UNIDAD I.

LA CONDUCTA Y SU REALIZACIÓN TÍPICA 5

Delito 5
¿Cómo se configura el delito? 5
Diferenciar escuela positiva, escuela causalista, escuela finalista y funcionalismo 5
Acción 6
¿En qué consiste la acción? Elementos. 6
¿Cómo se integra la conducta al tipo penal? 7
¿En qué casos se excluye la conducta? 7
¿Qué es la fuerza física e irresistible? Ejemplos 7
¿Qué son los movimiento reflejos? Ejemplos 8
¿Qué es el estado de plena inconsciencia? Ejemplos 8
¿Qué es la actio liberae in causa? Ejemplos 8
¿Qué es el hipnotismo como aspecto negativo de la conducta? 9
¿Qué es el sonambulismo para el derecho penal? 9

UNIDAD II. TEORÍA DEL TIPO PENAL 10

Teorías del delito y de la pena. 10
¿Qué es el tipo penal? ¿Qué es la tipicidad? 10
¿Qué es la ausencia de tipo penal? ¿Y de tipicidad? 10
Diferencia entre tipicidad objetiva y subjetiva 10
Diferencia entre delito de resultado y de mera actividad 11
Diferencia entre delito de lesión y de peligro 11
Diferencia entre delitos instantáneos y permanentes. 11
¿Qué son los delitos cualificados por el resultado? 12
Diferencia entre delitos comunes y especiales. Delitos propios e impropios 12
¿Qué es la atipicidad? ¿Cuándo se da la atipicidad? 12
Elementos del tipo objetivo. 13
¿Cuáles son los elementos del tipo objetivo? 13
Diferencia entre elementos objetivos normativos y descriptivos 13

UNIDAD III. ADECUACIÓN TÍPICA 14

¿Qué significa imputar? ¿Qué condiciones se tienen que dar para imputar
objetivamente? 14
¿Qué es la causalidad? Diferentes teorías 14
Relación entre la causalidad y la imputación del resultado 15
Diferencia de la causalidad en delitos de resultado y mera actividad 15
¿Qué es un rol? ¿cómo se genera? 15
¿Qué implica el quebrantamiento del rol? 16
¿Cuáles son los parámetros para determinar si se defraudó un rol? 16
¿Cómo se da y cómo se imputan la pluralidad de defraudaciones de roles? 17
¿Cuáles son los elementos excluyentes de la imputación objetiva? 18

UNIDAD IV. LA OMISIÓN 19

Distinción entre acción y omisión 19
 Clases de omisión 19
¿Cómo se da el tipo objetivo en delitos propios de omisión? 19
¿Cómo se da el tipo objetivo en delitos impropios de omisión? 20
¿Cómo se da el tipo subjetivo? 20

UNIDAD V. EL DOLO Y EL ERROR EN LA TIPICIDAD 21

El tipo subjetivo 21
¿Qué es el tipo subjetivo? 21
¿Cómo se construye la imputación subjetiva? 21
El dolo 21
¿Qué es el dolo? ¿Qué elementos contiene? 21
¿Cuáles son los grados del dolo? Ejemplos 21
Diferencia entre dolo eventual e imprudencia 22
¿Qué implica la temporalidad del dolo? 22
Diferencia entre dolo acumulativo y dolo alternativo 23
¿Qué son los delitos preterintencionales? 23
La teoría del error 24
Definir error de tipo 24
Diferencia de error de tipo y error de prohibición. 24
Diferencia entre error vencible e invencible. 25
¿Cómo se puede dar un error de elementos normativos o descriptivos? Distinción y
ejemplos 25
Distincción entre error de los elementos normativos del tipo y error de subsunsión 26
¿Qué implica errar sobre una ley penal en blanco? Efectos 26
¿Qué es el error en el objeto o en la persona? Efectos 27
¿Qué es el error sobre el proceso causal? Efectos 27
¿Qué es la aberratio ictus? Efectos 28
¿Qué es el dolus generalis? Efectos 29

UNIDAD VII. LA ANTIJURIDICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN 31

¿Qué es la antijuricidad? 31
¿Qué es el estado de necesidad justificante? Requisitos 31
Diferencia entre estado de necesidad justificante y disculpante 32
¿Qué es la legítima defensa? Requisitos 32
¿Cuándo se da un exceso de legítima defensa? Efectos 33
Diferencia de legítima defensa con estado de necesidad 34
¿Qué sucede con la defensa de terceros? 34
¿Qué es el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo? 34
¿Qué ocurre cuando hay un error sobre los elementos objetivos de la causal de
justificación? 35
¿Qué ocurre cuando hay un error sobre los elementos subjetivos de la causal de
justificación? 35

UNIDAD VIII. LA CULPABILIDAD 37

La culpabilidad 37
¿Qué es la culpabilidad? 37
 ¿Cuáles son las condiciones que deben concurrir para afirmar que un autor es
culpable? 37
¿Cuándo una persona puede ser culpable? 37
Inimputabilidad 37
¿Cuándo se da la inimputabilidad por menores de edad? 37
¿Cuándo se da la inimputabilidad por enfermedad mental? 37
Relación entre la inimputabilidad y la actio liberae in causae 37
Error de prohibición 37
¿Qué es el error de prohibición? 37
Tipos de error de prohibición 37
Efectos del error de prohibición 37
La no exigibilidad de otra conducta 37
¿Qué es el estado de necesidad exculpante? Requisitos y efectos 37
¿Qué es el miedo insuperable y la coacción? 37
¿Qué es la obediencia debida? 38

UNIDAD X. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DELICTUAL 39

Definir las etapas del delitos 39
¿Cuándo se da el comienzo de la ejecución? 40
¿Cómo está planteado el tipo de la tentativa? 41
Clasificación de la tentativa 41
¿Qué es la tentativa inidónea? ¿Cuándo es punible? 42
¿Qué es el delito imposible? 43
¿Cómo se es punible la tentativa? 43
¿Cuándo se da el desistimiento? Efectos 44

UNIDAD XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN 45

Tipos de concurso de personas en el delitos 45
Distinción entre autoría y participación 45
Autoría 45
Tipos de autoría 45
Definir autoría directa 45
Definir coautoría 45
Definir autoría mediata 45
Participación 45
¿Qué es la participación? 45
Tipos de participación 45
¿Qué es la instigación? 45
¿Qué es la complicidad? 45
¿Qué sucede en los delitos de omisión? 45
¿Qué sucede en los delitos culposos? 45

UNIDAD XII. CONCURSOS DE DELITOS 46

¿Cuándo se da un concurso de delitos? Clasificación 46
¿Qué es el concurso aparente? 46
¿Cuáles son las modalidades de desplazamiento de tipos secundarios? 47
¿Qué son los concursos propios? 48
¿Qué es el concurso ideal? 48
¿Qué es el concurso real? 48
UNIDAD I. LA CONDUCTA Y SU REALIZACIÓN TÍPICA

Delito

¿Cómo se configura el delito?

El delito es una acción, típica, antijurídica y culpable. Hay autores que suman la punibilidad
a la definición.

Diferenciar escuela positiva, escuela causalista, escuela finalista y funcionalismo

Escuela positivista (Lombroso): quien con sus investigaciones sobre la población carcelaria
del norte de Italia lo llevaron a la conclusión de que el delincuente es un anormal, con
ciertos caracteres psicosomáticos que permiten diferenciarlo de las demás personas: se
planteó así una teoría sobre el “delincuente nato”.

Escuela causalista (Franz von Liszt): sostenía que el delito se componía por un injusto
objetivo (acción típica y antijurídica) y una culpabilidad subjetiva. Y planteó el enfoque
analítico dividido en estratos de análisis: acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La
concepción del delito se basaba en una estructura que respondía a un injusto objetivo,
comprensible de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad; y una culpabilidad subjetiva,
contenedora del dolo y la culpa.

La base del sistema era el concepto de acción concebido por Liszt y Beling en términos
totalmente naturalísticos, como el movimiento corporal (acción en el sentido estricto) y
modificación en el mundo exterior (resultado)

Esta teoría recibe su denominación causalista al basarse en el binomio causa-efecto, ya

que para atribuir responsabilidad solo requiere comprobar la causa, y se considera el efecto
como su consecuencia directa. Por ende, una persona siempre será culpable cuando se
acredite su acción como causa del resultado.

La evolución normativista rompe con el esquema anterior al incluir elementos subjetivos en

el tipo penal y elementos normativos de carácter objetivo en la culpabilidad.

Escuela finalista (Hans Welzel): plantea una visión del injusto y la culpabilidad de carácter
objetivo-subjetivo y construye las bases de la acción sobre una visión ontológica que se
define a partir del concepto de voluntad final. La culpabilidad se convierte en un juicio de
reproche por el injusto cometido con algunos presupuestos ineludibles, entre los que se
incluye la posibilidad de obrar de otro modo y la capacidad para hacerlo.

Vincula la subjetividad al injusto de manera que lo modifica llevando el sistema del delito a
un esquema subjetivo-objetivo tanto en el injusto como en la culpabilidad. Tipicidad de
carácter complejo que alberga dos elementos, uno objetivo y otro subjetivo, que contiene el
dolo y la culpa, dividiendo el error y trasladando una forma del mismo al tipo y manteniendo
otro como presupuesto de la culpabilidad. El dolo pasa de la culpabilidad al tipo.

Se normativiza la culpabilidad mediante el juicio de reproche que se le efectúa al autor con

referente normativo
Para esta escuela, en resumen, “la acción es elemento básico del tipo y dentro de ella
existe la ubicación del dolo, entendido como la voluntad de acción que se manifiesta en un
resultado, con lo que se desplaza esta figura del ámbito de la culpabilidad al de la tipicidad.

Funcionalismo: irrumpe con un nuevo esquema que se caracteriza por normativizar el

concepto de acción hasta fusionarla o incorporarla al tipo penal y define la culpabilidad
como un déficit de fidelidad a la norma, basado en la autorresponsabilidad propia que
genera la convivencia en sociedad.

El funcionalismo tiene una versión moderada, liderada por Roxin, y una versión más radical,
encarnada en la figura de Jakobs.

Reconoce los elementos del delito propuestos por el finalismo, pero los orienta en un
sentido político-criminal, y apuesta por la punibilidad como presupuesto orientado a
perseguir los fines de la pena en el derecho penal. Por tanto, establece su objetivo en el
deber de resolver los problemas del sistema social. Por ello, el legislador penal debe
imaginarse todos los casos posibles, hipotéticos y eventuales y tratar de incrustarlos en una
norma positiva penal, sin que ninguna arista del comportamiento humano quede fuera.

Acción

¿En qué consiste la acción? Elementos.

La acción o conducta es el primer elemento que requiere el delito para ser considerado
como tal. Se define como un comportamiento humano voluntario que comunicacionalmente
produce un resultado relevante en el ámbito jurídico-penal. Es considerada una actitud o
cambio de un ser humano que comunicativamente tiene una repercusión normativa desde la
perspectiva de un observador.

También la acción se caracteriza por ser todo comportamiento exterior evitable. Es decir, un
comportamiento que el actor hubiera podido evitar si hubiera tenido motivo suficiente para
hacerlo.

No cualquier comportamiento humano es considerado conducta, sino aquella que desde la

comunicación representa una importancia suficiente en términos jurídicos-penales.

Puede ser conducta tanto la comisión como la omisión.

El concepto de acción debe ser neutral frente al tipo, la antijuricidad y la culpabilidad. El

delito es una acción a la que se le van agregando ciertas características o predicados:
tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad del autor, de modo que la acción constituye la
“columna vertebral” de todo el sistema de la teoría del delito.

La conducta humana activa consiste en un comportamiento corporal voluntario dirigido a la

obtención de un fin determinado. Y se integra por dos elementos fundamentales: a).- el
elemento psíquico o interno; y, b).- el elemento material o externo. El primero es una actitud
humana, que consiste en la dirección que le da el sujeto activo del hecho punible a su
voluntad para conseguir un fin ilícito, es por ello, una energía psíquica que se proyecta en
contra un objeto o una persona, y por ello, existe conciencia y conocimiento para cuando se
ejecuta una conducta positiva o de acción. Y sólo puede ser delito, la conducta humana que
revista las características que la ley penal establece; por tanto, ésta, va a determinar qué
actos del hombre tienen la categoría o el rango de delito, contemplándose como una acción
o una omisión. El segundo, para que se configure debe proyectar en un hacer o no hacer en
forma exteriorizada, es decir, se traduce en movimientos físicos o musculares para
consumar la conducta ilícita del sujeto activo del delito, por ello, tiene que realizar “algo”, de
tal modo, que cambie al mundo externo con su conducta.

¿Cómo se integra la conducta al tipo penal?

XX

¿En qué casos se excluye la conducta?

Dado que la conducta se caracteriza por ser un acto humano voluntario, que pudiera haber
sido evitable en caso que el actor tuviera motivos suficientes para evitarlo, se excluye la
conducta cuando el accionar no depende del actor. Es decir, todo movimiento que no esté
guiado por el sistema cognitivo es irreflexivo, y por ende, no comunica ningún
comportamiento social relevante desde la perspectiva de la voluntad humana. No hay
acción cuando el movimiento corporal se realiza sin dominio de la voluntad, cuando no es
propio del autor, sino de lo casual o de lo casual sin dominio.

El origen de las situaciones que excluyen la conducta puede ser interno o externo al
individuo, y son: la fuerza física e irresistible, los movimientos reflejos o el estado de
inconsciencia absoluta.

El art. 34 del código penal establece en su inciso 1 y 2 que no son punibles el que no haya
podido en el momento del hecho comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones
por “insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su
estado de inconsciencia”, ni el que “obrare violentado por fuerza física irresistible”.

Ambas hipótesis excluyen la posibilidad de una conducta reflexiva que es indispensable

para la existencia de conducta comunicativa típica, ello a causa de la imposibilidad de
reflexión.

¿Qué es la fuerza física e irresistible? Ejemplos

Fuerza física e irresistible se caracteriza por ser una fuerza o violencia material que opera
sobre los músculos de una persona, anulando el control de su voluntad y produciéndole
inmovilidad o movimiento que por tanto no controla ni ordena el sujeto, lo que supone una
eximente por falta de acción.Es decir, existe una fuerza ajena que actúa sobre el hombre
convirtiéndolo en una masa mecánica.

Ergo, no existe acción cuando el movimiento es involuntario ocasionado porque el sujeto

actúa impulsado por una fuerza exterior imposible de controlar. La fuerza puede provenir de
la acción de un tercero (por ejemplo un empujón) o de la naturaleza (por ejemplo viento muy
fuerte).

Expresamente está mencionada la no punibilidad en el art. 34, inc. 2 del código penal que
establece que no será punible “ el que obrare violentado por fuerza física irresistible”.
Únicamente se considera causa de exclusión de la acción como base de lo injusto a la
fuerza “física” exterior irresistible. En cambio, la violencia moral, o coacción queda fuera de
esta causal, que tendrá relevancia en el juicio de la acción como base de la culpabilidad.

