PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

MAGISTRADA PONENTE

STP9911-2019
Radicación N° 105672
Acta 179

Bogotá D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil

diecinueve (2019).

VISTOS

Resuelve la Sala la impugnación instaurada por

HÉCTOR ALFONSO GÓMEZ MORENO, contra el fallo
proferido el 17 de junio del presente año por la SALA
PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante
el cual negó el amparo de los derechos fundamentales del
accionante, supuestamente vulnerados por el JUZGADO 79
PENAL MUNICIPAL CON FUNCIÓN DE CONTROL DE
GARANTÍAS, el JUZGADO 41 PENAL DEL CIRCUITO CON
FUNCIÓN DE CONOCIMIENTO y la FISCALÍA 253
SECCIONAL DE LA UNIDAD DE SEGURIDAD PÚBLICA,
todos de esta ciudad. Al trámite fueron vinculados el agente
del MINISTERIO PÚBLICO que actuó en el proceso penal
 Proceso de Tutela
Radicación 105672
Impugnación
Héctor Alfonso Gómez Moreno

de radicado N°110016000023201707167 y la FISCALÍA

307 DEL GRUPO DE FLAGRANCIAS DE USAQUÉN.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS

La Fiscalía adelanta proceso penal, entre otros, contra

HÉCTOR ALFONSO GÓMEZ MORENO, por los delitos de
concierto para delinquir, imitación y simulación de alimentos,
productos o sustancias, fabricación de sustancias nocivas
para la salud, usurpación de derechos de propiedad
industrial y derechos de obtentores de variedades vegetales,
y falsedad marcaria.

El 10 de octubre de 2018, el Juzgado 75 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
legalizó la captura del accionante; la Fiscalía le formuló
imputación y el 12 de octubre de la misma anualidad, se le
impuso medida de aseguramiento de detención preventiva
en su lugar de residencia.

Afirmó el demandante que, el 11 de enero de 2019 su

apoderada y los defensores de los demás procesados,
solicitaron audiencia de libertad por vencimiento de
términos, por considerar que la Fiscalía 253 Seccional de la
Unidad de Seguridad Pública incumplió los términos
procesales previstos en el artículo 317-4 de la Ley 906 de
2004, puesto que radicó escrito de acusación el 11 de
febrero de 2019, pese a que debía presentarlo el 7 de
febrero anterior.
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Radicación 105672
Impugnación
Héctor Alfonso Gómez Moreno

El 25 de febrero de 2019, el Juzgado 79 Penal

Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá
resolvió desfavorablemente la mencionada petición, con
fundamento en que los términos procesales estuvieron
suspendidos durante el período comprendido entre el 20 de
diciembre de 2018 y el 10 de enero de 2019, puesto que, en
dicho lapso los funcionarios adscritos a la Fiscalía General
de la Nación gozaron de vacaciones colectivas. Decisión que
fue confirmada el 23 de mayo de 2019, por el Juzgado 41
Penal del Circuito de esta ciudad.

Señaló que, la Dirección Seccional de Fiscalías de

Bogotá le informó a su defensora – luego de haber sido
amparado su derecho fundamental de petición por vía de tutela -

que, durante el referido período las diligencias estuvieron

asignadas a la Fiscalía 307 Seccional adscrita al Grupo de
Flagrancias de Usaquén, cuyos empleados prestan de
manera permanente el servicio, en tanto disfrutan de
vacaciones individuales.

Por lo anterior, considera que los juzgados accionados

incurrieron en una vía de hecho al negar la solicitud de
libertad, puesto que los términos procesales nunca
estuvieron suspendidos. Pide, en consecuencia, se ordene
su libertad inmediata.

EL FALLO IMPUGNADO

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 Proceso de Tutela
Radicación 105672
Impugnación
Héctor Alfonso Gómez Moreno

El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo

invocado, tras advertir que el demandante incumplió el
requisito de subsidiariedad.

En tal sentido, destacó que la apoderada judicial que

asistió al accionante durante la audiencia de solicitud de
libertad por vencimiento de términos, solamente interpuso
recurso de reposición en contra de la decisión que negó esa
pretensión, sin agotar el de apelación; el cual se instituía
como mecanismo idóneo para dirimir el asunto en
controversia.

Así mismo resaltó que, aunque el demandante no

estuvo presente en tal diligencia, ello de ninguna manera
justificaba la omisión defensiva reseñada, como quiera que
al inicio de la vista pública se allegó memorial en el que el
actor manifestaba renunciar a su derecho de comparecer a
la misma.

