Jurisprudencia in extenso

PARTE/S: García, Ricardo c/Alto Paraná SA y otro s/accidente - ley 9688

TRIBUNAL: Cám. Nac. Trab.
SALA: III
FECHA: 16/07/2004
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 16 días del mes de julio de 2004, reunidos
en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido
contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto,
resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
La Dra. Porta dijo:
La parte actora apela la sentencia de la instancia previa (fs. 401/410 y 416/417). El actual letrado apoderado de la
parte actora Dr. Petruzela y el Dr. Nacucchio, ex letrado apoderado de dicha parte, por derecho propio, apelan sus
honorarios por considerarlos reducidos (fs. 411 y 413).
La parte actora se queja, porque la sentenciante rechazó su pretensión resarcitoria que fundó tanto en la
inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24557 como en normas que integran el llamado "derecho común". La
señora juez que declaró la incompetencia -en razón del territorio- respecto del empleador principal Alberto Vera
rechazó la demanda en relación con la co-demandada Alto Paraná SA en el entendimiento de que la actividad
normal y habitual de ésta no es la forestal sino la fabricación de pasta celulósica para papel y cartón, por lo que la
situación de autos se enmarca en lo dispuesto por el artículo 29 bis de la LCT ya que se trata de una obligación
mancomunada con solidaridad impropia -conf. artículos 523, 525, 699 y 717 del CC- y en ese razonamiento no
puede condenarse al deudor accesorio si no se condena al principal. El apelante sostiene que, si bien el actor fue
contratado por aquél, su actividad la llevó a cabo en montes de pinos de propiedad de Alto Paraná SA y, que cuando
al demandar el actor se refirió a la "explotación forestal", no aludió necesariamente ni al propietario del suelo ni al
empleador de los trabajadores, sino al dueño o guardián del monte de árboles, o sea, a los frutos de la tierra que son
el objeto de la "explotación forestal". Expresa también, que de la contestación de demanda de Alto Paraná SA no
surge en ningún momento que Alberto Vera fuera el propietario del monte, sino que como contratista lo hacía por
cuenta y orden de su comitente, por lo que que sin hesitación puede concluirse, que Alto Paraná SA debe responder
por la minusvalía que el accidente ocasionó al reclamante en su calidad de propietaria y guardiana del gajo de pino -
cosa riesgosa- que lesionó al actor.
Considero que asiste razón al apelante.
El actor al demandar manifestó que Alto Paraná SA es una sociedad comercial que explota un establecimiento
dedicado a la industria forestal y que el Sr. Alberto Vera, que se desempeñó como contratista de la primera, celebró
con el reclamante un contrato de trabajo para el desmonte de pinos en el sitio "Los Palmitos", propiedad de la co-
demandada Alto Paraná SA; que el 21 de diciembre de 1999, aproximadamente a las 8 hs, cuando García se hallaba
operando una máquina motosierra para la tala de los árboles, un gajo de pino de grandes dimensiones cayó desde la
altura, rompió la visera del casco del actor, golpeó su cabeza, provocándole un grave traumatismo de cráneo y lesión
en su ojo derecho; fue asistido por sus compañeros y conducido por cuenta y orden de las demandadas hasta el
servicio médico del Sanatorio Rolón Vargas de Estrella SRL y luego derivado al Sanatorio Buddenberg SA, a raíz
de la grave lesión padecida en el ojo derecho. Sostuvo, que los árboles del monte donde se accidentó, son de
propiedad de la co-demandada Alto Paraná SA, pues están bajo su guarda, es decir bajo su contralor, gobierno y
vigilancia; que el actor ha estado relacionado con los demandados mediante un contrato de trabajo y estos han
conservado para sí las facultades de dirección y organización, por lo que invocó como fundamento de su pretensión
el artículo 1113, apartado 2 del CC y 75 de la LCT (fs. 5 vta./12).