Ejemplo: persona A empuja a persona B que embiste contra persona C y le ocasiona una
lesión.

¿Qué son los movimiento reflejos? Ejemplos

Los movimientos reflejos son casos en donde el propio organismo reacciona frente a una
situación determinada, pero en donde no hay ninguna intervención de la voluntad del autor.
Son movimiento que, aunque generados por el sistema corporal del sujeto, no pueden ser
evitados ni controlados.

Por ejemplo:

● persona que padece una enfermedad como la epilepsia y muere.

● persona que maneja, entra una abeja y volantea
● estornudo

¿Qué es el estado de plena inconsciencia? Ejemplos

La inconsciencia es la pérdida absoluta de la capacidad de reflexión para obrar. Es una total

falta de interacción con el medio, de carencia de reflexión entre el sistema cognitivo y el
mundo circundante.

Para que no exista acción, la inconsciencia debe ser plena, es decir, total. En estos casos,
el estado en que se encuentra el autor impide afirmar que el acto haya sido voluntario. En
cambio, corresponde analizar el contenido de la acción como base de la culpabilidad en
aquellos casos en que simplemente existe un trastorno en la conciencia.

Ello ocurre, por ejemplo, en el sueño profundo, en caso de delirios febriles de alto grado,
desmayos, etc.

¿Qué es la actio liberae in causa? Ejemplos

En la teoría de la “actio libera in causa”, nos encontramos bajo aquellos supuestos en los
cuales el autor pone en marcha un comportamiento actuando de forma responsable, pero
que sólo desemboca en una acción típica cuando aquél ha perdido capacidad de acción; en
otras palabras: el sujeto provoca en forma imprudente, su falta de acción.

Es un hecho delictivo cometido por el sujeto en situación de inimputabilidad, pero habiendo

provocado tal situación el propio sujeto, bien activamente, o porque no hizo lo que debió
hacer para impedir que se produjera, o porque libremente quiso realizar el delito.

Si el sujeto «se coloca" en estado de falta de acción debe analizarse la conducta

precedente motivadora de ese estado, que es anterior al hecho principal. Quien
voluntariamente se coloca en situación de inimputabilidad responde de lo que hace en ese
estado a título de dolo.

Por ejemplo: un controlador aéreo que padece síndrome de ansiedad ingiere durante su
trabajo unas pastillas destinadas a contrarrestar esa enfermedad, excediéndose en el
consumo. Como consecuencia, se queda dormido y se provoca un accidente aéreo. El no
cumplir su función, provoca el accidente. Aunque estuvo en estado de plena inconsciencia,
si el observador se retrotrae al momento de la ingesta, el estado de sueño se provocó por la
defraudación de un rol.

¿Qué es el hipnotismo como aspecto negativo de la conducta?

El hipnotismo: Es un procedimiento para producir el llamado sueño magnético, por

fascinación, influjo personal o por aparatos personales, y encontramos que en el hipnotismo
varias hipótesis sobre la voluntariedad del sujeto para realizar una conducta delictiva en el
cual encontramos:

a) Que se hipnotice al sujeto sin su consentimiento y realice una conducta o hechos

tipificados por la ley penal; en este caso el sujeto no es responsable, ya que su voluntad se
encuentra ajena a lo que realiza, es inducido a cometer un delito sin su voluntad.

b) Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento con fines delictuosos, es en esta

hipótesis que el sujeto es responsable, pues conociendo lo que significa el hipnotismo y las
cosas que puede obtener y más aún, conociendo el resultado de dicho acto, realiza dicha
hipótesis.

c) Que se hipnotice al sujeto con su consentimiento, sin intención delictuosa por parte de
éste. Cuando el sujeto a diferencia del anterior, en éste tiene la plena conciencia de que va
a ser sometido a una sesión de hipnotismo, y como manifiesta al principio conoce sus
efectos, no lleva la intención de cometer un delito. En éste último el sujeto es responsable
de un delito culposo, con culpa con representación o sin ella, según el caso, cuando un
sujeto se somete a una serie de pruebas de índole psíquica, sobrenatural o de pruebas
científicas, donde se pone a disposición su voluntad, en alguno de los casos, si su voluntad
es manejada sin su consentimiento, es ajeno de toda responsabilidad, pero si sabe que al
poner su voluntad en otra persona, y que ésta la utilizara para un fin delictivo, es
responsable a titulo doloso pues su voluntad lejos de estar a su disposición lo esta para otra
persona, pero con su consentimiento.

¿Qué es el sonambulismo para el derecho penal?

El sonambulismo es el estado psíquico inconsciente, mediante el cual la persona padece

sueño anormal tiene cierta aptitud para levantarse, andar, hablar y ejecutar otras cosas, sin
que al despertar recuerde algo, algunos autores consideran al sonambulismo dentro de las
causas de inimputabilidad, sin embargo debemos considerarlo dentro de las causas de
ausencia de conducta por no existir voluntad del sujeto, en el caso del sueño se dice que es
una forma de manifestar el estado inconsciente de la persona, una parte del cerebro no
descansa, que es la que se encarga de manifestar los acontecimientos sucedidos en al vida
del sujeto, el cual cuando hay una alteración en su interior se presenta en forma de
sonambulismo, es considerado también como una falta de voluntad del sujeto.
UNIDAD II. TEORÍA DEL TIPO PENAL

Teorías del delito y de la pena.

¿Qué es el tipo penal? ¿Qué es la tipicidad?

El tipo es la descripción legal de una conducta estimada como delito que lesiona o hace
peligrar bienes jurídicos protegidos por la norma jurídico-penal. Es una concepción
legislativa. Es la descripción de una conducta hecha dentro de los preceptos legales, lo cual
constituye un instrumento de seguridad jurídica al establecerse, el conjunto de ellos, las
conductas prohibitivas y susceptibles de dar lugar a la imposición de una pena al sujeto
activo del hecho punible. Así, El tipo penal (ley penal) describe un determinado campo del
lenguaje que servirá al observador de referencia para la construcción de la imputación.

La tipicidad se da cuando un comportamiento reúne todos los requisitos exigidos para

configurar una conducta prohibida. Esos requisitos pueden ser objetivos y subjetivos. Por ej.
el que a sabiendas entregare a otro un arma de fuego(l entregar es objetivo; a sabiendas es
la tipicidad subjetiva).

¿Qué es la ausencia de tipo penal? ¿Y de tipicidad?

La ausencia del tipo significa jurídicamente que en el ordenamiento jurídico-penal no existe

la descripción típica de una determinada conducta ilícita. Esto es, si un Código Penal no
define un delito (tipo), nadie podrá ser castigado por ello.

La ausencia de tipicidad se presenta cuando una conducta no se adecua a la descripción,

esto es, existe tipo penal, pero no hay un encuadramiento de la conducta típica al marco
legal construido por el tipo. La conducta, pues, es atípica cuando no se subsume
plenamente a la descrita por la ley, por no cumplimentarse cualquiera de los elementos que
el tipo contiene

Diferencia entre tipicidad objetiva y subjetiva

La tipicidad objetiva son los elementos objetivos que configuran la conducta prohibida;
mientras que la tipicidad subjetiva son los componentes subjetivos que se presentan en los
elementos objetivos que configuran la conducta prohibida (dolo y culpa).

En el tipo objetivo se analizan los sujetos, activo y pasivo, autor y víctima, también las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión. Así como el significado de las palabras
expuestas en el aspecto objetivo de la ley penal. En el tipo objetivo no se tiene que analizar
lo que está adentro del autor.

En el tipo subjetivo corresponde analizar la relación subjetiva, es decir el sentido de las

operaciones cognitivas del autor. Implica verificar si el autor operó cognitivamente con
relación al comportamiento que defrauda un rol. Es decir, se determina si la conducta
realizada por el sujeto fue con dolo o culpa.

El tipo objetivo es además el objeto del tipo subjetivo, en su configuración anticipada (dolo)
o anticipable (imprudencia o negligencia).
Diferencia entre delito de resultado y de mera actividad

Delito de resultado son aquellos tipos en los que el resultado consiste en una consecuencia
de lesión o de puesta en peligro separada espacial y temporalmente de la acción del autor.
Ocurre cuando se requiere un resultado separado de la acción típica.

Por ejemplo, un homicidio, en donde la acción (disparar el revólver) y el resultado (muerte

de la víctima) hay una distancia temporal y espacial. Otros ejemplos son la estafa (el
perjuicio patrimonial es subsiguiente al engaño) y las injurias (el conocimiento por parte de
un tercero es un proceso autónomo frente a la acción del autor, pero necesario para que se
cumpla el tipo)

Son delitos de mera actividad aquellos en los que la realización del tipo coincide con el
último acto de la acción, y por tanto no se produce un resultado aparte. No son separables
acción y resultado.

Por ejemplo, en el allanamiento de morada, el tipo se cumple con la intromisión; en el falso

testimonio no requiere un resultado más allá del juramento en falso; en las relaciones
sexuales la acción lleva en sí su disvalor y su punibilidad no presupone resultado ulterior.

En los delitos de mera actividad, para comprobar la consumación del hecho solo es
necesario revisar la concurrencia propia de la acción del autor. En los delitos de resultado,
es necesario comprobar la relación causal entre el acto y el resultado.

Diferencia entre delito de lesión y de peligro

En los delitos de lesión el objeto de la acción ha de ser realmente perjudicado o dañado

para que haya un hecho consumado. Es decir, estos delitos requieren de un resultado, de
un daño inminente al bien jurídicamente tutelado.

Por ejemplo: homicidio, delito de lesiones, delito de daños.

En los delitos de peligro, el hecho sólo supone una amenaza más o menos intensa para el
objeto de la acción. En dichos delitos no se precisa del resultado, sino basta con el simple
riesgo en que se pone al bien jurídicamente tutelado.

Hay dos clases de delitos de peligro: los delitos de peligro concreto, en donde la realización
del tipo presupone que el objeto de la acción se haya encontrado realmente en peligro. Es
decir, si no se produció el resultado fue por pura casualidad. Por ejemplo: la la puesta en
peligro del tráfico rodado, que requiere que el autor ponga en peligro la vida o integridad de
otra persona o cosas ajenas de valor considerable.

Los delitos de peligro abstracto la peligrosidad típica de una acción es motivo suficiente
para su penalización. No requiere la producción real de un peligro. Por ejemplo, conducción
en estado de embriaguez o tenencia de armas.

Diferencia entre delitos instantáneos y permanentes.

Los delitos de resultado pueden dividirse en instantáneos, permanentes y de estado.

En los delitos instantáneos o de estado, el delito se consume inmediatamente con la

consecuencia de un resultado. No requiere que la situación sea duradera. Con la sola
realización de la conducta, acción u omisión, por el sujeto activo quedan realizados o
tipificados, sin que se requiera acción posterior para su continuidad o vigencia. Por ejemplo:
homicidio.

En los delitos permanentes son aquellos, implica la prolongación de una situación

antijurídica por la voluntad del sujeto activo del ilícito, en donde el mismo se seguirá
consumando hasta que se abandone dicha situación. El delito no concluye con la
realización del tipo, sino que se mantiene por la voluntad del autor hasta en tanto éste
subsista. Por ejemplo: allanamiento de morada (el delito se consuma con la intromisión del
autor pero duda tanto tiempo como el sujeto esté); detención ilegal; conducción en estado
de embriaguez. En su mayoría son delitos de mera actividad, pero también pueden ser
delitos de resultado en caso de que un determinado resultado constantemente vuelva a
realizarse de nuevo al mantenerse el estado antijurídico.

En los delitos instantáneos, la acción coincide con el momento de consumación del delito,
en tanto que en los delitos permanentes, la consumación del delito se prolonga en el tiempo

¿Qué son los delitos cualificados por el resultado?

Los delitos cualificados por el resultado son delitos dolosos que están sometidos a un marco
penal especial, en donde su comisión trae consigo un resultado más grave.

Por ejemplo: “Si con las lesiones se hubiere causado la muerte del lesionado, se impondrá
una pena de prisión no inferior a tres año”.

Múltiples delitos cualificados por el resultado son combinaciones dolo-imprudencia

Diferencia entre delitos comunes y especiales. Delitos propios e impropios

Los delitos comunes son aquellos que pueden ser cometidos por cualquier persona. En el
Código son los que comienzan con “quien…” o “el que..”.

Los delitos especiales son aquellos que sólo pueden ser cometidos por un autor que reúna
una determinada cualidad. Por ejemplo: los delitos de funcionarios en el ejercicio de su
cargo; deber de secreto profesional

Los delitos especiales se distinguen por ser propios e impropios. Los delitos propios el
elemento especial de la autoría opera fundamentando la pena (ej. funcionario). En los
delitos impropios el elemento del autor sólo opera agravando la pena (ej. agravado por el
vínculo).

¿Qué es la atipicidad? ¿Cuándo se da la atipicidad?

La atipicidad ocurre cuando hay una falta de adecuación de la conducta al tipo penal. Se
dice que hay ausencia de tipicidad cuando no concurren en un hecho todos los elementos
del tipo descrito en la normativa; y cuando la ley penal no ha descrito la conducta que en
realidad se nos presenta con característica antijurídica, ausencia de tipicidad.

La atipicidad se dará cuando exista:

● – Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto activo.

● Ausencia de adecuación típica por falta de sujeto pasivo o de objeto.
 ● Ausencia de adecuación típica por falta de las referencias temporales o espaciales.
● Ausencia de adecuación típica por falta del medio previsto.
● Ausencia de adecuación típica por carencia de los elementos subjetivos del injusto.
● Ausencia de adecuación típica por carencia de elementos normativos.

Elementos del tipo objetivo.

¿Cuáles son los elementos del tipo objetivo?

Los elementos del tipo objetivo son:

● sujeto activo: autor

● sujeto pasivo: sobre quien recae la conducta típica, la víctima
● acción o verbo típico: descripción del comporamiento, es el verbo núcleo del tipo
penal (ej. el que matare…)
● relación de causalidad: relación entre el accionar del sujeto activo y el resultado del
delito
● resultado: no todos los delitos tienen resultado, es la efectiva producción de la lesión
sobre el objeto de la acción
● elementos objetivos descriptivos: elementos constituidos por palabras que son de
uso común y que no requieren de ninguna clase de interpretación (“techo”, “piso”,
“puerta”, “ventana”)
● elementos objetivos normativos: elementos constituidos por palabras o vocablos que
tienen un contenido de tipo científico o técnico y que precisan de una valoración de
características técnicas. Las valoraciones pueden ser de carácter jurídico o
valorativo. Son elementos de carácter normativo-jurídico las palabras "cosa mueble"
(art. 162); "quiebra" "sociedad comercial" (art. 178); "concordato", "deudor”,
“sociedad anónima” (art. 180); etc

Diferencia entre elementos objetivos normativos y descriptivos

La división entre elementos objetivos y normativos no es tan sencilla. Es importante para la

delimitación del tipo y la antijuricidad, y para la teoría del dolo, ya que los elementos
descriptivos requieren una percepción sensorial, y los normativos requieren una
comprensión espiritual.

