarracín Barreto haber confeccionado los
planos y croquis que determinaban la trayectoria a seguir por el agraviado Paolo
Sachi Yurato, que luego sena objeto de la privación de su libertad personal, empero
tal comisión delictiva no se perpetró quedando entonces la actitud del procesado
Albarracín Barreto como un acto carente de suficiencia para violentar un bien jurídico
tutelado por la ley, en vista de no darse el presupuesto inequívoco de dar inicio en la
comisión del hecho punible; por tanto, debe encuadrarse tal situación como acto
preparatorio que se encuentra en la fase externa del delito, pero que no es parte de
él, siendo que por sí solo es incapaz de indicar la voluntad del hecho de continuar y
acabar su intento delictuoso; si esto es así, la imputación recaída no tiene el
sustento necesario para la imposición de una pena" (602).

8. DIFERENCIA ENTRE EL DELITO DE COACCIÓN Y SECUESTRO

Aun cuando la diferencia entre ambos delitos es evidente de sus propias


definiciones, en la práctica, es natural que encontremos situaciones donde resulta
complicado diferenciar un delito del otro. No obstante, la Ejecutoria Suprema del 28
de enero de 2005 (60~), sirve para enfatizar la diferencia que existe entres los
citados hechos punibles. En efecto allí se argumenta que "el delito de secuestro,
previsto y sancionado por el artículo 152 del Código Penal, atenta contra la libertad
ambulatoria de las personas, es decir, presupone ir contra la voluntad del sujeto
pasivo, identificándose diversos medios comisivos, no determinados por la ley, pero
que, desde una perspectiva criminalística, son por lo general la violencia, la
amenaza y el engaño, y cuyo perfil más nítido se da en los casos de encierro o,
internamiento o de detención del sujeto pasivo, mediante los cuales se priva al
sujeto pasivo de la facultad de trasladarse libremente de un lugar a otro; ahora bien,
a los efectos de concretar con rigurosidad la concurrencia de los elementos objetivos
y subjetivos del tipo de injusto del citado delito de secuestro, que lleva consigo una
gran penalidad, es de estimar asumiendo el factor excluyente que informa el
principio de insignificancia que están excluidas del ámbito típico de dicha figura
penal privaciones de la libertad ambulatoria de escasa relevancia, a partir
precisamente de la dimensión temporal de la detención, las cuales, en todo caso
tipifican el delito de coacción, en tanto en cuanto -como anota un sector de la
doctrina, en especial Muñoz Conde- no se trate de una privación de libertad como
finalidad en sí misma o como medio para exigir un rescate o lograr una finalidad
ilegal, casos en los cuales tal hecho siempre constituirá secuestro (Derecho penal.
Parte especial, 13 edición, Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 2000, p. 160 Y 167);
que, en el presente caso, no se da este supuesto, toda vez que se detuvo al
agraviado ejerciendo violencia contra él, y se le llevó inmediatamente a la comisaría
en cuya sede se hizo mención a una supuesta conducta delictiva en que aquel
habría incurrido al distribuir volantes injuriosos contra el alcalde; no se trató pues de
una privación de libertad ambulatoria como finalidad en sí misma ni como medio
para lograr una finalidad ilegal concreta, en tanto que enseguida, sin tardanza, se
condujo y se puso al agraviado a disposición de la autoridad policial para que ésta
actúe conforme a sus atribuciones, lo que como, ya se anotó, en todo caso tipificaría
el delito de coacción ".

9. PENALIDAD

Del tipo penal fluye que al agente que comete el delito de secuestro, dentro de los
parámetros del tipo básico, será merecedor a pena privativa de libertad no menor de
20 ni mayor de 30 años.
En caso de presentarse alguna de las agravantes previstas en los 13 primeros
incisos, así como los supuestos del parágrafo tercero del artÍCulo 152, el agente
será merecedor a pena privativa de libertad no menor de 30 años.
Finalmente, por disposición de la Ley Nº 28760 primero, y ahora por el Decreto
Legislativo Nº 982, si a consecuencia del secuestro se causa una lesión grave, ya
'sea física o mental en el agraviado o este muere durante o a consecuencia del
secuestro, el agente será merecedor de cadena perpetua. Igual inconstitucional
pena se impondrá cuando el agraviado del secuestro sea un menor de edad, una
persona mayor de setenta años o un discapacitado.
10. LA PENA DE CADENA PERPETUA

Aparte de elevar desmesuradamente la pena privativa de libertad temporal para el


delito de secuestro y sus agravantes, se ha ampliado los supuestos delictivos que
merecen pena de cadena perpetua. En efecto, por la modificación introducida por la
Ley Nº 28760, de junio de 2006, el último párrafo del artículo 152 del Código Penal,
previó que "la pena será de cadena perpetua cuando el agraviado es menor de
edad, mayor de sesenta y cinco años o discapacitado, así como cuando la VÍctima
resulte con daños en el cuerpo o en su salud física o mental, o muera durante el
secuestro o a consecuencia de dicho acto". Actualmente, por disposición del Decreto
Legislativo N2 982, de julio de 2007, se ha ampliado aún más los supuestos. De esa
forma ahora se prevé que "la pena será de cadena perpetua cuando: l. El agraviado
es menor de edad o mayor de setenta años; 2. El agraviado sufre discapacidad y el
agente se aprovecha de esta circunstancia y 3. Si se causa lesiones graves o
muerte al agraviado durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto".
Al disponer más posibilidades para imponer la pena de cadena perpetua, lo único
que se evidencia en la conducta del legislador -autor de la ley y luego del citado
Decreto Legislativo- en su desesperación por hacer frente a la demanda social, es
su escaso conocimiento de las elementales teorías del Derecho penal actual
respecto a la pena y su función preventiva, protectora y resocializadora recogido en
el artículo IX del Título Preliminar del Código Penal. Y mucho menos al parecer toma
en cuenta el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución política del Estado, que
establece en forma contundente "el principio de que el régimen penitenciario tiene
por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad".
Soslayando que, tal como el Tribunal Constitucional (604) lo ha establecido, en
nuestro ordenamiento jurídico penal se ha constitucionalizado la denominada teoría
de la función de prevención especial positiva, en armonía con el artÍCulo 10.3 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que prescribe: "El régimen
penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la
readaptación social de los penados". Principio constitucional que comporta, "un
mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la
ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular
las condiciones, cómo se ejecutarán las penas o, por lo que ahora importa rescatar,
al establecer el quantum de ellas y que los jueces pueden aplicar para sancionar la
comisión de determinados delitos" (Fundamento Nº 180 de la sentencia del TC. 10-
2002). Estos conceptos el Supremo Tribunal Constitucional lo ha reiterado en el
Fundamento Nº 26 de la sentencia del 21 de julio de 2005 (605), al establecer que
las teorías preventivas, tanto la especial como la general, gozan de protección
constitucional directa, en tanto y en cuanto, [ ... ] sus objetivos resultan acordes con
el principio-derecho de dignidad.

Incluso el máximo intérprete de la Constitución en forma atinada señaló en los


fundamentos 182 y 183 de la sentencia recaída en el Exp. Nº 010-2002AI/TC, que
de las exigencias de "reeducación", "rehabilitación" y "reincorporación" como fines
del régimen penitenciario se deriva la obligación dellegislador de prever una fecha
de culminación de la pena, de manera tal que permita que el penado pueda
reincorporarse a la vida comunitaria. Si bien ellegislador cuenta con una amplia
libertad para configurar los alcances de la pena, sin embargo, tal libertad tiene un
límite de orden temporal directamente relacionado con la exigencia constitucional de
que el penado se reincorpore a la sociedad. La denominada "cadena perpetua", es
intemporal; es decir, no está sujeta a límites en el tiempo, pues si tiene un comienzo,
carece de un final y, en esa medida, niega la posibilidad de que el penado en algún
momento pueda reincorporarse a la sociedad.

En consecuencia, a juicio del Tribunal Constitucional (606), el establecimiento de la


pena de cadena perpetua no solo resiente al principio constitucional, previsto en el
inciso 22 del artículo 139 de la Constitución, sino también es contraria a los
principios de dignidad de la persona y de libertad. Es contraria al principio de
libertad, ya que si bien la imposición de una pena determinada constituye una
medida que restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningún
caso, la restricción de los derechos fundamentales puede culminar con la anulación
de esa libertad, pues no solamente el legislador está obligado a respetar su
contenido esencial, sino, además, constituye uno de los principios sobre los cuales
se levanta el Estado Constitucional de Derecho. Asimismo, el Tribunal Constitucional
considera que detrás de las exigencias de "reeducación, rehabilitación y
reincorporación" como fines del régimen penitenciario, también se encuentra
necesariamente una concreción del principio de dignidad de la persona (artículo 1 de
la Constitución) y, por tanto, este constituye un límite para el legislador penal. Dicho
principio, en su versión negativa, impide que los seres humanos puedan ser tratados
como cosas o instrumentos, sea cual fuere el fin que se persiga alcanzar con la
imposición de determinadas medidas, pues cada uno, incluso los delincuentes, debe
considerarse como un fin en sí mismo, por cuanto el hombre es una entidad
espiritual moral dotada de autonomía. En el ámbito penitenciario, la proyección del
principio de dignidad comporta la obligación estatal de realizar las medidas
adecuadas y necesarias para que el infractor de determinados bienes jurídicos-
penales pueda reincorporarse a la vida comunitaria, y que ello se realice con respeto
a su autonomía individual. Sin embargo, y aunque no se exprese, detrás de medidas
punitivas de naturaleza drástica como la cadena perpetua subyace una cosificación
del penado, pues éste termina considerado como un objeto de la política criminal del
Estado, sobre el cual-porque nunca tendrá la oportunidad de ser reincorporado-,
tampoco habrá la necesidad de realizar las medidas adecuadas para su
rehabilitación. El carácter rehabilitador de la pena tiene la función de formar al
interno en el uso responsable de su libertad. No la de imponerle una determinada
cosmovisión del mundo ni un conjunto de valores que, a lo mejor, puede no
compartir. Pero, en cualquier caso, nunca le puede ser negada la esperanza de
poderse insertar en la vida comunitaria. Yes que alIado del elemento retributivo,
insito a toda pena, siempre debe encontrarse latente la esperanza de que el penado
algún día pueda recobrar su libertad. El internamiento en un centro carcelario de por
vida, sin que la pena tenga un límite temporal, aniquila tal posibilidad. La cadena
perpetua también anula al penado como ser humano, pues lo condena a transcurrir
su vida internado en un establecimiento penal, sin posibilidad de poder alcanzar su
proyecto de vida trazado con respeto a los derechos y valores ajenos. Lo convierte
en un objeto, en una cosa, cuyo desechamiento se hace en vida. La cadena
perpetua, en sí misma considerada, es repulsiva con la naturaleza del ser humano.
El Estado constitucional de Derecho no encuentra justificación para aplicada.
Sin embargo, y pese a tener conceptos claros y contundentes en contra de la
inhumana cadena perpetua, el supremo interprete de la Constitución no tuvo la
valentía suficiente para declarada inconstitucional (607). Tal actitud ha generado que
el legislador, en lugar de ir restringiendo los supuestos delictivos que merezcan tal
pena, venga ampliando los supuestos en los cuales se impone la pena
inconstitucional de cadena perpetua con la finalidad explicable de solo satisfacer una
demanda social ante la arremetida de los secuestradores. En efecto, en la
exposición de motivos de uno de los proyectos que dio origen a la Ley NQ 28760, se
sostiene que "desde hace algún tiempo la comisión de este delito ha registrado un
crecimiento vertiginoso. Tanto los datos policiales como la información periodística
dan cuenta de numerosos casos de secuestro y extorsión a personas de altos y
bajos recursos económicos, tomando como rehenes a personas de toda edad,
desde niños hasta ancianos. Situación esta que genera en la comunidad un clima de
inseguridad y que el Estado, en su rol protector, no puede permitir, debiendo recurrir
a la ultima ratio para corregir este grave fenómeno criminal" (60S). De esa forma, el
legislador recurre al Derecho penal para frenar la ola creciente de secuestros, no
obstante, bien sabemos que las penas altas no disuaden a nadie y menos a los
secuestradores.

11. IMPONER CADENA PERPETUA ORIGINA UN ABSURDO JURÍDICO

Se dispone arbitrariamente la inconstitucional cadena perpetua al autor si como


consecuencia del secuestro, o durante tal acto, la VÍctima fallece o sufre lesiones
graves en su integridad física o mental. Es decir, la muerte o las lesiones graves
sobre la víctima deben ser originadas como consecuencia del suceso de secuestro.
No deben ser preconcebidas ni planificadas por el agente. Esta forma de legislar,
resulta arbitraria pues se dispone la inconstitucional cadena perpetua a los agentes
por conductas culposas que originan un resultado dañoso.
Si por el contrario, en un caso concreto, se llega a determinar que desde el inicio el
agente actuó sabiendo y queriendo la muerte o lesionar en forma grave a la víctima,
no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos, esto es, se
configurará el delito de asesinato o lesiones graves y el delito de secuestro básico.
Originando que al momento de imponer la pena al autor o autores se le aplicará la
pena que resulte de la sumatoria de las penas privativas de libertad que ftie el juez
para cada uno de los delitos, hasta un máximo del doble de la pena del delito más
grave, pero nunca más de 35 años, según la regla prevista en el numeral 50 del
Código Penal, modificado por Ley Nº 28730, del 13 de mayo de 2006. De ese modo,
se impondrá cadena perpetua al agente si, pudiendo prever el resultado, ocasiona la
muerte de la víctima o le produce lesiones graves, en cambió, será merecedor de
pena privativa de libertad temporal, si el agente planifica y dolosamente causa la
muerte de su víctima o le ocasiona lesiones graves después de obtener su objetivo
que busca con el secuestro.
El mensaje de tal forma de legislar es aterrador para los ciudadanos de a pie, a los
cuales están dirigidas las normas penales para motivarlos a no cometer delitos.
Absurdo jurídico que esperemos se corrija en el futuro inmediato. En efecto, si el
agente no ha planificado ni pensado causar la muerte o lesionar de modo grave a su
víctima, queriendo solo obtener un provecho indebido por medio del secuestro, no
obstante coyuntural u ocasionalmente los causa (ya sea con dolo o culpa), será
merecedor de cadena perpetua; en cambio, si el agente ha ideado, planificado y, por
tanto, quiere primero conseguir un beneficio indebido y luego ocasionar la muerte o
lesionar de modo grave a su víctima (solo con dolo), el autor será merecedor a una
pena no mayor de 35 años.

En suma, el mensaje absurdo es el siguiente: si no quieres que te sancionen con


cadena perpetua, luego de conseguir el beneficio que buscas con el secuestro,
dolosamente ocasiona la muerte a tu VÍctima o, en su caso, ocasiónale lesiones
graves. Tal modo de legislar, en lugar de resguardar la vida de las personas, motiva
su aniquilamiento.
TRATA DE PERSONAS

1. INTRODUCCIÓN

La problemática de la "trata de personas", o también conocida como "trata de


blancas", es un fenómeno criminal mundial (609) que por sus características lesiona
la libertad y por ende afecta de manera grave la dignidad (610) de las personas que
eventualmente se convierten en víctimas, a quienes esta actividad criminal les
degrada, humilla y envilece. En resumen, la persona es tratada como un instrumento
o una cosa para conseguir objetivos, por lo general, lucrativos.

En estos tiempos de posmodernidad en que vivimos, de ningún modo puede ser


aceptada la trata de personas. De ahí que la mayoría de naciones coinciden en
hacerle frente con el único instrumento racional y civilizado que el hombre ha
creado: el derecho punitivo.
Los agentes involucrados en esta actividad delictiva se caracterizan por desarrollar
una red proactiva que mediante la labor de captación, por seducción, engaño,
violencia y amenaza trasladan a las VÍctimas a lugares donde usualmente no
pueden ejercer a plenitud su libertad personal. Las desarraigan de su lugar de origen
y las colocan en una situación de vulnerabilidad extrema, a fin de explotarlas. De esa
forma, las personas son utilizadas como objetos o medios de producción de diversos
bienes y servicios que no solo atentan contra el ejercicio de su libertad sino que
ponen en peligro su capacidad física y mental, pero sobre todo su condición de
seres libres y dignos (611).

Este fenómeno mundial no es extraño para el Perú: Investigaciones efectuadas en


nuestro país sobre trata de personas con fines de explotación sexual han
comprobado que el nuestro es considerado como un país de origen, tránsito y
destino de la trata internacional, con predominio de la trata interna (612). Asimismo,
se ha verificado que en nuestra patria se realizan diversas modalidades de trata de
blancas en diferentes contextos económicos y sociales, lo cual involucra
mecanismos de captación y coacción que se desarrollan en la informalidad e
ilegalidad, identificándose la explotación doméstica, la mendicidad y la explotación
sexual como destinos principales para el caso de niñas, niños y adolescentes.

Ante tal cruda realidad, el Estado peruano ha ratificado la convención


de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada trasnacional así como el
protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente
mujeres y niños (613). Estas normas de carácter supranacional, señalan las
directrices que deben implementar en su normativa interna los países miembros con
la finalidad de combatir la trata de personas desarrollando acciones en el ámbito
preventivo, de la tensión y protección a la víctima y sanción a los tratantes.

Pero, ¿en qué consiste el fenómeno de la trata de personas? Para la respuesta no


queda otra opción que recurrir al artículo 3 del Protocolo de Palermo firmado en
diciembre de 2000 denominado "para prevenir, reprimir y sancionar la trata de
personas, especialmente de mujeres y niños". Allí se prescribe:
a) Por "trata de personas" se entenderá la captación, el transporte, el
traslado, la acogida o la recepción de personas, recurriendo a la amenaza
o al uso de la fuerza u otras formas de coacción, al rapto, al fraude, al
engaño, al abuso de poder o de una situación de vulnerabilidad o a la
concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre otra con fines
de explotación. Esa explotación puede incluir, como mínimo, la explotación
de la prostitución ajena u otras formas de explotación sexual, los trabajos o
servicios forzados, la esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, la
servidumbre o la extracción de órganos;
b) El consentimiento dado por la VÍctima de la trata de personas o toda forma
de explotación intencional descrita en el apartado a) del presente artÍCulo
no se tendrá en cuenta cuando se haya recurrido a cualquiera de los
medios enunciados en dicho apartado;
c) La captación, el transporte, el traslado, la acogida o la receptación de un
niño con fines de explotación se considerará "trata de personas" incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios anunciados en el apartado
a) del presente artículo;
d) Por "niño" se entenderá a toda persona menor de 18 años.
Esta disposición supranacional reconoce el interés inherente a toda persona, por el
mero hecho de serIo, a ser tratada como tal y no como un instrumento, a no ser
humillada, degradada, envilecida y cosificada. Este es el interés o bien jurídico
merecedor de protección por el Derecho penal y que en ningún caso debe
confundirse con un intento de protección de la moralidad ni con una infiltración
encubierta de la moral (614) en el campo punitivo.

2. TIPO PENAL

El hecho punible que en el texto original del artículo 153 del Código Penal se
etiquetaba como "tráfico de menores o incapaces", ha sido objeto de modificación y
ampliación por la Ley Nll 28950 de 16 de enero de 2007. Por esta ley, no resulta
apropiado seguir utilizando el nomen iuns de "tráfico de menores o incapaces" como
se venía haciendo. Luego de la modificación y ampliación del artículo 153 del Código
Penal, resulta conveniente denominar a los supuestos incorporados al tipo penal
como "delito de trata de personas", el mismo que en forma parcial estaba regulado
en el derogado artículo 182 del Código Penal. De ese modo, como consecuencia de
la modificación producida, el contenido del tipo penal del artículo 153 es como sigue:
El que promueve, favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado,
acogida, recepción o retención de otro, en el territorio de la República o para su
salida o entrada del país, recurriendo a: la violencia, la amenaza u otras formas de
coacción, la privación de libertad, el fraude, el engaño, el abuso del poder o de una
situación de vulnerabilidad, o la concesión o receptación de pagos o beneficios con
fines de explotación sexual, venta de niños, para que ejerza la prostitución,
someterlo a esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligarlo a
mendigar, a realizar traba· jos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o
prácticas análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción
o tráfico de órganos o tejidos humanos, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de quince años.

La captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o


adolescente con fines de explotación se considerará trata de personas incluso
cuando no se recurra a ninguno de los medios señalados en el párrafo anterior.
3. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal que recoge la conducta delictiva rotulada como "trata de
personas", se evidencia que estamos ante un "delito proceso" y, por ello, podemos
decir que constituye un delito de naturaleza compleja.

Es un "delito proceso" en el cual interviene un conjunto de eslabones que se inicia


con la identificación, captación y aislamiento de la víctima. Puede llegar al extremo
de la privación de la libertad, con la finalidad de ser incorporada la víctima a la
producción de bienes y servicios contra su voluntad. La primera afectación que se
produce es a la libertad personal y la segunda, es el sometimiento a un proceso de
explotación. En tal sentido, el bien jurídico tutelado es la libertad personal. No
obstante, es usual que los comportamientos fines de la trata de personas
establezcan confusiones respecto a su delimitación (615). Por ello, se debe
diferenciar de forma adecuada el bien jurídico protegido con los comportamientos
típicos de la trata de personas de aquel bien jurídico que se protege con la
tipificación de las conductas posteriores. Por ejemplo: en el caso de la explotación
sexual, el bien jurídico de la acción inicial es la libertad personal, en tanto que de la
acción posterior es la libertad o indemnidad sexual o, en el caso de venta de niños
con fines de extracción de tejidos u órganos, el bien jurídico protegido de la acción
inicial es la libertad personal en tanto que de la acción posterior es la vida, el cuerpo
y la salud de la víctima.
En la estructura típica del delito de trata de personas intervienen objetivamente
varios elementos que es necesario explicar por separado.
3.1 Verbos rectores
En primer término resulta importante determinar y explicar los verbos rectores
utilizados en la elaboración del tipo penal. Ellos son el núcleo de cualquiera de los
supuestos delictivos que se puede atribuir al sujeto activo. Si una conducta
cualquiera se ha materializado sin la intervención de alguno de los verbos rectores,
que siempre van al inicio de la construcción del tipo penal, aquella no constituye
delito. Aquí, si no se materializan los verbos rectores (promover, favorecer, financiar
y facilitar), el delito de trata de personas no se configura.
a. Promover. Se configura cuando el agente estimula, instiga, anima, induce o
promueve la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención de la
víctima, en el territorio de 1<;\ República o para su salida o entrada al país con fines
de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños.
b. Favorecer. Este verbo rector se configura cuando el sujeto activo asiste,
auxilia, sirve, apoya o ampara la captación, transporte, traslado, acogida, recepción
o retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al
país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños.
c. Financiar. Se verifica cuando el agente financia, coopera o contribuye
económicamente en la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al
país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños.
d. Facilitar. Se configura cuando el sujeto activo coopera, ayuda, facilita,
secunda o contlibuye a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de la víctima, en el territorio de la República o para su salida o entrada al
país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños.

3.2 Conductas típicas


Las conductas típicas que se materializan por medio de los verbos rectores ya
explicados lo constituyen la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de la víctima en el territorio de la República o para su salida o entrada al
país con fines de explotación de cualquier naturaleza o venta de niños. Veamos en
qué consisten cada una de estos supuestos de hecho:
a. Captación. La primera conducta que puede efectuar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar, es la de captar a la víctima del delito de trata de
personas. Esta conducta se configura cuando el agente atrae, conquista, logra,
sugestiona o cautiva a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos
en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de
niños.
b. Transporte. La segunda conducta que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar, lo constituye el transporte de la víctima del delito de
trata de personas. Se configura cuando el agente pone o da el medio en el cual la
víctima se traslada de un lugar a otro, en el cual lógicamente realizará el trabajo de
explotación o venta de niños. Aquí el agente se limita a proporcionar el medio de
trasporte a fin de que la propia víctima se traslade por su cuenta o por cuenta de un
tercero al lugar donde será objeto de explotación.
c. Traslado. Esta conducta se configura cuando el agente lleva, acompaña,
traslada de un lugar a otro a la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios
típicos realice trabajos de explotación o venta de niños. Aquí, el agente aparte de
proporcionar el medio de transporte, se trasladajunto a la víctima al lugar donde esta
desarrollará los actos de explotación lógicamente en beneficio de aquel.
d. Acogida. Se verifica cuando el agente ampara, atiende, hospeda o alberga a
la víctima a fin de que luego, con el uso de los medios típicos en caso de mayores
de edad, sea sometida a trabajos de explotación o venta de niños.
e. Recepción. Otro supuesto que puede realizar el agente al promover,
favorecer, financiar o facilitar es la de recibir a la víctima del delito. Esta conducta se
configura cuando el agente recibe, recepciona, o admite a la víctima a fin que luego,
con el uso de los medios típicos sea sometida a trabajos de explotación o venta de
niños. Aquí, a diferencia del supuesto anterior, el agente recibe a la víctima y le
obliga a efectuar labores de explotación sexual o de otra naturaleza, pero sin darle
necesariamente hospedaje.

f. Retención. Esta conducta aparece cuando el agente retiene, sujeta, secuestra


o priva de su libertad ambulatoria a la víctima a fin de que luego, con el uso de los
medios típicos en caso de mayores de edad, sea sometida a trabajos de explotación
o venta de niños.
3.3 Lugar de desarrollo de las conductas típicas
El delito de trata de personas presenta tres variantes. Cualquiera de las conductas
pueden efectuarse dentro del territorio nacional (comienza y finaliza el proceso
dentro del territorio del Perú), así como pueden iniciar o finalizar fuera del territorio
peruano. Aquí se presentan los siguientes supuestos:
El proceso de trata de blancas comienza o inicia en el territorio del Perú y finaliza en
tenitorio de un país extranjero que puede ser tanto un vecino como un país lejano, o
el proceso de trata comienza en territorio de un país extranjero vecino o no y finaliza
en el territorio del Perú.
Por ejemplo, el supuesto delictivo aparece cuando el agente convence, anima,
induce, promueve o instiga a su víctima para que se traslade dentro del territorio
nacional con la finalidad predeterminada de dedicarse a la prostitución, pornografia u
otra forma de explotación sexual. O también se configura cuando el agente estimula,
instiga, anima, promueve o induce a la víctima a que se ausente o salga del Perú y
se traslade a otro país con la finalidad de ejercer la prostitución, pornografia u otra
forma de explotación sexual.

3.4 Medios coactivos típicos

Los medios que puede hacer uso el agente, para vencer la eventual resistencia de la
víctima y, de ese modo, lograr su finalidad, casi siempre de valor económico, son los
siguientes:

a. Violencia

La violencia o fuerza física deviene en un instrumento que utiliza o hace uso el


agente para facilitar la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención
de su víctima. Si en un caso concreto que la multifacética realidad presenta, se
evidencia que el uso de la violencia no tuvo aquella finalidad, sino, por el contralio,
tuvo otra finalidad específica, no aparecerá el supuesto de hecho del delito de trata
de personas.
Solo vale el uso de la violencia cuando ella esté dirigida a anular la eventual
resistencia u oposición que hace el sujeto pasivo o un tercero y, de ese modo,
facilitar la comisión del delito de trata.

La violencia puede ser usada por el agente hasta en tres supuestos: para vencer la
resistencia de la víctima; para evitar que la víctima resista a la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención; y, para vencer cualquier oposición para
fugarse del lugar de los hechos.
Un aspecto obvio y no menos importante es que la violencia debe estar dirigida
contra las personas. Es imposible la figura de trata de personas si la violencia está
simplemente dirigida contra las cosas.
Finalmente, resulta pedagógico indicar que la intensidad de la violencia no aparece
tasada por el legislador. El operador jurídico tendrá que apreciarlo en cada caso
concreto y determinar en cual ha existido violencia suficiente para conseguir los
objetivos propuestos por el agente. Si la violencia ha sido suficientemente intensa y
ha producido lesiones en la víctima, por ejemplo, estaremos ante el delito de trata de
personas pero agravado.
b. Amenaza
La amenaza consiste en el anuncio de un mal o perjuicio inminente para la vida o
integridad fisica de la VÍctima, cuya finalidad es intimidarlo y, de ese modo, no
oponga resistencia a la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención. No es necesario que la amenaza sea invencible, sino meramente idónea o
eficaz para lograr el objetivo que persigue el sujeto activo. La amenaza o promesa
directa de un mal futuro puede hacerse por escrito, en forma oral o cualquier acto
que lo signifique. Para determinar si la amenaza ha sido suficiente para intimidar a la
VÍctima, en un caso concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica
de resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmente enervada.
Es dificil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestión a criterio del juzgador.
La amenaza tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del
sujeto pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que
le rodea o el lugar donde ocurre la amenaza puede ser decisiva para valorar la
intimidación.
Por otro lado, la amenaza requiera de las siguientes condiciones: la víctima debe
creer que exista la firme posibilidad que se haga efectivo el mal con que se
amenaza; el sujeto pasivo debe caer en la creencia que no poniendo resistencia o,
mejor dicho, dando su consentimiento para el transporte, traslado, acogida,
recepción o retención evitará el perjuicio que se anuncia. Ello puede ser quimérico
pero lo importante es que la VÍctima lo crea.
Un aspecto importante que merece ponerlo de relieve lo constituye la circunstancia
que la amenaza debe estar dirigida a causar daño a la vida o integridad física de las
personas, ya sea de la propia víctima o de terceros, quedando descartado otro tipo
de males.
C. Privación de la libertad
Se presenta este medio típico cuando el agente primero secuestra o priva de su
libertad ambulatoria a su víctima luego le obliga a realizar conductas tendientes a
lograr su objetivo. Aquí, la víctima tiene la condición de rehén. Esta se presenta
cuando por cualquier medio y en cualquier forma la víctima se encuentra bajo el
poder del agente, ilegítimamente privada de su libertad personal de locomoción
Javier Villa Stein (616) enseña que la conducta de mantener en calidad de rehén a
una persona, implica violentar la libertad ambulatoria y locomotora del sujeto pasivo
o un tercero e invadir su libre desplazamiento.
d. Elfraude
Es la acción contraria a la verdad y a la rectitud que realiza el agente con la finalidad
de perjudicar a la víctima en su libertad y por ende, en su dignidad de persona. El
fraude puede materializarse por diversas conductas específicas como astucia, ardid,
artificio, embuste, tnlco, argucia, etc.
La astucia es la simulación de una conducta; situación o cosa, fingiendo o imitando
lo que no se es, lo que no existe o lo que se tiene con el objeto de hacer caer en
error a la víctima. El uso de nombre supuesto o el abuso de confianza son formas en
los cuales el agente actúa con astucia.
El ardid es el medio o mecanismo empleado hábil y mañosamente para lograr que
una persona caiga en error.
El artificio es la deformación mañosa de la verdad con el fin de hacer caer en error
de apreciación a otra persona que observa la materialidad externa y aparente de una
realidad. En el artificio va incluida la idea de engaño, pero también la del arte puesto
enjuego para que el engaño triunfe, de donde se desprende el aserto que la simple
mentira no constituye engaño o artificio, sino cuando esté acompañada de ciertos
otros elementos que le den credibilidad. Se requiere lo que los franceses denominan
mise in scene.
El truco es la apariencia engañosa hecho con arte para inducir a error a otra
persona.

El embuste es una mentira disfrazada con artificio.


La argucia es un argumento falso presentado con agudeza o sutileza cuyo fin es
hacer caer en error a la víctima.
e. El engaño
Al engaño se le define como la desfiguración de lo verdadero o real capaz de inducir
a error a una o varias personas. En otras palabras, la expresión engaño designa la
acción o efecto de hacer creer a alguien, con palabras o de cualquier otro modo,
algo que no es verdad.
Sin embargo, para materializarse el fraude y el engaño en el delito de trata de
personas, estos medios típicos deben ser stúicientes e idóneos para producir el error
e inducir al sujeto pasivo a fin de que preste su aparente consentimiento en la
captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención con fines de
explotación o venta de niños. El operador jurídico al momento de calificar la
conducta deberá verificar si el mecanismo fraudulento utilizado por el agente fue
idóneo, relevante y suficiente para propiciar que su víctima caiga en error.
Corresponde al operador jurídico hacer tal calificación, pues en la realidad concreta,
por las especiales circunstancias de tiempo, modo, ambiente social y lugar en que
ocurren y por las especiales aptitudes intelectuales de la víctima, los casos varían de
uno a otro. No hay casos idénticos pero sí pueden haber parecidos.
f El abuso de poder
Este medio típico de comisión se presente cuando el agente que, dentro de un grupo
social tiene cierto poder económico, político, académico o social, se aprovecha de tal
situación y abusando de su poder procede a promover, favorecer, financiar o facilitar
la captación, transporte, traslado, acogida recepción o retención de la víctima con
fines de explotación o venta de niños.
g. Abuso de una situación de vulnerabilidad
La situación de "vulnerabilidad" se debe entender como la situación de desventaja
en que se encuentra la víctima, ello como consecuencia de la carencia de recursos
económicos, la falta de oportunidades, la violencia política o la violencia familiar, etc.,
que son aprovechadas por las organizaciones criminales para identificar y captar a
sus víctimas o por personas inescrupulosas que a través del engaño someten a una
persona a labores o trabajos de explotación (617).
h. Concesión o recepción de pagos o beneficios
Este medio típico se configura cuando el agente ofrece y luego entrega o concede a
la víctima pagos o beneficios que generalmente es en dinero. O mejor, cuando el
agente entrega el pago o algún beneficio y la VÍctima lo recepciona con la finalidad
de facilitar su captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención dentro
del territorio de la República, o ara su entrada o salida del país con fines de
explotación o venta de niños.
Por disposición expresa del último párrafo del artículo 153 modificado, la captación,
transporte, traslado, acogida, recepción o retención de niño, niña o adolescente con
fines de explotación se considerará trata de personas, incluso cuando no se recurra
a alguno de los medios típicos señalados y explicados. Es decir, así no se utilice la
amenaza, por ejemplo, y, por el contrario, la víctima presta su natural consentimiento
para ser sometida a trabajos de explotación, si es menor de 18 años, el delito de
trata de personas igual se configura.

3.5. Finalidad del agente


Las conductas desarrolladas por el agente hasta aquí, tienen su única y primordial
explicación en la finalidad u objetivo que le mueve o guía. La finalidad es lo
fundamental. Si en un caso, por ejemplo, se llega a verificar que el sujeto activo de
las conductas iniciales ya explicadas no tenía como finalidad someter a la víctima a
la explotación o venta de niños, el delito de trata de personas no se configura.

En efecto, el desarrollo de las conductas iniciales debe estar encaminado a


conseguir la finalidad querida por el sujeto activo. Pero ¿cuál es la finalidad que guía
al agente? La respuesta lo encontramos en el mismo tipo penal del artículo 153 del
Código Penal. Allí se prescribe que la conducta del agente debe efectuarse en
perjuicio de la víctima, con fines de explotación o venta de niños, para que aquella,
ya sea mayor o menor, ejerza la prostitución, sea sometida a esclavitud sexual (618)
u otras formas de explotación sexual (619), obligada a mendigar, a realizar trabajos
o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud (620) o prácticas análogas a la
esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o
tejidos humanos.

3.6. Bien jurídico protegido

De la redacción del tipo penal modificado se evidencia que el interés o bien jurídico
que se busca proteger lo constituye la libertad personal de las personas, esto es, la
libertad ambulatoria tanto de menores o mayores, capaces o incapaces. Pero en
forma más específica, considero que con la tipificación de los supuestos que
conforman en conjunto el delito de trata de personas, se busca proteger la dignidad
de las personas en el sentido de no ser tratadas como instrumentos o cosas para
conseguir algún fin, la misma que es lesionada por cualquiera de los supuestos
delictivos, independientemente de la finalidad que persiga el agente.

Si la libertad personal es vulnerada, el sentido de la vida no será la expresión de los


reales deseos de la persona; por tanto, su actuación no representará su voluntad,
dañando de esta manera la esencia de la personalidad y, así, su condición humana.
Esta afectación recorta las condiciones mínimas que todo ser humano requiere para
su normal desenvolvimiento social, limita la protección de las relaciones entre las
personas y de estas para con su medio social bajo el amparo del Estado (621). Por
ello, en la trata de personas, cuando se identifica, capta o traslada a las víctimas a
través de los medios de comisión, la norma sanciona la afectación al sentimiento de
tranquilidad y el ataque a la libertad en la formación de la voluntad, impidiendo al
sujeto pasivo tomar una decisión libre y espontánea.

En suma, el bien jurídico que se protege con el delito de trata de personas es la


libertad personal en sentido general y la dignidad de las personas en sentido
específico. Por lo demás, como ya quedó expresado, no debe confundirse el bien
jurídico protegido de la conducta típica de trata de personas con el bien jurídico que
se lesiona con las acciones o conductas posteriores. Por ejemplo, en el caso de la
explotación sexual, el bien jurídico de la acción típica inicial es la libertad personal,
en tanto que el bien jurídico de la acción posterior lo constituye, sin duda, la libertad
o la indemnidad sexual.

3.7. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva puede ser cualquier persona sea
varón o mujer mayor de 18 años. El tipo penal no exige alguna cualidad o calidad
especial en el agente.

3.8. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo también puede ser cualquier persona, sea varón o mujer,
mayor o menor, capaz o incapaz de valerse por sí mismo.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

En la conducta desarrollada por el agente se exige necesariamente la presencia del


elemento subjetivo "dolo". No es factible la comisión por culpa.

Además, se exige la presencia de un elemento subjetivo adicional al dolo constituido


por el propósito o intención que motiva al agente, es decir, los actos de promoción,
favorecimiento, financiamiento o facilitación que realiza el autor se materializan con
la finalidad que la víctima ejerza la prostitución, sea sometida a esclavitud sexual u
otras formas de explotación sexual, obligada a mendigar, a realizar trabajos o
servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas análogas a la
esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico de órganos o
tejidos humanos.

Si en determinado comportamiento se verifica que tal intención no existió en la


voluntad del agente al realizar alguno de los supuestos fácticos que recoge el
artículo 153 del Código Penal, el delito no aparece, constituyendo una conducta
penalmente irrelevante por atípica.
En la misma línea, Carda Navarro (622) sostiene que se constata la imputación
subjetiva solo a título de dolo directo mas no eventual, ya que la voluntad del sujeto
activo se refuerza con la necesaria concurrencia alternativa de elementos subjetivos
típicos (tipo de tendencia interna trascendente) sean fines de explotación o venta de
niños.

5. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica que la conducta en análisis reúne todos los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad, corresponde al operador jurídico determinar si
en ella concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del
Código Penal. Si se verifica alguna causa de justificación, la conducta será, muy
bien, típica pero no antijurídica y, por tanto, se excluirá del campo de los delitos.
En principio, puede alegarse que el consentimiento expresado por la víctima mayor
de 18 años de edad puede convertirse en una causa de justificación, sin embargo, si
se velifica que tal consentimiento se obtuvo a través de cualquier de los medios de
comisión típicos, tal consentimiento no ampara ni fundamenta la justificante. Esta
conclusión se evidencia de la interpretación del contenido del tipo penal del artículo
153. No obstante, además así aparece prescrito en el segundo inciso del artículo 3
del Protocolo de Palermo: el consentimiento dado por la víctima de la trata de
personas o toda forma de explotación intencional no se tendrá en cuenta cuando se
haya recurrido a cualquiera de los medios típicos.
6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de trata de personas para


fines de explotación o venta de niños no concurre alguna causa de justificación, el
operador jurídico entrará al análisis para determinar si la conducta típica y
antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al
momento de actuar el agente era imputable, es decir, mayor de 18 años y no sufría
de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable. También se verificará si el
agente al momento de exteriOlizar su conducta, etiquetada como trata de personas,
conocía la antijuridicidad de su actuar, es decir, se verificará si el agente sabía o
conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al derecho.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.

7. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos de promoción, favorecimiento, financiamiento o facilitación


se perfeccionan o consuman en el momento que se verifica la captación, transporte,
traslado, acogida, recepción o retención de la víctima, en el territorio de la República
o para su salida o para su entrada al país, con la finalidad previamente concebida de
explotación o venta de niños, para que ejerza la prostitución, sea sometido a
esclavitud sexual u otras formas de explotación sexual, obligado a mendigar, a
realizar trabajos o servicios forzados, a la servidumbre, la esclavitud o prácticas
análogas a la esclavitud u otras formas de explotación laboral, o extracción o tráfico
de órganos o tejidos humanos.

En consecuencia, no se exige, a efectos de la consumación, que la víctima llegue a


practicar realmente la prostitución, por ejemplo. Es decir, no es necesario en la
imputación del resultado constatar que efectivamente se ha logrado concretizar los
fines (625) propuestos por el agente al iniciar y desarrollar su accionar. Si llega a
verificarse que la finalidad propuesta por el agente se produjo en la realidad,
estaremos ante lo que se denomina un delito agotado.
En tal sentido, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (624), comentando el artículo
182 del Código Penal que regulaba el delito de trata de personas en forma parcial,
afirmaban: el delito se consuma, bien con el logro de la entrada o salida del país de
personas para que ejerzan la prostitución, o bien con su traslado dentro de la
República, siendo indiferente lo que ocurra después, es decir, no es necesario para
la consumación que las personas practiquen relaciones sexuales.

8. PENALIDAD

Una vez que el agente o sujeto activo es sometido al debido proceso penal y es
encontrado responsable penalmente por el delito de trata de personas, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 15 años.
TRATA DE PERSONAS AGRAVADA

1. TIPO PENAL

El artículo 153-A introducido en el Código Penal por la Ley Nº 26309 de 20 de mayo


de 1994, también ha sido objeto de modificación y ampliación por la Ley N 28950 de
16 de enero de 2007. Esta ley introduce en el Código Penal diversos supuestos que
agravan la conducta del autor del delito de trata de personas que en su modalidad
básica aparece regulado en el artículo 153 del Código Penal. En efecto, el artículo 1
de la Ley NQ 28950 dispone que se modifica el artículo 153-A, cuyo contenido
quedará redactado en los términos siguientes:

La pena será no menor de doce ni mayor de veinte años de pena privativa de


libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 Y 5 del Código
Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejercicio de la función pública.
2. El agente es promotor, integrante o representante de una organización social,
tutelar o empresarial, que aprovecha de esta condición y actividades para perpetrar
este delito.
3. Exista pluralidad de víctimas.
4. La víctima tiene entre catorce y menos de dieciocho años de edad o es
incapaz.
5. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante, tutor, curador, pariente hasta el
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o tiene a la víctima a su
cuidado por cualquier motivo o habitan en el mismo hogar.
6. El hecho es cometido por dos o más personas.
La pena será privativa de libertad no menor de 25 años, cuando:
1. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y
la seguridad de la víctima.
2. La víctima es menor de catorce años de edad o padece, temporal o
permanentemente, de alguna discapacidad física o mental.
3. El agente es parte de una organización criminal.
4. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de trata de personas agravado exige la verificación de la concurrencia de


todos los elementos objetivos y subjetivos de la figura de trata de personas básico,
luego debe verificarse la concurrencia de alguna agravante específica, caso
contrario, es imposible hablar del delito de trata de personas agravado. Como lógica
consecuencia, el operador jurídico, al denunciar o abrir proceso por este delito, en
los fundamentos jurídicos de su denuncia o auto de procesamiento, primero debe
consignar el artículo 153 y luego el o los incisos pertinentes del artículo 153-A del
Código Penal.
Actuar de otro modo, es decir, de solo indicar como fundamento jurídico algún inciso
del artículo 153-A sin invocar el artículo 153, es totalmente errado, pues se estaría
imputando a una persona la comisión de una agravante de cualquier otro delito pero
no precisamente del delito de trata de personas.

3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Corresponde analizar cada una de las circunstancias que agravan el hecho punible
de trata de personas:

a. Abusar del ejercicio de la función pública


Constituye agravante del delito de trata de personas la circunstancia que el agente o
sujeto activo de la conducta, es servidor o funcionario público, el mismo que como
es natural ejerce función pública. El agente puede ser juez, fiscal, alcalde,
congresista, regidor, miembro de la Policía Nacional, de serenazgo, gobernador,
ministro, etc. La única condición para verificarse la agravante es que el autor, en su
condición de funcionario o servidor público, realice el hecho punible en pleno
ejercicio de sus funciones normales, abusando o aprovechando del ejercicio de su
función pública. Si el funcionario o servidor público realiza el delito de trata de
personas sin estar en ejercicio de sus funciones, la agravante no se verifica. Por
ejemplo, si el funcionario comete alguno de los supuestos que configuran el delito de
trata de personas, en el periodo que se encuentra gozando de sus vacaciones. la
agravante no aparece.
b. Aprovechar la condición y actividades de promotor, integrante o representante de
una m-ganización social, tutelar o empresarial
Esta agravante se configura cuando el agente en su condición de promotor,
integrante o representante de una organización social, tutelar o empresarial,
aprovecha de tal condición y actividades que efectúa en dicha condición y
perfecciona el delito de trata de personas en cualquiera de sus modalidades.
En este supuesto, en el cual los representantes de las organizaciones sociales,
tutelares o empresariales que actúan, colaboran o participan en el proceso de la
trata de personas, la norma sanciona como agravante el aprovechamiento de los
recursos y del poder de influencia de sus medios para lograr su cometido Climinal.
Es decir, el agente perfecciona su conducta de trata de personas abusando del
reconocimiento y de la confianza que el Estado y la sociedad han depositado en él
(625).
c. Pluralidad de víctimas
La agravante se configura cuando la promoción, favorecimiento, financiamiento o
facilitación de la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o retención para
fines de trata de personas se dirige contra una pluralidad de personas. Es decir, más
de tres personas resultan perjudicadas en su libertad personal con el accionar del
agente.
La agravante se justifica por la vulneración de derechos de varias personas. En base
al principio de proporcionalidad de la pena, no es igual la lesión o puesta en peligro
de los derechos de una sola persona que la lesión o puesta en peligro de derechos
de una multitud de personas.
d. La víctima tiene entre 14 y 18 años de edad o es incapaz
Esta agravante en el primer aspecto se configura cuando la víctima de alguno de los
supuestos del delito de trata de persona es un o una adolescente cuya edad está
comprendida entre los 14 y 18 años de edad.
Aquí es necesario precisar lo siguiente: en los casos que el agente promueve,
favorece, financia o facilita la captación, transporte, traslado, acogida, recepción o
retención de su víctima cuya edad es de 14 a 18 años de edad, en el territorio de la
República o para su salida o entrada al país, con fines de explotación sexual, para
que ejerza la prostitución, someterlo a esclavitud sexual u otras formas de
explotación sexual (pornografía por ejemplo), en aplicación del artículo 173 del
Código Penal modificado por la Ley Nº 28704 de abril de 2006 que modificó el citado
tipo penal que regula el delito de acceso carnal sexual sobre menores y extendió en
forma irracional la edad del sujeto pasivo de este delito hasta los 18 años, se
presentará un concurso ideal de delitos.
Ante un hecho concreto, al agente se le imputará el delito de trata de personas
agravado (pena entre 12 y 20 años) yel delito de acceso carnal sexual sobre menor
(pena entre 25 y 30 años) en su calidad de cómplice primario del que tuvo acceso
carnal con el o la menor. En este supuesto, la autoridad jurisdiccional impondrá la
pena según las reglas del artículo 48 del Código Penal.
En el segundo aspecto, también se configura la agravante cuando la víctima de
alguno de los supuestos del delito de trata de personas es incapaz, es decir, una
persona mayor de 18 años pero que no puede valerse por sí misma y, por tanto, no
puede expresar su voluntad (por ejemplo, personas que sufren de retardo mental,
ciegos, sordos, paralíticos, etc.).
Cuando la víctima es incapaz por su constitución física o mental la conducta criminal
se agrava por el aprovechamiento de la desventaja en la que se encuentra frente a
su agresor. De igual manera, la capacidad de resistencia y de evasión del estado de
víctima no se encuentra en la esfera de la capacidad de la víctima (626), allí radica
el fundamento de la agravante.
e. Lazos de familiaridad o vivir en el mismo hogar
El legislador ha previsto como circunstancias que agravan los supuestos punibles de
trata de personas, el hecho de que entre el autor o sujeto activo y el sujeto pasivo o
víctima exista una relación de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad
o segundo de afinidad, o es cónyuge, concubina, adoptante, tutor o curador; o, tiene
a su víctima a su cuidado por cualquier motivo o viven en el mismo hogar. En esta
agravante se subsume, por ejemplo, la conducta de aquella persona que
aparentando ser caritativa o filantrópica se hace cargo de su pariente y en lugar de
brindarle educación y cuidados, lo inicia en la prostitución y muchas veces se
convierte en su buscador de clientes.
Asimismo, en esta agravante se subsume la conducta de aquella persona que en su
condición de cónyuge o concubino traslada a otro departamento o país a su pareja a
fin de hacerlo que se dedique a la prostitución y de esa forma generarse mgresos.
Quien conforma una familia por vínculos naturales, de afinidad o legal, y coloca a
uno de sus miembros en condición de víctima tiene un grado de reprochabilidad
mayor por parte de la sociedad, toda vez que la familia es un medio basado en el
afecto y la extrema confianza, radicando en tal presupuesto el fundamento de la
agravante.
f El hecho es cometido por dos o más personas

Esta agravante quizá es la más frecuente en la realidad cotidiana. Los sujetos que
se dedican al delito de trata de personas siempre lo hacen acompañados con la
finalidad de facilitar la comisión de su conducta ilícita, pues la pluralidad de agentes
merma o anula en forma rápida cualquier defensa u oposición de la víctima,
radicando en tales presupuestos el fundamento político criminal de la agravante.
Solo aparece la agravante cuando las dos o más personas que participan en el delito
en hermenéutica lo hacen en calidad de coautores. Es decir, cuando todos con su
conducta teniendo el dominio del hecho aportan en la comisión del delito. El mismo
fundamento de la agravante nos lleva a concluir de ese modo, pues el número de
personas que deben participar en el hecho mismo facilita su consumación por la
merma significativa de la eficacia de cualquier mecanismo de defensa u oposición
que emplee la víctima.
El concurso debe ser en el hecho mismo de promover, favorecer, financiar o facilitar
la captación, transporte, traslado, acogida. recepción o retención de otro, en el
territorio de la República o para su salida o enu-ada al país. No antes ni después, y
ello solo puede suceder cuando estamos frente a la coautoría.
En el ordenamiento jurídico punitivo nacional cometen delito quienes lo ejecutan en
calidad de autores. El inductor o instigador no comete delito, lo determina. Los
cómplices no cometen delito así concursen con un autor o coautores, ellos colaboran
o auxilian. Por lo mismo, la agravante solo alcanza a los autores o coautores del
delito.
Entre los coautores debe existir un mínimo acuerdo para perfeccionar la trata de
personas. No obstante tal acuerdo no debe connotar permanencia en la comisión de
este tipo de delitos, pues en tal caso estaremos ante una organización criminal que
configura otra agravante.

g. Se produzca la muerte, lesión grave o se ponga en inminente peligro la vida y la


seguridad de la víctima

La primera agravante se configura cuando el agente o agentes como consecuencia


de los actos propios del uso de la violencia o amenaza para vencer la resistencia
natural de la víctima, le ocasionan o le producen la muerte. Según la redacción de la
circunstancia agravante, se entiende que el resultado final de muerte puede ser
consecuencia de un acto doloso o culposo. Asimismo, para estar ante la agravante,
el agente no debe haber planificado la muerte de su víctima.
El deceso debe producirse por los actos propios del uso de la violencia o amenaza
en el acto mismo ya sea de captación, transporte, traslado, recepción o retención de
la víctima. Si llega a determinarse que el agente previamente quiso acabar con la
vida de la víctima para después someter a su voluntad a un tercero, no aparece la
agravante sino el supuesto de asesinato previsto en el inciso 2 del artículo 108 del
Código Penal, y, por tanto, el agente será merecedor de la pena privativa de libertad
temporal no menor de quince años.
En suma, no todas las situaciones de trata de personas en que se produce el
resultado muerte de una persona, son subsumidas en la última parte del artículo
153-A del Código Penal. En los casos que el autor o coautores han preordenado la
muerte de la víctima, o actúan decididamente con el objetivo cierto de matar a una
persona para luego someter a un tercero a sus pretensiones, configuran asesinato.
Tales supuestos de modo alguno denotan el delito de trata de personas con
subsiguiente muerte de la víctima.

La segunda agravante se configura cuando el agente o agentes por actos propios


del uso de la fuerza o amenaza, para lograr su objetivo, le causan lesiones físicas o
mentales graves a la víctima. Las lesiones deben ser de la magnitud de los
supuestos taxativamente indicados en el artículo 121 del Código Penal. Si por el
contrario las lesiones tienen la magnitud de los supuestos previstos en el artículo
122 ó 441 del Código Penal, la agravante no aparece.
Se entiende también que las lesiones graves pueden ser causadas dolosamente o
por negligencia del agente, esto es, el agente debe haber causado las lesiones
físicas o mentales queriendo hacerlo para evital~ por ejemplo, que la VÍctima siga
resistiendo al traslado o también como consecuencia del acto mismo de la violencia
utilizada para lograr el traslado dentro del territorio nacional.
Las lesiones deben ser originadas como consecuencia del uso de la violencia o la
fuerza del autor sobre la VÍctima en los actos propios de captación, transporte,
traslado, recepción o retención. No deben ser preconcebidas ni planificadas por el
agente. Si se llega a determinar que el agente actuó sabiendo y queriendo lesionar
en forma grave a la VÍctima para anular cualquier oposición o resistencia al traslado
por ejemplo, no estaremos ante la agravante sino ante un concurso real de delitos,
esto es, se configurará el delito de lesiones graves previsto en el artículo 121 del
Código Penal con el delito de trata de personas si alguna de las circunstancias
agravantes ya analizadas concurre. Originando que al momento de imponer la pena
al autor o autores se le aplicará la pena que corresponda según las reglas previstas
en el artículo 50 del Código Penal.
Estas dos agravantes del delito de trata de personas de ningún modo se configuran
por resultados preterintencionales. En efecto, sabemos que existe
preterintencionalidad cuando el agente dolosamente causa un resultado
determinado, el mismo que por negligencia o culpa de su autor se convierte en un
resultado más grave. Ejemplos evidentes de ilÍCitos preterintencionales son los
últimos párrafos de los artículos 115, 121 Y 122 del Código Penal. Allí se redacta
expresamente cuándo estamos ante un delito preterintencional, apareciendo
siempre la frase "y el agente pudo prever este resultado". En cambio, la redacción
del inciso 1 de la última parte del artículo 153-A del Código Penal dista totalmente de
tales parámetros. Aquí la mayoría de las veces el agente dolosamente causa las
lesiones leves o la muerte de la víctima con la evidente finalidad de quebrar o anular
la eventual resistencia a la captación, transporte, traslado, recepción o retención de
parte de la víctima. En el delito preterintencional, el agente no quiere el resultado
grave, en cambio aquí el agente quiere el resultado grave. En los casos que
concurre la negligencia en la producción del resultado (lesiones graves o muerte),
esta es consecuencia inmediata y directa de los actos de fuerza sobre la VÍctima.
Aquí el agente ocasiona el resultado grave con una culpa directa e inmediata.
Finalmente, se configura la agravante también cuando el agente, por sus actos en
pos de conseguir sus objetivos, pone en inminente peligro la vida y la seguridad
personal de la víctima.

h. La víctima es m.enor de 14 a'ños de edad o padece, temporal o


permanentemente, de alguna discapacidad fisica o mental.
La agravante del delito de trata de personas se configura cuando el agente dirige su
accionar ilícito en perjuicio de un menor de 14 años de edad o padece, temporal o
permanentemente de alguna discapacidad física o mental.

El tráfico de menores tiene generalmente una escala internacional donde la víctima


puede ser llevada a lugares donde es muy difícil conseguir el retorno a su hogar o
medio social, los fines pueden ser desde el darlo en venta a un matrimonio que no
puede tener hijos, o si el menor ya tiene varios años puede ser inducido a la
prostitución (que es, en efecto, el mayor destino del comercio ilícito de menores que
se da dentro de la figura de explotación sexual: en la fabricación de revistas y videos
pornográficos y en otras variantes de cormpción y drogadicción) hasta ponerlo en
trabajos forzados, hacerlo participar en conflictos armados y lo más grave, destinarlo
al tráfico de órganos (627).

La agravante se fundamenta en el derecho natural y en los tratados internacionales


en los que se ha comprometido nuestro país. Aquí el Estado se obliga a otorgar al
niño una protección especial, y si el agente activo por encima del mandado
imperativo de la ley ejercita su accionar delictivo, entonces debe merecer una pena
proporcional al daño causado y a su acción dolosa.

Igual se agrava la conducta del agente cuando la víctima padece temporalo en forma
permanente de alguna discapacidad físico o mental. Se considera una persona con
discapacidad a aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida
significativa de alguna o algunas de sus funciones físicas, mentales o sensoriales,
que implican la disminución o ausencia de la capacidad de realizar una actividad
dentro de formas o márgenes normales limitándola en el desempeño de un rol,
función o ejercicio de actividades y oportunidades para participar equitativamente
dentro de la sociedad (628).

Al referirse el legislador que la agravante también se configura cuando la víctima es


una persona con discapacidad temporal o permanente, no se refiere a una persona
menor de 14 con discapacidad, sino a una persona mayor de 14 años con
discapacidad. Alegar en forma diversa no resulta racional, pues no es coherente
sostener que la agravante se configura por doble circunstancia: menor de 14 años
más tener discapacidad.

i. El agente pertenece a una organización criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como


afiliado a una organización criminal que bien puede ser una banda, la misma que se
beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor,
menor o incapaz de valerse por sí mismo. La agravante exige que el agente actúe
solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organización criminal a la cual
pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organización criminal", se
refiere a una agrupación de persanasjerárquicamente organizadas, dedicadas a la
comisión constante de hechos delictivos y actos antisociales (629). En
consecuencia, para catalogar como organización criminal, a un grupo de personas
resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme
de tres o más integrantes; existan una jerarquía en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un líder o jefe; exista reglas o pautas de organización
mínima de la agrupación, por ejemplo reunirse un determinado día a la semana para
planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la
agrupación.

La exigencia que el agente actúe en nombre y para la organización criminal es data


fundamental en la configuración de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse
que el agente, si bien es cierto, pertenece a una organización criminal, pero realizó
el hecho punible a título y riesgo personal y sin dar cuenta a su organización, la
agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que el término
"organización", tiene el mismo significado que los términos: "agrupación" o "banda"
criminal, que también los encontramos consignados en algunos tipos penales de
nuestro catálogo punitivo.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el


artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en hermenéutica
subsume al supuesto del artículo 317.

j. El agente pertenece a una organización criminal

Se configura esta agravante cuando el agente desarrolla su conducta delictiva como


afiliado a una organización criminal que bien puede ser una banda, la misma que se
beneficiará con la retención o traslado de un lugar a otro de la víctima ya sea mayor,
menor o incapaz de valerse por sí mismo. La agravante exige que el agente actúe
solo pero en favor, en nombre o en beneficio de la organización criminal a la cual
pertenece. Cuando el legislador utiliza la etiqueta de "organización criminal", se
refiere a una agrupación de persanasjerárquicamente organizadas, dedicadas a la
comisión constante de hechos delictivos y actos antisocial es (650). En
consecuencia, para catalogar como organización criminal, a un grupo de personas
resulta necesario constatar las siguientes condiciones o circunstancias: se conforme
de tres o más integrantes; exista una jerarquía en sus miembros, principalmente se
identifique la existencia de un líder o jefe; exista reglas o pautas de organización
mínima de la agrupación, por ejemplo reunirse un determinado día a la semana para
planificar sus latrocinios; y finalmente, exista cierta estabilidad temporal de la
agrupación.

La exigencia que el agente actúe en nombre y para la organización criminal es data


fundamental en la configuración de la agravante, caso contrario, si llega a verificarse
que el agente si bien es cierto pertenece a una organización criminal pero realizó el
hecho punible a título y riesgo personal y sin dar cuenta a su organización, la
agravante no aparece.
Para efectos del presente trabajo dogmático, consideramos que el término
"organización", tiene el mismo significado que los términos: "agrupación" o "banda"
criminal, que también los encontramos consignados en algunos tipos penales de
nuestro Catálogo Punitivo.

Esta agravante puede entrar en concurso con el supuesto de hecho previsto en el


artículo 317 del Código Penal, denominado asociación ilícita para delinquir tan de
moda en estos tiempos en los estrados judiciales. Sin embargo, por el principio de
especialidad y por la redacción de la agravante, la circunstancia en hermenéutica
subsume al supuesto del artículo 317.

4. PENALIDAD

De verificarse el delito de trata de personas con las agravantes de la primera parte


del artículo 153-A del Código Penal, la pena será no menor de 12 ni mayor de 20
años de pena privativa de libertad e inhabilitación conforme al artículo 36 incisos 1,
2, 3, 4 Y 5 del Código Penal.
En cambio, si se verifica cualquiera de las agravantes previstas en la última parte del
citado numeral, la pena será privativa de libertad no menor de 25 años ni mayor de
35 años

Finalmente, en aplicación del último párrafo del artículo 8 de la Ley NQ 28950 del 16
de enero de 2007, los agentes del delito de trata de personas, en sus formas
agravadas, previstas en el artículo 153-A del Código Penal, no podrán acogerse a
los beneficios penitenciarios una vez sentenciados.
CAPÍTULO II

VIOLACiÓN DE LA INTIMIDAD

Generalidades
l. CONCEPTO DE INTIMIDAD Y DERECHO A LA INTIMIDAD

La doctIina y la jurispmdencia no han sido pacíficas en la definición del derecho a la


intimidad, debido que se trata de noción esjurídicas impregnadas de la idiosincrasia,
de los valores culturales que derivan, muchos de ellos, de la estructura económico-
social de una comunidad. No ha sido factible para el sistema del Cornmon Law
norteamelicano, ni para nuestro sistema del Civil Law, perteneciente a la familia
romano-germánico, por tener un contenido muy amplio, siendo prácticamente
imposible encerrar todas sus posibilidades en una definición, con mayor razón si
queremos darle un alcance universal (631).

No obstante, con divergencias mínimas, es lugar común definir a la intimidad como


una faceta de la vida personal que le permite a la persona, profundizar en los
meandros más recónditos de su espíritu para encontrarse y cobrar consciencia de sí
y de lo que le rodea. Se constituye en la facultad que tiene toda persona para
desarrollar su vida privada sin interferencia ni perturbaciones de terceros. Constituye
el ámbito de la vida que el hombre reserva para sí una esfera de la creatividad, de la
reflexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad
existencial. O también, se le entiende como el derecho que tiene todo ser humano a
disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permitan
replegarse sobre sí mismo y solo con su consentimiento dar a conocer aspectos de
aquellos momentos. En resumen, con Romeo Casabona (632) podemos concluir
que se "entiende por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad
individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a tu titular o
sobre los que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros,
entendiendo por tales tanto los particulares como los poderes públicos".
Tomando como referencia el contenido de la intimidad, se define el derecho a la
intimidad como un derecho de naturaleza subjetiva que le permite al ser humano
tener un espacio de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud,
evitando las interferencias de la autoridad o terceras personas, así como la
divulgación de hechos reservados para sí, permitiendo un desarrollo libre y
autónomo de su personalidad. En consecuencia, la definición gira en torno a la
protección de la esfera de nuestra existencia que reservamos para nosotros mismos,
libre de intromisiones, tanto de particulares como del Estado, así como el control de
la información de esta faceta de nuestra vida (633).

Del concepto se evidencia que el derecho a la intimidad puede vulnerarse hasta por
tres situaciones claramente diferenciables. En efecto, se lesiona el derecho a la
intimidad individual o familiar de una persona, cuando un tercero de cualquier modo
o utilizando cualquier medio simplemente perturba la esfera íntima de aquel, o
cuando un tercero indebidamente toma conocimiento o recaba información sobre
hechos que corresponden al ámbito privado del afectado, o finalmente, cuando el
tercero divulga o pone de manifiesto ilegalmente aspectos de la vida privada
personal o familiar del afectado.
Se trata de evitar tales actos con la finalidad de no perturbar el sereno y tranquilo
desarrollo de la personalidad a la que todos tenemos derecho. La intimidad es una
manifestación del libre desarrollo de la personalidad y constituye una frontera
delimitadora del ámbito inaccesible a las intromisiones ajenas que provengan tanto
de la actuación de los particulares como de las autoridades del Estado. Ello debida
que, como afirma Gorki González (634), la privacidad constituye el presupuesto para
el ejercicio de otros derechos, es decir, la base para el desarrollo efectivo de
libertades y derechos básicos como la libertad de pensamiento, libertad de culto y un
conjunto de derechos sociales, salud, costumbres, hábitos sexuales, ideas políticas,
creencias religiosas, aspectos sociales, económicos, etc.
Actualmente, en doctrina el derecho a la intimidad se clasifica en dos aspectos
perfectamente diferenciables. Se afirma que podemos hablar de la intimidad
personal interna que lo constituye el espacio espiritual únicamente asequible al
titular y la intimidad personal externa que vendría a ser el espacio espiritual
asequible a quienes desea el titular (la que afecta a familiares y amigos) para
desarrollar su formación y personalidad como ser humano (635).
En el mismo sentido, se define a la intimidad familiar como aquel derecho que tiene
todo grupo de personas que conforman una familia, de tener una esfera, área o
ámbito de privacidad para su normal desenvolvimiento sin la injerencia de terceros
que no pertenecen al grupo familiar. Lo constituye el espacio de un grupo de
personas que conforman una familia y han decidido reservar para ellos, cuyas
manifestaciones identifican al grupo. Se conoce comúnmente como la vida privada
de la familia.
En consecuencia, se requiere el respeto de este aspecto íntimo de la vida privada en
cuanto ello no tiene mayor significación comunitaria y mientras no se oponga o
colisione con el interés social. Bien enseña el profesor Carlos Fernández Sessarego
(636) cuando afirma que "la persona carecería del equilibrio psíquico necesario para
hacer su vida, en dimensión comunitaria, si no contase con quietud y sosiego
sicológicos, con una elemental tranquilidad espiritual, con la seguridad de que los
actos de su vida íntima no son ni escudriñados ni divulgados. Estas mínimas
condiciones de existencia se verían profundamente perturbadas si la intimidad de la
vida privada se pusiese de manifiesto y fuera objeto de intrusión y publicidad, sin
mediar un justo interés social".
De esa forma, se constituye en un derecho fundamental de la persona, toda vez que
se deriva de un derecho trascendente mucho más amplio como lo es el derecho a la
libertad, el bien jurídico más importante después de la vida en nuestro sistema
jurídico que se orienta en un Estado Social y Democrático de Derecho. Le sobra
razón aJuan Morales Godo (637) al afirmar que el derecho a la intimidad es uno de
los derechos fundamentales del ser humano; es uno de los derechos columnas que
sustentan un real sistema democrático, porque implica la libertad indispensable para
la construcción de sí mismo en sociedad.

2. LA INTIMIDAD COMO DERECHO-ORIGEN Y EVOLUCIÓN

La acentuación del Estado de Derecho trajo como consecuencia el surgimiento de


bases sólidas para respetar un ámbito de independencia de la persona. De allí surge
el derecho a la intimidad como pilar fundamental del derecho a la libertad para hacer
frente a las primeras formas de intromisión por parte de terceros, en la esfera íntima
de la persona.
El derecho a la intimidad, comenzó a configurarse recién a fines del siglo XIX, y es
que si bien, anteriormente, ha existido la protección a ciertos ámbitos propios de la
intimidad como es el domicilio, lo cierto es que la autonomía la adquiere desde fines
del siglo pasado, cuando el adelanto de la ciencia y la tecnología ponen en evidencia
la facilidad con que se puede penetrar en el ámbito de la vida privada de las
personas; cuando los medios de comunicación adquieren papel preponderante en
las sociedad y pueden poner al descubierto hechos que las personas no desean que
se divulgue, cuando las técnicas de espionaje son cada vez más sofisticadas.

