TEORIA DEL DELITO II Viernes 4 de junio de 2010

Dr. Esiquio Manuel Sánchez Herrera

Existen diferentes escuelas del Derecho Penal

Clásica
Positiva
Tersa scuola
Tecnico - Jurídica

Hay diferentes sistemas o esquemas del delito:

Clásico
Neoclasico
Finalista
Político criminal
Funcionalismo

Y la estructura del delito en el Código Penal Colombiano.

Por omisión y por acción.
Existen diferentes modalidades de la conducta punible:
Dolo
Culpa
Preterintención

Las escuelas son del derecho penal, los esquemas del delito.
Las escuelas son de origen italiano los esquemas de origen alemán
Las escuelas tiene una fundamentación político criminal; los sistemas o
esquemas del delito tienen fundamentación dogmatica.
Las escuelas son importantes por que muchos de los grandes penalistas
nacionales se formaron en esas escuelas y trajeron a Colombia los conceptos y
principios, que fundamentaron algunos códigos: El de 1890 de la escuela
clásica; el código de 1936 fundamentado en la escuela positiva italiana; el Dto
100 de 1980 está fundamentado filosóficamente en el causalismo (esquema
clásico y neoclásico).
El código penal de 2000 (ley 599) vigente hasta el 25 de julio de 2001,
soportado filosóficamente en sistemas post finalistas (político criminal –
funcionalismo).
El derecho penal moderno (garantista) es hijo del Estado liberal:
El estado ha tenido diferentes concepciones:
Estamental
Absolutista
Liberal
De derecho
Social y demócrata de derecho (Según Nicolás Maquiavelo en su obra
“El Príncipe”.
El Estado liberal es lo opuesto al Estado absolutista, éste se caracteriza por la
monopolización y absolutización del poder; el poder está en cabeza de una
persona o de una familia; en el derecho penal se refleja por que es el principal
instrumento de poder, poder arbitrario, sin límites. El emperador establece el
delito de manera caprichosa, hay presunción de responsabilidad, se castiga la
forma de pensar, el principal medio de prueba es la tortura, El procesado es
objeto, no sujeto del proceso; las penas son corporales. El hombre es
instrumentalizado por el derecho penal. El procesado debía ofrecer él mismo la
prueba de su propia responsabilidad. A través del tormento el juez explora el
pensamiento, voluntad e intención del sindicado. Se aplican los juicios de Dios,
del agua y del fuego. El estado no podía conseguir la prueba, ésta era el
individuo.
Contra ese régimen El Cesar Bonesana el Marqués de Beccaria, escribe en
1763 y publica en 1764 “De los delitos y de las penas” una de las máximas
obras de la escuela clásica, que dá inicio al Estado Liberal.
Tiene básicamente cuatro ideas:
1. El derecho penal no es un instrumento sino un límite del ejercicio del
poder punitivo del Estado. Es la barrera a través del principio de
legalidad de la conducta delictiva y legalidad de la sanción penal o de la
pena. También se logra al impedir que los jueces interpretaran las leyes.
Por regla general es juez era religioso, cómplice del soberano y
aprovechaba las lagunas de la ley para favorecer el arbitrio del soberano
en detrimento del procesado, por que s ele imponía la expropiación de
sus tierras y el destierro, cuando no era condenado a la hoguera.
2. Desacralización de la justicia penal. El concepto de delito y de derecho
penal estaban estigmatizados por la iglesia católica, como la sodomía
(aberraciones sexuales). Solo debía ser delito lo que daña al individuo y
a la sociedad, decía Beccaria. Se afirmaba cogitatio nemo patítur el