Los elementos descriptivos son aquellos que reproducen determinados datos o procesos
corporales o anímicos. Son verificados de forma cognitiva por el observador. Por ejemplo
“edificio” o “sustraer”. No requieren un análisis valorativo de los términos, tan solo
observarlos y describirlos.

Los elementos normativos son aquellos cuya concurrencia presupone una valoración, tanto
técnica como jurídica. Por ejemplo los términos “injuria” o “ajeno”, requieren que se valore la
interpretación de los términos.

Puede ocurrir que se presenten circunstancias que no son puramente descriptivas o

normativas. Existen casos en donde elemntos a primera vista descriptivos como “sustraer”,
recaigan sobre conceptos dudosos que deben interpretarse a fin de la protección del
correspondiente precepto penal y por tanto conforme a criterios normativos
 UNIDAD III. ADECUACIÓN TÍPICA

¿Qué significa imputar? ¿Qué condiciones se tienen que dar para imputar
objetivamente?

La imputación implica poder relacionar un determinado hecho ilícito, como obra, a su

creador, mediante la interpretación por un observador. Es la elaboración de un proceso de
asignación por el cual se genera un mecanismo de observación que busca vincular un
hecho ilícito a un individuo. Se sostiene que aquellas consecuencias productoras de un
evento que modifica el mundo exterior pueden ser referidas al comportamiento de un sujeto
sólo si pueden serle imputadas.

Para saber si hay una tipicidad objetiva hay que hacer una operación: imputación al tipo
objetivo

Para que se pueda imputar objetivamente se tiene que dar: la causalidad, la defraudación
de un rol (elevación del riesgo tolerado) y que el resultado del hecho pueda explicarse a
partir de la defraudación el rol.

La estructura de un proceso de imputación puede describirse de acuerdo a los siguientes

pasos:

A. La comprobación de que el autor haya provocado el resultado causal por medio de

su comportamiento.
B. Que, además, con este comportamiento, haya creado un peligro desaprobado, lo
que sólo puede establecerse, a través de la defraudación al rol.
C. Que se haya realizado en el resultado ese mismo peligro desaprobado.

¿Qué es la causalidad? Diferentes teorías

La causalidad es el proceso por el cual se llega al reproche. Consiste en determinar el nexo

causal entre la conducta y el resultado. El principio según el cual a toda causa le sigue un
resultado se llama principio de causalidad y al nexo que une dicha causa con el resultado se
llama relación de causalidad. Para poder atribuir un resultado a una determinada conducta,
se requiere establecer si entre esa acción y ese resultado existe una relación de causalidad.

Para el Derecho Penal, la causalidad se constituye como una relación que debe existir entre
una acción u omisión y un resultado delictivo, elaborando distintas teorías acerca de esta
relación de causalidad, tales como la Teoría de la Equivalencia o de la condictio sine qua
non que exige una relación plena entre causas y resultado, la Teoría de la condición más
eficaz, o la denominada Teoría de la causalidad adecuada que considera como causa de un
resultado aquella actividad normalmente adecuada que para producirlo.

Teoría de la equivalencia de las condiciones (sine qua non): el fundamento de dicha teoría
se basa en que todas las condiciones sin las cuales no se hubiera producido el resultado
son causas por igual. Una acción es causa del resultado si, suprimida mentalmente de
realización, el resultado no se hubiera producido. Cada una de las condiciones que
contribuyen para el surgimiento de una consecuencia debe ser considerada como causa, de
manera que ninguno de los varios factores determinantes del resultado tiene una
importancia superior a los demás. Dicha teoría tiene el problema del regressus ad infinitum,
en donde se le otorga una extensión excesiva al encadenamiento causal. Esto causó que se
comiencen a elaborar teorías limitadoras de la causalidad, de manera tal que el empeño de
la doctrina posterior a la conditio sine qua non radicó en tratar de limitar y determinar qué
causas son relevantes dentro de esa causalidad interminable e indeterminable.

Teoría de la causalidad adecuada: sostiene que las causas que se tienen que tomar en
cuenta son aquellas que eran idóneas para provocar el resultado, según las reglas de la
ciencia y experiencia. Al igual que en la teoría de la conditio sine qua non, aquí también se
utiliza el mecanismo de supresión hipotética, pero solo será causa aquella que, según la
experiencia, sea en general (por ello la designación de generalizadoras) idónea para
producir el resultado típico.

Relación entre la causalidad y la imputación del resultado

Es importante destacar que la causalidad sólo es la condición mínima para la teoría de la

imputación. A ella debe agregarse la relevancia jurídica de la relación causal entre el sujeto
actuante y el resultado. Sólo será posible cargar al autor un resultado penalmente relevante
si dicho resultado se lo puede retrotraer a la conducta de aquél. Así, entre la acción y el
resultado debe existir una conexión que, de acuerdo a nuestros conocimientos basados en
la experiencia, identifique a la acción como causa del resultado.

En este marco, se puede distinguir la causalidad genérica de la específica, en donde la

primera es la valoración técnico-causal que se distingue en el lenguaje científico y que
puede incorporar explicaciones basadas en información brindada por las ciencias
estadísticas y de probabilidad. Y la segunda es la valoración que se efectúa de la
causalidad genérica, por medio del lenguaje declarativo, emanada de un magistrado (a
quien, como portador del rol, se le otorgó dicha autoridad), qué permite acreditar a la
causalidad genérica como explicativa comunicativamente del hecho que se pretende
imputar al autor. Se entiende por causalidad específica aquella causalidad genérica que el
observador valora junto con todos los datos que el autor comunica a través del hecho, para
concluir que existe nexo causal que afirme esa comunicación.

Diferencia de la causalidad en delitos de resultado y mera actividad

XX

¿Qué es un rol? ¿cómo se genera?

Un rol es un sector del sistema de orientación total de un actor individual que se organiza
sobre las expectativas en relación con un contexto de interacción particular, en el cual está
integrado con una serie particular de criterios de valor que dirigen la interacción con un álter
o más en los roles complementarios adecuados

Los roles son elementos orientadores de comportamientos y permiten completar la materia

de lo prohibido y lo permitido. Permiten establecer los criterios por medio de los cuales
puede establecerse la responsabilidad de su portador ante la defraudación de aquél

Los roles generan expectativas y las mismas se protegen o institucionalizan por medio de
las normas. A partir de allí la conducta propia se establece según la estructura esperada del
otro.
¿Qué implica el quebrantamiento del rol?

Luego de determinada la causalidad, el siguiente paso de la imputación radica en

determinar la elevación de un riesgo permitido, pues sólo los riesgos no tolerados, es decir
prohibidos, pueden ser imputados a una persona penalmente. A esta conclusión sólo se
puede arribar a partir de la comprobación de la existencia de una defraudación de rol.

A partir del quebrantamiento del rol la conducta pasa a ser lesiva para la organización del
sistema social, porque se transforma en un riesgo jurídicamente relevante, y por lo tanto
prohibido. Para poder imputar un hecho a una persona como su autor, debe poder
acreditarse que dicho individuo se encontraba en posición de que se le exigiera una
determinada función acorde a un rol, y que esta función fue desatendida en virtud de un
incorrecto ejercicio de ese rol.

El quebrantamiento del rol, su defraudación, o su ejercicio incorrecto, siendo todos estos

conceptos equivalentes, implica la posibilidad de imputación de un hecho significativamente
comunicativo como expresión de sentido a un determinado individuo como su creador. Por
ejemplo, que el autor piense conducir con exceso de velocidad constituye una puesta en
peligro de las personas y una elevación del riesgo más allá de lo tolerado por el sistema
social: defrauda el rol de conductor y la pauta institucionalizada de comportamiento como
patrón de coordinación de coordinación de comportamientos.

Entre autor, víctima y tercero, según los roles que desempeñen, ha de determinarse a quién
compete, por sí solo o en conjunto, el acontecer relevante; quién se ha constituido, por
medio de la defraudación de su rol, en el factor comunicativamente relevante en el suceso.

El quebrantamiento de este rol por sí solo tampoco completa la imputación, si no explica por
sí mismo el resultado como su consecuencia. Pueden existir quebrantamientos de roles que
no supongan imputación, dado que dicha defraudación no ha tenido relevancia en la
producción del resultado. Por ejemplo, el que un objeto olvidado por el médico cirujano
dentro de un paciente luego de una cirugía, jamás provocó ninguna molestia o lesión.

¿Cuáles son los parámetros para determinar si se defraudó un rol?

Jakobs plantea, para la resolución de la imputación, cuatro parámetros o institutos que

determinan la defraudación del rol.

Riesgo permitido/riesgo tolerado: si el autor realiza su comportamiento bajo el riesgo

tolerado socialmente, no se le puede imputar el delito. Ej.: si manejaba en una avenida en
donde estaba prohibido no superar los 60km, iba a 50km yo y piso un peatón, no defraudo
el riesgo permitido. Este instituto se relaciona con el denominado riesgo residual, es decir
aquel que subsiste en las relaciones humanas aun cuando se han elaborado y controlado
los estándares de riesgo para la utilización de alguna cosa o tarea riesgosa. Por ejemplo,
las aeronaves son sometidas a exhaustivos testeos de seguridad en sus estructuras y
piezas, así como también su tripulación será sometida a una intensa preparación técnica.

Principio de confianza: siempre que dos comportamientos sociales estén entrelazados entre
sí por un contacto, no se le puede imputar al autor el resultado, si podría confiar que el otro
iba a actuar conforme al rol. Cuando el comportamiento de los individuos se entrelaza, no
forma parte del rol del ciudadano controlar de manera permanente a todos los demás; de
otro modo no sería posible la división de trabajo. Por ejemplo, el cirujano confía en que el
material que utiliza en la intervención quirúrgica ha sido debidamente esterilizado y que los
indicadores del estado del paciente funcionan correctamente.

Prohibición de regreso: un contacto entre dos personas que es estereotipado nunca va a

extender la imputación que uno haga ilícitamente a partir de ese acto al otro que actuó
conforme a la norma. Quien asume con otro un vínculo de modo estereotipado es inocuo,
no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro, de alguna mantera ese vínculo a una
organización no permitida. Jakobs cita el ejemplo del panadero al que no debe importarle
qué hace el comprador con el pan que le vende, si lo comerá o lo envenenará de manera
insidiosa. Dentro del mismo supuesto está el taxista que conduce a pasajeros que en el
lugar de destino realizan un hecho delictivo.

Competencia de la víctima: Puede que la configuración de un contacto social no sólo

competa al autor sino también a la víctima, es decir, puede que el comportamiento de la
víctima sea el fundamento de que se le impute a ella la consecuencia lesiva. Este principio
es el único que escapa a la posibilidad de exclusión por parte de una correcta aplicación de
la teoría de la imputación. Ejemplos: Quien decide mantener relaciones sexuales sin el
cuidado debido, sabiendo que resulta de alto riesgo Stona situación, según la información
de carácter médico vigente, con respecto a contraer una enfermedad, o el paciente que por
de cisión propia aumenta la dosis de medicamento prescripta por un médico.

Sólo puede imputarse a un autor portador de un rol un resultado relevante cuando la

defraudación producida como consecuencia de su comportamiento sea la causa directa del
resultado.

¿Cómo se da y cómo se imputan la pluralidad de defraudaciones de roles?

Puede darse la concurrencia de imputaciones frente a la producción de un hecho cuando es

posible distinguir la defraudación de roles en conjunto de componentes de un equipo de
tareas. Ejemplo: Dos pilotos de una aeronave comercial de pasajeros olvidan efectuar un
chequeo porque los tripulantes no controlaron a las personas que están en la cabina. Por un
lado, los pilotos representan los roles técnicos de conducción del vuelo, por medio de un
comandante y un copiloto. Por el otro, los tripulantes de cabina, como sistema
complementario en las necesidades comerciales del vuelo de pasajeros, conformados por
los comisarios de abordo y las azafatas. Todos son imputables.

También puede darse cuando la víctima y el autor son a la vez inseparables con relación a
la concreción del riesgo. Por ejemplo, un conductor se aproxima a un cruce desarrollando
una velocidad mayor a la permitida, pero al llegar al referido sector otro conductor viola la
luz roja continuando el curso prohibido, razón por la cual ambos vehículos colisionan y se
producen lesiones recíprocas, pudiéndose determinar que son producto del impacto entre
los vehículos. Cabe en este caso acreditar la imputación de la defraudación a ambos
conductores, en virtud de las lesiones que recíprocamente se provocaron por su actuación

También pueden ocurrir los resultados hiper condicionados, que se presentan cuando entre
varios riesgos cada uno de ellos permite aclarar sólo circunstancias concomitantes, pero no
el curso causal conducente al resultado. Se trae como ejemplo para este caso la hipótesis
de un montacargas en el que se han realizado tareas de mantenimiento incorrectas y asi
soporta sólo la mitad de la carga teórica máxima, pero se lo utiliza con una carga superior
varias veces a la carga teórica. El montacargas se precipita al vacío provocando daños.
Tanto el sobrepasar la carga teórica como la falta de capacidad de carga por errado
mantenimiento pueden explicar la caída. Pero no es dable acumularlos, pues si un riesgo ya
está completo antes de que el otro se cree, pierden sentido las normas para evitar otro
riesgo. La anterior realización de una defraudación a un rol social no implica la exclusión de
la puesta en marcha de la segunda o posterior defraudación, salvo que la primera por sí
misma hubiera provocado el resultado, es decir, hubiera agotado las consecuencias que se
pretenden evitar. Es perfectamente válido acumularlas, si en conjunto provocan el resultado
concomitantemente, pero no si sólo una de ellas es capaz de provocarlo de manera
precedente

Conclusiones:

a. Defraudaciones de roles acumulativas, o sea que las dos tengan incidencia no

excluyente en el resultado, ante lo cual la solución es la imputación concurrente a los
autores (casos LAPA, Cromañón, Once, etc.).
b. Defraudación individual del roles no acumulativos en un mismo evento, a cada uno
le compete la imputación diferenciada, (dos conductores defraudan normas de
tránsito y colisionan).
c. Con relación a la hipótesis b), si el primer riesgo que defrauda el rol agota la
configuración del resultado, determina la hipercondicionalidad de los subsiguientes.
(caso del montacarga analizado).

¿Cuáles son los elementos excluyentes de la imputación objetiva?

El valor del riesgo: los resultados que son producto de la asunción de riesgos permitidos en
sociedades modernas altamente tecnificadas no pueden ser objetiva mentes imputados.