De esa forma, el derecho a la vida privada o The Right oJ privacy, como derecho
autónomo, tiene su punto de partida en 1890 cuando los jóvenes abogados de
Bastan, Samuel D, Warren y Louis Brandeis, escribieron un ensayo titulado The right
lo privacy, publicado en la Harvard Law Review. La causa que motivó el ensayo y,
por tanto, el surgimiento del derecho a la intimidad lo constituye el conflicto entre la
vida privada y el derecho a la información y, específicamente, con la libertad de
expresión. En efecto, Warren fue casado con la hija de un Senador, y debido a la
vida azarosa que llevaba fue objeto de comentarios respecto de facetas que
correspondían a su vida privada. Esto incomodó al joven abogado que decidió
asociarse con Louis Brandeis, quien posteriormente sería nombrado magistrado de
la Corte Suprema de los Estados Unidos de Norteamérica, para escribir un ensayo
que desarrollar el tema de la vida privada y la necesidad de protegerlo de la
intromisión de la "prensa amarilla" que, más preocupación tenía por el aspecto
mercantil que el respeto de la dignidad del ser humano, en lo que se refiere a la
labor periodística. En este ensayo, los autores desarrollaron el concepto to be let
alone, es decir, el derecho a la soledad, el derecho a vivir en paz, el derecho a no
sufrir interferencias, ni del Estado ni de terceras personas, en asuntos que solo
corresponden a la esfera de su privacidad (638).
En esa línea, a raíz de este ensayo y los continuos conflictos que se presentaban
entre la intimidad y la libertad de expresión, se inicia a crearse conciencia entre los
ciudadanos que junto a la protección física de la persona, era asimismo, necesaIio
proteger su aspecto espiIitual y emocional. A medida que esta posición se internaliza
en la conciencia ciudadana, en diferentes países desarrollados, se fue reconociendo
a la intimidad, a través del sistema jurídico civil, como un derecho primordial de la
persona que al ser lesionado oIigina una fuerte indemnización por daños.
No obstante, el derecho a la intimidad y la teoría que la sustentaba, alcanzó su
máxima solidez jurídica recién en 1948 con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, suscIito en París. En el artículo 12 del instrumento supranacional se
establece "nadie será objeto de injerencias arbitraIias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques".

No hay duda que al haber ganado cabida en un instrumento jurídico de carácter


internacional, constituyó toda una conquista de la civilización contemporánea. Con
aquel documento jurídico se marcó el punto de partida para la real protección
jurídica del derecho a la intimidad. En efecto, se evidenciaba que debido al avance
científico y tecnológico en el mundo de las telecomunicaciones, se había tornado
muy fácil que particulares o el mismo Estado, penetre en la intimidad de las
personas, perturbando su tranquilidad yobstaculizando, de ese modo, el libre
desenvolvimiento de su personalidad.

En países poco privilegiados económica y culturalmente como el nuestro, hay


quienes aún piensan que resulta prioritario luchar y defender el bienestar físico del
hombre, en tanto que los derechos de la personalidad deben quedar en segundo
plano, pues no son gravitantes. Tal posición no tiene otra explicación que el poco
respeto y conocimiento de la esencia de la personalidad que les es inherente a toda
persona y en otros casos, se piensa de tal modo a fin de justificar graves
intromisiones que se hacen a la esfera Íntima de los ciudadanos con fines oscuros
de supuesta seguridad nacional.
Por nuestra parte, consideramos que es tan importante hacer los máximos esfuerzos
para desterrar la pobreza y el hambre, como defender fervorosamente los derechos
de la personalidad. La defensa debe ser paralela, pues no cabe la menor duda que
ambos aspectos se complementan y concurren en importancia a la vez. Una
persona poderosa económicamente sin derecho a la intimidad será tan igualo más
infeliz que aquel que sufre hambre: igual de infeliz será una persona con pleno
derecho a su intimidad pero le faltan los medios económicos para subsistir. En
países en que la posmodernidad o la globalización tratan de imponerse en todos los
aspectos de la sociedad, disquisiciones antojadizas y mal intencionadas no deben
tener cabida.
Respecto de este punto, nos parece importante señalar que conforme ha ido
avanzando la ciencia y con ello evolucionando la vida social, se ha observado un
cambio en la definición del derecho a la intimidad, de un sentido negativo inicial a un
sentido positivo posterior. En efecto, en doctrina es común sostener que los
elementos conceptuales iniciales como, el derecho de impedir la intromisión en
asuntos que la persona defiende como correspondientes al ámbito al cual no tienes
derecho a ingresar los terceros, sin el consentimiento de la persona; y el derecho a
impedir la divulgación, cualquiera fuere el medio que se utilice, tuvieron una
connotación negativa. No era un derecho que se desarrollara en términos positivos,
sino que era un "no" a la intromisión y un "no" a la divulgación. Recién, después de
la segunda guerra mundial y, específicamente, con el desarrollo vertiginoso de la
informática, entre otros aspectos, es que se le brinda un tratamiento en términos
positivos, es decir, entendido como garantía de la libertad del ser humano (659). En
el mismo sentido, Gorki González (640) enseña que en un primer momento, esto es,
a fines del siglo pasado, al derecho a la intimidad se le definía como el derecho a ser
dejado a solas. Sin embargo, con la difusión y uso masivo de instrumentos
tecnológicos, especialmente del computador u ordenador, actualmente se pretende
redefinir al derecho a la intimidad como aquel derecho de la persona a decidir por sí
mismo en qué medida quiere compartir con otros sus pensamientos y sentimientos,
así como los hechos de su vida personal.

Por su parte, el profesor Carlos Romeo Casabona (641), interpretando la


jurisprudencia del Tribunal Constitucional español sostiene que en sus primeras
concepciones, el Tribunal vinculó la intimidad como un reducto restringido de la
persona, vedado al acceso por parte de otros, pero sin reconocer efectos o
relaciones para la libertad de actuar del sujeto ni para otros derechos. El ejercicio del
derecho fundamental a la intimidad implicaba entonces exclusivamente una vertiente
negativa reconocida a su titular de exigir la no injerencia en la vida Íntima y privada.
Con estos perfiles se configuraba esencialmente como un derecho garantista o de
defensa. No obstante, en decisiones posteriores el Tribunal Constitucional da un
paso más, al reconocer un poder de control sobre la publicidad de la información
relativa a la persona y su familia. Sin embargo, en ambos casos el contenido del
derecho fundamental a la intimidad sigue girando en torno al conocimiento de
espacios de la vida plivada de la personas, y no como facultades de decisión y de
acción del individuo en la esfera privada que permanezcan ajenas a cualquier
intromisión o limitación por parte de terceros.

En tanto que nuestro Tribunal Constitucional, siguiendo muy de cerca la


jurisprudencia del Tribunal español, sostiene que en la intimidad" la persona puede
realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una
zona ajena a los demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde
queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, la
soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que
tiene el hombre al margen y antes de lo social ( ... ) Es el poder jurídico de rechazar
intromisiones ilegítimas en la vida íntima o familiar de las personas" (642).

3. DERECHO PENAL E INTIMIDAD

La protección penal del derecho a la intimidad se justifica hasta por dos


circunstancias concretas: primero, porque se pretende evitar intromisiones de
terceros en ciertos hechos y conductas que de ser conocidas y reveladas alteran la
tranquilidad de la persona agraviada, en razón de encontrarse trabados con lo más
recóndito de su sel~ y segundo, porque los ataques contra la intimidad de una
persona son altamente perjudiciales e intolerables para el que las sufre y a veces
para la sociedad misma.
La razón de aquella protección radica en la libertad del hombre, que se vería
seriamente afectada por la invasión de su intimidad, violentando su propia conducta.
Es natural la postura de ocultamiento de nuestras propias debilidades y de aquellos
aspectos de nuestra personalidad que consideramos desagradables o que, en todo
caso, queremos mantener bajo nuestro exclusivo dominio. Al perder el control sobre
estos datos íntimos se produciría ineludiblemente un cambio en nuestra actitud por
la coacción de hechos revelados, atentando contra nuestra libertad.
En suma, el derecho a la intimidad es un bien estrechamente relacionado con la
propia dignidad humana. Esto significa que es inherente a tal condición y requisito
sine quo non para la plena realización del individuo.
Sin embargo, pese a lo indicado, lo cierto es que no se trata de una protección
global ni absoluta del derecho a la intimidad, pues es frecuente que se encuentre en
tensión con otros derechos fundamentales y libertades públicas, como las libertades
de expresión y de información. La inabarcabilidad de las múltiples facetas que
presenta la intimidad en el acontecer de la vida y de las relaciones humanas, junto
con el carácter fragmentario del derecho penal (el cual, probable y precisamente en
relación con estos delitos, requiere una observancia mucho más escrupulosa),
refuerza la necesidad de que la protección de este bien jurídico haya de ser también
fragmentaria. Esto significa que solo deben ser objeto de protección penal algunas
facetas o manifestaciones de la intimidad, las más relevantes para las personas, e,
indudablemente, frente a las agresiones más intolerables contra ellas (645).

4. EL DERECHO A LA INTIMIDAD EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Teniendo en cuenta que el panorama que se presentaba era peligroso para la


persona, hubo necesidad de otorgar protección jurídica al ámbito de la intimidad, con
el convencimiento que es el rincón de la creatividad, de las ideas propias, de las
opiniones personales, en otras palabras, es el trampolín básico e indispensable para
el ejercicio de los demás derechos, resultando ser la expresión máxima del derecho
a la libertad y la posibilidad de un desarrollo armonioso de la persona en la
colectividad (644). Y, además, siguiendo posiciones doctrinarias mayoritarias, el Perú
comienza a reconocer y proteger la intimidad como tal, recién con la Constitución de
1979 en el inciso 5 del artículo 2. Es decir, mientras que en Estado Unidos se marca
el inicio de la autonomía del derecho a la intimidad en 1890, en el Perú, las normas
relativas a este derecho recién se inician con la Constitución de 1979.

En aquel documento constitucional ya derogado, aparece por plimera vez


reconocido y regulado el derecho a la intimidad personal y familiar en nuestro
sistemajurídico. En esa línea, con la promulgación del Código Civil de 1984, al
regulado más específicamente, el legislador nacional le dio real presencia y
contenido en nuestro sistema jurídico. En efecto, en el artículo 14 del citado cuerpo
de leyes se indica que "la intimidad de la vida personal y familiar no puede ser
puesta de manifiesto sin el asentimiento de la persona o si esta ha muerto, sin el de
su cónyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este
orden".
Sin embargo, en la práctica resultaba evidente que las normas civiles por sí solas,
eran de escasa efectividad, pues la vulneración a la intimidad personal seguía su
curso inexorable en perjuicio de la personalidad de su titular, haciéndose uso para
ello de instrumentos, procesos técnicos o medios electrónicos. En tal sentido, el
legislador del Código penal de 1991, siguiendo las tendencias modernas del derecho
punitivo, no le quedó otra alternativa que incorporar el derecho a la intimidad como
un bien jurídico penal, es decir, como un interés factible de ser protegido
penalmente, pues su vulneración o puesta en peligro lesiona gravemente las
relaciones interpersonales en sociedad. Así, aparecen, varias conductas delictivas
en las cuales la intimidad es el bien jurídico protegido. Este acontecimiento se
presenta como toda una innovación en nuestro derecho Penal.

En efecto, en nuestro Código Penal encontramos el Título IV con el rótulo de "delitos


contra la libertad" y en este rubro, el Capítulo 11 con el nomen iuris de "violación de
la intimidad", donde aparecen diversas conductas delictivas, como son: vulnerar la
intimidad de la vida personal o familiar del agraviado, ya se observando, escuchando
o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos,
procesos técnicos u otros medios parecidos; apareciendo como circunstancia
agravante el hecho de revelar lo conocido indebidamente y tener el sl~eto activo la
calidad de funcionario o servidor público. Otro hecho punible lo constituye el revelar
aspectos de la intimidad personal o familiar del agraviado, que conociera el sujeto
activo con motivo del trabajo que prestó a su víctima o a la persona a quien este le
confió, y finalmente, se ha tipificado como hecho punible cuando el agente,
indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tengan datos
referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima
de una o más personas, apareciendo como agravante la calidad del sujeto activo de
funcionario o servidor público, siempre que haya actuado dolosamente en el ejercicio
del cargo que desempeña.
Bramont-Arias Torres (645) sostiene que el criterio principal que ha llevado a regular
estas conductas en el Código Penal es el avance tecnológico alcanzado en nuestra
sociedad, el que hace posible que se realicen conductas dirigidas a afectar la
intimidad o a controlar a las personas.
En tal contexto, el legislador con la tipificación de las conductas citadas que afectan
la intimidad, pretende impedir en general la realización de dos situaciones
vinculadas entre sí en la tutela de la intimidad de las personas tanto privada o
familiar. Esto es, se pretende impedir la simple intrusión en la esfera privada como la
divulgación de cualquier acto a ella atinente. Se busca evitar que, por razones que
no responden a un interés social, se mantenga a la persona en constante inquietud o
zozobra con la realización de actos motivados únicamente por la injustificada e
intrascendente curiosidad de terceros. Y con el mismo propósito, se pretende
impedir el despliegue de diversas conductas por parte de terceros que supongan
indagar, escudriñar, husmear y entrometerse en la intimidad de la vida privada o
represente invasión, hurgamiemo o búsqueda indebida en bienes o propiedades de
la persona, sin que medie un público interés o en todo caso, el consentimiento del
afectado.

En otro aspecto, a efectos del análisis coherente de los tipos penales del Código
Penal de 1991, debe tenerse en cuenta que el derecho a la intimidad tiene como
únicos límites el consentimiento de la propia persona y la existencia de un interés
social prevaleciente. Esto es, la vulneración de la intimidad solo puede justificarse
por el asentimiento voluntario de la persona o, en todo caso, la existencia de un
interés social razonable.
Finalmente, en la Constitución de 1993, encontramos el inciso 7 del artículo 2 por el
cual el legislador equipara en el mismo nivel constitucional el derecho a la intimidad
con los derechos al honor, a la buena reputación, a la voz y el derecho a la imagen
propia. En efecto, aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho "al honor
y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la
imagen propia".

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas en cualquier medio de


comunicación social, tiene derecho a que dicha información se rectifique en forma
gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

Interpretando esta disposición constitucional se concluye que ella garantiza a todas


las personas el derecho a poseer intimidad, a tener vida privada, disponiendo de un
poder de control sobre la publicidad de la información relativa a la persona y a su
familia, con independencia del contenido de aquello que se desea mantener fuera
del conocimiento público. La Constitución garantiza el derecho al secreto, a ser
desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que
terceros, sean particulares o autoridades, decidan cuáles han de ser los lindes de
nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de
la curiosidad ajena, sea cual sea el contenido de ese espacio. De allí se deduce
también que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre
la información relativa a su persona o a la de su familia, pudiendo imponer a terceros
su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no
consentida lo que ha de encontrar sus límites, como es obvio, en los restantes
derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos.

Asimismo, del precepto constitucional y a efectos del presente trabajo, resulta


importante advertir que si una persona es afectada en su intimidad ya sea personal o
familiar por afirmaciones inexactas o haciendo uso de un medio de comunicación
social, tiene derecho a que aquel se rectifique en forma gratuita, inmediata y
proporcional. Sin embargo, ello de ningún modo elimina o cancela el hecho punible
que puede haberse consumado. En otras palabras, así se rectifique la información
que afecta la intimidad, ello no elimina la comisión del delito perfeccionado,
quedando el agraviado en la facultad de recurrir a la autoridad jurisdiccional para
accionar penalmente.
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD
1. TIPO PENAL
El supuesto delictivo que responde al nomen iUr7s de violación de la intimidad,
aparece descrito debidamente en el tipo penal del artículo 154 del Código Penal
en los términos siguientes:

El que viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando,


escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de
instrumentos, procesos técnicos y otros medios, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de dos años.

La pena será no menor de un año ni mayor de tres y de treinta a ciento veinte días
multa, cuando el agente revela la intimidad conocida de la manera antes prevista.
Si utiliza algún medio de comunicación social, la pena privativa de libertad será no
menor de dos ni mayor de cuatro años y de sesenta a ciento ochenta días multa.
2. TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva de violación de la intimidad, recogida o descrita en el tipo penal del


artÍCulo 154 del código sustantivo, se configura cuando el sujeto activo o autor pone
en peligro, vulnera o lesiona la intimidad, o, mejor dicho, "aspectos o datos
sensibles" que conforman la intimidad personal o familiar del sujeto pasivo, mediante
la observación, escuchando o registrando un hecho, palabra, eSClito o imagen,
haciendo uso para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios.
Como se observa, el tipo penal hace uso de los verbos "observar", "escuchar" y
registrar, circunstancia que permite afirmar que el tipo penal recoge tres supuestos
delictivos que perfectamente pueden aparecer en la realidad concreta, por separado
o en forma conjunta:
a. La primera modalidad del delito de violación a la intimidad se configura
cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del slúeto pasivo,
observando conductas íntimas que desarrolla aquel en su esfera privada, haciendo
uso, para ello, de instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por
ejemplo, cuando el agente, haciendo uso de una larga vista, todas las mañanas,
observa a su vecina haciendo aeróbicos en ropa íntima, quien no tiene la menor idea
que viene siendo observada.
Javier Villa Stein (646) sostiene que la observación, además de dirigida, será la que
corresponde al propósito del agente de enterarse de lo que ocurre, es decir, atenta,
concentrada y hasta sostenida, pues una observación casualo esporádica, no puede
darse por subsumida en el tipo penal. En otros términos, se trata de una observación
intencional y no la circunstancial.
b. La segunda modalidad del delito de violación de la intimidad se configura o
aparece cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar de su víctima,
escuchando conversaciones de carácter o interés privado o familiar, utilizando
instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Ocurre, por ejemplo, cuando el
agente haciendo uso de un micrófono miniaturizado que previamente ha colocado en
el comedor de sus vecinos, todos los días escucha las conversaciones familiares
que aquellos realizan al momento de ingerir sus alimentos.
c. y finalmente, una tercera modalidad de la conducta de violación de la
intimidad se evidencia cuando el agente lesiona la intimidad personal o familiar del
agraviado registrando, anotando, grabando o graficando mediante instrumentos,
procesos técnicos u otros medios, un hecho, palabra, escrito, imagen o datos
sensibles que pertenecen a la esfera o ámbito privado de aquel. Se evidencia, por
ejemplo, cuando el sl~eto activo, haciendo uso de un mini radiocasete, que
previamente coloca en el dormitorio de los agraviados, graba la conversación íntima
que tiene la pareja en el lecho matrimonial.

El legislador, al referirse a los medios con los cuales el sujeto activo puede
desarrollar sus conductas reprochables, generalizando, indica que puede ser
mediante "instrumentos, procesos técnicos u otros medios". Tales términos, sin
duda, sirven para subsumir todo tipo de mecanismos o medios que el avance de la
cibernética ha creado o vaya creando capaz de poner en peligro o lesionar la
intimidad personal o familiar de las personas. Estos pueden ser, por ejemplo, las
conexiones telefónicas secretas, interferencias telefónicas, micrófonos
miniaturizados, lentes telescópicos, cámaras de infrarrojos, aparatos que notan las
vibraciones de los cristales de las ventanas para oír conversaciones plivadas,
circuitos cerrados de televisión y ordenadores, fotografía, etc.
Un ejemplo real de la facilidad con que se puede afectar la intimidad de las personas
utilizando mecanismos electrónicos, lo constituye el caso judicial oliginado por el
reportaje televisivo titulado "las prostivedettes". En efecto, en aquel caso los autores
finalmente sentenciados por el delito de violación de la intimidad, premeditadamente
colocaron una cámara de filmación de manera oculta en la habitación de un hotel,
lugar al cual por medio de un "contacto" condujeron a la agraviada y le grabaron
desnuda manteniendo relaciones sexuales.

Otro aspecto a tomar en cuenta en los delitos contra la intimidad, es el referente a


que las conductas expuestas deben ser realizadas sin el consentimiento libre del
afectado, esto es, a efectos de la configuración de los supuestos delictivos, el
agraviado no debe haber prestado su consentimiento ni saber que el agente viene
observando, escuchando o registrando hechos o conductas pertenecientes a su
esfera o ámbito de su vida privada. Por el contralio, si se velifica que el sujeto pasivo
prestó su consentimiento libremente con la finalidad que el agente le observe,
escuche o registre aspectos o datos de su vida íntima, por aplicación del artículo 14
del Código Civil, la conducta será atípica y, por lo tanto, irrelevante penalmente. El
consentimiento como causa de atipicidad ha sido confirmada por el legislador del
Código Penal cuando en el artículo 158 prevé que estos delitos son perseguibles por
acción privada, esto significa que si el agraviado presta su consentimiento o, en todo
caso, después de la realización de la conducta ilícita presta su consentimiento, la
conducta será impune al no presentar denuncia. La autorización o consentimiento
del sujeto pasivo debe ser expresa y clara, no cabe alegar autorización tácita. La
renuncia a un derecho fundamental, como lo es la intimidad, no se presume, más
bien aquella debe ser concreta, clara y expresa.

En calidad de información y poner en evidencia las diferencias normativas, nos


parece necesario citar el inciso 1 del artículo 197 del Código Penal español de 1995,
el mismo que recoge el tipo básico de los delitos contra la intimidad. En efecto, el
Código español configura el delito de violación de la intimidad personal o familiar en
los siguientes términos: "El que, para descubrir los secretos o vulnera la intimidad de
otro, sin su consentimiento, se apodere de sus papeles, cartas, mensajes de correo
electrónico o cualesquiera otros documentos o efectos personales o intercepte sus
telecomunicaciones o utilice artificios técnicos de escucha, transmisión, grabación o
reproducción del sonido o de la imagen, o de cualquier otra señal de comunicación,
será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y con multa de doce a
veinticuatro meses".
2.1. Agravantes del delito de violación de la intimidad

Los párrafos segundo y tercero del tipo penal en análisis, recogen dos circunstancias
que agravan el delito de violación de la intimidad. Las agravantes aparecen cuando
el agente, revela o hace público los hechos o conductas observadas, escuchadas o
registradas haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. En efecto, tenemos:
a. Cuando el agente revele la intimidad. El segundo párrafo del tipo penal en
hermenéutica jurídica recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el
agente revela, manifiesta, expone, declara o comunica a otra persona los hechos o
conductas de la vida íntima del sujeto pasivo que ha conocido en forma ilegal
haciendo uso de instrumentos o procesos técnicos. La agravante se justifica
plenamente por el mayor daño que se ocasiona al titular de la intimidad personal o
familiar.
b. Cuando el agente utilice los medios de comunicación social para revelar la
intimidad. El tercer párrafo del tipo penal del artículo 154 del código sustantivo
recoge la circunstancia agravante que se configura cuando el agente publica o,
mejor dicho, hace de conocimiento público los hechos o conductas de la vida Íntima
de la vÍCtima sin contar con su consentimiento, empleando para ello los medios de
comunicación social masiva. Ocurre, por ejemplo, cuando el sujeto activo hace
conocer aspectos Íntimos del agraviado por medio de la radio, la televisión, los
periódicos, etc.
El uso de los medios de comunicación masiva, hace más reprochable la conducta
del agente, pues la intimidad de la vÍCtima se verá más afectada cuando mayor sea
el número de personas que la conocen.
El derecho vivo y actuante ha tenido ya la oportunidad de pronunciarse al respecto
en un caso relevante y, por tanto, de conocimiento de la sociedad civil. En efecto, por
Ejecutoria Suprema del 28 de abril de 2005, la Primera Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte ha sostenido que "en el caso materia de incriminación se evidencia
una injerencia ilegítima a la intimidad; pues, el reportaje televisado "Las
prostivedettes" exhibe a Mónica (. .. ) manteniendo relaciones sexuales con una
persona de sexo masculino. Que filmaciones de tal naturaleza constituyen formas de
cómo se puede penetrar y quebrar las fronteras del entorno de la intimidad propia de
cada persona, ya que evidentemente no era una información de interés público. Más
reprobable y desvalorada resulta la conducta sub examen, al haber reconocido los
propios sentenciados que provocaron el encuentro sexual instruyendo al llamado
"contacto" para que oficie de instigador" (647).
Finalmente, respecto de las circunstancias agravantes, debe quedar establecido que
según la redacción del segundo y tercer párrafo del tipo penal del artÍCulo 154, el
agente debe revelar o publicar la intimidad conocida de la manera prevista en el tipo
básico, es decir, en forma ilÍCita. En consecuencia, no se comete hecho punible
cuando después de observar, escuchar o registrar conductas o hechos referentes a
la intimidad personal o familiar de una persona, contando para ello con su
consentimiento, se revela a un tercero o se hace público haciendo uso de los medios
de comunicación masiva sin tener el consentimiento de aquel para su publicación.
De esa forma, por ejemplo, no comete el injusto penal de violación de la intimidad el
sujeto que con el consentimiento del afectado, grabó una conversación referente a
su esfera Íntima y después, por diversas razones y sin tener el consentimiento de
aquel, lo hace público por medio de la radio.

2.2. Bienjurídico protegido

El bien jurídico tutelado lo constituye el derecho a la intimidad personal entendida en


dos aspectos perfectamente diferenciables: la intimidad personal interna, que lo
constituye el espacio espiritual únicamente asequible al titulal~ y la intimidad
personal externa, que lo conforma el espacio espiritual asequible a quienes aquel
titular desee (la que afecta a familiares y amigos) para desarrollar su formación y
personalidad como ser humano.
En concreto, con la tipificación del delito de violación de la intimidad, el Estado
pretende o busca proteger el derecho a la intimidad de las personas, es decir, el
Estado busca cautelar la facultad que le asiste a toda persona de tener un espacio
de su existencia para el recogimiento, la soledad, la quietud, evitando las
interferencias de terceras personas, así como la divulgación de hechos reservados
para sí, permitiendo un desarrollo libre y autónomo de su personalidad.
También se pretende proteger la intimidad familiar, entendida como la facultad que le
asiste a toda unidad familiar de tener una esfera de intimidad para su normal
desenvolvimiento sin la interferencia de personas ajenas al gmpo familiar. Lo
constituye el espacio de un gmpo de personas que conforman una familia que han
decidido reservar para ellos, cuyas manifestaciones identifican al gmpo. Se conoce
comúnmente como la vida privada de la familia.

2.3. Sujeto activo

Agente, de las conductas descritas puede ser cualquier persona, el tipo penal no
exige que este goce de alguna condición o cualidad especial. Es obvio que cuando
afirmamos que puede ser cualquier persona nos referimos a todas aquellas
personas susceptibles de se atlibuidas conductas delictivas o, mejor dicho, aquellas
que tienen capacidad para asumir responsabilidad penal.
Cabe mencionar que incluso pueden ser sujetos activos los funcionarios o servidores
públicos, con la única diferencia que, como veremos más adelante, su conducta
aparece tipificada en ~l tipo penal del artículo 155 del C.P. como agravante de las
conductas.

2.4. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de las conductas tipificadas en el tipo penal del
artículo 154 del C.P. también puede ser cualquier persona individual o un gmpo de
personas que conforman una familia.
Aun cuando es obvio, resulta pertinente dejar expresado que, muy bien, puede
constituirse en sujeto pasivo o víctima del delito contra la intimidad un personaje
público, el mismo, que como es lógico, tiene un margen de intimidad más reducido
que cualquier ciudadano común y corriente que desarrolla su vida al margen de la
publicidad y de las actividades públicas. "Sin embargo, ningún personaje público
pierde totalmente su derecho a la intimidad, salvo que haga una renuncia expresa a
determinados acontecimientos que voluntariamente, los pone a conocimiento del
público o admite la intromisión" (648).

Por otro lado, resulta necesario afirmar que una persona jurídica no es susceptible
de convertirse en sujeto pasivo del delito de violación de la intimidad, ello por
exclusión expresa del tipo penal en exégesis que habla de "intimidad personal o
familiar" refiriéndose solo a una persona natural.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia con claridad meridiana que se trata de
un delito de comisión dolosa. Ello significa que el agente debe conocer
perfectamente que observa, escucha o registra hechos o conductas íntimas del
agraviado sin su consentimiento, sin embargo, voluntariamente decide actuar en
perjuicio evidente de la víctima. Saber si el agente conocía que actuaba ilícitamente
o en forma indebida corresponderá al elemento culpabilidad. Esto es, determinar si
el agente conocía la ilicitud o antijuridicidad de su conducta típica y antijurídica,
correspondería a la etapa de la culpabilidad.

De acuerdo con ello, no es posible que las conductas analizadas se materialicen en


la realidad concreta por actos culposos. Tampoco aparece alguna modalidad del
hecho punible de violación de la intimidad cuando determinada persona por una
casualidad o en forma circunstancial no preparada, observa escenas íntimas del
agraviado.
Considero que es posible se presente un error de tipo cuando el agente obre en la
creencia que el sujeto pasivo que a prestado su consentimiento para observarle,
escucharle o registrarle aspectos de su intimidad.

4. ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona,


concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad. Esto es, el
consentimiento del afectado desvirtúa que el hecho sea típico. De modo que si no
hay tipicidad, resulta imposible pasar a analizar el segundo aspecto del hecho
punible como lo es la antijuridicidad.
En el caso judicial derivado del reportaje televisivo denominado las "prostivedettes",
el abogado defensor de los procesados, entre uno de sus argumentos de defensa,
alegó la concurrencia de una causa de justificación sosteniendo que "el trabajo
pel;odístico de vedettes dedicadas a la prostitución clandestina es un acto de
ejercicio del derecho a la libertad de prensa". No obstante, por Ejecutoria Suprema
del 28 de abril 2005, la Suprema Corte dejó establecido en forma atinada que" la
difusión televisiva de las escenas sexuales íntimas de la agraviada, no estaban de
ningún modo justificadas por una exigencia informativa, en cuanta se estima que el
derecho de información tiene relevancia jurídica solamente en los límites de la
utilidad social y de la esencialidad y modales civilizados de la noticia. Con tales
parámetros no se trata de "bloquear" la expresión de la libertad fundamental de la
información, sino por el contrario, apoyados en el Código deontológico de los
periodistas, hacer que ella se desenvuelva según las características que le son
propias, actuando así el balance de los intereses contrapuestos (. .. ). La doctrina
informa además que, el derecho de información no es absoluto, pues ningún
derecho lo es, y ha de coexistir-pacíficamente- con otros derechos fundamentales.
En efecto, a partir de la Constitución Política se establece que, cuando del ejercicio
de tales libertades resulten afectados la intimidad y honor de las personas, nos
encontramos ante un conflicto de derechos, ambos de rango fundamental, que para
resolverla deberá recurnrse a los baremos siguientes: a) la no existencia de
derechos fundamental abstractos, ni de límites absolutos de estos, b) la delimitación
de derechos enfrentados, distinguiendo entre la libertad de información y de
expresión, por un lado, y el derecho a la intimidad personal, por otro, c) la
importancia de los criterios de ponderación y, d) la especial consideración de
penetrar, dolosa y abusivamente, en la intimidad personal. En tal virtud, en lo que se
refiere a este derecho, y su relación con el derecho a la información, ciertamente los
preceptos del Código Penal conceden una amplia protección a la primera, mediante
la tipificación contenida en el artículo ciento cincuenta y cuatro, protección que se
sustenta y responde a los valores consagrados en la Constitución Política( ... );' por
consiguiente, a la hora de ponderar el derecho a la información periodística frente al
de intimidad -como en el caso de autos-, se ha de considerar tres criterios
convergentes: el tipo de libertad ejercitada, el interés público existente, y la condición
de personaje público o privado del ofendido; añadiéndose además el especial "peso
específico de los principios ideológicos de una verdadera sociedad democrática ".
(. .. )Si la información no es de interés público -no estamos pues ante un hecho
noticiable- se invierte lógicamente la prevalencia del derecho a la información sobre
el derecho a la intimidad, con independencia de que la persona afectada sea pública
o privada. Se protegen, pues, las relaciones privadas cuyo interés para la formación
de la opinión pública de una sociedad democrática, es nulo. El criterio de prevalencia
de la formación de la opinión pública actúa cuando se ejerce por causes normales,
caso contrario, declina el valor preferente del derecho a la información. Desaparece
por tanto el fundamento de la prevalencia y, por ende, la prevalencia misma" (649).
(649) R. N. Nº 3301-04-Lima. Resulta importante señalar que, contra los vocales
supremos autores de la citada Ejecutoria, los sentenciados Medina Vela y Guerrero
Orellana interpusieron hábeas corpus pretendiendo justificar su acción delictiva
alegando el ejercicio del derecho de información en tanto periodistas, el mismo que
por resolución del17 de octubre de 2005, según el Expediente Nº 6712-2005-HCrrC,
el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, fue declarado infundado
y más bien, se sancionó a los recurrentes con multa equivalente al 20 URP,
imponiéndoseles el pago de costas y costos del proceso como consecuencia de su
acción temeraria al presentar una demarda absolutamente inviable. Ello debido que
en la misma sentencia el Tribunal de manera ejemplar sostuvo que "no puede
permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que
tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatención
de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado,
deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que
no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes".

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de


justificación, estará ante una conducta típica y antijurÍdica lista para ser atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizará si el agente es imputable si al momento de actuar conocia la
antijuridicidad de su conducta. Se verificará si el agente conocia que estaba
actuando ilícitamente, es decir, en contra de la prohibición legal. En caso de
determinarse que el agente actuó en la firme creencia que lo hacia en forma lícita, es
posible que estemos ante un error de prohibición. Y finalmente, deberá determinar si
el agente al momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el
injusto penal.
6. CONSUMACIÓN

Las conductas tipificadas en el tipo penal en exégesis se perfeccionan en el


momento que el agente observa, escucha o registra hechos o conductas que
pertenecen al ámbito Íntimo de la víctima. No interesa la extensión o duración de la
observación, escucha o registro de aspectos Íntimos del agraviado. Basta que el
agente haya empezado a materializar las conductas prohibidas para estar ante un
delito consumado. A efectos de la consumación del delito es irrelevante, por ejemplo,
que el agente haya grabado o filmado una conversación Íntima de una familia por
espacio de dos minutos o por dos horas.
De la redacción del tipo penal, se evidencia también que a efectos de la
consumación no es necesario que el agente revele o haga público las conductas o
hechos de carácter íntimo conocidos ilegalmente, pues es suficiente que se viole la
intimidad familiar o personal del afectado. Si llega a revelarse o publicarse los
aspectos íntimos conocidos en forma ilícita, se configurará una circunstancia
agravante, la misma que motiva mayor pena a imponer al agente.
En suma, se trata de un delito de mera actividad, es decir, no se requiere que el
autor persiga o consiga alguna finalidad, tampoco se requiere que la víctima pruebe
que su intimidad ha sido seriamente afectada para configurarse el delito. Para ello,
solo es suficiente que el agente realice alguno de los actos previstos en el tipo penal,
ya sea observar, escuchar o registrar.

7. TENTATIVA

De la estructura del tipo penal se concluye que se trata de un delito de resultado y,


por lo tanto, es factible que el desarrollo de las conductas ilícitas se quede en grado
de tentativa. En efecto, estaremos frente a un tipo de realización imperfecta cuando
el agente realice los actos necesarios para violar la intimidad del sujeto pasivo, pero
no llega a lograr su objetivo. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente ha colocado
micrófonos miniaturizados en el dormitorio de la víctima con la finalidad de escuchar
conversaciones íntimas, sin embargo, casualmente, la víctima llega a descubrir los
aparatos evitando, de ese modo que el agente logre su objetivo.
No le falta razón a Villa Stein (650) cuando sostiene que si el agente sin penetrar
físicamente el ámbito territorial íntimo prepara dispositivos de observación a
distancia, con el propósito, pero sin iniciar la conducta del tipo, por estar ausente la
víctima, se estaría ante actos preparatorios no punibles.

8. PENALIDAD

El tipo penal debidamente dispone que al tratarse de una de las conductas


tipificadas en el tipo básico del artículo 154, la pena a imponerse al agente será no
menor de dos días ni mayor de dos años.
En caso de la agravante tipificada en el segundo párrafo del tipo penal citado, se
impondrá al autor una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres
años, unido a ello, de treinta a ciento veinte días multa. Finalmente, en caso de la
agravante prevista en el tercer párrafo del tipo penal en análisis, se impondrá pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años, adicionando la pena,
de sesenta a ciento ochenta días multa.
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD AGRAVADA POR LA CALIDAD DEL AUTOR
1. TIPO PENAL

La conducta delictiva agravada del delito de violación de la intimidad aparece


recogida en el tipo penal del artículo 155 del modo siguiente:
Si el agente es funcionario o servidor público y, en ejercicio del cargo, comete el
hecho previsto en el artículo 154, la pena será no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme al artículo 36 inciso 1, 2 Y 4.
2. ANÁLISIS DEL SUPUESTO LEGAL

De la estructura del tipo penal, se evidencia que constituye una circunstancia


agravante de las conductas tipificadas en el tipo penal del artículo 154. Las
conductas delictivas ya analizadas se agravarán por la calidad del agente. En efecto,
las conductas de observar, escuchar o registrar hechos o conductas, en forma ilegal,
de carácter Íntimo personal o familiar se agravaran cuando el agente tiene la calidad
de funcionario o servidor público. De ese modo, para saber qué personas se
constituyen en funcionarios o servidores públicos para la ley penal no queda otra
alternativa que recurrir al artículo 425 del Código Penal. En efecto, allí se expresa
que se consideran funcionarios o servidores públicos los que están comprendidos en
la carrera administrativa, los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
incluso si emanan de elección popular; todo aquel que independientemente del
régimen laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del estado y que en virtud de ello
ejerce funciones en dichas entidades u organismos; los miembros de las Fuerzas
Armadas y la Policía Nacional y los demás que indicados por la Constitución Política
del Estado.

No obstante, la conducta no se agrava por el simple hecho de constatar que el


sujeto activo es un funcionario o servidor público, sino que, la conducta punible debe
ser realizada en el ejercicio del cargo que ostenta aquel. Esto significa que el agente
debe actuar cuando se encuentra laborando o cumpliendo sus funciones normales
correspondientes a su cargo. Caso contralio, si el funcionario o servidor público
comete los hechos punibles previstos en el tipo penal del artículo 154, fuera del
ejercicio normal del cargo que ostenta, no se configura la agravante.
En consecuencia, para subsumir un hecho a la figura agravada prevista en el tipo
penal del artículo 155 será necesario verificar dos circunstancias importantes:
primero, que el agente sea funcionario o servidor público y segundo, que el agente
realice el ilícito penal en el ejercicio de su cargo. Las dos circunstancias deben ser
concurrentes, a falta de una de ellas la agravante no aparece.
Por ejemplo, no se configurará la agravante cuando un servidor público
aprovechando su mes de vacaciones, en forma ilegal, se dedica a filmar la vida
íntima de sus vecinos.
Finalmente, para la configuración de la agravante es irrelevante verificar si el agente
ha revelado o publicado haciendo uso de los medios de comunicación masiva, la
vida íntima que ha conocido ilegalmente. Basta constatar que el agente en forma
ilegal a observado visualmente, escuchado o registrado de cualquier manera un
hecho, actividad, imagen, palabras o escritos que tienen que ver con al intimidad
personal o familiar del agraviado, para configurarse el delito agravado.

3. PENALIDAD

Al tratarse de una conducta agravada por la calidad del agente, la pena que se
impondrá al agente después de un debido proceso, será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos
1, 2 y 4, según sea el caso.
REVELACIÓN DE LA INTIMIDAD CONOCIDA POR MOTIVOS DE TRABAJO
L. TIPO PENAL

El hecho punible de revelación de la intimidad conocida por motivos de trabajo que


el agente prestó a la víctima, aparece descrito en el tipo penal del artículo 156 del
Código Penal que ad pedem litterae señala:
El que revela aspectos de la intimidad personal o familiar que conociera con motivo
del trabajo que prestó al agraviado o a la persona a quien este se lo confió, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible de violación de la intimidad por revelación de aspectos Íntimos, se


evidencia cuando el agente que tiene o, a tenido una relación de dependencia
laboral con el sujeto pasivo, revela, expone, publica o divulga a terceras personas,
aspectos o datos sensibles de la intimidad personal o familiar de aquel, a los cuales
ha tenido acceso por razones del trabajo que realizó para aquel o para un tercero
que conoCÍa aquellos aspectos de la víctima por haberlos confiado. En otras
palabras, el comportamiento prohibido consiste en revelar o divulgar aspectos
Íntimos del agraviado que conociera el agente con motivo del trabajo que prestó a
aquel o a la persona a quien este le confió.

En aquel sentido, Javier Villa Stein (651) asevera que la conducta típica del actor es
la de dar a conocer o divulgar a terceras personas aspectos de la vida Íntima de la
víctima o su familia, conocidos por el agente con motivo del trabajo que prestó al
agraviado o a la persona a quien este confió.

La conducta prohibida se realizara por la revelación de aspectos de la intimidad


personal o familiar, a los que ha tenido acceso el sujeto activo, sin necesidad de
realizar algún acto para obtenerlos, dado que ello tuvo lugar por los actos propios del
trabajo que realiza a favor del agraviado o a favor de una tercera persona a la que el
agraviado le confió (652).
No obstante, no es suficiente con que se verifique que el o sujeto activo trabaja o
trabajó a favor del agraviado para poderle imputar o atribuir el delito en análisis, es
necesario verificar si las cuestiones Íntimas que ha revelado las conoció por efectos
mismo del desempeño de su trabajo. En consecuencia, de concluirse que el actor
tuvo acceso a los aspectos de la intimidad personal o familiar que ha revelado, por
circunstancias ajenas a las de su trabajo, su conducta no se subsumirá al supuesto
de hecho del tipo penal en sede sino en otro.
2.1. Supuestos delictivos

Teniendo claro lo anterior, se entiende que por la forma como se ha tenido acceso a
los aspectos pertenecientes a la esfera Íntima del agraviado, pueden presentarse
hasta tres supuestos delictivos:
Primero, cuando el agente revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por el desempeño propio de su trabajo que realizó a favor
del agraviado.

Segundo, cuando el sujeto activo revela aspectos de la intimidad personal o familiar


a los cuales ha tenido acceso por que le fueron informados directamente por el
agraviado cuando prestaba trabajo para aquel.
Tercero, cuando el autor revela aspectos de la intimidad personal o familiar a los
cuales ha tenido acceso por trabajar a favor de una tercera persona al cual les confió
el sujeto pasivo.

Finalmente, resulta pertinente insistir que si el sujeto pasivo ha prestado su


consentimiento para la revelación de cuestiones íntimas que ha conocido el sujeto
activo con motivo de su trabajo, no aparecerá el delito. La revelación de la intimidad
contando con el consentimiento del afectado, constituye una conducta atípica y, por
tanto, constituye una conducta irrelevante penalmente.

2.2. Bien jurídico protegido

Como en todas las figuras delictivas tipificadas dentro del Capítulo 11 rotulado como
"delitos contra la intimidad", del Título IV del Código Penal, el bien jurídico que se
pretende resguardar o proteger lo constituye el derecho a la intimidad personal o
familiar de las personas.
El derecho a la intimidad personal se entiende como aquella facultad que tenemos
las personas de poseer un espacio de nuestra existencia para la soledad y la
quietud, y, de ese modo, desarrollar nuestra personalidad sin la interferencia de
terceros. Mientras que intimidad familiar se entiende como aquel derecho que posee
todo grupo de personas que conforman una familia de tener una esfera o ámbito
privado para desarrollar sus relaciones familiares sin la intervención de terceros
ajenos a la familia. Nadie tiene derecho a saber de los problemas internos de una
familia, si uno o varios de sus integrantes no lo revelan.

Sin duda, toda persona que trabaja para otra tiene la obligación de guardar los
aspectos o situaciones íntimas de aquella o su familia que ha conocido por efectos
propios Gel desempeño de sus labores.
2.3. Sujeto activo

Sujeto activo, puede ser cualquier persona, con la única condición de que haya
trabajado a favor del agraviado o a favor de un tercero a la que el agraviado le confió
aspectos de su intimidad. En consecuencia, una persona que no haya tenido o no
tiene relación laboral con el agraviado, de ningún modo podrá cometer el delito,
adecuándose su conducta a otra figura delictiva si fuera el caso.

2.4. Sujeto pasivo

Agraviado o víctima de la figura delictiva en sede, puede ser cualquier persona


natural. No se requiere que esta reúna alguna condición especial.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del tipo penal se evidencia que se trata de un hecho punible de


comisión dolosa. No cabe la comisión por culpa de parte del sujeto activo. Esto
significa que si determinada persona por imprudencia revela aspectos íntimos que
ha conocido por efectos de su trabajo en favor de la víctima, no cometerá delito. Su
conducta es atípica.
El tipo penal, para su materialización, exige la presencia ineludible del elemento
subjetivo de dolo. Es decir, el agente tiene pleno conocimiento que está revelando
aspectos íntimos que ha conocido con motivo de su trabajo a favor del agraviado, y,
voluntariamente actúa. Es irrelevante para el perfeccionamiento del injusto penal
conocer los móviles u objetivos que motivan al actor.

4. ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica atribuida a una persona,


concurra alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. Resulta importante precisar que en este delito, el consentimiento no
constituye causa de justificación, pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que
el consentimiento de la víctima se constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de


justificación, estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser auibuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizará si el agente es imputable, si conocía la antijuridicidad de su
conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al momento de actuar tenía
otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

En esta modalidad el delito de violación de la intimidad se perfecciona en el mismo


momento que el agente revela, publica, expone o divulga a terceros, aspectos o
cuestiones de la vida íntima del sujeto pasivo a los cuales tuvo acceso por motivos
de la realización de un trabajo que prestó o presta a favor de aquel. No es necesario
que sean varios los terceros a los que se hace conocer la intimidad de la víctima
para estar ante la figura delictiva consumada, basta que sea un solo tercero para
perfeccionarse el injusto penal.
Al tratarse de una conducta delictiva de lesión, es factible que el tipo se quede en
realización imperfecta.

7. PENALIDAD

Del contenido del artículo 156 del Código Penal se evidencia que el agente del delito
será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de
un año.
ORGANIZACIÓN Y EMPLEO ILÍCITO DE ARCHIVOS POLÍTICOS O RELIGIOSOS

1. TIPO PENAL

El delito de organizar, proporcionar o emplear de modo ilícito archivos que


contengan datos de convicciones políticas, religiosas u otros aspectos de la vida
íntima, aparece debidamente descrito en el tipo penal del artículo 157 del Código
Penal de la manera siguiente:
El que, indebidamente, organiza, proporciona o emplea cualquier archivo que tenga
datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la vida
íntima de una o más personas, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de un ni mayor de cuatro años.
Si el agente es funcionario o servidor público y comete el delito en ejercicio del
cargo, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme
al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Este hecho punible se configura cuando el agente organiza, proporciona o emplea,


indebidamente, archivos que contienen datos referentes a las convicciones políticas
o religiosos y otros aspectos de la vida íntima del agraviado o sujeto pasivo.
De ese modo, con claridad se evidencia que el tipo penal contiene o tipifica varias
conductas delictivas independientes, las mismas que pueden presentarse por sí
solas en la realidad, aun cuando la finalidad del agente sea el mismo: lesionar las
convicciones políticas o religiosas de la víctima o, en todo caso, lesionar la intimidad
del agraviado. Se trata de modalidades en que puede cometerse el delito. En efecto,
del tipo penal podemos desprender hasta nueve supuestos delictivos, así tenemos:
a. Organizar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta
delictiva se configura cuando el sujeto activo indebidamente organiza, agrupa,
selecciona u ordena un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones
políticas del st~eto pasivo. Todas las personas tenemos ideas o posiciones políticas
diferentes en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas
circunstancias se mantienen ocultas para los demás. En consecuencia, si el agente,
sin contar con el consentimiento del afectado, organiza sus convicciones o posición
política, habrá perfeccionado el delito.
b. Organizar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto delictivo se evidencia cuando el agente indebidamente organiza, ordena o
selecciona un archivo con datos exclusivos referentes a las convicciones religiosas
del agraviado. Todas las personas tenemos ideas o posicio'nes religiosas diferentes
a los demás en determinados aspectos que, muchas veces, por diversas
circunstancias se mantienen ocultas. En consecuencia, si el agente organiza las
convicciones o posición religiosa del agraviado sin contar con su consentimiento,
habrá perfeccionado el delito.
c. Organizar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. El
injusto penal se configura cuando el autor ilícitamente agrupa, selecciona, ordena u
organiza un archivo con datos exclusivos referentes a la vida privada e íntima del
agraviado.
d. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones políticas. La
conducta prohibida aparece cuando el sujeto activo indebidamente proporciona,
entrega, cede, otorga, suministra o facilita a una tercera persona, un archivo que
contiene datos exclusivos referentes a la esfera privada del agraviado.
e. Proporcionar archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El
supuesto ilícito se configura cuando el actor ilícitamente cede, proporciona, entrega,
suministra, otorga o facilita a una tercera persona un archivo que contiene datos
referentes a las convicciones religiosas del sujeto pasivo.
f Proporcionar archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas. El
injusto penal se evidencia cuando el agente sin justificación valedera entrega,
facilita, otorga, cede, o proporciona a una tercera persona un archivo que contiene
material referente a la vida privada e íntima del sujeto pasivo.
g. Emplear archivos con datos referentes a convicciones políticas. La conducta
ilícita se configura cuando el agente sin amparo legal legítimo utiliza, usa o emplea
un archivo que contiene datos referentes a las convicciones políticas del agraviado.
Aquí el móvil o finalidad del agente es intrascendente.
h. Emplear archivos con datos referentes a convicciones religiosas. El supuesto
punitivo aparece cuando el autor ilegalmente usa, emplea o utiliza un archivo que
contiene datos referentes a las ideas o convicciones religiosas de la víctima. La
finalidad que persigue el agente es irrelevante.
i. Emplear archivos con datos referentes a la vida íntima de las personas.
Finalmente, esta figura delictiva se evidencia cuando el sujeto activo indebidamente
utiliza, usa o emplea en beneficio personal un archivo que contiene material
referente a la esfera privada e íntima del agraviado.
En los supuestos delictivos que se configuran cuando el agente organiza un archivo,
se entiende que no existe ningún archivo previo referente a las convicciones
políticas, religiosas o datos referentes a la vida privada del sujeto pasivo, sino, mas
bien, es aquel quien lo organiza con datos que pueden encontrarse dispersos en
determina institución pública, por ejemplo.

Respecto de los supuestos que se configuran con los verbos "proporcionar" o


"emplear" se entiende que previamente existe un archivo ya organizado. La
diferencia radica en el sentido de que mientras se realiza la acción de proporcionar,
interviene una tercera persona quien puede o no utilizar el archivo; cuando se realiza
la acción de emplear, es el propio sujeto activo el que utiliza el archivo sacando
algún beneficio. No obstante, no es necesario que el agente saque algún provecho
con el empleo o uso del archivo. Basta que se verifique el empleo o uso del archivo
para configurarse el ilícito penal en comentario. En suma, es irrelevante determinar
si con el empleo de un archivo con datos especificados en el tipo penal, el sujeto
activo ha obtenido algún beneficio personal o patrimonial.

Por lo demás, respecto de la tipicidad objetiva del ilícito penal en sede, debe
precisarse que las acciones de organizar, proporcionar o emplear cualquier archivo
con datos referentes a las convicciones políticas o religiosas y otros aspectos de la
vida íntima de una o más personas, deben ser realizadas por el agente en forma
ilegal, indebida, ilegítima o ilícita, esto es, aquel debe actuar sin ningún amparo legal
ni justificación valedera. Caso contrario, de establecerse que el agente actúo de
modo legítimo o, en todo coso, con el consentimiento del afectado, la conducta será
atípica y por tanto, irrelevante penalmente.

Finalmente, debemos concluir reiterando, con Bramont-Arias y GarcÍa Cantizano


(655), que con la figura delictiva en análisis, el legislador castiga al sujeto activo, no
porque haya realizado actos necesarios para recolectar datos referentes a la
intimidad del sujeto pasivo, sino porque, de alguna manera, se aprovecha de esos
datos archivados, ya sea organizándolos, proporcionándolos a terceros o
empleándolos.

2.1. Conducta agravada por la calidad del agente

El segundo párrafo del artÍCulo 157 del C.P. prescribe que los supuestos analizados
se agravan para efectos de mayor sanción punitiva, cuando el agente tiene la
calidad de funcionario o servidor público y a la vez, ha actuado dentro del ejercicio
de sus funciones al desempeñar el cargo que ostenta. En efecto, queda claro que no
se agrava la conducta por la simple verificación que el agente es o fue funcionario o
servidor público al momento de la perpetración del injusto penal, sino que resulta
ineludible, verificar si lo hizo en el desempeño normal de su cargo. De verificarse
que la conducta prohibida lo realizó durante el tiempo que se encontraba suspendido
en su cargo, no aparecerá la circunstancia agravante.
Aquí, se evidencia que la presente figura delictiva puede confundirse con el delito"
de abuso de autoridad previsto en el tipo penal del artículo 376 del Código Penal, sin
embargo, la diferencia, si no es por el género es por la especie. En el tipo penal del
artículo 157 del C.P. se pretende tutelar las convicciones políticas o religiosas y
aspectos de la vida íntima de las personas.

2.2. Bien jurídico protegido

De la redacción misma del tipo penal se evidencia que el bien jurídico que se
pretende tutelar lo constituyen las convicciones políticas, religiosas y la intimidad de
las personas.

Se entiende por convicciones políticas o religiosas, las creencias que toda persona
tiene respecto de la vida política o religiosa. Por ejemplo, unos son socialistas, otros
liberales, aquellos pueden ser apolíticos, etc.
Se pretende tutelar penal mente los derechos debidamente reconocidos a nivel
constitucional en los incisos 7 y 17 del artículo 2 de la Carta Política de 1993. El
inciso 7 indica que toda persona tiene derecho entre otros aspectos a la intimidad
personal y familiar. En tanto que el inciso 17 indica que toda persona tiene derecho a
mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de
cualquier otra índole, así como a guardar el secreto profesional.
De tal modo, cuando indebidamente se organiza, proporciona o emplea un archivo
que contiene datos referentes a los aspectos que prescriben los dispositivos
constitucionales citados, se estará vulnerando los bienes jurídicos protegidos.

2.3. Sujeto activo

Al iniciar el tipo básico con la frase "el que ( ... ) ", evidencia que agente, de
cualquiera de los supuestos delictivos analizados, puede ser cualquiera, incluido los
funcionarios o servidores públicos. Como volvemos a insistir, para configurarse la
circunstancia agravante, el actor, que debe tener la condición de func;ionario o
servidor público, tiene que realizar la conducta prohibida en pleno ejercicio de las
funciones propias del cargo que ostenta.

2.4. Sujeto pasivo

La frase de "( ... ) una o más personas" con la que se refiere el tipo penal al sujeto
pasivo, nos orienta o indica que aquel puede ser cualquier persona o un grupo de
personas naturales. No se exige ninguna otra condición o cualidad.
Nos parece importante afirmar que sujeto pasivo solo pueden ser de modo positivo
las personas naturales, solo ellas son capaces racionalmente de tener convicciones
o creencias de tipo político o religioso, además de tener intimidad personal. De esa
forma, yerra Peña Cabrera (654) al indicar que la persona jurídica también puede ser
sujeto pasivo del delito en hermenéutica. Ello debido que la persona jurídica como
tal, de modo alguno puede tener convicciones políticas o religiosas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal en análisis se concluye que se trata de un delito de


comisión dolosa. De modo que si se llega a establecer que el agente actúo por
negligencia o imprudencia, será atípica la conducta realizada.
En ese sentido, para estar ante una conducta típica, esta debe haber sido efectuada
con dolo, esto es, el agente debe haber realizado cualquiera de los supuestos
delictivos indicados con pleno conocimiento y voluntad de que viene organizando,
proporcionando o empleando un archivo que contiene datos referentes a las
creencias políticas, religiosas o vida priva Saber que el agente conocía que su
accionar era ilícito, indebl corresponderá a la culpabilidad o imputación personal.

4. ANTIJURIDICIDAD

No hay inconveniente en aceptar que en la conducta típica de organización y empleo


abusivo de archivos, atribuida a una persona, concurra alguna causa de justificación
de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Aquí resulta importante precisar
que en este delito, también el consentimiento no constituye causa de justificación,
pues ya hemos tenido oportunidad de indicar que el consentimiento de la víctima se
constituye en causal de atipicidad.

5. CULPABILIDAD

Si el operador jurídico verifica que en la conducta no concurre alguna causa de


justificación, se estará ante una conducta típica y antijurídica lista para ser atribuida
penalmente a su autor. Correspondiendo en seguida analizar si el agente reúne las
condiciones para asumir penalmente su responsabilidad por el injusto penal
verificado. Se analizará si el agente es imputable, si al momento de actuar conoCÍa
la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, deberá determinar si el agente al
momento de actuar tenía otra alternativa factible a la de cometer el injusto penal.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Del análisis propio del tipo penal en sede se colige que se trata de un delito conocido
en doctrina como de mera actividad, es decir, no se exige que el agente persiga o
consiga alguna finalidad con su actuar ilícito. Tampoco se exige que de modo
evidente y palpable el sujeto pasivo pruebe que con la conducta prohibida se le ha
causado determinado peIjuicio moral o patrimonial. En efecto, los supuestos
delictivos estudiados se perfeccionan en el mismo instante en que el agente
comienza a organizar un archivo, o en el mismo momento que el actor proporciona o
entrega a un tercero el archivo, o finalmente, en el mismo histórico que el sujeto
activo comienza a utilizar o emplear el archivo con datos referentes a las creencias
políticas o religiosas y otros aspectos de la vida íntima del sujeto pasivo.
En consecuencia, bastará probar que el agente, ilegalmente, ha a organizar, ha
proporcionado o empezado a emplear el archivo, para estar frente al delito
perfeccionado o consumado.

Al tratarse de un delito de comisión, perfectamente es posible que el tipo se quede


en realización imperfecta. Por ejemplo, ocurrirá cuando en el mismo momento que el
agente se dispone a entregar a una tercera persona un disquete que contiene un
archivo respecto de las convicciones políticas del sujeto pasivo, es descubierto por
este, quien finalmente evita la entrega.

7. PENALIDAD

De perfeccionarse los supuestos delictivos previstos en el tipo básico del artículo


157 del c.P., la sanción punitiva a imponerse será pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de cuatro años.
De configurarse la circunstancia agravante prevista en el segundo párrafo del tipo
penal, el agente será pasible de una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años, del mismo modo por disposición imperativa de la ley se le
inhabilitará conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4 del Código Penal.
ACCIÓN PRIVADA
1. CLÁUSULA PENAL

La forma de recurrir a la administración de justicia para procesar y sancionar al


agente de los delitos que ponen en peligro o lesionan el bien jurídico intimidad,
aparece previsto en el artículo 158 del Código Penal, del modo siguiente:
Los delitos previstos en este Capítulo son perseguibles por acción privada.

2. COMENTARIO

El artículo 158 señala taxativamente que los delitos contra la intimidad son
perseguibles por acción privada, es decir, solo son sancionables penalmente a
instancia de la parte agraviada o su representante legal. Si el agraviado no actúa, el
hecho delictivo será impune. En efecto, al configurarse alguno de los delitos
comprendidos en el Capítulo 11 etiquetado como "violación de la intimidad", del
Título IV del Código Penal rotulado como "delitos contra la libertad", solo el afectado
directamente o por medio de representante legal tiene la facultad de denunciar e
impulsar el proceso hasta conseguir que se sancione al responsable.

La acción penal de carácter privado significa que solo al agraviado, ya sea en forma
directa o por medio de representante legal que le sustituye, le está reservado acudir
o recurrir ante la autoridad jurisdiccional y denunciar el hecho e iniciar un proceso
que en nuestro sistema jurídico imperante recibe el nombre de querella.

Sabemos que la querella es un proceso sumarísimo en la que las partes pueden


conciliar o transar económicamente, acto con el cual se pone fin al proceso.
Asimismo, el denunciante puede renunciar a su pretensión punitiva, actitud con la
cual también se pone fin al proceso. El Estado solo actúa por intermedio de la
autoridad jurisdiccional, quien se constituye en el director de la investigación judicial
sumaria y, finalmente, dicta su resolución final, la misma que puede ser impugnada
por cualquiera de las partes en conflicto. En este proceso no tiene intervención el
Ministerio Público ni terceras personas ajenas al bien jurídico tutelado, salvo que
estas actúen en representación del agraviado de acuerdo a las formalidades que
prescribe la ley.
Considerar que los delitos contra la intimidad solo son perseguibles por acción
privada, origina que dentro del proceso penal, el agraviado puede desistirse de la
acción penal iniciada o transar con el imputado, ello en aplicación del artÍCulo 78
inciso 3 del C. P. Asimismo, si el sujeto activo es condenado y la sentencia ha
adquirido autoridad de cosa juzgada, el peIjudicado puede perdonar la ejecución de
la pena en aplicación del artículo 85 inciso 4 del Código Penal.

La explicación para que el legislador nacional haya dispuesto que los hechos
punibles que lesionan el bien jurídico intimidad personal o familiar de las personas,
sean perseguibles por acción privada, radica en el hecho que de acuerdo a nuestro
sistema jurídico, la persona goza de plena libertad para reservar su intimidad o, en
todo caso, también de hacerlo conocer a terceros con el único límite que no afecte el
derecho de otro o no afecte el interés público. En tal sentido, se concluye que si un
tercero conoce o hace público aspectos de la intimidad de determinada persona,
contando con su consentimiento, no comete algún injusto penal de la intimidad, es
lógico que corresponda solo al agraviado el derecho de denunciar. Por lo demás,
nadie más que él sabrá si con talo cual conducta se afecta su intimidad.

Situación diferente se legisla en España. En el inciso 1 del artÍculo 201 del Código
Penal de aquel país, se prevé "para proceder por los delitos previsto en este capítulo
será necesaria denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.
Cuando aquella sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también
podrá denunciar el Ministerio Fiscal". En tanto que en el inciso 2 se afirma "no será
precisa la denuncia exigida en el apartado anterior para proceder por los hechos
descritos en el artículo 198 de este Código, ni cuando la comisión del delito afecte a
los intereses generales o a una pluralidad de personas". Es decir, para la legislación
española los delitos contra la intimidad pueden ser perseguibles tanto por acción
privada como acción pública
CAPíTULO III VIOLACiÓN DE DOMICILIO

GENERALIDADES

1. EL DOMICILIO EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Antes de todo, debemos dejar sentado que el derecho al domicilio se encuentra


debidamente reconocido por textos internacionales, concretamente en el artículo 12
de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en el artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 y en el artículo 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

En nuestro derecho interno, el artículo 33 del Código Civil de 1984 prescribe en


forma clara que "el domicilio se constituye por la residencia habitual de la persona en
un lugar". De ahí que la doctrina del derecho privado afirme que el domicilio es el
asiento jurídico de la persona, su sede legal, el territorio donde se le encuentra para
imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o deberes. También en
doctrina se distingue el domicilio de la residencia y ambos de la morada o
habitación. El domicilio lo determina la ley. La residencia es el lugar donde
normalmente vive la persona con su familia. La habitación o morada es el lugar
donde accidentalmente se encuentra a la persona, esto es, la morada se constituye
como el lugar donde la persona se halla por breve tiempo, ya sea por vacaciones,
por negocios o en el desempeño de una comisión. La residencia es habitual, la
morada es temporal (655).
Sin embargo, tales conceptos pristinamente claros y acordes con los términos
usados en el inciso 9 del artÍCulo 2 de la Constitución Política que prescribe: toda
persona tiene derecho "a la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni
efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin
mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las
excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son regulados por la ley", por
razones más de carácter tradicional que racional y, cuando no, adoptando al pie de
la letra doctrina foránea que se sustenta en normativa diferente a la nuestra, son
utilizados de modo diferente por el legislador nacional del Código Penal, trayendo
como consecuencia confusión en el operador jurídico.
En efecto, cuando debiera uniformizarse conceptos de los vocablos o términos
usados por nuestra normativa con el fin de, cada vez, acercarnos a un sistema
jurídico sólido con coherencia interna, el legislador del Código Penal, en este punto,
utiliza los mismos vocablos con conceptos diferentes a los entendidos en el Código
Civil y en la Carta Política.

2. CONCEPTO DE DOMICILIO PARA EL DERECHO PENAL

Roy Freyre (656), sin dar explicaciones de las razones por las cuales el concepto
jurídico-penal de domicilio es distinto al que corresponde en Derecho Civil, afirma
que en el área del derecho privado, el domicilio puede ser definido como la sede
jurídica de una persona. En cambio, para el Derecho Penal, domicilio es la
habitación, la residencia, el local reservado a la vida íntima del individuo o a su
actividad comercial.
En definitiva, mientras que para el Derecho Civil, la institución jurídica del domicilio
se define como el lugar donde reside real y habitualmente una persona y en el que
se le encuentra para imputarle posiciones jurídicas, para atribuirle derechos o
deberes; en Derecho Penal se maneja un concepto amplio. En efecto, resumiendo
en una frase podemos alegar que para el Derecho Penal domicilio es aquel lugar
donde habita una persona por cualquier título legítimo. Abarca a la vez los conceptos
de morada, casa de negocios, dependencia o recinto. Es decir, en el derecho
punitivo se define al domicilio como aquel lugar donde la persona reside habitual u
ocasionalmente o desarrolla algunas actividades comerciales incluidas sus espacios
conexos. En consecuencia, para fines del presente trabajo de carácter dogmático, se
manejará este concepto amplio de domicilio que incluye al concepto de domicilio
usado en el derecho privado.
Por su parte, Javier Villa Stein (657) sostiene que el domicilio es el ámbito territorial
en el que su titular ejerce soberanía y realiza su intimidad como condición esencial a
la dignidad y libertad humana.
3. SUJETOS QUE TIENEN DERECHO AL DOMICILIO

Las personas que tienen derecho al domicilio son todas aquellas que por cualquier
título habitan ocasionalmente en un determinado lugar. Nadie sin su permiso puede
ingresar o, en todo caso, sin su autorización puede permanecer en aquel lugar.

El artículo 38 del Código Civil establece también que los funcionarios públicos tienen
domicilio en el lugar donde ejercen sus funciones, sin perjuicio, en su caso, de su
residencia habitual. Ello tiene su explicación en el hecho que los funcionarios
públicos, en ejercicio de sus funciones y para todo lo vinculado a sus actividades,
domicilien en el lugar donde desempeñen su función oficial. En consecuencia, el
funcionario público tiene derecho al domicilio en el inmueble donde realiza sus
funciones a favor del Estado.

Sin embargo, tal derecho se encuentra condicionado a que el funcionario esté en


ejercicio de sus funciones. Si, por el contrario, aquel es separado de la función
pública o, deja de ser funcionario público, concluye automáticamente el derecho al
domicilio que tenía sobre el inmueble donde cumplía sus actividades oficiales.
También concluye el derecho al domicilio sobre el inmueble donde normalmente
cumple sus funciones, cuando aquel por disposición supedor es cambiado a otra
local para desempeñar sus funciones.

En ese sentido, es evidente que no se comete ningún ilícito penal cuando el


funcionario nombrado en reemplazo del cesado, toma posición sin autorización de
este de los ambientes donde ejercía sus funciones.

Aquí, resulta oportuno contar un caso anecdótico que esperamos no vuelva a


suceder, pues propicia el desprestigio de nuestra justicia penal. "El ocho de julio de
1997, en horas de la mañana, llegaron a las oficinas de la Tercera Fiscalía Provincial
Penal de Ica (de turno), el Prefecto de la Región los Libertadores Wari y el
Subprefecto interino de la Subprefectura de Ica. Expusieron que el subprefecto
anterior había cesado en sus funciones el 28 de junio de 1997 y pese a tener pleno
conocimiento de tal hecho, se resistía entregar el cargo, incluido las oficinas en las
que funcionaba la subprefectura a las que había lacrado. En tal sentido, el prefecto y
el nuevo subprefecto, solicitaban la presencia de un representante del Ministerio
Público para tomar posición de las oficinas y hacer el correspondiente inventario de
los bienes y documentos. Ante la solicitud de los titulares de la subprefectura y
observando que efectivamente el funcionario cesado ya no tenía ningún derecho al
domicilio de los ambientes de aquella, sin obtener orden judicial de allanamiento,
decidimos concurrir y presenciar el descerraje de las oficinas y hacer el
correspondiente inventario de los bienes y documentos de la subprefectura.