pensamiento no delinque. No se debería aplicar un derecho penal de
autor sino de acto.
3. La humanización del sistema de penas. Proponía que la pena debe ser
necesaria, justa, razonable, igualitaria. Las penas deben ser dulces y
simpáticas (admitidas por la sociedad) cortas pero reales, prontas para
que el procesado pudiera relacionar la causa con la consecuencia;
públicas y preventivas. Beccaria se oponía a la aplicación de la pena de
muerte, la vida depende de Dios; la admitía solo en dos casos: Cuando
cometía un delito de lesa majestad o un delito contra el Rey, y cuando
aún privado de la libertad seguía constituyéndose en un peligro para la
estabilidad del Estado.
4. Un proceso penal rodeado de garantías: Presunción de inocencia,
derecho de defensa, que no fuera conenado con base en un solo
testimonio, que el Estado no propiciara las delaciones (recompensas),
que no hubiera testigos ni jueces ocultos.
 Los máximos exponentes de la escuela clásica fueron: Cesar Beccaria,
Francesco Carrara, Jean Dominico Romagnosqui, Carmigniani, Pessina,
Pietro Ellero.
El pensamiento de la escuela clásica queda explicitado con la definición de
delito de Carrara: El delito es la infracción a la Ley del Estado que ha
sido promulgada para la seguridad de los ciudadanos, que es
producto de una conducta externa del hombre, positiva o negativa,
moralmente imputable, política y socialmente dañosa.
Se valió de un método abstracto, metafísico, deductivo, estuvo soportada en
un iusnaturalismo racionalista (a partir de las leyes de la naturaleza pero
razonándolas).
En la escuela clásica se dan tres criterios de imputación para explicar la
forma en que se atribuye el delito:
1. Legal o jurídico: El delito es infracción a la ley del estado. El delito es un
ente jurídico. Se habla de un método abstracto por que es creación de la
ley.
2. Imputación física: El delito es producto de una conducta del hombre, se
utiliza la expresión externa.
3. Imputación moral: Producto de la libertad del individuo, por que actúa
con libre albedrío. Solo quien tiene la capacidad de conocer sus actos,
actúa con libre albedrío. Los inimputables no son, entonces, sujetos del
derecho penal. Los inimputables eran sujetos de un derecho
administrativo sancionador.
La finalidad del apena en la escuela clásica era la prevención general en
sentido positivo, evitar que otros miembros de la comunidad delincan.
Ante el delito hay prevención general (va a la generalidad de los
individuos diferentes a quien comete el delito) y existe la
prevención especial en sentido positivo (explica el fundamento
de la imposición de la sanción, busca restablecer el ordenamiento
jurídico vulnerado o quebrantado con el delito, es asegurar
confianza en la ley, en el derecho, en las instituciones jurídicas.
La prevención general en sentido negativo, busca prevenir a
través de la coacción psicológica, la intimidación. Ej. Referendo
para cadena perpetua para delincuentes sexuales.
Ej. Ley 890 de 2004: Aumento de penas mínimas y máximas en
Colombia.
La prevención especial va dirigida al individuo, busca que ése
condenado en particular no reincida en el delito. En sentido
positivo busca resocializarlo, reinsertarlo a la sociedad. La
prevención especial en sentido negativo es la inocuización del
individuo, es sacarlo de la sociedad.
Actualmente, de la escuela clásica queda la humanización de la ley, el derecho
garantista, el principio de legalidad y el respeto a la dignidad del hombre.
 Sábado 5 de junio de 2010