Alto Paraná SA en el responde planteó excepción de falta de legitimación pasiva pues negó la existencia de vínculo
laboral entre ella y el actor, también negó ser propietaria del predio donde se produjo el accidente y haber prestado
asistencia médica luego del evento; asimismo sostuvo que el contratista especializado en tareas de desmonte es una
empresa legalmente constituida con maquinarias propias y tecnología específica en tareas forestales y que tiene a su
cargo la dirección de todas las labores, así como la utilización de su maquinaria para transporte de los rollos, materia
prima que se provee en su planta; que su representada verifica que el personal de sus contratistas se encuentren
registrados laboralmente y asegurados contra riesgos del trabajo; que Alto Paraná SA no ejerce ninguna supervisión,
ni directiva en las tareas que no sea simplemente el control de cumplimiento del contrato con los contratistas. Por
ello, al no ser empleadora de la víctima, ni propietaria del predio, no puede generarse a su respecto responsabilidad
alguna (fs. 66-I/68).
El co-demandado Alberto Vera, al contestar demanda opuso excepción de incompetencia en razón del territorio y
expresó que él es dueño de una empresa unipersonal que tiene por objeto la prestación de servicios forestales en sus
distintas formas, cuyo lugar de función y prestación es la zona del Alto Paraná misionero, contando a tales efectos
con una organización empresarial, elementos y maquinarias propias y con el personal adecuado a tales efectos; que
entre el personal, se contaba al actor como dependiente, que laboraba en el raleo en la zona de Puerto Libertad y
otras localidades aledañas, todas de la Provincia de Misiones, hasta la finalización de la relación laboral; que la
empresa Alto Paraná SA es absolutamente ajena al contrato de trabajo celebrado entre él y el actor, así como a toda
responsabilidad respecto del hecho denunciado en la demanda, ya que la única vinculación que existe es sólo con
García; niega que el lugar de trabajo del actor sea de propiedad de la codemandada Alto Paraná SA. Citó a La
Segunda ART Sociedad Anónima, en el carácter de su aseguradora de riesgos del trabajo con la que celebró un
contrato de afiliación 37239 y a quien denunció el siniestro que se registró bajo el 61.272 (fs. 87/113).
La señora juez declaró la incompetencia territorial para conocer en las presentes actuaciones sólo respecto de Vera
(fs. 138).
Conviene recordar que es criterio pacífico de esta Cámara que la sola circunstancia de que uno de los sujetos pasivos
de la acción se domicilie en esta Ciudad es suficiente para abrir la competencia territorial de esta Justicia Nacional
del Trabajo, más allá de la suerte final de la acción respecto a la codemandada, en tanto ello involucra un tema de
fondo que es ajeno a las reglas adjetivas referidas a la aptitud para conocer (esta Sala - sentencia definitiva 68.147 -
11/10/1994 - "Santos, Rafael E. c/Peric Zgrausko y otro s/9688"; sentencia definitiva 76.822 - 30/6/1998 - "Paron,
Juan C. c/Norfabril San Luis SA s/despido"; Sala IX - sentencia definitiva 6.273 - 16/7/1998 - "Montoya, Mónica B.
c/Waingarten, Pablo A. y otros s/despido"; Sala II - sentencia interlocutoria 33.053 - 12/4/1991 - "Antonio, José C.
c/Cooperativa Avícola del Oeste s/accidente"; sentencia definitiva 6.593 - 14/6/1984; Sala VII - "Mansilla,
Marcelino S. c/Ruta 3 Automotores SACIFIA s/accidente"; dictámenes del fiscal general ante esta Cámara - 36.742
- 24/9/2003 - "Sánchez, Carlos L. c/Marino, Marcelo y otros s/ley 22250" y 25.648 - 15/9/1998 - "Sanna, Héctor
Raúl c/Luis Minuzzi e hijos SA y otro s/9688").
Lo cierto es que más allá de su acierto o error llega firme a la Alzada la declaración de incompetencia en razón del
territorio respecto del citado demandado y en consecuencia aquél ha sido apartado del proceso (fs. 138).
En el caso ha quedado demostrado que el actor mientras prestaba servicios como motosierrista para dicho
codemandado sufrió un accidente que le provocó lesiones en su cabeza y ojo derecho, por las cuales fue asistido en
el Sanatorio Rolón Vargas primero y luego, en el Sanatorio Buddemberg SA, por cuenta y orden de La Segunda
ART SA aseguradora del empleador Vera (fs. 239 a 254).