Días después, el funcionario cesado y renuente a entregar el cargo, asesorado por


un letrado, presentó denuncia penal alegando que se había cometido entre otros
delitos el ilícito penal de allanamiento ilegal de domicilio, debido que no habíamos
sacado orden judicial de allanamiento para proceder como lo hicimos. No obstante,
ello no es lo criticable, pues, a fin de cuentas, todo ciudadano tiene el derecho de
petición consagrado en nuestra Carta Magna. Lo anecdótico viene a ser lo siguiente:
el fiscal provincial, ante el cual se presentó la denuncia, resolvió archivar
definitivamente la denuncia por haberse probado que el denunciante había perdido
el derecho al domicilio sobre los ambientes de la subprefectura. El denunciante
interpuso recurso de queja de derecho ante tal resolución. El fiscal superior,
alegando que no se había sacado orden judicial de allanamiento, desaprobó la
resolución del fiscal provincial y ordenó denunciar. Formalizada la denuncia, el juez,
después de estudiar los actuados, resolvió declarar no ha lugar a abrir instrucción en
contra de los denunciados. El denunciante, por supuesto, interpuso recurso de
apelación. Elevado a la Corte Superior el expediente, se remitió al fiscal superior
(diferente al que desaprobó la resolución del fiscal provincial). Este también opinó
que se ordenara al a quo a abrir instrucción en contra de los denunciados. Los
integrantes de la Sala Penal respectiva, también con el absurdo argumento que no
se había obtenido orden de allanamiento, ordenó que el juez aperture instrucción.
Finalmente, por cuestiones de destino y de reforma judicial, felizmente otros
magistrados más idóneos tuvieron la responsabilidad de resolver el asunto, y el
derecho se impuso, disponiéndose el archivo definitivo del proceso".
VIOLACIÓN DE DOMICILIO

l. TIPO PENAL
El hecho punible de violación de domicilio aparece debidamente descrito en el tipo
penal del artÍCulo 159 del Código Penal del modo siguiente:
El que, sin derecho, penetra en morada o casa de negocio ajena, en su dependencia
o en el recinto habitado por otro o el que permanece allí rehusando la intimación que
le haga quien tenga derecho a formularla, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años y con treinta a noventa días multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Del contenido del tipo penal del artÍCulo 159, se evidencia con claridad que recoge
dos supuestos delictivos decididamente diferenciados:
a. El que sin derecho penetra en domicilio ajeno.

E~te supuesto de hecho se verifica cuando el agente sin tener derecho alguno
ingresa, penetra, invade o se introduce en morada o casa de negocio ajena, en su
dependencia o en el recinto habitado por otro. Para efectos de evidenciarse el
supuesto típico es indiferente los medios o formas del que se vale el actor para
ingresar o penetrar. Basta constatar el ingreso ilegal a domicilio ajeno para estar
ante la conducta típica.

El verbo "penetrar' puede llevar a equívocos, debida que puede considerarse como
violación de domicilio el simple ingreso parcial de una persona al domicilio; no
obstante, en doctrina ha quedado claramente establecido que penetrar significa
introducir el cuerpo por completo en el domicilio ajeno. No basta introducir una parte
del cuerpo como sería la cabeza, los pies o las manos (658).

En tanto que Villa Stein (659) recogiendo conceptos del español Miguel Polaino
Navarrete, enseña que hay penetración en morada cuando se produce una entrada
completa de la persona en el recinto de la morada ajena, no siendo suficiente
asomarse, penetrar parcialmente.
Elementos típicos de trascendencia lo constituyen los conceptos de morada, casa de
negocio, su dependencia o recinto habitado por otro. En consecuencia, resulta
necesario exponer su naturaleza:
Morada. Con Polaino Navarrete (660) entendemos a la morada como aquel lugar o
espacio ocupado por una persona como su sitio propio de asentamiento existencial
humano, donde la misma puede mantenerse en reserva y apartada del mundo
circundante, con posibilidad de ejercicio del derecho a vetar la indeseada presencia
de tercera personas.
En términos más sencillos, podemos decir que morada es el lugar donde una
persona desenvuelve las actividades de su vida doméstica. Es el lugar donde una
persona, junto con su familia y sin interferencia de terceros, desarrolla su vida diaria
de acuerdo a sus convicciones y a su personalidad.

Por su parte, los profesores Roy Freyre (661), y Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano
(662) enseñan que por morada se entiende todo lugar que, por su destino, sirve para
ser habitado por las personas, sea en forma permanente o aislada, sea para
pernoctar o no, como, por ejemplo., una casa, la habitación de un hotel, el camarote
de un buque, una choza, una cueva, un remolque, etc. En ese sentido, se tiene que
el lugar no necesariamente será de material noble, menos asumir la forma de un
inmueble común, basta que sirva de vivienda u hogar a una persona.
Casa de negocios. Doctrinariamente ha quedado establecido y sin mayor
controversia que por casa de negocios se entiende todo lugar donde una persona
desarrolla actividades, comerciales, profesionales, artísticas, intelectuales o
tecnológicas, pudiendo ser estas lucrativas o no. Se constituye en casa de negocios
para efectos del tipo penal, los ambientes de un cine, de un museo, de una empresa,
de un estudio jurídico, de una casa comercial, etc.

Respecto de este punto, no compartimos posición con Roy Freyre (663), cuando
afirma que para configurarse el delito de violación de domicilio activa sería necesario
que el agraviado habite dicho local. Pues, es evidente que la redacción del tipo penal
no exige tal condición. Por lo demás, el sentido común aconseja que no es condición
sine qua non que el agraviado habite el local, pues basta que se constate que realiza
actividades económicas para que cualquier ingreso sin su autorización constituya
conducta subsumible al supuesto de hecho del tipo penal en hermenéutica. El
propietario o conductor de la casa de negocios muy bien puede habitar o vivir en otro
lugar.

Un ejemplo de cómo puede materializarse el delito de violación de domicilio en casa


de negocios lo constituye la Resolución del 16 de enero de 1998, por la cual la Sala
Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima confirmando la sentencia venida
en grado argumenta lo siguiente "Además, a que se ha probado en autos que los
acusados ingresaron a la Galería Gamarrita, de propiedad de la entidad agraviada,
sin tener derecho para hacerlo, por cuanto no contaban con la autorización debida
para colocar los andamios que les sirvió para derrihar una pared; permaneciendo en
el lugar pese a ser requeridos; por lo que la valoración de la prueba efectuada por el
a qua se encuentra arreglada a ley" (664).
Dependencia. Por dependencia de la morada o de la casa de negocios a que alude
el tipo penal del artículo 159 del código sustantivo, se entiende todo lugar adyacente
o accesorio a aquel lugar principal, al cual necesariamente tiene derecho de
propiedad o posesión el dueño o conductor de la morada o casa de negocios.

Los tratadistas peruanos (665) coinciden en afirmar que cuando se habla de


dependencia de la morada o casa de negocios se hace referencia a los espacios o
lugares accesorios que, sin formar parte integrante del ambiente principal, están
destinados a su servicio o complemento, por ejemplo, los patios, garajes, jardín,
corrales, ambiente de depósito de herramientas, etc.

Recinto habitado por otro. A efectos del delito que se comenta, se entiende por
recinto habitado por otro a todo lugar, espacio, superficie, área, ambiente o
escenario que sirve de vivienda a una persona.
Cuando el legislador ha extendido el concepto de domicilio para comprender al
recinto habitado por otro, está poniendo en evidencia que la ratio essendi de la
protección es una realidad topográfica solo en cuanto importa el asiento de una
realidad concreta. Una choza de esteras en una pampa o a la orilla de un río, o una
cabaña de madera sobre un árbol, constituyen domicilio mientras sirvan de
habitación a otra persona. Ni la humildad, circunstancialidad o emergencia del
recinto pueden enervar la importancia traducida en el hecho de ser habitado por un
semejante (666).
b. El que sin derecho permanece en domicilio ajeno.

El supuesto delictivo se configura cuando el agente estando ya dentro del domicilio


del agraviado se resiste a salir o a abandonarlo ante el pedido expreso del que tiene
derecho, ya sea de propietario, conductor o simple ocupante, de aquel domicilio. El
agente permanece, sigue o continúa dentro del domicilio en contra de la voluntad del
titular, limitando con tal actitud la libertad e intimidad del agraviado. Con precedente
judicial basta para deducir que la doctrinajurisprudencial ha interpretado
positivamente este aspecto. Así tenemos la Resolución del 18 de diciembre de 1998,
por la cual la Sala Mixta de Camaná de la Corte Superior de Arequipa sostiene que
"para la consumación del delito se requiere la intimación de quien tenga derecho a
hacerla, en caso de haber ingresado al domicilio, debiendo permanecer el inculpado
allí, rehusando la intimación que se le hiciera (según exigencia del tipo contenido en
el ya citado numeral ciento cincuenta y nueve). Que la agraviada Migdonia ¡rache,
no refiere en absoluto haber requerido al inculpado para que abandone el domicilio,
llegando al lugar de los hechos posteriormente. De esta suerte, no se ha acreditado
se haya realizado el delito de violación de domicilio" (667).
En efecto, se configura con un no hacer: el sujeto activo se niega a salir, no obstante
que ha sido intimidado para que abandone el domicilio en el que penetró o ingresó
con autorización. Sin duda, bien señala Roy Freyre (668) la facultad de exclusión
corresponde al morador, al dueño del negocio o al habitante del recinto. Además del
propietario, del poseedor, o del ocupante, también pueden ejercitar por
representación el jus prohibendi el cónyuge, el hijo, el sirviente, el guardián, el
policía particular, etc.

Con acierto enseñan Bramont-Arias y García Cantizano (669) que la entrada fue en
su momento consentida. Se configura, en consecuencia, como un comportamiento
subsidiario del primero, pues si se penetra sin la voluntad del morador, el segundo
comportamiento solo será un acto posterior de agotamiento del primero. Se realiza
por omisión.
En otro aspecto, una condición sine qua non para configurar objetivamente el delito
de violación de domicilio, lo constituye la circunstancia que la morada, la casa de
negocios o el recinto esté realmente habitada. En el caso de ocupación de viviendas
deshabitadas, se niega tajantemente la configuración del hecho punible en la medida
en que al estar la vivienda deshabitada se pone de manifiesto que esta no satisface
la función que cumple el bien jurídico protegido en este delito. No cabe duda que el
inmueble al encontrarse deshabitado es demostrativo que no es el espacio elegido
por el sujeto para desarrollar sus actividades personales. Según LARRACRI
PIJOA.'-'la ocupación de inmueble deshabitado podrá considerarse como un ataque
a la propiedad o a la posesión del inmueble, pero no a la libertad de la persona
(670).
Finalmente, la expresión "sin derecho" significa que el agente penetra o permanece
en el domicilio sin ninguna justificación aparente. Caso contralio, si de determina que
el agente ingreso por razones de sanidad o grave liesgo por ejemplo, no aparecerá
la conducta punible (671).

2.1. Bien jurídico protegido

De la revisión de la literatura penal, se evidencia que no existe consenso acerca del


bien jurídico que se protege con el delito de violación de domicilio. En efecto,
mientras que para cierto sector de tratadistas el bien jurídico lo constituye la libertad
domiciliaria entendida como la facultad de disponer del local elegido como morada o
casa de negocios con sus respectivas dependencias (672); para otro sector, lo
constituye la intimidad de la persona limitada a un determinado espacio físico, donde
pueda acumular su experiencia personal, y sin el cual no podría ejercer su
capacidad de actuar, a fin de satisfacer sus necesidades (673). Parecida es la
posición de Villa Stein (674) cuando sostiene que el bien jurídico protegido
comprende la intimidad y la soberanía que su titular ejerce sobre el espacio físico en
el que domicilia. En tanto que para otro sector, el bien jurídico lo constituye la
inviolabilidad del domicilio prescrito a nivel constitucional (675).

Incluso, la jurisprudencia nacional, al parecer, se ha decido a interpretar que el bien


jurídico protegido lo constituye la intimidad, así tenemos la Resolución del 12 de
marzo de 1998 que, reproduciendo lo sostenido por uno de los tratadistas glosados,
afirma que" el tipo penal prescrito en el artículo ciento cincuenta y nueve del Código
Penal denominado Violación de Domicilio protege la intimidad de la persona limitada
a un determinado espacio físico, en el cual pueda acumular su experiencia personal,
sin la que no podrá ejercer su capacidad de actuar a fin de satisfacer sus
necesidades" (676).
En el mismo sentido, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, en
su Resolución del 16 de junio de 1998 sostiene "que, del tipo penal descrito en el
artículo ciento cincuenta y nueve del código sustantivo, se desprende que el
presupuesto genérico que condiciona la comisión del ilícito, estriba en la existencia
previa de un espacio físico utilizado par el agente pasivo como vivienda o morada,
habitación o dependencia y sobre el cual debe recaer el comportamiento típico del
imputado como acto violatorio de la intimidad que dicho espacio encierra para aquel"
(677). Parecido sentido se recoge en la Resolución Superior de 12 de setiembre de
2000 cuando se argumenta que" en el delito de Violación de Domicilio, tipificado en
el artículo ciento cincuenta y nueve del Código Penal, el bien jurídico penalmente
tutelado es la intimidad de la persona circunscrita a un determinado espacio" (678).

No obstante, aun cuando en doctrina existe polémica respecto del bien jurídico
protegido con la tipificación del hecho punible de violación de domicilio, y pese a que
la jurisprudencia a tomado una posición discutible, a nuestro entender y tratando de
ser coherentes con la normativa constitucional vigente, consideramos que el bien
jurídico que se tutela con el tipo penal del artículo 159, 10 constituye la inviolabilidad
del domicilio debida e imperativamente prescrito en el inciso 9 del artículo 2 de
nuestra Carta Política. Se protege la inviolabilidad del domicilio con carácter de
derecho fundamental, a efectos de garantizar el espacio en el que la persona ejerce
su privacidad y libertad más íntima, frente a invasiones o agresiones de otras
personas o de la autoridad pública. Para ello debemos entender que el concepto de
domicilio encierra o engloba las definiciones de morada, casa de negocios y recinto
habitado por otro. Abona esta posición el hecho concreto de que la intimidad
personal o familiar está debidamente protegida por los delitos denominados contra la
intimidad ya analizados.

En efecto, antes que ocurra la tipificación de los delitos contra la intimidad personal y
familiar, resultaba coherente sostener que con el delito de violación de domicilio se
protegía la intimidad personal o familiar, pues caso contrario, aparecía desprotegido
este aspecto fundamental de las personas. No obstante, desde la entrada en
vigencia del Código Penal de 1991, que tipificó los delitos contra la intimidad
personal y familiar, resulta claro que aquel aspecto está debidamente protegido por
las conductas punibles previstas en los artículos 154 al 157 del Código Penal. Así la
cosas, no resulta plausible ni coherente para nuestro sistema jurídico, seguir
sosteniendo que con el delito de violación de domicilio se sigue protegiendo la
intimidad. Incluso, aplicando el principio de especialidad de aplicación de la ley
penal, se llega a la misma conclusión: la intimidad personal y familiar se protege con
los delitos de violación de la intimidad en tanto que el delito de violación de domicilio
protege el derecho constitucional de la inviolabilidad del domicilio.

Nuestra posición no es solitaria, pues la Ejecutoria Suprema de 5 de octubre de


1999, da cuenta que la Suprema Corte dejando posiciones incoherente para nuestro
sistema jurídico punitivo, sostiene que con el delito de violación de domicilio se
protege la inviolabilidad del domicilio. En efecto, en la citada Ejecutoria Suprema se
enseña que" el delito de violación de domicilio forma parte de los delitos contra la
libertad y como tal su tutela se circunscribe a la inviolabilidad del domicilio de la
persona natural, cuyos alcances son: la morada, casa de negocios o recinto
habitado, esto es, el espacio físico que correspondiendo a estos títulos, permitan la
intimidad de los que la habitan, vale decir la protección de la esfera de reserva de la
misma, mas no así un local público como lo constituyen los ambientes de una
universidad" (679).
2.2. SUJETO ACTIVO

Autor, del delito de violación de domicilio puede ser cualquier persona a excepción
del funcionario o servidor público, cuya conducta se subsume iría, más bien, en el
tipo penal del artículo 160 etiquetado como allanamiento ilegal de domicilio. Incluso
hasta el propio propietario del inmueble puede perpetrar el delito. Por ejemplo, se
presenta cuando después de haber arrendado su inmueble, sin permiso ni
autorización del inquilino ingresa a la vivienda.

2.3. SUJETO PASIVO

Víctima, agraviado o sujeto pasivo del delito lo constituye el propietario, poseedor,


conductor u ocupante del domicilio violentado. Es la persona perjudicada en su
derecho a admitir o excluir a los terceros de su espacio elegido como domicilio.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
Se evidencia que se trata de un delito netamente doloso. No cabe la comisión
imprudente. El agente actúa con conocimiento que ingresa a domicilio ajeno o que
no le pertenece, no obstante, voluntariamente decide ingresar o permanecer en él
contrariando la voluntad del sujeto pasivo. Para verificar el dolo no interesa saber si
el agente conocía o no la ilicitud de su acto, es decir, no interesa saber si el agente
sabía que la conducta de ingresar a domicilio ajeno estaba prohibido, ello se
verificará cuando se pase a constatar el elemento culpabilidad o imputación personal
del autor.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del tipo básico de violación de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si concurre alguna causal de
justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Es posible que se
configure un estado de necesidadjustificante cuando una persona que es perseguido
por delincuentes que le quieren sustraer sus bienes, intempestivamente ingresa a
domicilio ajeno a fin de conjurar el peligro.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídic? ha determinado que en la conducta típica de


violación de domicilio no concurre alguna causa de justificación estará ante una
injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica, correspondiendo
verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado al autor de la
conducta. En consecuencia, verificará si el autor es imputable si al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el sl~eto
activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de violentar el domicilio
ajeno.

Es posible que se presente un error de prohibición cuando, por ejemplo, el


propietario de un inmueble que ha dado en arrendamiento, un día ingresa
intempestivamente en la vivienda de su inquilino en la creencia errónea que al ser el
propietario del inmueble tiene ese derecho.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Como ha quedado establecido, el delito aparece hasta en dos modalidades: por


acción (ingresar) y por omisión (resistirse a salir). En ambas modalidades, el agente
siempre tiene el dominio de la causa del resultado dañoso para el bien jurídico
protegido.

En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo momento que el agente


ingresa sin derecho a domicilio ajeno. En consecuencia, se trata de un delito
instantáneo. Es posible la tentativa.

Nuestrajurisprudencia ha sostenido que "para que se consuma este delito en casa


de negocio ajena debe acreditarse el jus excludendi"; la prohibición de quien tiene
derecho a impedir el ingreso, lo que supone en el autor del delito un modus operandi
concretado en actos de violencia o de introducción clandestina o por medio del
engaño, sin los que no se tipifica este delito" (680).

Por su parte, cuando se presenta por omisión se perfecciona desde el momento que
el autor se niega a salir del domicilio pese a los requerimientos de su titular. Se trata
de un delito permanente en la medida que se prolonga en el tiempo la violación del
domicilio. En este supuesto es imposible que aparezca la tentativa.

7. PENALIDAD

El agente o sujeto activo del delito de violación de domicilio será merecedor de una
pena privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello el
pago de treinta a noventa días multa a favor del Estado.
ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO

1. TIPO PENAL

La conducta delictiva de allanamiento indebido de domicilio efectuado por


funcionario o servidor público, aparece descrita en el tipo penal del artículo 160 del
Código Penal, en los términos siguientes:

El funcionario o servidor público que allana un domicilio, sin las formalidades descri·
tas por la ley o fuera de los casos que ella determina, será reprimido con pena
privati· va de libertad no menor de uno ni mayor de tres años e inhabilitación de uno
a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término resulta necesario definir qué entendemos por allanamiento para
poder comprender el delito en sede. En tal sentido, se entiende por allanamiento al
acto por el cual la autOlidad competente, ante motivos razonables y fundados, por
orden judicial escrita penetra o ingresa a un local o vivienda privada haciendo uso de
la fuerza, si las circunstancias así lo requieren.

En esa línea, tenemos que la conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio


se configura cuando un funcionario o servidor público en el ejercicio normal de sus
funciones allana o penetra en domicilio ajeno sin las formalidades prescritas por ley
o fuera de los casos que ella expresamente prevé. En términos más simples,
consiste en el allanamiento de un domicilio sin las formalidades prescritas por la ley
o fuera de los casos que ella misma determina expresamente. Como un ejemplo
representativo de allanamiento ilegal es de mencionar la Ejecutoria Superior del 1 de
octubre de 1998, en la que se afirma lo siguiente, "al haber ingresado el efectivo de
la Policía Nacional al domicilio de los agraviados, abusando de su condición de
policía, procediendo a registrarlo con la finalidad de buscar bienes sustraídos el día
anterior de los hechos, se trata de un ilícito penal que por aplicación del principio de
especialidad se adecua al injusto penal de allanamiento ilegal de morada cometido
por funcionario público "(681).

Del concepto se advierte que se entiende por allanamiento legal toda penetración o
ingreso a domicilio ajeno realizado por un funcionario o servi· dor público autorizado
por autoridad competente en el ejercicio normal de sus atribuciones o cuando
concurre alguna circunstancia que determina la ley, con la finalidad de realizar
detenciones, registros, desalojos y demás diligencias prejurisdiccionales y judiciales.
No le faltaba razón al académico Roy Freyre (682) cuando comentando el tipo penal
del artículo 230 del Código Penal derogado, el cual recogía el supuesto de hecho del
tipo penal del artículo 160, afirmaba que "el allanamiento del que habla aquí la leyes
el abusivo, el que no tiene amparo legal. Ciertamente solo puede abusar (mal uso)
quien hubiera tenido la posibilidad de usar". En consecuencia, se deduce que solo
puede desarrollar conducta punible de allanamiento ilegal de domicilio quien
teóricamente tiene la posibilidad de allanar legalmente, de haber cumplido con las
formalidades prescritas por la ley o de haberlo así requerido el caso. Javier Villa
Stein (685) sentencia que "se trata de un acto abusivo que la autoridad realiza
usualmente para efectuar investigaciones, registros, detenciones, desalojos,
inmovilizaciones, etc., sin lajustificación legal".

Tres circunstancias concurren para configurarse el hecho punible en análisis:


plimero, que las únicas personas que pueden cometer allanamiento ilegal son los
funcionarios o servidores públicos; segundo, que estos funcionarios o servidores
públicos deben allanar el domicilio abusivamente en el ejercicio regular y normal de
sus funciones. Esto es, si se determina que el ingreso a domicilio ajeno fue fuera de
sus funciones, su conducta será subsumida en otro tipo penal, y tercero, haber
omitido las formalidades prescritas por ley o fuera de los casos que ella determina.
Es decir, haber omitido sacar la orden judicial de allanamiento o haber ingresado sin
justificación alguna.

Resulta pertinente analizar el inciso 9 del artículo 2 de nuestra Carta Política, que
prevé la inviolabilidad del domicilio, que no es un derecho fundamental que no
permita su decaimiento o vulneración, pues según la propia doctrina constitl,lcional,
los derechos fundamentales no son derechos absolutos e ilimitados, estando sujeto
su ejercicio a límites, en unos casos fijados por la propia Constitución, yen otros, por
la legislación ordinaria para garantizar precisamente otros derechos fundamentales.
En ese sentido, en el propio dispositivo constitucional se establecen las excepciones
con la finalidad de proteger otros intereses generales o colectivos, como son la
defensa del orden público, la protección de los derechos y libertades de los demás
ciudadanos. En suma, la inviolabilidad de domicilio resulta ser un derecho relativo y
limitado en el sentido que puede ceder frente a supuestos previstos taxativamente
por la propia Constitución.

Aquel dispositivo constitucional, prescribe clara e imperativamente las condiciones


en que el funcionario o servidor público puede ingresar y realizar el registro
domiciliario sin correr el riesgo de cometer hecho punible. Estos supuestos son el
consentimiento del titular, orden judicial, flagrancia o inminencia de comisión de
delito o por razones de sanidad o grave riesgo. Veamos en que consiste cada una
de estas excepciones:

a. Consentimiento o autorización del morador. Ello significa que se puede


ingresar a un domicilio para realizar diligencias de investigación con el solo
consentimiento del titular del domicilio. Cuando se cuente con la autorización
expresa del titular del domicilio no será necesario recurrir a la autoridad jurisdiccional
para que emita orden de allanamiento. Sin duda, la prueba consentimiento del
morador para ingresar a su domicilio, lo constituirá el acta del registro domiciliario en
el cual deberá aparecer su firma y pos firma.

b. Orden judicial. Esto significa que para ingresar legalmente a un domicilio


deberá obtenerse orden judicial de allanamiento del juez de turno competente. Aquí
la autoridad judicial se convierte en un garante del derecho fundamental del
domicilio. Esto significa que la autoridad jurisdiccional solo emitirá mandato judicial
cuando exista a su criterio razón o motivo suficiente. Normalmente ocurre cuando en
una investigación prejurisdiccional, la Policía Nacionaljunto al Ministerio Público no
cuentan con el consentimiento del titular para realizar alguna diligencia pertinente
dentro del domicilio, o cuando aquellas mismas autoridades requieren
sorpresivamente realizar alguna diligencia, o cuando sea previsible que les serán
negado el ingreso a determinado domicilio. En el Código Procesal Penal, en vacatio
legis, se establece en forma clara que solo el fiscal solicitará el allanamiento y
registro domiciliario.
Asimismo, también en el Código Procesal Penal se prescribe que la resolución
autoritativa de allanamiento contendrá el nombre del fiscal autorizado, la finalidad
específica del allanamiento, la designación precisa del inmueble que será allanado y
registrado, el tiempo máximo de la diligencia y, finalmente, el apercibimiento de ley
en caso de resistencia al mandato.

No obstante, es factible que si eljuez de turno no encuentra razón suficiente o motivo


fundado, denegará el allanamiento solicitado. Respecto de este punto y con fines
pedagógicos cabe citar el precedente jurisprudencial del 14 de agosto de 1998, por
el cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima argumenta claramente
los supuestos que deben observarse para autorizar el allanamiento de un domicilio.
Así, se sostiene" que, la entrada y registro domiciliario al conllevar una injerencia en
los derechos fundamentales individuales Constitucionalmente reconocidos solo
puede encontrar justificación cuando se dan tres supuestos: a) proporcionalidad,
procediendo esta pretensión cuando se persigue un delito grave, no pudiendo
concederse en infracciones de escasa consideración, b) subsidiaridad, solo debe
otorgarse cuando no exista otro medio de investigación menos dañosos, en atención
a que se está afectando derechos individuales fundamentales y; c) razonabilidad,
deben existir motivos suficientes para concluir que dicha medida va a ser útil y
cumplir con su finalidad de descubrir o comprobar que el hecho o circunstancia es
importante para el fin del proceso "(684).
c. Flagrante delito. Es sabido que flagrante delito consiste en sorprender al
sujeto activo en plena realización de una conducta punible o cuando se encuentra en
retirada del lugar de la comisión del delito o, en todo caso, cuando se encuentra con
algún objeto que haga prever que viene de realizarlo.

El español Juan-Luis Gómez Colomer (685) sostiene que hay un concepto de


flagrancia mucho más sencillo y de mayor comprensión de supuestos:
"El delito es flagrante cuando se comete delante de testigos y a la luz pública, ya que
en definitiva y etimológicamente, es flagrante lo que se quema, es decir, lo que
resplandece, lo que es manifiesto, en suma, lo que se ve".
Villa Stein (686), citando a Polaina Navarrete, indica que solo habrá delincuencia
infraganti cuando se tenga percepción sensorial por un observador presencial que se
está cometiendo un delito y el delincuente sea sorprendido.

Según este concepto doctrinario y legal, el Tribunal Constitucional en reiterada


jurisprudencia ha establecido que "la flagrancia en la comisión de un delito requiere
que se presente cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez
temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o que se haya cometido
momentos antes; y b) la inmediatez persona~ es decir, que el presunto delincuente
se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito y
esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito" (687).

Sin embargo, el artículo 259 del Código Procesal Penal, modificado por el Decreto
Legislativo 983, de julio de 2007, así como el artículo 4 de la Ley Número 27934, Ley
que regula la intervención de la Policía Nacional yel Ministerio Público en la
investigación preliminar del delito, modificada por el decreto legislativo 989 de julio
de 2007, prescribe en contra de lo ya establecido en reiterada jurisprudencia por el
Tribunal Constitucional, que el estado de flagrancia es aquella situación que se
presenta cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible
o acaba de cometerlo o cuando ha huido y ha sido identificado inmediatamente
después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado, o por otra
persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que
haya registrado imágenes de éste y, es encontrado dentro de las veinticuatro horas
de producido el hecho punible o es encontrado el agente dentro de las veinticuatro
horas, después de la perpetración del hecho punible con efectos o instrumentos
procedentes de aquel, o que hubieran sido empleados para cometerlo, o con
sei'iales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o
participación en ese hecho delictuoso.

Esta definición de flagrancia es a todas luces discutible pues da carta abierta a la


Policía Nacional para privar de la libertad a los ciudadanos por simple sindicación de
haber cometido o participado en la comisión de un hecho punible.
Un dato importante a tener en cuenta es que hay flagrancia tanto cuando se trata de
la comisión de un delito como cuando se realiza una falta, es por tal motivo que el
legislador al definir la flagrancia no habla ya solo de delito sino de "hecho punible".

d. Peligro inminente de comisión de un delito. También es justificable el ingreso a


un domicilio sin la autorización de su titular ni con autOlizaciónjudicial, cuando se
tiene noticias que es inminente que se cometa un delito dentro del domicilio. Aquí
estamos frente a un estado de necesidad justificante. Por ejemplo, se daría el caso
cuando efectivos policiales que han recibido informe confidencial que uno de los
cónyuges ha llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro
cuando esta se encuentre dormida, ingresan intempestivamente al domicilio y
efectivamente llegan a incautar el revolver.

Respecto de este punto, bien anotan Bramont-Arias Torres/García Cantizano


Cantizano (688), al decir que esta cláusula genera graves problemas de
interpretación, por ser excesivamente abierta, dejando, en última instancia, la
apreciación de tal circunstancia al critelio de las autoridades. Sin embargo, al
concurrir los elementos necesalios que orienten que estamos frente a un estado de
necesidad, desvanece cualquier problema de interpretación.

e. Por condiciones de sanidad o por grave riesgo. Estas especiales


circunstancias son excepciones que necesariamente deben estar previstas en
alguna ley. También se trata de casos en que concurre el estado de necesidad, en
supuestos de catástrofe, calamidad, ruina inminente u otros semejantes de extrema
y urgente necesidad.

2.1. Bien jurídico protegido

Igual que en tipo penal del artículo 159, aquí también el bien jurídico protegido lo
constituye la inviolabilidad del domicilio debido, prescrito en el inciso 9 artículo 2 de
nuestra Constitución, entendida como la prohibición expresa de ingresar o penetrar a
un domicilio sin que concurran las formalidades que establece la ley o fuera de los
casos que ella determina.
Se trata de proteger, al final de cuentas, un espacio de la persona y su familia para
su libre desenvolvimiento de su personalidad sin interferencia de terceros.

2.2. Sujeto activo

Se constituye en un delito especial por la calidad o cualidad del sujeto activo. En


efecto, expresamente el tipo penal indica que solo pueden ser autores del delito de
allanamiento ilegal de domicilio aquellos ciudadanos que tengan la calidad de
funcionarios o servidores públicos. No obstante, no solo se requiere que el agente
sea o tenga la calidad de funcionario o servidor público, sino que resulta necesario,
que aquel esté en pleno ejercicio de sus funciones. Se requiere que el funcionario o
servidor público esté en la posibilidad de realizar un allanamiento legal si actúa
conforme a las exigencias del ordenamiento jurídico. Si se verifica que al momento
de ingresar a domicilio ajeno sin las formalidades de ley, el funcionario o servidor
público estaba de vacaciones o suspendido en sus funciones, por ejemplo, su
conducta se adecuará al tipo penal del artículo 159 del Catálogo Penal.

Asimismo, se requiere que el funcionario o servidor público dentro de sus funciones


establecidas por ley, tenga la atribución de realizar allanamientos (los representante
del Ministerio Público, los miembros de la Policía Nacional, etc.); caso contrario, si
se determina que aquel no tiene atribuciones de realizar allanamiento, será
imposible que se constituya en sujeto activo del delito. Un ejemplo grafica mejor la
idea expuesta: un prefecto por más que tenga la calidad de funcionario o servidor
público, al no tener dentro de sus funciones la atribución de realizar allanamientos,
no será sujeto activo del delito de allanamiento ilegal. Este, de ingresar a domicilio
ajeno, consumará el delito de violación de domicilio previsto en el tipo penal del
artÍCulo 159 del C.P.
2.3. Sujeto pasivo
Sujeto pasivo, víctima o agraviado puede ser cualquier persona que tenga el
derecho de domicilio de determinado lugar. Ello significa que solo se constituirán en
sujetos pasivos del delito aquellas personas que viven, ocupan o habitan
determinada morada, casa de negocios o recinto.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se trata de una
conducta punible netamente dolosa, no cabe la comisión por imprudencia o culpa. El
agente de la conducta sabe que está ingresando al domicilio ajeno sin orden judicial
o causa justificada, no obstante, voluntariamente decide hacerlo.

Resulta pertinente dejar establecido que cuestiones diferentes son el dolo, que viene
a ser un elemento de la tipicidad y, el conocimiento de la antijuridicidad que se
constituye en un elemento de la culpabilidad o responsabilidad. Ello con la finalidad
de evitar confundir conceptos como lo hace Villa Stein (689) cuando al referirse a la
tipicidad subjetiva afirma que "el actor actúa a título de dolo sabiendo que contraría
la norma prohibitiva de allanamiento y no obstante querer hacerlo," o como lo hace
Roy Freyre (690) cuando enseña que "la culpabilidad radica en la conciencia y
voluntad de que se penetra en un domicilio ajeno sin estar premunido de orden
formal, o constándole que no hay motivo legal que justifique el allanamiento".

En efecto, mientras que dolo es conciencia y voluntad de realizar el supuesto de


hecho del tipo penal, la conciencia de antijuridicidad consiste en saber que la
conducta contradice las exigencias del ordenamiento jurídico y que, por
consiguiente, se halla prohibido jurídicamente.
En consecuencia, a efectos del dolo no interesa verificar si el agente conocía o no
que el ingreso a domicilio ajeno sin cumplir determinadas formalidades estaba
prohibido, sino verificar si conoCÍa que estaba ingresando a domicilio ajeno sin las
formalidades prescritas o supuestos previstos por la ley. Basta verificar que conoCÍa
que ingresaba sin motivo aparente ni orden judicial a domicilio ajeno y
voluntaliamente lo hizo. En cambio, para verificar el elemento culpabilidad,
responsabilidad o imputación personal del autor de la conducta de allanamiento
ilegal de domicilio, será necesario establecer si aquel conoCÍa que su conducta
estaba prohibida (conciencia de antijmidicidad), es decir, verificar si sabía que el
ingreso a domicilio ajeno sin las formalidades o fuera de los casos que establece la
ley, está prohibido.
En tal sentido, pueden darse casos en los que el sujeto activo crea o esté
convencido que ingresar a domicilio ajeno es lícito pero, en realidad, ello esta
prohibido por el ordenamiento jurídico. Apareciendo de ese modo, la figura del error
de prohibición atinadamente previsto en el artículo 14 de nuestro Código Penal, el
cual lamentablemente por desconocimiento del operador jurídico es de poca
aplicación en la praxis judicial.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica en una determinada conducta la concurrencia de todos los
elementos objetivos y subjetivos del delito de allanamiento ilegal de domicilio,
corresponde enseguida al operador jurídico verificar si en la conducta típica concurre
alguna causal de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal.

Como ya expresamos en su momento, es posible que se configure un estado de


necesidad justificante cuando, por ejemplo, dos efectivos policiales ingresan al
domicilio ajeno por haber recibido informe confidencial que uno de los cónyuges ha
llegado a su domicilio portando un revolver para dar muerte al otro cuando se
encuentre dormida. Llegando incluso a incautar el revólver.

5. CULPABILIDAD

Una vez que el operador jurídico ha determinado que en la conducta típica de


allanamiento ilegal de domicilio no concurre alguna causa de justificación se estará
ante una injusto penal, esto es, ante una conducta típica y antijurídica,
correspondiendo verificar si es posible que tal injusto penal sea atribuido o imputado
al autor de la conducta. En consecuencia verificará si el autor es imputable; si al
momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, se
verificará si el sujeto activo tuvo la posibilidad de actuar de manera diferente a la de
violentar el domicilio ajeno.
Es posible que se presente un error de prohibición cuando por ejemplo, el
funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones ingresa a una vivienda
ajena en la creencia errónea que se está cometiendo un delito.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

La conducta punible se perfecciona o consuma en el mismo momento que el


funcionario o servidor público penetra o ingresa a domicilio ajeno sin contar con las
formalidades establecidas por ley o fuera de los casos previstos por aquella. Por
ejemplo, se perfecciona el delito cuando un funcionario sin contar con orden judicial
escrita de allanamiento ingresa en determinada vivienda sin contar con la
autorización del titular del derecho domiciliario.

Sabiendo que la figura del allanamiento constituye un acto de acción, es decir, de


penetrar o ingresar por orden judicial a un domicilio, es imposible que se perfeccione
por omisión, esto es, por permanencia. En tal sentido no compartimos opinión con
Bramont-Arias Torres/García Cantizano Cantizano (691) cuando afirman que "el
delito se consuma con el allanamiento de la morada, es deciI~ con la penetración
total del cuerpo o la permanencia en el domicilio". Menos con Javier Villa Stein (692)
cuando enseña que "se consuma el delito con el allanamiento de la morada, por
haber ingresado o por permanecer en ella no obstante la intimidación para que se
retire, que le hace al agresor, el titular del derecho".

Asimismo, siendo un injusto penal de comisión por acción, es perfectamente posible


que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por ejemplo, se produciría
cuando en instantes que un funcionario sin contar con orden judicial de allanamiento,
se encuentra descerrajando una puerta con la finalidad de hacer un registro
domiciliario, es sorprendido por otro funcionario o servidor público que le impide
ingresar al domicilio.

7. PENALIDAD
La conducta delictiva de allanamiento ilegal de domicilio es reprimida con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años, unido a ella, la
inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.
----

CAPíTULO IV

VIOLACiÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

Generalidades

l. CONCEPTO DE LAS COMUNICACIONES

Resulta necesario, en primer término. establecer lo que se entiende por


comunicaciones a fin de hacer un análisis dogmático de los hechos punibles que lo
lesionan o ponen en peligro. de modo más coherente y racional.

En tal sentido, a efectos del presente trabajo se entiende por comunicaciones todo
medio material, ya sea documental o técnico, empleado por una persona individual
para dar a conocer o participar de sus sentimientos, pensamientos o noticias a otra u
otras personas con la cual o cuales, se encuentra separada en el espacio. Entre
remitente y destinatario siempre existirán lazos sentimentales desde simple amistad
a familiares. Es absurdo pensar que alguna persona remita una correspondencia a
otra a quien no lo conoce. El medio puede ser una carta, un telegrama, una postal, el
hilo telefónico, Internet, etc.
Roy Freyre (693), al comentar este punto que en el Código Penal derogado se
rotulaba como violación del secreto de la correspondencia, afirma que la
correspondencia es un medio usual que satisface la urgencia de comunicación entre
dos individuos que se encuentran distantes. El hombre tiene necesidad de
comunicarse con sus semejantes. Cuando por la separación topográfica es
explicable que no puede asegurar o garantizar la intrusión o interferencia de
terceros, surge la ley penal para por medio de la intimidación garantizar, de cierto
modo, la seguridad de su concertación, la libertad de su mantenimiento y la
privacidad de su contenido, aun cuando ya hubiera entrado en el dominio del
destinatario.

2. REGULACIÓN DE LAS COMUNICACIONES EN NUESTRO SISTEMA


JURÍDICO

El secreto de las comunicaciones aparece como un derecho fundamental de toda


persona. De ese modo, aparece previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra
Carta Política. Imperativamente se indica que toda persona tiene derecho:

"Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las


comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos,
incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las
garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que
motiva su examen.
Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto
legal.
Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a
inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las
acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación,
salvo por orden judicial".

Del precepto constitucional se evidencia que este derecho implica que cualquier
persona, física o jurídica, nacional o extranjera, tiene garantizado que sus
comunicaciones habladas o escritas con otras personas, sea cual fuere su
contenido, no pueden ser escuchadas, espiadas, interceptadas, conocidas ni hechas
públicas sin su consentimiento, salvo por mandamiento razonado y motivado de
autoridad judicial.

Aquel derecho constitucional tiene como antecedente internacional el artículo 12 de


la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobado en 1948. Allí se prevé
que nadie será objeto de injerencias arbitrarias a su correspondencia. Parecida
disposición la encontramos en el artÍCulo 17 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de 1966.

Como antecedente nacional se cuenta con el inciso 8 del artÍCulo 2 de la


Constitución de 1979 y el artÍCulo 66 de la Constitución de 1933.

Asimismo, en el artículo 16 de nuestro Código Civil se prescribe en forma clara que


"la correspondencia epistolar, las comunicaciones de cualquier género o las
grabaciones de la voz, cuando tengan carácter confidencial o se refieran a la
intimidad de la vida personal o familiar, no pueden ser interceptadas o divulgadas sin
el asentimiento del autor y, en su caso, del destinatario. La publicación de las
memorias personales o familiares, en iguales circunstancias, requiere la
autori;zación del autor.

Muertos el autor o destinatario, según los casos, corresponde a los herederos el


derecho de otorgar el respectivo asentimiento. Si no hubiese acuerdo entre los
herederos, decidirá el juez.

La prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o el destinatario no


puede extenderse más halla de cincuenta años a partir de su muerte".

3. IMPORTANCIA DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES

De la lectura de los preceptos glosados, se evidencia la importancia que tiene


proteger el secreto de las comunicaciones para el libre desenvolvimiento de la
personalidad de las personas individuales. Ello motiva que la protección al secreto
de las comunicaciones y su inviolabilidad se constituyan en un derecho fundamental
de la persona, debida que tiene como base central el derecho a la intimidad personal
o familiar, el mismo que garantiza el normal desenvolvimiento de la personalidad de
todo ser humano. Allí radica el fundamento de la protección del secreto e
inviolabilidad de las comunicaciones. Caso contrario, aquel derecho se vería
seriamente lesionado y, con ello, sería imposible un desenvolvimiento libre y
voluntario de la personalidad.
A la protección de la intimidad personal se ha agregado en forma particular y
especial, la protección a la reserva, esto es, a la confidencialidad. En efecto, "se
trata no solo de no divulgar, sin el debido asentimiento, documentos o
comunicaciones referidos a la intimidad de la vida privada, sino también aquellos
otros que, sin tener este específico carácter, deben mantenerse en el ámbito de la
confidencialidad por su propia naturaleza o por voluntad del autor o del destinatario,
según sea el caso" (694). En todo caso, tal como prescribe la norma constitucional
glosada, los documentos o comunicaciones, solo pueden ser incautadas,
interceptadas o abiertas por mandamiento escrito y motivado de autoridad
jurisdiccional, con las garantías previstas por la ley, conservándose el secreto de
todo aquello que no sea pertinente al examen judicial. Se prescribe taxativamente
que los documentos o las comunicaciones obtenidos o divulgadas con violación de
este principio carecen de todo efecto legal y, por el contrario, sería supuesto de un
hecho punible que analizaremos más adelante.

En este epígrafe cabe anotar la situación que prevé el legislador en el Código Civil,
al establecer que la prohibición de la publicación póstuma hecha por el autor o por el
destinatario no puede extenderse más allá de cincuenta años a partir de su muerte.
Esta disposición se fundamenta en el hecho que después de aquel tiempo los
acontecimientos pertenecerían a la historia, a la cual toda persona sin distinción
tiene acceso.
En suma, el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones queda
garantizado siempre y cuando se da una relación de comunicación, utilizándose
medios técnicos o no, entre dos o más pers.onas, independientemente de cual sea
el objeto o contenido real de la misma.
APERTURA O APODERAMIENTO INDEBIDO DE CORRESPONDENCIA

l. TIPO PENAL

El injusto penal que se etiqueta como violación de correspondencia aparece


debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 161 del Código Penal en los
términos siguientes:

El que abre, indebidamente, una carta, un pliego, un telegrama, radiograma,


despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga que no le esté dirigido,
o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté
cerrado, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años, y con
sesenta a noventa días multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que recoge dos supuestos de hechos
claramente diferenciables. En primer término, está la acción de abrir indebidamente
la correspondencia y, la segunda, es la acción de apoderarse indebidamente de la
correspondencia. Veamos en qué consiste cada uno de estos supuestos.

a. Abrir correspondencia. La primera conducta reprimible penalmente se verifica


cuando el sujeto activo abre o pone al descubierto sin justificación sustentatoria
aparente, el contenido de una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho
telefónico u otro documento de naturaleza análoga.
Javier Villa Stein (695) sostiene que el vocablo "abrir," a la luz de los avances
tecnológicos en las comunicaciones, comprende toda forma física o electrónica de
poner al descubierto el contenido de una comunicación. Constituye "abrir" el acto de
despegar un sobre o romperlo para acceder a su contenido, lo mismo que hacerse
del password de un tercero para acceder a sus comunicaciones de Internet.

Respecto de esta figura delictiva, es común en la doctrina considerar que el objeto


material del delito debe encontrarse previamente cerrado, pues solo puede abrirse o
hacerse patente lo que está cerrado. Para comprobar que algo está cerrado es
necesario que se añada algo intencional y expresamente destinado a impedir la
lectura no autorizada del contenido del documento. La simple dobladuría del papel
sobre sí mismo no es suficiente es necesario un ingrediente especial (696) que
puede ser por ejemplo: goma, engrapado, lacrado, etc.

Se abre el continente de la correspondencia con la finalidad de posibilitar la


evidencia de su contenido. No obstante, según la redacción del supuesto de hecho
del tipo penal, no se requiera necesariamente que el agente entre en conocimiento
(es decir, lea) del contenido de la correspondencia, es suficiente que se verifique el
acto mismo de abrir. La circunstancias de haber leído o no el contenido de la
comunicación es irrelevante para calificar la conducta como delictiva. Ello debe
quedar claramente establecido con fines didácticos aun cuando parece imposible
pensar que alguien abra una correspondencia sin tener la intención de conocer el
contenido.

b. Apoderarse de correspondencia. La segunda hipótesis delictiva del tipo penal en


hermenéutica se verifica cuando el agente se apodera, sustrae, hurta, coge o
arrebata correspondencia ajena. Al no indicarse en forma expresa en el tipo penal,
se entiende que la correspondencia puede estar cerrada o abierta. Se configura y
perfecciona el presente ilícito penal si la substracción se realiza de poder del
remitente o del destinatario. Lo que se requiere es verificar que el agente haya
sustraído la correspondencia del ámbito de disposición del sl~eto pasivo para
pasarlo al suyo. Ello, claro está, como veremos más adelante, sin contar con
algunajustifkación aparente, esto es, indebidamente.
Bramont-A1ias Torres y GarCÍa Cantizano (697) argumentan que por apoderarse se
entiende toda acción destinada a hacer ingresar el documento, previamente
sustraído, en la propia esfera de custodia del sujeto activo, atribuyéndose la
disponibilidad fisica del mismo por cuanto se impide que llegue a su destinatario o
bien se imposibilita su permanencia en el dominio de quien ya lo había recibido. No
se exige que el documento esté cerrado, por lo que también se incluyen en este
supuesto los documentos abiertos. En este sentido, se puede cometer el delito
mediante apoderamiento material de un documento que ya ha sido recibido por su
destinatario, incluso después que este tuvo conocimiento de su contenido (698).

Para Villa Stein (699) el vocablo "apoderarse" comprende todo acto que implique
sustraer las comunicaciones del ámbito de custodia de su legítimo remitente o
destinatario.

El objeto material de ambas conductas puníbles también aparece indicado


expresamente en el tipo penal. Este puede ser una carta entendida como un papel
escrito manual o mecánicamente, introducido en un sobre destinado a comunicar
algo a otra u otras personas; pliego, algún documento que comunica algo a otra
persona; telegrama, la misma que se entiende cualquier hoja de papel o formulario
en el que aparece escrito una comunicación que debe trasmitirse por el medio
indicado, o en el que se ha trascrito una comunicación telegráfica recepcionada y
remitida a su destinatario; radiograma, entendido como una hoja de papel o
formulario donde aparece trascrito una comunicación que será trasmitida por
radiograma o aparece escrito la comunicación recibida por aquel medio; despacho
telefónico, que se entiende como una hoja de papel escrito en la que se comunica
una noticia o llamada trasmitida por teléfono. Debe quedar claro que se trata del
documento en el que aparece trascrito la noticia o comunicación recibida por
teléfono. Si el agente ha entrado en conocimiento de la conversación telefónica
misma, constituye supuesto delictivo recogido en otro tipo penal. Finalmente, puede
ser objeto material del delito cualquier otro documento análogo como, por ejemplo, el
pliego de papel donde aparece trascrito una comunicación remitida al destinatario
por medio de fax o Internet.

Por otro lado, respecto a la tipicidad objetiva, los supuestos antes analizados deben
realizarse en forma indebida para el perfeccionamiento de la conducta punible. Ello
significa que el agente debe abrir o apoderarse de correspondencia ajena en forma
indebida, ilegal o ilícita. Esto es, sin ningún amparo legal aparente.
No cabe duda que, por su condición de elemento normativo del tipo, se hace
necesario que el juzgador haga una valoración jurídica previa con la finalidad de
poder determinar cuando el agente abre o se apodera indebidamente de una
correspondencia. En principio, esta condición se presenta al recaer la acción
delictiva sobre una correspondencia que no le ha sido dirigida al agente (700).

Por inferencia lógica se concluye que resulta posible abrir o apoderarse en forma
debida, legal o lícita de una correspondencia. Ello ocurrirá cuando concurren las
circunstancias que prevé el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución P.olítica de
1993. Por tanto, por imperio expreso de la ley constitucional las comunicaciones,
telecomunicaciones o sus instrumentos pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado de la autoridad
jurisdiccional competente con las debidas garantías previstas en la ley.

2.1. Bien jurídico protegido

En la doctrina nacional existe consenso pacífico de considerar que la criminalización


de los ilícitos penales, puestos en evidencia, busca proteger el derecho a la
inviolabilidad de las comunicaciones al que imperativamente todos tenemos acceso.
Ello debida que, de ese modo, se protege el secreto o confidencialidad de las
comunicaciones como elemento trascendente para un desenvolvimiento normal de
nuestra personalidad que de otro modo se vería seriamente afectada.
En suma, se pretende tutelar el derecho a la libertad que tiene toda persona a
guardar en secreto los contenidos de su correspondencia.

2.2. Sujeto activo

Al iniciar la redacción del tipo penal con la frase "el que"( ... ) lógicamente se deduce
que sujeto activo, de los supuestos delictivos de abrir o apoderarse indebidamente
de correspondencia que no les está dirigida, puede ser cualquier persona,
excluyéndose de tal calidad al remitente y destinatario. Es indudable que el agente
siempre será una persona natural, nunca una jurídica por más que se verifique que
aquella es la única beneficiada con la apertura o apoderamiento de correspondencia
ajena. Doctrinariamente aparece aceptado que una persona jurídica no pueda ser
autor del hecho punible.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo, sin duda lo constituyen tanto remitente como destinatario de
la correspondencia. Aquí, sí resulta factible que la afectada sea una persona jurídica
ya sea en su calidad de remitente o destinataria de la correspondencia abierta o
sustraída.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La simple lectura del contenido de la norma penal in examine, nos crea


convencimiento que los supuestos delictivos antes analizados son de comisión
dolosa, no cabe la comisión por culpa o imprudente. Ello significa que el delito se
configura o perfecciona cuando el agente actúa con conocimiento y voluntad de abrir
o apoderarse de la correspondencia ajena. No es necesario verificar si el sujeto
activo actuó motivado por la intención de conocer el contenido de la
correspondencia.

Siendo así, aparte de la concurrencia del elemento dolo, no se requiere ningún otro
elemento de tipo subjetivo para el perfeccionamiento del ilícito penal. Situación
totalmente diferente ocurría con la vigencia del código derogado que en el tipo penal
232, el legislador, hacía expresa mención que el agente debía de actuar movido por
la intención de conocer el contenido de la correspondencia. Tal circunstancia era
elemento fundamental para el perfeccionamiento del delito. Si se verificaba que la
intención de abrir o apoderarse de la correspondencia no era la de conocer su
contenido sino otro diferente como, por ejemplo, el simple hecho de guardarlo a fin
de que el destinatario no lo reciba, el delito no aparecía.

En consecuencia, no compartimos lo sostenido por Bramont-Arias y García


Cantizano (701) quienes al parecer sustentándose en tratadistas que comentaron el
Código de 1924, indican que además del dolo, se requiere un elemento subjetivo del
tipo concretado en la intención de conocer el contenido del documento abierto o
sustraído.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de abrir
o apoderarse indebidamente de la correspondencia ajena, corresponderá al
operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal, pudo actuar de modo
diferente a la de abrir o apoderarse de la correspondencia ajena.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos punibles analizados se perfeccionan, consuman o verifican en el


mismo momento en que el agente abre la correspondencia que no le está dirigida o,
en su caso, cuando sustrae la correspondencia que no le corresponde de la esfera
de dominio del sujeto pasivo entrando a su ámbito de disposición. Es irrelevante
verificar si el agente tomó conocimiento o no del contenido de la correspondencia. El
delito se perfecciona así el agente no haya conocido el contenido de la
comunicación ni haya tenido la intención de conocerlo (702).
Teniendo en cuenta que la tentativa se configura cuando el agente inicia la ejecución
del delito con hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que
objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo, este no se produce por
causas extrañas a la voluntad del agente, resulta factible que la conducta dolosa de
abrir o apoderarse de correspondencia ajena se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, estaremos ante una tentativa cuando el agente es sorprendido en el mismo
momento que se dispone a abrir una correspondencia ajena, o, en su caso, a hurtar
o sustraer la correspondencia que no le pertenece.

7. PENALIDAD

El autor del comportamiento delictivo será merecedor a pena privativa de libertad no


menor de dos días ni mayor de dos años, unido a ello, con sesenta a noventa días
multa.
Interferencia telefónica

l. TIPO PENAL

La conducta ilícita de interferencia de una conversación telefónica aparece descrita


debidamente en el tipo penal del artículo 162 de nuestro Código Penal que ad
letterantim indica:

El que, indebidamente, interfiere o escucha una conversación telefónica o similar


será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de


tres ni mayor de cinco años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 4.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del tipo penal, se evidencia que el delito
rotulado como "interferencia telefónica" puede perfeccionarse hasta por dos
conductas totalmente diferéntes aun cuando su finalidad sea la misma: interceptar
una conversación telefónica indebidamente.
En efecto, con claridad meridiana se deduce que el tipo penal del artículo 162 de
nuestro Código Penal, recoge dos supuestos delictivos por los cuales se puede
consumar el delito: bien porque el comportamiento del sujeto activo puede consistir
en interferir o bien por escuchar una conversación telefónica o similar
indebidamente. Pero veamos su naturaleza conceptual de cada uno de aquellos
supuestos delictivos:
a. Interferir una conversación telefónica o similar.
La conducta ilícita penal de interferir una conversación telefónica se verifica cuando
el agente en forma ilícita o indebida intercepta, obsu-uye o dificulta una
comunicación telefónica que se viene realizando entre terceros. Ello, sin duda,
puede hacerlo con la finalidad de interponerse en la comunicación o para tomar
conocimiento del contenido de la conversación. Esto es, el sujeto activo intercepta la
conversación para que el mensaje no llegue al destinatario ya sea recibiendo
directamente el mensaje como si fuera el destinatario, o bien obstruyendo el canal o
medio físico que conecta al emisor con el receptor de la comunicación.
Debe quedar claro que cuando el agente realiza la conducta de interferir, lo hace con
la finalidad que el destinatario no tome conocimiento o no reciba el mensaje del
emisor. Ello puede hacerlo ya sea interceptando el canal para recibir directamente el
mensaje como destinatario sin serlo, o anular el canal para que el mensaje no llegue
al destinatario. Se dificulta la comunicación.

Por su parte, Javier Villa Stein (903) indica que la interferencia implica interponerse o
asomarse al texto de terceros, interceptar por el medio tecnológico que sea.
Mientras que Bramont-Arias Torres y García Cantizano (904) sostienen que .por
interferir se entiende toda acción que se realiza para cruzar una onda con otra -lo
que se denomina cruce de líneas- que permite oír una comunicación no destinada al
sujeto activo o anularla.

b. Escuchar indebidamente una conversación telefónica.

El otro supuesto en que se perfecciona el ilícito penal en exégesis, se verifica


cuando el agente sin dificultar ni obstruir la comunicación entre emisor y receptor,
escucha la conversación de aquellos. Esto es, el agente toma conocimiento del
mensaje que emite el emisor al destinatario sin obstruir la comunicación. El emisor y
el receptor realizan la comunicación normal, pero en ella interviene un tercero que
escucha indebidamente la conversación. Sin duda, se entiende que tanto el emisor
como el receptor de la comunicación desconocen la participación del agente. Caso
contrario, de verificarse que el tercero escuchó la conversación con el asentimiento
de uno de los intervinientes, el injusto penal no aparece.

Entendido así el presente supuesto delictivo, en forma clara se evidencia la


diferencia con el primer supuesto. En aquel, el agente interfiere o dificulta la
conversación obstruyendo el canal que conecta al emisor con el receptor; en tanto
que en el segundo, el agente no obstruye el canal, simplemente se limita a escuchar
la conversación que mantienen el emisor del mensaje con el destinatario.

En igual sentido, Villa Stein (705) asevera que "escuchar, es oír atendiendo
comunicación telefónica ajena, valiéndose el autor de cualquier medio o tecnología";
en tanto que Bramont-Arias y Carcía Cantizano (706) argumentan que "escuchar es
sinónimo de oír una conversación telefónica no destinada al sujeto activo".

En ambos supuestos delictivos, se entiende que el agente debe actuar


indebidamente o, mejor dicho, en forma dicho, antijurídica, es decir, contrario a
derecho. Ello ocurrirá cuando el agente actúe sin el consentimiento de los
participantes en la comunicación telefónica o cuando no exista ordenjudicial para la
interferencia o escucha de la conversación. A contrario sensu, si se verifica que el
agente actuó con el consentimiento de al menos uno de los participantes de la
conversación telefónica o similar (correo electrónico, por ejemplo) o por orden
judicial (707), el delito no se perfecciona.

Finalmente, cabe dejar establecido que hay unanimidad en la doctrina peruana


dominante en cuanto que el consentimiento es una causa de atipicidad del hecho.
Una problemática especial suscita el consentimiento como causa de justificación en
aquellos casos en los que, habiendo varios interlocutores, uno de ellos consiente en
la escucha o grabación de la conversación por un tercero ajeno, desconociendo esta
circunstancia los demás. En realidad, aquí el consentimiento de uno de los
interlocutores no justificaría el hecho, incluso podría hablarse de coautoría o
participación punible de aquel interviniente en la conversación que conciente sin
comunicárselo a los demás (708).

2.1. La conducta agravada por la calidad del agente


El segundo párrafo del tipo penal en análisis recoge un supuesto en el cual la
conducta de interferencia telefónica aparece agravada. En efecto, alguno de los
comportamientos punibles examinados, se agrava cuando el agente tiene la calidad
de funcionario público. A efectos de saber a quienes se le considera funcionario
público conforme al derecho punitivo, el operador jurídico debe recurrir al artículo
425 del Código Penal.
En consecuencia, al aparecer en forma expresa en el tipo penal que solo la calidad
de funcionario público en el agente, agrava la conducta delictiva, se excluye a los
servidores públicos que tienen connotación diferente y diferenciable a aquellos.
Aceptado ello, no es de recibo lo sostenido por Javier Villa Stein (709) cuando al
referirse a la tipicidad agravada, indica que "deriva de la cualidad funcional del
agente: funcionalio o servidor público". Al parecer, pretende equiparar al funcionario
con el servidor público cuando funcional y normativamente tienen connotaciones
diferentes

2.2. Bien jurídico protegido

El interés prevalente que se pretende tutelar o resguardar con la tipificación de las


conductas ilícitas examinadas, lo constituye el derecho constitucional de la
inviolabilidad de las comunicaciones debidamente previsto en el inciso 10 del
artículo 2 de la Constitución Política.
En ese sentido, se entiende que se protege el ejercicio fundamental de comunicarse
libremente, sin interferencias ni coacciones de ningún tipo y en secreto a través del
cable telefónico o similar.

2.3. Sujeto activo

Para que se configuren los supuestos descritos en el primer párrafo del tipo penal, el
sujeto activo puede ser cualquier persona; ya que no se requiere tener alguna
cualidad personal. Incluso, puede ser un servidor público.
En tanto que para configurarse el supuesto agravado del segundo párrafo, solo
puede ser agente quien ostente la calidad de funcionario público. (Nadie más que
aquel, para perfeccionarse el delito de interferencia telefónica agravado.)

2.4. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de la presente conducta delictiva puede ser


cualquier persona, con la única condición que haya utilizado el hilo telefónico para
comunicarse. Sin duda, tanto emisor como receptor o destinatario del mensaje
pueden constituirse en víctimas del delito.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del texto normativo en comentario, se concluye, sin mayor dificultad,


que los supuestos delictivos se imputan a título de dolo. No es posible la
configuración imprudente a efectos del derecho punitivo.
Siendo así, los injustos penales se perfeccionan cuando el agente actúa con
conocimiento y voluntad de interferir o escuchar una conversación telefónica. Es
decir, el sujeto activo conoce que indebidamente está interfiriendo o escuchando una
conversación telefónica, sin embargo, voluntariamente lo hace sin ningún
miramiento. De allí que se concluya que la escucha circunstancial de una
conversación telefónica es irrelevante penalmente.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifican los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de
los delitos de interferir o escuchar una conversación telefónica, corresponderá al
operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida a su autor. Es decir se
analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, mayor de edad y no
sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Aquí, muy bien, puede
presentarse un error de prohibición, cuando el agente en la firme creencia que es
legal interferir la conversación telefónica para descubrir una banda que se dedica a
cometer delitos contra el patrimonio, interfiere las conversaciones telefónicas de los
posibles sospechosos, y, finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el
injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de interferir o escuchar
indebidamente una conversación telefónica.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

Los supuestos delictivos se perfeccionan o consuman en el mismo momento que se


verifica la interferencia telefónica o, en su caso, la escucha de la conversación. No
es relevante penalmente, constatar si el agente logró receptar el menseye dirigido al
destinatario en caso de interferencia o, en caso de escucha, es irrelevante si el
agente logró o no comunicar a terceros el mensaje escuchado. Estamos ante un
delito instantáneo.

Al tratarse de injustos penales de comisión es admisible que la conducta se quede


en el grado de tentativa. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el agente es sorprendido
colocando un aparato tecnológico para interceptar o grabar la conversación
telefónica que tendrá lugar próximamente.
7. PENALIDAD

De verificarse los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal
del artículo 162 del Código Penal, el agente será merecedor de pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de tres años. En caso de consumarse el supuesto
recogido en el segundo párrafo, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni
mayor de cinco años e inhabilitación conforme el artículo 36, incisos 1, 2 y 4.

DESVÍO O SUPRESIÓN DE CORRESPONDENCIA


L. TIPO PENAL
La conducta delictiva de suprimir o desviar de su destino normal una
correspondencia aparece debidamente descrita en el tipo penal del artículo 163 del
Código Penal del modo siguiente:
El que, indebidamente, suprime o extravía de su destino una correspondencia
epistolar o telegráfica, aunque no la haya violado, será reprimido con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.

El supuesto de hecho del presente tipo penal tiene redacción idéntica al tipo penal
del artículo 233 del Código Penal derogado. Figura delictiva que Roy Freyre
etiquetaba como frustración de correspondencia.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

Igual que en el anterior tipo penal, también aquí se recoge dos conductas
debidamente diferenciadas. Las mismas que por separado perfectamente ponen en
peligro o lesionan el bien jurídico que se pretende tutelar, proteger o amparar. Es
posible la comisión de la figura de suprimir una correspondencia epistolar o
telegráfica y también, la conducta delictiva de extraVÍar una correspondencia del tipo
indicado. Veamos en qué consiste cada una de las conductas:
a. Suprimir una correspondencia epistolar o telegráfica.

Esta conducta punible se verifica cuando el agente hace desaparecer o destruye una
carta o un telegrama dirigido al sujeto pasivo de la acción. Esto es, cuando el
legislador utilizó la palabra "suprimir" para configurar este delito, estaba pensando en
la hipótesis de desaparecer o destruir una correspondencia. En tanto que los demás
actos de impedir que la correspondencia llegue a su destinatario, se subsumen en la
figura de extraVÍar. Igual posición tomó Roy Freyre (710), cuando, haciendo
dogmática penal con el Código Penal de 1924, enseñaba que el verbo "suprimir"
significaba impedir definitivamente que una comunicación llegue a su destinatario; es
decir, suprimir es sinónimo de destruir. "El agente puede deshacerse de la
materialidad de la correspondencia ya sea, por ejemplo, incinerando, rompiendo o
haciendo ilegible el documento, en forma total o parcialmente". En consecuencia,
darle una connotación diferente al término usado por el legislador es apartarse del
método dogmático.

En ese sentido, no compartimos posición con Bramont-Arias y García Cantizano


(711) cuando indican que "por suprimir se entiende sacar la correspondencia del su
curso normal, impidiendo que' llegue a su destino. La supresión no implica
necesariamente la destrucción de la correspondencia epistolar o telegráfica". Más
infeliz es la postura que adopta Villa Stein (712) al sostener que "por suprimir
debemos entender el acto de impedir, escondiendo, guardando o reteniendo,
alterando el curso esperado, que la correspondencia llegue a su destino".

b. Extraviar una correspondencia.

El ilícito penal ocurre o se verifica en la realidad cuando el agente pierde o da un


curso diferente al que originalmente tenía la correspondencia con la finalidad de que
no llegue a poder de su destinatario. El agente actúa con el objetivo que el
destinatario no reciba la correspondencia.

Ayuda comprender claramente esta figura delictiva el ejemplo siguientes: realiza


objetivamente la conducta en análisis aquel padre que recibe correspondencia de su
hija que se encuentra trabajando en Argentina, con la finalidad que le entregue a su
novio, sin embargo, aquel en lugar de hacer llegar la carta al destinatario, lo guarda
o esconde en su caja fuerte.

Asimismo, resulta trascendente señalar que cuando el legislador indica que el


agente comete los supuestos ilícitos "aunque no la haya violado", nos orienta que
para la verificación de ambas conductas delictivas, es irrelevante conocer si el
agente conoció el contenido de la carta o la esquela del telegrama. Para nada
interesa saber si el agente conoció el contenido de la correspondencia, bastará
verificar si la destruyó o en su caso, le dio un curso diferente al que tenía
originalmente con la finalidad que no llegue a su destinatario.

