I.

Identificación de la providencia

Corte Constitucional, Sentencia T-121 del veintiséis (26) de marzo de dos mil quince
(2015). Magistrado Ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ.

II. Hechos relevantes

La señora XX instauró acción de tutela el día 20 de mayo de 2014 contra Coomeva EPS,
en representación del menor YY, por considerar que la citada empresa trasgredió el
derecho a la salud de su hijo al no autorizar todos los procedimientos ordenados por el
médico tratante. La acción constitucional fue admitida por la autoridad judicial de
primera instancia el 22 mayo de 20141, y los hechos relevantes se resumen así:

(i) El hijo de la actora, quien tenía 12 años al momento de instaurar la tutela, nació con
una enfermedad congénita denominada epispadias (malformación del pene).

(ii) El médico tratante dictaminó que dicho padecimiento comprende el encordanamiento

dorsal del pene, por lo que ordenó los procedimientos quirúrgicos: corrección de
hipospadias y corrección de angulación del pene .

(iii) Según la demandante, de manera verbal, la EPS le informó que sólo podía autorizar el
primer procedimiento, sin proceder a la correspondiente corrección de la curvatura del
pene.

(iv) Ante esta situación, la actora acudió nuevamente al médico tratante, quien –según
ella– le manifestó que ambas cirugías son necesarias, máxime cuando su hijo se
encuentra entrando en la adolescencia, con el fin de evitar secuelas físicas y emocionales.

III. Aspecto jurídico considerado

DERECHO A LA SALUD

Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un servicio público

La salud tiene dos facetas distintas, que se encuentran estrechamente ligadas: por una
parte, se trata de un servicio público vigilado por el Estado; mientras que, por la otra, se
configura en un derecho que ha sido reconocido por el legislador estatutario como
fundamental, de lo que se predica, entre otras, su carácter de irrenunciable. Además de
dicha condición, se desprende el acceso oportuno y de calidad a los servicios que se
requieran para alcanzar el mejor nivel de salud posible.

IV. Partes

SUJETO ACTIVO: La señora XX instauró en representación del menor YY.

V. Problema jurídico

La señora XX instauró acción de tutela contra Coomeva EPS, con el fin de que se
ordenara a esta empresa autorizar los procedimientos ordenados por el médico tratante
de su hijo, quien padece una enfermedad congénita denominada epispadias
(malformación del pene).

Según la demandante, en su caso, se cumplen los requisitos establecidos por la

jurisprudencia de este Tribunal para ordenar la realización de procedimientos excluidos
del Plan Obligatorio de Salud, ya que fueron ordenados por el médico tratante, no existen
otros dentro del plan que puedan remplazarlos, se requieren para garantizar el derecho
fundamental a la salud y no cuenta con capacidad económica para asumir su costo
directamente.

1 Cuaderno 1, folio 29.

¿La negativa de la EPS Coomeva de autorizar los procedimientos ordenados
por el médico tratante del menor YY, para tratar la malformación congénita
que padece, conculca su derecho fundamental a la salud?

VI. TESIS

Sentencia de primera instancia

La tesis jurídica del Juez de Primera Instancia a través de sentencia del 4 de junio de
2014, es que NO es procedente la Acción Constitucional en el caso concreto pues el
artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 le otorga a la Superintendencia Nacional de Salud la
competencia para dirimir este tipo de controversias [4].Visto lo anterior, en criterio del juez
de instancia, no se evidencia tal situación apremiante frente al caso concreto y tampoco
se observa que la demandante hubiese acudido a la referida Superintendencia, en uso de
la vía procesal dispuesta para resolver la controversia propuesta.

Sentencia de segunda instancia

La tesis jurídica del Juez de Segunda Instancia a través de sentencia del 31 de julio de
2014, es que NO es procedente la Acción Constitucional, vale decir, el Juzgado Séptimo
Penal del Circuito de Barranquilla que decidió confirmar la decisión del a-quo,
básicamente por las mismas razones esbozadas por dicha autoridad.

SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL

La tesis jurídica de la Corte Constitucional en sede de revisión es que SI es procedente la

Acción de Tutela ay que la negativa de la EPS Coomeva de autorizar los
procedimientos ordenados por el médico tratante del menor YY, para tratar la
malformación congénita que padece viola su derecho fundamental a la salud
del menor YY y en consecuencia ORDENA a la EPS Coomeva que, en el término de
cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta Sentencia,
autorice –si aún no lo ha hecho– los procedimientos quirúrgico de corrección de
hipospadias (cod. 584500) y corrección de angulación peneana (cod. 649804), ordenados
por el médico tratante del menor YY. Igualmente, advertirle que no podrá exigir ningún
tipo de copago o cuota moderadora a la señora XX, para la realización de los mentados
procedimientos.

VII. ANALISIS CRITICO

Teniendo en cuenta los precedentes jurídicos y jurisprudenciales que entornan el derecho

a la Salud bajo estudio o análisis en el ámbito de la Acción de Tutela, la postura del
suscrito es que coincido con la tesis de Corte Constitucional en sede de revisión de la
Acción Constitucional interpuesta, por las siguientes razones legales y doctrinales:

1. La Organización de la Naciones Unidas (ONU) a través de la Organización

Mundial de la Salud, la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el
artículo 48 de la Constitución Política de 1991 han establecido que la salud es un
estado de completo bienestar, mental y social; es un derecho fundamental que
posee todo ser humano a vivir un nivel de vida adecuado, sin distinción de raza,
ideología política, religión o condición económica y social; en Colombia, es un
servicio público de carácter obligatorio que presta bajo la dirección, coordinación
y control del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad2.

2Pérez Fuentes, C. A., Hernández Peñaloza, F. A., Leal Castañeda, K., & Castillo Calderón, D. F.
(2019) Análisis jurisprudencial del derecho a la salud en Colombia. Revista Academia & Derecho,
10(19), 87-124.
2
 2. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 consagra dentro de su tenor
literal que la acción de tutela nacerá con el ánimo de garantizar “la protección
inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que
ellos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier
autoridad pública” (Quinche Ramirez, 2011, pág. 49). Especial consonancia que se
constituye con lo reglamentado en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991 que
establece que la acción de tutela estará constituida para garantizar la protección
de dichos derechos.

3. En la sentencia T-121 de 2015 objeto del presente análisis se expresa con relación
al aspecto jurídico (derecho a la salud) que nos incumbe:

“Ahondando en la faceta de la salud como derecho, resulta oportuno mencionar

que ha atravesado un proceso de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo,
cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental
autónomo. Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, se consideró que
dicha característica se explica por su estrecha relación con el principio de la
dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y
por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas.

Esta nueva categorización fue consagrada por el legislador estatutario en la Ley

1751 de 20153, cuyo control previo de constitucionalidad se ejerció a través de la
Sentencia C-313 de 20144. Así las cosas, tanto en el artículo 1 como en el 2, se
dispone que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable 5 y que
comprende –entre otros elementos– el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad, con el fin de alcanzar su preservación,
mejoramiento y promoción”.(Negrillas fuera de texto)

4. Así mismo, en sentencia T-760-2008 la Corte Constitucional manifiesta:

“Teniendo en cuenta que de acuerdo a la regulación, corresponde al médico

tratante solicitar al Comité Técnico Científico, la autorización de los servicios de
salud no incluidos dentro del plan obligatorio de salud respectivo es decir, la
realización de un trámite al interior al Sistema de Salud, 6 la jurisprudencia

3 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se

dictan otras disposiciones.
4 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
5 El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por
objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer
sus mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El
derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual
y en lo colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera
oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la
promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la
igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de
promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación
para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la
Constitución Política, su prestación como servicio público esencial
obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión,
organización, regulación, coordinación y control del Estado.”
6 El artículo 4° de la Resolución 2933 de 2006 establece las funciones de los Comités Técnicos Científicos,
estableciendo que al primera de ellas es ‘analizar para su autorización las solicitudes presentadas por los
médicos tratantes de los afiliados, el suministro de medicamentos por fuera del listado de medicamentos del
3
 constitucional considera que una EPS viola el derecho a la salud de una persona,
cuando se le niega el acceso al servicio con base en el argumento de que la
persona no ha presentado la solicitud al Comité. 7 Para la Corte ‘las EPS no pueden
imponer como requisito de acceso a un servicio de salud el cumplimiento de
cargas administrativas propias de la entidad”.8
Homologado a lo anterior no es de recibo para el suscrito que los jueces de
instancia avalen el actuar de la EPS COOMEVA en consideración a que dicho
conflicto jurídico debía ser resuelto por la Superintendencia de Salud cuando es
una carga administrativa o un trámite que implica darle al paciente y beneficiario
una imposición jurídica que evidencia la vulneración de su derecho a la salud.