Los testigos Rivas y Galarza que declararon a fs. 210/211, son contestes en que mientras ellos y el accionante
estaban realizando tareas forestales de raleo, que trabajaban con contratistas para Alto Paraná, que en el año 1999 el
actor sufrió el referido accidente pues una rama de pino, que era más o menos de 1 metro de largo y de 20 cm de
diámetro, cayó de una altura aproximada de 15 m, golpeó contra su cabeza y provocó lesiones en esa zona del
cuerpo como también en el ojo derecho, que los dicentes acudieron a socorrer al reclamante cuando éste pegó un
grito y lo encontraron acostado en el suelo con sangre en el ojo, que después del accidente lo ayudaron a salir a un
camino hasta que una camioneta de Alto Paraná que justo pasaba con supervisores lo llevaron al médico, que
después del accidente el actor volvió a trabajar no con motosierra sino como mecánico de moto, que al actor le
pagaba el codemandado Vera, que es habitual que caigan ramas que es el riesgo mayor del trabajo porque hay
muchas plantas juntas y a veces al voltear una madera rompe otro gajo, que depende del pinar, pero siempre son
pinares altos, que siempre trabajaban por destajo, no tienen un sueldo fijo, que estaban entre los $ 300, $ 320, que
líquido sacan $ 180.
Reconozco valor probatorio a dichos testimonios porque los deponentes tuvieron conocimiento directo e inmediato
de los hechos, son coincidentes y lo relevante es que su veracidad no ha sido cuestionada por la parte contraria
(artículos 386 y 456 del CPCC).
El señor perito médico designado de oficio dio cuenta de que del estudio oftalmológico -retino-floreceíno- grafía
(RFG)- del ojo derecho del reclamante realizado en el Servicio de Oftalmología del Hospital de Agudos Dr. T.
Álvarez, resulta que aquél padece de maculopatía, o sea, alteración de la mácula, es decir de la parte central de la
retina, que debido al accidente sufrido, pudo haber provocado la ruptura de la misma a ese nivel. En cuanto a la
incapacidad global visual del ojo derecho, deducida por los estudios realizados al actor, de acuerdo a las normas
para la evaluación, calificación y cuantificación del grado de invalidez -ley 24241- le corresponde una incapacidad
parcial y permanente del 42% de la t.o. (VOT), como asimismo lo determina el Baremo Nacional de las
Aseguradoras de Riesgos del Trabajo (ART) en Tabla de Evaluación de las Incapacidades Laborales -ley 24557-.
Del minucioso interrogatorio realizado por el facultativo y del informe psicológico realizado, surge que el actor está
cursando un cuadro de "neurosis post-traumática". En este tipo de neurosis los síntomas aparecen consecutivamente
a un choque emotivo, generalmente ligado a una situación en la que el sujeto ha sentido amenazada su vida
(Laplanche, J. y Pontalis, J.: "Diccionario de Psicoanálisis" - 3ª ed.). A partir del hecho traumático su vida se
modifica dando lugar a lo que se conoce como "daño psíquico", es decir un conjunto de alteraciones que afectan el
psiquismo y conmueven el equilibrio interno y externo tras la vivencia de una experiencia traumatizante. Es por ello
y en total acuerdo con el informe psicodiagnóstico efectuado en la División Psicopatología y Salud mental del
Hospital Municipal General de Agudos Dr. T. Álvarez, que recomienda la realización de una psicoterapia y la
combinación con una medicación específica dada por médico psiquiatra que desembocan en resultados altamente
exitosos, con una duración no menor de 3 años con una frecuencia no menor a una vez por semana para la primera y
a razón de $ 50 para cada sesión y para el tratamiento psiquiátrico con una duración no menor a 2 años con una
frecuencia quincenal a razón de $ 80 la consulta. Para determinar el porcentaje de incapacidad del actor ante el
desarrollo psicopatológico post-traumático utilizó el "Baremo para Determinación de Daño Psíquico" de los Dres.