La única finalidad del sujeto activo es impedir que el destinatario o sujeto pasivo
entre en conocimiento de la correspondencia que le está dirigida. Este aspecto es
importante tenerlo en cuenta al momento de calificar aquellas conductas. Caso
contrario, no aparece el delito si la destrucción o extravío de la correspondencia
ocurre después que el destinatario tomó conocimiento del contenido de aquella. En
otras palabras, no hay conducta delictiva si la supresión o extravío se produce
después que el destinatario recibió y tuvo en su poder la correspondencia.

Finalmente, en cuanto a la tipicidad objetiva del presente delito, las conductas


analizadas tendrán que realizarse en forma indebida o ilícita, esto es, sin que
concurra alguna causa de justificación. A contrario sensu, al concurrir alguna causa
de justificación prevista por ley, el delito no aparece.

2.1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger lo constituye el derecho a la inviolabilidad


de las comunicaciones previsto en el inciso 10 del artículo 2 de nuestra constitución.
La inviolabilidad entendida en el sentido que nadie puede obstaculizar o poner óbice
(ya sea destruyendo o extraviando) al curso normal de una comunicación que no le
esté dirigida. Aquí, antes que el secreto de las comunicaciones se pretende
resguardar que las comunicaciones lleguen a su destinatario.
2.2. Sujeto activo

Agente, de los comportamientos punibles en análisis, puede ser cualquier persona.


No se exige alguna cualidad o calidad especial.

2.3. Sujeto pasivo

Víctima, agraviado o sujeto pasivo de los injustos penales comentados puede ser
cualquier persona, sea esta física o jurídica. Una persona jurídica fácilmente puede
ser víctima de cualquiera de las conductas antes analizadas.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

No hay discusión en el sentido que por la forma como aparece redactado el tipo
penal, se trata de un delito netamente doloso. La figura culposa es atípica por no
aparecer como supuesto de hecho de algún tipo penal de nuestro Código Penal.
En esa línea, aparece el dolo cuando el agente con pleno conocimiento que está
destruyendo o extraviando una correspondencia de la cual no es destinatario,
voluntariamente actúa. El sujeto activo actúa con conocimiento y voluntad de realizar
los elementos objetivos de la conducta punible.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos de alguno de los
delitos de desviar o suprimir correspondencia ajena, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la
conducta típica y antijurídica es posible de ser atribuida o imputada a su autor. Es
decir, se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor
de edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de desviar o suprimir la correspondencia ajena.

6. CONSUMACIÓN

Como volvemos a insistir, las acciones ilícitas antes analizadas se consuman o


perfeccionan en el mismo momento en que se verifica ya sea la destrucción o en su
caso, el extravío de la correspondencia epistolar o telegráfica. En el primer caso por
ejemplo, se consuma en el momento que el agente destruye la carta o esquela del
telegrama, en tanto que en el segundo caso, se consuma en el mismo instante que
por ejemplo, el agente esconde la correspondencia ajena.

7. TENTATIVA

Al tratarse de una figura delictiva de comisión por acción, es posible que se quede
en el grado de tentativa, es decir, el sujeto activo puede haber iniciado los actos
ejecutivos de su acción y ser interrumpido por circunstancias accidentales o por
desistimiento antes de consumar el hecho punible. Esto es, tanto la acción de
suprimir como la de extraviar se pueden entorpecer en el desarrollo o curso normal
de su ejecución sin llegar a la consumación. Ocurrirá, por ejemplo, cuando el
destinatario de una carta sorprende al agente en el mismo instante que este se
dispone a quemarla.

8. PENALIDAD
De acuerdo con el tipo penal del artículo 163 del catalogo penal, el agente que
realice cualquiera de las conductas interpretadas será reprimido con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas.
Publicación indebida de correspondencia

l. TIPO PENAL

La figura delictiva de publicación indebida de correspondencia está debidamente


tipificada en el artículo 164 del Código Penal que literalmente señala:

El que publica, indebidamente, una correspondencia epistolar o telegráfica, no


destinada a la publicidad, aunque le haya sido dirigida, será reprimido, si el hecho
causa algún perjuicio a otro, con limitación de días libres de veinte a cincuenta y dos
jornadas.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La conducta punible se configura cuando con la publicación de una correspondencia


no autorizada se causa un peljuicio a otro. Del concepto esglimido se evidencia
claramente que para la verificación de la acción delictiva deben concurrir hasta tres
circunstancias fundamentales, si falta una de ellas el delito de publicidad indebida de
correspondencia no se configura. Ante un hecho concreto, en primer lugar, el
operador jurídico deberá verificar si el agente ha publicado una correspondencia
epistolar o telegráfica después, deberá verificar que tal correspondencia no estaba
destinada a la publicidad aun cuando aquella haya sido dirigida al propio agente, y
finalmente, deberá verificar si con tal publicación se ha causado un peIjuicio
económico o moral al remitente o a un tercero.

Al exigir el tipo que necesariamente debe haber un peIjuicio para la víctima o un


tercero, estamos frente a un delito de resultado. En consecuencia, con la sola
publicación de la correspondencia epistolar o telegráfica no se configura la conducta
punible en análisis. El agraviado necesariamente deberá acreditar el peIjuicio sufrido
con la publicación indebida de la correspondencia no destinada a la publicidad.
En cuanto a la clase de peIjuicio que se requiere, nada establece el tipo, por lo que
es evidente que puede tratarse de cualquier peIjuicio ya sea material, moral,
económico o sentimental. Al indicar el tipo penal "si el hecho causa algún peIjuicio a
otro", está poniendo en evidencia un aspecto importante a tener en cuenta, esto es,
que el peljudicado nunca podrá ser el propio sujeto activo, sino solo podrá ser el
propio remitente de la correspondencia o un tercero como un familiar.

El instrumento por el cual se materializa la publicidad indebida de la correspondencia


es indiferente, pudiendo ser la radio, la televisión, el periódico, una revista, un panel
publicitario, etc. Bastará de ese modo la sola verificación que se ha puesto en
conocimiento de un número indefinido de personas el contenido de la
correspondencia, o en todo caso, se le ha puesto a su alcance.

Finalmente, la conducta típica deberá verificar si la correspondencia es indebida,


ilícita o sin algún amparo legal. Caso contrario, de constatarse que la publicación fue
legal y lícita, o, mejor dicho, dentro de los supuestos previstos en el inciso 10 del
artículo 2 de la Carta Política, cualquier sospecha de conducta punible desaparece.

En tal sentido, sin duda, Bramont-Arias Torres (7U) interpreta erróneamen te este
aspecto siguiendo a Roy Freyre (714) , cuando afirma que la ilici tud de la acción
deriva tanto del hecho que la correspondencia no esté destinada a la publicidad
como de la circunstancia que su divulgación cause un peIjuicio. Las dos
circunstancias indicadas por los tratadistas citados solo supone la tipicidad objetiva
de la conducta pero de ningún modo suponen la antijuridicidad de la conducta, pues
este elemento importante del delito, se configura al no concurrir alguna causa que
justifique el actuar típico del agente.
2.1. Bien jurídico protegido
El bien jurídico que se pretende resguardar con la tipificación de la conducta lo
constituye el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones previsto de
manera imperativa en el artículo 2 inciso 10 de nuestra Constitución Política. No
obstante, aquí el derecho al secreto de las comunicaciones debe entenderse como
aquel derecho que tiene toda persona a mantener en secreto o reservado su
correspondencia, pues solo de ese modo se puede resguardar la intimidad personal
o familiar que se vería seriamente lesionada con la materialización de una conducta
como la publicación indebida de la correspondencia. En suma, se pretende
resguardar el secreto de la correspondencia como correlato del derecho de la
intimidad personal o familiar de las personas.

2.2. Sujeto activo

Estamos ante a un delito común. No se exige que el agente tenga alguna cualidad o
calidad especial. Autor de la conducta de publicación indebida de' correspondencia
puede ser cualquier persona. Solo se requiere que aquel tenga acceso a la carta o el
telegrama para estar en la posibilidad de publicarlo. En tal sentido, agente podrá ser
el propio destinatario de la correspondencia como un tercero que posea la
correspondencia dirigida a otra persona.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo, agraviado o víctima del delito también puede ser cualquier persona
con la única condición que acredite el perjuicio que la publicación indebida de la
correspondencia le ha ocasionado.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del supuesto de hecho del artículo 164 del Código Penal se concluye
que se trata de un delito de comisión dolosa. En nuestro sistema jurídico penal no
cabe sancionar a alguna persona por una conducta imprudente de publicación
indebida de correspondencia.
Siendo así, se requiere que el agente actúe con conocimiento y voluntad en la
realización de los elementos del tipo objetivo. Esto es, el agente debe saber que se
dispone a publicar una correspondencia no destinada a su publicidad y que con tal
acto va a causar un peljuicio, no obstante voluntariamente decide hacerlo. No es
elemento del dolo saber si el agente conocía o no que la publicación indebida de
correspondencia estaba prohibida, ello se verificará en el nivel posterior del delito,
esto es, en la imputación personal. Verificar si el agente conocía o no la ilicitud de su
actuar, sirve para atribuir al agente aquella conducta.
4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
publicar indebidamente una correspondencia epistolar o telegráfica, corresponderá
al operador jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir
que en la conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos
ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conocía la antijmidicidad de su conducta. Aquí
considero que puede presentarse un error de prohibición, cuando el agente al recibir
una carta la pública en la firme creencia que al ser el destinatario tiene derecho de
publicarla. Y finalmente, verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal
pudo actuar de modo diferente.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se consuma en el mismo instante que se ocasiona el perjuicio moral,


material, sentimental o económico al sujeto pasivo de la conducta. Normalmente se
verifica una coincidencia entre la publicación indebida de la correspondencia con el
perjuicio que se ocasiona.
Sin duda, la conducta delictiva puede frustrarse en plenos actos ejecutivos de la
acción. Por ejemplo, ocurrirá cuando el agente ha pagado los derechos de
publicación e incluso ha entregado la carta al editor de un periódico con el fin que lo
publique, el mismo que no lo hace por considerar que se dañará el honor del
agraviado, dándole aviso y quien se opone a su publicación.
7. PENALIDAD

De acuerdo al tipo penal interpretado se tiene que el agente será reprimido con
limitación de días libres de veinte a cincuenta y dosjomadas.
CAPíTULO V

VIOLACiÓN DEL SECRETO PROFESIONAL

1. CONCEPTO DE SECRETO PROFESIONAL

El deber de discreción, respecto de hechos o circunstancias, cuyo conocimiento se


adquiere en el ejercicio de actividades profesionales, tiene relevancia preponderante
en la sociedad moderna que nos ha tocado vivir. No obstante, que este deber ha
existido desde la época de los griegos.

Dos circunstancias fundamentales hacen que el secreto profesional se proteja o


tutele de manera rigurosa en la mayoría de la legislación comparada: de un lado la
definición del ejercicio legítimo y digno de la profesión y, de otro, el resguardo de la
intimidad de las personas que recurren a los profesionales para ser asistidos.

Entendiendo como secreto profesional aquel hecho o situación destinada a


permanecer escondido a toda persona distinta del depositario-profesional, ya sea
por disposición legal o por legítima determinación de la persona involucrada, SU
violación o infracción afecta seriamente una parcela amplia de la intimidad como
aspecto trascendente de la libertad personal. Aceptado tal planteamiento, debe
reconocerse que el legislador del Código Penal de 1991 hizo bien en ubicar el tipo
penal que recoge el delito de "violación del secreto profesional dentro del rubro de
los injustos penales contra la libertad individual.

Al abarcar el secreto los más diversos intereses, ya sean estos patrimoniales, éticos,
religiosos, sentimentales, ete., la ley debe protegerlo de manera preponderante,
pues su revelación indebida lesiona en forma, muchas veces, irreparable la intimidad
persona o familiar del directamente involucrado.

El deber de discrecionalidad deviene en fundamental para el ejercicio normal y digno


de determinada profesión. Ninguna persona desea que sus faltas, sus enfermedades
o sus decisiones domésticas sean conocidas por terceros. Circunstancias que nos
convence que el secreto profesional tiene un carácter sacramental.

En definitiva, de lo expresado se desprende con claridad meridiana que con la


protección del secreto profesional se está tutelando la intimidad y reserva de las
personas que eventualmente recurren a los profesionales en busca de
asesoramiento. Sin embargo, esta protección de modo alguno es absoluta, pues se
dan casos en que el deber de discreción puede ser suspendido de modo legítimo.
Nadie puede aceptar que por guardar el secreto profesional, un abogado omita
comunicar que su patrocinado, a punto de salir en libertad por falta de pruebas, es el
asesino de la ciudad. El objetivo de evitar más asesinatos en la ciudad, justificaría el
accionar del profesional. Incluso, así aparece previsto en el artículo 21 del Código de
Ética del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
l. TIPO PENAL

El ilícito penal de violación del secreto profesional aparece debidamente tipificado en


el tipo penal del artículo 165 del Código Penal que a la letra dice:

El que, teniendo información por razón de su estado, oficio, empleo, profesión o mi·
nisterio, de secretos cuya publicación pueda causar daño, los revela sin
consentimiento del interesado, será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de dos años y con sesenta a ciento veinte días multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
El hecho punible de violación del secreto profesional se verifica cuando el sujeto
activo revela sin consentimiento del sujeto pasivo, secretos a los que ha tenido
acceso en virtud de su estado, oficio, empleo, profesión o ministerio. Aquí deben
darse dos supuestos anteriores a la conducta delictiva del agente, esto es, el sujeto
pasivo debe haber confiado al sujeto activo algún hecho o circunstancia que le
interesa mantener en secreto; y, que el sujeto activo debe haber tenido acceso al
secreto por desempeñar una profesión, oficio, empleo, ministerio o por su estado.
El injusto penal puede materializarse por acción o por omisión impropia.
Se presenta la conducta omisiva por ejemplo, cuando el psicólogo deja que una
tercera persona tenga acceso a la histOlia clínica de su paciente y tome
conocimiento de hechos y circunstancias que el paciente quiere guardar en secreto.
Aquí se entiende que aquel profesional tiene el deber de garante previsto en el
artículo 13 de nuestro Código Penal, teniendo el deber de proteger el bien jurídico
(inviolabilidad del secreto profesional) por aceptación voluntaria. El sujeto pasivo al
hacerle partícipe de algún hecho o circunstancia que le interesa guardar en secreto,
deposita su confianza en el profesional y este lo acepta voluntariamente.

Javier Villa Stein (715), siguiendo a Jorge Barreiro, sostiene que el comportamiento
punible consiste en revelar o divulgar sin el consentimiento del interesado, secretos,
del mismo, que ha confiado al profesional en su calidad de "confidente necesario ( ...
) obligado al sigilo o reservas propias de su profesión". El secreto alude a toda
información que el titular quiere mantener en reserva y en el exclusivo ámbito de su
intimidad personalísima.
En esa línea, se concluye que la conducta prohibida consiste en revelar los secretos
sin autorización de la persona que la prestó. Por revelar se entiende el manifestar,
enunciar o pregonar un secreto, aunque sea a una sola persona. Se requiere
además que mediante la publicación del secreto revelado se pueda causar un daño,
pero para configurar el tipo no se exige la simple publicación sino la potencialidad de
que con ello pueda llegar a producir ese peljuicio (716).

Elemento importante para la configuración del tipo objetivo es la condición especial


del sujeto activo, es decir, según el tipo penal en análisis, aquel debe haber tenido
acceso al secreto por su estado, oficio, profesión, empleo o ministerio. Ante un
hecho concreto, el operador jurídico deberá determinar si el denunciado tuvo acceso
al secreto revelado por su estado, esto es, por la especial relación de dependencia
con aquel portador del secreto, por ejemplo, la cónyuge del médico. O si el
denunciado tuvo acceso al secreto por desempeñar determinado oficio, por ejemplo,
el curandero. O si tuvo acceso al secreto por desarrollar un empleo, por ejemplo, el
secretario del abogado o la auxiliar del médico que conocen el secreto al tener
acceso al falso expediente o en su caso, a la historia médica. O determinar si el
agente tuvo acceso al secreto en su condición de profesional entendido como toda
persona que cuenta con título a nombre de la Nación para desarrollar una profesión,
por ejemplo, el médico, abogado, contador, administrador, odontólogo, etc. O
finalmente, verificar si aquel tuvo acceso al secreto por su ministerio, por ejemplo, el
sacerdote, la madre superiora de un convento, etc.

Sin duda, si se cuenta con el consentimiento del interesado para revelar o hacer
público el secreto, así se verifique con ello, algún perjuicio o daño moral o
económico para aquel, el delito no aparece. La conducta sería atípica, por tanto
irrelevante penalmente.

2.1. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se pretende proteger con la tipificación del injusto penal de
violación del secreto profesional se evidencia de la ubicación que el legislador le ha
dado dentro del Código Penal.
En ese sentido, el bien jurídico que se busca tutelar lo constituye la inviolabilidad del
secreto profesional, resguardando de ese modo la intimidad personal y familiar de
las personas como un aspecto trascendente del bien jurídico general que viene a ser
el derecho a la libertad individual, específicamente de aquellas personas que han
confiado algún secreto a determinado profesional. Cualquier persona tiene derecho
de exigir al profesional en quien ha confiado, le guarde en secreto hechos o
circunstancias que le interese no hacer público. En suma, se protege el derecho de
las personas de exigir al profesional guarde el secreto a él confiado.

Debe quedar establecido que no constituye bien jurídico el derecho a guardar el


secreto profesional, establecido por primera vez en nuestro sistema jurídico en el
inciso 18 del artículo 2 de nuestra Constitución Política. Pues, este derecho es
reconocido a favor de los profesionales, es decir, cuando conozcan hechos o
circunstancias en virtud de su profesión no están obligados a darlo a conocer o,
mejor dicho, nadie les puede obligar coercitivamente a que lo pregonen.

2.2. Sujeto activo

Al indicarse en el tipo penal determinadas cualidades o calificativos respecto del


sujeto activo de la conducta punible, se evidencia que se trata de un delito especial,
esto es, ninguna persona que no tenga las cualidades especificadas en el tipo penal
podrá ser agente o autor del delito de violación del secreto profesional.

Villa Stein (717) enseña que por tratarse de un delito especial, sujeto activo solo
puede ser un determinado círculo de personas que desarrollan una específica
actividad, oficio, profesión o detentan un estado o ministerio a causa de lo cual,
toman contacto con los secretos ajenos.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la conducta delictiva será cualquier persona que previamente haya
confiado en un profesional cierta información que le interesa guardar en secreto.
Teniendo en cuenta que el tipo penal se refiere al sujeto pasivo de la acción
utilizando la palabra "interesado", se advierte que no solo podrá ser styeto pasivo
aquel que confió el secreto, sino todo aquel que se vea afectado con la revelación
del secreto profesional.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la estructura del supuesto de hecho del delito de violación del secreto


profesional, se concluye que se trata de un delito de comisión dolosa, no cabe la
comisión por imprudencia.

Esto significa que el sujeto activo debe conocer que revela un secreto profesional sin
el consentimiento del interesado y voluntariamente decide hacerlo. Puede
presentarse el error de tipo en cuanto al consentimiento del interesado cuando por
ejemplo, el agente actúe en la creencia que el sujeto pasivo le autorizó a revelar o
divulgar algunos hechos o circunstancias a él confiado. En este supuesto, de
probarse el error de tipo, la conducta será irrelevante penalmente así se evidencie
que el error era vencible al haber actuado imprudentemente el agente.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
violación del secreto profesional, corresponderá al operador jurídico determinar si en
la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las previstas en el
artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta analizada no
aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y
antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Se
analizará que el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el
agente al momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente,
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de revelar, sin el consentimiento del interesado, el secreto profesional
a él confiado.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El injusto penal se consuma en el mismo momento que el profesional revela o


pregona la información a la que ha tenido acceso en razón de su condición especial
y que constituye secreto profesional. La única circunstancia exigible lo constituye
que aquella revelación pueda causar algún perjuicio al interesado. Nuestra Suprema
Corte, mediante Ejecutoria Suprema del 05 de diciembre de 1995 ha sentado
precedente jurisprudencial importante al afirmar que "no se configura el delito de
violación del secreto profesional si la información proporcionada no constituye
secreto y su publicación no ha ocasionado daño" (718).
No obstante de lo sostenido por nuestra Suprema Corte, de la redacción del tipo
penal en comentario se desprende que el daño exigido puede ser potencial. En
consecuencia, se trata de un delito de mera actividad, no es necesario que el sujeto
activo muestre que se le ha causado un daño efectivo.

Ciertamente la conducta punible puede quedarse en actos ejecutivos de la acción,


verificándose de ese modo, un tipo de realización imperfecta.

7. PENALIDAD

El autor del delito de violación del secreto profesional será merecedor ha la pena
privativa de libertad no menor de dos días ni mayor de dos alÍ.os y con sesenta a
ciento veinte días multa.
----
CAPíTULO VI

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN


Generalidades

1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal
más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de
reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo
realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Asimismo se dispone
que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la
libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de
temas de interés común o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se
encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad públicas".
En líneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o
deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre
que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de
reunión.
Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener
autorización o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas,
requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la
autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del
orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a
efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La
norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar
la reunión pacífica.

Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política
tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y
fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la
prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública.
Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artículo 137 de la Carta Política.
CAPíTULO VI

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE REUNiÓN

Generalidades
1. LA LIBERTAD DE REUNIÓN EN NUESTRO SISTEMA JURÍDICO

Se acepta, sin mayor discusión, que como la mayoría de los derechos recogidos a
nivel constitucional por nuestro país, el de reunión también tiene su fuente formal
más remota en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. En el
artículo 20 de la citada declaración se prescribe: 1) toda persona tiene derecho a la
libertad de reunión y de asociación pacífica, 2) nadie podrá ser obligado a
pertenecer a una asociación. Como se evidencia, aquí se recogió a la libertad de
reunión y asociación tanto desde un aspecto positivo como negativo, esto es, se
dispone que toda persona tiene derecho a reunirse o asociarse libremente en el
tiempo y circunstancias que considere adecuadas con la única condición que lo
realice en forma pacífica, es decir, sin alterar el orden público. Asimismo se dispone
que ninguna persona podrá ser obligado a reunirse o asociarse en contra de su
voluntad. Ello significa que si a una persona no le interesa reunirse, nadie puede
obligarlo. En suma, el derecho a la libertad de reunión representa el derecho a la
libre disposición del espíritu de los hombres, pues de acuerdo a sus ideales y
pensamiento podrá reunirse con los demás para discutir o deliberar respecto de
temas de interés común o en todo caso, negarse hacerlo.
En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la libertad de reunión se
encuentra previsto en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política del
Estado. Aquel numeral prescribe que toda persona tiene derecho: "A reunirse
pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas o vías públicas exigen
anuncio anticipado a la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos
probados de seguridad o de sanidad públicas".
En líneas generales de este dispositivo constitucional se evidencia lo siguiente:
Primero, toda persona tiene derecho a reunirse pacíficamente para discutir o
deliberar determinados temas de interés colectivo. Esta reunión aparte de pacífica
debe realizarse sin armas (al no hacerse distinción se entiende que se trata de todo
tipo de arma), de modo que si se hace con algún tipo de armas, así se demuestre
que es pacífica (sin alterar la paz o tranquilidad pública), desaparece el derecho de
reunión.
Segundo, las reuniones pacíficas y sin armas que se-realicen dentro de un local ya
sea privado o abierto al público, no requieren aviso previo a la autoridad, es decir,
los organizadores de la reunión pacífica dentro de un local no requieren obtener
autorización o permiso alguno.

Tercero, las reuniones pacíficas y sin armas convocadas en plazas o vía públicas,
requieren ser anunciadas anticipadamente a la autoridad política, esto es, a la
autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefecto), el cual es el encargado del
orden público. Debe quedar claro que la norma constitucional hace referencia a
efectuar simplemente un anuncio anticipado, es decir, poner en conocimiento a la
autoridad que se efectuará a cabo la reunión en determinada plaza o vía pública. La
norma constitucional no exige obtener una autorización o permiso. Solo exige hacer
saber a la autoridad política el día, hora y la plaza o vía pública en que tendrá lugar
la reunión pacífica.

Y, cuarto, ante el anuncio que se realizará una reunión pública, la autoridad política
tiene la potestad de prohibir la realización de la reunión por motivos probados y
fundados de seguridad pública o también de sanidad pública. Los motivos de la
prohibición deben ser evidentes y probados y solo por seguridad o sanidad pública.
Si se establece que la prohibición no tenía motivos o razones probadas o fue por
causa diferente a las establecidas, será ilegal la prohibición. Enrique Chirinos Soto
(719) indica que "las personas afectadas pueden interponer ante los tribunales la
correspondiente acción de amparo contra prohibiciones caprichosas".
Finalmente, con carácter informativo, debe indicarse que el derecho de
reunión puede ser suspendido por el Poder Ejecutivo en los estados de excepción,
esto es, en los estados de emergencia y de sitio de conformidad a lo prescrito en el
artículo 137 de la Carta Política.
Impedimento o perturbación de una reunión pública

l. TIPO PENAL

La conducta delictiva que se traduce en impedir o perturbar la realización de una


reunión pública, aparece debidamente regulado en el tipo penal del artículo 166 del
Código Penal que indica:
El que, con violencia o amenaza, impide o perturba una reunión pública lícita, será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con sesenta a
noventa días multa.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de violación de la libertad de reunión se configura objetivamente cuando el


sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza, impide o perturba la
realización de una reunión pública lícita.

Del supuesto de hecho del tipo penal se evidencia que se recoge dos supuestos
delictivos independientes, esto es, el de impedir la realización de una reunión pública
lícita y el de perturbar el desenvolvimiento normal de una reunión pública
convocada.

Teniendo en cuenta que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua


Española, impedir significa imposibilitar la ejecución de una cosa, para efectos de
interpretar el tipo penal debe entenderse por impedir tanto el hecho que el agente
haciendo uso de la violencia (fuerza física) o la amenaza (anuncio de causar un mal)
impide que la reunión convocada lícitamente llegue a efectuarse, es decir, los
convocados lleguen a reunirse o, mejor dicho, se de inicio a la reunión; así como,
que una vez reunidos imposibilita su desarrollo, esto es, impida que la reunión llegue
a concluir normalmente. En suma, impide que la reunión cumpla sus fines para la
cual fue organizada y convocada.
En efecto, el supuesto de impedir puede materializarse hasta en dos circunstancias
claramente diferentes. a) el agente puede desarrollar su conducta punible antes que
se lleguen a reunir las personas interesadas en la reunión pública convocada. Por
ejemplo, colocarse en la puerta de acceso al local donde se tiene previsto realizarse
la reunión e impedir ya sea haciendo uso de la violencia física o la amenaza, que las
personas ingresen. b) el agente puede desenvolver su conducta criminal llevándose
a cabo la reunión pública; impide que concluya. Por ejemplo, se configurará
objetivamente el ilícito cuando estando ya reunidas las personas, el agente haciendo
uso de la violencia física o amenaza grave logra dispersar a las personas,
desactivando de ese modo la reunión. Es decir, logra que la reunión no cumpla sus
objetivos.

Al respecto dentro de la doctrina nacional no hay mayor discusión. Así, Bramont-


Arias y GarCÍa Cantizano (720) enseñan que "por impedir se entiende obstaculizar
en una forma eficaz el comienzo de una reunión, logrando su cese; por lo tanto
realizará este comportamiento quien por medios eficaces, pone trabas al comienzo
de la reunión y quien provoca su conclusión, una vez que ya ha comenzado, dado
que no se distingue entre impedir el acto en el mismo instante de su inicio o durante
su desarrollo". Por su parte, Villa Stein (721) indica que "la reunión es impedida
cuando no se la deja iniciar o proseguir, propiciando u obligando su cese o término
sin importar la causa que anime al actor".

Asimismo, teniendo en cuenta que de acuerdo con la Real Academia de la Lengua


Española por perturbar se entiende "trastornar el orden y concierto de las cosas o su
quietud y sosiego", para efectos del tipo penal, debe interpretarse como trastornar el
orden en que se desarrolla la reunión de modo que aquella no se desenvuelve con
normalidad o en forma regular. El agente, haciendo uso de la violencia o amenaza
realiza actos que perturban el normal desenvolvimiento de la reunión pública.
Respecto de este punto también hay uniformidad de criterio dentro de la doctrina
peruana. De ese modo, Bramont-Arias Torres y García Cantizano (722) apuntan que
"por perturbar se entiende influir en el desenvolvimiento de un reunión, de modo que
esta pasa a desarrollarse irregularmente". En tanto que Villa Stein (723) sostiene
que "la reunión es perturbada, cuando sin impedirla o desactivarla, se le afecta en su
desenvolvimiento esperado. No se la deja desarrollar como quieren los ciudadanos
reunidos".
Los medios por los cuales el agente perfecciona objetivamente el ilícito en
hermenéutica lo constituye la violencia, entendida como el desarrollo de una fuerza
física sobre las personas reunidas y la amenaza, entendida como el anuncio serio de
causar un mal en el supuesto que se realice la reunión. De tal modo, se evidencia
que por el tipo de medios empleados por el sujeto activo de la conducta ilícita, en la
realidad pueden presentarse hasta cuatro formas independientes de consumación.
Ello sin pretender negar que muy bien puede hacerse uso, a la vez, de la amenaza y
violencia física para impedir o perturbar el desarrollo normal de una reunión pública.
Así tenemos:
a. Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la violencia.
b. Impedir la realización de la reunión pública haciendo uso de la amenaza.
c. Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la violencia.
d. Perturbar el desarrollo de la reunión pública por medio de la amenaza.
Elemento objetivo de carácter normativo. Entre los elementos objetivos del tipo penal
que recoge el ilícito de violación de la libertad de reunión pública, interviene uno de
carácter normativo, esto es, que la reunión pública debe ser lícita. Para saber
cuándo una reunión pública es lícita debemos recurrir a la norma constitucional
respectiva (inciso 12 artículo 2) y como ya hemos dejado indicado, estaremos ante
una reunión lícita cuando concurran las siguientes circunstancias: i) se trate de una
reunión pacífica y sin armas, ii) aquella reunión se lleve a cabo en un local privado o
abierto al público, iii) si aquella reunión se realiza en una plaza o vía pública, contar
con el documento por el cual se anunció o comunicó su realización anticipadamente
a la autoridad política, y iv) que la reunión no haya sido prohibida por la autoridad
política por razones probadas de seguridad y sanidad públicas.

De ese modo, al infringirse cualquiera de estas circunstancias estaremos ante una


reunión pública ilícita e ilegal, a la cual nuestro derecho punitivo no tiene razón de
garantizarla. En efecto, cualquier conducta contra una reunión pública ilícita será
atípica a excepción que se produzca como consecuencia de ello, otros delitos como,
por ejemplo, lesiones o muertes que en todo caso, será imputado al agente, pero de
ningún modo se configurará el delito en análisis.
2.1. Bien jurídico protegido

No cabe mayor discusión respecto del bien jurídico que se pretende proteger con el
tipo penal del artículo 166 del C.P. Los tratadistas peruanos coinciden en indicar que
el bien jurídico lo constituye el derecho a la libertad de reunión pública consagrado
en el inciso 12 del artículo 2 de la Constitución Política de 1993. En suma, se
pretende proteger el derecho que tenemos los ciudadanos en un Estado Social y
Democrático de Derecho de reunimos pacíficamente y sin armas en el lugar y
tiemp'o que consideremos adecuado con la finalidad de deliberar ciertos temas de
interés particular o colectivo.

2.2. Sujeto activo

Sujeto activo de este delito puede ser cualquier persona. Se trata de un delito
común. El tipo penal no exige ninguna cualidad o condición especial para realizar el
hecho punible. Solo se excluye a los funcionarios públicos que en ejercicio de su
cargo realicen los elementos objetivos del tipo, pues la conducta de aquellos
aparece recogida en el tipo penal que analizaremos a continuación, esto es, en el
tipo penal del artículo 167 del C.P.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto o víctima puede ser cualquier persona o grupo de personas, pudiendo ser
natural o jurídica. Dentro de las últimas encontramos a los partidos políticos,
asociaciones, etc. Ante una conducta contra la libertad de reunión, sujeto pasivo
podrá ser cualquier persona individual que iba a participar o venía participando en la
reunión pública lícita así como el o los organizadores.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se evidencia que se trata de un delito de comisión


dolosa, es decir, el agente o sujeto activo actúa con conciencia y voluntad de realizar
todos los elementos del tipo objetivo. A pesar que el tipo no hace mención expresa al
dolo, este se sobreentiende en virtud de la técnica de numerus apertus utilizada por
el legislador nacional para regular los delitos dolosos en el primer párrafo del artículo
12 del Código Penal. Siendo posible el dolo en sus diversas manifestaciones:
directo, indirecto y hasta dolo eventual.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
impedimento o perturbación de una reunión pública lícita, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la
conducta analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una
conducta típica y antijurídica. )

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, mayor de
edad y no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el
agente al momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente,
verificará si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo
diferente a la de impedir o perturbar una reunión pública lícita haciendo uso de la
violencia o la amenaza.
6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Tal como aparece redactado en el tipo penal, el delito puede consumarse hasta en
tres momentos, según sean las circunstancias en que el agente desarrolla su
conducta delictiva. En el primer supuesto, el delito se perfecciona en el mismo
instante en que el agente comienza a impedir que las personas se reúnan. El
segundo supuesto se perfecciona cuando el agente comienza a impedir el
desenvolvimiento de la reunión. Comienza a disolver la reunión. Y finalmente, el
tercer supuesto se consuma en el mismo instante en que comienza a realizar actos
perturbatorios con la finalidad que la reunión se desenvuelva de manera irregular. Se
trata de un delito instantáneo.

Es posible que la conducta del agente se quede en el grado de tentativa, ello se


producirá cuando aquel por los deficientes medios empleados no logra su finalidad
de impedir la realización de la reunión pública o, en su caso, no logra perturbar el
desarrollo de la reunión.

7. PENALIDAD

Al agente de la presente conducta punible se le impondrá la pena privativa de


libertad no menor de dos días ni mayor de un año y unido a tal pena, sesenta a
noventa días multa.
Abuso de cargo

l. TIPO PENAL

La conducta delictiva que desarrolla un funcionario público que pone en peligro o


lesiona la libertad de reunión debidamente garantizada por nuestra Carta Magna,
aparece tipificado en el tipo penal del artículo 167 del Código Penal que ad litterae
indica:
El funcionario público que abusando de su cargo no autoriza, no garantiza, prohíbe o
impide una reunión pública, lícitamente convocada, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación de uno
a dos años conforme al artículo 36, incisos 1, 2 Y 3.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

La figura delictiva se perfecciona objetivamente cuando el agente que tiene la


condición especial de funcionario público en ejercicio no autoriza o no garantiza o
prohíbe o impide la realización de una reunión pública convocada lícitamente. De la
lectura del tipo penal se evidencia que el supuesto de hecho recoge hasta cuatro
modalidades en que puede consumarse el delito en sede.
En efecto, tenemos las siguientes formas independientes que lesionan o ponen en
peligro el bien jurídico protegido:

a. El delito se configura cuando el funcionario público en ejercicio de sus


funciones sin motivo aparente no autoriza la realización de una reunión pública y por
el contrario, la deniega.
b. También el injusto penal se configura cuando el funcionario público en
ejercicio de su cargo no garantiza la realización de la reunión que en principio
autorizó. Bramont-Arias y Carcía Cantizano (724) afirman que "no garantizar se
entiende en el sentido de que el funcionario no ofrece las medidas necesarias para
que se respete la seguridad y el orden preciso en el desarrollo de la reunión".
c. Asimismo, se materializa el ilícito penal cuando el funcionario público en
ejercicio de sus funciones sin que concurra las circunstancias establecidas
claramente en la Constitución (inciso 12 del artículo 2) luego de la comunicación o
anuncio anticipado que le hacen los organizadores, mediante resolución arbitraria
prohíbe la realización de la reunión pública que le anuncian.
d. Finalmente, se configura el delito cuando el funcionario público en pleno
ejercicio de sus funciones personalmente u ordenando a tercera persona impide la
realización de la reunión pública que le han anunciado anticipadamente o en su
caso, desactiva la reunión que se viene desarrollando de modo que no deje que
cumpla su finalidad para la cual se convocó.

Por otro lado, debe establecerse que la conducta prevista en el tipo penal en análisis
debe perfeccionarse por el funcionario en pleno ejercicio de sus funciones, esto es,
el funcionario se extralimita en sus funciones realizando cualquiera de las conductas
previstas que de modo evidente lesionan el derecho a la libertad de reunión
consagrado en nuestra Carta Política. Aquí, el funcionario realiza un abuso de sus
funciones o atribuciones establecidas. Bramont-Arias y García Cantizano (725)
sucintamente enseñan que "elemento fundamental del tipo es que el funcionario
público abuse de su cargo, esto es, realice un acto excesivo, indebido e injustificado
en el desempeño de su función, cuando la reunión ha sido lícitamente convocada". A
contrario sensu, si el funcionario por ejemplo se encuentra de vacaciones o
suspendido y realiza cualquiera de las hipótesis delictivas enumeradas, su conducta
se subsumirá en el tipo penal del artículo 166, pero de ningún modo en el tipo penal
en comentario.

Resulta necesario dejar establecido que haciendo una interpretación sistemática del
tipo penal, este no se refiere a cualquier funcionario investido de autoridad pública,
sino solo a aquel que dentro de sus funciones establecidas por ley le corresponde
autorizar, garantizar o prohibir la realización de una reunión pública. En principio se
refiere a la autoridad que representa al Poder Ejecutivo (prefectos, Policía Nacional),
el cual es el encargado de mantener el orden público.
Es otro elemento objetivo del tipo penal el hecho que la reunión que no se autoriza,
no se garantiza, se prohíbe o se impide, sea lícita, es decir, se trate de una reunión
pacífica y sin armas y se haya anunciado con anticipación a la autoridad
correspondiente. Si de los hechos se llega a establecer que se trataba de una
reunión ilícita o ilegal, la conducta exteriorizada por el funcionario público será
atípica.

2.1. Bien jurídico protegido


Igual como sucede con el tipo penal anterior, aquí se pretende tutelar o proteger el
bien jurídico constituido por el derecho a la libertad de reunión que tenemos todas
las personas, incluso las jurídicas.
2.2. Sujeto activo
Se trata de un delito especial. El tipo penal exige que el sujeto activo debe tener la
condición de funcionario público. Nadie que no tenga aquella condición podrá
realizar el injusto penal. Es más, el tipo penal está limitado a todos aquellos
funcionarios públicos que dentro de sus funciones está la de autorizar, garantizar o
prohibir la realización de una reunión pública. Caso contrario, si, por ejemplo, un juez
o fiscal realiza cualquiera de las conductas previstas en el tipo penal, de ningún
modo, podrá imputársele el delito en sede, pues dentro de sus funciones no se
encuentra el de autorizar, garantizar o prohibir reuniones públicas. Su conducta se
subsume en otro tipo penal como puede ser el de abuso de autoridad.

2.3. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo o víctima puede ser cualquier persona particular o una persona
jurídica que haya decidido organizar una reunión pública.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la lectura del tipo penal se desprende con claridad que estamos ante conductas
de comisión dolosa. Queda excluido cualquier comportamiento imprudente. En
efecto, el funcionario público actúa con conciencia y voluntad de realizar todos los
elementos objetivos del tipo penal. Es posible que concurra el error de tipo, siendo
de aplicación lo dispuesto en el artículo 14 de nuestro Código Penal.

4. ANTIJURIDICIDAD
Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito de
abuso de cargo por parte del funcionario público, corresponderá al operador jurídico
determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artículo 20 del Código Penal. Si se llega a concluir que en la conducta
analizada no aparece alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta
típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD
En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la
conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es decir,
no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego analizará si el agente al
momento de actuar conoCÍa la antijuridicidad de su conducta y finalmente, verificará
si el autor en lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a
la de abusar del ejercicio del cargo no autorizando, no garantizando, prohibiendo o
impidiendo la realización de una reunión pública lícita.
El error de prohibición puede presentarse por ejemplo, cuando el funcionario público
no autorice una reunión pública por una errónea interpretación de la ley respectiva
que establece en que casos no se autoriza una reunión pública. Queda a instancia
del operador jurídico determinar si se trata de un error vencible o invencible. Si se
establece que se trata de un error vencible se atenuará la pena que corresponda.
Caso contrario, si se establece que se trata de un error invencible, se excluirá la
responsabilidad según el artículo 14 del C.P.

6. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Según sea la modalidad exteriorizada por el sujeto activo se perfeccionará el injusto


penal.

En efecto, si se trata de la conducta de no autorizar, se consumará en el instante


que el funcionario público firme la resolución por la cual deniega la autorización
peticionada para realizarse la reunión pública. En el caso de no garantizar el
desarrollo normal de la reunión se perfecciona cuando el funcionario público no
presta las garantías necesarias para el desenvolvimiento normal de la reunión
lícitamente convocada. Tratándose de la figura de prohibir, se perfecciona en el
momento que el funcionario público emite resolución prohibiendo la realización de la
reunión pública anunciada. Asimismo, en cuanto a la figura de impedir, esta se
consuma cuando el funcionario público fácticamente impide que se reúnan las
personas o, en todo caso, disuelve la reunión antes que concluya.
Es posible la tentativa, por ejemplo cuando pese al intento de disolver una reunión el
funcionario público no logra su objetivo por férrea resistencia de las personas
reunidas.

7. PENALIDAD

Al momento de individualizar la pena, la autoridad jurisdiccional tiene la facultad de


imponer la pena privativa de libertad que oscila entre dos a cuatro años, asimismo,
se dispondrá inhabilitación de uno a dos años conforme el artículo 36, incisos 1, 2 Y
3.
CAPíTULO VII

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO

1. CONCEPTO DE LIBERTAD DE TRABAJO

A efectos de interpretar las conductas delictivas que lesionan o ponen en peligro los
derechos laborales reconocidos a nivel constitucional, debe entenderse a la libertad
de trabajo como el libre y voluntario ejercicio de los derechos esenciales y
fundamentales de carácter o índole laboral reconocidos por nuestra Constitución
Política.

En el contenido de la libertad de trabajo encontramos a la libertad sindical entendida


como la filiación (positiva) o desafiliación (negativa) libre y voluntaria de una
organización sindical dentro de un centro laboral (inciso 1 del artículo 28 de la
Constitución Política); encontramos el derecho que tiene todo trabajador de recibir o
percibir una remuneración equitativa y suficiente por todo trabajo que realice. Nadie
puede obligar a otra persona a realizar un trabajo sin retribuirle la correspondiente
remuneración, la misma que debe ser suficiente para su sostenimiento personal y
familiar (artículo 23 y 24 de la Constitución del Estado).

También es un aspecto de la libertad de trabajo el derecho de la estabilidad laboral


entendida como el derecho que tiene todo trabajador a no ser despedido de su
centro de trabajo sin mediar causa justificada y prevista por ley expresa o convenio
colectivo (artículo 27 de la Constitución). Asimismo, se comprende dentro de la
libertad de trabajo al derecho de huelga, el derecho a la negociación colectiva, etc.,
los cuales carecen de trascendencia a efectos del presente análisis dogmático de
Derecho Penal, debido a que estos derechos laborales de acuerdo con la redacción
del artículo 168 del C.P. que analizaremos, no tienen protección penal.
2. ORIGEN Y EVOLUCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES A NIVEL
CONSTITUCIONAL

No está demás dejar establecido, como ya es sabido, que los derechos laborales y
entre ellos todos los que comprenden la libertad de trabajo, tuvieron su origen legal
del más alto nivel en un país, en la Constitución mexicana de 1917 más conocida en
el mundo del Derecho Constitucional como "la Constitución de Querétaro".

El artículo 123 de aquella constitución contémpló una serie de derechos laborales


específicos y concretos: la jornada máxima de trabajo de ocho horas, el descanso
semanal, el descanso pre y posnatal, el salario mínimo, el pago de remuneración
con moneda de curso legal, la sobre tasa del cien por ciento por trabajo de horas
extras, la aplicación del principio de igualdad de trato en el pago de las
remuneraciones, el reconocimiento al derecho de huelga, la libertad sindical, la
obligatoriedad de disposiciones sobre seguridad en la empresa y la responsabilidad
empresarial en los casos de accidentes de trabajo, la resolución de los conflictos de
trabajo mediante mecanismos de conciliación y arbitraje y la prohibición del despido
injustificado.

Después, encontramos la Constitución alemana de 1919 conocida como la


Constitución de Weimar, promulgada ni bien concluida la primera guerra mundial, la
misma que si bien no tiene el contenido específico de la Constitución mexicana, en
su artículo 162 consagró como principios generales el principio protector -el principio
base del derecho del trabajo-, la disposición sobre el trabajo adecuado y derechos
concretos como la libertad sindical, el derecho de huelga y la negociación colectiva.
Fue la segunda constitución en el mundo y la primera europea en incorporar
derechos y principios laborales en la más alta jerarquía de la normativa estatal.

Las dos constituciones referidas, especialmente la segunda por el prurito de siempre


seguir a los europeos, influyó entre otros factores secundarios, para que el
constituyente peruano reconociera derechos laborales por primera vez en la
Constitución de 1920, después en la de 1933 para tener su cumbre más alta en la
Constitución de 1979, la misma que, a decir de los entendidos, cuantitativa y
cualitativamente abordó mejor el tema laboral Trató sin reparos los derechos
laborales de los trabajadores otorgándole un capítulo especial al tema del trabajo y
lo realizó de manera sistemática. No obstante, la Constitución de 1993, redujo de
manera significativa los derechos laborales reconocidos a nivel constitucional ello
como consecuencia de adherirse al modelo de un estado liberal o de una economía
libre de mercado, dejando de lado o reduciendo los márgenes de un modelo de
Estado Social de Derecho (726).

Delitos contra la libertad de trabajo

1. TIPO PENAL

Los hechos punibles de violación de la libertad de trabajo, después de la entrada en


vigencia del Decreto Legislativo Nº 857 del 4 de octubre de 1996, aparece
debidamente tipificado en el tipo penal del artÍCulo 168 del Código Penal del modo
siguiente:
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años el que obliga a
otro, mediante violencia o amenaza, a realizar cualquiera de los actos siguientes:
1. Integrar o no un sindicato.
2. Prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.
3. Trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales determinadas
por la autoridad.
La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o
ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona
la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona este
para extinguir las relaciones laborales.

2. TIPICIDAD OBJETIVA
De la lectura del tipo penal se desprende que el delito denominado contra la libertad
de trabajo muy bien puede perfeccionarse por diversas modalidades claramente
descritas. En efecto, lo primero que impresiona de la lectura del tipo penal del
artículo 168, es la división de conductas delictivas de acuerdo con el uso o no de la
violencia o amenaza en la exteriorización de la conducta.
En la primera parte del tipo penal, encontramos diversas conductas delictivas que
solo pueden realizarse si interviene los medios coactivos de violencia o amenaza. En
tanto que en el último párrafo del tipo, aparecen diversas conductas ilícitas que para
su realización no interviene ningún medio coactivo.
Los comportamientos delictivos recogidos en la primera parte del tipo penal se
configuran cuando el sujeto activo haciendo uso de la violencia o en su caso, de la
amenaza, obliga, coacciona o compele al sujeto pasivo a realizar cualquiera de los
supuestos de hecho previstos en los incisos 1, 2 y 3 del tipo penal. El profesor José
Ugaz (727) sostiene que en la primera parte del tipo, "la conducta punible consiste
básicamente en la coacción, entendiéndose por esta el obligar al trabajador a
aceptar condiciones laborales que perjudican sus derechos reconocidos por las
disposiciones legales".

Al utilizar el verbo "obligar" en la construcción de la fórmula penal, al legislador le


interesa reprimir conductas que restrinjan o anulen su voluntad y, por ende, la
libertad de decisión del trabajador en determinadas circunstancias. De allí, quizá la
necesidad de criminalizar conductas que pongan en peligro o lesionen la libertad de
toda persona capaz de desarrollar un trabajo en el tiempo que su libre voluntad
desee. En estos tiempos en que los intelectuales de todos los campos del
conocimiento hablan de posmodernidad, la libertad personal y, por ende, todas sus
manifestaciones han cobrado real importancia; en consecuencia, la libertad de las
personas, de decidir el momento para realizar cualquier comportamiento tendiente a
conseguir los medios para su subsistencia personal y familiar, no podía estar ~eno a
tal realidad.
En esa línea, no le falta 'razón a Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (728) cuando
citando al profesor chileno Juan Bustos Ramírez, afirman que al utilizar el término
"obligar" se hace referencia a la idea de subordinación, en el sentido de que se ftian
condiciones sobre la base de una situación de superioridad o necesidad de los
trabajadores.

Los medios válidos para la configuración de las conductas atentatorias contra la


libertad de trabajo lo constituye la violencia o la amenaza. Si cualquiera de estos
medios no concurre en determinados hechos el delito no se configura. La conducta
será atípica y, por tanto, irrelevante penalmente. En esa línea, no se configura delito
cuando una persona libremente realiza determinado trabajo para otra y esta se niega
a pagarle o retribuirle; o también, no habrá delito cuando una persona libre y
voluntariamente acepta trabajar en un lugar que no tiene las mínimas condiciones de
seguridad determinadas por la autoridad respectiva.
Así aparece declarado en la Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1999, en la cual
el Supremo Tribunal de justicia declarando fundada la excepción de naturaleza de
acción que, dicho sea de paso, ataca a los elementos objetivos y subjetivos de
delito, sostuvo lo siguiente "aparece de autos que se imputa a los acusados (. .. ), la
comisión del delito contra la libertad -violación de la libertad de trabajo- previsto en el
artículo ciento sesenta y ocho del Código Penal, puesto que entre los meses de
setiembre y noviembre de mil novecientos noventa y cuatro, el primero de los
nombrados ordenó en su condición de Director de la Subregión de Educación de
Junín se efectúe descuentos en los haberes de los agraviados por inasistencia de
los mismos en días de paro labora ( ... ); que por laforma, modo y circunstancias
como ocurrieron lo hechos, se tiene que los mismos son atípicos, pues no se adecua
a la hipótesis del tipo penal previsto en el citado dispositivo legal que refiere que se
comete atentado contra la libertad de trabajo el que obliga a otro mediante violencia
o amenaza a realizar cualquiera de las conductas siguientes: a) integrar o no un
sindicato, b) prestar trabajo personal sin la debida retribución, c) trabajar sin las
condiciones de seguridad e higiene" (729).
La violencia (vis absoluta) se entiende como el desarrollo o exteriorización de la
fuerza física sobre determinada persona con la finalidad de quebrantar su voluntad y
obligarle a realizar conductas no queridas por aquel. La amenaza (vis compulsiva)
consiste en el anuncio de un mal futuro si no se realiza determinada conducta. La
amenaza puede recaer directamente sobre el sujeto pasivo o sobre un tercero
estrechamente ligado con aquel. Ambos medios coactivos tienen por finalidad
restringir o anular la voluntad del sujeto pasivo y, de ese modo, compeler que
efectúe conductas que, de actuar libremente, no las realizaría.
Sin embargo, para configurarse el delito contra la libertad de trabajo, el uso de la
violencia o amenaza debe estar dirigido a la realización de las conductas descritas
en la primera parte del tipo penal, si por el contrario, están orientadas a otra
finalidad, podrá configurarse, muy bien, el delito contra la libertad personal
debidamente previsto en el tipo penal del artículo 151 del C.P., pero de ningún modo
el delito que venimos analizando.
2.1. Conductas que lesionan la libertad de trabajo

Los supuestos de hecho debidamente descritos en la primera parte del tipo penal,
podemos explicarlo de la manera siguiente:
a. Obligar a integrar o no un sindicato (artículo 168, 1).
Se trata de conductas que lesionan lo que se conoce como libertad sindical-negativa
y positiva, individual y colectiva- aspectos debidamente garantizados por nuestra
Constitución Política vigente, aunque con una fórmula muy escueta, especialmente
comparada con la Constitución de 1979; y en donde el Estado reconoce el derecho
sindical, cautela su ejercicio y la garantiza. Por ello, habría que acudir a los
instrumentos internacionales sobre derechos fundamentales para hacer una
interpretación sustantiva y darle contenido suficiente a la libertad sindical en atención
de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución (7S0).

En tal sentido, la conducta se verifica cuando el agente obliga por medio de la


violencia o amenaza a que el sujeto pasivo, trabajador de determinada persona
jurídica, se afilie o integre a un sindicato o, en su caso, le obliga a que se retire o
desafilie de una organización sindical. Esto es, el agente con su conducta lesiona la
libertad sindical a que tiene derecho todo trabajador. Hoy en día, afiliarse a un
sindicato (organización tendiente a la defensa de los derechos laborales) se
constituye en un derecho laboral reconocido constitucionalmente (artículo 28 inciso
1); sin embargo, como todo derecho, es libre yvoluntario cuya única condición para
ejercitarlo es ser trabajador. Nadie puede obligar a determinado trabajador a que se
afilie a tal o cual sindicato y menos haciendo uso de la violencia o amenaza.

Es importante dejar establecido que el delito se configura solo cuando se obliga


haciendo uso de la violencia o amenaza a formar parte (integrar) de un sindicato o,
en su caso, desafiliarse de aquel. En consecuencia, no es típica aquella conducta
dirigida a desorganizar o aniquilar un sindicato. Tampoco son típicas las conductas,
por ejemplo, del empresario que obliga a que determinado trabajador se desafilie de
un sindicato ofreciéndole alguna suma de dinero o la conducta de un dirigente
sindical cuando obliga a determinado trabajador a que se afilie a su sindicato
ofreciéndole dinero. En estos ejemplos, si bien se obliga o condiciona la voluntad de
un trabajador y, por tanto, se restringe su libertad sindical, las conductas son atípicas
por faltar la violencia o amenaza que se constituyen en elementos objetivos
insustituibles para la configuración del delito.

b. Obligar a prestar trabajo personal sin la correspondiente retribución.


El supuesto de hecho previsto en el inciso 2 del artículo 168 c.P. se configura cuando
el agente por medio de violencia o amenaza obliga a una persona a realizar trabajo
personal sin la correspondiente retribución económica. Es decir, el agente en su
propio beneficio, sin tener la intención de retribuirle económicamente obliga al sujeto
pasivo a que realice un trabajo personal.

El supuesto delictivo lesiona gravemente el derecho constitucional previsto en el


artículo 24 de la Constitución Política que señala "el trabajador tiene derecho a una
remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar
material y espiritual( ... )", dispositivo constitucional que para efectos del presente
trabajo debe interpretarse en concordancia con el último párrafo del artículo 23 de la
misma Carta Política que prescribe: "Nadie está obligado a prestar trabajo sin
retribución o sin su libre consentimiento". El contenido esencial de este precepto
constitucional consiste en que toda persona tiene derecho a percibir una
remuneración suficiente por el trabajo que realice y en consecuencia, ninguna
persona puede ser obligada a prestar trabajo sin la debida remuneración o
retribución económica o, en su caso, sin contar con su consentimiento libre y
voluntariamente exteriorizado.
De ese modo, está proscrito de nuestro sistema jurídico el trabajo gratuito y menos
que este sea realizado en contra de la voluntad de la persona. No obstante, el
supuesto delictivo en análisis solo se configura cuando se lesiona el primer supuesto
del párrafo constitucional glosado. Es decir, obligar a una persona a realizar un
trabajo personal sin la correspondiente retribución equitativa. En cambio, de
aparecer el segundo supuesto, esto es, de obligar a una persona a prestar trabajo
"sin su libre consentimiento", no se evidenciará el delito contra la libertad de trabajo,
sino, al afectarse la libertad personal, se configurará el delito de coacción previsto en
el tipo penal del artículo 151 del C.P. Estas son incoherencias del legislador de 1991
que no acabamos de comprender, pues si pretendió independizar todas las
conductas que lesionen la libertad de trabajo, también debió tipificar como supuesto
de hecho el obligar a prestar trabajo a una persona sin su libre consentimiento. En
definitiva, en aras de un sistema jurídico punitivo con coherencia interna debe en el
futuro preverse tal supuesto.

En parte no le falta razón a Bramont-Arias y García Cantizano (m) cuando afirman


que el fundamento del supuesto se encuentra en el derecho de todo trabajador al
cumplimiento, por parte del empleador, de la prestación económica fijada en el
contrato de trabajo y que le es debida al trabajador a cambio de la contraprestación
de mano de obra que este realiza. No obstante, se queda corto en cuanto a que
pone de por medio un contrato de trabajo donde aparecería fijado la prestación
económica a que tiene derecho el trabajador. Es evidente que, muy bien, el supuesto
puede perfeccionarse sin que exista contrato laboral entre sujeto activo y sujeto
pasivo. Esto es, no siempre será necesario la exigencia que previamente exista un
contrato de trabajo, la conducta delictiva aparecerá por ejemplo, cuando el sujeto
activo, de buenas a primeras, por medio de amenaza de causarle un mal grave le
obliga al sujeto pasivo (ingeniero civil) a que le realice un plano para (!onstruir su
vivienda. Siendo así, resulta evidente que sujeto pasivo de la presente figura
delictiva no solo será un trabajador dependiente del sujeto activo, sino cualquier
persona capaz de desarrollar alguna actividad laboral.

Aceptado ello, no tiene asidero jurídico cuando el mismo autor citado, sostiene que
"presupuesto para la aplicación de este supuesto es la condición de asalariado del
trabajador, según la cual la prestación de sus servicios al empleador se realiza a
cambio de una determinada remuneración económica".

En suma, es irrelevante para la configuración de la presente conducta delictiva la


existencia o no de un contrato de trabajo entre agente y víctima, así como verificar si
la víctima fue dependiente (su trabajador) del sujeto activo en algún momento. No
hay duda que cuando no existe contrato donde se fije la correspondiente
contraprestación por el trabajo prestado, se aplicarán los mínimos legales
previamente establecidos por la autoridad respectiva. De ningún modo pueden ser
por debajo de los mínimos establecidos. A ello se refiere la frase de "correspondiente
retribución". Caso contrario, si la retribución es por debajo del mínimo previamente
establecido por la autoridad competente, es posible la configuración del supuesto en
análisis.
c. Obligar a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales. El inciso
tercero del tipo penal del artículo 168 prevé el supuesto que se verifica cuando el
agente haciendo uso de violencia o amenaza obliga al sujeto pasivo a realizar
actividad laboral en condiciones de riesgo para su salud e integridad personal, esto
es, el delito aparece cuando el agente (siempre empleador) obligue a sus
trabajadores a trabajar sin las condiciones de seguridad e higiene industriales
determinadas por la autoridad respectiva.

Se trata de una norma penal en blanco. Pues, su aplicación a un caso concreto


exige necesariamente recurrir a las normas laborales o normas particulares
(reglamentos) establecidas por la autoridad respectiva para empresas que realizan
determinadas actividades productivas peligrosas o riesgosas. Solo explorando
aquella normativa sabrá el operador jurídico cuales son las condiciones de seguridad
e higiene industriales mínimas exigibles para mantener en lo posible controlado los
riesgos que conlleva la realización de una actividad peligrosa, evitando, de ese
modo, el aumento del riesgo para los trabajadores. Solo en aquellas normas y
reglamentos se encontrará a los presupuestos para saber cuando el sujeto activo ha
omitido brindar las condiciones de seguridad e higiene industrial a sus trabajadores
y, por tanto, ha perfeccionado la conducta delictiva.
La omisión de la aplicación de las normas extrapenales preventivas configura el
supuesto punible en sede. Se trata de supuestos que configuran delitos de
naturaleza omisiva. Se verifican delitos de omisión impropia (artículo 13 del C.P.),
donde necesariamente el agente tiene la posición de garante cuyo fundamento sería
el deber de vigilancia de una fuente de peligro en su modalidad de ámbito de
dominio. En efecto, el empleador tiene el deber de vigilar a sus trabajadores por
cuanto posee el dominio de una fuente de peligro que viene a ser el desarrollo de
una actividad industrial peligrosa (explotación de mineral, etc.).

El consentimiento del trabajador para trabajar sin las condiciones de seguridad e


higiene industrial previamente establecidas por la autoridad respectiva, es irrelevante
al momento de calificar la conducta delictiva por el operadorjurídico. En efecto,josé
Ugaz(732) advierte que diversos autores señalan que tal aceptación por parte del
trabajador resulta irrelevante en la medida en que estaría condicionada por la
necesidad de trabajo, circunstancia propia de un país como el nuestro donde existe
carencia de puestos de trabajo y sobre oferta de mano de obra. Esta necesidad
anularía la expresión libre de la voluntad del trabajador, convirtiendo la "oferta" de
trabajo en condiciones ilegales, en una amenaza ("o aceptas en estas condiciones o
no hay trabajo").

2.2. Otros supuestos delictivos previstos por e11egislador

El último párrafo del tipo penal del artÍCulo 168 recoge una serie de supuestos
delictivos de diversa naturaleza por lo que resulta difícil identificar algún específico
bien jurídico que el legislador haya pretendido proteger. En principio de la lectura del
tipo penal se colige que en estos supuestos delictivos para nada interviene la
violencia o amenaza, estos son supuestos autónomos e independientes a los
primeros ya analizados. Asimismo, sujeto activo solo puede ser una persona que
tenga la calidad de empresario; se tratan de delitos especiales en los cuales se
exige necesariamente la calidad de empresario del sujeto activo para estar ante una
conducta punible. Pero veamos en qué consiste cada uno de los supuestos:

a. Incumplir resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad


competente.

Se perfecciona el supuesto delictivo cuando el empresario se resiste a cumplir una


resolución consentida dictada por una autoridad laboral en el ejercicio de sus
funciones; asimismo, aparece el delito cuando el agente in cumple o desobedece
una resolución jurisdiccional que ha pasado a constituir cosa juzgada, es decir, el
agente incumple la resolución por la cual la autoridad jurisdiccional decidió el mérito
de la pretensión, y cuyos efectos trascienden el proceso mismo en que fue dictada,
pues lo decidido por ella no puede ser objeto de revisión en ningún otro proceso.
Se entiende que aquella resolución debe haberle sido debidamente notificada
requiriendo el cumplimiento. Sin notificación y requerimiento debido al obligado es
imposible saber si el agente incumplió lo ordenado por la resolución. En tal sentido,
recurriendo al derecho vivo, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de
Lima, por Resolución del 12 de junio de 1998 declaró nula la sentencia y dispuso
que eljuez penal recabe copias autenticadas de los apercibimientos efectuados al
procesado para el cumplimiento de la sentencia laboral en los términos siguientes
"que, de la revisión de los presentes autos, se tiene que se incrimina al procesado
Carlos Manuel Pajuelo Morales, haber incumplido con los dos últimos extremos de la
sentencia que en copia certificada obra a fojas siete, que establece el pago de
intereses de los montos vacacionales devengados y el otorgamiento de cuatro
pólizas de seguro de vida, con las primas pagadas al día, a favor del agraviado; que,
siendo ello así y no apareciendo en autos el requerimiento de autoridad competente,
a cuyo incumplimiento procede la denuncia pena~ sino obrando tan solo a fojas
cuarenta y cuatro un requerimiento bajo distinto apercibimiento respecto de un
extremo de la imputación, no procede concluirse en la comisión del delito y la
responsabilidad del procesadd' (?SS).

De la lectura del tipo penal no se evidencia que sea necesario el apercibimiento de


ser denunciado penalmente en caso de incumplimiento. Bastará que se verifique que
al obligado se le notificó el requerimiento respectivo. Esto es, basta que se constate
que el obligado tenía perfecto conocimiento de la resolución consentida y
ejecutoriada y, además, del requerimiento para su cumplimiento, para estar frente al
supuesto de la comisión del delito en comentario en caso de incumplimiento.

En la práctica judicial, diversos precedentes jurisprudencial han establecido en forma


clara lo alegado. Así tenemos, cuando resolviendo el medio técnico de defensa de
cuestión previa, la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, afirma:
"que, si bien el artículo ciento sesenta y ocho precitado no dispone el haber
requerido al procesado bajo apercibimiento de ser denunciado por el delito de
violación de la libertad de trabajo, debe haberse acreditado el conocimiento del
procesado de la sentencia consentida y ejecutoriada para establecer su
responsabilidad, que ello importa un requisito de procedibilidad que determina que
se declare de oficio, fundada la cuestión previa" (754). En el mismo sentido, la
misma Sala Penal reitera la tesis que solo es necesario el requerimiento de
cumplimiento para la configuración del supuesto delictivo. Esto es, el delito en sede
aparece cuando el agente, pese a ser oportunamente notificado que de
cumplimiento al pago de una suma de dinero por concepto de beneficios sociales al
agraviado, no cumple con hacer efectivo lo ordenado en una resolución judicial que
quedó debidamente consentida. En efecto, por Resolución del 17 de noviembre de
1998, aquella Sala Penal vuelve a señalar: "que, se le imputa a los procesados José
Poblete Vidal y Alfredo Fernández Baca, que en su calidad de accionistas y
directores de 'Inversiones Palace: fueron objeto de un proceso laboral por pago de
beneficios sociales a fin de que se cumpla con abonarle la suma de trece mil
ochocientos setenta punto cincuenta y nueve nuevos soles al agraviado, sin
embargo, pese haberse notificado oportunamente se de cumplimiento a lo dispuesto
por la autoridad jurisdiccional, los inculpados no cumplieron con hacer efectivo dicho
pago" (m) .

Por otro lado, al referirse el tipo a "resoluciones dictadas por la autoridad


competente", nos indica que debe tratarse de resoluciones dictadas en el ejercicio
normal de sus atribuciones por la autoridad laboral, ya sea un funcionario del
Ministerio de Trabajo con competencia para dictar resoluciones laborales, o la
autoridad jurisdiccional que haya conocido un proceso laboral. Mayormente aparece
esta figura cuando el sujeto activo incumple resolución judicial que le ordena reponer
a un trabajador a su puesto de trabajo, o a pagar determinado monto económico al
trabajador por concepto de compensación por tiempo de servicios, etc.

Finalmente, en cuanto a este extremo, resulta importante indicar que frente a


cualquier conducta típica, muy bien, puede alegarse alguna causa de justificación
prevista en el artículo 20 del Código Penal. Respecto del supuesto en análisis, el
agente con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad justificante
(inciso 4 del artículo 20 C.P.). En una época de crisis económica es posible que
algunos empresarios in cumplan determinadas resoluciones que ordenan algún pago
al trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa. Si tales circunstancias se presentan y prueban en
un caso concreto, no se configurará la conducta delictiva por no aparecer el
elemento antijuridicidad. Esta es la posición de nuestro más alto Tribunal de Justicia,
cuando por Resolución del 6 de enero de 1998 considera "que, conforme se advierte
de lo actuado en el proceso, se encuentra acreditado que los encausados Héctor
Félix Farro Ortiz, Adelfa Bernardino Gutiérrez Guardales y Fortunato Hinostroza
Gerónimo en su condición de directivos de la Cooperativa de Ahorro y Crédito
'Nuevo Horizonte' han cumplido con el mandato legal de pagar los beneficios
laborales del agraviado Juan Carlos La Rosa López, dentro de las posibilidades
económicas de la misma, lo que lleva a concluir que la conducta de los referidos
encausados no configura con el ilícito previsto en el último parágrafo del artículo
ciento sesenta y ocho del Código Penal, por lo que debe absolverse a los referidos
encausados, respecto al citado delito" (736) o
b. Disminuir o distorsionar la producción.

El supuesto delictivo se verifica cuando el empresario actúa en forma fraudulenta


cuya única finalidad es perjudicar al Estado con el no pago de los impuestos reales y
en forma indirecta a los trabajadores quienes se verían presionados por la supuesta
escasa producción en su actividad. Por la forma como aparece redactado el
supuesto punible solo se sanciona la simple verificación de la disminución o
distorsión de la producción. Es irrelevante penalmente determinar la finalidad que
tuvo o motivó al agente para proceder de ese modo.