El artículo 3 de la Ley 906 de 2004 establece que en Colombia la medida de

seguridad es sanción.
El código Penal es culpabilista con relación a los imputables y peligrosista en
relación con los inimputables.

Para que a una persona normal se le imponga una pena, necesariamente tiene
que actuar con culpabilidad. La culpabilidad es presupuesto de punibilidad.

En los inimputables la culpabilidad no es presupuesto de la sanción, el

presupuesto de la sanción es la peligrosidad. La medida de seguridad se
soporta en que el individuo es peligroso.

Los menores de 14 años no son inimputables, son penalmente irresponsables.

Imputabilidad en materia disciplinaria genera ausencia de responsabilidad,
inculpabilidad (art. 28 Ley 734 de 2002); en materia penal es diferente porque
la inimputabilidad es causal de responsabilidad, lo que pasa es que no se le
aplica pena sino medida de seguridad.

En Colombia existen unas causas legales de inimputabilidad: Trastorno mental

…

La denominación que trae el código es genérica porque apunta al resultado, al

efecto, a la responsabilidad.

Cada una de las causales considerada de forma individual y específica puede

excluir una de las categorías configurantes del delito. Desde el punto de vista
específico habrá causales que eliminan la conducta (causales de eliminación
de conducta), la tipicidad (causales de atipicidad), la antijuridicidad (causales
de justificación) y las que eliminan la culpabilidad (causales de inculpabilidad).
Ej. Si una persona actúa en caso fortuito o fuerza mayor, numeral 1º, actuó
amparado por una causal excluyente de conducta.
Ej. Consentimiento válidamente emitido por el sujeto pasivo; causal de
atipicidad, art. 32 CP nral. 2° Causales de ausencia de responsabilidad. Causal
diomedista.

Por qué la legitima defensa es una causal de justificación?

Art. 11 C Penal. Porque al haber una justa causa, no es antijurídica.

Causal 7ª Estado de necesidad. En Colombia opera la teoría diferenciadora en

virtud de la cual la necesidad a veces es causal de justificación y a veces es
causal de inculpabilidad. Este tema es importante en responsabilidad civil por
que es causal de justificación del hecho (elimina la antijuridicidad) cuando el
bien jurídico que se sacrifica es de menor entidad que el que se protege. Si el
bien jurídico que se sacrifica es de mayor entidad que el que se protege es
causal de responsabilidad. Y si es de la misma entidad es causal de
inculpabilidad.

Art. 57 L 600 de 2000 Efectos de la cosa penal juzgada absolutoria: La acción

civil no podrá adelantarse cuando fue en legítima defensa.

Si se reconoce estado de necesidad, en L. 600 no hay proceso penal y moría la

acción civil dentro del proceso penal; se dejaba la causal viva para acudir a la
jurisdicción civil (proceso civil ordinario).

Categoría dogmática de la culpabilidad.

La culpabilidad en Colombia tiene tres elementos:
1. imputabilidad,
2. conciencia de la antijuridicidad y
3. exigibilidad de comportamiento diverso).

La conciencia de la antijuridicidad es presupuesto de punibilidad, solo si

tengo conciencia de antijuridicidad soy culpable. Se exige que la conciencia
sea actual. Le ley establece que tengo ese elemento de culpabilidad cuando
estoy en posibilidad de conocer la prohibición. Cuando tengo el conocimiento
(Pena normal) o estoy en posibilidad de tenerlo (se le aplica la mitad de la
pena).

Error de prohibición es un problema jurídico, no fáctico.

Ej. Persona que cree que está cometiendo un homicidio por piedad y en verdad
esta cometiendo un homicidio agravado. Se le aplica, no el homicidio agravado
sino el que él pensaba que estaba cometiendo, el homicidio por piedad. El
error de tipo permisivo sí funciona.

Error acerca de una causal de menor punibilidad. (art. 32 Nral 12). La pena es
para la primera y opera en el error invencible, no opera en el vencible.

Viernes 11 de julio de 2010

ESCUELA POSITIVA
Cambia de método de análisis (el de la escuela clásica era abstracto,
metafísica, deductivo) el método es inductivo, de carácter experimental, va de
lo particular a lo general. Es experimental por que el delito se explica en el
laboratorio a través de unas reglas constatables, verificables. El delito es un
hecho natural que es producto de unas causas endógenas (con lo que se nace,
lo que se hereda) y unas exógenas (hace referencia al medio ambiente social,
económico, cultural, político) que incide en el desarrollo de su conducta y
puede llevarlo a delinquir (caso de comunas, favelas o maras – pandillas
salvadoreñas)
El delincuente es un enfermo (patología) y se clasifica a los delincuentes en:
Locos (oligofrénicos),
natos (nace delincuente),
pasionales,
habituales (sicario) y
ocasionales. Según Garófalo, Lombrozo y Ferry)

El fundamento de la declaratoria de la responsabilidad penal es la peligrosidad.

La sanción penal perseguía fines de rehabilitación y curación cuando era
factible.
Se le criticó el método, la conducta del hombre no puede ser sometida a
estudio experimental, el delito no es una patología, la peligrosidad no puede ser
el fundamento de la responsabilidad, el derecho penal no puede estar
fundamentado en un derecho penal de autor (atribuir la responsabilidad
por la forma de ser, el carácter, la personalidad, por hechos delictivos
anteriores, por la forma de pensar) con antecedentes que estigmatizan.
La escuela positiva propendió por la inocuización del individuo.