Castex-Silva del DSM4, siendo éste del 10%. En síntesis, el médico concluye que las dolencias que afectan al actor
le ocasionan una incapacidad laborativa parcial y permanente del 52% de la t.o. (VOT), que tiene relación causal
con el accidente que sufriera y que, en las condiciones actuales no sería declarado apto en un examen clínico
preocupacional (fs. 346 a 352).
Propongo que también se reconozca valor convictivo a dicho peritaje pues sus conclusiones se sustentan en estudios
objetivos realizados en un hospital público y en sólidas consideraciones científicas que no logra conmover la
impugnación de la accionada (fs. 317 a 331; artículos 386 y 477 del CPCC).
Considero que el daño físico y psíquico sufrido por el actor se debe a que los árboles y sus ramas existentes en el
lugar de trabajo y que a la vez eran objeto de la acción de los trabajadores que cumplían labores de tala y raleo,
constituyen una cosa riesgosa o peligrosa en los términos del artículo 1113 del CC para las personas que se
encuentran trabajando en la superficie del predio, ya que por la altura de los árboles y porque éstos están muy juntos
es altamente probable que la caída de alguno de ellos provoque a su vez la caída de otros, lo que puede causar daños
a los trabajadores (en sentido análogo, del registro de esta Sala - sentencia definitiva 52.297 - 25/6/1986 - "Vallejos,
Eduardo Oscar c/Life SA s/artículo 1113 del CC").
En mi criterio, en el caso, la demandada Alto Paraná SA resulta responsable pues si bien no está demostrado en
autos que ésta hubiera sido la empleadora directa del actor ni tampoco la propietaria del inmueble donde ocurrió el
infortunio, lo cierto es que los elementos obrantes en la causa llevan a concluir que la referida sociedad tenía la
guarda y un poder de disposición sobre los árboles justamente porque contrató con una tercera empresa que llevara a
cabo el llamado "raleo" o bien tareas de desmonte como reconoce a fs. 67.
Conviene recordar que el artículo 1113 del CC dispone en su párrafo 1 que la obligación del que ha causado un daño
se extiende a los daños que causaron los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a
su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo
aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha
resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas
sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la
misma causación del daño derivado del hecho de la cosa ("Obligaciones" - T. IV-A - págs. 499 y 500; en sentido
análogo, del registro de esta Sala - sentencia definitiva 85.448 - 25/11/2003 - "Reinoso de Santander, Stella Marys y
otros c/Víctor M. Contreras y Cía. SA y otros s/accidente - acción civil").
También debe tenerse por guardián a quien se sirve de la cosa, vale decir quien aprovecha, usa y obtiene un
beneficio económico o personal de dicha cosa (en sentido análogo, Sala I - sentencia 46.669 - 29/4/1983 - "Ferreyra,
Daniel F. c/Concret Construcciones SA y otro").
En el caso la demandada Alto Paraná, si bien sostuvo que no era propietaria del predio donde se produjo el daño,
reconoció que la materia prima necesaria para su actividad industrial, en el caso troncos de pino o esquirlas de pino,
tiene múltiples fuentes de provisión y en menor porcentaje es provista por contratistas forestales que son empresas
legalmente constituidas y con maquinaria propia y tecnología específica para las tareas forestales así como que la
sociedad contrató a Alberto Vera para la realización de trabajos forestales (fs. 67). Tales manifestaciones llevan a
concluir que la sociedad tenía un derecho a la explotación de los árboles existentes en el predio, más allá de cuál
fuera su título, y sólo en ese carácter podía contratar con Vera la realización de trabajos forestales de raleo y tala.
No puedo dejar de señalar tampoco que la propia demandada reconoció al contestar la demanda que ella exigía a los
contratistas forestales que el personal que trabaje para ellos se encuentre legalmente registrado y además verifica la
inscripción de cada contratista en cumplimiento de las leyes de higiene y seguridad industrial y de riesgo de trabajo
(fs. 66 vta./67) y al rendir la prueba confesional quien absolvió posiciones en representación de la empresa
manifestó también que Alto Paraná como contratante de la empresa de servicios del Sr. Vera, ejerce todos y cada
uno de los controles que la LCT le impone en el artículo 30 respecto de esos contratistas (posición 16, fs. 182,
artículo 423 del CPCC).