Adecuación social: aquellas conductas que se mueven dentro de lo que históricamente ha

llegado a ser el orden ético-social de la vida en comunidad, y que por esta razón son
conductas "socialmente adecuadas", no pueden nunca amoldarse a un tipo penal. Así p.ej.
las lesiones y las muertes producidas en el funcionamiento regular de ferrocarriles, minas,
fábricas, etc., debido a su adecuación social no encajarán de antemano en el tipo. Según la
teoría de la 'adecuación social', las acciones usuales, aprobadas por la comunidad y por ello
a efectos jurídico penales totalmente no sospechosas en la vida social, no pueden ser
típicas o al menos no pueden ser antijurídica

Consentimiento: cualquier consentimiento eficaz radica en la teoría liberal que desarrolla a

partir del concepto de bien jurídico referido al individuo. Si los bienes jurídicos sirven para el
libre desarrollo de la persona, no puede existir lesión alguna del bien jurídico cuando un
comportamiento se basa en una disposición voluntaria que el portador del bien jurídico
efectúa libremente. El consentimiento válido informado por el paciente a efectos de excluir
la tipicidad del comportamiento en la praxis médica se relaciona estrechamente con el
ejercicio del rol de médico y la delimitación y precisión del contenido del mismo. Con
respecto a la figura de homicidio y el bien jurídico tutelado correspondiente, la vida, el
legislador no permite en absoluto la materialización de un consentimiento eficaz, y sólo lo
permitiría en las lesiones con restricciones.
 UNIDAD IV. LA OMISIÓN

Distinción entre acción y omisión

Mientras los delitos de acción suponen la infracción de una prohibición de hacer, los de
omisión suponen una desobediencia a un mandato de acción.

La diferencia fundamental gira en torno a la existencia (o no) de relación de causalidad,

pues mientras en los delitos de acción se causa el resultado, no ocurre lo mismo en los de
omisión. Lo cierto es que mientras en la acción el agente impulsa un curso causal
desplegando una energía positiva, en la omisión el sujeto deja de emplear la energía
necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creado.

Por ejemplo, ante la muerte del niño se imputa homicidio a la madre que omitió alimentarlo,
lo que se hace es considerar que matar es equivalente a no evitar la muerte, pues en
ambos casos se predica la subsunción en la misma norma (arts. 79, 80, incs. 1° y concs.,
CPen.).

La imputación por delito omisivo depende así no sólo de la inactividad del autor, sino que
además requiere que el agente haya estado en condiciones de realizar la acción ordenada.

Clases de omisión

Existen dos modalidades de la omisión: delitos propios e impropios de omisión. Mientras los
delitos propios de omisión están expresamente previstos en el derecho vigente; los
impropios carecen de tipificación expresa, por lo que surgen de una equiparación con los
delitos de comisión, sobre la base de considerar que es equivalente no impedir un resultado
que causarlo.

Los delitos propios de omisión contienen un mandato de acción, cuya tipicidad no requiere
que el autor haya evitado la lesión del bien jurídico, como es el caso de la omisión de auxilio
(art. 108, CPen.). Estos casos sólo requieren que el sujeto no realice una acción, por lo que
su punibilidad no depende de la existencia de un delito de comisión.

En los delitos impropios de omisión, la realización del tipo supone infringir un mandato que
impone evitar la producción de un resultado, como sucede con los casos de abandono de
personas calificado, en los que se requiere evitar lesiones (art. 106, párr. 2°, CPen.), o la
muerte de la víctima (art. 106, párr. 3°, CPen.).

Cuando no existen previsiones legales expresas, los delitos impropios de omisión son
consecuencia de una construcción teórica y de decisiones jurisprudenciales que deducen su
existencia de mandatos contenidos en los tipos de acción, lo que supone la conversión de
normas prohibitivas (ej.: no matarás) en imperativas (deberás respetar la vida).

¿Cómo se da el tipo objetivo en delitos propios de omisión?

Estos delitos se caracterizan porque su consumación sólo exige el incumplimiento de un

mandato de acción, estando siempre descriptos en el derecho vigente. Hay tras
presupuestos de la realización del tipo objetivo

En primer lugar, la existencia de una situación típica que genera un deber ( como es el caso
de quien encuentra perdido o desamparado a un menor de diez años o a una persona
herida, inválida o amenazada de un peligro cualquiera). El deber surge cuando el
destinatario puede actuar sin riesgo personal con lo que no concurre la situación típica si
actuar implica generar peligro para sí o para terceros.

En segundo lugar, debe haber una omisión de realizar la acción ordenada. Es decir, realiza
el tipo aquel agente que estaba obligado a actuar y que no arbitra los medios necesarios
para cumplir el mandato que le ha sido impuesto (como sucede con el deber de dar aviso
inmediatamente a la autoridad).

En tercer lugar, el omitente debe haber tenido poder de hecho para ejecutar la acción. La
omisión sólo es típica cuando el sujeto obligado tiene capacidad o poder de hecho para
desarrollar la acción mandada. Así, por ejemplo, dado el impedimento físico que padece, no
puede predicarse que concretó una infracción al deber de actuar un paralítico que no auxilió
a un menor de diez años que se ahogaba en una piscina.

¿Cómo se da el tipo objetivo en delitos impropios de omisión?

Es necesario que haya un hecho del resultado en los delitos impropios de omisión, idéntico
a los delitos de comisión, con la salvedad de que en estos casos sólo pueden ser autores
determinadas personas.

A su vez, debe haber: capacidad de evitación (el autor haya sido en abstracto capaz de
evitar el resultado mediante una acción); causalidad "hipotética" (lo que se imputa es
impulsar resultados evitable); no se puede imputar comisión por omisión si el sujeto no evitó
un riesgo que hubiera podido llevar a cabo, por ser un riesgo permitido; para el autor debe
haber sido posible evitar el resultado, con una probabilidad rayana en la seguridad

¿Cómo se da el tipo subjetivo?

Tanto en los delitos propios como en los impropios de omisión, la imputación subjetiva
requiere conocer los elementos del tipo objetivo.

Esto significa que la exigencia en los delitos propios de omisión dolosos es que el autor
conozca la situación que generó el deber de actuar y las circunstancias que fundamentan la
posibilidad de realizar el comportamiento omitido.

Con respecto a los delitos impropios de omisión dolosos, el dolo requiere conocer: 1) la
situación generadora del deber de actuar (conocimiento de la amenaza de producción del
resultado); 2) las circunstancias que fundamentan la posición de garante; y 3) las que
fundamentan la posibilidad de actuar
UNIDAD V. EL DOLO Y EL ERROR EN LA TIPICIDAD

El tipo subjetivo

¿Qué es el tipo subjetivo?

Al tipo subjetivo le pertenecen aquellas circunstancias que hacen a la organización cognitiva

del autor. Es decir, aquellas que pertenecen a la esfera de su pensamiento.

¿Cómo se construye la imputación subjetiva?

La subjetividad se construye por el observador mediante datos comunicativos que recibe. El

observador no puede acceder al sistema cognitivo del autor, en tanto éste pertenece a una
unidad clausurada en sus operaciones. Por lo que el autor no reconstruye el ilícito, sino que
lo construye por medio del proceso de imputación.

El dolo

¿Qué es el dolo? ¿Qué elementos contiene?

El dolo implica el conocimiento de todos los elementos del tipo y la voluntad de realizarlos.
Tiene como objeto todos los elementos del tipo objetivo.

Así, el dolo consiste en la voluntad consciente dirigida a la ejecución de un hecho que es

delictuoso, o simplemente en la intención de ejecutar un hecho delictuoso. Se lo puede
identificar como la producción de un resultado antijurídico, con conciencia de que se
quebranta el deber, con conocimiento de las circunstancias del hecho y del curso esencial
de la relación de causalidad existente entre la manifestación humana y el cambio en el
mundo exterior, con voluntad de realizar la acción y con representación del resultado que se
quiere o ratifica.

Tiene dos componentes: un componente cognitivo (conocimiento) y un componente

conativo o volitivo (voluntad). Ambos tienen que estar presentes para que podamos hablar
de dolo. Para que haya dolo debe haber un mínimo conocimiento y una mínima voluntad.
En este sentido, el dolo se identifica con "saber y querer (conocimiento y voluntad)" de
todas las circunstancias del tipo legal.

El dolo contiene un elemento ético y otro volitivo o emocional. El elemento ético está
constituido por la conciencia de que se quebranta el deber. El volitivo o psicológico consiste
en la voluntad de realizar el acto; en la volición del hecho típico.

¿Cuáles son los grados del dolo? Ejemplos

El dolo directo se da cuando el nivel de voluntad es alto, aunque el nivel de conocimiento

sea bajo. Se persigue un resultado, por lo que el querer hacerlo es muy pronunciado, y el
autor autoprograma cognitivamente su comportamiento para la realización de un resultado
en concreto que constituye un delito. Lo que importa es el resultado que se persigue,
aunque la producción del resultado no se represente como segura, sino sólo como posible.
No importa si el autor esté seguro que se va a producir el delito, basta con la sola
suposición de una posibilidad, aunque sólo sea escasa, de provocar el resultado. Por
ejemplo, en un disparo a gran distancia. A su vez, el dolo directo se sigue presentando aun
cuando el resultado perseguido sirva para la consecución de ulteriores fines de otra índole
del sujeto, dado que los resultados conscientemente causados y deseados son siempre
intencionales, aun cuando su producción no sea segura o no sea la finalidad última (el
móvil, el motivo) o la finalidad única de quien actúa.

El dolo indirecto se da cuando el conocimiento es muy pronunciado y la voluntad se

encuentra más reducida. Es decir, el autor no persigue la realización del tipo que se le está
imputando, pero se lo advierte como seguro que su actuación dará lugar a ese delito. La
comisión del delito es una consecuencia necesaria, que la tiene presente, pero que no la
busca. Las consecuencias de la acción que se reconocen como necesarias son asumidas
en su voluntad por el agente, aun cuando no tenga en absoluto interés en esas
consecuencias. Por ejemplo, una persona que explota un barco para cobrar un seguro
previsto en caso de hundimiento y termina matando a las personas a bordo.

En el dolo eventual se encuentran presente tanto el conocimiento como la voluntad de

forma ínfima. No se persigue el resultado (por lo que el lado volitivo está configurado
débilmente) y también el saber relativo a la producción del resultado es sustancialmente
menor. Hay una representación del resultado, pero no hay voluntariedad del mismo, por
que no se quiere el resultado, sino que se acepta en caso de que se produzca, aquí el
sujeto tiene presente que puede ocurrir un resultado, puede ser posible, y sin embargo
actúa para que se verifique, si siquiera tratar de impedir que se realice.

Diferencia entre dolo eventual e imprudencia

En el dolo eventual hay una representación del resultado y una mínima voluntad de
realizarlo. El resultado se acepta en caso de que se produzca sin importarle las
consecuencias en caso que se realice. El autor comunica con su comportamiento un
menosprecio por el sistema jurídico, y que no le importa que el resultado suceda aunque no
lo desee.

En la culpa, el comportamiento comunica la creencia de un poder de control para la

evitación del resultado.

El dolo es "realización del plan", mientras que la imprudencia consciente es sólo

"negligencia o ligereza". La decisión de realizar la acción aún existiendo la posibilidad de
lesionar bienes jurídicos es la que que diferencia al dolo eventual en su contenido de
desvalor de la imprudencia consciente

El dolo eventual cuando el sujeto cuenta seriamente con la posibilidad de la realización

del tipo, pero a pesar de ello sigue actuando para alcanzar el fin perseguido, y se resigna
así a la eventual realización de un delito, se conforma con ella. En cambio, actúa con
imprudencia consciente quien advierte la posibilidad de producción del resultado, pero
no se la toma en serio y en consecuencia tampoco se resigna a ella en caso necesario,
sino que negligentemente confía en la no realización del tipo. Al respecto debe
distinguirse entre la "confianza" y una mera "esperanza".

¿Qué implica la temporalidad del dolo?

El dolo debe ocurrir durante la acción ejecutiva, al comienzo de la ejecución.

No se acepta un dolus antecedens (dolo antecedente), que se refiere al dolo existente

previo a la ejecución durante la fase preparatoria. El dolo en la fase previa a la ejecucipón
no es punible como tal, dado que nunca se puede saber si el sujeto habría pasado
realmente a la fase ejecutiva. Por ejemplo, A quiere matar a B y tiene una pistola en la
mano, en medio de una discusión se le dispara sin intención.

Además, tampoco es necesario que el dolo esté presente durante toda la acción ejecutiva.
No es necesario que llegue hasta la consumación. Basta que concurra en el momento en el
que el sujeto se dispone a la producción del resultado y abandona el control del curso
causal. Por ejemplo, una persona pone una bomba en un avión, luego se arrepiente y llamá
pero la bomba explota igual. Ni siquiera es ya necesario posteriormente un dolo "latente", en
el sentido de un mantenimiento del plan del hecho.

Tampoco se acepta el dolus subsequens (solo subsecuente). Sólo puede hablarse de

realización del plan cuando el plan existía antes de acometer la acción ejecutiva. Por
ejemplo, quien mata por descuido a su enemigo y se alegra después de ello.

En los delitos de dos actos el dolo debe concurrir en ambas acciones ejecutivas y no puede
formarse a posteriori en sólo una de ellas. Por ejemplo, si antes de la muerte de la víctima a
la que se ha herido imprudentemente el sujeto concibe el plan de no llamar a un médico y
dejarla morir, entonces el dolo subsiguiente puede fundamentar un nuevo homicidio por
omisión, pero no convertir la comisión imprudente en un hecho doloso.

Diferencia entre dolo acumulativo y dolo alternativo

En el dolo acumulativo con una conducta quiero realizar dos tipos. Por ejemplo, tiro una
piedra que rompe una ventana para matar a alguien. Con una conducta realicé el tipo de
lesión y el tipo de homicidio. Se le aplican las reglas del concurso ideal (una conducta,
muchos tipos penales). Si se produce sólo uno de los resultados (p.ej. el vecino no es
alcanzado), en relación con el resultado no realizado sigue quedando subsistente en su
caso la punibilidad por una tentativa dolosa.

En el dolo alternativo con una conducta quiero realizar un tipo u otro. Puede darse de dos
formas. La primera es cuando el actor tiene dudas sobre la relevancia típica de la conducta.
Es decir, no sabe si está realizando una conducta típica u otra. Por ejemplo, A le quita la
cartera a B que está tirada en el piso sin saber si está vivo o no; no sabe si es hurto o
apropiación indebida. El sujeto cuenta con ambas posibilidades, por tanto posee tanto un
dolo como el otro.

El segundo caso es cuando el actor tiene duda si alcanzará a un objeto u a otro. Por
ejemplo, le apunto con una pistola a alguien sabiendo que al lado hay otra persona que
podría alcanzar también o no. Para saber qué imputar, hay autores que dicen que hay que
castigar por cada uno de los tipos alternativos, imputándose como delito consumado el tipo
realizado y como tentativa de delito el no realizado. Hay otros autores que sostienen que el
sujeto siempre querría realizar sólo un tipo (del que únicamente ignoraría cuál va a ser), de
modo que sería injusto castigar más de una vez. También se sostiene la idea de castigar en
cada caso sólo por el delito más grave.

¿Qué son los delitos preterintencionales?