En Colombia hasta 1993 (C-176 de 1993) las medidas de seguridad eran

indeterminadas (cadena perpetua). Declaró inexequible la indeterminación de
las medidas de seguridad. Art. 70 Internación para inimputable por trastorno
mental transitorio.

Esto es importante porque:

Creó dos instituciones: Las medidas de seguridad (art. 5° CP) y los
denominados sustitutivos penales
En Colombia son: La suspensión condicional de la ejecución de la pena
privativa de la libertad, para cierto tipo de delitos (no graves) es un periodo de
prueba, se obliga a cumplir unas obligaciones. Art. 74 CP.
La libertad condicional (art. 64 CP Cuando se han
pagado en internamiento las 3/5 partes de la pena y
La reclusión domiciliaria u hospitalaria. Art. 68 CP, art.
314 CPP

En la ley 599 la reclusión domiciliaria u hospitalaria es sustitución de la pena

aplica para el condenado; en la 906 es sustitución de la detención preventiva
(imputado o acusado).
La escuela positiva impulsó los avances del desarrollo de las ciencias auxiliares
del derecho penal (criminología, sociología criminal, sicología criminal
antropología criminal).

TERSA SCUOLA
Emmanuel CARNEVALE y Bernardino ALIMENA.
También denominada escuela ecléctica, no se le da mayor importancia por que
se dice que escogió lo mejor de las dos anteriores.
Dijo que el delito es un hecho del hombre con repercusiones sociales y
jurídicas.
Negó el libre albedrío de la escuela clásica, negó la peligrosidad y dijo que el
fundamento de la responsabilidad penal debe ser la dirigibilidad del ser
humano; los dirigibles (imputables) y los no dirigibles (inimputables).
Se habló del derecho penal del enemigo (no acepta las normas y debe
aplicársele otra norma).
La pena debía cumplir una función de prevención especial como de prevención
general.

ESCUELA TECNICO JURÍDICA

Arturo ROCCO, autor del libro “El problema del método en la ciencia jurídico
penal” Ed. Temis
El método en la ciencia jurídico penal es una propuesta de 1910 en la
Universidad de Sassari (Italia), dijo que estábamos bajo la vigencia del Estado
de Derecho, del positivismo formalista: Dijo que el derecho civil es un derecho
puro, autóctono; el administrativo es puro; en cambio el penal ha sido infiltrado,
hay unas disciplinas que se vienen apoderando de su esencia (la filosofía, la
metafísica, la política) y le han hecho perder la pureza, por lo tanto el derecho
penal debe recobrar esa autonomía, esa independencia, debe estar referido a
la Ley en sentido estricto, debe alimentarse del derecho positivo, del derecho
escrito. El juez es un juez de la legalidad. Para que el derecho penal alcance
esa condición de ciencia y recobre su pureza le falta el método. Tiene al
sujeto (persona) y el objeto (normas).
Rocco dice que el método técnico jurídico tiene tres fases de manera
progresiva:
1. Exegética: Es la interpretación de la Ley consultando el tenor literal y
gramatical de las palabras contenidas en ella. Ej. Ley 1326 de 2009 art. 110
Circunstancia de agravación punitiva en el homicidio culposo. Un homicidio
culposo en accidente de tránsito en estado de embriaguez tiene mayor pena
que uno doloso.
2. Fase del sistema o fase dogmática: Es la interpretación de las
disposiciones o normas entendiendo que ellas hacen parte de un todo, que
deben interpretarse de acuerdo al sentido, a la armonía, a la lógica de ese
 todo. Las normas deben estudiarse a partir de sus vinculaciones internas,
de sus conexiones. Ej. Art. 91, art. 192 Vs. 211 CN
Relación entre las siguientes disposiciones: Art. 1, 12, 13, 101 C Penal

La sobre interpretación constitucional es la función o facultad de la Corte

Constitucional para la interpretación y extracción de normas implícitas que
deben irradiar todas las normas que la integran. La Constitución Nacional se
divide en dos partes:
La Dogmática, es la filosofía política de la Constitución, los principios
fundamentales, los deberes de las autoridades.
La orgánica o estructural, es la estructura, función y órganos del Estado.
Se impone la dogmática sobre la estructural. El artículo 91 está en la parte
dogmática, debe ser interpretado de acuerdo con la filosofía de la C. N., la
dignidad humana establecida en el inciso 2° del artículo 2°, por lo que esa
norma es contraria a los principios filosóficos de la Constitución; siempre
que la orden vaya en contra de la CN el agente no debe cumplirla.