Bajo tal comprensión, concluyó que la acción de

amparo resultaba improcedente, en el entendido que el
promotor constitucional asumió las consecuencias de no
ejercer los mecanismos de defensa judicial dispuestos al
interior del proceso para lograr el amparo de sus derechos
fundamentales. De modo que, la tutela no podía ser
utilizada como mecanismo adicional o complementario.

LA IMPUGNACIÓN

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Impugnación
Héctor Alfonso Gómez Moreno

Fue propuesta por el accionante. Aduce que, si bien es

cierto que su defensora no interpuso recurso de apelación
en contra de la decisión que negó la libertad por
vencimiento de términos, también lo es que, los demás
defensores presentes en la audiencia sí lo hicieron. Sin
embargo, la decisión de primera instancia fue confirmada
con base en la misma argumentación expuesta en aquella
oportunidad, que el período en el que los servidores de la
Fiscalía General de la Nación disfrutaron de vacaciones
colectivas debía descontarse del cómputo de términos de la
detención preventiva.

Señala que las autoridades accionadas incurrieron en

un defecto material y desconocieron el precedente
jurisprudencial al interpretar erróneamente la resolución
mediante la cual la Fiscalía General de la Nación
implementó vacaciones colectivas para sus funcionarios.
Esto, debido a que, tal como se verifica en la respuesta
suministrada por la Dirección Seccional de Fiscalías de
Bogotá a su apoderada, la agencia fiscal que conoció del
proceso durante dicho interregno, se encontraba en
servicio.

En consecuencia, afirma, las demandadas vulneraron

su derecho a la libertad al estructurar su decisión judicial
en razonamientos erróneos. Por lo tanto, solicita sea
revocada la decisión de primer grado y, en su lugar, se
ampare el derecho fundamental invocado.

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Héctor Alfonso Gómez Moreno

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 32

del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para
resolver la impugnación interpuesta por el accionante
contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal
Superior de Bogotá.

2. En el caso que concita la atención de la Sala, el

accionante pretende le sea concedida la libertad inmediata,
por estimar que los juzgados accionados incurrieron en un
defecto material y en desconocimiento del precedente. Esto,
por cuanto negaron la libertad por vencimiento de términos
con fundamento en que el cómputo de vigencia de la
medida de aseguramiento se suspendió durante el período
comprendido entre el 20 de diciembre de 2018 y el 10 de
enero de 2019, debido a que los funcionarios de la Fiscalía
General de la Nación gozaron de vacaciones colectivas, pese
a que, sostiene, la fiscalía que conoció de las diligencias
durante ese lapso se encontraba prestando el servicio con
normalidad.

2.1. En punto de ello, la Sala advierte que, como

acertadamente expuso el Tribunal a quo, el gestor
constitucional desconoce la naturaleza subsidiaria de la
acción de tutela, en el entendido que sus críticas versan
sobre asuntos que pudieron zanjarse al interior del proceso
penal, pues allí disponía de los mecanismos de defensa

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Héctor Alfonso Gómez Moreno

judicial idóneos para plantear las inconformidades expuestas

en sede constitucional.

Los reproches formulados por el actor en punto de la

motivación expuesta en la providencia confutada, pudieron
ser controvertidos mediante el recurso ordinario de
apelación, en la audiencia de solicitud de libertad por
vencimiento de términos celebrada el 25 de febrero del año
curso, ante el Juzgado 79 Penal Municipal con Función de
Control de Garantías de Bogotá.

Este mecanismo de defensa judicial garantiza el

control constitucional y legal en relación a las decisiones
proferidas en primera instancia. De manera que, en
tratándose de la concesión de la libertad, contaba con la
posibilidad de remover las transgresiones sustanciales que
ahora plantea (art. 177, inc. 2°, num. 1° del C.P.P.).

No obstante, el demandante – representado por su

defensora- omitió agotar los instrumentos que estuvieron a

su alcance en el proceso penal, en tanto no interpuso

recurso de apelación contra la providencia confutada. De
manera que la acción de tutela no puede ser utilizada para
suplir la inactividad de las partes en el momento en que
dicha oportunidad procesal estuvo vigente, como quiera
que su naturaleza es residual.

Tampoco, puede el censor justificar la omisión

defensiva en que los apoderados judiciales de los demás
procesados interpusieron recurso de apelación contra la
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 Proceso de Tutela
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decisión en comento, puesto que el derecho de postulación

se predica estrictamente del abogado a quien se confirió
poder especial (art. 73 y ss. del C.G.P. y art. 118 del C.P.P.).
Sumado a que, no hubo sustitución del mismo que hubiera
habilitado actuar de tal manera (art. 123 ibídem).