Aquí, cabe hacer la siguiente precisión: el tipo penal respecto del supuesto en
análisis que anteriormente aparecía regulado en la Ley 24514, era totalmente
diferente al supuesto recogido en el último párrafo del artículo 168. En la citada ley,
aparecía el presente supuesto como un medio fraudulento para simular una causal
que justifique el cierre del centro de trabajo, mientras que por la forma como aparece
redactado en el tipo penal del artículo 168, no se requiere que la disminución o
distorsión de la producción tenga por finalidad el cierre del centro de trabajo. Ahora
aparece como una figura autónoma, sancionado por el solo hechos de alterar la
producción independientemente si se cierra o no el centro de trabajo. No obstante,
será necesario verificar sin la conducta ha causado un peIjuicio a los trabajadores,
quienes finalmente son las personas protegidas.

c. Simular causales para el ciern! del centro de trabajo.

Este supuesto se verifica cuando el agente actuando en forma fraudulenta simula o


aparenta causales para el cierre de un centro de trabajo. AqUÍ se trata de un cierre
ilegal del centro laboral, cuya única finalidad que alentaría al agente sería extinguir la
relación laboral con sus trabajadores. De ese modo, se lesiona el derecho a la
estabilidad laboral de salida de los trabajadores. Por ejemplo, se verifica el supuesto
típico cuando el empresario simula una quiebra de la empresa.

d. Abandonar el centro de trabajo para extinguir las relaciones laborales.


Se configura este supuesto cuando el empresario hace abandono del centro de
trabajo con la finalidad de extinguir el vínculo laboral con sus trabajadores. Sin duda
con tal conducta el empresario lesiona el derecho a la estabilidad laboral de que
goza todo trabajador. Al empresario ya no le interesa mantener trabajadores en su
empresa, para ello hace abandono del centro de trabajo para que aquellos se vayan
en busca de otro trabajo. Es irrelevante penalmente verificar si pagó o no las
remuneraciones o todos los beneficios sociales que corresponden a los
trabajadores. Basta verificar que abandonó injustificada e ilegalmente el centro de
trabajo para estar frente al hecho punible que se pretende evitar.

2.3. Bien jurídico protegido

De la ubicación del tipo penal en examen dentro de nuestro catálogo penal, nos
inclina o induce a pensar que el único bien jurídico que se pretende tutelar lo
constituye la libertad de trabajo, que, incluso, así ha sido rotulado por el legislador de
1991. Sin embargo, la realidad es otra. En efecto, de la lectura preliminar del texto
se desprende con claridad que estamos ante un tipo penal complejo, pues aparecen
diversos intereses que se pretenden proteger siempre en beneficio de los
trabajadores ya sean actuales o potenciales.

Del texto del tipo penal fluye que se pretende proteger la libertad de trabajo (cuyo
contenido engloba la libertad sindical, la obtención de remuneración equitativa y
suficiente y trabajar en condiciones de seguridad e higiene industrial), la
administración de justicia laboral como es el estricto cumplimiento de resoluciones
judiciales que resuelven pretensiones de carácter laboral y también se pretende
resguardar o amparar el derecho a la estabilidad laboral que tenemos todos los
trabajadores según el artículo 27 de la Constitución Política que prescribe-c. "la ley
otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario"; disposición
constitucional que según los tratadistas de derecho del trabajo regula la estabilidad
laboral de salida.

2.4. Sujeto activo

En cuanto a qué persona puede constituirse en sujeto activo o agente de los


supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artículo 168, resulta necesario
hacer una distinción. En efecto, respecto de las conductas que aparecen en lo que
hemos etiquetado como primera parte del tipo penal, agente puede ser cualquier
persona, tenga la calidad de empleador o no. Esto es, no se exige ninguna cualidad
o calidad especial, basta que se verifique que ha hecho uso de la violencia o
amenaza para obligar al sujeto pasivo a realizar actos que tienen que ver con la
actividad laboral. En el inciso 3 del articulo 168, muy bien puede ser sujeto activo el
capataz o encargado de la obra.

Por otro lado, respecto de los supuestos recogidos en el último párrafo del tipo penal
en comentario, sujeto activo necesariamente será un empleador o empresario. Se
trata de delitos especiales, pues se exige necesariamente tal calidad en el agente.
En la mayoría de casos que la realidad presenta, el empleador será una empresa,
esto es, una persona jurídica, siendo de aplicación para tal efecto el artÍCulo 27 de
nuestro Código Penal que regula la figura jurídico penal de "el actuar en nombre de
otro" que literalmente prescribe "el que actúa como árgano de representación
autorizado de una persona jurídica o como socio representante autorizado de una
sociedad y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los
elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él,
pero sí en la representada".

2.5. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo puede ser cualquier persona. Es preciso indicar que si bien el tipo
penal esta dirigido a proteger los derechos laborales de los trabajadores, muy bien,
vÍCtima puede ser una persona que no esté trabajando como puede suceder en el
caso previsto en el inciso 2 del artÍCulo 168, no obstante, necesariamente deberá
ser una persona con capacidad de desempeñar una actividad laboral. En tal sentido,
no le falta razón a Villa Stein (7~7) cuando enseña que slDeto pasivo lo será el
trabajador actual o potencial, del nivel laboral que sea, pudiendo desde luego ser, un
alto ejecutivo empresarial.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la forma como aparece redactado el tipo penal en su conjunto, se desprende que
se tratan de conductas delictivas netamente dolosas. Es decir, el agente actúa con
conocimiento y voluntad de imponer las condiciones o realizar las conductas que
perjudican al sujeto pasivo. No se requiere ningún otro elemento subjetivo adicional.
Como precedente jurisprudencial podemos citar la Resolución del 14 de mayo de
1998, por el cual en su tercer considerando, la Sala Penal de Apelaciones de la
Corte Superior de Lima, sostiene "que, del punto anterior se desprende que respecto
al encausado Edgardo Alcides Onetto Bababino, el incumplimiento del pago de los
beneficios sociales al agraviado se debió a un hecho que escapaba a su voluntad y
posibilidades, ya que la empresa que representaba se encontraba insolvente, de lo
cual se colige que en su ánimo no existió intención o dolo de evadir o incumplir el
mandato judicial, elemento sin el cual no se configuran en el accionar del procesado
los elementos del tipo penal del ilícito instruido" (7~8).
Al no aparecer regulado alguna conducta imprudente, de darse en la realidad,
constituirán conductas atípicas y, por tanto, irrelevantes penalmente.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violación de la libertad de trabajo, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artÍCulo 20 del Código Penal. Como ya hemos indicado, el
agente, muy bien, y con eficacia puede alegar y argumentar un estado de necesidad
justificante, por ejemplo. En una época de crisis económica es posible que algunos
empresarios incumplan determinadas resoluciones que ordena algún pago al
trabajador, con la finalidad de evitar un perjuicio mayor como puede ser quiebra o
falencia absoluta de la empresa en perjuicio de otros trabajadores. Si tales
circunstancias se presentan y prueban en un caso concreto, no se configurará la
conducta delictiva por no aparecer el elemento antijuridicidad.

Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece


alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.
5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir
se analizará si el autor de la conducta efectuada es imputable, es decir, no sufre de
alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al momento de
actuar conocía la antijuridicidad de su conducta y, finalmente, verificará si el autor en
lugar de perfeccionar el injusto penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar
contra la libertad de trabajo o desobedecer una orden judicial de autoridad laboral
competente.

6. CONSUMACIÓN Y TE TATIVA

Las conductas delictivas a alizadas se perfeccionan o consuman según sea su


modalidad. Así tenemos:

El hecho punible previsto e el inciso primero del tipo penal del artículo 168, se
perfecciona en el insta te que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga
que el su~ asivo se integre a un sindicato o, en su caso, no se integre a aquel. Por
su parte, el comportamiento previsto en el segundo inciso se consuma en el mismo
instante que el agente por medio de la violencia o amenaza obliga a realizar un
trabajo sabiendo perfectamente que no le pagará, esto es, en el mismo instante en
que le obliga a prestar un trabajo gratuito. Por su parte, se perfecciona la conducta
del tercer inciso, en el mismo espacio temporal que el sujeto activo haciendo uso de
la violencia o amenaza, obliga al sujeto pasivo a trabajar sin las condiciones de
seguridad establecidas por las normas administrativas-industriales.

Asimismo, se perfecciona el delito de incumplimiento de resolución consentida y


ejecutoriada cuando el agente pese a estar debidamente notificado de la resolución
que le obliga a un hacer no lo hace. Es decir, se consuma cuando el agente después
de notificado se resiste a cumplir la orden. Si no hay notificación será imposible
saber si el agente tiene la intención de no cumplir con lo dispuesto por la resolución
consentida. Los otros supuestos se perfeccionan en el momento en que el agente
disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro
laboral o, en su caso, abandona el centro de trabajo con la finalidad de extinguir las
relaciones laborales con los trabajadores.
Se tratan de conductas delictivas de mera actividad, esto es, para su consumación o
perfeccionamiento no es necesario que se cause un real y efectivo daño a los
intereses de los trabajadores. Basta que se verifique los comportamientos previsto
en el tipo penal.

Al ser todos los comportamientos de comisión, es posible que se perfeccione la


categoría penal prevista en el artículo 16 del Código Penal, es decir la tentativa.

7. PENALIDAD

Al sujeto activo del delito de violación de libertad de trabajo se le impondrá la pena


privativa de libertad que oscila entre dos días a dos años, quedando en la potestad
de la autoridad jurisdiccional imponer o individualizar el quántum de la pena
adecuada para el hecho concreto.
CAPíTU LO VIII

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESiÓN

1. CONCEPTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

En primer término, a fin de evitar confusiones, resulta importante dejar establecido


que son cuestiones diferentes la libertad de información, la libertad de opinión y la
libertad de expresión aun cuando todas estas libertades se implican mutuamente y, a
su vez, constituyen pilares de trascendencia de un Estado social y democrático de
Derecho como el peruano. Sin la existencia real y efectiva de aquellas libertades, no
es posible concebir un Estado social y democrático de Derecho. Se afirma
automáticamente como un dogma que la existencia real de las libertades de
información, opinión y expresión, caracterizan un Estado Democrático, pues se
constituyen en su propio fundamento ideológico.

Doctrinaria y jurisprudencialmente ha quedado establecido que aquellas libertades


tienen conceptos diferentes. En efecto, se afirma que la libertad de información se
constituye como aquel derecho o facultad que tiene toda persona de dar información
respecto de hechos o noticias así como el derecho que tiene a ser informada
verazmente. En otras palabras, la libertad de información se constituye en un
derecho a comunicar noticias y a recibir información veraz y de interés público,
utilizando, para ello, cualquier medio de comunicación masiva. De ese modo, se
concluye sin mayor discusión que se trata de una libertad de doble manifestación, la
misma que se concreta en comunicar la información y recibirla de manera libre en la
medida que la información sea veraz.

En tanto que la libertad de opinión es el derecho que tiene toda persona de


comentar u opinar sobre determinada información que se emite o recibe.

Por su parte, la libertad de expresión se constituye en un extenso espacio que


incluye las más diversas manifestaciones, incluso, de carácter literario o pictórico,
englobando, en cada caso concepciones ideológicas y culturales. La libertad de
información solo constituye un ámbito específico de la libertad de expresión, referido
al derecho de comunicar y recibir libremente información veraz por cualquier medio
de comunicación.
La clave característica de la libertad de expresión lo constituye la libre circulación y
difusión masiva de pensamientos e ideas en forma pública. Su sustento material son
los medios de comunicación masiva ya sean escritos, visuales, radiales, etc. En tal
sentido, la libertad de expresión para su materialización plena requiere de medios de
comunicación social libres de difundir o hacer circular las opiniones ideológicas,
políticas, filosóficas, debates, propuestas, noticias, que sean necesarias para
mantener informados a los ciudadanos a fin que éstos también puedan formarse
libremente su opinión y expresarla libremente de ser el caso por los mismos medios
de comunicación social.

Qué duda cabe, los medios de comunicación masiva facilita la formación de la


opinión pública, orientándola y canalizándola; cumple una alta función educativa;
permite el debate y discusión de los grandes problemas nacionales; constituyéndose
de, ese modo, en un elemento de progreso y de adelanto moral si se hace un buen
uso de ellos.
En suma, la libertad de expresión incluye en su conjunto el derecho de información y
opinión.

2. IMPORTANCIA DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN NUESTRO SISTEMA


JURÍDICO

La libertad de información, opinión y expresión se constituyen en pilares


fundamentales de un Estado Democrático de Derecho. Sin aquellas libertades no
cabe un Estado de aquel estilo.

En consecuencia, siendo el Estado peruano definido constitucionalmente


Democrático de Derecho, aparece imperativamente dispuesto en el inciso 4 del
artículo 2 de nuestra Carta Magna que "toda persona tiene derecho:
A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento
mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación
social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las
responsabilidades de ley.
Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de
comunicación social, se tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le


impide circular libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de
fundar medios de comunicación".

El contenido esencial (entendido como aquel núcleo que identifica a determinado


derecho como tal) de los derechos fundamentales reconocidos en el glosado
dispositivo constitucional lo constituye el presupuesto de que toda persona tiene
derecho a la libertad de información, opinión, expresión y difusión de su
pensamiento e ideas por cualquier medio de comunicación social. Para ejercitar
tales libertades no se requiere autorización previa de ninguna persona u autoridad.
Está proscrita constitucionalmente la censura de cualquier pensamiento o idea.
Sin embargo, ello no significa que el ejercicio de estas libertades sea absoluto, por el
contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro
de un Estado Democrático y Social de Derecho. Solo así, con los límites que se
encuentran en la propia Constitución Política, estas libertades se convierten en la
piedra angular de la democracia.

Constitucionalmente también aparece establecido que cualquier delito cometido por


medio de libro, la prensa u otros medios de comunicación social están tipificados en
el Código Penal (delito contra el honor más específicamente, difamación, contra la
intimidad, etc.) y, en consecuencia, eljuzgamiento a los presuntos responsables se
realiza en el fuero común, ordinario o civil. Sin objeción, aparece claramente
prescrito que el fuero militar no tiene competencia para procesar penalmente a los
presuntos autores de los delitos cometidos haciendo uso de los medios de
comunicación.

Finalmente, el dispositivo constitucional deja establecido que constituye hecho


punible toda acción destinada a suspender o clausurar algún medio de comunicación
social o le impida circular libremente. En este sentido, aparece tipificado tales
conductas como supuestos de hecho del tipo penal del artículo 169 del Código
Penal, el mismo que corresponde analizar
.
Delito contra la libertad de expresión

l. TIPO PENAL

La conducta delictiva de violación de la libertad de expresión aparece debidamente


tipificada en el tipo penal del artículo 169 del Código Penal que literalmente indica:
El funcionario público que, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio
de comunicación social o impide su circulación o difusión, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El hecho punible se configura cuando el agente quien siempre será un funcionario


público, abusando de su cargo, suspende o clausura algún medio de comunicación
masivo, o en su caso, impide su circulación o difusión.
Bramont-Arias y GarCÍa Cantizano (759) enseñan que el comportamiento consiste
en suspender, clausurar o impedir la circulación o difusión de un medio de
comunicación social. Se puede cometer tanto por acción como por omisión impropia.
De la redacción del contenido del tipo penal se desprende que este encierra hasta
cuatro supuestos de hecho que, muy bien pueden presentarse en la realidad en
forma independiente o autónoma. Sin duda, pueden concurrir en un hecho concreto
los cuatro supuestos previstos o en forma alternada, pero aparte de estos supuestos
delictivos no existen otros. Si en un hecho concreto no concurre siquiera uno de los
cuatro verbos rectores utilizados por el legislador en la redacción del tipo penal, la
conducta será atípica penalmente por más que lesione la libertad de expresión. En
efecto, tenemos:
b. Cuando el agente, abusando del ejercicio de su cargo, suspende
temporalmente las labores normales de un medio de comunicación social.
c. Cuando el sujeto activo, abusando de su cargo, clausura un medio de
comunicación social.
Cuando el agente, abusando de su cargo de funcionario público, impide la
circulación normal de un medio de comunicación masivo.
Cuando el agente, abusando siempre de su cargo, impide la difusión de un medio de
comunicación social.

Estamos ante la conducta punible de suspender cuando el agente interrumpe, cesa


o detiene temporalmente el normal desenvolvimiento de un medio de comunicación
social. En ese sentido, el medio de comunicación suspendido no puede ejercer o
desarrollar su función o actividad normal que le es consustancial, como es expresar
y difundir pensamiento, ideas, opiniones de todo tipo. Se habla de suspender cuando
la acción exteriorizada por el agente tiene condición temporal. Esta es una diferencia
con la acción de clausurar que como veremos tiene carácter definitivo.

Por su parte, aparece la conducta punible de clausurar cuando el agente ilegalmente


cierra o pone fin a las actividades normales de un medio de comunicación social. Al
agente le interesa que el medio de comunicación social se desintegre
definitivamente y no vuelva más a funcionar. Si por el contrario, se evidencia que la
intención del sujeto activo era solo cerrar el medio de comunicación en forma
temporal, esto es, por tiempo determinado, estaremos frente a una acción de
suspensión.
En suma, la diferencia entre suspensión y clausurar radica solo en el tiempo,
mientras que el primero es temporal o por tiempo determinado, el segundo es
definitivo o por tiempo indefinido. En cuanto a los efectos reales y prácticos, son los
mismos: imposibilitar que el medio de comunicación siga ejerciendo su actividad
normal que le es consustancial como es ejercer la libertad de expresión el mismo
que como hemos dejado establecido, engloba la libertad de información y libertad de
opinión. La finalidad del agente es evitar que se ejercite la libertad de expresión.
Resulta irrelevante establecer las causas o fines que le animan o incentivan a
perfeccionar el delito.

Por otro lado, estaremos ante una conducta de impedir la circulación de un medio de
comunicación masivo cuando el agente estorbe, evite, obstruya o dificulte que un
medio de comunicación social circule normalmente. Mayormente se refiere a
aquellos medios que para difundir sus pensamientos, ideas u opiniones que
contienen, resulta indispensable que circulen dentro del conglomerado social a fin de
llegar a los ciudadanos que viene a constituir su fin último. Este supuesto delictivo
solo podrá perfeccionarse sobre la prensa escrita materializada en los periódicos,
revistas, etc.

Finalmente, aparecerá la conducta delictiva de impedir la difusión de un medio de


comunicación social, cuando el agente evite, estorbe, dificulte,
obstaculice la normal difusión, transmisión, divulgación o propalación de ideas,
pensamientos u opiniones en determinado grupo social. El objetivo del agente lo
constituye el evitar que determinada información se haga público mediante la
difusión o transmisión. Solo podrá perfeccionarse el hecho punible sobre la prensa
hablada como es la radio, la televisión, Internet, etc.

En todos los casos, la acción destinada a lesionar o poner en peligro la libertad de


expresión, debe ser consecuencia del ejercicio abusivo, arbitrario e ilegal del cargo
de funcionario público. Esto significa que la suspensión, clausura e impedimento de
la circulación o difusión de un medio de comunicación social para constituir ilícito de
carácter penal debe provenir de un acto arbitrario; debe ser consecuencia de un
exceso en sus funciones por parte del agente; si por el contrario, se verifica que
alguno de aquellos actos es consecuencia del ejercicio normal de sus funciones, el
delito no aparece. En conclusión, el delito se evidencia por un ejercicio abusivo del
cargo. Si llega a verificarse que la conducta delictiva se perfeccionó cuando el
funcionario público no estaba en ejercicio de sus funciones sino, por ejemplo, estaba
gozando de vacaciones o licencia, el delito en comentario no se configura.

2.1. Bienjurídico protegido

El interés jurídico que pretende tutelarse con la tipificación de las conductas


delictivas puestas en evidencia, lo constituye la libertad de expresión reconocido a
nivel constitucional en el inciso 4 del artículo 2, como uno de los derechos
fundamentales de los ciudadanos y a la vez pilar esencial de un Estado Social y
Democrático de Derecho.
La libertad es el derecho que tiene toda persona de expresar y difundir sus ideas,
pensamientos, opiniones y noticias haciendo uso para ello de los medios de
comunicación masiva, los mismos que facilitan la formación de las opiniones
públicas. Asimismo, lo constituye el derecho que tiene toda persona de recibir de los
medios de comunicación social (periódico, radio, televisión, revistas, Internet, etc.),
los pensamientos y opiniones de otras personas a fin de ir perfilando su opinión
personal sobre determinados aspectos de la vida social.

Villa Stein (740) sostiene que se tutela la irrestricta libertad de expresión como
garantía fundamental consagrada constitucionalmente. Sin embargo, es de apuntar
que aquella libertad no es absoluta sino, por el contrario, como todo derecho
fundamental, tiene límites que la misma legislación impone en forma expresa como
es el derecho al honor, a la intimidad personal o familiar de las personas. Ello está
previsto en forma expresa en el inciso 7 del artículo 2 de nuestra Constitución
Política. En efecto, aquel numeral indica. "Toda persona tiene derecho:

Al honor ya la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz


y a la imagen propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviantes en cualquier medio


de comunicación social tiene derecho a que este se rectifique en forma gratuita,
inmediata y proporcional, sin perjuicio de las responsabilidades de ley".

De tal modo que cuando existe un conflicto entre la libertad de expresión y el honor
o intimidad personal o familiar, el operador jurídico no tiene otra alternativa que
preferir estos últimos derechos relegando a la libertad de expresión a un segundo
plano puesto que toda persona tiene derecho de expresar sus ideas y pensamientos
de modo prudente y sin ofender dolosamente el honor y menos la intimidad personal
o familiar de los demás.

En tal sentido lo ha reconocido la jurisprudencia nacional. Así tenemos la Resolución


del 16 de setiembre de 1997, emitida por la Corte Superior de Huaraz, cuando
después de invocar los dos numerales antes citados afirma "que, de acuerdo a la
glosa señalada estamos frente a dos derechos, uno el de informar y el de criticar, y
el otro, el de la persona que se siente agraviada con esa información y crítica, y que
daña, lesiona, ofende su honor; que, debe pues, existir prudencia y sana crítica en
cuanto al primer derecho que, la Constitución ha señalado como las
responsabilidades de ley y que se tipifican en el Código Penal y se juzga en el Fuero
común; pues el atentado contra el prestigio y la reputación de un ciudadano, a través
de la imprenta y otros medios de publicidad, constituye delito cuyo nomen juris, es
difamación, previsto por el artículo 132 del código sustantivo; que, el honor es el
íntimo y raigal valor moral del hombre, es un bien de carácter no patrimonial que
conlleva un sentimiento o conciencia de la propia dignidad como persona; este
invalorable aspecto del ser humano es digno de la más amplia tutela jurídica; el
honor de la persona es un bien que socialmente se traduce en el respecto y
consideración que se merece de los demás, en la estima, aprecio, buena fama y
reputación adquiridos por la virtud y el trabajo; que, la comisión del delito de
Difamación cometido por medio de prensa escrita, así como la responsabilidad del
periodista -Querellado Leoncio Mauricio Maguiña Morales, ha quedado debidamente
acreditado en autos, como se advierte de la lectura de la Revista "Prensa A ncashina
" de fojas cinco" (741).

2.2. Sujeto activo

Se trata de un delito especial por la condición del autor o agente. En efecto, del tipo
penal se evidencia que solo puede constituirse en autor de cualquiera de los
supuestos de hechos previstos, aquellas personas que tienen la condición de
funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Es decir, aparte de ser
funcionario público debe estar en ejercicio normal de sus funciones. La conducta
aparece a consecuencia de un ejercicio ilegítimo de aquellas funciones.
A efectos de determinar si estamos ante un funcionario público, al operador jurídico
le bastará recurrir al artículo 425 del Código Penal, el cual establece a quién se le
considera funcionario público a efectos de la sanción penal.

2.3. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo de la acción delictiva lo constituye en forma extensa la colectividad


social. En forma concreta será toda persona que ejerce su libertad de expresión por
medio de los medios de comunicación social, pudiendo ser con más frecuencia el
periodista, el comunicador social, una empresa periodística, etc.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

La forma en que aparece redactado el tipo penal nos orienta o convence que se trata
de un delito de comisión dolosa. No cabe la comisión por imprudencia.
El agente actúa con conocimiento y voluntad de suspender, clausurar un medio de
comunicación social o, en su caso, evitar la circulación o difusión de aquel. Si llega a
verificarse que tales acciones fueron producto de una negligencia del funcionario
público en el ejercicio de sus funciones, la conducta será atípica por falta del
elemento subjetivo que exige el tipo penal.

4. ANTIJURIDICIDAD

Una vez que se verifica los elementos típicos objetivos y subjetivos del delito
etiquetado como violación de la libertad de expresión, corresponderá al operador
jurídico determinar si en la conducta típica concurre alguna causa de justificación de
las previstas en el artículo 20 del Código Penal. Por ejemplo, el imputado, muy bien,
puede invocar la causa de justificación de cumplimiento de un deber.
Si por el contrario, se llega a concluir que en la conducta analizada no aparece
alguna causa de justificación, estaremos ante una conducta típica y antijurídica.

5. CULPABILIDAD

En la etapa de la culpabilidad corresponde al operador jurídico determinar si la


conducta típica y antijurídica es posible ser atribuida o imputada a su autor. Es decir,
se analizará si el funcionario público de la conducta efectuada es imputable, es decir,
no sufre de alguna anomalía psíquica considerable; luego, analizará si el agente al
momento de actuar conocía la antijuridicidad de su conducta. Es posible la
verificación de un error de prohibición previsto en la segunda parte del artículo 14 del
Código Penal. Se verificará, finalmente, si el autor en lugar de perfeccionar el injusto
penal pudo actuar de modo diferente a la de atentar contra la libertad de expresión
ya sea suspendiendo o clausurando algún medio de comunicación o impidiendo su
circulación o difusión masiva.

6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se perfecciona en el instante en que el agente suspende, clausura un medio


de comunicación masivo, o en su caso, impide su circulación o difusión. En tanto,
que antes de aquel crucial momento, estaremos ante a la tentativa. Por ejemplo,
habrá tentativa cuando el agente ha emitido la orden de clausurar un medio de
comunicación social, pero a consecuencia de la oposición y protestas de los
ciudadanos no llega a materializarse la clausura real.

7. PENALIDAD

El sujeto activo del presente injusto penal será merecedor de una pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación conforme al artículo
36, inciso 1 y 2.
CAPíTULO IX

VIOLACiÓN DE LA LIBERTAD E INDEMNIDAD SEXUAL

l. FUNDAMENTOS DEL ORIGEN DE LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN


JURÍDICO EN LOS DELITOS SEXUALES

Por mucho tiempo la religión, la moral, las costumbres y las convenciones sociales
tuvieron un importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad y,
en cierto modo, podían por sí solas mantenerlas unidas o vinculadas. Sin embargo,
aquellos factores culturales, con el transcurso del tiempo y conforme al avance del
conocimiento científico, perdieron fuerza social.
El pluralismo y fragmentación de las modernas concepciones sobre los valores que
el individuo llegó a concebir, ayudaron que las costumbres, la religió~ y la moral
perdieran poder regulador vinculan te. No obstante, todas las funCIOnes de aquellos
factores las asumió el Derecho, factor cultural que actualmente es el único en
prescribir de modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer
(742) en determinada sociedad.
En efecto, aproximadamente hasta la década de 1960 era dominante la concepción
que el derecho penal debía garantizar un mínimum ético social, constituyéndose en
su finalidad prevalente generando con ello enormes situaciones de discriminación.
De ese modo, por ejemplo, el Código de Maúrtua de 1924 era tangible su afán
moralizador desde la rúbrica utilizada, pues reguló los llamados "delitos contra la
libertad y el honor sexuales" en la sección tercera del Libro Segundo que sancionaba
los "Delitos contra las buenas costumbres". Consideraciones de elementos empírico-
culturales en el tipo, como mujer de "conducta irreprochable", constituían claras
manifestaciones de una criminalización moralizadora y discriminatoria convalidada
doctrinariamente y, como es natural, dio origen a una extensa jurisprudencia cuyas
tendencias se aprecian hasta la actualidad (743). Esta realidad legislativa y
jurisprudencial implicó una situación evidente de discriminación social que vulneró
en forma constante el principio de igualdad en razón de sexo (744).
Sin embargo, con el transcurso del tiempo y la mejor sistematización del
conocimiento jurídico, los entendidos fueron advirtiendo, que en la realidad las
normas penales con rasgos moralizantes, como las del orden sexual, no eran
acatadas por grandes e importantes sectores de la comunidad. Constituyéndose el
Derecho Penal en el ámbito sexual, en un simple medio simbólico toda vez que no
otorgaba real protección a las expectativas de las víctimas.
Convencidos de esta situación, los penalistas volvieron a tomar como centro de sus
preocupaciones académicas e investigaciones científicas, la teoría del contrato
social de la Ilustración como alternativa para proponer soluciones al problema
delictivo. Los delitos sexuales no fueron ajenos a tales preocupaciones.
Según la teoría del contrato social, los ciudadanos han establecido el poder político
con la finalidad que los proteja de intromisiones ajenas a su esfera personal, así
como para que les suministre los presupuestos indispensables para el libre
desenvolvimiento de su personalidad, los mismos que se constituyen en bienes
jurídicos que le corresponde proteger al Estado por medio del Derecho Penal.
Concluyendo finalmente, que los ciudadanos de ningún modo establecieron el poder
político para que les tutele moralmente o para obligarles a asumir determinados
valores éticos (745).
Basados en esta teoría de origen francés, los tratadistas alemanes precursores del
conocimiento penal, luego de un apasionado debate doctrinario, en su proyecto
alternativo de Código Penal de 1966, propusieron el cambio de denominación de
"delitos graves y menos graves contra la moralidad" por "delitos contra la libre
autodeterminación sexual", plasmándose en forma definitiva el cambio del
pensamiento penal, respecto de los delitos sexuales, con la reforma de Códigos
Penales alemán es de 1969 y 1974, cuando el legislador alemán aceptó y tomó la
denominación en la forma como se proponía en el proyecto alternativo,
manteniéndose hasta la actualidad.
Así, con los planteamientos de los penalistas germanos por un lado, con la
consolidación de la teoría de los Derechos Humanos (746) y el auge del
constitucionalismo por otro, adquiri'ó real consistencia el planteamiento teórico que
sostiene: dentro de los parámetros de un Derecho Penal respetuoso de la
conformación pluralista de la sociedad, debe buscarse en forma primordial, la
autorealización personal de sus integrantes, esto es, debe garantizarse ellibre
desenvolvimiento de su personalidad.
En los tiempos actuales en que nos ha tocado vivir, en el cual las variadas corrientes
del pensamiento, por peculiaridades específicas, han recibido de los intelectuales el
rótulo de "posmodernidad" en contraposición a la "modernidad", la convivencia social
tiene como elemento central a la libertad individual, aspecto que se traduce en uno
de los derechos fundamentales de los ciudadanos y pilar de un Estado Democrático
de Derecho. La protección de la libertad individual en el ámbito sexual resulta
preponderante. En la actualidad, el Derecho Penal no puede perder de vista su
misión protectora de bienes jurídicos concretos, dejando de lado su función
simbólica que la mayor de las veces encubre formas de desigualdad y discriminación
(747). Constituyendo, de ese modo, la sexualidad uno de los ámbitos esenciales del
desarrollo de la personalidad o de autorealización personal de los individuos. Una
sociedad pluralista como la que subyace a un Estado Social y Democrático de
Derecho, demanda el reconocimiento de diversas opciones de autorealización
personal. Situación que alcanza, incluso, a tolerar prácticas sexuales contrarias a la
moral sexual dominante siempre que no ocasionen perjuicio a terceros (748).
De esa forma, actualmente es común sostener que el Derecho Penal debe
abstenerse de regular -de prohibir- conductas que solo tienen que ver con las
opiniones morales de los ciudadanos; dicho de otro modo, el Derecho Penal debe
permanecer neutral frente al pluralismo moral: no debe tratar de imponer un
determinado código moral frente a los demás (749) o como escribió John Stuart Mill:
"el único fin por el cual es justificable que la humanidad, individual o colectivamente,
se entrometa en la libertad de acción de uno cualquiera de sus miembros, es la
propia protección. ( ... ) la única finalidad por la cual el poder puede, con pleno
derecho, ser ejercido sobre un miembro de una comunidad civilizada contra su
voluntad, es evitar que perjudique a los demás" (750).

Teniendo en cuenta tales planteamientos teóricos, el legislador del Código Penal de


1991, pese que en los proyectos de setiembre y noviembre de 1984, agosto de
1985, abril de 1986,julio de 1990 y enero de 1991 mantuvo al "honor sexual" y las
"buenas costumbres" como bienes jurídicos protegidos preponderantes en los delitos
sexuales, recogió a la libertad sexual en forma genérica como el único y exclusivo
bien jurídico protegido. Igual se mantuvo con la promulgación de la Ley Nº 28251 de
junio de 2004 y el mismo sentido se man~ tiene con la promulgación de la criticada
Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006. De esa forma, se pretende proteger una de las
manifestaciones más relevantes de la libertad personal, es decir, la libertad sexual,
toda vez que al ser puesta en peligro o lesionada, trasciende los ámbitos físicos para
repercutir en la esfera psicológica de la víctima, alcanzando el núcleo más íntimo de
su personalidad, de ahí que en el artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional se considere al abuso o acceso sexual violento, bajo circunstancias
especialmente graves, un crimen de lesa humanidad (751).
En suma, hoy con la existencia y aceptación de un mayor pluralismo, el fomento de
una mayor tolerancia social y el resquebrajamiento de los patrones morales que
inspiraban al derecho penal de antaño, a raíz de la vigencia del principio de
intervención mínima y, en especial, del subprincipio de fragmentariedad, se ha
dejado de lado y se ha renunciado a cualquier referencia que tenga que ver con
atisbos o resabios morales dentro de los delitos sexuales. Ya no se protege ni
cautela la honestidad, la moralidad o la irreprochabilidad de las mujeres, sino uno de
los valores sociales más importantes sobre los que descansa un Estado
Democrático de Derecho y el pluralismo político: la libertad del ser humano sin
distinguir el género al que pertenece (752), ni su condición social, económica o
ideológica.
2. LA LIBERTAD SEXUAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS
DELITOS SEXUALES

Teniendo en cuenta las ideas precedentes, el legislador del Código Penal vigente
recogió a la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos sexuales.
Con ello, se pretende proteger una de las manifestaciones más relevantes de la
libertad es decir, la libertad sexual, pues al ser puesta en peligro o lesionada
trasciende los ámbitos físicos para repercutir en la esfera psicológica del individuo,
alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad.
Para el penalista español Miguel Bajo Fernández (753), este aspecto de la libertad
debe entenderse de dos maneras: como libre disposición del propio cuerpo, sin más
limitaciones que el respeto a la libertad ajena; y, como facultad de repeler agresiones
sexuales de terceros. En sentido parecido, el destacado profesor Caro Coria (754)
prefiere enseñar que la libertad sexual debe entenderse tanto en sentido positivo-
dinámico como negativo-pasivo. El aspecto positivo-dinámico de la libertad sexual se
concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para
efectos sexuales, mientras que el cariz negativo-pasivo se concreta en la capacidad
de negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir.
En consecuencia, la libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente
positivo. No se entiende como la facultad que permita a las personas a tener
relaciones sexuales con todos, sino debe entenderse en un sentido negativo, por el
cual no puede obligarse a nadie a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad.
La libertad sexual es la capacidad de toda persona para comportarse como a bien
tenga en la actividad sexual. Es la capacidad que tiene la persona de elegir
libremente, el lugar, el tiempo, el contexto y la otra persona para relacionarse
sexualmente. En ese sentido, el profesor Roy Freyre (755) la define como la
voluntad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la convivencia y del interés colectivo.
En esa línea, no le falta razón a María del Carmen GarCÍa Cantizano (756) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí
que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de la más amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de dichas relaciones, lo que
evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente para
llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
tiene como presupuesto el que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.
Definido así el bien jurídico "libertad sexual" -prosigue GarCÍa Cantizanoes
indudable que solo quienes gocen plenamente del conocimiento necesario del
alcance y significado del aspecto sexual de las relaciones sociales y pueda decidirse
con total libertad al respecto podrá ser considerado titular de dicho bien jurídico, por
cuanto son sujetos que pueden autodeterminarse en el plano sexual. En suma, se
lesiona la libertad sexual en sentido estricto con las conductas recogidas en los tipos
penales de los artículos 170, 171, 174, 175 Y 176 del Código Penal.
Comprendida de ese modo la libertad sexual, se llega a la conclusión que en los
delitos sexuales pueden ser sujetos activos o pasivos tanto el varón como la mujer,
sea esta menor, soltera, virgen, prostituta o casada. De ahí que coincidamos
doctrinariamente que en nuestra legislación penal actual se ha previsto el hecho
punible de violación sexual dentro del matrimonio, pudiendo ser sujeto activo uno de
los cónyuges y pasivo el otro.
De esa forma, en el Título Cuarto del Código Penal, rotulado como "Delitos contra la
Libertad" ubicamos el Capítulo Noveno, modificado por la Ley NQ 28251 del 8 de
junio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 de abril de 2006, etiquetado como
"Violación de la Libertad Sexual", donde se regulan todas las conductas delictivas
que lesionan o ponen en peligro los bienes jurídicos "libertad sexual" e "indemnidad
sexual". Rúbrica que con sobrada razón afirma Caro Caria (757) resulta deficiente
por dos razones: primero porque incorpora ilícitos que atentan contra "la
indemnidad" o "intangibilidad" de menores de edad. En segundo término, la
expresión violación comulga con una concepción de la agresión sexual limitada a la
genitalidad, es decir, la penetración vaginal o anal y, en estricto mediante el uso de
violencia o amenaza, lo que excluye relevancia a la sanción de conductas como el
acto bucal o la coacción para que la víctima realice un determinado comportamiento
sexual.
No obstante, la forma cómo se ha regulado las conductas sexuales delictivas en
nuestro código sustantivo, merece general aceptación, pues se ajusta a los
lineamientos de un Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo
nuestro sistema jurídico, aun cuando en ciertas coyunturas se le deja de lado. En
nuestro sistema, la igualdad de todos ante la ley le es consustancial, por lo que de
ningún modo puede hacerse distinciones de sexo aparte de las diferencias que
impone la propia naturaleza, y también, porque se ha tomado en cuenta una realidad
difícil de soslayar, en el sentido que la mujer no es solo un mero sujeto pasivo en el
ámbito sexual, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón y
muchas veces, cumplen un rol protagónico superior a él, en el desarrollo de la
conducta sexual. Ello actualmente se constituye en una realidad generalmente
aceptada.

Como información para los inclinados a seguir y adoptar las posiciones ensayadas
por los ilustres penalistas españoles, debemos indicar que el Código Penal español
de 1995 ubica a los delitos sexuales en su Título VIII, bajo el rótulo de "Delitos contra
la libertad sexual" dividido en seis capítulos, los mismos que se etiquetan en "De las
agresiones sexuales", "De los abusos sexuales", "Del acoso sexual", "De los delitos
relativos a la prostitución", etc. No obstante, la Ley Orgánica 11/1999 del 30 de abril
sustituyó el rótulo "Delitos contra la libertad sexual" por la expresión "Delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales".

De las denominaciones utilizadas por el legislador español para identificar las


conductas sexuales, se evidencia con claridad que el contenido de los tipos penales
es totalmente diferente a los del Código Penal peruano.
En efecto, el tipo básico (artículo 178) que prescribe que "el que atentare contra la
libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación, será castigado como
culpable de agresión sexual ( ... ) ", permite incluir aquellos supuestos en los que el
sujeto activo no actúa sobre el cuerpo del sujeto pasivo, sino le obliga a realizar
algún acto sexual sobre su propio cuerpo o con terceros. El artículo 179 prevé
agravantes particulares al afirmar que "cuando la agresión sexual consiste en el
acceso carnal, introducción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de
prisión de seis a doce años". Aquí se refiere a acceso carnal, introducción de objetos
o penetración bucal o anal como agravantes del tipo básico de violación sexual, en
tanto que en el Código Penal peruano con la modificatoria de junio de 2004, aquellos
actos constituyen modalidades o conforman el tipo básico de violación sexual.
El artículo 180 regula las agravantes comunes a toda agresión sexual. Para los
españoles, cuando no interviene violencia o intimidación en la conducta sexual, los
hechos son tenidos como abusos sexuales, por otro lado la edad mínima en que se
reconoce cierta libertad sexual es de doce años (artículos 181, 182 Y 183), en tanto
que en el Perú, la edad mínima es de catorce años. El artículo 184 recoge la figura
denominada acoso sexual, pero en el Perú tal figura no aparece tipificada como
delito sexual.
Estas diferencias normativas nos convencen aún más sobre nuestra posición
adoptada respecto de que para interpretar nuestro Código Penal (Parte Especial) no
debemos seguir obsesivamente lo esgrimido por los renombrados penalistas
españoles, argentinos, colombianos etc., pues ellos, se dedican a interpretar su
respectivo Código Penal que dista muchas veces en forma radical del nuestro. Sin
embargo, ello no significa que no debemos darle importancia a la ubérrima
bibliografia extranjera, sino por el contrario, debemos revisarla fría y críticamente y
tenerlo como fundamental punto de referencia para nuestro trabajo dogmático.
Actuar de otro modo, significa tratar de aplicar, vía interpretación, ley penal
extranjera para resolver hechos concretos que presenta la práctica judicial peruana.

2.1. La libertad en el ámbito sexual: Libertad sexual

Norberto Bobbio (758) distingue entre libertad de querer o de voluntad (libertad


positiva) y libertad de obrar (libertad negativa). La libertad de querer o de voluntad es
autodeterminación, la misma que no es otra cosa que la situación en la que un
sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de tomar
decisiones sin verse determinado por la voluntad de otros. En tanto que la libertad
de obrar supone realizar u omitir el comportamiento que se tiene voluntad de
efectuar o de omitir, sin que un tercero no autorizado interfiera en dicha realización u
omisión.

En el campo de los delitos sexuales, según Diez Ripollés (759) el concepto de


libertad sexual úene dos aspectos, uno posiúvo y otro negaúvo. En su aspecto
posiúvo la libertad sexual significa libre disposición de las propias capacidades y
potencialidades sexuales, tanto en su comportamiento parúcular como en su
comportamiento social. En su aspecto negaúvo, la libertad sexual se contempla en
un senúdo defensivo y remite al derecho de toda persona a no verse involucrada sin
su consenúmiento en un contexto sexual.
Igual para Miguel Bajo Fernández (760) este aspecto de la libertad debe entenderse
de dos maneras. Como libre disposición del propio cuerpo, sin más limitaciones que
el respeto a la libertad ajena, y como facultad de repeler agresiones sexuales de
terceros. En senúdo parecido, el profesor Carlos Caro Coria (761) prefiere enseñar
que l~ libertad sexual debe entenderse tanto en senúdo posiúvo-dinámico como
negaúvo-pasivo. El aspecto posiúvo-dinámico de la libertad sexual se concreta en la
capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo para efectos sexuales,
mientras que el cariz negaúvo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir. Esta división se
hace con fines pedagógicos, pues tanto la libertad sexual en su verúente posiúva
como negaúva no se oponen entre sí, pues ambos consútuyen un loable
complemento que refleja disúntos aspectos de un mismo bien jurídico (762).

La libertad sexual no se enfoca desde un concepto puramente posiúvo.


No se enúende como la facultad que permita a las personas a tener relaciones
sexuales con todos, sino debe entenderse a la vez en un senúdo negaúvo, por el
cual no puede obligarse a una persona a tener relaciones sexuales en contra de su
voluntad, haciendo uso de coacciones, abusos o engaños.

En suma, la libertad sexual es la facultad de la persona para autodeterminarse en el


ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena,
facultad que se expande hasta uúlizar el propio cuerpo a voluntad, seguir en cada
momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las propuestas que se
prefieran, así como rec~~ar las no deseadas (765). De modo que se afecta la
libertad sexual de un mdIVIduo cuando otro, no autorizado por el primero, interfiere
en el proceso de formación de su voluntad o en su capacidad de obrar relativa a la
sexualidad (764).

En esa línea, no le falta razón a María del Carmen Carda Cantizano (765) cuando
sostiene que el concepto de libertad sexual se identifica con la capacidad de
autodeterminación de la persona en el ámbito de sus relaciones sexuales. De ahí
que la idea de autodeterminación, en cuanto materialización plena de la más amplia
de la "libertad", viene limitada por dos requisitos fundamentales: en primer lugar, por
el pleno conocimiento del sujeto del contenido y alcance de una relación sexual, lo
que evidentemente implica que este ha de contar con la capacidad mental suficiente
para llegar a tener dicho conocimiento; y en segundo lugar, por la manifestación
voluntaria y libre del consentimiento para participar en tal clase de relaciones, lo que
implica que el sujeto pueda adoptar su decisión de manera libre.

2.2. La indemnidad sexual como bien jurídico

En el caso de los menores o incapaces, de modo alguno puede alegarse que se les
protege su libertad o autodeterminación sexual en los delitos sexuales, pues por
definición aquellos carecen de tal facultad. De ahí que, para estos casos, se
considere que el bien jurídico protegido vendría definido por los conceptos de
indemnidad o intangibilidad sexuales, los cuales proceden en principio de la doctrina
italiana, y fueron recogidos en la doctrina española a finales de los años setenta y
principios de los ochenta (766).

En consecuencia, vía la doctrina española llegan al Perú los conceptos de


indemnidad o intangibilidad sexual y en tal sentido, muy bien apuntan BramontArias
Torres y Carda Cantizano (767), al manifestar que hay comportamientos dentro de la
categoría de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la
libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esa libertad o, aún si la
tuviera fácticamente, ha sido considerada por el legislador como irrelevante. De esa
forma, en los tipos penales en los cuales el legislador no reconoce eficacia a la
libertad sexual del sujeto pasivo como, por ejemplo, en los supuestos de hecho
recogidos en los artículos 172, 173 Y 176-A del C.P., el interés que se pretende
proteger es la indemnidad o intangibilidad sexual entendida como seguridad o
desarrollo físico o psíquico normal de las personas para de ser posible en el futuro
ejercer su libertad sexual.

Caro Coria (768), por su parte, amparado en argumentos de penalistas españoles,


afirma que en los tipos penales antes citados, lo protegido no es una inexistente
libertad de disposición o abstención sexual, sino la llamada "intangibilidad" o
"indemnidad sexual". Se sanciona la actividad sexual en sí misma, aunque exista
tolerancia de la víctima, lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el
ejercicio sexual en "libertad", las que puede alcanzar el menor de edad, recuperar
quien esté afectado por una situación de incapacidad transitoria, o, como sucede
con los enajenados y retardados mentales, nunca obtenerla. En estricto -sentencia el
autor citado- si se desea mantener a tales personas al margen de toda injerencia
sexual que no puedan consentir jurídicamente, no se tutela una abstracta libertad,
sino las condiciones materiales de indemnidad o intangibilidad sexual.

De ahí se concluye que la indemnidad o intangibilidad sexual es el verdadero bien


jurídico que se tutela con las conductas delictivas previstas en los tipos penales
antes referidos. Esto es, le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas
que por sí solas no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para
valorar realmente una conducta sexual. Circunstancia que posibilita el actuar
delictivo del agente.

La idea de "indemnidad sexual" se relaciona directamente con la necesidad de


proteger y garantizar el desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún no han
alcanzado el grado de madurez suficiente, para ello, como sucede en el caso de
menores, así como con la protección de quienes, debido a anomalías psíquicas,
carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del
significado de una relación sexual (769).

En términos del español Muñoz Conde (770) podemos concluir que la protección de
menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo
negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En el caso de los menores, para
que de adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el
caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objeto sexual por
terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos o apetitos
sexuales.

Finalmente, en otro aspecto, consideramos que la forma cómo se ha regulado las


conductas sexuales delictivas en nuestro sistema punitivo aún con grandes defectos,
merece general aceptación, pues pretende o se ajusta a los lineamientos de un
Estado Social y Democrático de Derecho que propugna todo nuestro sistema
jurídico, cuyo marco normativo lo constituye nuestra Constitución y la doctrina de los
Derecho Humanos. Ello es así a pesar que el poder político sigue usando al derecho
penal para contentar a la opinión pública, elevando las penas a aquellos
comportamientos delictivos que generan inseguridad social. De modo que el
ordenamiento punitivo sigue cumpliendo una función simbólica, pues se recurre a él
para crear una mera apariencia (un símbolo) de protección que no se corresponde
con la realidad. Esta tendencia es lo que en doctrina se denomina "huida al Derecho
Penal" por parte del legislador, quien de modo interesado responde a la demanda
social de una mayor protección creando nuevas figuras delictivas o endureciendo las
ya existentes, en suma, responde con un Derecho Penal más represivo, vulnerando
con ello diversas garantías y principios constitucionales (proporcionalidad de la
pena, intervención mínima, taxatividad de la ley penal, etc.) (771).
Subcapítulo 2

Delito de acceso carnal sexual

1. CUESTIÓN PREVIA

Analicemos enseguida el delito sexual denominado o etiquetado por la doctrina en


mucho tiempo como "violación sexual", pero por la forma como se ha ampliado su
contenido y formas de comisión propongo que en el sistema peruano se denomine
"delito de acceso carnal sexual".
No obstante, conviene con fines pedagógicos poner en el tapete que el análisis será
sobre el delito de acceso carnal sexual común y no de aquel tipo de agresión o
abuso sexual que los Tratados Internacionales lo consideran como un delito de lesa
humanidad y que se producen en los conflictos armados externos o internos. Tales
agresiones sexuales configuran otro tipo de hechos punibles y generan penas de
otra naturaleza. Por ejemplo, el Informe de la Comisión de la Verdad y
Reconciliación (CVR, T. VI) además de señalar que en el conflicto interno producido
en el Perú, en el ámbito sexual, se vivió una "violencia de género" rodeada de un
contexto de impunidad; agrega que "la violación sexual en general y, en particular, la
violación contra la mujer constituyen una violación a los derechos fundamentales" y
se configuran "un delito que es tipificable bajo la forma de tortura, tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes" (772).
También, antes de pasar al análisis dogmático del delito de acceso carnal sexual en
el sistema punitivo peruano considero necesario señalar que los españoles por
ejemplo, ya no hablan de violación sexual sino del delito de "agresión sexual". En tal
sentido, el Título VIII del Código Penal español rotulado como "delitos contra la
libertad sexual", recoge el hecho punible de violación sexual en su capítulo primero,
el mismo que se titula: "De las agresiones sexuales". Etiqueta que se obtiene del
mismo contenido de los artículos 178 y 179 del citado código sustantivo. Así, el
artÍCulo 178 regula que "el que atentare contra la libertad sexual de otra persona,
con violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual ( ... )",
en tanto que el tipo penal del artículo 179 modificado por la Ley Orgánica del
15/2003 señala que "cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación ( ... )".

2. TIPO PENAL

Bajo el nomem iuns de "Delitos contra la Libertad Sexual", en el artículo 170 del
Código Penal se regula el hecho punible conocido comúnmente como "violación
sexual", pero que desde ahora debe denominarse "acceso carnal sexual", el mismo
que de acuerdo a la modificatorias efectuadas por la Ley Nº 28704 del 05 de abril de
2006 (77~) Y luego por la Ley Nº 28963 del 24 de enero de 2007, tiene el siguiente
contenido:
El que con violencia o grave amenaza, obliga a una persona a tener acceso carnal
por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

La pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación


conforme corresponda:
1. Si la violación se realiza a mano armada o por dos o más sujetos.
2. Si para la ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo
que le dé particular autoridad sobre la víctima, o de una relación de parentesco por
ser ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopción o afines de la víctima, de una relación proveniente de un contrato de
locación de servicios, de una relación laboral o si la víctima le presta servicios como
trabajador del hogar.
3. Si fuere cometido por personal perteneciente a las Fuerzas Armadas, Policía
Na· cional del Perú, Serenazgo, Policía Municipal o vigilancia privada, en ejercicio de
su función pública.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de
transmisión sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo donde
estudia la víctima.

6. TIPICIDAD OBJETIVA

En primer término, de la lectura del actual contenido del artículo 170 del C.P.
modificado y ampliado por la Ley Nº 28704, se advierte que el nomen iuris de "delito
de violación sexual" queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel
rótulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el
órgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza
configuraban violación sexual desde que se comenzó a sistematizar los delitos
sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el
conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto
que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del
cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma
coherente que el nomen iuris "violación sexual" debe ser cambiado y sustituido por el
de "acceso carnal sexual prohibido" (774). Etiqueta que, dicho sea de paso, se
obtiene o evidencia del propio contenido del modificado tipo penal del artículo 170.

De esa forma, con la modificatoria del Código Penal respecto de los delitos sexuales
por la Ley NQ 28251 y, luego, por la ley más reciente, Ley NQ 28704 de abril de
2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal
(vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo VÍa
vaginal o anal) con la VÍctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso
carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introducción de objetos
o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad
del sujeto pasivo. El verbo "obligar" utilizado en la redacción del tipo penal indica que
previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la VÍctima. De
ahí que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad sexual en sí
misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad
sexual del otro (775). Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilícitos
previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo
constituye la violencia y la amenaza grave.

La fórmula "obliga a una persona" que exige el tipo penal puede comprender tanto
un comportamiento pasivo de la víctima como la realización de actos positivos de
penetración vaginal o análoga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite
criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia
o amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual o la coacción a una
mujer para que tolere la practica sexual de un tercero (776).

En esa línea, el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones


sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra
persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda
situación por cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios
de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos (777).
Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue
satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue
lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartará la comisión del delito de
acceso carnal sexual así se haya introducido en la cavidad vaginal objetos (palos,
fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisión del
delito en el caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en
forma de pene en su vagina o en su recto.

En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como objetivo
satisfacer alguna apetencia de carácter sexual, caso contrario, el delito, al menos
sexual, no se configura. De ahí que en doctrina se sostenga que en los delitos
sexuales siempre se exige la participación de un "elemento adicional al dolo".
La conducta típica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el
sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual (778) al sujeto pasivo haciendo
uso de la fuerza física, intimidación o de ambos factores. El acto sexual o acceso
carnal puede ser tanto por la vía vaginal, anal, bucal o mediante la realización de
otros actos análogos como la introducción de objetos o partes del cuerpo por la
cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo.

Se amplía de ese modo los instrumentos de acceso sexual prohibido, ya no


limitándose al miembro viril sino también se prevé como elementos de acceso a
otros objetos o partes del cuerpo, pues éstos "son igual de idóneos para producir la
afectación, mediante invasión, de la libertad sexual" (779).

a. Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo.

Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes


cuya utilización conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas, palos,
bastones, fierros, tubérculos, etc.). En este sentido, la española Antonia Monge
Fernández (780) refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo
identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino y, por tanto, los utiliza
para satisfacer sus deseos sexuales.

En tanto que por "partes del cuerpo" se entiende a todas aquellas partes del cuerpo
humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos
sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa,
la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos del delito en
hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de
pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o
expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.

b. La fellatio in ore como modalidad del acceso sexual

La promulgación de la Ley NQ 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusión en la


doctrina nacional respecto de considerar la jellatio in ore como una forma de
consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la modificatoria, en la
doctrina penal peruana existió viva controversia.
Así, Bramont-Arias Torres/Carda Cantizano (781l, reproduciendo los argumentos
expuestos por el español Francisco Muñoz Conde (782), sostenían que según la
redacción del Código Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal
-jellatio in ore- dentro del acto análogo. A este respecto, y por una parte, resulta
problemático equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal
con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto daño fisico, manifestado
especialmente en el coito vaginal, por medio del cual puede producirse la
desfloración, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el
coito oral. Por otro lado -continúan los autores citados- el coito oral plantea
problemas respecto a la consumación, dado que si se sigue el mismo criterio para la
consumación en todos los comportamientos típicos -penetración total o parcial del
pene- será muy dificil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habría
que exigir la eyaculación en la cavidad bucal -inmissio seminis-. Peña Cabrera (?
SS), Chocano Rodríguez (784) y Vásquez Shimajuko (785), en sentido parecido
sostenían que la boca carece per se de una función sexual desde un punto de vista
naturalístico.

En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el término análogo


abarcaba al acto sexual anal u oral (786). Pues, el bien jurídico que al Estado le
interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la
VÍctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la
violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y
con ello, se afecta su dignidad personal en su expresión sexual que merece un juicio
de desaprobación por parte del derecho penal.

Por su parte, Caro Caria (787), después de exponer que en la doctrina nacional aún
no estaba zanjado si el denominado "jellatio in ore" o acto bucogenital debe
considerarse como "acto análogo", tomando postura en la polémica,
interpretativamente sostenía que "no debe perderse de vista que el enunciado "acto
análogo", presente en todos los tipos de violación del vigente c.P., constituye una
cláusula general que permite la interpretación analógica, de modo que análogo al
"acto sexual" puede considerarse tanto la práctica contra natura como la
bucogenital". La limitación del acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja
una concepción de las relaciones sexuales restringida a la "genitalidad". El ejercicio
violento de la sexualidad -con sobrada razón continuaba Caro Coria- no solo ataca
aspectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la
autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica bucogenital
realizada bajo violencia podría ser tan denigrante como una penetración vaginal bajo
amenaza, del mismo modo si el autor persuade a un menor de 10 años a realizade
el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicológicas e incluso inducido
a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.
Es más, a efectos de la consumación, no interesa el eventual daño físico que pueda
ocasionarse al sujeto pasivo (788) como, por ejemplo, la desfloración; tal
circunstancia de producirse, solo tendrá efecto al momento de graduar la pena po'r
el juzgador. Villa Stein (789) atinadamente ya enseñaba que el coito bucal estaba
comprendido en el tipo penal del artículo 170 del C.P. aunque el juzgador, conforme
al principio de lesividad, atenderá el caso concreto y regulará la pena.
No obstante, desde la perspectiva de la dogmática penal que se basa
primordialmente en el derecho positivo, con la Ley Nº 28251 y acentuada por la Ley
Nº 28704, la polémica concluyó. Ahora por disposición expresa del modificado tipo
penal del artículo 170, el acto o acceso carnal sexual prohibido puede materializarse
tanto por vía vaginal como por vía anal y bucal.

Ahora, por voluntad política del legislador, no hay pretex,to o justificación con
eficacia jurídica para que los jueces o fiscales se resistan a aceptar o
intemalicen que" la jellatio in ore" constituye una modalidad del hecho punible de
acceso carnal sexual.
Asimismo, con el agregado que también puede materializarse el delito en
hermenéutica jurídica con el uso de objetos o partes del cuerpo (lengua por
ejemplo), para perfeccionarse el delito no solo será necesario la presencia del
órgano sexual masculino natural, pues la norma abarca también el sexo oral
practicado entre mujeres (790).
Sin duda, en el delito de acceso camal sexual vía bucal se presentarán problemas
para probar la consumación, sin embargo, bastará probarse que el sujeto activo
introdujo su miembro viril en la cavidad bucal de la víctima para alegar que estamos
ante un delito consumado, siendo irrelevante la eyaculación. Por lo demás, en todos
los delitos resulta dificil probar su consumación, mas tal hecho no puede servir como
excusa o pretexto para excluir o negar su existencia.

c. El uso de objetos como modalidad del acceso sexual prohibido

También se materializa el delito de acceso carnal sexual cuando el agente en lugar


de usar su órgano sexual natural (pene), introduce por la vía vaginal o anal, objetos
o partes del cuerpo. La ampliación de los instrumentos penetrantes en el campo
sexual, tiene su explicación en el hecho que actualmente no tiene mayor sentido
limitar el instrumento de invasión al miembro viril, pues si este es el único que puede
afectar a la reproducción, otros objetos, como ya expresamos con Manuel Cancio
Meliá (791), son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de
la libertad sexual.

Este supuesto se presenta cuando el agente hace uso, por ejemplo, de prótesis
sexuales como ocurrió en el caso "Max Álvarez" que los medios de comunicación se
encargaron de hacerlo público. Aquel caso puso en el tapete la discordancia entre el
hecho real de afectación o lesión a la libertad sexual de la víctima y el derecho
positivo penal. Por defecto de la ley, el cirujano Max Álvarez que luego de adormecer
a sus pacientes con fármacos, le introducía una prótesis sexual tipo pene, solo fue
imputado el delito de actos contra el pudor y no por violación sexual, con el
consecuente efecto que la pena impuesta fue mucho menor a la que se le hubiese
correspondido de haber sido procesado por el delito de acceso carnal sexual. Ahora,
aquel caso se constituye en un típico ejemplo de acceso carnal sexual por el uso e
introducción de objetos en la vagina o ano del sujeto pasivo.

d. El uso de partes del cuerpo como modalidad del delito de acceso sexual
El segundo supuesto se matelializa cuando el agente del acceso carnal prohibido en
lugar de hacer uso de su órgano sexual natural u objetos tipo prótesis sexual,
introduce en su víctima vía vaginal o anal partes del cuerpo. Se entiende que en esta
hipótesis delictiva, el agente sustituye al pene u objetos con apariencia de pene, con
partes del cuerpo que puedan cumplir la misma finalidad cual es acceder
sexualmente a la víctima. "Partes del cuerpo" comprende cualquier órgano o
miembro corporal que indudablemente tenga apariencia de pene. El supuesto se
presenta cuando, por ejemplo, el agente introduce por la vagina o el ano del sujeto
pasivo, los dedos, la lengua, la mano completa, etc. Aquí las "partes del cuerpo", a
que hace referencia el tipo penal, pueden ser tanto del agente como de la misma
víctima, pues aquel, muy bien, haciendo uso de la fuerza puede coger la mano de su
víctima-mujer, por ejemplo, e introducirlo en su vagina.

La Resolución Superior del 29 de abril de 1999 de la Corte Superior de Ayacucho


presenta un caso real en el cual los agentes del delito introdujeron primero los dedos
y luego la mano completa en el conducto anal de la víctima. En efecto, allí se
argumenta: "Que no contentos de haberla violado vaginalmente y contra natura a la
agraviada, los acusados antes referidos introdujeron en el ano de la agraviada dos
dedos, luego tres dedos, y finalmente toda la mano, produciéndole graves lesiones
en el ano, tal como se describe en el certificado médico de fojas dieciocho donde
consta que dicha agraviada presenta el examen médico, desfloración antigua, himen
con solución de continuidad a las IlI- V- VI- VII Y IX, Y lesión producida en el ano,
como pliegues anales con excoriaciones, equimosis y desgarro anal de más o
menos cuatro centímetros reciente; requiriendo un tratamiento especializado. Lo que
acredita el comportamiento sádico de los acusados Alex CÚ!Uer Rodríguez
Espinoza y Luis Raúl Quispe Peña, en la comisión del delito submateria "(792).

La ampliación del tipo penal, para considerar como elementos similares al miembro
viril a las partes del cuerpo, no tiene mayor explicación y fundamento que el de
utilizar al derecho penal para complacer y mantener en paz a la opinión pública. En
la realidad concreta no hay equiparación razonable entre la penetración del miembro
viril u objetos que se le parezcan con la introducción de partes del cuerpo. Sin duda,
esta ampliación del tipo penal quiebra el principio de proporcionalidad penal al
equiparar comportamientos que revisten diferente gravedad. Un elemental sentido
común advierte que no es proporcional introducir un dedo o la lengua, por ejemplo,
en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo y, por tanto, merezca idéntico reproche
penal, que la penetración del pene o un objeto con apariencia de pene en la vagina o
cavidad anal de la víctima (m). Creemos que tales supuestos debieron quedar como
actos contra el pudor.

En otro aspecto, por exclusión tácita del tipo penal, no existe delito de acceso carnal
sexual cuando el agente simplemente se limita a introducir objetos o partes del
cuerpo en la boca de su víctima. A lo más tal hecho será calificado como acto
obsceno siempre y cuando la introducción del objeto o parte del cuerpo en la boca
de una persona sea en un contexto de apariencia sexual.

En el derecho comparado, podemos citar al artículo 179 del Código Penal español
de 1995, modificado por la Ley Orgánica 15/2003 del 25 de noviembre, que
expresamente prevé: "Cuando la agresión sexual consiste en acceso carnal por vía
vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de
las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la
pena de prisión de seis a doce años". Después de leer este tipo penal no queda
duda alguna que el legislador nacional de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 (794),
para no salir de su nefasta costumbre, se ha limitado a reproducirlo (795) sin
observar o tomar en consideración las críticas efectuadas por los especialistas
españoles en la materia, como ya hemos tenido oportunidad de apuntar.

3.1. Medios típicos del acceso sexual prohibido


Del mismo contenido del modificado tipo penal del artículo 170 se advierte que el
delito de acceso carnal sexual se materializa o perfecciona cuando el agente con la
finalidad de someter a su víctima a un contexto sexual determinado hace uso de la
violencia o amenaza grave. De ese modo, "la violencia" o "amenaza grave" se
constituyen en los dos únicos medios que configuran el delito en hermenéutica
jurídica. Ellos lo caracterizan hasta el punto que si en la consumación de un acceso
o coito sexual, no concurre alguno de aquellos medios, el delito en análisis no se
configura.

a. Violencia

Es la violencia material que exige el tipo penal. Consiste en una energía física que
desarrolla o ejerce el autor sobre la víctima. El autor recurre al despliegue de una
energía física para vencer con ella, por su poder material, la resistencia u oposición
de la víctima (796). La violencia se traduce en actos materiales sobre la víctima
(golpes, cogerla violentamente de las manos, etc.) tendientes a someterlo a un
contexto sexual deseado por el agente pero, a la vez, no querido ni deseado por el
sujeto pasivo. Aquí pareciera que se pretende incorporar a la resistencia como un
elemento más del tipo penal, no obstante, la verificación de la resistencia solo sirve
como un medio de prueba del acto sexual indeseado (797).

Todo parece simple y obvio, sin embargo, la polémica nada pacífica en la doctrina se
presenta respecto de la continuidad o no de la fuerza física en el desarrollo del
acceso carnal prohibido. Ciertos tratadistas (798) consideran que la fuerza
desplegada por el autor debe ser seria y constante en contraposición de la
resistencia también constante del sujeto pasivo. Esta posición llega al exceso de
considerar a la resistencia de la víctima como otro elemento del delito. De ese modo,
si no hay resistencia de la víctima así no esté de acuerdo con el acto sexual, el delito
no se configura.

Otro sector predominante de la doctrina, teniendo firme el presupuesto que las leyes
penales no imponen actitudes heroicas a los ciudadanos, consideramos que no es
necesario un continuo despliegue de la fuerza física ni menos una continuada
resistencia de la víctima. Es descabellado sostener que se excluye el delito de
acceso carnal sexual debido que la VÍctima no opuso resistencia constante.
Naturalmente, no es necesario que la violencia se mantenga -afirman Bramont-Arias
Torres/García Cantizano (799L todo el tiempo que dure la violación ni tampoco que
la resistencia sea continuada; ello sería absurdo desde el punto de vista de la
práctica y de las circunstancias del hecho. Es suficiente que quede de manifiesto la
violencia y la voluntad contraria al mantenimiento de relaciones sexuales.

En tal sentido, en el caso concreto, para efectos de configuración del hecho punible,
solo bastará verificar la voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual vía vaginal, anal o bucal. La ausencia de consentimiento o la oposición
del sujeto pasivo a la relación sexual buscada por el agente, se constituye en
elemento trascendente del tipo penal (SOO). Circunstancias que necesariamente
debe manifestarse tanto en momentos previos como en la consumación del acto
mismo. En consecuencia, así no se verifique actos de resistencia de parte del sujeto
pasivo, se configura el ilícito penal siempre y cuando se acredite la falta de
consentimiento de la víctima o desacuerdo de aquella con el acto sexual practicado
abusivamente por el agente.
Incluso en este cambio de mentalidad, el operador jurídico debe aceptar sin titubeos
que se configura el delito de acceso sexual violento, cuando el agente haciendo uso
de la violencia impone el acto sexual al sujeto pasivo, luego que este provocó un
contexto apropiado para tener relaciones sexuales, no obstante después se
arrepiente y se desiste de continuar .