5. No debemos perder de vista lo resaltado por la Corte Constitucional en la

sentencia objeto de este escrito, con relación a la IRENUNCIABILIDAD del
Derecho Fundamental a la Salud:

“3.3.3. En cuanto a su naturaleza, para los efectos de esta sentencia, resulta

importante reiterar que se trata de un derecho irrenunciable en lo que a su
titularidad se refiere, debido –precisamente– a su categorización como derecho
fundamental. Asunto diferente a su ejercicio, que depende –en principio– de la
autonomía de la persona. Esta diferenciación fue puesta de presente en la citada
Sentencia C-313 de 2014, en los siguientes términos:

“El atributo de la irrenunciabilidad predicable de un derecho fundamental

pretende constituirse en una garantía de cumplimiento de lo mandado por el
constituyente. Con todo, resulta oportuno distinguir entre la titularidad del
derecho y el ejercicio del mismo, pues, entiende la Sala que la titularidad de los
derechos fundamentales es irrenunciable, pero, el ejercicio de los mismos por
parte del titular es expresión de su autonomía. Así pues, si una persona en su
condición de titular del derecho fundamental a la salud, se niega a practicarse un
procedimiento, esto es, a materializar el ejercicio del derecho, prima facie
prevalece su autonomía. En cada caso concreto habrá de decidirse, si es
admisible constitucionalmente la renuncia del ejercicio del derecho, pues, tal uso
de la autonomía, puede entrar en tensión con otros valores y principios
constitucionales”.

Visto lo esbozado en líneas anteriores, es pertinente esgrimir que al realizar un ejercicio

de ponderación de los elementos jurídicos de las partes o sujetos de debate, se evidencia
que la EPS COOMEVA desconoció el derecho a la salud cuando es una entidad encargada
de garantizar la prestación de los servicios ordenados por el médico tratante, vulnerando
el derecho fundamental a un menor que requiere y no puede costearlo por sí mismo, por
el hecho de que no se encuentra incluido en el plan obligatorio de salud o requiere de un
requisito (dirimir el conflicto por la Superintendencia de Salud) cuya carga no le
corresponde al menor- beneficiario. En atención a ello, toda persona tiene el derecho

Plan Obligatorio de Salud, POS, adoptado por el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo
modifiquen, adicionen o sustituyan’. El artículo 7º de la Resolución establece el Procedimiento para la
autorización, reiterando que ‘las solicitudes deberán ser presentadas al Comité por el médico tratante y se
tramitarán conforme al siguiente procedimiento’. Esta cuestión se encontraba regulada en los mismos
términos por la Resolución 2948 de 2003 y la Resolución 3797 de 2004.
7 Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), en este caso se decidió
que una EPS (el Instituto de Seguros Sociales) violaba el derecho a la salud de una persona al justificar su
negativa a autorizar un servicio de salud que requería con necesidad, en el hecho de que el paciente no había
presentado la solicitud al Comité Técnico Científico de la entidad, por tratarse de un trámite interno de la
EPS, que debe realizar el médico tratante.
8 Corte Constitucional, sentencia T-976 de 2005 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Esta decisión ha sido
reiterada en varias ocasiones por la jurisprudencia constitucional, entre otras en la sentencias T-1164 de 2005
(MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-840 de 2007 (MP Clara Inés Vargas Hernández) y T-144 de 2008 (MP
Clara Inés Vargas Hernández).
4
constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que
hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad
del mismo y que el interesado no tiene para costear por sí mismo o vale decir, no posee la
capacidad económica (porque su costo es impagable por el interesado dado su nivel de
ingreso o le impone una carga desproporcionada para él). Tesis que se encuentra
soportada de acuerdo a la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional ampliamente en
la Sentencia T- 760 de 2008 que constituye una providencia hito para el DERCHO A LA
SALUD y aplicada en los procesos de los expedientes T-1281247, T-1310408, T-1320406,
T-1328235, T-1335279, T-1337845 y T-1338650 objeto de debate o problema jurídico
sentencia antes relacionada.