El señor perito contador al expedirse sobre los puntos propuestos por Alto Paraná SA, tuvo a la vista los estatutos de
esta empresa, cuyo artículo 3 refiere al objeto social y establece que "La sociedad tendrá por objeto la fabricación de
pastas celulósicas de fibras largas y demás tipos. Adicionalmente podrá dedicarse a los siguientes objetos, tanto por
su cuenta, por cuenta de terceros, asociación a terceros o mediante la constitución de nuevas sociedades y/o la
adquisición de participaciones en sociedades ya existentes: a) Industriales: la fabricación o producción de insumos,
subproductos o productos del sector celulósico-papelero; b) Agropecuarios y/o forestales: la forestación, la
explotación directa o indirecta de bosques, establecimientos forestales, ..." (fs. 275 vta., el destacado me pertenece).
Por otro lado, si bien el peritaje contable dio cuenta de que Alto Paraná SA no poseía bienes inmuebles en "Los
Palmitos", durante el año 1999, lo cierto es que el Sr. Perito informó que al compulsar sus libros, en el Anexo A -
Bienes de Uso, se consigna en forma global los rubros "Terrenos y mejoras" y "Edificios, construcciones e
instalaciones" y al detallar la composición patrimonial hay un concepto denominado "Reserva forestal". Asimismo,
el señor perito expresó que al requerir a esta demandada la documentación que permitiera determinar la composición
global de dichas partidas, éstas no fueron proporcionadas (fs. 276, 276 vta. y 290; artículo 477 del CPCC).
El actor al demandar invocó como fundamento de su pretensión resarcitoria por un lado la inconstitucionalidad de la
ley 24557 en concreto del artículo 39 y por otro las normas del llamado derecho común.
Al respecto he sostenido de modo reiterado que -en principio- el artículo 39 de dicha ley vulnera los artículos 14, 14
bis, 16, 17, 18 y 19 de la CN, así como disposiciones de diversos tratados internacionales que tienen jerarquía
constitucional (artículo 75, inciso 22], CN) pues veda a los trabajadores el acceso a una reparación integral, lo cual
obviamente implica una lesión a la garantía de la propiedad e impide ejercer el derecho de defensa en juicio y el de
peticionar ante la justicia, derecho que asiste a los restantes ciudadanos, vale decir que por el solo hecho de poner su
fuerza de trabajo a disposición de otro, el trabajador está impedido de reclamar ante los tribunales el resarcimiento
que entiende justo cuando precisamente es con motivo o en ocasión del trabajo que ha sufrido daños en su salud
física o psíquica. Este disímil tratamiento resulta contrario al orden constitucional, dado que la Carta Magna
consagró el principio de igualdad de trato y enfáticamente dispuso que el trabajo debe gozar de la protección de las
leyes, vale decir, que la legislación debe dar al trabajador un amparo por lo menos igual o mayor que el reconocido
al común de los habitantes y en el caso, es claro, que por ser el trabajador la víctima de un accidente, queda en una
situación más desfavorable respecto de cualquier otro afectado, pues este último podrá peticionar ante la justicia la
reparación integral de quien fue responsable del daño, ya sea por su culpa, dolo o bien por su responsabilidad
objetiva, mientras que aquél está constreñido a percibir las prestaciones establecidas por la ley impugnada, que son a
todas luces insuficientes, pues no tienen ninguna relación con el fin reparatorio, ni cubren tampoco todas las
hipótesis de daños posibles y para más, exime a los empleadores de toda responsabilidad civil -salvo en el supuesto
de que hubiere existido dolo de parte de éstos- y, de existir alguna diferencia, deberá seguir los trámites instituidos
por la ley 24557 que culmina con la intervención de las comisiones médicas que son organismos administrativos.