Tal forma de explicar el asunto es consecuencia de considerar que, muy bien, puede
darse el caso que la víctima, para evitar males mayores, desista de efectuar actos
de resistencia al contexto sexual no querido apenas comience los actos de fuerza.
Bajo Fernández afirmaque. "el momento de la fuerza no tiene por qué coincidir con
la consumación del hecho, bastando que se haya aplicado de tal modo que
doblegue la voluntad del sujeto pasivo, quien puede -acceder a la cópula al
considerar inútil cualquier resistencia" (801). Este razonamiento se fundamenta en el
hecho que la fuerza inherente al delito de acceso carnal sexual es concomitante al
suceso mismo. Coexiste la amenaza que a mayor resistencia de parte de la víctima,
mayor será la descarga de violencia que sufrirá (802). Igual como ocurre en el delito
de robo previsto en el artículo 188 del C.P., el mismo temor del uso de la violencia
por parte del agente hace que la víctima la mayor de las veces no oponga
resistencia a la sustracción de sus bienes, no por ello se va negar la comisión del
delito. No obstante, debe haber una relación de causalidad adecuada entre la fuerza
aplicada y el acto sexual, la cual será apreciada por el juzgador en cada caso
concreto. En este sentido, Guiseppe Maggiore (803) sostenía que no se requiere
violencia grave, ni es suficiente una violencia leve, solo se requiere idoneidad de esa
violencia para vencer en un caso concreto la resistencia de la víctima (804).

Por otro lado, en la doctrina es común aceptar que la violencia física, en principio,
debe aplicarse sobre o contra la víctima, pero también puede darse cuando se
ejerce sobre cosas que impiden el acto mismo, como, por ejemplo, ciertas prendas
de vestir. Cuestión diferente y no aceptable es el hecho de aplicarse la fuerza sobre
objetos que ofrecen obstáculos para que el agente llegue a la víctima, como en el
caso de romper la puerta del dormitorio de la persona a quien se va a imponer el
acto sexual, ni la ejercida contra terceros como es el hecho de agredir físicamente al
novio de la víctima que se opone al acceso camal sexual. No obstante, la violencia
ejercida de esa forma y en tal contexto se constituye en procedimientos
intimidatorios para el sujeto pasivo o sobre terceros que se oponen o se pueden
oponer al agente a fin de que no logre su objetivo (805).

a. La vis grata puelles

Es importante no confundir la violencia tipificada como medio para lograr.el acceso


camal sexual, con la razonable fuerza física que emplea el varón para vencer la
natural resistencia que el recato impone a la mujer. Esa dulce violencia, seductora
pero no coercitiva (vis grata puelles), no es la violencia física necesaria que exige la
ley para considerar punible el acto sexual (806). En ese mismo sentido, también
queda excluida el acceso carnal prohibido cuando la violencia ha sido realizada tanto
por la víctima como por el victimario como parte de la mise en scene del acceso
carnal sexual, o sadismo. Esto último es una cuestión fundamental que debe tener
en cuenta la autoridad fiscal y jurisdiccional para determinar falsas denuncias que
constantemente se realizan en estos tiempos. O en su caso, identificar si se
pretende enmascarar, a efectos de prueba, una fuerza ingrata que se pretende hacer
pasar por grata (807). En un caso concreto y real la violencia realizada en el acto o
acceso sexual consentido no tipifica el delito de violación sexual (808).
La vis grata puelles puede originar un supuesto de error de tipo. Ello ocurrirá por
ejemplo cuando el agente en la creencia firme que la víctima estaba jugando
sexualmente le impone el acto, cuando en realidad aquella se estaba oponiendo al
acto sexual (809).

b. Amenaza grave

En principio, nadie está legalmente autorizado para imponer o condicionar a otra


persona a mantener una relación sexual. Imponer o condicionar el acceso carnal
evidencia lesión a la libertad sexual.

La amenaza grave consiste en el anuncio de un malo peIjuicio inminente para la


víctima, cuya finalidad es intimidado y se someta a un contexto sexual determinado
(810). No es necesario que la amenaza sea invencible sino meramente idónea o
eficaz. La amenaza es una violencia psicológica que naturalmente Oligina
intimidación en aquel que la sufre. Su instrumento no es el despliegue de una
energía física sobre el sujeto pasivo, sino el anuncio de un mal. La amenaza o
promesa directa de un mal futuro, puede hacerse por escrito, en forma oral o
cualquier acto que lo signifique.

En este ámbito la amenaza es condicional. La condición es de carácter sexual: para


evitar el mal anunciado, el sujeto pasivo amenazado tiene que someterse al acceso
carnal que le impone el agente. De ese modo, se distorsiona o peIjudica el proceso
de formación de la voluntad del sujeto pasivo destinatario de la amenaza (811).

El mal a sufrirse, mediata o inmediatamente, puede constituirse en el daño de algún


interés de la víctima que le importa resguardar, como su propia persona, su honor,
sus bienes, secretos o personas ligadas por afecto, etc. La amenaza grave, a parte
de lesionar el proceso de formación de la voluntad de la persona, pone en peligro los
bienes sobre el que recae el mal anunciado.

La discusión en la doctrina se presenta en el sentido que para no pocos tratadistas


(812), la amenaza debe tener un carácter formal, grave y serio, presente e
irresistible, capaz de intimidar y sea suficiente para producir una verdadera coacción
de la voluntad del sujeto pasivo. Gimbemat Ordeig (813) señala que la intimidación
debe referirse a la amenaza de un mal grave constitutivo de un delito o al menos se
configure como delito, salvo que el mal, objeto de la amenaza, sea una violencia
corporal.
Esta posición peca de estricta y, por ello, restringida. Para evaluar y analizar el delito
de acceso carnal sexual, desde el principio, debe tenerse en cuenta el problema de
la causalidad entre la acción intimidante y el acto sexual o análogo, la personalidad,
la constitución física y las circunstancias que rodean al sujeto pasivo (814). En ese
sentido, no es necesario que la amenaza sea seria y presente. Solo será necesario
verificar si la capacidad psicológica de resistencia u oposición del sujeto pasivo ha
quedado suprimida o substancial mente disminuida o mermada.
Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficiencia de la amenaza, quedando
esta cuestión a criterio del operador jurídico en el caso concreto (815). La amenaza
tendrá eficacia según las condiciones y circunstancias existenciales del sujeto
pasivo. Muchas veces la edad de la víctima, su contexto social o familiar que le
rodea puede ser decisiva para valorar la intimidación. El juzgador deberá determinar
si la víctima tuvo serios motivos para convencerse que solo su aceptación de realizar
el acto o acceso carnal sexual, evitará el daño anunciado y temido. La gravedad de
la amenaza deberá medirse por la capacidad de influir en la decisión de la VÍctima
de manera importante. El análisis tendrá que hacerse en cada caso que la sabia
realidad presenta, toda vez que lo que para uno puede constituir una amenaza
intrascendente, para otro, la misma amenaza puede revestir gravedad. Por ejemplo,
no tendrá los mismos efectos amenazar a la VÍctima con destruir la cosecha de una
hectárea, único sustento de ella y sus hijos, que la amenaza de destruir la cosecha
en la misma proporción de un hacendado que tiene miles de hectáreas. O, la
amenaza de un "brujo" de hechizar a la VÍctima si no se somete al acceso camal
sexual, no tendrá efecto alguno sobre una persona nacida y crecida en zona urbana,
pero, sin duda, tendrá gravedad inusitada si la víctima es una persona que ha nacido
y crecido en un ambiente (rural, por ejemplo) donde se tiene por seguro los
extraordinarios poderes del brujo (816).

El tipo penal se refiere a los supuestos en que el agente anuncia a la víctima la


realización de un mal grave, en caso de negarse a practicar el acceso sexual o se
opusiera. Este elemento exige que ese mal anunciado sea evidente e inminente y
capaz de causar un daño real al sujeto pasivo o a terceros que tengan relación
afectiva con la víctima. Por el contrario, no comete acceso carnal sexual prohibido
quien realiza acceso carnal sobre una persona quien a cambio obtendrá una ventaja
para su persona o un tercero, como, por ejemplo, colocarle en un centro laboral.
Igual, el simple temor reverencial no llena las exigencias del tipo penal. Incluso,
consideramos que el acto sexual o análogo conseguido mediante la amenaza de
revelar la edad de la víctima a sus amistades, o de comunicar a su marido la
infidelidad en que ha sido descubierta, no constituyen delito de violación en principio,
salvo las especiales circunstancias ya mencionadas (817).

Es indudable que la amenaza como medio para lograr someter a la víctima al


contexto sexual por ella no deseada ni querida, requiere las condiciones generales
de toda amenaza, es decir, la víctima debe creer que existe la firme posibilidad que
se haga efectivo el mal con que se amenaza. El sujeto pasivo debe creer que con el
acceso sexual exigido por el agente se evitará el perjuicio que se anuncia. Ello
puede ser quimérico, pero lo importante es que la VÍctima lo crea. El acceso camal
sexual debe ser producto de la voluntad coaccionada del sujeto pasivo. El contenido
de la amenaza lo constituye el anuncio de un mal.

El anuncio de una situación perjudicial o desfavorable al sujeto pasivo como, por


ejemplo, a~enazar con. violar a un ~ij?, destruir bienes, p~eciados d.e la víctima,
despedlrle del trabajo que es su umco sustento economICO, etc., SI no acepta
realizar el acceso carnal sexual.
Aquí cabe hacer la precisión siguiente: si el agente que amenaza tiene una posición,
cargo o parentesco sobre la víctima, como lo veremos más adelante, será autor del
delito de acceso carnal sexual agravado.

c. Finalidad de la violencia y la amenaza grave


Al desarrollar el significado de los epígrafes anteriores hemos esbozado la finalidad
que persigue el agente al hacer uso de la violencia o amenaza grave; el objeto de
este apartado es precisarlo.

Violencia y amenaza se equiparan en tanto que ambas resultan ser medios idóneos
de coacción tendiente a restringir o a negar la libertad de la víctima (818) y obligarle
a tener un acceso carnal no deseado. El acceso sexual o análogo prohibido
presupone que el sujeto pasivo se niega a complacer los deseos del agente,
negativa que es vencida mediante el recurso a uno de aquellos medios de comisión
(819). Pero, mientras la violencia origina siempre un perjuicio presente e implica
siempre el empleo de una energía fisica sobre el cuerpo de la víctima, la amenaza
se constituye en un anuncio de originar un mal futuro inmediato.

La violencia y amenaza grave se desarrollan o desenvuelven con la finalidad de


vencer la oposición o anular la voluntad negativa del sujeto pasivo y de ese modo,
someterlo a practicar el acto o acceso carnal sexual o en su caso, para impedir que
haya resistencia (820). Desprendiéndose que sin la concurrencia de uno o ambos
factores, no se configura el delito de acceso carnal sexual. Entre la violencia o
amenaza debe haber una relación de oposición respecto del objetivo sexual que
tiene el agente.

La oposición, resistencia o voluntad negativa de la víctima concomitante al acceso


sexual o análogo debe ser opuesta a la intención del sujeto activo de mantener la
relación sexual, caso contrario, la violación debe descartarse. Lo mismo sucede en
el caso que la violencia del autor no encuentre voluntad contraria al acceso sexual
por parte del agraviado. Del mismo modo, la violencia realizada durante el desarrollo
del acto carnal consentido queda fuera del tipo legal.

Contrariamente a lo sostenido por ciertos tratadistas, la ley no exige que la fuerza o


amenaza grave sean en términos absolutos, es decir, de características irresistibles,
invencibles o de gravedad inusitada. Basta que el uso de tales circunstancias tenga
efectos suficientes y eficaces en la ocasión concreta para lograr el objetivo del
agente cual es someter a su víctima a un determinado contexto sexual. La
irresistibilidad de la fuerza o amenaza grave se medirá conforme a las condiciones
personales del sujeto pasivo, según su resistencia fisica y capacidad psicológica. En
otras palabras, habrá violencia o amenaza constitutiva de acceso carnal sexual
prohibida cuando el acto sexual es realizado haciendo uso de alguno de aquellos
medios que, según las condiciones fisicas, psicológicas o de contexto vivencial, el
sujeto pasivo no pudo resistir u oponerse.

En suma, la finalidad que tiene la violencia o amenaza grave es vencer la


resistencia, oposición O voluntad contraria de la víctima a practicar el acto o acceso
carnal sexual, ya sea VÍa vaginal, anal o bucal, el mismo que puede materializarse
haciendo uso del órgano sexual natural o con la introducción de objetos o partes del
cuerpo. Su finalidad es lograr el propósito final del agente cual es someter al acceso
carnal sexual a su víctima y, de esa forma, satisfacer sus apetencias sexuales; por
ello, asignarle otra finalidad es distorsionar el delito de acceso carnal sexual.

3.2. Bien jurídico protegido

Al exponer brevemente la evolución que se ha producido en la doctrina y en la


legislación comparada respecto al bien jurídico protegido en los delitos sexuales,
hemos dejado establecido que actualmente es común considerar a la libertad sexual
como el interés fundamental que se pretende proteger con las conductas sexuales
prohibidas. Este planteamiento ha calado en gran parte de la comunidad jurídica
mundial hasta el punto que en la actualidad muy pocos ponen en duda que la
libertad sexual se constituye en el bien jurídico protegido con el delito de acceso
carnal sexual.

La libertad sexual debe entenderse en un doble aspecto: como libre disposición del
propio cuerpo sin más limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y como facultad
de repeler agresiones sexuales de otro. De ese modo, la libertad sexual en su
sentido más genuino comprende no solo el sí, el cuándo o el con quién nos vamos a
relacionar sexualmente, sino también el seleccionar, el elegir o aceptar el tipo o
clase de comportamiento y acción sexual en la que nos vamos a involucrar (821). En
su sentido tradicional, bien señalaba el colombiano Luis Carlos Pérez (822), "la
libertad sexual es la capacidad de toda persona de comportarse como a bien tenga
en la actividad copulativa".
Por su parte Roy Freyre (825), comentando el Código Penal de 1924, la define como
la facultad de cada persona de disponer espontáneamente de su vida sexual, sin
desmedro de la conveniencia y del interés colectivo. Igual que todas las
particularidades de la libertad, -continúa el profesor sanmarquinola referente al sexo
es una conquista permanente y una elevación del ser sobre las preocupaciones
represoras. No se podría hablar de libertad sexual si el hombre en el curso de la
civilización, no hubiese logrado dominar la fuerza ciega del instinto sexual dotándose
de un sentido volitivo, tanto para satisfacer como para abstenerse de hacerlo.
El tipo penal del delito sub iúdice trata de tutelar una de las manifestaciones más
relevantes de la libertad, aquella cuyos ataques trasciende los ámbitos fisicos y
fisiológicos para finalmente repercutir en la esfera psicológica de la persona,
alcanzando el núcleo más íntimo de su personalidad. Por ello, algunos tratadistas
como Orts Berenguer y Roing Torres (824) prefieren definir a la libertad sexual como
"una esfera de la libertad personal integrada por la facultad de autodeterminación
voluntaria en el ámbito específico de la sexualidad". No es posible comprender la
libertad personal y la dignidad del ser humano sin una vigencia lo suficientemente
amplia de la libertad sexual entendida como el poder configurador de uno de los
aspectos nucleares de la personalidad en cuanto a la toma de decisiones y del obrar
externo sin interferencias de los demás (825).

En esa línea, se entiende que al tener las sociedades a la libertad personal como
uno de sus pilares básicos de convivencia pacifica, no puede objetarse
razonablemente que con su tutela en el ámbito sexual se esté protegiendo
finalmente la verdadera libertad íntima (826). Este aspecto es quizá uno de los
factores que justifica la gravedad de las penas previstas para los delitos que afectan
el bien jurídico "libertad sexual".

El bien jurídico protegido en el sistema peruano es el mismo interés fundamental


denominado "de libre autodeterminación sexual" en el sistema alemán; interés que
es la misma libertad de conducirse con autonomía, sin coacciones ni fraudes en la
satisfacción de las apetencias sexuales.
En la jurisprudencia peruana podemos sostener que se ha internalizado bien estos
conceptos, prueba de ello es la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003, en cuyo
considerando segundo se esgrime que el objeto de protección del delito de violación
sexual es la libertad sexual, "entendida esta libertad como la facultad que tiene toda
persona para disponer de su cuerpo en materia sexual eligiendo la forma, el modo,
el tiempo y la persona con la que va a realizar dicha conducta sexual y, que el bien
jurídico se lesiona cuando se realiza actos que violentan la libertad de decisión de
que goza toda persona en el ámbito de su vida sexual, siempre que esté en
co,ndiciones de usarla (. .. )" (827).

3.3. Sujetos del delito de acceso carnal sexual

En el delito en hermenéutica jurídica, la relación entre el sujeto activo y la víctima o


sujeto pasivo es directa, caso contrario, aquel ilícito no se configura. Pareciera que
no hubiera mayores problemas para la identificación de los sujetos; no obstante, la
discusión es ardua y poco pacífica. En la actualidad existe cierto acuerdo en algunos
aspectos, mas en otros existe viva controversia. Por nuestra parte trataremos de
plantear nuestra posición teniendo como base siempre el tipo legal recogido en
nuestro vigente Código Penal, pues nuestra finalidad no es otra que hacer
dogmática penal.

a. Sujeto activo

La expresión "el que" del tipo penal del artículo 170 indica, sin lugar a dudas, que
agente del delito de acceso carnal sexual puede ser cualquier persona sea varón o
mujer (828). No obstante, en la doctrina aún no es común esta posición. Por el
contrario, se presenta discutible, pues cierto sector de la doctrina, aunque menor,
aún sostiene que solo el varón titular del instrumento natural penetrante puede ser
sujeto activo del delito.
El origen de la polémica radica en el diferente bien jurídico que en la historia del
derecho penal y en la legislación comparada, se ha pretendido
proteger con la tipificación del delito en análisis. En tiempos en que se tu~elaba la
honestidad o el honor de la mujer de conducta irreprochable, se consideraba que
solo el varón podía lesionar o poner en peligro tal bien jurídico, en cambio, en la
actualidad, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en esta
clase de delitos, se concluye que tanto varón como mujer pueden lesionarlo o
ponerlo en peligro.
Incluso, también la peculiar forma de tipificar la conducta delictiva origina la posición
que sostiene: "Solo el varón es susceptible de ser sujeto activo". Se afirma, la propia
índole de la cópula sexual determina la condición del varón en agente, titular del
instrumento penetrante que accede y con el que, con naturalidad y violencia, limita la
libertad sexual del agraviado (829). Castillo González (8~O) señalaba enfáticamente
que autor de violación solo puede ser el varón, que es el único que puede penetrar
carnalmente; la mujer puede ser partícipe del delito de violación en cualquiera de
sus formas, excepto como autor principal. Por su parte, el argentino Ricardo Núñez
(8~1) sostenía que el sujeto activo puede ser cualquier varón que no este
imposibilitado por su edad, impotencia o defecto físico, para introducir su miembro
en el vaso de la víctima.
Este planteamiento tuvo coherente cabida cuando el delito de acceso sexual se
reduCÍa a su sentido tradicional de identificar al acto sexual a la capacidad
copulativa y reproductora del ser humano. No obstante, con el desarrollo de la
doctrina y la legislación comparada en el ámbito de los delitos sexuales, tales
planteamientos no tienen mayor consistencia, mucho más cuando en la actualidad
además del pene, se consideran otros instrumentos (partes del cuerpo u objetos)
con los cuales puede accederse sexualmente a la víctima.
Actualmente, en el campo de los delitos sexuales la doctrina mayoritaria sostiene
que siendo el bien jurídico protegido la libertad sexual, cualquier persona que
imponga la unión carnal o acceso carnal sexual, lesionando con ello la libertad
sexual del sujeto pasivo, será autor del delito de violación sexual y que, ahora, con la
ampliación de las formas y medios de comisión, es mejor denominar "delito de
acceso carnal sexual".
En consecuencia, si la que impone el acto o acceso carnal sexual por medio de
violencia o amenaza grave es la mujer, también se configurará el
delito de acceso camal sexual (832). Al vulnerarse, limitarse o lesionarse la libertad
sexual de la víctima, resulta intrascendente verificar quien accede a quien. Peor aún,
en el sistema peruano, cuando legislativamente se ha previsto que, muy bien, puede
materializarse el delito de acceso camal sexual con la introducción de objetos o
partes del cuerpo. Situación que hace perfectamente posible que la mujer pueda
vulnerar la libertad sexual de un varón u otra mujer. Así, por ejemplo, estaremos ante
un hecho punible de acceso camal sexual cuando una mujer con la finalidad de
satisfacer su apetencia sexual, haciendo uso de la violencia o amenaza, somete a
un contexto sexual determinado a su víctima (varón) y le introduce un objeto
(prótesis sexual, palo, frutas, etc.) por el ano.
En suma, a efectos de la interpretación de los delitos sexuales, con Muñoz Conde
(833), podemos decir que en los tiempos actuales tanto el hombre como la mujer
somos iguales en tanto sujetos activos o protagonistas de una relación sexual.

b. La mujer, sujeto activo

Se considera agente del delito de acceso camal sexual a toda persona que realiza la
acción o acciones tendientes a someter a un contexto sexual determinado al sujeto
pasivo. Pudiendo ser tanto el varón como la mujer. No necesariamente esas
acciones tienen que set materiales, como argumentan algunos tratadistas (834), al
decir que la mujer no puede ser sujeto activo porque materialmente no tiene el
instrumento para realizar el acceso carnal. En los tiempos actuales, esta posición no
tiene la menor consistencia hasta por dos argumentos: primero, la mujer como el
varón tiene iniciativa y participación activa en una relación sexual y, segundo, al
haberse ampliado el tipo penal para considerarse otros instrumentos penetrantes
como es "partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene", es perfectamente
posible que la mujer haga uso de tales instrumentos y somete sexualmente en forma
violenta a un varón.
Otros tratadistas se oponen a considerar a la mujer como sujeto activo del delito en
análisis argumentando su escasa frecuencia criminológica, no constatada
fehacientemente y en todo caso, de mínima importancia en un delito de tanta
gravedad. También quedan sin sustento, aquellas consideraciones que suponen, de
un modo, difícilmente comprensible, mayor gravedad la violación de un varón sobre
una mujer que a la inversa. La gravedad de esta conducta se ha de valorar a tenor
del atentado a la libertad sexual, mas no de las eventuales lesiones producidas, que,
en su caso, supondría un concurso real de delitos con lesiones, ya sean leves o
graves, ello dependiendo de la magnitud del daño ocasionado a la víctima (835).

En cambio, sostener que la mujer también es susceptible de ser autora del delito de
acceso carnal sexual, tiene pleno fundamento en una realidad insoslayable que no
puede negarse so pena de pecar de ingenuidad y cuando no, de repetir posiciones
foráneas sin mayor discernimiento. En efecto, se constituye en una realidad concreta
que la mujer tan igual que el varón, tiene iniciativa propia para propiciar y conducir
una relación sexual haciendo realidad su plena libertad sexual, capacidad que es
connatural al ser humano sin distinción de sexo. Libertad sexual que puede verse
lesionada cuando una mujer obliga a un varón por medio de la violencia o amenaza
grave a que la acceda sexualmente o le realice sexo oral a ella o a un tercero,
situación que representa la posibilidad de realizar de manera directa el injusto penal.
También puede ser coautora del delito, ya sea porque practica el acto sexual
mientras otro desarrolla la violencia o la amenaza, o en su caso, mientras ella
amenaza o ejerce violencia para que otro practique el acto sexual prohibido (836).
Esta posición es una conquista significativa del derecho penal moderno, pues se
ajusta a las exigencias y lineamientos del Estado Social y Democrático de Derecho
al que le es consustancial la igualdad de todos ante la ley. También por reflejar
debidamente una realidad en la cual la mujer en el ámbito sexual no es un mero
sujeto pasivo, sino que posee idéntica capacidad de iniciativa que el varón.

Asimismo, estos planteamientos doctrinarios vienen a romper estereotipos


consolidados en el Perú por mucho tiempo. El dislocamiento es evidente. El
legislador del Código de 1991 y de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 y luego de la
Ley Nº 28704, ha sido consciente que, si los patrones sociales o jurídicos de
determinada sociedad van a impedir la auto realización sexual del ser humano, no
puede irónicamente afirmarse, que tales presupuestos sean soporte de la libertad
individual. 'Al final de cuentas, se afirma que "sociedades libres son las que
emancipan las clases, los grupos étnicos y los sexos" (837).

En suma, cualquier persona que imponga el acceso sexual violento en las


condiciones y formas previstas en el artículo 170 del Corpus Juris Penale,
lesionando con ello la libertad sexual del sujeto pasivo, será autor del delito en
hermenéutica.

Sin duda, inaugurando el siglo XXI, debemos romper estereotipos mal


posesionados, los mismos que han tenido cabida por mucho tiempo en el derecho
penal. Desde ahora, en el derecho punitivo no cabe suponer que la mujer es
protagonista inactiva en las relaciones sexuales. Modernamente se trata de
equiparar tanto al varón como a la mujer en derechos y obligaciones, excepto que
por su propia naturaleza fisiológica no se les puede igualar. En los tiempos
posmodemos no tiene cabida el mito sexual que "los violadores son solo hombres".
c. Sujeto pasivo.

La doctrina es unánime en considerar que pueden ser sujetos pasivos o víctimas del
delito de acceso carnal sexual, tanto el varón como la mujer mayores de dieciocho
años (838) sin otra limitación que el de estar vivos (8'1) y "sin importar su orientación
sexual o si realizan actividades socialmente desfavorables como la prostitución o la
sodomía" (840). De esa forma, el tipo penal responde a la realidad delictiva. La
identificación de ambos sexos viene de suyo. No obstante, el impacto de este
reconocimiento fue largamente discutido. En el Código de 1924, por ejemplo, solo se
consideraba al delito de violación sexual como un acto en contra de la mujer
"honesta" o "virginal". De ahí que las personas que ejercían la prostitución o llevaban
una vida social desordenada, por ejemplo, no podían constituirse en sujetos pasivos
o VÍctimas de este delito.

La legislación penal de 1924, pese que ha cambiada en 1991, todaVÍa ha dejado


rezagos mentales difíciles de superar en personas incluso que tienen la etiqueta de
"cultas". No hace mucho, cuando, por ejemplo, una talentosa actriz peruana,
denunció haber sido víctima de violación sexual, un periodista considerado "serio y
culto" en un medio de comunicación masiva, se mofó y puso en duda que los hechos
configuren tal delito debido que la denunciante según su apreciación "tenía una vida
nocturna no tan santa".

Indudablemente, en este cambio influye toda una mentalidad modificada por el


fenómeno histórico de la liberación de la mujer y su desvinculación con la condición
de solo poder ser madres. El español Bajo Fernández (841) señala que "se puede
decir que la sociedad actual separa totalmente la actividad sexual de la procreación
y mantiene una concepción hedonista de aquella, con importantes tensiones frente a
moralistas y a la propia iglesia católica".

En ese sentido, el sujeto pasivo no debe tener ninguna otra condición que la de ser
persona natural con vida. No tiene mayor importancia su edad, raza, cultura,
ocupación, clase social, credo religioso, habilidad y recursos económicos. Ahora no
tiene cabida el mito sexual que los hombres solo son violados si son homosexuales.
De tal modo, en caso de la mujer puede ser agraviada, la soltera o casada, virgen o
desflorada, viuda o divorciada, vieja o joven, honesta o impúdica (842), pues lo que
se violenta no es su honestidad, honor u otra circunstancia, sino la libertad de
disponer libremente de su sexo así como el oponerse a los actos sexuales en los
cuales no desea participar.

Aquí cabe apuntar que los efectos causados por el delito de acceso carnal sexual
pueden implicar años de recuperaciÓn física y psicológica de las víctimas. Estas a
consecuencia de la violación pueden sufrir de estrés postraumático. Situación que
unida al temor de ser estigmatizadas por los medios de comunicación y la sociedad
entera, muchas agraviadas o agraviados optan por no denunciar el asalto sexual
sufrido.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

El aspecto subjetivo del delito de acceso carnal sexual se constituye


inexorablemente de dos elementos, el primero, denominado "elemento subjetivo
adicional al dolo" y el segundo, es el dolo. Si alguno de estos elementos falta en una
conducta de apariencia sexual, el delito no se configura.

4.1. Elemento subjetivo adicional al dolo

La misma naturaleza estructural del delito en comentario exige la concurrencia de un


elemento subjetivo adicional al dolo que se constituye en el leit motiv del objetivo o
finalidad última que persigue el agente con su conducta. La finalidad u objetivo que
busca el autor al desarrollar su conducta no es otro que la satisfacción de su
apetencia o expectativa sexual. Para lograr tal motivada o guiada finalidad, el agente
obra la mayor de las veces por medio de un plan previamente ideado. Si aquel
elemento subjetivo adicional, que la doctrina lo etiqueta como animus lubricus o
ánimo lascivo, no se verifica en la realidad y, por ejemplo, el agente solo actúa
motivado por la finalidad de lesionar a su víctima introduciéndole, ya sea por la
cavidad vaginal o anal, objetos o partes del cuerpo, se descartará la comisión del
delito de acceso carnal sexual violento (84S).
Sin margen de duda, en la mayoría de supuestos o hipótesis delictivas de asalto
sexual, el autor obra con tendencia o finalidad principal lasciva, sin embargo, no
siempre es así, pues en la realidad se presentan atentados de carácter sexual
guiados por la finalidad o motivo principal de venganza, burl<¡\, curiosidad,
despecho, etc. Supuestos en los cuales, la satisfacción sexual siempre está
presente pero con carácter secundario.
No obstante, en todos estos supuestos, al estar presente la satisfacción sexual que
guía en forma principal o accesoria la conducta del sujeto activo en su actuar sexual,
configuran el delito en análisis.
De tal forma, si en determinada conducta de apariencia sexual no aparece la
finalidad de satisfacción sexual ya sea en forma principal o accesoria, y por el
contrario solo se evidencia la intención o finalidad de lesionar la integridad fisica o el
honor de la víctima, tal conducta de agresión no constituirá el delito de acceso carnal
sexual, canalizándose tal hecho al delito de lesiones leves o graves según sea su
magnitud o en su caso, al delito de injuria.

En consecuencia, lo decisivo es el leit motiv de la finalidad que persigue el autor con


su actuar. Si su objetivo no es lograr la satisfacción de alguna apetencia de carácter
sexual, se descarta la comisión del delito en hermenéutica jurídica. Posición
contraria y discutible plantea la mayoritaria doctrina española. Esta plantea que lo
fundamental es la finalidad objetiva de involucrar a una persona en un contexto
sexual en contra de su voluntad, con independencia de cual sea el ánimo, la
tendencia o la finalidad perseguida por el autor, pues lo relevante es el atentado a la
libertad sexual de la víctima, cuyo carácter y gravedad no se vea afectado en lo más
mínimo por la tendencia interna con la que obra el autor (lI44). Según esta posición
puede llegarse al absurdo de imputar el
delito de violación a aquel que obliga a otro a transportar droga, empaquetada en
forma de pene, introducida en su vagina o en su recto.

4.2. Dolo

El otro elemento subjetivo en el comportamiento delictivo de acceso carnal sexual lo


constituye el dolo, esto es, el agente actúa con conocimiento y voluntad en la
comisión del evento ilícito. En otros términos, "el dolo consiste en la conciencia y
voluntad de tener acceso carnal contra 1<1; voluntad de la VÍctima" (845). Esto es,
se requiere que el sujeto activo tenga conocimiento que con la realización de las
acciones voluntarias que pone en movimiento la violencia o que origina la amenaza
grave, someterá a la VÍctima al acceso carnal sexual, poniéndole en un
comportamiento pasivo con la finalidad que soporte el acceso carnal sexual no
requerido por ella.

Se exige normalmente un dolo directo. Cuando se utiliza la violencia, el dolo abarca


la esperada o presentada resistencia u oposición del sujeto pasivo.

Necesariamente se exige la presencia del conocimiento y voluntad del agente para


la configuración del injusto penal de acceso carnal sexual. Circunstancia que
imposibilita la comisión culposa.

Si junto al dolo, al agente no le orienta o guía alguna satisfacción sexual, su


conducta queda al margen del derecho penal. Por ejemplo, no configuran delito de
acceso carnal sexual aquellas conductas aparentemente sexuales desde una visión
objetiva, pero realizadas con fines propiamente terapéuticas o científicas. También
no es punible por ausencia de dolo, los casos en que el autor de la violencia ponga a
la víctima en una situación tal que sin evidenciar intimidación acceda
voluntariamente a practicar el acceso carnal sexual.

4.3. El error de tipo

Bien sabemos que el error de tipo regulado en la primera parte del artículo 14 del
Código Penal, se configura cuando el agente al tiempo que realiza la conducta con
apariencia delictiva actúa con desconocimiento o error sobre la existencia de alguno
o algunos elementos objetivos integrantes del tipo penal, excluyendo, en
consecuencia, el dolo.

Ahora bien, en el injusto penal de acceso carnal sexual nada impide que pueda
presentarse supuestos de error sobre un elemento del tipo. Por ejemplo, estaremos
ante un clásico error de tipo cuando el sujeto activo actúa o desarrolla su conducta
creyendo erróneamente que cuenta con el consentimiento de la vÍCtima para la
realización con él de actos sadomasoquistas, cuando lo cierto es que la actitud de
esta era realmente de oposición, de resistencia y, por lo tanto, de ausencia de
consentimiento (846).

Asimismo, la concurrencia del error en el sujeto activo hace desaparecer la comisión


del delito o alguna circunstancia agravante prescrita en el tipo penal. Por ejemplo, si
el agente accede violentamente a su víctima creyéndola mayor de 18 años, se
excluirá el dolo de la agravante prevista en el inciso 4 del artÍCulo 170, subsistiendo
el supuesto del tipo básico por el cual será sancionado finalmente.

5. ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos


objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código
Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad
concreta algún caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo
positivo una causa de justificación.

No obstante, en los estrados judiciales un abogado hábil puede alegar la causa de


justificación prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal denominado
"ejercicio legítimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cónyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violación sexual


cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cónyuges tienen derecho a la vida
sexual común conferido por el matrimonio, siendo así, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendrá algún delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del débito conyugal que genera el VÍnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Código de
1924, amparándose en nuestra normativa civil, enseñaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.

En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento


es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es típica pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de
justificación: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contraído matrimonio. En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el
Código Penal de 1924. Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual
que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artículo 196), otorgándose de esa
forma, incluso al cónyuge varón un derecho absoluto de disponer de la sexualidad
de su mujer.

Sin embargo, como veremos más adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al


constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurídico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cónyuge al otro. Nada puede justificar que un
cónyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.

5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de
justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En
efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica.
Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa
Subcapítulo 2

Delito de acceso carnal sexual

5. ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos


objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artÍCulo 20 del Código
Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad
concreta algún caso de acceso carnal sexual prohibido donde se verifique de modo
positivo una causa de justificación.

No obstante, en los estrados judiciales un abogado hábil puede alegar la causa de


justificación prevista en el inciso 8 del artículo 20 del Código Penal denominado
"ejercicio legítimo de un derecho", en el caso del acceso carnal sexual ocurrido
dentro del matrimonio, es decir, cuando uno de los cónyuges haciendo uso de la
violencia o la amenaza grave someta al otro a un acto sexual.

En efecto, es posible que se alegue que no constituye delito de violación sexual


cuando uno de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual, haciendo uso
para ello de la violencia o amenaza grave. Los cónyuges tienen derecho a la vida
sexual común conferido por el matrimonio, siendo así, el empleo de la violencia o
amenaza por uno de ellos se justifica plenamente o, en todo caso, de ocurrir un daño
al cuerpo o salud por el empleo de la violencia o amenaza devendrá algún delito de
lesiones mas no el de acceso carnal sexual. Este planteamiento pretende encontrar
su fundamento en la existencia del débito conyugal que genera el VÍnculo del
matrimonio. El profesor Roy Freyre (847), por ejemplo, comentando el Código de
1924, amparándose en nuestra normativa civil, enseñaba que las relaciones
sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su mantenimiento tanto
un derecho como un deber de las personas unidas en matrimonio.

En otras palabras, este sector de la doctrina sostiene que', si bien el comportamiento


es típico, está justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta
es típica pero no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de
justificación: el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber
contraído matrimonio. En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el
Código Penal de 1924. Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual
que se realizaba dentro del matrimonio (texto del artículo 196), otorgándose de esa
forma, incluso al cónyuge varón un derecho absoluto de disponer de la sexualidad
de su mujer.

Sin embargo, como veremos más adelante, en estos tiempos de posmodernidad, al


constituirse o erigirse "la libertad sexual" como el bienjurídico principal protegido con
los delitos sexuales, no es posible sostener racionalmente y de modo positivo el
ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación en el delito de acceso
carnal sexual violento impuesto por un cónyuge al otro. Nada puede justificar que un
cónyuge haciendo uso de la violencia o la amenaza grave someta al otro en contra
de su libre y voluntario consentimiento, a realizar determinada conducta sexual. El
matrimonio no es la tumba de la libertad en su vertiente sexual. Esta es inherente a
la persona misma y, por tanto, permanece vigente en cualquier contexto social y civil
en que se desarrolle.

5.1. ¿El consentimiento es causa de justificación o atipicidad?

Sabido es que existen delitos en los cuales el consentimiento prestado por el sujeto
pasivo sobre bienes jurídicos de libre disposición, se constituye en causa de
justificación prevista en nuestro catálogo penal en el inciso 10 del artículo 20. Como
ejemplo podemos citar el delito de hurto sancionado en el artículo 185 del c.P. En
efecto, si después de verificarse todos los elementos objetivos y subjetivos que
exige el hurto (apoderamiento ilegítimo, bien mueble, bien total o parcialmente ajeno,
sustracción de la esfera de vigilancia, provecho económico por parte del agente,
dolo) estaremos ante una conducta típica, no obstante, si luego, al analizar el
aspecto de la antijuridicidad se llega a determinar que el titular del bien hurtado dio
su consentimiento para la sustracción, se verificará una causa de justificación y por
tanto, estaremos ante una conducta en principio típica pero al final no antijurídica.
Sin embargo, también en doctrina se sostiene que existen otros delitos en los que,
expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bien
jurídico protegido como elemento del tipo del injusto penal en cuestión (848). En
estos casos, el consentimiento de la VÍctima que también debe ser sobre bienes
jurídicos de libre disposición, se constituye en causal de atipicidad. Como ejemplo
aparece el delito en hermenéutica jurídica.

En efecto, por la propia estructura y naturaleza del delito de acceso carnal sexual, el
consentimiento de la supuesta víctima para realizar el acceso carnal, de modo
alguno constituye causa de justificación. Al constituir el con'sentimiento un elemento
objetivo inherente a la tipicidad, su ausencia constituye una causal de atipicidad,
pues si se verifica que la víctima prestó su consentimiento para practicar el acto
sexual, desaparece el acto típico de "obligar" que exige el tipo penal y, por tanto, se
excluye la·tipicidad del delito.

6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual no


concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico continuará con el análisis
para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En
esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era imputable es
decir, mayor de 18 años de edad y no sufría de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable.

También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta de


carácter sexual, conocía la antijuridicidad de su conducta, es decir, se verificará si el
agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida por ser contraria al
derecho. Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de manera
diferente a la de realizar el hecho punible de acceso carnal sexual.
6.1. Error de prohibición

Doctrinariamente se conoce que un ciudadano no obra culpablemente cuando no


está en condiciones de comprender la antijuridicidad de su actuar, es decir, no se le
puede reprochar penalmente a quien actúa sin la posibilidad de conocer la ilicitud
formal y material de su conducta. Apareciendo de ese modo lo que se conoce como
"error de prohibición" recogido en nuestro sistema jurídico en la última parte del
artículo 14 del Código Penal.

Se configura el supuesto de error de prohibición cuando el autor cree erróneamente


que actúa lícitamente o cuando ni siquiera se plantea la ilicitud de su conducta. Esta
clase de error puede ser directo o indirecto (849).

Se presenta el error de prohibición directo cuando el autor no conoce, en cuanto tal,


la norma prohibitiva referida directamente al hecho y toma como lícita su acción.
Puede presentarse tres supuestos: cuando el agente no conoce la norma prohibida;
cuando el autor conoce la norma prohibitiva, pero lo considera no vigente y, cuando
el autor interpreta (error de subsunción) equivocadamente la norma y la reputa no
aplicable al caso.

En tanto que el error de prohibición indirecto se configura cuando el agente actúa en


forma errónea sobre la existencia, límites o presupuestos objetivos de una causa de
justificación que autorice la acción generalmente prohibida. Puede presentarse
también tres supuestos: cuando el agente se equivoque acerca de la existencia de
una justificante; cuando el autor yerra sobre los límites de una causa de justificación
y, cuando se actúa con error sobre la concurrencia de circunstancias que de darse
justificarían el hecho.

Traspasando estos conceptos al delito de acceso carnal sexual, es posible que muy
bien pueda presentarse un error de prohibición directo cuando el autor actúa
creyendo que constituye un acto lícito el realizar acceso carnal sexual mediante
violencia con una prostituta, entendiendo que la tutela penal del artículo 170 solo
ampara a las mujeres honestas o de conducta irreprochable como lo hacía
expresamente el artÍCulo 196 del Código Penal derogado.
También, es posible alegar un error de prohibición indirecto, cuando por ejemplo un
cónyuge, en la creencia errónea que actúa dentro de los límites de la causa de
justificación de "ejercicio legítimo de un derecho" sancionado en el inciso 8 del
artículo 20 del c.P., haciendo uso de la violencia somete sexualmente al otro en
contra de su voluntad. Aquí el agente actúa en la creencia errónea que le ampara la
citada causa de justificación, no obstante como ya hemos expresado, en el delito en
hermenéutica jurídica no es factible la configuración de la causa de justificación
denominada "ejercicio legítimo de un derecho".

7. TENTATIVA

Se define a la tentativa como la ejecución incompleta de la conducta tipificada en la


ley penal. En otros términos, existe conducta típica cuando el agente de manera
dolos a da comienzo la ejecución del tipo penal, mediante actos idóneos e
inequívocamente dirigidos a su consumación y esta no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad.
Es punible la tentativa por cuanto el agente, siguiendo un plan determinado, realiza
conductas socialmente relevantes cuyo objetivo es el menoscabo de los bienes
jurídicos protegidos. De tal forma que la tentativa, no es punible por ser una mera
manifestación de la voluntad, sino por la lesión y el menoscabo sufrido por los
bienes jurídicos, producto del comienzo de la ejecución de un comportamiento
dañoso (850).
En nuestro sistema jurídico penal, esta forma especial de configuración del tipo
penal aparece regulado en el artículo 16 del Código Penal.
De ese modo, por la misma naturaleza de realización del delito de acceso carnal
sexual que inexorablemente necesita de actos previos para su consumación, es
posible la tentativa.

Es unánime la doctrina al considerar que el despliegue de los actos ejecutivos


orientados a lograr el acceso sexual sin alcanzarse la real introducción o
penetración, constituye tentativa de violación sexual (851). Indudablemente, la
tentativa del acceso camal sexual prohibido se concretiza cuando los actos previos
tienen la finalidad de lograr el acto o acceso carnal sexual, mas no se dará tal
situación cuando dichos actos previos tengan como objetivo cualquier otro tipo de
acercamiento sexual. Es necesario el animus violandi(852). Hay tentativa cuando,
por ejemplo, el violador es sorprendido por los vecinos de la vivienda donde se
realizaba el hecho, en el momento mismo que empezaba la penetración de su
miembro viril en la cavidad vaginal de la víctima.

El acceso carnal sexual haciendo uso de partes del cuerpo u objetos con apariencia
de pene, también podrá ser objeto de tentativa. Ello ocurrirá, por ejemplo, cuando el
agente es sorprendido en los instantes que dolosamente pretende introducir algún
objeto o parte del cuerpo en la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo en un
determinado contexto sexual.
No obstante, aparte de la tentativa idónea, en doctrina se reconoce la existencia de
la tentativa in idónea o imposible por la falta de idoneidad del medio empleado
(amenaza inidónea, etc.), o por aspectos fisicos del agente (cuando el agente es
varón y no se le erecta el miembro viril con el cual pretendía acceder carnalmente a
su víctima). Estos supuestos, al no poner en peligro real o concreto al bien jurídico
protegido no son punibles. En tal sentido se ha pronunciado nuestra Suprema Corte
en la Ejecutoria Suprema del 28 de mayo de 1996, cuando afirma que "si el acusado
no pudo violar a la agraviada porque no se le erecto el miembro viril, se configuraría
la tentativa imposible por ineficacia del medio empleado, no siendo punible,
evidenciándose una clara contradicción con la parte resolutiva de la indicada
resolución en donde se le condena por el delito de violación de la libertad sexual en
perjuicio de la referida agraviada" (853). No obstante, consideramos que esta última
circunstancia tendrá tal efecto cuando no se trate de una incapacidad transitoria
originada por los mismos ajetreos del evento (cansancio derivado por la prolongada
resistencia del sujeto pasivo), pues en este caso, estaremos ante una tentativa
idónea.

Eri aplicación del artículo 18 del Código Penal, el desistimiento por parte del sujeto
activo de lograr la consumación del delito sexual, elimina la punibilidad de la
tentativa, dejando vigente la punibilidad de los delitos que se han consumado al
hacer uso de procedimientos encaminados a lograr el acceso carnal sexual, como
serían las lesiones causadas por la violencia empleada.
7.1. La tentativa en el delito de acceso carnal sexual por amenaza grave

En la práctica judicial resulta dificil identificar la tentativa del delito de acceso carnal
sexual cuando el agente, con la finalidad de lograr su objetivo de satisfacer su
apetencia sexual, solo hace uso del medio típico de "amenaza grave".
En efecto, parece que no hay problemas cuando haciendo uso de la violencia se
realizan actos directamente ordenados a lograr el acto sexual o análogo, como el
desnudarse o el desnudar a la víctima, u otros de contenido lascivo como besar o
tocar las partes íntimas del cuerpo del sujeto pasivo. Tampoco hay mayores
problemas cuando se verifica que se dio inicio al uso de la violencia, como ocurre
cuando se arroja al suelo a la víctima, o se la introduce en un vehículo para
trasladarla al lugar donde la consumación habrá de producirse, o se la lleva
violentamente a un lugar despoblado o al interior de una vivienda con la intención de
hacerle sufrir el acceso carnal sexual no deseado, etc. Son los casos que con mayor
frecuencia se aprecia la tentativa en este delito. La proximidad del autor con la
víctima, que el uso de la violencia lleva consigo, no deja lugar a dudas respecto de
que ya ha comenzado el peligro para el bien jurídico.
Sin embargo, no sucede lo mismo cuando el agente para lograr su objetivo de
carácter sexual, se vale de la amenaza grave, la misma que como es natural se
realiza a cierta distancia de la víctima, o incluso por medio de comunicación
telefónica o escrita. Circunstancias que imposibilitan hablar de proximidad espacio-
temporal o de un peligro ya iniciado para la persona agraviada. En estos supuestos,
pese que se ha verificado o realizado un acto de amenaza grave, la ejecución aún
no ha comenzado. Solo se considerará tentativa cuando aparte de la amenaza,
existan actos ejecutivos tendientes a lograr el acto sexual buscado por el agente.
Por ejemplo, encuentro entre el agente y el sujeto pasivo en el lugar donde habrá de
realizarse el acceso carnal sexual al cual accedió la víctima para evitar el mal
anunciado.

8. CONSUMACIÓN

La consumación del delito es la verificación real de todos los elementos del tipo
legal. O mejor dicho, es la plena realización del tipo con todos sus elementos. En el
delito de acceso carnal sexual, la consumación se verifica en el momento mismo que
se inicia el acceso carnal sexual propiamente dicho, es decir, la introducción o
penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, bucal o anal o, en su caso, la
introducción de partes del cuerpo u objetos con apariencia de pene en la cavidad
anal o vaginal de la víctima, sin importar que se produzca necesariamente ulteriores
resultados, como eyaculaciones, ruptura del himen, lesiones o embarazo.

En este sentido, no interesa si la penetración o introducción es completa o parcial,


basta que ella haya existido real y efectivamente para encontrarnos frente al delito
consumado. En parecida línea conceptual, el vocal supremo Javier Villa Stein (854),
antes que se produjera la modificatoria de los delitos sexuales, enseñaba que se
consuma la violación sexual con la penetración parcial o total del pene en la cavidad
vaginal, anal o bucal, de la víctima obligada. No se requiere eyaculación -seminatio
intra vas- ni rotura de himen.
Los términos "introducción" o "penetración" deben entenderse bajo dos aspectos:
primero, cuando el miembro viril del varón agresor se introduce en la cavidad
vaginal, anal o bucal de la víctima o, en su caso, cuando alguna parte del cuerpo u
objeto es introducido en la cavidad vaginal o anal de aquella. Y segundo, cuando
alguna de aquellas cavidades viene a acoplarse en el pene del varón agredido
sexualmente, así como en el objeto o parte del cuerpo que se utiliza para lograr
alguna satisfacción sexual.
El acceso carnal por vía vaginal implica que el órgano genital del varón, objeto o
partes del cuerpo se introduzca o penetre en la vagina de la mujer, o esta se acople
a aquellos instrumentos, exigiéndose para la consumación que el pene, objeto o
parte del cuerpo hayan superado el umbral de los labios mayores. En el acceso
carnal por vía anal se exige que el órgano genital del varón, objetos o partes del
cuerpo se introduzcan o penetren en el recto de la víctima o, en su caso, el ano se
acople a los citados instrumentos penetrantes, no siendo suficiente el mero roce o
contacto. Finalmente, en el acceso carnal por vía bucal, se requiere que el pene se
introduzca en la boca del o la víctima (855).

9. AUTORÍA

9.1. Cuestión previa


Antes de las modificaciones legislativas de los delitos sexuales ocurridas en España
y Argentina, era dominante la línea doctrinal que enunciaba que la violación sexual
es un delito de propia mano. Solo puede ser autor en sentido estricto el que realiza
la acción corporal descrita en el tipo penal, esto es, el acceso carnal, y solamente lo
puede hacer el varón titular del miembro viril, único instrumento penetrante. De
modo que en este tipo de delitos no es admisible la auto ría mediata, la coautorÍa,
así como tampoco la comisión por omisión. Sostiene esta posición doctrinal que
cuando en el acto sexual violento, aparte del que accede carnalmente, participan
dos o más personas en contra de la víctima, se aplicaran las reglas generales de la
participación como sea razonablemente posible, imputando a los partícipes el delito
de violación sexual a título de instigación, complicidad necesaria o complicidad
secundaria, ello de acuerdo al caso concreto (856).

Posición ampliamente debatida y abandonada que nadie sostiene con crédito


científico (857). En nuestro sistemajurídico penal impuesto por el Código Penal de
1991 y mucho más con la promulgación de la Ley NQ 28251 que modificó la
sistemática de los delitos sexuales, aquella posición no tiene consistencia hasta por
tres fundamentos:
Primero, al constituirse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en el delito
de acceso camal sexual, nada se opone razonablemente que la mujer, sin tener el
instrumento penetrante, muy bien, pueda limitar, restringir anular y vulnerar la
libertad sexual del sujeto pasivo e imponer por la fuerza violencia grave el acto
sexual.

Segundo, al preverse como modalidades de los delitos sexuales los supuestos de


introducción de objetos o partes del cuerpo en la vagina o ano de la víctima, es
perfectamente posible que la mujer sin ser titular del instrumento penetrante como
es el pene, materialice la conducta de lesionar la libertad sexual, introduciendo, por
ejemplo, una prótesis sexual en el ano de un varón.

Tercero, al haberse impuesto en nuestro sistema jurídico penal (artículo 23 del


Código Penal de 1991), la teoría del dominio del hecho para sustentar la auto ría, la
coautoría y la figura de la participación delictiva, es fácticamente posible que la
mujer sin tener el órgano penetrante natural como es el pene, se constituya en
autora o coautora del delito de acceso carnal sexual prohibido. Por ejemplo, será
coautora cuando haciendo uso de la violencia, sujeta o inmoviliza a la víctima a fin
que un tercero le acceda sexualmente. Aquí aplicando la teoría del reparto de roles o
funciones en la ejecución del delito, es factible que una mujer se constituya en
coautora del delito de acceso carnal sexual.

9.2. AutorÍa

En doctrina, la categoría de la autoría se explica mejor de acuerdo a sus clases:

a. A utoria directa o inmediata

Se define al autor como aquella persona natural que tiene el dominio, señorío o
riendas del hecho, es decir, aquel sujeto que tiene poder de conducción de todo el
acontecimiento o suceso, de forma tal que le es posible encauzarlo hacia el fin
determinado previamente. En otros términos, autor es aquel que con sus propias
manos realiza el hecho en forma directa. Es decir, aquel que" decide en líneas
generales el sí y el cómo de su realización" (858). En el delito que nos ocupa, será
autor aquel sujeto que haciendo uso de la violencia o amenaza grave sobre la
víctima le anula su libertad sexual y le accede carnalmente.
En la doctrina, a la figura de la autoría también se le denomina: autor inmediato,
autor directo, autor principal, autor propiamente dicho, ejecutor o autor principal. A
este aspecto se refiere el legislador al emplear locuciones como "el que", "la
persona", "quien", etc., cuando construye y redacta los supuestos de hecho de la
norma penal y que, en su oportunidad, también se denomina sujeto activo o agente
(859).

b. Autoria mediata

El supuesto de la autoría mediata previsto en el artículo 23 del Código Penal se


configura cuando el agente, valiéndose, haciendo uso o "por medio de otra persona"
que actúa como instrumento, realiza la conducta prohibida. En esta forma de autoría,
el dominio del hecho requiere que todo el proceso ejecutivo se desenvuelva como
obra de la voluntad rectora del "hombre de atrás", quien -gracias a su influjo- debe
tener en sus manos al intermediario; por eso se conocen estos casos como de
dominio de la voluntad.

Se entiende que el intermediario material solo actúa como instrumento y, por tanto,
subordinado al autor mediato; aquel debe actuar en una causal de atipicidad o de
justificación y, excepcionalmente, de inculpabilidad. Por el contrario, si en un caso
concreto se llega a determinar que el supuesto instrumento o intermediario tiene
dominio del hecho o lo comparte con el que le ordena, se excluye el supuesto de
auto ría mediata, adecuándose su conducta a otro forma de concurso de persona en
la conducta punible (860).

Expuesto así los fundamentos de la autorÍa mediata y teniendo en cuenta que el


delito de acceso carnal sexual no es necesariamente de comisión directa o "de
propia mano", se concluye que es admisible la auto ría mediata. Esta hipótesis de
comisión delictiva se configurará en todos aquellos casos en los cuales el autor
utiliza a otro sujeto como instrumento para involucrar de modo violento a la víctima
en un contexto sexual determinado. Incluso, es posible que se configure cuando es
la propia víctima la obligada en forma violenta o intimidada por el autor para la
realización sobre sí misma del acceso carnal de, por ejemplo, partes de su cuerpo u
objetos con apariencia de un pene (861).

C. Coautoría

Se consideran coautores a todos aquellos sujetos que forman parte en la ejecución


del hecho punible, en codominio del hecho (dominio funcional del hecho). El artÍCulo
23 del Código Penal se refiere a la coautorÍa con la frase "los que lo cometen
conjuntamente".

La coautorÍa exige la presencia de dos requisitos: decisión común y realización de la


conducta prohibida en común (división de trabajo o roles). Los sujetos deben tener la
decisión común de realizar el hecho punible y sobre la base de tal decisión,
contribuir con un aporte objetivo y significativo en su comisión o realización. El
aporte objetivo se encuentra en una relación de interdependencia funcional asentada
sobre el principio de la división del trabajo, es decir, que cada coautor complementa
con su parte en el hecho la de los demás en la totalidad del delito, formándose un
todo unitario atribuible a cada uno de ellos (862). Esto trae como consecuencia que
la responsabilidad de cada coautor se limita al hecho colectivo y los excesos o
hechos suplementarios, ejecutados por fuera del plan acordado, solo afectan al
interviniente que lo haya realizado por sí solo.

Por ejemplo, si uno de los participantes del acceso carnal sexual, después de
efectuado el hecho, de motu proprio, decide llevarse todas las joyas de oro que
portaba la víctima, solo a este se le imputara el delito de hurto o robo, según como
se haya producido la sustracción. Igual ocurre cuando, por ejemplo, uno de los
concurrentes del asalto sexual, después de producido el acto en contra de la libertad
sexual, de motu proprio y pensando que la víctima le ha reconocido, le ocasiona su
muerte: Aquí, solo a este último sujeto se le imputará y, por ende, se le procesará
por el delito de asesinato en la modalidad de "matar para ocultar otro delito" prevista
en el inciso 2 del artículo 108 del Código Penal.

En esa línea, en el caso que dos a más personas participen en la comisión del delito
de acceso carnal sexual, todas responderán a título de coautores así uno o varios de
ellos no hayan realizado el acto sexual con la víctima, limitándose solo, por ejemplo,
a sujetar a la víctima o inmovilizarla. En este supuesto delictivo, solo será suficiente
verificar la decisión común de todos los concurrentes en la realización del acto
sexual ilícito y además, que cada uno de ellos haya hecho un aporte significativo o
decisivo para facilitar la penetración o introducción del miembro viril en el boca, ano
o vagina de la víctima, así como la introducción de objetos o partes del cuerpo en la
cavidad anal o vaginal del sujeto pasivo.
El vocal supremo javier Villa Stein (86~), siguiendo al profesor Alemán Hans Heinrich
jescheck, tratando de adecuar su posición a la línea doctrinal que considera que el
delito de violación sexual es de "propia mano", sostiene que en este supuesto
delictivo es obvio que quien sujeta con base a un acuerdo común, realiza de mano
propia y de manera absolutamente responsable, un elemento del tipo. No obstante,
ninguno necesita reunir por sí mismo todos los elementos del tipo, pues cada uno de
ellos, debido a la resolución conjunta y en el marco de la misma, se le atribuyen las
contribuciones de los demás intervinientes como acción propia.
En el mismo sentido, Bramont-Arias Torres/García Cantizano (864) luego de advertir
que la doctrina está dividida en este punto, consideran que sobre la base de los
principios que impone la teoría del dominio del hecho, la persona que se limita a
sujetar para que otra persona realice el acto sexual responderá como coautor del
delito de violación, siendo totalmente indiferente que la persona que sujete sea
hombre o mujer, puesto que en ambos casos será coautor.

En cuanto a la práctica judicial, nuestra Corte Suprema, por Ejecutoria del 15 de


setiembre de 1998, establece un precedente jurisprudencial importante al considerar
que es coautor aquel que si bien no realiza el acto sexual, presta colaboración
decisiva en la comisión del injusto penal, ello debido al principio de reparto funcional
de roles. En efecto, en el argumento pertinente se indica "que, de conformidad con
los hechos establecidos en el proceso, se advierte que la intervención del
encausado Marco Antonio Saavedra Timana, no ha sido simplemente coadyuvante,
sino que contribuyó decisivamente a la ejecución del evento delictivo, lo que
determina que su condición es la prevista en el artículo veintitrés del Código Penal
en virtud al principio de reparto funcional de roles, por el cual las distintas
contribuciones deben considerarse como un todo y el resultado total debe atribuirse
a cada coautor, independientemente de la entidad material de su intervención y no
como partícipe como se califica en la recurrida, desprendiéndose diáfanamente que
hubo un concierto de voluntades entre los encausados" (865).

En el mismo sentido, la Ejecutoria Suprema del 17 de junio de 2003 argumenta que"


asimismo se advierte el concierto de voluntades para anular la resistencia de la
víctima y obtener el acceso carnal propuesto; que esta coautoTÍa resultó idónea
para la consumación del delito, ya que fácilmente doblegaron el estado de defensión
de la víctima; por ello este concurso de sujetos activos resultó notable por que han
originado mayor riesgo lesivo para la víctima" (866).

10. PARTICIPACIÓN

Lo expuesto de ningún modo deja sin aplicación las reglas de la participación


previstas en el artículo 25 del Código Penal. Se entiende por participación la
cooperación o contribución dolosa a otro en la realización de un hecho punible. El
cómplice o partícipe se limita a favorecer en la realización de un hecho ajeno. Los
partícipes no tienen el dominio del hecho, ello lo diferencia totalmente de las
categorías de autorÍa y coautorÍa. Según el grado de contribución del cómplice, la
participación se divide en dos clases:

Primero, la complicidad primaria que se configura cuando la contribución del


partícipe es necesaria o imprescindible, es decir, cuando sin ella no se hubiera
realizado el hecho punible. Es un supuesto de complicidad primaria cuando por
ejemplo, el partícipe conduce a la víctima con engaños a un paraje solitario en
donde esperan otros que realizaran el acceso camal. Aquí sin la intervención de
aquel, el acceso camal violento no se hubiese producido, pues la víctima no hubiese
llegado al lugar de los hechos.

Segundo, la complicidad secundaria se configura cuando la contribución del


partícipe es de naturaleza no necesaria o prescindible, es decir, se
produce cuando sin contar con tal contribución el hecho delictivo se hubiera
producido de todas maneras. Este supuesto de complicidad se configura cuando por
ejemplo, el partícipe solo se limita a vigilar para que otro sin contratiempos realice el
acceso carnal sexual con la víctima. Aquí la participación es prescindible, pues
incluso sin la participación de aquel se hubiese consumado el delito.

Otra forma de participación es la instigación prevista en el artÍCulo 24 del Código


Penal. Se configura la instigación cuando una persona dolosamente, determina a
otro a cometer un hecho punible. Esto es, se presenta cuando una persona influye,
persuade, paga o utiliza cualquier medio para determinar a una tercera persona
acceda sexualmente a la VÍctima (867). Es decir, el instigador es quien se limita a
provocar en el autor la resolución delictiva sin tener el dominio del hecho,
circunstancia que lo distingue del coautor.

Aquí cabe dejar establecido que las conductas que comúnmente se denominan
"penalmente irrelevantes" y que el profesor Caro John (868) lo etiqueta como
"conductas neutrales", "conductas cotidianas", "conductas adecuadas en un rol" o
"conductas estereotipadas", no se subsumen en alguno de los supuestos de la
participación delictiva. En tal sentido, el administrador del hotel donde se hospeda
una pareja al parecer sin problemas y luego se produce el acceso sexual violento de
uno sobre el otro, de modo alguno podría ser implicado en el delito ni como cómplice
secundario.

12. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE S DEL DELITO DE ACCESO CARNAL


SEXUAL

La modificación del artículo 170 por la Ley Nº 28704 en abril de 2006, incorpora a las
ya existentes, más circunstancias que agravan el delito de acceso carnal sexual.
Veamos enseguida en qué consisten cada una de ellas:

11.1. Asalto sexual con el concurso de dos o más sujetos

En primer término, hay que advertir que una bondad de la Ley.Nº 28704 lo constituye
el hecho de haber separado dos circunstancias agravantes del delito de acceso
carnal sexual que pese a la incesante advertencia de la
doctrina (869), legislativamente venían juntas. En efecto, desde la entrada en
vigencia del actual texto punitivo, se configuraba el delito de acceso carnal sexual
agravado cuando en su comisión participan dos o más personas y haciendo uso de
algún tipo de arma. Era exagerada e irrazonable la posición asumida por el
legislador, pues a todas luces ambas circunstancias por sí solas le dan gravedad al
hecho. Es decir, de la forma como aparecía redactado la circunstancia agravante,
para su configuración se requería dos condiciones: la concurrencia de dos o más
sujetos y el uso de algún tipo de arma. Esto sin duda generó que hechos reales de
acceso carnal sexual agravado, se califiquen por la autoridad fiscal y judicial como
delitos de acceso carnal sexual simple o básico.
Posición que, muy bien, pudo ser corregida por el legislador de la Ley NQ 28251 de
junio de 2004, si aquél hubiese sido consecuente con la legislación española o
argentina que le sirvió de referente, no obstante ello inexplicablemente no sucedió
(870).

No obstante, con la Ley NQ 28704, tal criticada posición del legislador ha cambiado
radicalmente. En efecto, ahora se agrava el acceso carnal sexual prohibido cuando
el sujeto activo, para conseguir su objetivo de lesionar la libertad sexual de su
víctima, actúa con el concurso de otro o más sujetos.
El concurso de dos o más sujetos que exige el tipo penal, debe ser en el hecho
delictivo mismo en que se produce el acceso carnal sexual. No antes ni después, y
ello solo puede suceder cuando estamos ante la coautoría. Los instigadores o
cómplices no sirven para cumplir las exigencias de las agravantes. Los instigadores
no cometen el delito, lo determinan. Los cómplices tampoco cometen el delito, solo
colaboran o auxilian a los que realmente realizan el hecho punible. Los instigadores
y cómplices no tienen el dominio del hecho. En suma, la agravante se configura
cuando dos o más personas participan en calidad de coautores del delito sexual. De
tal modo, Castillo Alva (871) enseña que no es suficiente una complicidad simple o
una cooperación necesaria o una instigación para estimar la agravante, sino que
debe tratarse de un caso de coautoría en donde el dominio del hecho se encuentre
en manos de varios sujetos en el sentido de una contribución de funciones y de
roles, en virtud de la cual cada uno determina con su aporte la mayor gravedad del
injusto.

Caro Coria (872) tiene posición diferente al sostener que cuando se exige la
concurrencia de dos o más sujetos no necesariamente se requiere que las dos o
más personas intervengan en calidad de coautores, es suficiente para la agravante
por ejemplo, la intervención de un autor y un cómplice secundario que participa en la
ejecución de la violación sexual. Tal posición excluye de la agravante la simple
ayuda en la preparación o la instigación, toda vez que tales actos positivos no
satisfacen la exigencia del tipo penal que el acceso carnal sexual prohibido debe
ejecutarse (realizarse) por dos O más sujetos.

Esta circunstancia agravante se fundamenta en la misma imposibilidad de defensa


que experimenta la VÍctima frente a un hecho de plural participación y en la mayor
potencialidad lesiva para el bien jurídico "libertad sexual" que importa el ataque de
un grupo de personas (875).

11.2. El acceso carnal sexual se realiza a mano armada

Esta agravante se configura cuando el agente con la finalidad de satisfacer su


apetito sexual, somete a su víctima al acto sexual violento utilizando un arma. El
arma puede ser un revólver, metralleta, arcos, ballestas, puñales, hachas,
verduguillos, cuchillo, picos, martillos, vidrios, etc. El uso del arma tiene por finalidad
vencer la resistencia u oposición contraria de la víctima. El arma puede ser propia o
impropia (874). Lo que interesa es el aumento del poder agresivo en el autor y, a su
vez, la mayor intimidación que ejerce sobre la víctima (875).
La agravante se fundamenta en el hecho concreto que el uso de un arma no solo
mejora la posición del agente, sino que también, disminuye ostensiblemente los
mecanismos de defensa del sujeto pasivo. Según la redacción de la agravante, no
se exige el real uso del arma en la ejecución del acceso camal sexual no deseado
por la VÍctima. Es suficiente el simple enseñar, mostrar o blandir en gesto intimidante
determinada arma (876). No debemos soslayar que el uso del arma puede ser tanto
para ejercer violencia sobre la VÍctima como para amenazada, pues ambos
mecanismos configuran el delito de asalto sexual El uso de un arma en cualquiera
de estos mecanismos configura la agravante. No cabe duda que el uso de arma para
violentar o amenazar tiene mayor poder de convicción para vencer y reducir a la
VÍctima que la simple violencia o amenaza.

11.3. El agente se haya prevalido de cualquier posición, cargo o parentesco

Se configura esta agravante cuando el agente somete al acto camal sexual a su


víctima, aprovechando la posición de ventaja o superioridad que tiene sobre ella. Así
también, se configura la agravante cuando el agente aprovechando el cargo que le
da particular autoridad sobre la víctima, la somete al acceso carnal (puede darse en
el caso de tutores; curadores, trabajadores del hogar, empleados, obreros ete.).

a. El acoso u hostigamiento sexual

En el supuesto agravante que se interpreta se subsume aquellos actos sexuales que


se producen a consecuencia de los "acosos sexuales", también denominados
"hostigamiento sexual" o "chantaje sexual", el mismo que el artículo 4 de la Ley Nº
27942 de 27 de febrero de 2003 conceptualiza como "la conducta física o verbal
reiterada de naturaleza sexual no deseada y/o rechazada, realizado por una o inás
personas que se aprovechan de una posición de autoridad o jerarquía o cualquier
otra situación ventajosa, en contra de otra u otras, quienes rechazan estas
conductas por considerar que afectan su dignidad así como sus derechos
fundamentales".