XX
La teoría del error

Definir error de tipo

El error de tipo es el error sobre las circunstancias del elemento del tipo objetivo. Implica
que el autor no se represente en lo absoluto que está realizando alguno de los elementos
del tipo objetivo o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo. Error e
ignorancia, ambos están considerados en el error de tipo. Se define al error como una
noción falsa sobre algo, y a la ignorancia como la falta de toda noción sobre algo

En este sentido, quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece
al tipo legal no actúa dolosamente. Cabe aclarar, que para que haya dolo es suficiente para
el conocimiento la representación de que el propio actuar conducirá posiblemente a la
realización de un tipo. El conocimiento sólo falta por tanto cuando quien actúa no ha incluido
en absoluto en su representación un elemento del tipo.

Establece el art. 34, primer párrafo: "No son punibles: El que no haya podido en el momento
del hecho, ya sea por (...) error o ignorancia de hecho no imputables; comprender la
criminalidad del acto o dirigir sus acciones”

Por ejemplo, si una persona dispara a un espantapájaros pero resulta ser una persona, no
actúa con dolo. Sin embargo, si la persona duda de si tiene delante de sí una persona o un
espantapájaros, pero se aventura y dispara a pesar de todo, se le castiga por delito doloso.

El error de tipo no presupone ninguna falsa suposición, sino que basta con la falta de la
correcta representación.

Diferencia de error de tipo y error de prohibición.

Errores como tales hay en todos los niveles (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad,
punibilidad).

En el error de prohibición, el error recae sobre el conocimiento o comprensión de la

prohibición. Cuando un sujeto no conozca la antijuricidad del hecho que está cometiendo,
se está en presencia de error de prohibición. El sujeto conoce todas las circunstancias del
hecho y actúa por tanto dolosamente, pero no obstante considera permitido (es decir no
antijurídico) su hecho.

El error de tipo, que se distingue del error de prohibición en que éste último no supone el
desconocimiento de un elemento de la situación descrita por el tipo, sino (sólo) del hecho de
estar prohibida su realización

La diferencia principal entre ambos casos radica en que, en el error de tipo, el sujeto actúa
sin conocimiento de lo que realmente está pasando, es decir, comete un delito o un acto
ilegal pensando que estaba haciendo otra cosa diferente y que era legal, mientras que, en el
error de prohibición, el sujeto es consciente de lo que está haciendo, pero piensa que es
legal.

Ej. fumo marihuana en la calle y digo que está permitido (prohibición) vs. transportaba una
caja que adentro tenía marihuana pero no lo sabía (tipo)
En el error de prohibición directo, el sujeto desconoce la prohibición y actúa pensando que
lo que está haciendo es legal. Un ejemplo de este caso sería un indígena que masca coca
pensando que en España es legal porque en su cultura lo es, pero en realidad aquí no está
permitido. En el error de prohibición indirecto, el sujeto actúa sabiendo que nuestro
ordenamiento prohíbe esa conducta, pero piensa que por unas circunstancias determinadas
puede realizarla. Un caso muy típico de este error es el de un supuesto de legítima defensa:
un sujeto quiere matar a otro, sabiendo que está prohibido, pero piensa que actúa bajo
legítima defensa.

Diferencia entre error vencible e invencible.

El tipo vencible es aquel error que aplicando el debido cuidado pudo haber sido evitado, por
lo que puede considerarse error imprudente. El tipo invencible es aquel error que aplicando
el debido cuidado no pudo haber sido evitado, ni aun aplicando la diligencia debida (error
«no imprudente»).

Si el el error de tipo es:

● vencible: el error excluye el dolo y deja subsidiariamente el delito por imprudencia.

Se cae la posibilidad de imputación dolosa, y si no hay una figura de imprudencia, se
cae la tipicidad. Por ej. homicidio doloso art. 79 si pruebo error de tipo vencible paso
a imprudencia art. 84.
● invencible: excluye la tipicidad. El error invencible excluirá tanto el dolo como la
imprudencia, por lo que en principio dará lugar a la impunidad, pues en el Derecho
positivo general sólo se prevén tipos dolosos o tipos culposos, de modo que la pura
causación de un resultado lesivo sin dolo ni imprudencia resulta atípic

Si el error de prohibición es

● vencible: disminuye la culpabilidad y se atenúa la pena. Sigue siendo reprochable

● invencible: no hay culpabilidad, reproche ni responsabilidad

¿Cómo se puede dar un error de elementos normativos o descriptivos? Distinción y

ejemplos

Conocer los elementos normativos y/o descriptivos implica tener una percepción sensorial
de las circunstancias descriptivas del hecho y una comprensión intelectual de las
circunstancias normativas.

Con respecto a los elementos descriptivos basta con la percepción del elemento. Por
ejemplo, falta el dolo de homicidio cuando alguien no ve que atropella a una persona en la
oscuridad. En las circunstancias normativas del hecho el conocimiento presupone en
cambio su comprensión intelectual. Por ejemplo, quien no ha comprendido que la cosa que
toma es propiedad de otro, sino que se considera a sí mismo su propietario, le falta el
conocimiento de la circunstancia del hecho "ajena".

Muy raramente existen elementos puramente descriptivos y puramente normativos. Ambas

formas de conocimiento son ciertamente necesarias en la mayoría de las circunstancias del
hecho, puesto que sus elementos descriptivos deben ser percibidos sensorialmente y sus
contenidos normativos deben ser comprendidos. Por ejemplo, el dolo de la destrucción de
documentos presupone en primer lugar que el sujeto se dé cuenta de que echa al homo un
escrito junto con periódicos viejos; si tal es el caso, debe además haber comprendido que
ese escrito no le pertenece y que estaba destinado a constituir una prueba en el tráfico
jurídico. Sólo la conjunción de ambas cosas integra el dolo.

Distincción entre error de los elementos normativos del tipo y error de subsunsión

Son elementos normativos aquellos que requieren la aprehensión de su significado jurídico.

El error de los elementos normativos del tipo implica una una comprensión intelectual
errónea de las circunstancias normativas del tipo penal. Por ejemplo, quien no ha
comprendido que la cosa que toma es propiedad de otro, sino que se considera a sí mismo
su propietario, le falta el conocimiento de la circunstancia del hecho "ajena". Otro ejemplo
podería ser

La comprensión de los elementos normativos no significa una comprensión jurídica exacta

de los conceptos empleados por la ley, sino que basta con que el contenido de significado
social del suceso incriminado aludido con esos conceptos se abra a la comprensión del
sujeto. Se habla de una "valoración paralela en la esfera del profano". Para imputar en
elementos normativos solo voy a exigir que la persona pueda haber captado
adecuadamente el significado social de ese elemento normativo.

En este sentido, la doctrina mayoritaria entiende que para el dolo basta un conocimiento
aproximado de su significado normativo, con una valoración paralela en la esfera del
profano o con conocimiento de la concurrencia en el hecho del significado o sentido social o
del sentido material auténtico del elemento, de modo que si el sujeto no tiene siquiera ese
conocimiento, habrá un error de tipo excluyente del dolo, y si es invencible, también de la
imprudencia; cuando no se da ese error de tipo, estaremos ante un error de subsunción

Si entiende el contenido del significado social, será un error de subsunsión. Ej.: empleado
que comete delito y no sabe que es funcionario >> error de subsunción que no aplica a
excluir el dolo, después pasaría a analizarse como error de prohibición.

Cuando el sentido social de una circunstancia del hecho es comprensible y se comprende

sin conocimiento del concepto jurídico que la caracteriza, las falsas interpretaciones
jurídicas (subsunciones erróneas) dejan intacto el dolo. Cuando por el contrario una
concepción jurídica equivocada vela al sujeto el sentido social de su actuación (cree que se
queda con una cosa propia en vez de una ajena, que protege a un inocente en vez de a un
criminal), tal error excluye el dolo en relación con el elemento normativo en cuestión. El dolo
por tanto, en el Derecho penal vigente, está concebido, desde la perspectiva del saber,
como conocimiento del sentido social, no de la prohibición jurídica

¿Qué implica errar sobre una ley penal en blanco? Efectos

Es un error que recae sobre el conocimiento de las normas que complementan el tipo penal
en blanco. Estas son tipos que sólo contienen una norma sancionadora, pero que dejan sin
embargo su integración a otras leyes, reglamentos o incluso actos administrativos

Un error sobre la existencia de la norma integradora o la suposición de una causa de

justificación inexistente es un error de prohibición, mientras que el error sobre circunstancias
del hecho de la norma integradora excluye el dolo.
Por tanto, si e castiga a quien "contravenga los preceptos sobre el tiempo de veda", se
encuentra en error de prohibición quien caza durante todo el año porque desconoce la
prohición de cazar durante el tiempo de veda; quien por el contrario se equivoca sobre la
fecha o los límites temporales de la época de veda se encuentra en error de tipo.

¿Qué es el error en el objeto o en la persona? Efectos

El error en el objeto (o también considerado error en la persona) se entiende por la

confusión o ignorancia en el elemento del objeto del hecho. Se confunde a la víctima,
tomándola por otra persona. El error sobre la identidad de la persona resulta irrelevante, por
ende, es un delito doloso. Ejemplo: creyendo disparar sobre Pedro, lo hago sobre Juan. El
error será irrelevante, porque para el tipo de homicidio, es suficiente que se mate
voluntariamente a «otro».

Cabe señalar el caso en donde hay una desviación del curso causal y se aplica el aberratio
ictus. Ejemplo: A fija bajo el coche de B un artefacto o "máquina infernal" que explota al
arrancar el coche. A quiere matar de este modo a B. Contra lo que esperaba A, no viaja con
el coche B, sino su chófer C; éste halla la muerte en la explosión.

Si se parte de la individualización según el lugar y el momento del hecho, hay que apreciar
aquí también un error in persona irrelevante: A quería hacer saltar por los aires al ocupante
del coche y así sucedió también. Por otro lado el caso se aproxima más a la aberratio ictus,
porque aun después del comienzo de la tentativa (la colocación de la bomba) el suceso
extemo se ha "torcido". A pesar de ello es preferible seguir manteniendo aquí también la
imputación del resultado al dolo y apreciar por tanto un error in persona irrelevante y un
hecho consumado. Porque el que C, que está sentado en el coche, muera porque A le lance
una bomba creyendo que se trata de B, o, por el contrario, porque A haya fijado la bomba al
automóvil suponiendo que B y no C montaría en el coche, es una diferencia tan sutil que no
comporta aún un enjuiciamiento jurídico diferente

¿Qué es el error sobre el proceso causal? Efectos

En el error sobre el proceso causal, el sujeto se equivoca sobre el curso que realmente
sigue el acontecer típico. Se quería causar el resultado, pero se lo termina causando por
otro curso causal. Existe una disparidad entre lo que planeo como actor y lo que termina
sucediendo. Ocurre en los delitos de resultados donde hay una acción, el resultado y el
nexo causal.

Para saber en qué casos es relevante la desviación para incluirlo como error de tipo, y en
qué casos no, lo decisivo es únicamente si la desviación es "esencial" o "inesencial".

Objetivamente no es posible la imputación del resultado en un curso causal que se mueve

fuera de lo previsible. Vamos a atribuirle a título doloso todos los cursos causales que no
sean impredecibles. Las desviaciones inesenciales no afectarían al dolo, pero las
desviaicones esenciales, sí. A la teoría del error no le incumben por tanto los cursos
causales imprevisibles. Lo decisivo es únicamente si la desviación es "esencial" o
"inesencial". Siempre vamos a imputar el dolo y nunca excluir cuando el curso causal se
mantiene dentro de los límites de lo predecible.
Por ejemplo: A dispara con dolo de matar sobre B, pero éste sólo resulta herido de manera
poco peligrosa y perece víctima de un incendio durante el tratamiento de la herida en el
hospital, resulta que el modo concreto de realización del resultado no fue abarcado por la
representación del sujeto, de manera por tanto que falta el dolo. En cambio, el curso causal
que fue abarcado por el dolo se ha quedado detenido a medio camino, de manera que el
sujeto sólo puede ser castigado por tentativa de homicidio.

Si la desviación del curso causal no afecta al resultado, sino al modo de su producción, será
mucho más raro que impida la imputación al dolo, porque al sujeto le importa por regla muy
general el resultado y no el modo de su producción.

Por ejemplo: A tira a B al agua desde un puente alto con dolo de matar, pero éste no muere
ahogado, como se había representado A, sino por el choque contra la base del pilar del
puente, se cumple el tipo objetivo del homicidio, porque esta clase de muerte es una
consecuencia adecuada del peligro creado por A y puede serle imputada por tanto como
obra suya. Ambas formas de morir eran prosibles de antemano al lanzarle desde el puente y
son equivalentes en relación con el fin perseguido por el sujeto.

En resumen pueden suceder dos casos. En primer lugar, aquellos casos en donde la
desviación del proceso causal que excluye la posibilidad de imputación objetiva del
resultado por ruptura de la necesaria relación de riesgo. Ejemplo: Se quería matar, pero sólo
se hiere, y el herido muere por un accidente que sufre la ambulancia. En este caso, no hay
imputación objetiva del resultado a la conducta inicial, no concurre el tipo objetivo del delito
consumado y subsiste la tentativa.

En segundo lugar, existen los casos en donde la desviación del proceso causal no excluye
la posibilidad de imputación objetiva del resultado causado. Pueden sucederdos cosas, por
un lado, el error será irrelevante si el riesgo concretamente realizado no constituye una
clase de riesgo distinta a la abarcada con dolo directo o eventual (ejemplo: es irrelevante
que el disparo dirigido al corazón dé en otra parte vital, porque ambos riesgos son especies
de la misma clase: matar de un disparo). Por otro lado, hay error relevante si es otra clase
de riesgo (por ejemplo estrangula y hiere, luego lo arroja al agua y muere). En el último caso
se aplica la teoría de dolus generalis.

¿Qué es la aberratio ictus? Efectos

La aberratio Ictus (o desviación en el golpe), tiene lugar cuando como consecuencia de una
desviación del curso causal, el resultado tiene lugar en un objeto de la acción diferente a
aquel a que el sujeto quería alcanzar. Por ejemplo: A quiere matar de un disparo a B, pero
en vez de a B alcanza mortalmente a C, que estaba al lado.

Se diferencia del error in objecto en que no supone la confusión del objeto por otro, sino
sólo que se yerra la dirección del ataque. Respecto del error en el proceso causal, la
diferencia es que en la aberratio ictus el objeto lesionado es distinto al que se quería
lesionar.

La aberratio ictus puede suceder en dos casos: cuando el resultado causado y el buscado
poseen la misma significación jurídico-penal, y cuando el resultado corresponda a un tipo
distinto al que se perseguía.
En el primer caso, el resultado causado y el buscado poseen la misma significación
jurídico-penal. Ejemplo: se apuntaba a Pedro y se mata a Juan. La discusión tradicional
sobre el tratamiento de este grupo de casos se mueve entre los polos de la teoría de la
concreción y la de la equivalencia.

La teoría de la concreción establece que el dolo presupone su concreción a un determinado

objeto, por lo que si si a consecuencia de la desviación se alcanza otro objeto entonces falta
el dolo en relación con éste. Sólo puede apreciarse por tanto una tentativa de homicidio
respecto de B y además en su caso un homicidio imprudente respecto de C.