Esta eximición está en pugna con el mandato constitucional que impide dañar a otro. Al respecto, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación sostuvo que el principio del "alterum non laedere" tiene raíz constitucional (artículo 19 de la
Ley Fundamental, conf.: "Santa Coloma, Luis I. y otros c/Ferrocarriles Argentinos" - 5/8/1986); y aún más
explícitamente, ha sostenido que "... los artículos 1109 y 1113 del CC sólo consagran el principio general
establecido en el artículo 19 de la CN que prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero. El principio
'alterun non laedere', entrañablemente vinculado a la idea de la reparación, tiene raíz constitucional y la
reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las
arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula
cualquier disciplina jurídica" (conf. CSJN - "Fernando Raúl Güther c/Nación Argentina" - 5/8/1986 - Fallos:
308:1118 - sentencia 82.787 - 10/10/2001; esta Sala - "Michelín, Juan Carlos c/Cemmex SA s/daños y perjuicios").
La Corte Suprema de la Nación, al decidir los autos: "Gorosito, Juan R. C/ Rivas SA y otros s/accidente artículo
1113, CC -daños y perjuicios- inconst. artículo 39, ley 24557" - 1/2/2002 -G.987.XXXVI-, expuso que "... una recta
interpretación de la garantía de igualdad asigna al legislador la facultad de contemplar en forma distinta situaciones
que considere diferentes, con tal de que la discriminación no sea arbitraria ni importe ilegítima persecución o
indebido privilegio de personas o de grupos de personas... que, la limitación del acceso a la vía civil que establece la
norma impugnada no puede ser considerada de suyo discriminatoria. En primer lugar, porque no obstante abarcar a
la mayoría de la población económicamente activa, el sistema de la ley 24557 atiende a situaciones y riesgos
producidos en el ámbito específico y diferenciado de los restantes de la vida contemporánea -el del trabajo- lo cual
permite la previsión y el resarcimiento de las consecuencias dañosas derivadas específicamente de la situación
laboral conforme a parámetros preestablecidos. En segundo lugar, porque sin conocer la cuantía del daño y de los
eventuales resarcimientos no es posible efectuar comparación alguna... por lo que se advierte que no es posible
predicar en abstracto que el precepto impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de
reparaciones menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional".
Esta Sala sostuvo de modo reiterado que de los considerandos transcriptos resulta inequívocamente que, cuando el
Alto Tribunal pondera los aspectos positivos del sistema establecido por la ley 24557, lo hace para justificar la
existencia de un régimen reparatorio distinto al del Código Civil, pero para valorar su constitucionalidad exige una
concreta comparación de los resarcimientos que corresponderían según uno y otro sistema (en sentido análogo, del
registro de esta Sala - sentencia 83.903 - 15/8/2002 - "Otero Oscar Horacio c/Esico SRL s/Accidente - ley 9688";
sentencia 83.897 - 13/8/2002 - "Hiriart, Oscar Lorenzo c/Buenos Aires al Pacífico San Martín y otro s/accidente-
acción civil").
Esta decisión impone comparar cuál es la reparación que corresponde al actor por la ley 24557 y cuál es la que
procede por las normas del llamado derecho común sobre las cuales sustentó su pretensión, pero de modo previo
conviene precisar cuáles serán los parámetros que se utilizarán como base de cálculo.
El actor en el inicio denunció un salario de $ 700 a noviembre de 1999 (fs. 6), que fue negado por el co- demandado
Vera, quien sostuvo que aquél percibía $ 273 por todo concepto, para luego añadir que la remuneración de García al
mes de agosto de 2000, resultaba ser de $ 253,47, incluido el SAC (fs. 99 vta. y 100). Los testigos Rivas y Galarza
refirieron que el salario oscilaba entre los $ 300, $ 320 o $ 200 y que eran remunerados a destajo (fs. 210 y 211).
Al respecto, considero oportuno recordar que si bien el artículo 55 de la LCT establece una presunción a favor de las
afirmaciones del trabajador y los artículos 56 de la misma normativa, 56 de la ley 18345 y 165 del CPCC facultan a
los magistrados a fijar el importe del crédito de que se trata, esto debe hacerse por decisorio fundado y siempre que
su existencia esté legalmente comprobada (Fallos: 308:1078). En el caso de autos, a falta de otros elementos de
juicio considero equitativo fijar la remuneración del reclamante en la suma de $ 400 por todo concepto, en atención
a las tareas desempeñadas, a que era retribuido a destajo y a la época y circunstancias en las cuales aquéllas fueron
realizadas.