Precisamente, uno de los presupuestos de

procedibilidad de la acción de tutela consiste en que se
hayan agotado todos los medios ordinarios y
extraordinarios de defensa judicial, punto sobre el cual ha
sido consistente la jurisprudencia tanto de esta
Corporación como de la Corte Constitucional ( cfr., entre otras,
CC T-590 de 2005, CC T-332 de 2006, CSJ STP, 10 jul. 2007, rad.

31781 y STP, 14 ago. 2007, rad. 32327).

2.2. En todo caso, aun si se diera por superado el

incumplimiento de los requisitos generales de procedencia
de la tutela, en aras de garantizar la protección del derecho
fundamental invocado, tampoco habría lugar a conceder el
amparo en mención.

Esto, debido a que el Juzgado 41 Penal del Circuito

con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó la
negativa de conceder la libertad por vencimiento de
términos, según el numeral 4° del artículo 317 del C.P.P. 1,
1
ARTÍCULO 317. CAUSALES DE LIBERTAD. <Artículo modificado por el
artículo  2 de la Ley 1786 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> Las medidas de
aseguramiento indicadas en los anteriores artículos tendrán vigencia durante toda la
actuación, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1o del artículo 307 del
presente código sobre las medidas de aseguramiento privativas de la libertad. La
libertad del imputado o acusado se cumplirá de inmediato y solo procederá en los
siguientes eventos: […]
4. Cuando transcurridos sesenta (60) días contados a partir de la fecha de
imputación no se hubiere presentado el escrito de acusación o solicitado la
preclusión, conforme a lo dispuesto en el artículo 294.
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con fundamento, principalmente, en que el ente persecutor

había radicado escrito de acusación, incluso antes de que el
juez de garantías se pronunciará sobre esa pretensión. De
manera que, las diligencias se encontraban en una nueva
etapa procesal, así señaló que:

Ahora para el caso puesto a consideración de este Despacho, la

defensa técnica de los aquí procesados el 11 de febrero de 2019,
acuden al centro de servicios judiciales de Paloquemao de esta
ciudad a solicitar la realización de audiencia preliminar de
libertad por vencimiento de términos en favor de sus asistidos al
considerar que ya han transcurrido 123 días desde la fecha en
la que se había formulado imputación, sin que la Fiscalía General
de la Nación, a través de su delegado, hubiese radicado escrito
de acusación, pero obsérvese que en la misma data la
Fiscalía 253 Seccional Delegado radicó el escrito de
acusación lo que da paso a que desde ese momento
empiece una nueva etapa procesal, es decir, la etapa del
juicio.

Si bien aluden los defensores técnicos que el mencionado lapso

de que trata el numeral 4° del artículo 317 del Código de
Procedimiento Penal ya había fenecido para la fiscalía, pues a la
hora en que fue radicada la solicitud de audiencia preliminar de
libertad por vencimiento de términos 8:15 de la mañana, también
el escrito acusatorio fue presentado en la misma fecha pero a las
2:45 de la tarde […] esta situación lleva al Despacho a
considerar que se torna inane e insustancial cualquier definición
en punto de lo que concierne al juez penal con funciones de
control de garantías en este caso respecto de la libertad por
vencimiento de términos, pues superada esta primera etapa
ya los procesados se encuentran a cargo del juez penal del
circuito con función de conocimiento, pues se entiende que
ello ocurre a partir del momento en el que presenta el
escrito de acusación para el cómputo de términos […] ello
aplicable por el principio de preclusividad de las etapas

PARÁGRAFO 1o. Los términos dispuestos en los numerales 4, 5 y 6 del presente

artículo se incrementarán por el mismo término inicial, cuando el proceso se
surta ante la justicia penal especializada, o sean tres (3) o más los imputados o
acusados, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de que trata la
Ley  1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del
Libro Segundo de la Ley  599 de 2000 (Código Penal). […]
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procesales que armoniza con el de legalidad […] de manera que

ante la dificultad legal de retrotraer la actuación penal a una
etapa ya superada se hace imposible el otorgamiento de la
libertad reclamada, pues antes de celebrarse la audiencia
preliminar de libertad por vencimiento de términos ya estaba o
corría por cuenta de los juzgados penales del circuito de
conocimiento como se indicó […]2.