La teoría de la equivalencia parte de que el dolo sólo ha de abarcar el resultado típico en

los elementos determinantes de su especie: A ha querido matar a una persona (B) y
también ha matado realmente a una persona (C). La desviación del curso causal no tiene
influencia en el dolo, debido a la equivalencia típica de los objetos, de modo que se puede
apreciar un homicidio consumado

En el segundo caso, cuando el resultado corresponda a un tipo distinto al que se perseguía,

la aberratio ictus será relevante. Esto se da cuando el objeto hacia el que se dirige la acción
y el alcanzado no son típicamente equivalentes. Si A apunta a un jarrón muy valioso y en
lugar de a éste alcanza mortalmente a B, que está al lado, evidentemente sólo hay que
apreciar una tentativa de daños y, en su caso, un homicidio imprudente.

Cabe distinguir el caso en donde La aberratio ictus ha de excluir también la pena del delito
consumado, según todas las teorías, cuando conduce a un curso causal que cae ya fuera
de lo adecuado. Si A dispara sobre B, la bala no da a B, golpea en una pared, rebota y tras
repetidos choques en otros objetos mata de manera totalmente imprevisible a un transeúnte
a la vuelta de la esquina de la calle, desde un principio sólo se puede castigar a A, también
según la teoría de la equivalencia, por tentativa de homicidio. Pues si las desviaciones
imprevisibles del curso causal impiden la imputación al tipo objetivo, incluso cuando el
objeto al que se dirige la acción resulta finalmente alcanzado, con más razón ha de ser así
cuando la desviación conduce por añadidura a la lesión de otro objeto.

¿Qué es el dolus generalis? Efectos

El dolus generalis tiene lugar cuando el sujeto cree haber producido el resultado con la
primera parte de la acción, mientras que en realidad el resultado sólo tiene lugar mediante
la segunda parte de la acción. Por ejemplo: A lesiona a B con dolo homicida, toma
erróneamente por muerta a la víctima inconsciente y, para encubrir el delito, lanza el
supuesto cadáver al agua, donde entonces se produce la muerte al ahogarse B.

El problema en estos casos consiste en si ha de apreciarse un hecho doloso consumado o

debe enjuiciarse el primer acto parcial como sólo una tentativa de homicidio, a la que a lo
sumo se puede añadir un homicidio imprudente mediante la segunda parte de la acción.

Si A se propone matar a B y lo entierra estando éste inconsciente y creyéndolo muerto, de

modo que muere por esta segunda acción, se habrá de contemplar el suceso, en una
valoración objetiva, pese a la desviación del curso causal, como realización del plan del
sujeto: A quería matar a B y además lo ha conseguido. Es verdad que la muerte se ha
producido en concreto de manera algo distinta a la pensada; pero para la realización del
plan de matar eso es exactamente igual de irrelevante que otras desviaciones del curso
causal.

Si A quiere matar a B, pero se arrepiente cuando ve a la víctima inconsciente tendida ante

sí, abandona desde entonces su intención e intenta devolver a la víctima el conocimiento,
toma erróneamente por infructuosos estos esfuerzos y en vista de ello entierra resignado a
la víctima y sólo entonces la mata, el mismo ha renunciado al plan de asesinato en el
estadio de la tentativa, de modo que la posterior causación de la muerte ya no puede
contemplarse como realización del plan original, ya no vigente en absoluto, de matar y por
tanto no puede ser ya tampoco imputada al dolo.
UNIDAD VII. LA ANTIJURIDICIDAD Y LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

¿Qué es la antijuricidad?

Una conducta típica es antijurídica si es contraria al ordenamiento normativo. El análisis de

la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la
realización de un tipo penal no resulta contraria a derecho, es decir que el hecho no merece
una desaprobación del orden jurídico. El método de análisis consiste en considerar si frente
a un comportamiento típico, éste resulta antijurídico o, al contrario, está justificado por
medio de una causa de justificación.

¿Cuáles son las causales de justificación?

Las causales de justificación son:

● estado de necesidad (art. 34 - inc. 3)

● legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo (art. 34 - inc. 4)
● obediencia debida (art. 34 - inc. 5)
● legítima defensa (art. 34 - inc. 6 y 7)

¿Cuáles son los efectos de las causales de justificación?

Una acción que esté amparada por una causa de justificación es en todo caso conforme a
Derecho. El comportamiento justificado se trata de una conducta conforme a derecho, por lo
tanto, es un comportamiento aceptado como socialmente tolerable sólo en consideración a
su contexto, es decir a la situación de justificación

Las causas de justificación conceden también derechos de intromisión; es decir, que el

afectado no sólo ha de renunciar a una legítima defensa contra la actuación del legitimado,
sino que también tiene que soportarla de modo general sin poder invocar otras causas de
justificación para efectuar una defensa lesiva de bienes jurídicos. Ejemplo: La persona que
sea detenida conforme a Derecho en virtud de una orden de arresto no se puede defender
contra el mismo ni siquiera aunque sepa con certeza que es inocente

¿Qué es el estado de necesidad justificante? Requisitos

El art. 34 inc. 3 establece que no son punibles “el que causare un mal por evitar otro mayor
inminente a que ha sido extraño”. En este marco, el estado de necesidad justificante es
quien de manera no participativa y ajena se encuentre padeciendo un mal, pueda evitarlo si
para tal necesidad provoca otro mal de menor entidad que aquel del que se encuentra
amenazado.

Para que se dé este supuesto se tienen que dar los siguientes requisitos: existencia de un
mal; que el bien que se esté queriendo evitar sea “mayor” al que se esté perjudicando por la
acción; que el mal sea inminente; y que el que va a lesionar tiene que ser ajeno a ese mal
que estoy purgando.

En primer lugar debe existir un mal proveniente de la naturaleza o hecho natural, o del
hombre, que ponga en juego un bien jurídico del que causa la acción antijurídica. En
segundo lugar, el mal que se quiere evitar debe ser mayor al mal que se está causando
para evitarlo. En este sentido, coliden dos bienes jurídicos y se debe ponderar para ver si el
mal provocado importa menor intensidad de lesión que el que se encuentra en juego y se
pretende conjurar. En tercer lugar, el mal debe ser inminente, lo que indica que debe estar
por producirse más o menos de manera inmediata. La situación debe ser tal que indique
emergencia. Este peligro debe ser real, porque si no el autor la está obrando bajo un error
de prohibición. En cuarto lugar, el autor debe ser extraño a la producción del mal que lo
amenaza.

Diferencia entre estado de necesidad justificante y disculpante

El estado de necesidad se puede presentar tanto en la antijuricidad como en la culpabilidad.

La clasificación del estado de necesidad que usualmente se utiliza es la que lo divide en
estado de necesidad justificante como causa que excluye de la antijuridicidad del injusto y el
estado de necesidad disculpante, que excluye la culpabilidad ante una especial situación
reductora de la capacidad de libertad de actuar para el individuo.

Por un lado, el estado de necesidad justificante (antijuricidad) se produce cuando están en

conflicto bienes desiguales. Hay un mal cierto, eminente el cual soy ajeno y lesionó un bien
jurídico de otra persona que es menor que el peligro que estoy sufriendo.

Por otro lado, el estado de necesidad disculpante se produce cuando entran en conflicto
bienes de igual valor. En este tipo de estado, el interés sacrificado es del mismo valor que el
salvado (igualdad de bienes jurídicos). Por ejemplo: caso del náufrago que mata a otro en
mar abierto, pues la única tabla que flota sólo puede resistir el peso de uno de ellos, no
pudiéndose exigirle al autor del homicidio una conducta distinta a la de salvar su vida, en
otras palabras, una conducta acorde a la norma. Precisamente la inexigibilidad de otra
conducta en quien actúa en este tipo de estado de necesidad, traslada esta figura dentro del
elemento de la culpabilidad.

Cuando exista colisión entre bienes o derechos desiguales el Estado debe proteger el
derecho superior o más valioso; por tanto, el que sacrifica un derecho inferior para salvar
otro de mayor importancia, no será castigado. Si los derechos en conflicto son iguales no
puede hablarse de justificación, sino sólo de inculpabilidad ya que lo que fundamenta aquí
la irresponsabilidad del agente es la inexigibilidad de conducta distinta.

La distinción entre los estados de necesidad justificante y exculpante genera importantes

consecuencias. En el primer caso, el hecho resulta justificado, y por lo tanto, frente al
estado de necesidad de este tipo, no cabe la legítima defensa ni la posibilidad de
participación punible. En el segundo caso, el hecho sólo se encuentra disculpado, y el que
resultare afectado por la acción ejecutada en estado de necesidad disculpante podrá ofrecer
legítima defensa, y la participación en aquel hecho será punible si el partícipe no actúa
también bajo el influjo de una situación de necesidad.

¿Qué es la legítima defensa? Requisitos

La legítima defensa es la que resulta necesaria para evitar, en uno mismo o en otro, una
agresión actual y antijurídica. Se afirma que en tanto se está lesionando un derecho del que
se defiende, y dadas las especiales circunstancias en que esto se produce, el atacado no
puede esperar la asistencia del Estado y; por lo tanto, tiene el derecho a ejercer su defensa.
Nadie está obligado a soportar lo injusto.
Quien se defiende se mantiene en su rol de ciudadano contrafácticamente, ante la
defraudación de la norma, y es el agresor el que opta libremente por poner en riesgo sus
bienes en virtud de su conformación errada del mundo normativo. Así, el agresor, al querer
como válido en la generalidad su agresión, se coloca en riesgo

El art. 34, inc. 6° enumera los requisitos de la legítima defensa: "No son punibles (...). El que
obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes
circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio para impedirla o
repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende"

En primer lugar, la legítima defensa implica como presupuesto que exista una agresión
ilegítima como amenaza de lesión a un bien jurídicamente protegido. Por tal carácter de
definición, la agresión sólo puede provenir de un comportamiento humano reflexivo. La
agresión debe ser antijurídica, lo que en modo alguno exige la configuración de la tipicidad.
No cabe legítima defensa cuando alguien está actuando en legítima defensa u otra causal
de justificación. La exigencia de la ilegitimidad de la agresión importa la posibilidad de
considerar como tal a los comportamientos realizados por niños o inimputables o
inculpables, puesto que aquí existe comportamiento de naturaleza antijurídica.

En segundo lugar, debe haber una necesidad racional del medio para impedirla o repelerla.
El empleo de racionalidad en el medio implica que el comportamiento defensivo es el
necesario y racional para hacer cesar o impedir la agresión. No se trata de ponderar bienes
o males, sino de analizar que el comportamiento defensivo no implique un desarrollo de
capacidad de evitación más allá del necesario para evitar el ataque lesivo.

En tercer lugar, se exige que quien se defiende no haya provocado suficientemente el

ataque de manera que era esperable que éste se desencadenara como consecuencia del
comportamiento provocador. El comportamiento previo de quien ejerce la defensa no debe
aparecer como previsiblemente desencadenante de un ataque, dadas las circunstancias y
las especiales características del caso

¿Cuándo se da un exceso de legítima defensa? Efectos

El exceso de legítima defensa se da cuando no es racional o no es temporal. Por un lado,

se puede afirmar que existió exceso en la legítima defensa, generalmente, cuando el
requisito de necesidad/proporcionalidad que antes veíamos no aparece presente, pese a
haber existido una agresión ilegítima y falta de provocación por parte de quien se defiende.
Por otro lado, suele suceder que ante la agresión ilegitima y la defensa pudo haber existido
un tiempo mayor que el ideal, debilitando la inmediatez que requiere toda defensa legítima;
o también que quien se defiende ya haya logrado reducir al atacante y sin embargo continúe
la empresa defensiva en exceso.

El art. 35 CP establece: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la
autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o
imprudencia.”. Por tanto, el exceso tiene como efecto práctico convertir en culposa la
responsabilidad inicialmente dolosa. (siempre y cuando el delito imputado tenga la forma
culposa también). Es decir, si el delito cometido por quien se defendió fue, por ejemplo, un
homicidio y se excedió al defenderse, podrá tener responsabilidad por homicidio pero en su
forma culposa con la respectiva disminución considerable de la pena.
Diferencia de legítima defensa con estado de necesidad

En la legítima defensa debe haber una agresión ilegítima proveniente de una persona
humana. Requiere que sea típica y antijurídica. En estado de necesidad debe solamente
existir un mal que ponga en juego un bien jurídico ajeno, puede provenir del ser humano
como también de la naturaleza o animales.

En estado de necesidad el bien que se esté queriendo evitar sea “mayor” al que se esté
perjudicando por la acción. Debe haber una ponderación de bienes al momento de aplicarla.
En la legítima defensa no es necesario la ponderación de bienes, es suficiente que se esté
atacando un bien jurídicamente protegido.

En ambos debe ser inminente y no debe haber existido una provocación o participación del
que se defiende para la creación de ese mal.

¿Qué sucede con la defensa de terceros?

Art. 34 CP - “No son punibles: (...) 7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de
otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber
precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en
ella el tercero defensor. (...)"

Respecto del auxilio necesario o defensa de un tercero frente a agresiones antijurídicas, en

principio no rige nada distinto que respecto de la autodefensa o legítima defensa en sentido
estricto, puesto que el legislador las ha equiparado a ambas.

El supuesto que indica el Código Penal hace referencia al tercero que presta ayuda a quien
se defiende habiendo provocado suficientemente quién se comporta conforme al injusto,
pero el citado tercero que presta la ayuda y es ajeno a la provocación actúa conforme a
derecho.

La doctrina general, en nuestro país, sostiene que el mero conocimiento de la provocación

no importa participación en ella, sino que siempre requiere la participación en el hecho
provocativo

¿Qué es el legítimo ejercicio de un derecho, autoridad o cargo?

Art. 34 CP - “No son punibles: (...) El que obrare en cumplimiento de un deber o en el

legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo;

Por ejemplo, el uso de la fuerza por un agente de policía en los supuestos en que está
permitido legalmente.

Requiere la concurrencia de los siguientes requisitos para la aplicación de esta eximente:

1.º) que los agentes actúen en el desempeño de las funciones propias de su cargo; 2.º) que
el recurso a la fuerza haya sido racionalmente necesario para la tutela de los intereses
públicos o privados cuya protección les viene legalmente encomendada; 3.º) que la medida
de fuerza utilizada sea proporcionada, es decir, la idónea en relación con los medios
disponibles y la gravedad de la infracción que pretende evitar el agente mediante su
utilización, actuando sin extralimitación alguna; y 4.º) que concurra un determinado grado de
resistencia o de actitud peligrosa por parte del sujeto pasivo, que justifique que sobre el
mismo se haga recaer el acto de fuerza.

¿Qué ocurre cuando hay un error sobre los elementos objetivos de la causal de
justificación?

Se da error sobre los elementos objetivos de la causal de justificación en el caso en que el

sujeto se representa erróneamente los presupuestos objetivos (materiales) de una causa de
justificación. Por ejemplo: alguien toma por un ladrón que le ataca al transeúnte que se le
aproxima a toda prisa a preguntarle el camino o la hora, y le mata de un disparo.