En cuanto a la minusvalía, esta debe Telefijarse, como determinó el señor perito médico, en el 42% de la t.o., pues
en el caso no debe incluirse la incapacidad psíquica como integrante del daño de carácter patrimonial, ya que si bien
el facultativo corrobora su existencia al momento de entrevistar al actor, sus manifestaciones permiten inferir que
dicho menoscabo no tiene carácter definitivo pues aconseja un tratamiento psicoterapéutico en combinación con
medicación específica dada por médico psiquiatra y de modo categórico señala que ambos desembocan en
resultados altamente exitosos (fs. 351). A partir del caso "Vuoto, Dalmero S. y otro c/AEG Telefunken Argentina
SA" (sentencia 36.010 - 16/6/1978, TSS - 1978 - pág. 611), esta Sala considera que el monto del resarcimiento por
daño material (lucro cesante) debe consistir en principio en una suma tal que, puesta a un interés anual de 6%
permita un retiro periódico similar al que la incapacidad (en este caso la muerte) impide presuntivamente percibir y
se amortice en el lapso estimado de vida útil de la víctima. Esto se puede obtener a través de la fórmula:

a: representa el retiro por período (equivalente a la disminución del salario anual provocada por la incapacidad), n: el
número de períodos (cantidad de años que restan hasta que el damnificado se halle en condiciones de obtener
jubilación ordinaria con haber máximo, en el caso también hasta la mayoría de edad de los menores) e i: el
coeficiente de la tasa de interés en el período (0,06).
En el presente caso, el salario mensual de la víctima al momento del accidente ascendía a $ 400, la vida útil posterior
a dicha fecha puede estimarse en 23 años (fs. 2) y la incapacidad del 42% (fs. 352), por lo que el resultado numérico
de la fórmula citada asciende a $ 26.870,50.
A dicha suma, habrá de adicionarse la suma de $ 11.790 ($ 7.950 + $ 3.840), correspondiente al tratamiento
psicoterapéutico y psiquiátrico, indicado por el señor perito médico, punto que no fue cuestionado por la
demandada, por lo que la reparación por el daño material alcanza a la suma de $ 38.660,50.
Al respecto, comparto el criterio que sostiene que resulta improcedente indemnizar el daño psíquico o psicológico y
el tratamiento respectivo, ya que debe concederse uno u otro cuando la psicoterapia tiene probabilidades serias de
remitir la patología psíquica derivada del accidente, ya que de otra forma se duplicaría el resarcimiento (en sentido
análogo CNCiv. - Sala C - "Cisneros, Evaristo y otro c/González, Mario C." - 3/12/1998; CNCiv. - Sala C -
"Morinigo Díaz, Pedro c/Arquing SA y otros" - 15/12/1998, JA - repertorio gral. - 2001 - pág. 537).
En el marco de la acción intentada, considero también procedente la reparación del daño moral, de carácter
autónomo, que estimo en la suma de $ 20.800, visto que el demandante sufrió la pérdida de la visión del ojo derecho
lo que le provoca un daño de carácter irreversible que afecta no sólo su aspecto laboral sino también toda su vida en
general, pues compromete tanto su integridad corporal como su proyecto vital; debe valorarse también a los fines de
esta reparación que el actor fue intervenido quirúrgicamente el día del accidente, con indicación de reposo por varios
días, y posteriores controles durante 30 días, todo lo cual generó padecimientos e incertidumbres de orden espiritual
(conf. artículo 1078 del CC - fallo plenario 243 - 25/10/1982 - "Vieites, Eliseo c/Ford Motors Argentina SA"). En
síntesis, la indemnización con fundamento en el "derecho común" alcanza la suma de $ 59.460,50.
La indemnización que correspondería percibir a García, conforme el artículo 14 de la ley 24557, en su redacción
vigente a la fecha del infortunio, alcanza a la suma de $ 11.197,20 ($ 400 x 52% x 43 x 1,55).