Dicha interpretación se armoniza con la postura

acogida por esta Corporación en sede de tutela y de hábeas
corpus, pues, se ha precisado que la libertad por
vencimiento de términos no es procedente cuando la fiscalía
cumple, aunque de manera tardía, con la carga procesal
echada de menos; léase para el caso, radicación del escrito
de acusación, porque se configura un hecho superado. De
modo que desaparece el fundamento que daría lugar a la
causal de libertad, en tanto «el Estado realizó aquello que se
encontraba en mora de hacer» (CSJ STP1262 5 feb. 2019, rad.
102523; SP1285 7 feb. 2019, rad. 102889; STP1944 21 feb. 2019,
rad. 102742; AHP, 25 abr 2012, rad. 38836; AHP, 19 dic 2012, rad.
40459; AHP, 03 sept 2013, rad. 42154; AHP, 22 ene. 2015, rad.

45227).

En recopilación de tal criterio, la Sala de Tutelas en

providencia CSJ STP 5111 17 abr. 2018, rad. 97755,
reseñó:

Posteriormente, la Corte ha venido señalando, a través de

providencias de acciones constitucionales, que solamente
se podría conceder la libertad por la causal en comento,
mientras subsista la omisión del órgano de persecución.
En efecto, ha considerado que desaparece el derecho a
libertad provisional, en razón a que una vez materializado
2
Audiencia de segunda instancia llevada a cabo el 23 de mayo de 2019. Audio
51:10.
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ese supuesto, el motivo desaparece (CSJ. Sentencia 58433).

De igual manera ha indicado que una vez el Estado
satisface la expectativa procesal reclamada (proferir
escrito de acusación), se extingue "el germen de derecho
surgido en torno de una eventual liberación transitoria
como consecuencia de la prosperidad de tal causal” (CSJ
AP, 32272 julio 22 de 2009). Por lo tanto, se debe negar la
solicitud de libertad por vencimiento de términos, por
cuanto la presentación del escrito de acusación extingue
"el derecho generado en torno a una eventual liberación
transitoria" (CSJ. Sentencia 65256; febrero 20 de 2013).

De allí se deriva que, el juzgado de segundo grado,

aquí demandado acogió la postura que sobre el particular
ha sostenido esta Corporación en sede constitucional, toda
vez que, en el caso concreto, se configuró un hecho
superado ante la radicación del escrito de acusación.

2.3. Ahora, sin perjuicio de lo anterior, la Sala debe

precisar que, contrario a lo expuesto por los juzgados
demandados, los términos consagrados en las causales de
libertad previstas en el artículo 317 de la Ley 906 de 2004
se cuentan de manera ininterrumpida y continúa, es decir,
en días calendario y no en días hábiles.

El origen legal de esa orden radica en la Ley 1142 de

2007, en la cual se consignó expresamente que los términos
contenidos en el numeral 4° del artículo 317 de la Ley 906
de 2004, se contabilizarían de manera ininterrumpida.
Luego, en virtud de la Ley 1453 de 2011, tal regulación fue
ampliada al numeral 5° ejusdem. Sin embargo, la Ley 1760
de 2015 que modificó el artículo en comento, nada dijo
sobre el particular.

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Sobre el asunto, esta Corporación ha sostenido que

dicho silencio legislativo no impide que se continúe
interpretando según el precepto normativo antecedente,
esto es, que «la contabilización de los términos previstos en
el citado artículo 317 del C.P.P. debe realizarse “en forma
ininterrumpida”», puesto que resulta ser la postura más
favorable para el procesado (STP 2 feb. 2013, rad. 65256;
STP1262 5 feb. 2019, rad. 102523; STP21643 12 dic. 2017, rad.
35621).

Dicho lo anterior, es cierto que en las providencias

judiciales discutidas en esta acción, se adujo que el
interregno comprendido entre el 20 de diciembre de 2018 y
el 10 de enero de 2019 no debía tenerse en cuenta a efectos
de contabilizar el término de vigencia de la medida de
aseguramiento, ya que durante ese período los funcionarios
adscritos a la Fiscalía General de la Nación se encontraban
gozando de vacaciones colectivas.

No obstante, en el caso concreto, tal error pierde

relevancia de cara a los motivos expuestos en el acápite
anterior (cfr. 2.2. ut supra), toda vez que se configuró un
hecho superado. Motivo por el cual, le asistió razón a los
juzgadores accionados al no conceder la libertad por
vencimiento de términos.

3. En esas condiciones, lo procedente en este evento es

confirmar el fallo impugnado.

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En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE

JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – SALA DE
DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA No. 2,
administrando justicia en nombre de la República y por
autoridad de la Ley,

RESUELVE

NEGAR el amparo invocado, por inexistencia de

vulneración, de acuerdo con la parte motiva de esta
decisión.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el

artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para

su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

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