Hay dos soluciones doctrinarias para estos casos: una ubica al error como un error de tipo,
y la otra lo ubica como un error de prohibición.

La primera solución proviene de la teoría de los elementos negativos del tipo. Dicha teoría
establece que tipo y antijuridicidad se funden en un tipo global (o total) de injusto , que
incluye dentro de sí la totalidad de los elementos sustanciales para el juicio de injusto
(elementos positivos y negativos, escritos y no escritos, relevantes para la comisión y para
la omisión). En el análisis del tipo se debe contemplar la parte positiva y la parte negativa.
Con respecto a la parte positiva, los elementos contenidos en las descripciones de los
delitos de la Parte especial han de comprobarse positivamente para que se cumpla el tipo.
Mientras que en la parte negativa, las causales de justificación se convierten en elementos
negativos del tipo en cuanto que su no concurrencia es presupuesto del cumplimiento del
tipo. Por tanto, dicha teoría llega a la conclusión de que las causas de justificación excluyen
no sólo la antijuridicidad, sino ya el propio tipo. Establece que la suposición equivocada de
circunstancias justificantes es un error de tipo que excluye el dolo por aplicación inmediata
y conduce, en su caso, a la punición por delito imprudente.

La segunda solución establece que las circunstancias justificantes se deben contemplar

como un error de prohibición inmediatamente subsumible. Por tanto el error no excluye
nunca el dolo, sino únicamente la culpabilidad, en caso de ser invencible; si el error es,
como sucede por regla general, vencible, la pena del delito doloso puede atenuarse
conforme. Quien actúa en error de prohibición posee una falsa concepción del Derecho y lo
injusto que sólo puede eximir de la pena completa del delito doloso en la medida en que sea
disculpable.

¿Qué ocurre cuando hay un error sobre los elementos subjetivos de la causal de
justificación?

La cuestión de los elementos subjetivos de justificación supone en lo esencial una inversión

de la situación del error de tipo permisivo. El sujeto que actúa en error de tipo permisivo
representa una situación justificante que en realidad no se da. En la constelación que aquí
se examina se da objetivamente una situación justificante (p.ej. una agresión antijurídica
actual) que sin embargo el sujeto no conoce o que al menos no le motiva a su realización
del tipo.

Ejemplo 1: Una esposa enojada derriba a golpes a altas horas de la noche a un ladrón
armado que estaba abriendo la puerta de la casa, creyendo erróneamente tener ante sí a su
marido de vuelta otra vez de una juerga.
Una concepción anteriormente ampliamente difundida pero hoy defendida casi sólo ya por
Spendel , se fija exclusivamente en si la actuación del sujeto está objetivamente amparada
por una situación de justificación. La citada solución no es ya sostenible como mínimo
desde el momento en que pretende justificar totalmente el hecho del sujeto. Pues es
evidente que quien actúa ha tenido dolo de cometer un delito y lo ha traducido en acciones
ejecutivas. Según la opinión aquí defendida, ya dominante, para la justificación es en
principio suficiente que el sujeto actúe objetivamente en el marco de lo justificado y
subjetivamente con conocimiento de la situación justificante.
 UNIDAD VIII. LA CULPABILIDAD

La culpabilidad

¿Qué es la culpabilidad?

¿Cuáles son las condiciones que deben concurrir para afirmar que un autor es
culpable?

¿Cuándo una persona puede ser culpable?

Inimputabilidad

¿Cuándo se da la inimputabilidad por menores de edad?

¿Cuándo se da la inimputabilidad por enfermedad mental?

Relación entre la inimputabilidad y la actio liberae in causae

Error de prohibición

¿Qué es el error de prohibición?

Tipos de error de prohibición

Efectos del error de prohibición

La no exigibilidad de otra conducta

¿Qué es el estado de necesidad exculpante? Requisitos y efectos

¿Qué es el miedo insuperable y la coacción?

U
¿Qué es la obediencia debida?

U
 UNIDAD X. FORMAS IMPERFECTAS DE EJECUCIÓN DELICTUAL

Definir las etapas del delitos

El iter criminis es el proceso que se desarrolla entre el momento en que nace la idea
criminal y su consumación. Las etapas del iter criminis son:

● ideación
● preparación
● ejecución
● consumación

La ideación es la primera etapa, constituye una operación del sistema cognitivo, ya que se
desarrolla dentro de la esfera del pensamiento del individuo. Consiste en la idea acerca del
plan a desarrollar en la conformación del delito que se llevará a cabo. Dicha etapa es
impune, dado que nunca el mero pensamiento puede generar responsabilidad penal
(principio de reserva - art. 19 CN).

La preparación o actos preparatorios se caracteriza por incluir la selección de medios

necesaria para la realización del comportamiento comunicativo típico. Son aquellos actos
que se realizan en un momento preliminar a la concreción de la finalidad delictiva. Cuando
un autor comienza a conseguir los medios que le permitirán llevar a cabo su propósito
delictivo. Así, por ejemplo, quien pretende cometer un homicidio puede comprar el arma con
que causará la muerte de la víctima.

El principio general es que la preparación de un hecho punible no genera responsabilidad

penal. Pero excepcionalmente los actos preparatorios pueden resultar punibles cuando
están contenidos en otro tipo penal, caso en el que el sujeto no será castigado por el hecho
punible que preparó, sino porque de paso, en su recorrido, consumó otro delito. Tal sería la
tenencia de un arma de guerra de manera ilegítima, con la cual se planeaba realizar un
homicidio, o la tenencia de un estupefaciente con el cual se pretendía disminuir la
posibilidad de defensa de una víctima a la que se iba a secuestrar. En virtud de constituir los
casos citados una anticipación de la punibilidad, son delitos de peligro.

La ejecución determina la posibilidad de punibilidad del comportamiento desarrollado por el

autor. A partir de dicho momento puede calificarse a la conducta del autor como
comunicativamente válida para comenzar a afectar la convivencia y la aceptación del otro
en la legítima convivencia. Se trata de un acto de ejecución del delito, que si no se concreta
en su aspecto objetivo por circunstancias ajenas a la voluntad del autor (por ejemplo, no
acierta el disparo), resulta de todos modos merecedor de pena.

La regla es entonces que mientras un acto de preparación permanece impune, uno de

ejecución es castigado como tentativa. Por lo mismo, es importante distinguir entre actos
preparatorios y ejecutivos, lo que como veremos no siempre es sencillo.

La consumación es la total realización del tipo objetivo del delito. Por consiguiente, se
entenderá que el delito ha quedado consumado cuando reúne todos los elementos que
describe el correspondiente tipo de la parte especial del Código Penal
¿Cuándo se da el comienzo de la ejecución?

El fundamento de punibilidad de la tentativa incide sobre la determinación del momento en

que debe considerarse que se ha dado comienzo a la ejecución de un delito. Mientras un
acto de preparación permanece impune, uno de ejecución es castigado como tentativa, por
lo que es importante distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos.

El comienzo de ejecución se da en aquel comportamiento que resulta significativo de que

éste se está desarrollando con una tendencia a la consumación del citado tipo penal.

Según la teoría objetivo-formal comienza la ejecución cuando comienza a realizarse la

conducta típica. Debía entenderse que se había dado comienzo a la ejecución del delito
cuando se había realizado parte de la acción típica, con lo que en una tentativa de homicidio
(arts. 42 y 79, CPen.) habría que situar en el momento en que el autor comienza a matar. El
fundamento de la punibilidad es que el autor pone en peligro un bien jurídico. Tiene el
inconveniente de no poder explicar el fundamento de punibilidad en las llamadas tentativas
inidóneas, en las que el bien jurídico nunca corre peligro, como, por ejemplo, cuando el
autor dispara sobre el lecho antes abandonado por la víctima.

La teoría objetivo-material establece que hay comienzo de ejecución cuando el bien jurídico
ha corrido peligro. Por lo que la compra del arma es acto preparatorio porque el bien jurídico
no ha corrido peligro, en tanto que apretar el gatillo sería acto ejecutivo por el peligro que
supone para la vida de la persona contra quien se dirigió el disparo. Dicha teoría considera
que la tentativa es peligrosa (punible), cuando una persona prudente con los conocimientos
del autor, y además los de un observador objetivo en el momento del hecho (ex ante),
habría considerado probable la consumación.

Debe concluirse que las teorías objetivas no permiten establecer una diferencia esencial
entre el acto preparatorio y el de ejecución, pues el peligro como concepto cuantificable no
es adecuado para ello. Entre preparación y tentativa a lo sumo se pueden distinguir grados
de riesgo, pero no peligros cualitativamente diversos.

La teoría individual-objetiva tiene en cuenta, por un lado, el plan del autor (aspecto
individual) y por otro lado, el grado de peligro cercano que para el bien jurídico representa la
acción realizada (aspecto objetivo). Según este punto de vista, acercarse a la víctima sería
acto preparatorio, salvo que hacerlo para disparar el arma forme parte del plan del autor,
caso en el cual debe ser apreciado como acto de ejecución

En la teoría subjetiva lo decisivo es la forma como se ha manifestado la voluntad del autor,

siendo una de sus expresiones más claras la que considera el carácter unívoco o equívoco
del acto realizado. Mientras el acto preparatorio admite varias explicaciones siendo por ello
equívoco, el acto de ejecución es unívoco. Así, por ejemplo, comprar un arma sería acto
preparatorio porque admite varias explicaciones, en tanto que apretar el gatillo del revólver
con el que se apunta a la víctima, sería de ejecución porque inequívocamente pone de
manifiesto el propósito delictivo. La teoría subjetiva ha sido criticada por su tendencia a la
incriminación de los actos preparatorios y a equiparar la escala de punibilidad de la tentativa
con el delito consumado.

La teoría de la inmediatez temporal establece que ejecución es el acto inmediatamente

anterior a la realización de alguno o de todos los elementos del tipo.
¿Cómo está planteado el tipo de la tentativa?

La tentativa es el tipo que castiga no la consumación del delito, sino aquellos casos en que
el autor ha comenzado a ejecutar una acción con el propósito de consumar un delito y no lo
logra por circunstancias ajenas a su voluntad. En la tentativa no se alcanzan a concretar los
elementos objetivos del tipo, por lo que la conducta no se adecua totalmente a lo que prevé
la norma correspondiente.

Cuando un sujeto es autor de una tentativa su comportamiento merece una pena, pues
aunque no lesionó el bien jurídico, dado que comenzó la ejecución de un delito, puso de
manifiesto un plan criminal.

La técnica legislativa utilizada para castigar la tentativa es prever normas en la parte general
(arts. 42 a 44, CPen.),

Art 42 CP - El que con el fin de cometer un delito determinado comienza su ejecución, pero
no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad, sufrirá las penas determinadas en el
artículo 44.

A diferencia de la consumación, el tipo objetivo en la tentativa está incompleto porque falta

algún elemento contenido en la descripción, mientras que el tipo subjetivo (dolo) está
completo. Así, por ejemplo, hay tentativa de homicidio (arts. 42 y 79, CPen.) cuando el autor
tuvo intención de matar a otro, pero no logró ese resultado, con lo que la intención fue más
allá que la ejecución.

Clasificación de la tentativa

Hay dos tipos de clsasificaciones para la tentativa:

● tentativa acabada vs. inacabada

● tentativa idónea vs. inidónea

La tentativa inacabada es aquella que se da cuando se ha comenzado la ejecución de un

plan delictivo, que prevé un resultado que se obtendrá mediante etapas sucesivas, y falta
realizar algún acto necesario para consumar. Así, por ejemplo, el autor ya colocó una
bomba que tiene un dispositivo que debe ser accionado una hora más tarde.

La tentativa acabada se da cuando el autor ha hecho todo lo necesario para consumar,

estando sólo pendiente la producción del resultado. Por ejemplo, cuando ya colocado un
artefacto explosivo se accionará automáticamente una hora más tarde. Deben realizarse
todos los actos necesarios para cometer el delito.

Interesa esta distinción porque difieren los requisitos que se exigen en uno y otro caso, para
hacer decaer la pena por el desistimiento del autor (arts. 42 y 43, CPen.). Por otra parte,
aunque en los dos casos se aplica la misma escala de punibilidad, la tentativa inacabada es
menos punible, porque a los fines de la individualización de la pena debe tenerse en cuenta
la extensión del peligro causado (art. 41, inc. 1° infine, CPen.) que es mayor en la tentativa
acabada.
La tentativa idónea se da cuando, en las circunstancias en que fue realizada, la acción del
autor pudo llegar a la consumación, como sucede, por ejemplo, si el veneno aplicado a la
víctima no la mató, porque se realizó un lavado de estómago exitoso.

La tentativa inidónea se da cuando la acción jamás hubiera podido consumar el tipo, por
ejemplo, si la dosis de veneno que utilizó el autor era insuficiente.

Esta distinción es también importante porque mientras una tentativa idónea es siempre
punible (art. 42, CPen.), no sucede lo mismo con las inidóneas pues algunas son punibles y
otras no (art. 44 infine, CPen.)

¿Qué es la tentativa inidónea? ¿Cuándo es punible?

La tentativa es inidónea cuando el comportamiento del autor, encaminado a la realización

de un tipo, bajo ninguna circunstancia puede alcanzar la consumación del delito. Es decir,
ex-ante no se pudo realizar. Cuando la tentativa es inidónea, el autor cree erróneamente
que concurre un elemento del tipo objetivo (error de tipo al revés)

El derecho vigente ha previsto una atenuación obligatoria, e incluso una exención facultativa
de la pena prevista al autor de una tentativa inidónea (art. 44 infine, CPen.), pero es en
principio punible.

Puede ser inidónea por el sujeto, por el objeto o por los medios.

La tentativa inidónea por el medio se trata de aquellos casos en los que el autor cree estar
utilizando medios aptos para consumar el hecho típico, como por ejemplo, si el autor quiere
matar a su enemigo colocando azúcar en su taza de café. Se presenta aquí el problema de
establecer criterios que permitan: A) incriminar los casos que son merecedores de pena, por
ejemplo, una tentativa de homicidio utilizando una dosis insuficiente de veneno; y B) que
permanezcan impunes las llamadas tentativas irreales o supersticiosas, como, por ejemplo,
el caso del sujeto que reza todos los días rogando a Dios que muera su vecino. En términos
generales, en derecho comparado prevalece el criterio de considerar punible la tentativa
realizada con medios inidóneos e impune la supersticiosa.

La tentativa inidónea por el objeto se presenta cuando el error del autor se vincula con el
objeto sobre el que recae la acción. Por ejemplo, una tentativa de homicidio realizada sobre
un maniquíque el autor confundió con una persona, o una tentativa de aborto cuando la
mujer creyó erróneamente estar embarazada.

Según la teoría del tipo, para estos supuestos de inidoneidad o inexistencia del objeto suele
postularse la impunidad del autor, predicando que la conducta no sería típica. Según este
punto de vista, sólo podría hablarse de tentativa cuando falta la pieza final para la
consumación, lo que no sucedería cuando desde el principio faltan otros elementos del tipo,
como en los casos en que el autor se apoderó de una cosa propia creyéndola ajena. Otras
teorías discuten que se es punible igual, que se debe considerar el punto de vista de un
espectador; si es punible en ese momento, se podrá punir.