3. Fase crítica: Dice que el juez o intérprete del derecho no puede desconocer
la realidad social, cultural, económica del lugar donde se aplica la ley. El juez
debe ponerse en el lugar del procesado. Es la interacción entre las normas
jurídicas y la realidad social.

SISTEMAS DEL DELITO

Son:
Clásico
Neoclásico
Finalismo
Político criminal
Funcionalismo
El clásico y neoclásico es el causalismo, que se fundamenta en el positivismo
iusnaturalista.
Desde 1906 se dice que el delito es una ACCION, TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y
CULPABLE.
El positivismo está referido a leyes:
Formal y jurídico (Rocco)
Biológico (escuela positiva italiana) Se refiere a las ciencias naturales y la
principal es la causalidad.
Según las características del individuo (Lombroso)

La diferencia de los sistemas está en los contenidos de cada una de ellas

(acción, típica, antijurídica, culpable).
Dogmática: Es el estudio analítico, sistemático, un todo que hace parte de un
sentir. Dogmático es el que estudia las instituciones jurídicas a partir de un
todo.
Sistema: Hace referencia a coherencia, uniformidad, análisis.

ESQUEMA CLÁSICO.
El delito es un binomio, una parte objetiva (externa) y una subjetiva (interna).
Lo objetivo es constatable por los sentidos; lo subjetivo se refiere al interior del
individuo.
Objetivo: Acción, típica y antijurídica
Subjetivo: Culpabilidad.

La acción es todo movimiento, enervación muscular que produce unas

modificaciones del mundo exterior perceptible por los sentidos. La
característica fundamental es que el propósito del agente no hace parte de ella.
Ej. Juna se abalanza contra Pedro y le propina tres puñaladas (acción) con el
propósito de matarlo.
La omisión se explicaba naturalisticamente como la no realización de una
acción esperada.
La tipicidad es eminentemente objetiva, es descriptiva a lo adecuado.
La antijuridicidad (juridicidad es lo que dice el derecho) es la contrariedad de la
acción a la norma prohibitiva de manera formal. Ej. Contraría la norma que
protege la vida.
Oligofrenia es el nombre que se le daba antiguamente a una patología psíquica
consistente en una deficiencia mental grave como consecuencia de la
interrupción del desarrollo de la inteligencia durante el periodo intrauterino o a
muy corta edad.
La culpabilidad en el sistema clásico es psicológica, es una relación psíquica
entre el querer y el hacer. Se da a través de unas formas de culpabilidad: Dolo
y culpa.
No aparece preterintensión por que es de escuela italiana y los esquemas del
delito son alemanes. La preterintensión mezcla el dolo con la culpa, el primer
acto es doloso y el resultado es culposo.
El dolo es la relación psicológica perfecta, hay una coincidencia precisa,
perfecta entre el querer y el hacer. En el dolo hay unos elementos
estructurales:
Voluntad
Conocimiento de los hechos (su ausencia daba error de hecho, no hay dolo)
Conocimiento de la anti juridicidad o de la prohibición.
Representación.
El error de derecho es irrelevante.
Hoy en materia penal la ignorancia de la ley sí sirve de escusa.
La culpa es la relación psicológica imperfecta por que se da un resultado no
querido. En la culpa yo no quiero generar el resultado, aunque sea previsible.
Existían en esa época unos factores estructurales de la culpa:
Imprudencia (Un hacer sin el cuidado debido)
Negligencia (No hacer lo que se debía hacer)
Impericia (Falta de destreza) Pericia : Perito.
Violación del reglamento.(normas que regulan una actividad)
Hoy es solamente la infracción al deber de cuidado.
Este esquema existió hasta el 24 de julio de 2001 mediante el código de 1980.
Había dos clases de culpa:
Inconsciente (Hoy culpa sin representación)
Consciente (Hoy culpa con representación)
En la consciente el agente se representa la posibilidad del resultado lesivo, en
la inconsciente no.
Ej. Se pasa el semáforo en rojo evitando accidenta a alguien y aún así lo hace.
Los mismos hechos pero va hablando por celular (Culpa inconsciente)
Crítica: Está soportada la culpabilidad en una relación psicológica y en la
inconsciente no existe relación psicológica.
Consecuencia: Algunos decían que la culpa inconsciente debía ser impune,
pero otros punible.