En este ámbito resulta importante poner de relieve que si el hostigamiento sexual


logra su objetivo final, cual es acceder sexualmente a la persona objeto del acoso u
hostigamiento, se configurará el delito de asalto sexual agravado, en cambio, si pese
al hostigamiento reiterado no se produce el acceso camal sexual, el delito agravado
no se configura. En este supuesto solo se aplicará la Ley Nº 27942 y, por tanto, la
víctima podrá recurrir a la autoridad competente y solicitar el cese del hostigamiento,
y, de ser el caso, reclamar la correspondiente indemnización. Posición contraria
sostiene Celia Suay Hemández (877) quien interpretando la legislación española,
afirma que si el acto sexual perseguido por el acosador no se consuma o realiza, el
hecho quedará en grado de tentativa.

El supuesto de tentativa solo se presentará cuando el agente luego del


hostigamiento sexual comienza a realizar actos materiales dirigidos específicamente
a limitar la libertad sexual de su vÍCtima por medio del acceso carnal sexual
prohibido. Si, por el contrario, en un hecho concreto no se verifica el inicio de la
realización de aquellos actos materiales, la tentativa no aparece quedándose aquel
hecho solo en actos de acoso u hostigamiento sexual.

La agravante es de aplicación para aquellos jefes que por ejemplo, luego de acosar
u hostigar sexualmente a sus subordinados (empleados, obreros, peones,
trabajadores del hogar), los someten al acto sexual, haciendo uso de grave amenaza
a ser despedidos del trabajo o para aquellos profesores que luego de intimidar a sus
alumnos que bien pueden ser varones o mujeres, con jalarlos en el curso, los
someten al acceso camal sexual, casi siempre después de un acoso sexual
sistemático, etc.

Aquí cabe alegar que el agregado efectuado por nuestro legislador al inciso segundo
del tercer párrafo del artÍCulo 170 por la Ley Nº 28963, resulta innecesario, pues
tales supuestos ya estaban regulados. El legislador nacional, como para no perder la
dañina costumbre: en lugar de ocupar su tiempo en cuestiones más trascendentes
para el país, distrae su tiempo y esfuerzos en situaciones ya reguladas.
El fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la
confianza y en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o
posición, así como en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente
por el autor respecto de la victima.

b. El parentesco como agravante


De igual forma se perfecciona la agravante cuando el sujeto activo somete al acto o
acceso carnal a su VÍctima aprovechando una relación de parentesco por ser
ascendiente, cónyuge de este, descendiente o hermano, consanguíneo o por
adopción o afines de aquella (878). Esta agravante subsume aquellos hechos por los
cuales algunos padres con el cuento que brindan protección y alimento a sus hijas,
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, las someten al acto o acceso carnal
sexual; o para aquellos hermanos mayores que por la violencia o intimidación
obligan a sus hermanas menores a practicar el acto sexual o también, por ejemplo,
para aquellos abuelos que por medio de la fuerza 5sica someten al acceso carnal
sexual a sus nietas o nietos, aprovechando muchas veces que se quedan solos con
ellos en sus viviendas.
En suma, la agravante es de aplicación a los autores del acceso carnal sexual
cuando la víctima es su madre o padre, hijo o hija consanguínea o adoptiva, nieto a
nieta, hermano o hermana, nuera, yerno, suegra o suegro. Es indispensable que el
agente conozca el vínculo que le une con la VÍctima. El error sobre esta
circunstancia excluye el dolo del tipo agravado, subsistiendo el supuesto del tipo
básico.
El fundamento de la agravante reside en la vulneración o lesión del bien jurídico
"libertad sexual", así como del VÍnculo de parentesco natural que exige al autor el
resguardo o protección sexual de la VÍctima (879).
Sin duda, las consecuencias físicas y psicológicas en la salud de la VÍctima de un
acceso carnal sexual incestuoso son sumamente graves, especialmente cuando se
produce en menores. "Los médicos han consignado algunos de los síntomas del
daño físico inflingido por el incesto, que son, entre otro, el mal control de los
esfínteres, el desgarramiento anal o vaginal, las enfermedades de transmisión
sexual y el embarazo a una edad prematura. También son perjudiciales los afectos
psicológicos a largo plazo, que se manifiestan en problemas de conducta. Además,
los niños de quienes se ha abusado abusan a su vez de sus propios hijos con
alarmante regularidad" (880).
Aquí resulta importante dejar establecido que por la forma de redacción de la
agravante en análisis, se excluye o no abarca el acceso carnal violento ocurrido
entre cónyuges. Es decir, para nuestro sistema jurídico, el asalto sexual de un
cónyuge en contra del otro no constituye circunstancia agravante, sino, por el
contrario, como veremos más adelante, por cuestiones de política criminal constituye
una especie de minorante. En cambio, por ejemplo, en el sistema penal colombiano
se prevé en forma expresa que el asalto sexual entre cónyuges configura
circunstancia agravante (881).

11.4. Agravante por calidad o cualidad especial del agente

El inciso tercero de la segunda parte del artículo 170 prevé que se agrava el delito
de acceso carnal sexual cuando en su condición de miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, serenazgo, policía municipal o vigilancia privada, el
agente en pleno ejercicio de su función pública de brindar seguridad a los
ciudadanos, somete al acto o acceso carnal sexual violento a la víctima.

La agravante se configura siempre y cuando el acceso carnal sexual violento se


haya producido cuando el agente ejercía la función pública de brindar seguridad. En
tal sentido, con el argentino Jorge Buompadre (882), razonablemente podemos
sostener y enseñar que no es suficiente que el agente reúna la condicion personal
que exige el tipo penal al momento de los hechos, sino es necesario que el acceso
carnal se haya producido en el tiempo que el sujeto activo estaba ejecutando o
realizando sus labores o actividades diarias en el marco de su competencia
funcional y territorial. Caso contrario, si por ejemplo, un miembro de la Policía
Nacional realiza el acto sexual bajo violencia en su "día de franco", solo será
denunciado y sentenciado, de ser el caso, por acceso carnal sexual simple. La
agravante no se configura.

El fundamento de esta agravante se explica en el hecho que aquellos grupos de


personas ejercen función pública consistente en brindar seguridad y protección a los
ciudadanos. De modo que si en lugar de ejercer su función encomendada y confiada
normalmente, haciendo uso de la violencia o amenaza grave, someten al acto sexual
a su víctima, aparte de lesionar el bien jurídico "libertad sexual" afectan gravemente
la confianza brindada, ya sea por parte del Estado o de un tercero que los contrató,
en el caso de vigilancia privada.
Asimismo, sirve de fundamento la posición de poder o de dominio que representan
los efectivos de las fuerzas armadas o Policía Nacional, por ejemplo, ante terceros,
quienes fácilmente ven debilitadas sus defensas frente al ataque sexual.

11.5. Víctima con edad entre 14 y 18 años

(Esta agravante ha sido derogada por la Ley NQ 28704, sin embargo no lo


suprimimos, pues debido que esperamos que la razón se imponga)
Se configura la agravante cuando el agente por medio de la violencia o amenaza
grave, somete al acceso camal sexual a una persona que tiene una edad
cronológica entre 14 y 18 años de edad. Es decir, la agravante aparece cuando la
VÍctima tiene una edad mayor a los 14 años cumplidos y menor a los 18 años. Un
ejemplo que puede servir para configurar la agravante, con fines pedagógicos, es el
caso que un medio televisivo puso al descubierto y lo propaló hasta el extremo de
llevado a los tribunales de justicia, en el cual un congresista de la República, abusó
o intentó abusar sexualmente de una menor de 16 años de edad (Caso: Torres
Caya).

Si se verifica que la VÍctima, al momento de producido el hecho, tenía una edad


cronológica menor a los 14 años, el agente será autor del delito de acceso carnal
sexual de menor debidamente sancionado en el artículo 173 del Código Penal. En
cambio, si se verifica que la víctima, al momento de los hechos, tenía una edad
superior a los 18 años, se excluirá la agravante subsumiéndose los hechos al tipo
básico de acceso camal sexual prohibido.

El fundamento de la agravante reside en la circunstancia concreta que los


adolescentes, varón o mujer, tanto por su contextura física como por su desarrollo
psicológico alcanzado, aparecen más indefensos y débiles para resistir la violencia o
amenaza grave que utiliza el agente. El sujeto activo sabe de tales condiciones por
lo que su accionar se orienta a los adolescentes en la creencia firme que logrará su
objetivo de satisfacción sexual sin mayor dificultad. Es irrelevante penalmente
determinar si la víctima convive o no con el agente.
Se explica también la agravante por el hecho que un ataque a la integridad sexual
de un adolescente le causa mayor daño en su salud psicológica que, por ejemplo, un
ataque sexual a una persona ya mayor de 18 años. Actualmente, con el avance de la
psicología, nadie pone en duda que un asalto sexual sobre un o una adolescente le
ocasiona grave daño a su salud psicológica, dejando incluso secuelas lamentables
que muchas veces repercuten de modo negativo en su vida futura de relación.

11.6. Agente portador de enfermedad de transmisión sexual

Esta circunstancia agravante se configura cuando el agente sabiendo que es


portador de una enfermedad de transmisión sexual (ETS) (885), haciendo uso de la
violencia o amehaza grave somete al acto o acceso carnal sexual a su víctima.
Se trata de una figura de peligro, pues no se exige necesariamente que el contagio
se haya producido, sino solo el peligro que el contagio se produzca. En forma
pedagógica con Fontán Balestra (884), podemos enseñar que la agravante requiere
la concurrencia de tres aspectos: a) que el autor sea portador de una enfermedad de
transmisión sexual. Para determinar si estamos ante una enfermedad de la clase
que exige el tipo penal, será indispensable el pronunciamiento de los expertos en
medicina legal. Solo ellos tienen la posibilidad de saber científicamente si el agente
es portador de alguna enfermedad de transmisión sexual; b) que con motivo del acto
sexual realizado haya existido peligro de contagio (885). El solo peligro de contagio
satisface la exigencia legal de la agravante. De esa forma, es irrelevante penalmente
verificar si en la realidad se produjo el contagio. Esta circunstancia solo servirá al
juzgador para graduar la pena al momento de imponerla al responsable; y c) que el
autor al consumar el acceso sexual haya tenido conocimiento de ser portador de la
enfermedad. El agente antes de consumar el asalto sexual debe conocer que es
portador de una enfermedad grave de transmisión sexual y no obstante, tal
conocimiento, realiza el acto sexual violento. A contrario sensu, si por ejemplo se
verifica que al momento que se produjeron los hechos, el agente no conoCÍa o
desconoCÍa que era portador de la enfermedad de transmisión sexual se excluirá la
agravante.
El fundamento de la agravante radica en el hecho que aparte de lesionar la libertad
sexual, el agente pone en peligro la salud de la víctima, toda vez que al someterlo a
la cópula sexual existe la firme posibilidad de contagiarlo o trasmitirle una
enfermedad de transmisión sexual grave en peIjuicio evidente de su salud.

11.7. Autor es docente o auxiliar de educación

Por la Ley 28704 se ha incorporado en el inciso 5 del artículo 170 del C.P. como
agravante del delito de acceso camal sexual de persona mayor la circunstancia que
se produce "cuando el autor es docente o auxiliar de educación del centro educativo
donde estudia la víctima". Esta agravante es innecesaria por dos motivos:

Primero, porque tal situación ya se encuentra previsto en el inciso 2 del artículo 170
cuando se menciona que se produce la agravante cuando el agente para "la
ejecución del delito se haya prevalido de cualquier posición o cargo que le dé
particular autoridad sobre la víctima ( ... )". Es decir, como en otras oportunidades
hemos insistido (886), la agravante es de aplicación para aquellos jefes que, por
ejemplo, luego de acosar u hostigar sexualmente a sus subordinados, los someten al
acto sexual, haciendo uso de grave amenaza de ser despedidos de su trabajo o para
aquellos profesores (de universidad, colegio, instituto, escuela, academia, etc.) que
luego de intimidar a sus alumnos con jalarlos en el curso o ponerles mala nota en su
comportamiento en caso de auxiliares, los someten al acceso carnal sexual. El
fundamento de esta agravante se encuentra en el quebrantamiento de la confianza y
en la violación de los deberes particulares inherentes al cargo o posición, así como
en la vulneración de las obligaciones asumidas voluntariamente por el autor respecto
de la víctima.

y segundo, porque sin duda el legislador ha introducido esta agravante en la


creencia de agravar la situación jurídica de aquel profesor o auxiliar de un colegio
que abusando de su cargo, por medio de amenaza o violencia, someta al acceso
camal sexual a sus alumnos. Al utilizar la nomenclatura de "centro educativo" se esta
refiriendo restrictivamente solo a las escuelas o colegios públicos o privados, lugar
donde están y estudian las personas generalmente hasta los 17 años de edad. Sin
embargo, al haberse previsto de modo irracional como delito de acceso camal
sexual sobre menor las conductas sexuales producidas con menores de 18 años, la
agravante referida deviene en innecesaria y de escasa utilidad práctica.
11.8. Muerte de la VÍctima

La muerte de la víctima a consecuencia del acceso carnal sexual violento, se


constituye en otra agravante, la misma que aparece tipificado en el artículo 177 del
Código Penal. La agravante se configura siempre y cuando el agente haya podido
prever aquel resultado. Aquí la muerte debe ser producto del acceso carnal sexual
prohibido, pudiendo haberse realizado durante la consumación o mateIialización del
abuso sexual o como consecuencia inmediata de tal hecho. Se trata de un resultado
preteIintencional. La muerte de la víctima es un acontecer culposo que no está en
los planes del agente, ni siquiera como resultado probable (887). Caso contraIio, si
llega a determinarse que el autor aparte de violentar sexualmente tenía planeado o
previsto la muerte de su víctima, esta agravante es desplazada por un homicidio
calificado o en su caso, por un concurso real de delitos: violación sexual y
homicidio ..
Nuestro Supremo Tribunal de Justicia ha sido claro en este aspecto.
En efecto, en la Ejecutoria Suprema del 4 de diciembre de 1990 se sostiene que uno
de los elementos para la configuración del delito de violación es que solo es posible
la violación sobre persona viva, dado que en caso contrario se configuraría un delito
imposible. Llegando a la conclusión de que en el artículo 177 del Código Penal se
acoge un supuesto de violación cualificada por el resultado muerte, que solo tendrá
aplicación cuando la muerte de la víctima se produce durante el acto sexual o a
consecuencia del mismo (888) o

De modo que si el agente mata a la víctima después de ocurIida el asalto sexual con
la finalidad que no lo denuncie, por ejemplo, no estaremos en la agravante sino ante
un asesinato en la modalidad de ocultar un delito precedente como es el acceso
sexual (artÍCulo 108 inciso 2 del C.P.). Esta línea interpretativa aparece en la
EjecutoIia Suprema del 31 de marzo de 1998, cuando la Sala Penal de la Suprema
Corte en un caso real donde concurren las agravantes: "muerte de la víctima",
"crueldad sobre la víctima" y víctima con edad entre 14 y 18 años", señala: "que, se
advierte de autos que el acusado Vicente Soto Mamani dio muerte a la menor
Leonor Quispe Condori después de haberla violado sexualmente, para ocultar este
atentado sexua~ en vista de haber sido reconocido por la mencionada agraviada
quien era su vecina, infiriéndole unas heridas punzopenetrantes en distintas partes
del cuerpo, conforme al protocolo de autopsia obrante a fajas treintiocho que,
asimismo, se advierte de autos que el mencionado acusado, actuando bajo el mismo
modus operandi, abusó sexualmente de la menor Socia Pilares Luna en un lugar
desolado a donde la condujo amenazándola con un arma blanca, procediendo luego
a darle muerte con la finalidad de ocultar la violación sexual mostrando crueldad al
haberle inferido varios cortes, entre ellos el que le produjo un seccionamiento del
paquete vásculo nervioso izquierdo que originó un shock hipovolémico, tal como se
describe en el protocolo de autopsia de fojas cuarenta; que, siendo el caso que los
hechos submateria han ocurrido de la manera descrita, es de observar que existen
dos momentos delictivos independientes uno del otro, en el que la violación sexual
es perpetrada en un primer momento, y en otro posterior el delito de homicidio pero
vinculado este último directamente al primer delito por el móvil de ocultar la violación
sexual precedente con la intención de procurar una impunidad, sin vacilar el agente
en sacrificar la vida de su víctima con tal de desaparecer todo medio probatorio que
pudiera contribuir a develar la autoría del primer ilícito; que, a lo anterior se suma el
hecho que las víctimas no obstante haber sido violadas sexualmente, fueron
asesinadas con el empleo de un arma blanca, causando así deliberadamente su
sufrimiento y dolor, por lo que se advierte que el agente ha actuado con gran
crueldad, debiendo adecuar su conducta delictiva dentro de los alcances de los
incisos segundo y tercero del artículo ciento ocho del Código Penal; que, de otra
parte, en vista que las referidas menores victimadas en el momento de la realización
del evento delictivo tenían dieciséis años de edad, conforme a las pruebas obrantes
a fojas ciento cuatro y ciento dieciséis, sus edades no permiten que se imponga al
acusado Soto Mamani la pena de cadena perpetua ( ... )" (889).

11.9. Lesiones graves en la víctima

También el artículo 177 del c.P. establece como circunstancia agravante el hecho
que a consecuencia del acceso carnal sexual el agente pudiendo prever el resultado,
le haya ocasionado lesiones graves a su víctima. La verificación de la agravante
exige que las lesiones causadas deban tener la magnitud de las lesiones tipificadas
en el artículo 121 del C.P., pudiendo ser atentados contra la integridad física o salud
mental de la víctima.
Es posible que se verifique la agravante cuando, por ejemplo, la víctima adolescente
(mayor de 14 años) a consecuencia del sorpresivo acceso carnal sexual
excesivamente violento queda con serias alteraciones mentales que requieren más
de treinta días de atención facultativa especializada o descanso para su total
recuperación.
Las lesiones deben ser consecuencia inmediata del asalto sexual. El resultado al
igual que la agravante anterior, es de naturaleza preterintencional. Las lesiones no
deben haber sido queridas ni buscadas por el autor, estas deben producirse a
consecuencia de un actuar culposo o negligente del violador sexual. Caso contrario,
si son producidas con dolo antes o después del acceso carnal sexual se excluirá la
agravante, apareciendo la figura de concurso real de delitos: acceso carnal sexual
prohibido con lesiones graves.

11.10. Crueldad sobre la Victima

Finalmente, el artículo 177 del c.P. prevé la circunstancia agravante que se configura
cuando el agente procede o actúa con crueldad sobre su víctima. Es decir, cuando el
agente realiza el acceso carnal sexual haciendo sufrir en forma inexplicable e
innecesaria a la víctima.
El acceso carnal sexual violento y con crueldad exige la concurrencia de dos
circunstancias que lo caracterizan: primero, que el sufrimiento ya sea físico o
psíquico de la víctima, haya sido aumentado deliberadamente por el agente. Este,
aparte de violentar la libertad sexual de su víctima, le anima o guía la intención de
hacerle sufrir; y segundo, que el padecimiento sea innecesario y prescindible para
lograr el acceso carnal sexual, poniendo en evidencia el ensañamiento e
insensibilidad del agente ante el dolor humano (890).

Sin duda, la concurrencia de las dos condiciones objetivas que exige la


configuración de la agravante, se desprenderá del modo, forma y circunstancias en
que actuó el agente y las consecuencias físicas o psíquicas con las que resultó el
sujeto pasivo después del asalto sexual.
El fundamento de la crueldad como agravante del delito de violación sexual, lo
constituye la tendencia interna intensificada con que actúa el sujeto activo al
momento de realizar el acceso sexual. No solo le guíá o motiva el querer violentar la
libertad sexual de la víctima, sino también le anima el firme deseo de hacer sufrir en
forma innecesaria a aquella.

Subcapítulo 2

Delito de acceso carnal sexual

12. ACCESO CARNAL SEXUAL VIOLENTO DENTRO DEL MATRIMONIO

Al consolidarse la libertad sexual como el bien jurídico protegido en los delitos


sexuales, se inició en la doctrina una interesante polémica a fin de determinar si se
configura el delito de asalto sexual cuando uno de los cónyuges o concubinos
haciendo uso de la violencia o amenaza grave, somete al otro a un acto sexual
violento.
Actualmente, en la doctrina se exponen hasta tres posiciones marcadas.
Por un lado se afirma que no constituye delito de acceso carnal sexual cuando uno
de los cónyuges obliga al otro a realizar el acto sexual por medio de fuerza o la
amenaza grave; otros consideran que tal supuesto no constituye delito salvo
excepciones y, finalmente, otros consideramos que el sometimiento a un acto o
acceso carnal sexual por medio de la violencia o amenaza grave de uno de los
cónyuges o concubinos por el otro, configura el delito en hermenéutica jurídica.
Repasemos enseguida de manera panorámica los argumentos que exponen cada
una de las posiciones:
12.1. No constituye delito
La primera posición que ha tenido vigencia por bastante tiempo, sostiene que no
constituye delito de acceso camal sexual cuando uno de los cónyuges obliga al otro
a realizar el acto sexual, haciendo uso para ello de la violencia o amenaza grave. Se
afirma: los cónyuges tienen derecho a la vida sexual común conferido por el
matrimonio. El empleo de la violencia o amenaza por uno de los cónyuges sobre el
otro, se justifica plenamente en mérito al hecho de hacer vida en común debido al
matrimonio o concubinato; en todo caso, al producirse un daño en el cuerpo o salud
de uno de los cónyuges por el empleo de la violencia a amenaza grave por parte del
otro, devendrá el delito de lesiones mas no el de asalto sexual.
Esta posición pretende encontrar su fundamento en la existencia del débito conyugal
que genera el VÍnculo del matrimonio. El profesor Roy Freyre (891) , amparándose
en nuestra normativa civil y comentando el Código Penal de 1924, enseñaba que las
relaciones sexuales son inherentes a la vida conyugal, constituyendo su
mantenimiento tanto un derecho como un deber de las personas unidas en
matrimonio.
El colombiano Humberto Barrera Domínguez (892) argumenta enfáticamente que "si
las violencias ejercidas por el marido sobre la esposa, constitutivo de un abuso de
derecho, son políticamente incriminables, bien puede hacerse a cualquier otro título,
pero no como violación, pues si de un acto sexuallegítimo se trata por corresponder
a los fines del matrimonio, mal puede deducirse un comportamiento antijurídico de
esa relación erótica".

En otras palabras, se sostiene que si bien el comportamiento es típico, está


justificado por el ejercicio normal de un derecho. Es decir, la conducta es típica pero
no antijurídica. El cónyuge agresor está amparado por la causa de la exclusión de lo
injusto por el ejercicio normal de un derecho como consecuencia de haber contraído
matrimonio.
En el Perú, esta posición doctrinaria tuvo real vigencia con el Código Penal de 1924.
Allí se excluía expresamente la sanción de la violación sexual realizada o efectuada
dentro del matrimonio, otorgándose de esa forma un derecho absoluto al cónyuge
varón de disponer de la sexualidad de su cónyuge. En efecto el artículo 196 del
Código Penal de 1924 prescribía que: "Será reprimido con penitenciaría o prisión no
menor de dos años, el que por violencia o grave amenaza obligara a una mujer a
sufrir el acto sexual fuera del matrimonio".

12.2. No se configura delito salvo excepciones

La segunda posición argumenta que en principio no se configura el delito de acceso


carnal sexual violento, pero de concurrir especiales circunstancias, el delito se
verifica. En consecuencia, debe hacerse una clara distinción de los casos especiales
en los cuales alguno de los cónyuges puede resistirse a realizar la cópula sexual,
siendo éstos los únicos casos susceptibles de tenerse como delito de acceso carnal
sexual.

El cónyuge tiene derecho a exigir del otro la unión sexual natural vía vaginal y el uso
de la violencia o amenaza grave no constituye delito de violación sexual; no
obstante, ello no excluye la existencia de responsabilidad por otros delitos (por
ejemplo, lesiones) e importen un ejercicio arbitrario de su derecho. En cambio,
acceso sexual anormal (vía bucal o anal), no estando dentro de débito conyugal,
constituye asalto sexual si es realizado por medio de violencia o amenaza grave.
También se afirma categóricamente: se verifica el hecho punible de violación cuando
el acto sexual se realiza con oposición del cónyuge pasivo por razones de profilaxis
o fisiología (contagio de un mal, por ejemplo) (893).
Por nuestra parte, a manera de premisa sostenemos que, negar la posibilidad
conceptual del delito de acceso carnal sexual dentro de la institución del matrimonio,
supone tanto como afirmar que el matrimonio es la tumba de la libertad sexual de los
contrayentes, es decir, con el matrimonio se acaba la libertad sexual, lo cual desde
todo punto de vista en un Estado Democrático de Derecho no tiene asidero jurídico,
tanto más si actualmente instrumentos internacionales consideran al abuso sexual
como una violación de los derechos humanos fundamentales y que, según el
Estatuto de la Corte Penal Internacional (artÍCulo 7), bajo ciertas circunstancias
especialmente graves, el acceso carnal sexual es un crimen de lesa humanidad
(894).

12.3. Se configura el delito de acceso carnal sexual

El matrimonio supone la unión de dos personas naturales e iguales en derechos y


obligaciones según lo prescribe nuestro ordenamiento jurídico del más alto nivel.
Esta equiparación llega hasta las relaciones íntimas que representan un acto de
soberanía. En consecuencia, un atentado contra la libertad sexual por uno de los
dos cónyuges o concubinos, constituye el delito de acceso carnal sexual, siendo
irrelevante el motivo de la oposición de la vÍCtima. Esta conclusión no admite duda
alguna (895).
En tal sentido, si el matrimonio es la unión voluntaria de dos personas iguales en
derechos y obligaciones y, la mayor de las veces, con las mismas pretensiones, no
puede ponerse en duda ni discutirse que esta igualdad alcanza hasta las relaciones
íntimas de la pareja. Circunstancia que representa un acto íntimo de soberanía de
cada uno de los participantes. La autonomía en esta esfera vale más que cualquier
compromiso matrimonial. Se ha superado aquellas épocas en que el ser humano se
encontraba sometido a costumbres y convenciones arbitrarias para dar paso a
posiciones que consideran que el ser humano está por encima de cualquier
convención o contrato civil (896), concluyéndose que quien atenta contra alguno de
sus atributos debidamente reconocidos por nuestro sistema jurídico daña su
personalidad y, en consecuencia, nace o aparece la obligación de indemnizarlo.
Sostener lo contrario es atentar contra el principio constitucional de respeto a la
dignidad de la persona humana (artículo 1 de la Constitución Política del Estado) e
implica vulnerar la prohibición constitucional: "Nadie debe ser vÍCtima de violación
moral, psíquica o física ( ... )" prevista en el párrafo "h" del inciso 24 del artículo 2 de
la Constitución peruana.

Ante la negativa de uno de los cónyuges o concubinos a realizar el acto carnal


sexual con su pareja, se puede solicitar el divorcio, la separación o cesación de la
obligación alimenticia, etc., mas no debe recurrirse a la violencia o amenaza grave
para someterlo. Eusebio Gómez, penalista argentino, sostenía que por respeto a la
dignidad humana, debe sostenerse que el marido que por medio de violencia física o
moral tiene acceso carnal sexual con su cónyuge, comete delito de violación.
No obstante, si bien es cierto la dignidad humana como fundamento para considerar
la configuración del delito de acceso sexual dentro del matrimonio, tiene cabida,
pues es su objetivo final, nosotros sostenemos que si bien, el matrimonio
debidamente incentivado y tutelado por nuestro sistemajurídico, envuelve el derecho
al acceso carnal sexual entre los contrayentes, de ningún modo aquel se constituye
en un derecho absoluto como para avasallar el derecho a la libertad que se
constituye en un bien jurídico predominante tan igualo parecido al derecho a la vida.
Sostener lo contrario importaría un contrasentido en el marco de un derecho penal
moderno y pluralista que rechaza y proscribe todo tipo de discriminación en razón de
la calidad, posición o condición del styeto pasivo (897).
Resulta aberrante, según nuestro sistema jurídico dominante, imaginar siquiera, que
el matrimonio sea la tumba de la libertad sexual de los cónyuges. Menos cabe
sospechar que el solo hecho del matrimonio convierta a uno de los cónyuges en un
instrumento sexual del otro.
En la misma línea, interpretando sistemáticamente nuestra legislación penal, se
desprende que igual como constituye el delito contra el cuerpo y la salud, las
lesiones graves, producidas por uno de los cónyuges al otro, también cometerán el
injusto penal de acceso carnal sexual al cónyuge que realiza el acceso sexual
utilizando la fuerza o amenaza sobre su pareja, quien se constituye en el styeto
pasivo del grave delito.

Esta posición, Olientó y guió al legislador del Código Penal vigente. Basta leer el tipo
básico de los delitos contra la libertad sexual, para advertir que en su redacción no
se hace distinción de sexo ni de estado al referirse al posible sujeto pasivo de la
conducta delictiva, circunscribiéndose a señalar a la persona natural. Igual
orientación ha motivado la modificación de junio de 2004. Posición acorde con los
lineamientos de un Estado social y democrático de Derecho, donde la libertad en sus
diversos aspectos es la regla. En igual sentido, Castillo Alva (898) sostiene que si
bien es cierto en el Código Penal vigente no se prevé ni se reconoce expresamente
la sanción de la violación dentro del matrimonio, se llega a dicha conclusión de la
mano tanto de una interpretación teleológica que toma en cuenta el sentido del bien
jurídico y la necesidad de respeto a la dignidad de la persona como de una
interpretación histórica, pues al haberse derogado la previsión que sancionaba la
violación sexual solo fuera del matrimonio, no queda otra alternativa que admitirla sin
lugar a dudas.

En efecto, cualquiera sea el motivo de la oposición para acceder al acto sexual con
su cónyuge o concubino, nadie tiene derecho a quebrantarlo ni menos haciendo uso
de la violencia o amenaza grave; de hacerlo aparecen los elementos constitutivos
del delito de acceso camal sexual debidamente regulado en el tipo penal del artículo
170 del código sustantivo.

En aplicación estricta de nuestra legislación penal, no puede alegarse con eficacia


jurídica, causa de exclusión de culpabilidad en el actuar doloso, invocando que se
actuó ejerciendo un derecho inherente al débito conyugal, pues solo cabe hablar del
ejercicio legítimo de un derecho cuando hay consentimiento, respeto a la dignidad y
libertad de la persona. El inciso 8 del artículo 20 del Código Penal no sirve como
amparo legal del que hace ejercicio abusivo de sus derechos, ni para escudar con la
impunidad a quien comete excesos al ejercerlos. Jurídicamente el derecho puede
estar reconocido por ley y corresponderle al sujeto que lo ejerce, pero ello no le abre
las puertas que pueda hacerlo efectivo de cualquier manera o a cualquier costo,
pues solo se le está permitido realizarlo dentro de los causes legítimos (899). De esa
forma, el derecho al acceso carnal sexual en el matrimonio o concubinato solo es
legítimo en tanto medie el consentimiento de ambas partes (900).

Asimismo, así como hay delito de acceso carnal sexual en el ámbito del matrimonio
con mayor razón habrá delito en el acceso carnal violento logrado con personas con
las cuales se tiene habitualmente relaciones sexuales (novios, parejas,
enamorados), cuando uno de ellos no desee o no quiera practicar el acto carnal
sexual.

Sin duda, el principal problema que se presenta en este delito, es lo referente a la


prueba. La regularidad de las relaciones sexuales dentro del matrimonio o
concubinato hace difícil diferenciar en forma clara lo que son solo disputas o
desavenencias normales de pareja, del real asalto sexual. Situación nada fácil que
corresponde resolver con conocimiento y eficaz sentido común a la autoridad
competente (policía, fiscal o juez), según se presenten los casos reales concretos.
No obstante, el problema de la obtención de indicios razonables o pruebas concretas
que sirvan para acreditar la comisión del delito o, en su caso, para vincular los
hechos al presunto autor, se presenta en la mayoría de hechos punibles, y no por
ello puede negarse su existencia.

Finalmente, sostenemos que por constituir el matrimonio la célula básica de la


sociedad peruana según lo dispuesto en el artÍCulo 4 de la Constitución Política del
Estado y por ende, en nuestro Código Civil, la configuración del delito de acceso
sexual violento dentro de su ámbito, de ningún modo debe tener el mismo trato que
las conductas delictivas de acceso carnal sexual producidas entre personas que no
se conocen o son extrañ'as (901). Ello por dos circunstancias que pasamos a
exponer brevemente. En primer lugar, porque el atentado contra la libertad sexual
aparece, en cierta medida, atenuado por el simple hecho de la convivencia sexual
continuada. El acto abusivo cometido en agravio de uno de los cónyuges o
concubinos, no parece tan vejatorio ni traumatizante para el sujeto pasivo como
ocurre cuando se realiza entre personas extrañas. En segundo término, creemos
que intromisiones drásticas del Estado vía el derecho punitivo en el ámbito
matrimonial, puede traer más consecuencias lamentables que ventajas para la
familia cuando no su quebrantamiento total (902). En consecuencia, de verificarse el
delito de acceso carnal sexual violento dentro del matrimonio o concubinato, el
cónyuge o concubino agresor, según las circunstancias, forma y lugar de comisión,
de modo alguno puede ser sancionado con la pena máxima prevista en el tipo penal
del artÍCulo 170 del C.P.
Sin embargo, de concurrir las agravantes previstas en el artÍCulo 177 del C.P. (la
conducta ocasione la muerte, lesiones graves o el agente actúe con crueldad),
considero que el cónyuge o concubina agresor será pasible de ser sancionado hasta
con la pena máxima que establece la ley penal. Los supuestos de matrimonio o
concubinato no constituyen minoran te, por el contrario, aquí se convierten en
agravante y, por tanto, merecen mayor sanción.
Actualmente, no tiene cabida el mito sexual en el sentido que "una persona no
puede ser violada por su compañero o su cónyuge".

13. PENALIDAD

El autor del delito de acceso carnal sexual en los parámetros del tipo básico, será
pasible de pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

De concurrir las agravantes previstas en el segundo párrafo del artículo 170 del C.P.,
la pena será no menor de doce ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme
corresponda. En caso que se produzca la muerte o lesiones graves en la víctima, la
pena será no menor de veinte ni mayor de veinticinco años y en el caso que el
agente proceda con crueldad sobre su víctima, la pena será no menor de diez ni
mayor de veinte años, ello según lo dispuesto expresamente en el artÍCulo 177 del
Código Penal.
No obstante esta sobrecriminalización o "terror del Estado" con el incremento
exagerado de las penas, solo en apariencia, se aprecia como una mayor protección
a la víctima, pues en la práctica, no parece haber conuibuido a una mayor eficacia
preventivo general o a la mayor tutela de los bienes jurídicos del derecho penal
sexual. Por el contrario, esta regulación simbólica sirve más como una simple salida
facilista del Estado frente a la demanda social (903).

Subcapítulo 3

Delito de acceso carnal sexual presunto

l. TIPO PENAL

El hecho punible de acceso carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o


en la imposibilidad de resistir, que Castillo Alva (904) prefiere denominar "violación
insidiosa", se encuentra debidamente tipificado en el tipo penal del artículo 171 del
Código Penal, el mismo que después de la modificación introducida por la Ley NQ
28251 del 8 dejunio de 2004 y luego por la Ley NQ 28704 del 05 de abril de 2006,
literalmente indica:

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal, o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, después de haberla puesto en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de
diez ni mayor de quince años.
Cuando el autor comete este delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la
pena será privativa de la libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho años.

2. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito de acceso carnal sexual presunto se configura cuando el agente después


de haber colocado a su víctima en un estado de inconsciencia o en la imposibilidad
de oponerse o resistir, realiza sin riesgo el acto o acceso carnal sexual por la
cavidad vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes
del cuerpo por la cavidad vaginal o anal.

Respeto a cuando existe acto carnal sexual u otros actos análogos vale todo lo
expuesto al analizar el tipo penal precedente al cual nos remitimos.
Es común en la doctrina nacional y en nuestra jurisprudencia sostener que la
circunstancia o elemento que caracteriza a la violación sexual presunta o alevosa, lo
constituye la actuación precedente del sujeto activo, esto es, el agente momentos
previos a practicar el acto o acceso carnal vía vaginal, anal bucal o introduciendo
objetos o partes del cuerpo por el conducto vaginal anal de la víctima, coloca o pone
a esta en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir al ataque sexual. En
efecto, Villa Stein (905) sostiene que el comportamiento que reclama el tipo del
artículo 171 del C.P., equivale al del artículo 170 del C.P., con el distintivo especial
que el sujeto activo, con el propósito, finalidad u objeto, de accederla sexualmente,
coloca a la víctima en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir al
ataque sexual. Por su parte, Bramont-Arias Torres/Garda Cantizano (906) enseñan
que el elemento característico de este delito es que el sujeto activo coloca a la
víctima, con la finalidad de mantener relaciones sexuales, en un estado de
inconsciencia o en imposibilidad de resistir.

En tanto que Caro Coria (907) enseña que aquí estamos ante una modalidad
alevosa, pues el autor emplea medios en la ejecución del delito que tienden directa y
específicamente a asegurarle, sin riesgos para su persona que proceda de la
defensa de la víctima. Se determina la indefensión de la víctima provocándole un
estado de inconsciencia por ejemplo, mediante el uso de drogas, anestésico,
somnífero o bebidas alcohólicas, o poniéndola en imposibilidad de resistir, es decir
en una situación de incapacidad física que haga viable la resistencia al acceso
carnal sexual, atándola mientras duerme por ejemplo.

Por su parte, Castillo Alva (908) argumenta que el autor de manera artificiosa, hábil y
sofisticada diminuye el peligro con el fin de evitar una defensa por parte del sujeto
pasivo que ponga en riesgo su integridad física (o incluso su vida), evitando el
empleo de la violencia o amenaza grave. De esa forma, el agente demuestra una
conducta criminal más refinada, meticulosa, calculadora y fría de que quien se
decide por la violencia o la grave amenaza, buscando en todo momento, con su
proceder, la impunidad.

En tal sentido y de la propia redacción del tipo penal, se advierte que aquel recoge
dos supuestos de hecho que por su naturaleza adquieren autonomía en la realidad
concreta. Así tenemos:
La primera modalidad se configura cuando el agente con el propósito de realizar el
acto sexual, coloca a la víctima en un estado de inconsciencia; en tanto que la
segunda modalidad se verifica cuando el agente, con la finalidad de practicar el
acceso carnal sexual pone a la víctima en incapacidad para resistir a la agresión
sexual.

Resulta necesario reiterar que ambas condiciones o circunstancias, necesariamente


deben aparecer momentos antes de la consumación del acto sexual u análogo como
es la introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal. Si se
verifica que tales circunstancias fueron ocasionadas por el agente con posterioridad
al acto o acceso carnal sexual, el delito en hermenéutica jurídica no se configura.
Ahora veamos en qué consiste cada una de las circunstancias características del
delito de acceso carnal sexual presunto, respecto de las cuales también no existe
mayor discusión en la doctrina nacional, sino, por el contrario, se evidencia
unanimidad de pareceres.

2.1. Colocar en estado de inconciencia

Roy Freyre (909), comentando el artículo 197 del Código Penal de 1924, el mismo
que consideraba únicamente a la mujer como sujeto pasivo de este delito, sostiene
que el estado de inconsciencia no es otra cosa que la pronunciada incapacidad
psicofísica en la que es colocada la víctima al quedar impedida de reaccionar y
procurarse alguna forma de defensa que contrarreste la agresión sexual. La víctima,
al quedar desprovista de la capacidad de entender o conservando solo un mínimo
grado de la misma, tiene también suprimida o muy menguada su facultad de querer.
Privada del funcionamiento normal -continúa Roy- de todos los sentidos, carece de
la capacidad mental de apreciar lo que realmente sucede y por ende, no puede
oponerse a la consumación del asalto sexual. En tanto que BramontArias(910),
también comentando el Código Penal derogado, enseñaba que estado de
inconsciencia significa una situación transitoria por la cual el sujeto pasivo carece de
aptitud para percibir, por medio de sus órganos corporales, las impresiones
provenientes de los objetos externos. Quedan comprendidos dentro de este alcance,
la ebriedad, el hipnotismo, el uso de los narcóticos, de los afrodisíacos, el sueño. En
parecido sentido, BramontArias Torres/García Cantizano (911), al comentar el actual
Código Penal.

Por su parte, el vocal supremo Javier Villa Stein (912), sostiene que por estado q.e
inconsciencia debemos entender, al mental transitorio absoluto o parcial, no
mórbido, que priva a la víctima de su capacidad intelectiva y volitiva para asimilar y
oponerse al agravio de que está siendo víctima. Tal el caso de la embriaguez,
narcóticos, pastillas somníferas en particular, afrodisíacos, anestesia del ginecólogo
que simula un aborto, etc.
Precedente jurisprudencial importante que sirva para graficar la configuración del
delito de asalto sexual alevoso, es la Resolución del 21 de setiembre de 1998, por la
cual la Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, sostuvo "que, en el caso
de autos con las innumiffables declaraciones testimoniales de fojas ochenta y cinco,
ochenta y ocho, noventa, ciento cuarenta y tres y ciento cuarenta y siete así como la
propia declaración preventiva de la agraviada de fojas sesenta se ha comprobado
que esta última el día de los hechos ingirió en un primer lugar algunos cocktailes con
motivo de la despedida de soltera de su hermana y cuando ya habían transcurrido
varias horas de la reunión continuó bebiendo en esta ocasión cerveza en compañía
del encausado, quien inclusive se encargó de proporcionarla consiguiendo de esta
manera que la denunciante al momento de retirarse con él alrededor de las seis de
la mañana se encontrara en evidente estado de embriaguez, lo que
consecuentemente no le permitía tener actitud para percibir lo que acontecía ni para
poder prestar un consentimiento válido de una posible relación sexual" (m).

No obstante, a efectos del proceso penal resulta fundamental probar el medio


utilizado por el agente para poner a su víctima en estado de inconciencia, si ello no
es posible, el delito de acceso camal en análisis no se configura por más coherente
sindicación que realice la víctima. En tal sentido, se pronuncia la Resolución
Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Supelior de Justicia de Lima del 17 de junio 1998 cuando sostiene que,
"si bien existe la indicación directa de la agraviada contra el procesado, no es menos
cierto que, luego de la actividad probatoria subsisten dudas sobre la realidad
histórica de los hechos, pues además de las contradicciones en que incurre la
agraviada, se tiene que el tiempo transcurrido entre la supuesta realización de los
hechos y la interposición de la denuncia redundan en la inexistencia de prueba de
cargo, pues al no haberse practicado oportunamente los respectivos exámenes de
medicina legal ni toxicológicos, no se tiene la certeza de que la agraviada haya
sufrido el acto sexual contra su voluntad, ni menos se le haya suministrado sustancia
fwrcótica alguna" (914) o

2.2. La Victima en la circunstancia de imposibilidad de resistir

La circunstancia de imposibilidad de resistir se verifica cuando el sujeto activo


previamente produce la incapacidad física de la víctima para poder defenderse. Aquí
el sujeto pasivo conserva su plena capacidad de entender, pero las circunstancias
materiales del suceso demuestran que es obvio que está privada de la potestad de
querer (915). En parecido sentido, el profesor Bramont Arias (916), comentando el
código derogado, sostiene que imposibilidad de resistencia es la situación de la
mujer, procurada por el agente, para que no pueda ofrecer resistencia a la conducta
delictuosa. La mujer conserva su capacidad de percepción, pero las circunstancias
materiales del suceso demuestran que la ml~er se halla privada de la facultad de
querer. Por ejemplo, causar una lesión, atar las manos de la mujer, etc.

Bramont-Arias Torres/García Cantizano (917) afirman que por imposibilidad de


resistir se entiende toda situación en la que se encuentra una persona incapacitada
de ofrecer resistencia frente a la acción de otro sujeto. La víctima, sin embargo,
conserva su capacidad de percepción y sus facultades volitivas, pero las
circunstancias materiales del hecho demuestran que se halla privada de la facultad
de actuar, por ejemplo si se ata a la víctima para accederla carnalmente.
En los supuestos previstos por el legislador se evidencia que el agente actúa sobre
seguro de no fallar en la consumación del acceso sexual. El sujeto activo actúa
alevosamente poniendo o colocando a su víctima en un estado de indefensión, con
la finalidad que no pueda evitar ni resistir el acceso carnal por vía vaginal, anal o
bucal, o realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por
alguna de las dos primeras vías. De ahí que su conducta merezca una pena mayor a
la prevista en el artículo 170 del Código Penal.

Finalmente, resumiendo con el profesor Castillo Alva (918), podemos argumentar


que la característica de la imposibilidad de resistir no es la falta de conciencia, la
cual siempre debe existir, sino se echa de menos y está ausente de manúa total y
absoluta una voluntad que resista y se oponga a la conducta del autor. Aquí hay
conciencia, pero falta la voluntad o habiéndola no se puede exteriorizar, situación
que debe ser provocada por el propio autor del hecho. Se puede afirmar que si bien
todo estado de inconciencia trae consigo e importa una imposibilidad de resistir,
pues quien se encuentra inconsciente no puede oponerse ni resistir al acto, no toda
imposibilidad de resistir supone un estado de inconciencia, dado que dicha
imposibilidad puede deberse a otras circunstancias.

2.3. Circunstancias agravantes

El último párrafo del artículo 171 recoge la primera agravante del delito de acceso
carnal sexual alevoso. En efecto, la agravante se configura cuando el agente para
efectuar el acceso carnal sobre su víctima, abusa de su profesión, ciencia u oficio.
Se entiende que la profesión, ciencia u oficio que ejerce el agente, es de aquellas
que para su ejercicio necesita de la confianza de los demás. En tal sentido, por
poner un ejemplo, la profesión o ciencia médica requiere de la confianza del
paciente y sus familiares para con el médico, cirujano, odontólogo, enfermera, etc. Si
no hay confianza es más que dificil su ejercicio. Se configura la agravante, por
ejemplo, cuando el odontólogo en lugar de colocar anestesia localizada en la
dentadura de su paciente para su tratamiento, le pone una fuerte dosis y luego le
practica el acceso carnal sexual en alguna de las modalidades previstas en el tipo
penal.
El caso judicializado del cirujano Max Álvarez es un típico ejemplo de acceso sexual
alevoso con agravante. Los medios de comunicación se encargaron de hacer
conocer al público cómo este cirujano plástico luego de anestesiar a sus pacientes,
procedía a introducirle una prótesis sexual vía vaginal. Aquí el médico colocaba en
estado de inconsciencia a su víctima y luego realizaba sobre ella el acceso sexual,
lesionando, de ese modo, la libertad sexual de su víctima así como vulnerando la
confianza depositada en él.
Igual supuesto se configura cuando un abogado con la finalidad de acceder sexual
mente a la hija de su cliente que se encuentra preso, le hace beber una gaseosa con
un narcótico dejandola en estado de inconciencia y, luego, en su propia oficina, le
practica el acceso sexual en alguna de las modalidades previstas en la ley penal.
El artículo 177 del C.P. prescribe otras circunstancias por las cuales la presente
conducta delictiva se agrava.
Ocurre cuando a consecuencia del acceso sexual se produce la muerte de la víctima
o le producen lesión grave, habiendo tenido el agente la posibilidad de prever aquel
resultado, es decir, la agravante se configura cuando los resultados muerte o lesión
grave de la víctima hayan sido previsibles. Si se verifica que la muerte o la lesión
grave producida fue consecuencia de un caso fortuito, la agravante no se configura.
No existe más en nuestra normativa penal, la figura de la responsabilidad por el
hecho está proscrita todo tipo de responsabilidad objetiva (artículo VII del Título
Preliminar del C.P.).
Proceder con crueldad al momento de ejecutar el acto o acceso carnal sexual es
otra circunstancia agravante prevista en el artículo 177 del Código Penal. Esto es, se
configura cuando el agente para realizar o al momento de ejecutar el acceso carnal
sexual, hace sufrir de modo innecesaIio e inútil a su víctima que ya se encuentra en
estado de indefensión psíquica o fisica.
Para configurarse alguna de las últimas agravantes se requiere que el resultado final
muerte o lesión grave de la víctima se produzca como consecuencia inmediata del
acceso carnal sexual, asimismo, los actos de crueldad deben estar encaminados a
someter sexualmente a la víctima o, en su caso, producirse durante la consumación
o materialización del acceso carnal sexual o otro análogo que describe el tipo penal.
Caso contrario, si aquellos resultados son producidos por actos diferentes al acceso
sexual y en momento anterior o posterior a la conducta sexual determinada, la
agravante no se configura.
En tal forma, si la muerte o lesión grave producida en la víctima se ocasiona
posteriormente al acto u acceso sexual, por ejemplo con la finalidad de ocultar el
acceso carnal sexual u otro análogo, se configurará un concurso real de delitos;
según sea el caso, estaremos ante un concurso real de acceso carnal sexual con
asesinato o concurso real de acceso carnal sexual presunto con el delito de lesiones
graves. En este sentido argumenta la Ejecutoria Suprema del 31 de marzo de 1998.
En efecto, allí se expresa que "en el caso de autos se presenta un concurso real de
delitos, ya que se observa que existiendo dos momentos delictivos independientes
uno del otro, siendo la violación sexual perpetrada en un primer momento y en otro
posterior el delito de homicidio, vinculado este último directamente al primero, por el
móvil de ocultar la violación sexual precedente con la intención de impunidaa' (919).

2.4. Bien jurídico protegido

El bien jurídico que se busca proteger con la tipificación de los supuestos delictivos
recogidos en el artículo 171 del Código Penal, lo constituye la libertad sexual
entendida en sus dos facetas como la libre, voluntaria y espontánea disposición del
propio cuerpo en contextos sexuales sin más limitación que el respeto a la libertad
ajena, y, como la facultad de repeler agresiones sexuales no queridas ni deseadas.
Sin duda, en los supuestos comentados, la libertad sexual del sujeto pasivo en forma
evidente y alevosa aparece limitada cuando no anulada transitoriamente. Aquí el
posible consentimiento carece de validez por no ser espontáneo y estar seriamente
disminuido cuando no condicionado.

2.5. Sujeto activo

El agente del delito puede ser tanto el varón como la mujer. El tipo penal no exige
condición o cualidad especial.
En la doctrina, es común sostener que tanto hombre como mujer pueden ser sl~etos
activos del delito en análisis, pues resulta obvio que tanto en varón como en mujer
reacciona el instinto sexual ante el consumo de determinados narcóticos o
afrodisÍacos. Mas aún actualmente, cuando el acceso carnal puede realizarse con la
introducción vía vaginal o anal de objetos o partes del cuerpo, es perfectamente
posible que una mujer luego de colocar en estado de inconsciencia relativa a un
varón le introduzca por el ano una prótesis sexual.

En esa línea, resulta discutible lo indicado por Javier Villa Stein (920) al sostener que
styeto activo solo puede ser cualquier hombre, pues -argumenta- no es verosímil
que pueda serIo la mujer debido a que el varón en estado de inconsciencia o en
incapacidad de resistir, no estará en condiciones psicofísicas de satisfacer la
hipotética lascivia violenta de una mujer.

2.6. La coautorÍa

La coautorÍa es posible en los supuestos previstos en el artículo 171. En efecto, de


forma expresa se señala que solo será autor aquel que ha tenido acceso carnal con
la víctima después de haberIa puest<:? con tal finalidad, en estado de inconciencia o
en la imposibilidad de resistir. De modo que si dos o más personas actúan en
concierto de voluntades y primero colocan en estado de inconciencia o en la
imposibilidad de resistir a su víctima y luego todos le acceden sexualmente, se
configurará la coautorÍa (921). Situación que se descarta si solo uno procede a
realizar el acceso sexual y el otro u otros no lo hacen por circunstancias ajenas a su
voluntad. En estos supuestos, estaremos ante la participación en la comisión del
delito de acceso carnal sexual alevoso o presunto. También, quien pone a la víctima
en estado de inconciencia o en la imposibilidad de resistir con la finalidad que otro le
acceda sexualmente, solo responderá penalmente como cómplice primario. En este
sentido, la Suprema Corte por Resolución de fecha 31 de marzo de 1998, ha
señalado "que, la conducta delictiva de Ramírez Román, es la de cómplice primario
del delito de violación sexual de persona en estado inconsciencia, por
haberposibilitado con su actitud, al hacer ingerir a la menor agraviada Marisol Yenni
Yaranga Hiyo un somnífero a fin de que se duerma y sea violada por sus dos
coencausados Carda Soto y Aznarán Ramos; que, Ramírez Román no consumó el
hecho ya que se retiró por la intervención de su esposa quien vino a buscarlo
retirándose con ella" (922).

2.7. Sujeto pasivo

Igual como sujeto activo puede ser varón o mtyer, sujeto pasivo o víctima también
pueden ser tanto varón como mujer con la única condición que sea mayor de
dieciocho años de edad (923) y no sufra incapacidad física o mental. Si la víctima
tiene menos de dieciocho años, la conducta del agente se subsumirá o encuadrará
en el tipo penal que recoge el delito de acceso carnal sexual de menor (artículo 173
c.P.); y en el caso, que la víctima sufra alguna incapacidad natural o previa al
desarrollo de la conducta del agente, el hecho será tipificado de acuerdo con el tipo
penal del artículo 172 que después analizaremos.
En consecuencia, el tipo penal en hermenéutica jurídica engloba o comprende tanto
las relaciones heterosexuales como las homosexuales entre hombres o mujeres.
3. TIPICIDAD SUBJETIVA
De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito netamente
doloso, no siendo posible la comisión imprudente. Asimismo, solo es posible su
comisión por dolo directo y dolo indirecto. No es admisible que se configure por dolo
eventual, pues no basta que el agente considere como altamente probable o posible
la ejecución del delito, sino que es indispensable que sepa sin duda y fisuras que su
acción, y particularmente los medios que emplea van a facilitar la comisión del
acceso carnal sexual (924).
El sujeto activo actúa con pleno conocimiento y voluntad de realizar el acto o acceso
carnal sexual con el sujeto pasivo, es decir, el agente ordena su pensamiento y
después sus actos con la finalidad concreta de practicar el acceso carnal sexual vía
vaginal, anal o bucal o realizando otro acto análogo como puede ser introduciendo
objetos o partes del cuerpo por vía vaginal o anal de su víctima. En efecto, el agente
con pleno conocimiento y voluntad, utilizando elementos extraños (alcohol,
narcóticos, afrodisÍacos, etc.) pone o coloca a su víctima en estado de inconsciencia
temporal o, en su caso, lesionando o atando de manos a su víctima, por ejemplo, le
pone en la imposibilidad de oponer resistencia y, acto seguido, sin oposición ni
dificultad realiza el acceso sexual o acto análogo querido y deseado. Se trata de un
dolo bifronte, toda vez que se exige la conciencia y voluntad del agente de producir
en su víctima el estado de inconciencia o la imposibilidad de resistir, así como
accederla sexualmente.
Ya hemos argumentado, si el agente no tiene por finalidad satisfacer cualquiera de
sus apetencias sexuales sino, por ejemplo, solo busca lesionar a la víctima
introduciéndole objetos o partes del cuerpo en su cavidad vaginal o anal, no se
configurará el delito sexual en análisis. Aquí también se requiere un elemento
subjetivo adicional al dolo.

El profesor y magistrado supremo Javier Villa Stein (925) sostiene que en este delito
se requiere dolo, es decir, entendimiento y voluntad de someter a la víctima con el
preordenado designio de violarla, y hacerlo sabiendo que se encuentra ella en
estado de inconsciencia y/ o en la imposibilidad de resistir.
En tal sentido, si en un caso concreto se llega a determinar que la pareja sin previa
intención de alguno de ellos de realizar posteriormente alguna modalidad de acceso
carnal sexual, libre y voluntariamente se ponen a libar licor y como consecuencia de
ello se genera el acto sexual o análogo, no se evidenciará el delito en hermenéutica,
toda vez que no concurre el elemento subjetivo del dolo que comprende la intención
primigenia del agente de colocar a la vÍCtima en estado de inconsciencia o en la
imposibilidad de resistir con la finalidad concreta de practicar el acceso sexual sin
ninguna resistencia.
4. ANTIJURIDICIDAD
Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos
objetivos y subjetivos de la tipicidad del artÍCulo 171 del C.P., el operador jurídico
(fiscal o juez) pasará a verificar si concurre alguna causa de justificación de las
previstas en el artÍCulo 20 del citado cuerpo legal. Por la naturaleza del delito,
considero que es difícil verificar en la realidad concreta alguna modalidad de acceso
carnal sexual de persona en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir
en la que concurra alguna causa de justificación.
5. CULPABILIDAD
Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso carnal sexual
presunto no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a
analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar, el agente era imputable, es
decir mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga
inimputable. Luego se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta
etiquetada como acceso sexual presunto, conoCÍa la antijuridicidad de su conducta,
es decir, se verificará si el agente sabía o conoCÍa que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho.
Después, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a
la de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
El delito de acceso sexual presunto se consuma en el mismo instante que se
produce el acceso carnal sexual sobre la víctima que se encuentra en estado de
inconciencia o en la imposibilidad de resistir, el mismo que ocurre cuando comienza
la penetración del pene en la cavidad vaginal, bucal o anal de la víctima. La
penetración puede ser parcial o total. A efectos de la consumación basta verificar
que haya existido penetración. Si ello no se verifica, el hecho, dependiendo de la
intención final del agente, se quedará en tentativa de acceso sexual o, en su caso,
en actos contra el pudor. Por su parte, cuando se trata de actos análogos, el delito
se consuma en el momento que el agente comienza a introducir objetos o partes del
cuerpo en la vagina o ano de su víctima.
Es posible que el hecho se quede en el grado de tentativa. Ello ocurrirá cuando el
agente estando por iniciar el acceso sexual después de haber colocado a su víctima
en la imposibilidad de resistir, es sorprendido por un tercero. Resulta importante
tener en cuenta, que solo habrá tentativa cuando el agente haya dado inicio al
acceso sexual con actos materiales sin que haya logrado la penetración o acceso
carnal. Si, por el contrario, ello no se verifica, no habrá tentativa, pues el hecho de
colocar en estado de inconsciencia o en incapacidad de resistir, solo se configuran
como actos preparatorios impunes por el carácter equívoco de la verdadera
intención del sujeto.
Posición diferente plantea Castillo Alva (926), cuando sostiene que es necesario
detenerse y exigir que el sujeto pasivo se encuentre de manera efectiva y real, ya
sea en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir, y el autor pueda sin
ninguna clase de inconveniente realizar la respectiva acción típica: el acto sexual u
otro análogo. Resulta discutible este planteamiento debido que si el autor aún no ha
dado inicio a la realización del acceso sexual, el operador jurídico no podrá
determinar en forma fehaciente la verdadera intención del agente, pues, muy bien,
puede alegarse que el agente puso en estado de inconciencia o en la imposibilidad
de resistir al sujeto pasivo, con la única intención de hacerle tocamiento indebidos.
7. PENALIDAD
El agente será merecedor de una pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de quince años. En el caso que concurra la agravante prevista en el último
párrafo del artículo 171, el agente será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de doce ni mayor de dieciocho años. Para las agravantes previstas en el
artículo 177 del C.P., la pena privativa de libertad será respectivamente, no menor de
veinte ni mayor de veinticinco años, ni menor de diez ni mayor de veinte años en
caso que el agente haya actuado con crueldad.

Subcapítulo 4
Delito de acceso carnal sexual abusivo

1. TIPO PENAL

El delito de acceso sexual abusivo o acceso sexual de persona incapaz aparece


debidamente tipificado en el artículo 172 del Código Penal, el mismo que después
de la modificación introducida por la Ley Nº 282&1 deIS de junio de 2004 y, luego,
por la Ley Nº 28704 del 5 de abril de 2006, literalmente prevé:

El que tiene acceso carnal con una persona por vía vaginal, anal o bucal o realiza
otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos
primeras vías, conociendo que sufre anomalía psíquica, grave alteración de la con·
ciencia, retardo mental o que se encuentra en incapacidad de resistir, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años.
Cuando el autor comete el delito abusando de su profesión, ciencia u oficio, la pena
será privativa de la libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
2. TIPICIDAD OBJETIVA
El delito de acceso sexual abusivo que de acuerdo con el inciso 2 del artículo 181 de
su Código Penal, los españoles le denominan "delito de abuso sexual", se configura
objetivamente cuando el agente teniendo pleno conocimiento del estado psicológico
o fisico disminuido o anulado del sujeto pasivo, le practica alguna de las
modalidades del acceso sexual. En otros términos, el delito de acceso sexual
abusivo se perfecciona cuando el sujeto activo con pleno conocimiento que su
víctima sufre de un estado permanente o parcial de anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo metal o se encuentra en incapacidad de resistir,
se aprovecha de tal situación y le practica el acceso camal sexual vía vaginal, anal o
bucal o le introduce vaginal o analmente objetos o partes del cuerpo, todo ello con la
finalidad concreta de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.
Para la configuración de la conducta delictiva no se requiere que el sujeto activo
haga uso de la violencia, amenaza grave o le ponga en estado de
inconciencia O en incapacidad de resistir. Igual aparece el delito, así la víctima
supere la minoría de edad y preste su consentimiento relativo para que el sujeto
activo realice el acceso camal sexual. En este sentido se ha pronunciado nuestro
máximo Tribunal de Justicia en la Ejecutoria Suprema del 21 de noviembre de 1994
al argumentar "que, aparece de lo actuado que el acusado Pulache Villegas sostenía
relaciones sexuales con la agraviada María Pulache Suárez; que si bien el
procesado a lo largo de la investigación llevada a cabo reconoce esta imputación
aduciendo que fue de mutuo acuerdo, sin embargo, debe precisarse que tenía
conocimiento que aquella padecía de retardo mental, como se puede ver del peritaje
psiquiátrico que se le practicara cuyo resultado obra a fojas sesenta y dos; que, el
hecho de que la agraviada tenía veintisiete años de edad, no enerva la
responsabilidad penal del encausado, encuadrándose por tanto su conducta en la
previsión que contempla el numeral ciento setenta y dos del Código Penal, que
sanciona a quienes practicaren el acto sexual con persona incapaz de resistir; con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años; que, en este
tipo de ilícitos no se tiene en cuenta el consentimiento que debe otorgar la agraviada
ni su mayoría de edad, por lo que la sanción impuesta por el Colegiado no guarda
relación con la gravedad del delito siendo pertinente aplicarle la penalidad
correspondiente al infractor" (927) o

Razonablemente enseñan Bramont-Arias Torres/García Cantizano (928), que el


presupuesto de este delito es que el estado personal de la víctima sea anterior al
momento en que se efectúa el acceso sexual y ajeno a la conducta del sujeto activo,
es decir, que no haya sido provocado u ocasionado por él, porque en ese caso
estaríamos en el supuesto del artículo 171 C.P., téngase en cuenta -siguen
afirmando los autores citados- que en el artículo 172 C.P. se habla de incapacidad
de resistir, circunstancia que se debe a las condiciones personales de la víctima.
Desde este punto de vista, encontrarían aquí solución los casos que, por ejemplo, el
sujeto, aprovechándose de la embriaguez de una mujer que ha tomado
voluntariamente en exceso, practica con ella el acto sexual.
El acceso camal sexual previsto en el artículo 172 se diferencia del delito
sancionado en el artículo 171 debido a que en este se exige que el agente provoque
intencionalmente en la víctima el estado de inconciencia o la incapacidad para
resistir con el firme objetivo de practicar el acceso sexual; en tanto que en los
supuestos delictivos recogidos en el tipo penal del artículo 172 no se requiere que el
agente provoque en la víctima un estado de indefensión, basta que aquel se
aproveche de la situación del sujeto pasivo, independientemente de si ha sido
causado por causas externas o internas al sujeto pasivo o por un tercero ajeno al
autor (929).
Otra diferencia radica en que mientras que en el tipo penal del artÍCulo 171, el
estado psicológico o físico disminuido o anulado de la víctima es siempre transitorio;
en los supuestos recogidos en el tipo penal del artículo 172, aquel estado es, más
bien, permanente pudiendo ser solo en ocasiones transitorio. O en términos de
Castillo Alva: dicha diferencia puede encontrarse en el hecho que mientras la
incapacidad de resistir aludiría a una situación permanente como la invalidez o la
ancianidad avanzada, la imposibilidad de resistir se refiere a un fenómeno de
transitoriedad que luego de alguna circunstancia o condiciones puede desaparecer o
puede suspenderse" (930).
Las circunstancias psicológicas o físicas que dan particularidad al ilícito penal en
hermenéutica aparecen enumeradas en forma taxati a por el legisladar, las mismas
que en forma independiente configuran determinada conducta punitiva. Esto significa
que para configurarse el delito no es necesario la concurrencia de todas aquellas
circunstancias previstas en el supuesto de hecho del tipo penal, sino bastará que
concurra una de ellas. Los supuestos de incapacidad son los siguientes:

a. Anomalía psíquica.

Este estado comprende todas las enfermedades mentales, desórdenes, trastornos,


permanentes o transitorios, cuya gravedad afecta de tal modo el sistema nervioso y
el comportamiento del que las padece que dificulta su sentido de la realidad, su
capacidad de ajuste adaptivo racional al medio ambiente y en consecuencia el
dominio sobre la o las conductas de que es protagonista (todo tipo de psicosis).
AqUÍ, el sujeto pasivo no administra adecuadamente los estímulos externos, por lo
tanto no valora adecuadamente lo que sucede en la realidad.
b. Grave alteración de la conciencia.
Comprende la perturbación cognitiva que hace que el sujeto pierda su capacidad
intelectual de comprender y valorar lo que ocurre en su alrededor. Villa Stein (931)
afirma que es el caso de quien adolece un estado mental transitorio de conciencia
alterada, como la embriaguez, drogadicción, sueño profundo autoinducido o inducido
por persona distinta al agente.
Creemos necesario advertir que tanto la anomalía psíquica como el estado de grave
alteración de la conciencia aparecen recogidas en el inciso 1 del artÍCulo 20 del
Código Penal como circunstancias que excluyen la responsabilidad penal en el
agente de una conducta típica y antijurídica. No obstante, en esta oportunidad
aquellos estados han sido trasladados a la vÍCtima. En ese sentido, algunos autores
han llegado a sostener que estos estados en la vÍCtima de alguna modalidad de
acceso carnal sexual deben tener la misma o igual magnitud que sirve para declarar
inimputable a una persona que consumó determinado delito. En consecuencia, a fin
de ampliar conocimientos respecto de aquellos estados podemos recurrir a un
manual o tratado de Parte General del derecho penal.

c. Retardo mental.

Una persona sufre de retardo metal cuando adolece de un déficit intelectual serio
que le impide entender a cabalidad lo que ocurre en su medio ambiente, un ejemplo
característico de este estado lo constituye la idiotez, la misma que se manifiesta en
una ineptitud parcial o absoluta del sujeto para poder concebir conceptos, inclusive
de los objetos familiares más corrientes. Los idiotas en grado máximo no aprenden a
hablar, los otros tienen un lenguaje pobre, casi siempre agramático y con fallas en la
articulación (9S2).