La tentativa inidónea por el sujeto se presentan en los delitos especiales propios, porque
exigen una determinada calidad en el autor, como sucede con el prevaricato, pues de
conformidad con la descripción del tipo sólo puede ser cometido por un juez. La doctrina
dominante aprecia a la calidad de autor en los delitos especiales como un elemento de la
antijuridicidad. Consiguientemente, cuando un sujeto que no es funcionario recibe una
dádiva procurando consumar un cohecho, comete un error de prohibición al revés. Se
ofrece como fundamento, que el sujeto que no es funcionario no tiene el deber de
abstenerse de realizar un cohecho pasivo (art. 256, CPen.), aunque crea que esa norma lo
obliga. Su comportamiento no sería una tentativa inidónea punible, sino un delito putativo
impune.

¿Qué es el delito putativo?

Siendo la tentativa inidónea un comportamiento punible, no debe ser confundida con el

delito putativo, supuesto que concurre cuando el autor cree erróneamente que su conducta
está prohibida por una norma que no existe, como el caso de quien realiza prácticas
homosexuales creyendo que éstas están incriminadas.

El delito putativo es un un delito de prohibición al revés (creo que estoy cometiendo un

delito pero en realidad no lo es). Un delito putativo, comportamiento irrelevante para el
derecho penal, porque una norma que no existe tampoco precisa de una garantía para su
vigencia, no es otra cosa que error de prohibición al revés. No es punible porque el error del
autor no puede convertir en delito un comportamiento que objetivamente no está prohibido.

¿Cómo se es punible la tentativa?

Para que la tentativa sea punible el tipo objetivo exige que estén cumplidas dos exigencias:
1) que exista comienzo de ejecución, y 2) que el resultado no se produzca, toda vez que
requiere que el hecho no se haya consumado por circunstancias ajenas a la voluntad del
autor.

El tipo subjetivo prevé que el autor debe haber tenido el fin de cometer un delito
determinado. No es punible la tentativa en el delito imprudente. La exigencia del dolo como
presupuesto del tipo subjetivo permite concluir que no existe tentativa en los delitos
culposos, lo que es indiscutible en derecho argentino ya que la norma requiere que el autor
haya obrado con elfin de cometer un delito determinado.

Art. 44 CP - La pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito, se

disminuirá de un tercio a la mitad.
Si la pena fuere de reclusión perpetua, la pena de la tentativa será reclusión de quince a
veinte años. Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince
años.
Si el delito fuera imposible, la pena se disminuirá en la mitad y podrá reducirse al mínimo
legal o eximirse de ella, según el grado de peligrosidad revelada por el delincuente.

En Argentina la escala penal de la tentativa es una escala penal atenuada. Villariño fallo
plenario numero 2, dice que se disminuye a ⅓ el máximo y a la ½ el mínimo. Lo que implica
que al momento de graduar la pena en los casos de tentativa se podrá disminuir la pena
correspondiente al delito consumado de un tercio a la mitad de la pena a aplicar
¿Cuándo se da el desistimiento? Efectos

Como la tentativa es punible si el delito no llega a consumarse por circunstancias ajenas a

la voluntad del autor, se puede deducir que no resulta punible cuando la ausencia de
consumación es consecuencia de un acto voluntario del sujeto, como en los casos de
desistimiento

Art 43 CP - El autor de tentativa no estará sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente

del delito.

Opera el desistimiento voluntario para el código penal cuando el delito no se consuma por la
propia voluntad del autor, quien de esta manera o bien deja de obrar en la comisión del
hecho punible aun no finalizado o evita la producción del resultado por acciones comisivas
tendientes a evitarlo. La tentativa de delito puede desistirse mientras objetivamente no
exista para el autor una imposibilidad de consumación, si la consumación se hubiere vuelto
imposible entonces no habrá desistimiento.

Desde que aún no ha creado todas las condiciones necesarias para la producción del
resultado, en la tentativa inacabada es suficiente que el autor interrumpa el comportamiento
delictivo, en virtud de una renuncia voluntaria y definitiva a seguir realizando el hecho que
había comenzado a ejecutar

En la tentativa acabada resulta insuficiente la omisión voluntaria de seguir adelante, pues

sólo falta que el resultado se produzca. En consecuencia, para que opere la regla de
impunidad por desistimiento, el criterio tradicional ha sido exigir que el autor con los medios
de que dispone impida la consumación. La impunidad de la tentativa requiere que el autor
se haya esforzado con seriedad para impedir la consumación
 UNIDAD XI. AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Tipos de concurso de personas en el delitos

Distinción entre autoría y participación

Autoría

Tipos de autoría

Definir autoría directa

Definir coautoría

Definir autoría mediata

Participación

¿Qué es la participación?

Tipos de participación

¿Qué es la instigación?

¿Qué es la complicidad?

¿Qué sucede en los delitos de omisión?

¿Qué sucede en los delitos culposos?

U
 UNIDAD XII. CONCURSOS DE DELITOS

¿Cuándo se da un concurso de delitos? Clasificación

Al autor que ha cometido un delito le corresponde una pena, por lo que sólo cuando el
sujeto realiza más de un delito, pueden plantearse acumulaciones de penas. Sólo es posible
imponer varias penas cuando al autor se le pueden imputar distintos delitos, porque ha
realizado diversas acciones.

Los supuestos de pluralidad o posible pluralidad de delitos a analizar pueden dividirse en las
siguientes categorías:

A. Concurso aparente: hay un delito único y un único encuadre típico, razón por la cual
existe un solo tipo a aplicar. Ello puede darse mediante la aplicación de un tipo
individual que recepta comportamientos aparentemente plurales o la existencia de
relaciones típicas de exclusión entre varias figuras típicas, que hacen que, frente a
un hecho, unas excluyan a las otras hipótesis. Estas hipótesis o casos se
caracterizan por que se nos presentan en apariencia como un concurso cuando en
realidad existe un solo delito.
B. Concurso ideal: existencia de un único hecho, que sería tipificado o caería en el
Código Penal bajo más de un tipo o sanción penal.
C. Concurso real: existe una pluralidad de hechos independientes con encuadramientos
típicos correspondientes a cada uno de esos hechos, existiendo proporcionalidad en
tal sentido.

Esclarecer la índole del concurso que se presenta en un caso tiene directa incidencia en la
escala penal aplicable, pues permite determinar el máximo y mínimo de la pena, ya que si el
concurso es:

A. Aparente, procede la exclusión de las penas previstas en los tipos excluidos, los que
no tienen incidencia alguna.
B. Ideal, se aplica solamente la escala que fijare pena mayor, con lo que el delito
menos grave sólo incide dentro de ese marco, es decir para la individualización
judicial de la pena.
C. Real, la pena aplicable tiene como mínimo, el mínimo mayor, y como máximo, la
suma resultante de la acumulación de las penas correspondientes a los diversos
hechos (art. 55, CPen.), suma que no puede exceder de cincuenta años de reclusión
o prisión.

¿Qué es el concurso aparente?

Cuando hay que subsumir un comportamiento en normas penales, es frecuente que el

hecho sea susceptible de ser abarcado a la vez por varios tipos legales. Sin embargo, la
significación jurídica del comportamiento del autor sólo debe ser considerada en relación al
uno de los tipos, quedando desplazados los restantes.

Cuando un tipo primario desplaza a otro (secundario), no se verifica en realidad ningún

concurso, ya que como las normas no suponen aportes distintos y necesarios para una
apreciación total del hecho, en realidad no concurren. Por el contrario, el suceso debe
inexorablemente ser subsumido en un único tipo legal con exclusión de los restantes, cuya
posibilidad de ser aplicados era sólo aparente.

Así Sucede, por ejemplo, con la acción de quien se apodera de una cosa mueble utilizando
violencia contra la víctima, que además de estar contenida en la descripción del tipo de robo
(art. 163, CPen.), parece además realizar los tipos de hurto (art. 162, CPen.) y lesiones (art.
89, CPen. En ese ejemplo, el robo (art. 163, CPen.) es el tipo principal o primario, en tanto
que los desplazados (arts. 89 y 162, CPen.) son tipos residuales o secundarios

¿Cuáles son las modalidades de desplazamiento de tipos secundarios?

Las modalidades de exclusión de tipos residuales o secundarios, son los supuestos de

especialidad, consunción, y subsidiariedad.

En la exclusión por especialidad, hay dos normas que tienen relación de género a especie,
cuando una de ellas reproduce todos los recaudos de la otra, más un elemento adicional
que la torna preferente por su mayor especificidad. Resulta aplicable la norma especial. Por
ejemplo, quien mata a su padre realiza simultáneamente el tipo básico de homicidio (art. 79,
CPen.) y el agravado de parricidio (art. 80, inc. 1°, CPen.), pero en virtud del principio de
especialidad al autor sólo se le imputará el segundo tipo.

Una norma penal es subsidiaria cuando su aplicación está supeditada a que el hecho que
prevé no esté contenido en otra disposición que establece una pena mayor. Así, un tipo es
subsidiario de otro principal cuando ambos describen distintos grados de afectación del
mismo bien jurídico, de modo que se aplica exclusivamente el más grave, procediendo la
exclusión por subsidiariedad del tipo menos grave.

La subsidiariedad es expresa cuando el texto legal contiene una norma supeditada a que no
se aplique otra que contiene un delito más grave, como sucede con el tipo de violación de
domicilio cuya pena se aplica si no resultare otro delito más severamente penado (art. 150,
CPen.). Hay subsidiariedad tácita cuando debe ser deducida como consecuencia de una
interpretación del sentido y alcance de dos tipos, como sucede con los tipos de peligro
(estadio previo) con relación a los de lesión (forma más intensa de tutela), porque se trata
de un mismo ataque delictivo. Así, por ejemplo, la incriminación de quien conserva en su
poder materias o instrumentos conocidamente destinados a cometer una falsificación (art.
299, CPen.), es subsidiaria respecto de la falsedad documental (art. 292, CPen.).

Existe relación de consunción cuando la exclusión de un tipo es consecuencia de que otro

más grave lo desplaza porque contiene todo el injusto y la culpabilidad que fundamentan el
primero. La diferencia con la especialidad está dada porque no existe aquí una relación
lógica o conceptual: el desplazamiento del tipo consumido se produce a pesar de no estar
gramaticalmente comprendido en el delito más grave.

Queda consumida la realización de un tipo posterior a un hecho punible cuando no se ha

lesionado otro bien jurídico. También El desplazamiento puede ser consecuencia de que el
contenido de injusto está abarcado por otro tipo que ha sido realizado en forma
concomitante. Si bien no tiene contornos nítidos, el desplazamiento por consunción puede
ser consecuencia de la intensidad de la descripción típica.
¿Qué son los concursos propios?

Existe un concurso propio cuando los distintos tipos legales configurados se aplican en
forma conjunta y no alternativa, por lo que no se excluyen recíprocamente, sea porque una
acción realiza más de un tipo (concurso ideal); o porque varias acciones realizan más de un
tipo, o más de una vez el mismo tipo (concurso real).

La absorción es el principio que rige en los casos de concurso ideal, en los que como hay
unidad de acción debe aplicarse sólo la pena del delito más grave, por lo que la incidencia
del otro tipo está limitada únicamente a la individualización judicial.

La norma de derecho argentino que prevé el concurso real sigue el criterio de combinación.
Los supuestos de concurso real son resueltos en el derecho vigente (art. 55, CPen.)
mediante una escala combinada, cuyo límite inferior es el mínimo previsto para el delito
mayor, y cuyo tope es la suma de los máximos, no pudiendo nunca superar los cincuenta
años de reclusión o prisión.

¿Qué es el concurso ideal?

Art. 54 CP: “Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, se aplicará solamente
la que fijare pena mayor.”

Existe concurso ideal cuando un hecho cayere bajo más de una sanción penal, lo que
presupone que los tipos penales involucrados no se excluyan entre sí. En consecuencia,
hay concurso ideal cuando una acción realiza varios tipos penales.

Para que haya concurso ideal debe haber: unidad de acción y pluralidad de normas. Se
requiere una única acción con entidad para lesionar una pluralidad de leyes, siendo
suficiente que los distintos tipos contengan aspectos parciales de la conducta. También la
acción debe producir una pluralidad de lesiones de la ley penal.

Para la punibilidad del concurso ideal, el derecho vigente utiliza el principio de absorción, ya
que dispone la aplicación de la pena mayor. Como ha habido una sola conducta, no
corresponde acumular ni combinar las penas previstas para cada delito como ocurre en el
concurso real. Se impone, en consecuencia, sólo una pena, que surge de la norma que
contiene la amenaza penal más grave. Si los máximos son iguales, prevalece el mínimo
mayor.

¿Qué es el concurso real?

Art. 55 CP: “Cuando concurrieren varios hechos independientes reprimidos con una misma
especie de pena, la pena aplicable al reo tendrá como mínimo, el mínimo mayor y como
máximo, la suma aritmética de las penas máximas correspondientes a los diversos hechos.

Sin embargo, esta suma no podrá exceder de (50) cincuenta años de reclusión o prisión”

Hay concurso real cuando el autor cometió varias acciones punibles que dan lugar a un solo
proceso penal.

Para la existencia de un concurso real es necesario que concurran varias acciones

independientes entre sí y que exista pluralidad de lesiones a la ley penal.
El concurso real no debe ser confundido con la reincidencia (art. 50, CPen.), porque se trata
de la concurrencia de varias acciones independientes que son objeto de una decisión
judicial común, mientras que la reincidencia requiere que el sujeto, luego de haber cometido
un delito y haber cumplido la pena, cometa otro posteriormente

Cada acción por separado constituye un delito autónomo, pese a lo cual nuestro sistema
nunca estuvo orientado por el principio de acumulación, sino por el de combinación.
Tratándose de hechos reprimidos con una misma especie de pena, si bien la norma (art. 55,
CPen.) estableció la acumulación de los máximos previstos para cada delito, también previó
que la suma no puede exceder del máximo legal previsto para la especie de pena de que se
trate.

En el concurso real, el máximo aplicable se obtiene sumando todos los topes

correspondientes a los diversos delitos, mientras que el límite mínimo, es el mínimo mayor
de todas las penas que concurren

Así, por ejemplo, ante la concurrencia de tres delitos, reprimidos (i) con prisión de uno a seis
años. (ii), de cinco a quince años, y (iii) de ocho a veinticinco años; la escala resultante de la
aplicación del Código de 192] suponía un mínimo de ocho años de prisión (el mayor de los
mínimos), y un máximo que no podía superar los veinticinco años de prisión, pues era el
máximo fijado para esa especie de pena, aun cuando la suma supere esa cantidad.

Si concurren hechos reprimidos con penas divisibles de reclusión o prisión, rige el principio
de absorción en cuya virtud se aplica la pena más grave, teniendo en cuenta la pena menor.