ESQUEMA NEOCLASICO o Neokantiano.

Representantes: Mezger, Weyer, Nagler, Hagler.
Soportado en el neokantismo que introdujo la teoría de los valores o derechos
(axiología). Introdujo un dualismo metodológico estableciendo que el derecho
debía preocuparse por el ser y el deber ser.
En cada una de las categorías dogmáticas del delito se introdujeron aspectos
normativos o valorativos y aspectos subjetivos.
Ya no se llama acción sino comportamiento y se aplican las acciones y las
omisiones.
La omisión deja de explicarse naturalísticamente y se explica desde el punto de
vista valorativo o normativo.
Omisión no es no hacer, es no hacer teniendo el deber jurídico de hacer. Se
introduce el criterio jurídico de deber.
Se empieza a hablar de omisión propia e impropia o comisión por omisión.
Omisión propia en Colombia: El deber que se omite hace parte de la
descripción típica (omisión de socorro, de obligación alimentaria) está referida a
delitos de infracción de deber, lo que se castiga es el incumplimiento del deber.
La omisión impropia: Tiene el deber jurídico de impedir la producción de un
resultado lesivo, pudiéndolo hacer no lo hace y equivale a producirlo. Para ello
se necesitan tres requisitos:
1. Que se trate de delito de resultado (Homicidio, acceso carnal, secuestro,
desaparición forzada)
2. Es necesario acudir a la cláusula de transformación o cláusula de
equivalencia para su adecuación típica. Los tipos penales describen
omisiones o acciones. Todos los de omisión son omisión propia. Los de
 acción son omisión impropia (art. 25) siempre y cuando exista la
cláusula de equivalencia.
3. El sujeto activo debe tener posición de garante (Es el conjuntos de
deberes que le imponen a una persona la obligación de salvaguardar los
bienes jurídicos en cabeza de otro.
La posiciones de garante pueden ser:
Formales: El deber de salvaguardador deviene de la constitución, la ley o el
contrato. Fundamento jurídico.
Materiales o funcionales: Cuando el fundamento del deber deviene del hecho
de vivir en sociedad; parte de la organización social. Fundamento sociológico
(Art. Art. 25 CP Nral 1 a 4)
Numeral 1º Ej. Quine ayuda a un ciego a cruzar la calle y al contestar el celular
lo abandona y es atropellado por un carro, muriendo.
Hay dos clases: Asume la protección de una persona.
Asume la protección de una fuente de riesgo (perros pisburg o
rod wailer)
No basta tener la posición de garante, es necesario que la persona esté en
posibilidad cierta de evitar el resultado o el riesgo.
Jurisprudencia de comisión por omisión y delito culposo.
Nral 2º Vinculo estrecho de sentimiento, cariño, compartir anhelos.
Nral 3º Actividades deportivas
Nral 4º Injerencia: Tiene dos elementos fundamentales: Todo el que genera o
crea una situación de riesgo de carácter antijurídico precedente tiene el deber
jurídico de impedir los resultados lesivos generados por ese riesgo.
Ej. El secuestrador se convierte en garante y debe protegerlo (medicina,
alimentos, etc) respondería por secuestro y homicidio en comisión por omisión.
Quien hurta la tapa de una alcantarilla y alguien cae y muere.
Abandonar sin justa causa el lugar de los hechos. Aclara el caso de quien
atropella por pasarse el semáforo en rojo y al ver al herido lo abandona; si no lo
abandonara serían lesiones personales, al abandonarlo es comisión por
omisión.
De acuerdo con el par. del art. 25 se puede o no imputar un delito contra la
administración pública en comisión por omisión?