Un ejemplo de la realidad judicial viva y concreta sobre el tema, lo constituye el


precedente jurisprudencial del 16 de julio de 1997 emitida por la Sala Penal de la
Corte Superior de Amazonas. Allí se afirma" que, el delito de violación sexual
abusivo en agravio de NN que sufre de debilidad mental y de coordinación motora
de la expresión del lenguaje, se encuentra debidamente acreditado con el certificado
médico legal de urgencia de fojas veinte y ciento veintiséis, que señala desfloración
antigua y el diagnóstico positivo de embarazo de fojas diecinueve, informe
psicológico de la agraviada de fojas veintiuno y veintidós y copia certificada de la
partida de nacimiento del menor XYZ de fojas doscientos veintidós de haber nacido
el dieciséis de julio de mil novecientos noventa y tres que acredita el abuso sexual
que ha sufrido la agraviada por los encausados, atribuyéndose la paternidad al
acusado Jorge Luis Rivasplata Tenorio; ( ... ) que en los debates orales la agraviada
NN con ayuda del intérprete con gestos, mímicas y dibujos que le fueron
presentados ha superado la comunicación del lenguaje habladó, indicando
insistentemente que fue abusada sexualmente por los acusadas, manifestando el
interprete que es fácilmente influenciable y accede a relacionarse sexualmente por el
desarrollo de la sensibilidad y que no diferencia el bien del mal, trabaja por la
práctica constante y obedece a los requerimientos, manifestando incluso la
damnificada que fue abusada hasta por tres y dos veces por los acusados,
quedando establecido plenamente la comisión del delito que se juzga" (955).
d. Incapacidad de resistir.
Es un estado de inferioridad fisÍca en que se encuentra el sujeto pasivo, por el cual
le es imposible obrar en forma positiva para negarse a consentir u oponer resistencia
al actuar del agente de realizar el acceso carnal sexual u otro análogo como puede
ser la introducción de objetos o partes del cuerpo.

En la doctrina nacional no hay mayor discusión respecto del significado de este


particular estado. En efecto, Roy Freyre (934), comentando el artículo 198 del código
derogado, sostenía que al igual que en la "imposibilidad de resistir" aquí también la
agraviada tiene capacidad para comprender el significado del acto del que es objeto,
pero no puede actuar su voluntad contraria y oponerse materialmente a la acción del
autor. Para que se configure esta hipótesis de la "incapacidad de resistencia" no
debe haber reacción física de la víctima, ni siquiera en forma débil que obligue al
sujeto activo a ejercer fuerza para conseguir el acto sexual. La enfermedad grave de
una mujer, así como la secuela igualmente grave que la misma dejare (parálisis, por
ejemplo) serían alguna de las formas que puede revestir la "incapacidad de resistir".
Incluso como pie de página, el autor citado afirma que "incurre en el delito previsto
por el artículo 198 del C.P. el enfermero de un Hospital, que violó a una internada
gravemente enferma ( ... )".

Villa Stein (935) afirma que se trata de la imposibilidad de resistencia físico corporal
en que el sujeto activo encuentra a la víctima. Ejemplo, amarrada, mutilada,
paralizada. Por su parte, Bramont-Arias Totres/García Cantizano (936) enseñan que
supone la existencia de una causa que afecta la condición personal de la víctima
que le priva de la posibilidad de obrar materialmente contra el acto del sujeto activo,
por ejemplo, cuando la persona sufre alguna parálisis, mutilaciones, etc. Estas
anomalías, aun cuando por su naturaleza no afectan a la conciencia del sujeto,
quien se da cuenta del alcance del acto sexual, le incapacitan para oponer la
resistencia suficiente para evitarlo. Parecida posición expresa el profesor Carlos
Caro Caria (937).
Con la finalidad de evitar que el operador jurídico confunda los conceptos, resulta
pertinente poner en el tapete la diferencia que existe entre el supuesto de
"imposibilidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 171 C.P. e
"incapacidad de resistir" previsto en el tipo penal del artículo 172 del C.P.

En efecto, cuando se habla de poner en estado de "imposibilidad de resistir" a que


hace referencia el tipo penal del artículo 171, se entiende al estado en que el sujeto
activo o agente ha puesto a su víctima para conseguir su propósito sexual. Aquí, el
agente actúa previamente para poner o colocar a su víctima en un estado que haga
imposible su resistencia u oposición a la agresión sexual. En tanto que "incapacidad
de resistir" se refiere o está haciendo referencia a un estado propio de la víctima. Se
trata de un estado que ya tiene la víctima mucho antes de la intervención del agente
para someterla al acceso carnal. El agente solo se aprovecha de aquel estado. Se
refiere al estado que no ha sido provocado por la voluntad o acción del agente. Aquí,
el agente encuentra y aprovecha la incapacidad que sufre la víctima para realizar el
acto sexual u otro análogo y de esa forma satisfacer alguna de sus apetencias
sexuales.

2.1. Circunstancias agravantes

Del último párrafo del artículo 172 y contenido del artículo 177 del Código Penal, se
concluye que los supuestos delictivos previstos en el primer párrafo del tipo penal
del artículo 172, se agravan hasta por cuatro circunstancias. En efecto, se agrava,
en primer término cuando el autor o agente perfecciona o realiza el hecho punible de
agresión sexual, abusando de su profesión, ciencia u oficio. En esta agravante se
subsumen las conductas de aquellos médicos o psiquiatras, por ejemplo, que
aprovechando la anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo
mental de su paciente, le someten abusivamente a alguna forma de acceso carnal
sexual con el propósito de satisfacer alguna apetencia de carácter sexual.

En el caso que el agente, abusando de su profesión, ciencia u oficio, practique el


acceso carnal sexual a su víctima y esta a consecuencia de aquel acto fallece o
resulta con lesiones de magnitud grave, pudiendo prever este resultado el agente, o,
en todo caso, aquel actúe con crueldad sobre la víctima, por modificación introducida
por la Ley 28704 del artículo 177 del c.P., el agente será merecedor a pena privativa
de libertad no menor de treinta años hasta cadena perpetua.

Asimismo, el artículo 177 del C.P. prevé hasta tres supuestos que agravan las
conductas de acceso sexual sobre persona incapaz. En consecuencia, la segunda
agravante se configura cuando el agente, pudiendo prever el resultado con su
accionar produce la muerte de la víctima. La tercera agravante aparece o se
perfecciona cuando el agente, pudiendo prever el resultado ocasiona lesión grave a
su víctima. En estos dos supuestos el agente debe estar en la posibilidad de evitar
los resultados graves, caso contrario, de aparecer un caso fortuito o fuerza mayor,
las agravantes no se configuran.

Finalmente, la última agravante se configura cuando el agente en la comisión del


delito procede o actúa con crueldad sobre la víctima, es decir, le hace sufrir en forma
inexplicable e innecesaria. El agente goza con el sufrimiento de su víctima mientras
le somete a alguna de las modalidades de acceso carnal sexual.

2.2. Bien jurídico protegido

A diferencia de las conductas sexuales ya analizadas, en las cuales el bien jurídico


protegido lo constituye la libertad sexual, aquí, en la mayoría de los supuestos de
hecho, el bien jurídico protegido lo constituye la indemnidad o intangibilidad sexual,
entendida como protección del desarrollo normal en el ámbito sexual de quienes aún
no han alcanzado el grado de madurez suficiente, como sucede con los menores de
edad, así como la protección de quienes debido a anomalías psíquicas, grave
alteración de la conciencia o retardo mental carecen de capacidad para llegar a
tomar conciencia del alcance y significado de una relación sexual.
Este delito -enseña Caro Coria (958L protege la indemnidad sexual de las personas
que, por su incapacidad mental para comprender el sentido y consecuencia de una
práctica sexual, no pueden disponer jurídicamente su realización, concibiéndose la
tutela en términos de intangibilidad.
En tanto que respecto de quien se encuentra en una situación de incapacidad de
resistir, el bien jurídico protegido es la libertad sexual, en la medida que dicha
incapacidad física no anula la capacidad cognoscitiva yvolitiva del sujeto (939).

En suma, se busca proteger de la manera más amplia posible la indemnidad sexual


de las personas que se hallan incursas en casos de inimputabilidad o en situaciones
semejantes a ella como la incapacidad de resistir y que en este último caso no se
puede predicar necesariamente que se encuentren privadas de su libertad sexual al
menos de modo total (940).

2.3. Sujeto activo

El sujeto activo del delito en hermenéutica puede ser tanto varón como mujer, el tipo
penal no exige alguna cualidad o calidad especial. Basta que sea imputable
penalmente para responder penal y civilmente por el delito de acceso carnal sexual
de persona incapaz. Castillo Alva (941) en forma contundente asevera que "debe
desecharse toda interpretación, que por lo sesgada y prejuiciosa resulta
completamente errada, respecto a que solo los varones pueden cometer el ilícito
penal en cuestión".
Es posible la autoría directa, autoría mediata y coautoría. Esta última se presentará
cuando varios agentes en concierto de voluntades y con pleno dominio del hecho se
distribuyen roles o funciones y luego, someten a la práctica de alguna modalidad de
acceso carnal sexual a una persona que saben perfectamente sufre de incapacidad
física o psíquica. La coautoría no significa que todos los agentes que participan en la
consumación del evento delictivo realicen el acceso carnal sobre la víctima, pues es
posible que uno o varios de ellos, según su rol establecido previamente, solo se
limiten, por ejemplo, a sujetar a la VÍctima para que otro u otros le accedan
sexualmente.

Tal razonamiento se origina del planteamiento que es común en la doctrina penal


actual, considerar que los delitos contra la libertad e indemnidad sexual ya no son de
propia mano como se alegaba en tiempos pasados.
También es posible la complicidad en sus tres modalidades: instigación, complicidad
primaria y complicidad secundaria.
2.4. Sujeto pasivo

Víctima o sujeto pasivo puede ser también tanto varón como mujer con la única
condición que tenga una edad cronológica mayor a dieciocho años y se encuentra
en un estado de inferioridad psíquica o fisica. El tipo penal del artículo 172 no hace
distinciones respecto del sexo que debe tener el sujeto pasivo de los supuestos
delictivos, pudiendo ser tanto varón como mujer, en cambio, en el artículo 198 del
Código Penal derogado si hacía alusión en forma expresa a la mujer por lo que
fácilmente se desprendía que solo la mujer podía ser sujeto pasivo de aquel delito.
Situación que ha cambiado totalmente debido a la orientación doctrinal, normativa y
jurisprudencial que actualmente se le ha dado a los delitos sexuales.

3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende con claridad meridiana que se trata de
supuestos delictivos de comisión dolosa. Solo es posible las clases de dolo directo e
indirecto, mas no el dolo eventual. No cabe la comisión por imprudencia o
negligencia.

De allí que no baste el conocimiento de que es posible que con la persona que se va
a mantener o se mantiene un acceso sexual sufra anomalía psíquica, grave
alteración de la conciencia, retardo mental o que se encuentre en incapacidad de
resistir, sino que se necesita obligatoriamente el conocimiento cabal, exacto y
completo de que el sujeto pasivo se encuentra afectado por una incapacidad fisica o
psíquica (942). En consecuencia, el tipo penal exige la concurrencia de un elemento
subjetivo especial que comprende: el conocimiento que debe tener el agente sobre
el estado particular de su víctima, esto es, debe saber que sufre de anomalía
psíquica, alteración grave de la conciencia, retardo metal o incapacidad para resistir
y con tal conocimiento aprovecharse de este particular estado con la seguridad de
no encontrar algún tipo de resistencia.
En el mismo sentido, se pronuncia Jorge Buompadre (943) quien haciendo
hermenéutica jurídica del Código Penal argentino sostiene que se exige una especial
referencia subjetiva en el obrar del autor, cuyo alcance abarca dos elementos: uno,
que se aproveche de la situación de incapacidad o de vulnerabilidad en que se
encuentra la víctima para comprender el sentido y alcance del acto sexual que
realiza; y otro, el conocimiento de tal incapacidad en el sujeto pasivo.

Asimismo, como en todas las figuras de acceso carnal sexual, el agente debe actuar
con voluntad y conocimiento de estar sometiendo a una relación sexual al sujeto
pasivo afectado por incapacidad física o psíquica, con la finalidad o propósito último
de satisfacer su instinto sexual. Caso contrario, de constatarse que el agente no
perseguía tal finalidad, sino, por ejemplo, dañar o solo lesionar a su víctima, el delito
sexual se descartará.

3.1. Error de tipo

En la praxis judicial, muy bien, pueden presentarse casos de error sobre los
elementos objetivos del tipo (anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia,
retardo mental o incapacidad de resistir), los que serán resueltos aplicando el
artículo 14 de nuestro Código Penal.
El error puede presentarse cuando se desconoce o se ignora la incapacidad
psíquica o física que la víctima padece y que le impide comprende la naturaleza y el
significado del acto sexual que realiza (944). Incluso, el error puede darse a pesar
que el agente haya conocido de tal incapacidad como cuando por ejemplo, supone
que esta no reviste gravedad o supone el agente que tal situación no disminuye su
capacidad de querer y entender el acceso camal sexual, mucho más si la propia
víctima con voluntad aparente, busca el acceso camal sexual con el agente.

4. ANTIJURIDICIDAD

Después que se verifica en la conducta analizada la concurrencia de los elementos


objetivos y subjetivos de la tipicidad, el operador jurídico pasará a verificar si
concurre alguna causa de justificación de las previstas en el artículo 20 del Código
Penal. Por la naturaleza del delito, considero que es difícil verificar en la realidad
concreta algún acceso sexual abusivo en la que concurra una causa de justificación.

5. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso camal sexual


abusivo no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará a
analizar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su autor. En esta
etapa se verificará si al momento de actuar, el agente era imputable, es decir, mayor
de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le haga inimputable.
También se verificará si el agente al momento de exteriorizar su conducta etiquetada
como acceso carnal sexual abusivo, conocía la antijuridicidad de su conducta, es
decir, se verificará si el agente sabía o conocía que su conducta estaba prohibida
por ser contraria al derecho. Aquí es posible alegar un error de prohibición, pues,
muy bien, el agente puede alegar fundadamente que no conocía ni sabía que tener
relaciones sexuales con una persona que sufre de retardo mental estaba prohibido.
Luego, determinará si el agente pudo actuar o determinarse de modo diferente a la
de cometer el delito.
6. TENTATIVA Y CONSUMACIÓN
Cualquiera de los supuestos delictivos previstos en el tipo penal del artículo 172 se
perfecciona en el mismo momento del inicio de la penetración del miembro viril en la
cavidad vaginal, anal o bucal del otro sujeto participante en el acto sexual. Asimismo,
se perfecciona en el mismo momento que el agente comienza a introducir objetos o
partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal de la víctima. Doctrinal y
jurisprudencialmente ha quedado establecido que no se requiere una penetración
total para estar ante un delito de acceso sexual consumado. Basta que se verifique
la real penetración o introducción parcial e incluso por breve término, para la
consumación del hecho delictivo.
Nuestra Corte Suprema en reiterada jurisprudencia ha establecido el momento en
que se inicia el propio acto sexual o análogo. Para graficar lo indicado tenemos la
Ejecutoria Suprema del 10 de agosto de 1994 donde se sostiene que "la forma y
circunstancias en que fue sorprendido el encausado con la agraviada, no constituyen
la tentativa del delito de violación de la libertad sexual sino el propio delito pues se
trata del inicio de la ejecución material de ese ilícito y su parcial consumación al
existir cópula interrumpida. Estamos ante la modalidad que prevé el artículo ciento
setenta y dos del Código Penal ya que reúne todos los requisitos de la práctica del
acto sexual, cometido con una menor que al momento de los hechos contaba con
catorce años de edad, que también presenta retardo mental como se desprende de
las pericias psicológicas, situaciones que el propio juzgado a tomado en
conside;ación" (945).
Por otro lado, al ser los supuestos delictivos de resultado, muy bien, pueden
quedarse en el grado de tentativa, para tal efecto el operador jurídico no tendrá otra
alternativa que aplicar lo dispuesto en el artículo 16 del Código Penal a fin de
graduar la pena a imponer al agente.

7. PENALIDAD

El autor del delito será merecedor de pena privativa de libertad no menor de veinte ni
mayor de veinticinco años. En el caso que concurra la agravante prevista en el
último párrafo del artÍCulo 172 del C.P., el agente será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si concurre alguna de las agravantes previstas en el artÍCulo 177 del C.P., se
sancionará al agente con pena privativa no menor de treinta ni menor de veinticinco
ni mayor de treinta años para el supuesto contemplado en su primer párrafo; y de
cadena perpetua y no menor de treinta años, para el supuesto contemplado en su
segundo párrafo.

Subcapítulo 5

Delito de acceso carnal sexual sobre menores

l. TIPO PENAL

El delito de acceso sexual sobre un o una menor de 18 años, aparece regulado.


debidamente en el tipo penal 173 del Código Penal, cuyo texto original ha sido
modificado en varias oportunidades. Finalmente, por la Ley Nº 28704, del 5 de abril
de 2006, el tipo penal ha quedado con el siguiente contenido:
El que tiene acceso camal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos
análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras
vías, con un menor de edad, será reprimido con las siguientes penas privativas de
libertad:
1. Si la víctima tiene menos de diez años de edad, la pena será de cadena
perpetua.
2. Si la víctima tiene entre diez años de edad, y menos de catorce, la pena será
no menor de treinta años, ni mayor de treinta y cinco.
3. Si la víctima tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho, la pena
será
no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.
Si el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé particular
autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza, la pena para
los sucesos previstos en los incisos 2 y 3 será de cadena perpetua.

2. CUESTIÓN PREVIA

Antes de efectuar el análisis hermenéutico del artÍCulo 173 del Código Penal,
considero necesario sentar mi posición respecto de la modificación
del contenido introducida por la Ley NQ 28704, así como respecto al
recrudecimiento exagerado de las penas.
Por disposición de la Ley NQ 28704 se modifica el inciso 3 del artÍCulo 173 del
Código Penal y se tipifica el delito de acceso carnal sexual sobre un menor cuando
la víctima tiene una edad cronológica en tre 14 y 18 años de edad. Esta disposición
ocasiona hasta seis consecuencias lamentables para nuestro sistema jurídico:
" La libertad sexual entendida como la facultad de las personas para
autodeterminarse en el ámbito de su sexualidad, sin más limitaciones que el respeto
a la libertad ~ena, la misma que se expande hasta utilizar el propio cuerpo a
voluntad, seguir en cada momento una u otra tendencia sexual, hacer y aceptar las
propuestas que se prefieran, así como rechazar las no deseadas, en forma arbitraIia
es negada a los y las adolescentes cuya edad ha sobrepasado los 14 años. Por
voluntad de legislador peruano, las personas cuya edad se encuentra comprendida
entre los 14 y 18 años no tienen libertad para decidir cuándo, con quién, de qué
forma y en qué momento efectuar una conducta sexual.
" El límite temporal de la indemnidad o intangibilidad sexual, entendida como
protección de la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderlo,
al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual,
resguardando con ello su segulidad o desarrollo físico o psíquico normal para que en
el futuro ejerzan su libertad sexual sin mayores dificultades, en forma irracional se ha
ampliado hasta la edad de los 18 años cuando bien sabemos que, de manera
general, las personas mayores de 14 años alcanzan capacidad física y psíquica
suficiente para valorar adecuadamente una conducta sexual.
En tiempos que la tendencia jurídica es de bajar la edad a 12 (946) años como límite
para la indemnidad sexual, en nuestra patria, con la ley en análisis, sin fundamento
fáctico explicable y racional se ha incrementado hasta los 18 años.
" Al negarse su libertad sexual a las personas mayores de 14 años y menores
de 18 años, cualquiera que reaiice o efectúe una conducta sexual con ellas será
autor del delito de acceso carnal sexual sobre un menor, que se configura por el solo
hecho de tener acceso carnal por vía vaginal, anal, bucal o introducción de objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un o una menor. En este
delito el consentimiento de la víctima es irrelevante. Aquí, así la víctima menor inicie
el acto sexual o se dedique a la prostitución, por ejemplo, el delito igual se configura.
En esa lógica, a los enamorados o novios cuya pareja tenga una edad mayor a 14 y
menor de 18 años, les está prohibido tener relaciones sexuales, así aquel o aquella
preste su consentimiento; caso contrario, indefectiblemente serán autores del grave
delito (947).
" Otro absurdo de la ley modificatoria es que al ampliar la intangibilidad sexual
de 14 a 18 años, tácitamente se está negando la posibilidad que las personas
menores de 18 años puedan contraer matrimonio tal como lo reconoce nuestra
normatividad civil desde 1984, en el entendido de que el matrimonio origina
automáticamente relaciones sexuales entre los cónyuges. Es decir, por
apresuramiento del legislador se ha creado un conflicto innecesario de leyes. En
efecto, la ley en hermenéutica ha derogado el inciso 1 del artículo 241 del Código
Civil, que establece que el juez puede dispensar el impedimento de casarse de los
adolescentes por motivos graves, siempre que tengan 16 años de edad cumplidos.
También ha derogado el artículo 244 del citado cuerpo legal que prevé que los
menores pueden contraer matrimonio, siempre que cuenten con el asentimiento de
sus padres. La derogatoria se ha producido debido que el artículo 4 de la ley objeto
de comentario establece en forma expresa: "deróguense y/o modifíquese las
disposiciones que se opongan a la presente ley". En consecuencia, en el Perú desde
el 6 de abril de 2006, sin excepción alguna, está prohibido que los menores, cuya
edad se encuentra comprendida entre los 14 y 18 años, pueden contraer
matrimonio. Los padres que hayan prestado su consentimiento para que su hijo o
hija menor de 18 años pueda casarse, serán comprendidos como cómplices del
grave delito de acceso carnal sexual sobre menor. Esta conclusión es coherente
toda vez que en tiempos de pos modernidad, no resulta racional sostener que el
legislador haya pensado en dejar vigente la permisión prevista en el Código Civil a
condición de que los cónyuges se abstengan de tener relaciones sexuales hasta que
el o la menor adquiere la mayoría de edad.
" Otra consecuencia es la derogación del delito de seducción de nuestro
sistema jurídico. Aun cuando la ley no lo menciona en forma expresa, al disponerse
que el delito se verifique por el solo hecho de que la víctima tenga una edad menor a
los 18 años, en forma tácita ha desaparecido el delito de seducción, pues el delito de
acceso carnal se verifica con el solo hecho de tener relaciones sexuales con este,
siendo irrelevante el consentimiento de la víctima, los medios empleados, como la
violencia, la amenaza o el engaño por parte del agente, los mismos que en todo
caso, serán tomados en cuenta por eljuez al momento de individualizar o graduar la
pena a imponer al acusado. De modo que si el agente, en un caso concreto, hace
uso del engaño para obtener el consentimiento de la víctima (mayor de 14 y menor
de 18 años) de tener acceso camal con ella, ya no será autor del delito de
seducción, sino autor del gravísimo delito de acceso carnal sexual sobre un menor
de edad.
" No obstante que lo dicho es claro, es inexplicable que el legislador, autor de la
ley, haya invocado el artículo 175 del Código Penal en el artículo 177, que prevé las
formas agravadas de los delitos sexuales. Al parecer, para el legislador no hay delito
de seducción básico pero sí seducción agravada, lo cual no resiste el menor análisis.
Así como aparece legislado, el delito de seducción no existe más en nuestro sistema
jurídico.
" Finalmente, también se ha derogado en forma tácita del Código Penal los
siguientes comportamientos delictivos: el delito de favorecimiento a la prostitución,
previsto en el inciso 1 del artículo 179; el delito de acceso carnal sexual o acto
análogo con adolescente a cambio de dinero u otra ventaja, sancionado en el
artículo 179-A (948); las agravantes del delito de rufianismo (949), previsto en el
primero y segundo párrafo del artículo 180, y la agravante del delito de prostitución
de personas, sancionado en el inciso 1 del artículo 181. En todos estos supuestos,
dependiendo de la modalidad de su participación, los agentes serán autores directos
o cómplices del delito de acceso carnal sexual sobre un menor.

Sin duda la intención del legislador ha sido endurecer las penas para los autores de
los delitos sexuales. En efecto, de la lectura de los artículos referentes al delito de
acceso carnal sexual modificados por la ley en análisis, se observa que se ha
elevado en forma desproporcionalla pena temporal de privación de la libertad: ahora
la mínima es de 6 años (tipo básico del acceso carnal sexual previsto en el artículo
170) y la máxima de 35 años (acceso carnal sexual sobre un menor previsto en el
inciso 2 del artículo 173).
Tal proceder del legislador tiene su sustento en la creencia errónea y descabellada
que poniendo penas más drásticas se va ha evitar la comisión de tales delitos. No
obstante, la experiencia criminológica mundial enseña que las penas draconianas no
son disuasivas. Por el contrario, la sobrecriminalización o "terror del Estado" con el
incremento exagerado de las penas, solo de modo ficticio, aparecen como una
mayor protección a la VÍctima pues, en la práctica, no parece haber contribuido a
una mayor eficacia preventivo generalo a la mayor tutela de los bienes jurídicos del
Derecho penal sexual. En cambio, esta regulación simbólica sirve más como una
simple salida facilista del Estado frente a la demanda social (950).
Y sobre la cadena perpetua ya hemos detallado el tema en el delito de secuestro
(Vide supra, pp. 462-463).

3. TIPICIDAD OBJETIVA

El delito más grave previsto dentro del rubra "delitos contra la libertad sexual" en
nuestro Código Penal lo constituye el ilícito penal denominado acceso camal sexual
sobre un menor. Este hecho punible se configura cuando el agente tiene acceso
carnal sexual por la cavidad vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos
introduciendo objetos o partes del cuerpo por la vía vaginal o anal, con una persona
menor de dieciocho años de edad cronológica. En otros términos, "la conducta típica
se concreta en la práctica del acceso o acto sexual o análogo con un menor, ello
incluye el acto vaginal anal o bucal realizado por el autor, o por el menor a favor del
autor o de un tercero" (951).

De igual forma, comprende también la introducción de objetos o partes del cuerpo


por vía vaginal o anal de la víctima menor.

De la redacción del tipo penal se desprende, con claridad, que la verificación del
delito de acceso sexual sobre un menor no se necesita que el agente actúe
haciendo uso de la violencia, la intimidación, la inconsciencia o el engaño. En tal
sentido, así la víctima preste su consentimiento para realizar el acceso carnal sexual
u análogo, el delito se verifica, pues de acuerdo a nuestra normatividad, la voluntad
de los menores, cuya edad se encuentre entre el acto del nacimiento hasta los
dieciocho años, no tiene eficacia positiva para hacer desaparecer la ilicitud del acto
sexual del sujeto activo. En la jurisprudencia se tiene claro esta circunstancia. De
ese modo, la Ejecutoria Suprema del 7 de mayo de 1999 declaró: "si bien es cierto
que las cópulas carnales llevadas a cabo entre la agraviada y el encausado fueron
de mutuo acuerdo, también lo es que dada la minoría de edad de la agraviada, no
tiene la capacidad plena para disponer de su libertad sexual, por lo que la ley tiende
a tutelar esta libertad de los menores de edad, así como también su inocencia cuyo
desarrollo psicoemocional se ve afectado por ciertos comportamientos
delictivos"(952). En igual sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 7 de julio
de 2003, cuando afirma que" el supuesto consentimiento presentado por la víctima
resulta irrelevante para los efectos del presente caso, por cuanto la figura de
'violación presunta' no admite el consentimiento como acto exculpatorio ni para los
efectos 'de reducción de pena, por cuanto en todos estos casos siempre se tendrán
dichos actos como violación sexual, dado que lo que se protege es la indemnidad
sexual de los menores"(953).

Asimismo, no tiene ninguna trascendencia para calificar la conducta delictiva ni


menos para liberar de responsabilidad penal al agente, el hecho que la víctima-
menor se dedique a la prostitución o que la propia víctima haya seducido al agente o
que aquella, con anterioridad, haya perdido su virginidad.
En otro aspecto, no le falta razón a Villa Stein (954), al enseñar: como quiera que lo
determinante es la edad de la víctima, la concurrencia adicional de violencia o
intimidación es indiferente aunque debe servir al juzgador para graduar la pena entre
los polos máximos (955) y mínimos, como debe servirle, para el mismo propósito, el
consentimiento psicológico de la VÍctima. Del mismo modo, en cuanto al último
aspecto, Castillo Alva (956) sostiene que "un sentido elemental de justicia y la
aplicación de los criterios preventivo-generales que deben presidir toda construcción
o planteamiento jurídico-penal nos obligan a mantener un criterio flexible y abierto en
este punto. Si bien ello no supone de alguna manera la exoneración de
responsabilidad penal al autor del hecho, no existe ningún inconveniente para que
en la fase de la determinación o individualización judicial de la pena reciba un
tratamiento más benigno y se le imponga una pena atenuada". No obstante, todo
queda a criterio y prudencia del juzgador.

3.1. El consentimiento del menor en la jurisprudencia

En cuanto al consentimiento de la víctima-menor, es lugar común en la doctrina


jurisprudencial sostener que tal variable es irrelevante en la comisión del delito de
acceso carnal sexual sobre un menor. En la Ejecutoria del 17 de diciembre de 2003,
la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema fundamentó que es "irrelevante el
consentimiento de la misma si fuere el caso, dada su minoría de edad, quien no
tiene capacidad plena para disponer de su libertad sexual" (957). Del mismo modo la
Sala Penal Permanente en la Ejecutoria Suprema del 9 de septiembre de 2004
argumentó que "el supuesto consentimiento prestado por la víctima resulta
irrelevante por cuanto la figura de 'violación presunta' no admite el consentimiento
como acto exculpatorio ni para los efectos de la reducción de la pena, dado que en
todos estos casos siempre se tendrán dichos actos como violación sexual, pues lo
que se protege es la indemnidad sexual de los menores" (958).

Sin embargo, por falta de ilustración de algunos magistrados, encontramos


precedentes jurisprudenciales que se apartan de aquel criterio dogmático haciendo
uso de razonamientos antojadizos y sin ningún amparo legal razonable. En efecto,
siguiendo la doctrina del derecho penal moderno, por resolución del 11 de
septiembre de 1997, la Primera Sala Penal de la Corte Superior de lea, argumenta:
"Que de las pruebas actuadas en el proceso a nivel policial y judicial se ha llegado a
establecer que el acusado [. .. ] ha sostenido relaciones amorosas con la menor
agraviada [. .. ], a quien la visitaba frecuentemente en su domicilio ubicado en la
calle Independencia sin número, de la ciudad de Palpa, provincia del mismo nombre,
e incluso [. .. ] [la] madre [de la menor] tácitamente aceptó dichas relaciones
afectivas al permitir la presencia constante del procesado en su hogar, quien sacaba
a la menor a pasear por las calles en la camioneta de propiedad de su patrón [oo .];
es así que el veintiséis de noviembre de mil novecientos noventa y seis, el citado
acusado se encontraba a bordo del vehículo y al observar a la ofendida en las
inmediaciones de su vivienda la invitó a pasear dirigiéndose al túnel del cerro
denominado 'Pichango', donde en primer lugar se prodigaron caricias y luego
bajaron de la camioneta, colocando, [el acusado], un costal en el suelo, y le impuso
el acto sexual desflorándola y una vez consumada la agresión sexual, la condujo de
retorno a su domicilio; cópula carnal que volvieron a repetir en horas de la noche en
la casa de la abuela de la agraviada y como producto de dichas relaciones sexuales,
quedó embarazada, dando a luz una niña [. .. ] al estar de la partida de nacimiento
presentada en el desarrollo de la audiencia; el acusado, [oo.] se ha declarado
convicto y confeso del delito imputado, aseverando que el trato sexual con la menor
ha sido practicado de manera voluntaria y con el pleno consentimiento de la
agraviada [ ... ] por haber sido enamorados, situación que resulta irrelevante por su
minona de edad, pues a la fecha del injusto penal contaba con apenas doce años de
edad, según se aprecia de su partida de nacimiento de fojas treinta y dos, por lo que
el consentimiento prestado resulta inválido y sin relevancia jurídica" (959) .

Invocando, atinada y razonablemente, la confesión sincera del acusado y la forma y


circunstancias en que ocurrieron los hechos, el colegiado le impuso ocho años de
pena privativa de libertad y fijó en dos mil soles el pago por reparaCión civil en favor
de la agraviada. No estando conforme con tal sentencia, el fiscal superior interpuso
recurso de nulidad. Nuestro máximo tribunal de justicia, por Ejecutoria Suprema del
26 de octubre de 1997, por sus fundamentos, declaró no haber nulidad en la
sentencia recurrida (960).
Como precedente jurisprudencial que se apana del criterio mayoritario cabe citar la
resolución del 27 de enero de 2000, por la cual la misma primera Sala Penal de la
Corte Superior de lea (con diferentes vocales), argumenta "que el acusado [ ... ], en
su condición de homosexual pasivo, ha mantenido relaciones sexuales contra
natura, con el menor agraviado de trece afios de edad, cuyo nombre se preserva,
quien actuó de sujeto sexual activo en tres oportunidades, siendo la primera vez en
el mes de octubre, el seis y diez de noviembre de mil novecientos noventa y nueve,
las subsiguientes oportunidades, realizando previamente actos obscenos con la
finalidad de lograr su objetivo [. .. ]; que en autos se encuentra acreditado que el
menor de trece años, [oo.] ha practicado el acto sexual, en calidad de sujeto sexual
activo, con el acusado [oo.], habiendo este tenido el acceso carnal en calidad de
sujeto sexual pasivo, por lo que le corresponde la condición de agente infractor,
sujeto activo del evento delictual que se le reprocha y en el que no medió una
resistencia seria, porfiada y denodada por parte del agraviado, quien a lo largo del
proceso no ha aportado prueba que acredite lo contrario [. .. ]; que para la
dosificación de la pena debe tenerse en cuenta la confesión sincera y
arrepentimiento del acusado, [. .. ] correspondiéndole el derecho establecido en el
artículo ciento treinta seis del Código de Procedimientos Penales y que para la
graduación de la pena, y su rebaja, se debe tener en cuenta lo establecido en el
artículo cuarenta y cinco y cuarenta y seis [del Código Penal], especialmente la
conducta del acusado y del agraviado, que propiciaron los hechos por móviles de
satisfacción y de experimentación e iniciación sexual respectivamente y que por el
examen médico-legal realizado en el agraviado, respecto del delito de violación de
un menor de trece años, no se advierte ningún tipo de violencia que se haya ejercido
sobre el mismo, ya que no presenta signos traumáticos recientes como resultado del
examen a sus órganos genitales masculinos, ni mucho menos al examen anal por lo
que en tal sentido, no han concurrido en el ilícito denunciado el empleo de violencia,
es decir fuerza alguna ejercida sobre la víctima, ni tampoco grave amenaza sobre el
agraviado, ya que este ha tenido relaciones en tres oportunidades pudiendo haberse
escapado cuando realizaba el acto sexual, pues en ninguna de las oportunidades ha
estado imposibilitado de hacerla ni privado de su libertad ambulatoria y, alguna vez,
en presencia de su menor amigo" (961).

Aquí, invocando arbitrariamente, en forma poco razonable, la condición de la


confesión sincera, los modos y circunstancias en que ocurrieron los hechos, y
haciendo uso de posiciones doctrinarias retrógradas respecto de los delitos
sexuales, el colegiado impuso al acusado cuatro años de pena privativa de libertad
condicional y ftió en 500 soles el pago de la reparación civil en favor del agraviado.
Pese que el fiscal superior en su acusación escrita solicitó que se imponga al
procesado la pena privativa de libertad de 25 años, no interpuso recurso de nulidad.
Tal proceder del defensor de la legalidad, hizo imposible que nuestra Corte Suprema
se pronuncie sobre el interesante hecho instruido.

3.2. Pena más drástica cuando menor es la edad de la victima

En otro aspecto, el legislador ha previsto que la sanción será más grave cuando
menor sea la edad de la víctima. Así se ha dividido en tres grupos las conductas,
que solo se diferencian debido a la mayor gravedad de la pena que se impondrá al
agente cuando menos edad tenga la víctima.
De ese modo, la pena privativa de libertad será mayor (cadena perpetua) cuando la
víctima tenga una edad comprendida entre el acto del nacimiento y menos de 10
años de edad (962). En el caso que la víctima cuente con una edad comprendida
entre los 10 y menos de 14 años, la pena tiene una escala menor que la prevista
para el primer grupo (no menor de 30 ni mayor de 35 años). Finalmente, si la víctima
tiene una edad comprendida entre 14 y menos de 18 años, la sanción será menor a
la que corresponde a los dos primeros grupos (no menor de 25 ni mayor de 30
años).

Para establecer la edad de los menores y determinar cuándo estamos ante un


supuesto y cuándo en otro, la partida de nacimiento aparece como documento
trascendente dentro del proceso penal. Solo con tal documento puede saberse
absolutamente la edad cronológica de los menores. La prueba de la edad no es solo
la demostración de un dato más en el proceso donde se instruye un acceso sexual
sobre un menor que puede o no cumplirse; sino representa una condición sine qua
non, sin la cual no puede expedirse sentencia condenatoria, puesto que la edad
constituye un elemento principal del tipo objetivo (96~). Ello ha sido aceptado en
forma unánime por la jurisprudencia peruana. Como ejemplos podemos citar los
siguientes precedentes judiciales:

"En el delito de violación de la libertad sexual debe establecerse, de manera clara e


inequívoca, la edad de la agraviada, por lo que debe solicitarse de oficio la partida
de nacimiento" (964).
"Que la agraviada contaba con menos de siete años al momento que ocurren los
hechos. Este extremo del tipo se halla acreditado con la partida de nacimiento de la
menor. En efecto, a fojas cuarenta y dos corre la misma, apareciendo allí que la
menor agraviada nació el primero de abril de mil novecientos noventa y dos,
contando al cinco de enero del presente año con menos de siete' (965).

"Que la menor contaba con menos de catorce años, pero más de diez al momento
en que ocurren los hechos. Este extremo del tipo se acredita, igualmente con las
propias versiones del procesado, quien al ser interrogado por el señor Fiscal
Superior, durante la audiencia del juicio oral, declara que la menor tenía
aproximadamente trece años; que esta afirmación coincide con la copia de la partida
de nacimiento que corre a fojas veintiséis, donde aparece que [. .. ] nació el
veintinueve de septiembre de mil novecientos ochenta y cuatro" (966).

"Que, la responsabilidad penal del acusado Marcelino Orihuela Medina, en la


comisión del delito instruido, se encuentra debidamente acreditada con el certificado
de fojas veinte, expedido por la obstetriz del Hospital de Apoyo de San
MiguelAyacucho, la referencial de la menor agraviada de fojas diez, su declaración
preventiva de fojas setenta y seis a setenta y siete, diligencias en las que mantiene
una sindicación firme y coherente respecto a la autoría en el ilícito investigado del
citado encausado, quien en el acto oral acepta que violó sexualmente a la menor
hasta en tres ocasiones; cuando esta contaba con menos de catorce años, minoría
de edad que se acredita con la partida de nacimiento" (967).

En su defecto y de modo excepcional, cuando sea imposible conseguir la partida de


nacimiento en las municipalidades, sea porque el menor no fue inscrito o por
cualquier otra razón, será necesario un reconocimiento médico legal para establecer
la edad aproximada del menor. Así también lo tiene por aceptado la jurisprudencia
nacional, tal como se argumenta en las dos Ejecutorias Supremas siguientes:

"Para que se acredite fehacientemente el delito contra la libertad y el honor sexual


debe tenerse a la vista la partida de nacimiento o, en su defecto, el reconocimiento
médico legal que determine la edad de la ofendida" (968).
"Si bien de la revisión del proceso se advierte que no se ha adjuntado la partida de
nacimiento de la agraviada, del certificado médico se desprende que su edad
aproximada es de 14 años, sin embargo, el referido instrumental indica que la edad
mental de la agraviada corresponde a una persona de 18 años; sin embargo,
estando al tiempo transcurrido debe aplicarse lo más favorable al reo" (969).

No obstante, el reconocimiento médico legal para determinar la edad de la víctima


no vincula al operador jurídico, toda vez que la edad que indican los especialistas es
meramente presuntiva. De esa forma se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 28 de
mayo de 1999, al argumentar que "en la doctrina se ha uniformizado, el criterio de
que el reconocimiento médico legal por parte de los especialistas en la materia es
neta mente estimatorio, a fin determinar la edad con un margen de error de dos años
más o menos, en este orden de ideas, al haber dudas respecto a la fecha de
nacimiento de la menor agraviada por el delito de violación de la libertad sexual,
debe estarse a lo más favorable al reo en aplicación del inciso 11 del artículo 139 de
la Constitución Política del Estado, por lo que la conducta del procesado debe
encuadrarse en numeral 170 del Código Penal -violación real-; ello en atención al
principio de la determinación alternativa que permite que el órgano jurisdiccional
puede encuadrar la conducta del encausado en el tipo penal genérico, específica
finalidad de evitar injustos fallos al existir una errónea calificación jurídica de hecho
imputado" (970).

Se suscita aquí la interrogante en tomo a la posible aplicación del contenido del


artículo 170 del Código Penal. Esta disposición solo se podrá aplicar si el sujeto
activo empleó violencia o amenaza para acceder sexualmente a la víctima, caso
contrario, dicha conducta quedará impune por delito de acceso sexual(971).

3.3 Desde cuando corre el término de la prescripción de la acción penal

Los supuestos en los cuales el legislador solo se limitó a indicar la pena mínima mas
no la máxima, ha generado una serie de interpretaciones que al final ha tenido que
emitirse una ejecutoria suprema con carácter vinculante. En efecto, en el recurso de
nulidad Nº 2860-2006, la Sala Penal permanente de la Corte Suprema, al resolver un
caso concreto sobre un delito de acceso carnal sexual sobre un menor, el 25 dejunio
de 2007, dispuso que los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la
ejecutoria(972) constituyen precedente vinculante, de observancia obligatoria, toda
vez que se dicta reglas de interpretación para establecer el plazo de prescripción de
la acción penal en aquellos delitos en que el legislador no ha previsto pena máxima.

De tal forma se tiene: "Tercero: Que, ahora bien: el artículo ciento setenta y tres del
Código Penal prevé la penalidad que corresponde aplicar al autor de un delito de
violación de menores y establece distintas escalas penales que toman en cuenta,
para su mayor o menor gravedad, la edad concreta del sujeto pasivo al momento de
comisión del delito; que, en su texto original, el artículo ciento setenta y tres del
Código Penal, conminaba en sus tres incisos penas de diferente duración, según el
grupo etario que se señalaba en cada uno de ellos, sin embargo, solo consignaba el
mínimo de la pena legal y omitía toda referencia expresa a su límite máximo; que, no
obstante ello, tal opción legislativa -por una ineludible aplicación del principio de
proporcionalidad de las penas y de coherencia y autolimitación interna entre las
circunstancias agravantes legalmente incorporadas - no autoriza a concluir que el
extremo superior de penalidad legal no existe y que, por ello, deba acudirse al límite
general o abstracto de la pena privativa de libertad; que, por el contrario, y -como se
ha expuesto precedentemente- por estrictas razones sistemáticas entre las aludidas
circunstancias definidas en cada inciso del tipo legal, este debe corresponder al
mínimo legal previsto para el grupo etareo precedente; que, por consiguiente, para el
inciso tercero el máximo de pena aplicable era el mínimo señalado en el inciso
segundo, y para el inciso segundo, el máximo legal correspondía al extremo mínimo
de pena conminada establecido en el inciso primero; que en relación a este último
inciso, el máximo legal de la pena conminada sería el genérico que establecía el hoy
suprimido artículo veintinueve del Código Penal, también en su texto original, para la
pena privativa de libertad y que era de veinticinco años. Cuarto: Que en la redacción
actual del artículo ciento setenta y tres del Código Penal, que fuera incorporado por
la Ley número veintiocho mil setecientos cuatro, del cinco de abril de dos mil seis,
así como en las modificatorias establecidas por las leyes números veintiséis mil
doscientos noventa y tres, veintisiete mil cuatros setenta y dos, veintisiete mil
quinientos siete y veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, sí se consignó para
cada inciso un límite mínimo o máximo de pena conminada; que con relación a la
agravante especial que describe el párrafo final del texto vigente del artículo ciento
sesenta y tres del Código Penal, la pena aplicable a los casos de los incisos dos y
tres es de cadena perpetua; que, no obstante ello, en la redacción precedente que
introdujo la ley veintiocho mil doscientos cincuenta y uno, del ocho de junio de dos
mil cuatro, para dicho supuesto agravado la pena privativa de libertad señalaba
solamente un mínimo de treinta años, por lo que para los supuestos contenidos en
los incisos antes mencionados, el máximo de pena privativa de libertad aplicable era
de treinta y cinco años, pues el inciso uno consignaba como pena exclusiva la de
cadena perpetua. "

3.4. Agravantes de acceso sexual sobre un menor

Las circunstancias que agravan la conducta delictiva de acceso sexual sobre un


menor aparecen expresamente previstas en el último párrafo del artículo 173, así
como en el artículo 173-A del Código Penal.
Así tenemos:

1. Cuando el agente tuviere cualquier posición, cargo o vínculo familiar que le dé


particular autoridad sobre la víctima o le impulse a depositar en él su confianza. Aquí
la agravante depende de la calidad personal del agente, comprendiendo dos
supuestos claramente diferenciados:
Primero, que el agente tenga alguna autoridad sobre el menor por cualquier
posición, cargo o vínculo familiar. Situaciones que, según Bramont Arias (973),
originan mayores posibilidades para la comisión del delito, consiguientes al temor
reverencial, por ejemplo, padre, tutor, curador, hermano, tío, padrastro, etc. La ley
fundamenta el castigo y la mayor sanción de estas circunstancias en la superioridad
y supremacía que ejerce el autor sobre la víctima, las mismas que se traducen en
determinada posición, cargo o vínculo familiar; o en suma en una situación de
prevalimento (974).

Este supuesto agravante de la conducta delictiva, ha sido debidamente identificado


en nuestra jurisprudencia. El precedente jurisprudencial del 21 de noviembre de
1997 señala "que, el delito imputado al acusado [. .. ] se subsume en el inciso
segundo y en la agravante prevista en el último párrafo del artículo ciento setenta y
tres del Código Penal, modificado por la Ley número veintiséis mil doscientos
noventa y tres, por tratarse del delito de violación contra la libertad -violación de la
libertad sexual del menor- en el que el agente resulta ser padre de la agraviada; que
dicho ilícito fue perpetrado en diversos momentos, habiéndose cometido la primera
violación cuando la menor [. .. ], tenía diez años de edad, repitiéndose luego en
diversas oportunidades hasta el veintiséis de diciembre de mil novecientos noventa y
seis, fecha en que tuvo lugar la última violación, cuando la menor contaba con doce
años, tres meses y dieciocho días de edad; que siendo esto así, el comportamiento
delictivo del mencionado acusado ha infringido repetidas veces la misma ley penal
con actos ejecutivos que forman parte de una misma resolución criminal" (975).
Idéntico supuesto en el cual el agente es padre de la agraviada, también aparece en
la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, cuando fundamenta que ha quedado
''jehacientemente acreditado que [el acusado], en su condición de padre de la menor
agraviada, aprovechó su nlación de confianza y dependencia para dar rienda suelta
a sus bajos instintos y lesionarla en la indemnidad sexual, amenazándola en todo
momento con irse de la casa si contaba lo ocurrido a su madre, sin tener en
consideración el sustento necesario y obligado que tenía para con sus seis hijos
menores de edad, ello demuestra el absoluto desinterés por el cuidado y respeto
hacia la prole [. .. ] que ante estos hechos se concluye que el sujeto activo se ha
mantenido alejado de todo sentimiento de respeto frente a sus hijos y que,
aprovechando la facilidad de la convivencia, el abuso de confianza y su autoridad
paterna, condujo al abuso sexual de su menor hija, siendo nlevante para el presente
proceso la minoría de edad y su relación parental" (976).

La resolución del 30 de diciembre de 1997, de la Sala Penal de la Corte Superior de


Ayacucho, indica: "Que, la menor agraviada N.N. en el acto oral entre sollozos,
identificó al acusado, Rubén Leiva Ochante, como el autor de las violaciones
sexuales reiteradas de la que fue objeto, desde que tenía ocho años de edad,
resultando coherentes sus versiones, en cuanto al lugar y tiempo. Pues sostiene que
la primera vez que fue violada, fue en el domicilio de Fortunato Ayala, por el
acusado, en el año de mil novecientos noventa y desde la fecha aludida fue violada
sexualmente en forma reiterada; también fue ultrajada en el domicilio de la madre
del acusado, ubicado en el jirón San Martín de la Pampa del Arco, manzana 1, lote
dos; hasta que finalmente quedó embarazada y dio a luz, a la menor [de nombre
reservado por ~y], el día once de octubre de mil novecientos noventa y seis, siendo
reconocido voluntariamente por el acusado [. .. ]. Es más, la agraviada N.N., en el
acto oral, corroborando su versión prestada en su declaración preventiva de fojas
treinta y cuatro, sostiene que, por haber quedado huérfana de madre apenas a los
tres años de edad, consideró que su madrastra era su madre; sin embargo, gracias
a hermana de su madre fal~cida, pudo tener conocimiento [de] que [aquella] no era
su madre, sino su madrastra, y el acusado, [. .. ] no viene a ser su tío, sino hermano
de su madrastra. Sostiene que considerando que era su tío el referido acusado,
soportó las violaciones sexua~s, en su agravio cometido por este" (977).

También grafica la agravante en análisis la Resolución del 2 de octubre de 1998,


emitida por la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, donde
se afirma: "El [acusado] reconoce que, al momento de ocurrir los hechos, compartía
morada con la menor agraviada, y lo hacía en razón de mantener relaciones de
convivencia con la madre de la menor [. .. ]; que esta relación tenía
aproximadamente diez años de duración a la época en que ocurren los hechos
(instructiva, parte pertinente de fojas diecinueve); que, inclusive, afirma haber
cuidado de la menor, desde que esta contaba con tres años, como si fuera su propio
padre (instructiva, parte pertinente de fojas veinte), que esta versión, ligeramente
modificada, ha sido vertida ante la sala durante el juicio oral' que se halla
corroborada con la versión de [la menor], ya citada, quien afirma que [el acusado] es
conviviente de la madre de [la menor]; de esta forma, se halla acreditado el especial
vínculo que los unía, el cual por su propia naturaleza crea esa relación de autoridad;
que, recogiendo la versión del procesado, incluso de confianza, pues la primera
oportunidad en que ocurren los hechos la menor de hallaba jugando con él en su
propio dormitorio, habiendo sido precisamente esta coyuntura propicia para que el
procesado requiera a la menor' (978).

En igual sentido la Resolución del 1 de agosto de 1995, por la cual la Sexta Sala
Penal de Lima, indica "resultando agravante el hecho de que el acusado reconoce
en la víctima una persona dependiente o sujeta a su dependencia, por ser hermano
mayor, con quien cohabitó en las noches que realizaba sus visitas a su madre,
extremo no cuestionado por el acusado" (979).

Segundo, se configura también la agravante cuando el agente realiza actos


tendientes a lograr la confianza de su víctima, y aprovechándose de esta particular
situación, aquel practica cualquiera de las modalidades de acceso carnal sexual. La
confianza supone una relación personal entre dos sujetos. La relación existente
entre ambos es la única circunstancia que puede generar una mutua lealtad o una
recíproca confianza. En el caso del delito en hermenéutica, la relación debe existir
entre el agente y el menor de dieciocho años. Este último debe tener la firme
confianza que aquel no realizará actos tendientes a dañarlo. Si no se verifica esta
relación de confianza, la agravante no se configura.

De la redacción del tipo penal se concluye que la agravante solo aparece cuando el
agente defrauda la confianza que el sujeto pasivo tiene depositada en él; es decir, el
agente aprovechando la firme confianza o buena fe que le tiene el menor en el
sentido que no hará actos en su perjuicio, le realiza el acceso sexual sin mayor
dificultad. Incluso la confianza facilita la comisión del injusto penal.

Se descarta que la agravante se configure cuando el agente defrauda la confianza


depositada en él por terceros, como los padres o tutores, y no por el menor afectado.
En estos casos se descarta la agravante toda vez que, al no existir la confianza del
menor hacia el agente, este tendrá mayor dificultad (por ejemplo, al oponer
resistencia el menor) para lograr su objetivo cual es el acceso sexual para satisfacer
su apetencia (980).
Grafica este supuesto el precedente jurisprudencial del 22 de junio de 1998, donde
se argumenta "que conforme al acta de audiencia, [el encausado] ayudaba 'en sus
estudios a la menor agraviada, [. .. ], a quien 'a veces daba plata: a lo que se suma
el hecho de que el referido encausado residía con esta y su hermanito, el menor
agraviado [. .. ] en el mismo inmueble, teniendo acceso recíproco a todos los
ambientes, evidenciándose de este modo que entre el agente y sus víctimas existían
vínculos de confianza por lo que la conducta delictiva debe adecuarse a lo
establecido en el último párrafo del artículo ciento setenta y tres del Código Penal,
modificado por la ley número veintiséis mil doscientos noventa y tres, que al existir
una violación de la ley penal llevada a cabo mediante acciones repetidas que
recayeron en dos sujetos pasivos diferentes, el hecho global debe ser tenido como
un solo delito continuado de violación de menor, conforme se encuentra señalada
por el artículo cuarenta y nueve del Código Penal" (981).

Respecto al delito continuado de acceso carnal sexual sobre un menor, también en


parecido sentido se pronuncia la Ejecutoria Suprema del 26 de octubre de 1999, al
expresar que, "tratándose que el delito de violación ha sido cometido en momentos
diversos, desde que la agraviada tenía 1 O años de edad y persistiendo de manera
sucesiva en los años siguientes, constituyendo una unidad delictiva por su
naturaleza de atentado del bien jurídico protegido de la indemnidad y libertad sexual
mediante actos de la misma resolución criminal, por lo que se configura un delito
continuado de acuerdo con el artículo 49 del Código sustantivo" (982).

En resumen, se trata de una fórmula que permite una interpretación más amplia que
la del contenido del texto original del artÍCulo 173, pero que, obviamente, comprende
todos los casos anteriormente contemplados. De modo tal que, en principio, es de
señalar que se configura la agravante cuando la vÍCtima sea "discípulo, aprendiz o
doméstico del agente o su descendiente, hijo adoptivo, hijo de su cónyuge o de su
concubina, o un menor confiado a su cuidado"; pero además, también cuando se
trate, por ejemplo, de un hermano menor del agente (983).

2. También aparecen como circunstancias agravantes los supuestos previstos en el


artículo 173-A, modificado por el artÍCulo 1 de la Ley NQ 27507, del 13 de julio de
2001. Aquí se especifica que se aplicará cadena perpetua cuando el agente que
realice los actos previstos en los incisos 2 y 3 del artÍCulo 173, cause la muerte de la
víctima o le produce lesión grave, pudiendo aquel prever este resultado. El resultado
muerte o lesión grave deben realizarse durante la ejecución del acceso sexual o en
todo caso, ser consecuencia inmediata de dicho acto en cualquiera de sus
modalidades. De verificarse que fue consecuencia de un acto anterior o posterior al
acto o acceso sexual, estaremos ante un concurso real de delitos ya sea acceso
sexual de menor con homicidio (asesinato, de ser el caso) o acceso carnal sexual de
menor con lesiones graves.

Asimismo, aquellos resultados deben ser previsibles, es decir, deben ocurrir hasta
por culpa del agente. Caso contrario, si se determina que no eran previsibles, aquel
no responderá penalmente por estos. Se trata de supuestos agravantes
preterintencionales (984). Es importante reiterar, con la finalidad de lograr
internalizar en la conciencia de los jueces y fiscales del país, que nuestra
normatividad penal ha proscrito para siempre de nuestro sistema penal nacionalla
simple responsabilidad objetiva o responsabilidad por el hecho (artículo VII del
Código Penal).
Finalmente, en el artículo 173-A aparece una última circunstancia agravante al
indicarse que se aplicará cadena perpetua en los supuestos ya indicados cuando el
agente proceda con crueldad sobre el menor en la consumación del acceso sexual u
otro análogo. Esta circunstancia se verifica cuando el sujeto activo, de manera
innecesaria para efectos del acto o acceso sexual elegido, actúa haciendo sufrir
deliberada e inhumanamente al menor. El agente goza con el sufrimiento ajeno.
Sin duda, la sobrecriminalización se opone a los principios de reserva de ley,
proporcionalidad y humanidad. Pero además, denota una clara utilización simbólica
de la ley penal. No obstante, con el profesor Carlos Caro Coria (985), debemos
alegar que un juicio negativo más intenso merece la agravante del artículo 173-A,
tanto porque reproduce la equívoca formula de la previsibilidad del resultado por
parte del agente, como por elevar la sanción a cadena perpetua para tres supuestos
que merecen un diferente grado de desvaloración: la provocación de la muerte, de
lesiones graves y la existencia de crueldad.

3.5. Bien jurídico protegido

Con el delito de acceso carnal sexual sobre un menor se pretende proteger la


indemnidad o intangibilidad sexual de los menores de dieciocho años de edad. Esta
se entiende como la protección del desarrollo normal de la sexualidad de los
menores quienes todavía no han alcanzado el grado de madurez suficiente para
determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

Francisco Muñoz Conde (986), razonablemente, sostiene que en el caso de


menores, el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la medida que puede
afectar al desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes
que incidan en su vida o su equilibrio psíquico en el futuro.

La jurispnldencia nacional tiene claro este aspecto, como lo demuestra la Ejecutoria


del 12 de agosto de 1999, cuando reproduciendo los argumentos del último autor
citado, expresa que" el delito tipificado en el artículo 173. inciso 3 del Código Penal,
modificado por el Decreto Legislativo Nº 896, protege el libre desarrollo sexual del
menor, en razón de que el ejercicio de la sexualidad con ellos se prohíbe en la
medida que puede efectuar el desarrollo de su personalidad y producir alteraciones
importantes que indican en su vida o equilibrio psíquico en el futuro" (987). En igual
sentido, en la Ejecutoria del 15 de enero de 2004, la Sala Penal Transitoria de la
Suprema Corte sostiene que el bien jurídico protegido en este delito es la
indemnidad sexual, toda vez que "lo que la norma protege en los impúberes es su
libre desarrollo sexual y psicológico en relación con los mayores, debido a su
incapacidad para discernir y el estado de indefensión dado por su minoría de edad"
(988) .

Asimismo, la Ejecutoria Suprema del 24 de junio de 2003, sostiene" que en los


delitos de violación sexual de menores se tutela no solo la libertad y el honor sexual,
sino principalmente la inocencia de un menor cuyo desarrollo psicoemocional se ha
visto afectado por el comportamiento delictivo del acusado, que resquebrajan las
costumbres de la familia y la sociedarl' (989).

Finalmente, conJosé Luis Castillo Alva (990); creemos que la indemnidad sexual es
una manifestación de la dignidad de la persona humana y el derecho que todos,
como seres humanos, tenemos a un libre desarrollo de la personalidad sin
intervenciones traumáticas en la esfera íntima, las cuales pueden generar huellas
indelebles en el psiquismo de la persona para toda su vida. La Ley penal protege al
menor tanto de la injerencia abusiva de terceros en el ámbito de su sexualidad como
de aquellos que se aprovechan de él para mantener relaciones sexuales valiéndose
de vínculos familiares, de custodia o de dependencia.

3.6. Sujeto activo

Agente o sujeto activo de la conducta delictiva en hermenéutica puede ser cualquier


persona sea varón o mujer. El tipo penal no exige la concurrencia de alguna cualidad
o calidad especial, salvo para agravar la conducta como ha quedado expresado.
Incluso puede tener la condición de enamorado, novio o conviviente de la víctima.
Se excluye el estado civil de casado aparente debido que, de acuerdo a nuestra
normatividad civil, es imposible jurídicamente contraer matrimonio con un o una
menor de catorce años de edad. Si ello ocurriera, tal matrimonio es nulo.
3.7. Sujeto pasivo

También víctima o sujeto pasivo de los supuestos delictivos previstos en el artículo


173 del Código Penal, pueden ser tanto el varón como la mujer, con la única
condición trascendente de tener una edad cronológica menor de dieciocho años.
Muy bien puede tener alguna relación sentimental con el agente o también,
dedicarse a la prostitución. Tales circunstancias son irrelevantes para calificar el
delito.

El tipo penal solo exige que el sujeto pasivo tenga una edad cronológica menor de
18 años, independientemente del nivel de desarrollo de su capacidad de
discernimiento, del grado de evolución psicofisica que haya alcanzado o de si ha
tenido antes experiencias de tipo sexual, sentimental o de cualquier otra Índole. El
Derecho penal en la protección de la sexualidad de los menores no realiza una
consideración adicional respecto a la vida anterior del menor revisando sus
antecedentes morales, sociales, económicos o jurídicos (991). De ahí que el delito
igual se configura así se llegue a determinar que la menor o el menor se dedique a
la prostitución, o si ha tenido con anterioridad al hecho concreto experiencia de
acceso carnal sexual.

4. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la redacción del tipo penal se desprende que se trata de un delito de comisión


dolosa y que no cabe la comisión imprudente. Por la naturaleza del delito es posible
que se configure el dolo en el delito en sus tres clases: dolo directo, indirecto y
eventual.

En efecto, se configura el dolo directo o indirecto cuando el agente tiene


conocimiento de la minoría de edad de su víctima y, no obstante, libre y
voluntariamente le practica el acto o acceso carnal sexual, ya sea por la cavidad
vaginal, anal, bucal o en todo caso, le introduce objetos (prótesis sexuales, etc.) o
partes del cuerpo (dedos, mano, etc.) en su cavidad vaginal o anal, con la evidente
finalidad de satisfacer alguna de sus apetencias sexuales. Si no se identifica esta
última circunstancia en el actuar del agente, la figura delictiva no aparece. Es decir,
como en todos los delitos sexuales aquí analizados, se exige la concurrencia de un
elemento subjetivo adicional al dolo en la conducta sexual desarrollada por el
agente.

En cambio, el dolo eventual se presentará cuando el sujeto activo, en el caso


concreto, pese a representarse la probabilidad de disponerse a realizar el acceso
carnal sexual con una menor de catorce años, no duda ni se abstiene y, por el
contrario, sigue actuando y persiste en la realización del acto sexual. AqUÍ, el autor
más que incurrir en un error, obra con total indiferencia respecto al peligro de realizar
acceso carnal con un o una menor y le da lo mismo, pese a la duda que pueda tener
(circunstancia que es consustancial al dolo eventual) sobre la edad de su víctima
(992).

La jurisprudencia nacional es unánime respecto que el delito de acceso carnal sobre


menores es netamente doloso. El precedente jurisprudencial del 2 de octubre de
1998, de la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Arequipa, indica:
"Tratándose de afirmaciones que el propio acusado formula, fluyen de las mismas
que él era consciente tanto de la conducta que realizaba como de la minoridad de la
agraviada y de su posición respecto de ella, sirviendo de sustento probatorio del
momento subjetivo lo que se tiene referido para el objetivo" (993).

Igual criterio recoge el precedente jurisprudencial del 30 de noviembre de 1998,


cuando la misma Sala Mixta Descentralizada de Arequipa sostiene que: "Debe
determinarse, en este nivel, si el procesado era consciente que realizaba acto sexual
[con] una persona de menos de siete años y, no obstante ese conocimiento, tener la
voluntad de hacerlo. De las declaraciones referidas en la instructiva aparece que el
procesado conocía a la menor; teniendo un grado de parentesco, la misma que los
visitaba frecuentemente por ser de lugar, lo que permite concluir que el procesado
conocía la edad aproximada de la menor; que, si bien sostiene no haber consumado
el acto, reconoce haber tenido voluntad de realizarlo; es decir que era consciente de
su propia conducta al tiempo que de su propio querer, habiéndose acreditado estos
extremos de la conducta típica" (994).
4.1. Error de tipo
Por otro lado, no hay mayor inconveniente para sostener que, en cuanto a la edad
de la víctima, es posible que tenga lugar el conocido error de tipo. Se presentará
esta categoríajurídica, por ejemplo, cuando el agente actúe con la creencia firme que
el sltieto pasivo con el cual realiza el acceso carnal sexual es mayor de dieciocho
años, situación que se resolverá aplicando lo dispuesto en el artículo 14 del Código
Penal (995), siempre y cuando el sujeto activo no haya hecho uso de violencia o
amenaza grave sobre la víctima, pues de verificarse la concurrencia de estos
factores en el caso concreto, el operador jurídico subsumirá los hechos al acceso
carnal sexual previsto y sancionado en el artículo 170 del Código Penal (996).

En efecto, "el error surge cuando el sujeto tiene falsa representación de la realidad o
no entiende, de manera correcta, su significado social o jurídico, ahora bien, el error
de tipo se encuentra regulado en el primer párrafo del artículo catorce del Código
Penal, este recae sobre un elemento objetivo de tipo, el sujeto piensa que está
realizando un hecho atípico, pero objetivamente ha realizado una conducta de
relevancia para el ordenamiento jurídico penal. El error de tipo es de carácter
vencible si el sujeto, actuando dentro de los parámetros de la diligencia debida,
hubiese podido darse cuenta del defecto de apreciación en que incurría, es decir, es
un error superable, aquí solo se elimina el dolo por subsiste la culpa [sic] y el hecho
sería sancionado como un delito culposo siempre y cuando se encuentre tipificado
como tal con el [órgano]colegio penal, que según lo establece el artículo doce del
precitado cuerpo de leyes, el error de tipo invencible, en cambio, se presenta cuando
a pesar de la diligencia debida el sujeto no puede darse cuenta de su error, es decir,
es un error de carácter insuperable, en donde el agente queda exento de
responsabilidad penal, pues se elimina tanto el dolo como la culpa. [. .. ] [D] el
estudio y análisis de autos se tiene que la Sala Superior Penal en el desarrollo de
juicio oral, en la sesión de audiencia de fecha diecisiete de septiembre de dos mil
tres, durante la comparecencia de menor agraviada, conforme al principio de
inmediación, ha podido verificar que la citada menor presenta un desarrollo físico
que excede el promedio que presenta una persona de catorce años de edad,
aspecto que indudablemente puede hacer inducir a error en cuanto a su verdadera
edad a quien, a simple vista, la observe, situación que en todo caso también ha
influido en el acusado" (997).

En la ejecutoria del 1 de octubre de 2004, la Primera Sala Penal Transitoria de la


Suprema Corte fundamenta el error de tipo afirmando que u del estudio y análisis de
autos se desprende que la agraviada, en la época de ocurridos los hechos contaba
con un poca más de trece años de edad; apreciándose además su declaración
preventiva ... , en la que esta declara y reconoce no solo haber sido enamorada del
acusado, sino haberlo inducido a error en cuanto a su verdadera edad, al mentirle
que contaba con dieciséis años de edad al momento de suscitados los hechos,
agregando inclusive que las relaciones sexuales las ha mantenido voluntariamente y
sin ningún tipo de violencia. Estas versiones, por lo demás, se ven corroboradas con
llZ declaración instructiva del procesado [. .. ] donde sostiene que efectivamente tuvo
relaciones sexuales con la menor agraviada porque esta la manifestó que tenía
dieciséis años de edad, lo cual ha sido debidamente compulsado por la Sala
Suj¡erior" (9~8)

En suma, tanto si el error es invencible como vencible no podrá sancionarse al


sujeto activo por el artÍCulo 173 del Código Penal: si es invencible, se eliminaría el
dolo y la culpa; y si es vencible, se elimina solo el dolo quedando subsistente la
culpa, no obstante, al no admitirse en nuestro sistema jurídico el delito de acceso
sexual por imprudencia o negligencia, dicha conducta será atípica y por lo tanto
irrelevante penalmeme.

5. ANTIJURIDICIDAD

La misma naturaleza del delito de acceso sexual sobre un menor hace imposible
que, en la realidad práctica, se presente casos donde funcione de manera positiva
alguna causa justificante.

6. CULPABILIDAD

Acto seguido, de verificarse que en la conducta típica de acceso sexual sobre un


menor no concurre alguna causa de justificación, el operador jurídico entrará al
análisis para determinar si la conducta típica y antijurídica puede ser atribuida a su
autor. En esta etapa tendrá que verificarse si al momento de actuar el agente era
imputable es decir, mayor de 18 años y no sufría de alguna anomalía psíquica que le
haga inimputable. También se verificará si el agente, al momento de exteriorizar su
conduct