Considero que en el caso, es evidente que el resarcimiento que resulta de aplicar la ley 24557, es ostensiblemente
inferior al que se obtiene por la aplicación de las normas del derecho común, por lo que propongo declarar la
inconstitucionalidad del artículo 39, inciso 1) de la LRT en este caso concreto, pues de lo contrario se vulnerarían las
garantía constitucionales de igualdad ante la ley y de propiedad (artículos 16 y 17 de la CN), ya que el trabajador
accidentado percibiría una reparación sensiblemente menor a la que por el mismo hecho podría llegar a recibir
cualquier otra víctima ajena al vínculo laboral.
No afecta la conclusión precedente la circunstancia de que el actor hubiera recibido del seguro la suma de $ 8.000
(fs. 160), pues más allá de que con la finalidad de evitar un enriquecimiento sin causa, deberá deducirse dicha
cantidad del resarcimiento más arriba fijado, en la etapa prevista por el artículo 132 de la ley 18345, lo relevante es
que esta Sala ha sostenido que la ley 24557 al disponer que el cumplimiento de las prestaciones previstas por dicha
normativa exime al empleador de la responsabilidad civil, salvo el caso del artículo 1072 del CC, que ha establecido
un sistema de reparaciones para los infortunios laborales de carácter cerrado y excluyente que no contempla que el
trabajador pueda ejercer una opción o renunciar a otro régimen, ya que si la ley hubiera querido establecerlo, lo
hubiera dispuesto de modo expreso como hicieron las leyes anteriores sobre la materia. En consecuencia, tanto la
participación en el proceso administrativo llevado a cabo entre la empleadora y la ART, como ante las comisiones
médicas y aún la percepción de prestaciones dinerarias o en especie que establece la ley 24557, no constituye en
modo alguno un sometimiento o acogimiento al régimen de la Ley de Riesgos del Trabajo, que impida su ulterior
cuestionamiento constitucional ni una abdicación al reclamo integral con fundamento en las disposiciones del
Código Civil (en sentido análogo, del registro de esta Sala - sentencia definitiva 83.626 - 30/5/2002 - "Roibal, Juan
c/Raico SA s/accidente - acción civil"; sentencia definitiva 84.617 - 18/3/2003 - "Scarlata, Jorge c/Caputo SA y
otros s/accidente").
En síntesis, la indemnización con fundamento en el "derecho común" alcanza a la suma de $ 59.460,50 que llevará
intereses moratorios desde la fecha del accidente 21/12/1999 a una tasa del 12% anual hasta el 31/12/2001 (acta
2.155 del 9/6/1994) y a partir del 1/1/2002 se aplicará la tasa de interés que resulte del promedio mensual de la tasa
activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos (acta 2.357 - 7/5/2002). A la
suma resultante deberá deducírsele la cantidad de $ 8.000 tomando en cuenta la fecha en que ella fue percibida
(conf. artículos 776 y 777 del CC).
La circunstancia de que el codemandado Vera hubiera sido apartado del proceso no impide la condena de la
sociedad demandada ya que ambos deben ser considerados guardianes, pues el codemandado Vera, como
empleador, era quien organizaba el trabajo. Por ello, al respecto, no puede perderse de vista que la responsabilidad
de ambos es concurrente frente al damnificado por lo que ambos resultan responsables, sin perjuicio de las acciones
que puedan hacer valer las accionadas entre sí ante el fuero correspondiente (en sentido análogo, del registro de esta
Sala - sentencia definitiva 47.733 - 7/6/1984 - "Ponte viuda de Montivero, Aurora Mónica por sí y en representación
de su hija menor Montivero, Edit Mariela c/Cuello, Juan Carlos y otros"; sentencia definitiva 85.448 - 25/11/2003 -
"Reinoso de Santander, Stella Marys y otros c/Víctor M. Contreras y Cía. SA y otros s/accidente - acción civil").
En atención al resultado que propicio, corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de
honorarios practicadas en la instancia previa, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las apelaciones deducidas
al respecto (artículo 279 del CPCC).
Auspicio que las costas de ambas instancias sean soportadas por la co-demandada Alto Paraná SA en su carácter de
vencida (artículo 68 del CPCC), quien también deberá afrontar los gastos por insumos de servicios hospitalarios
originados por el actor (Hospital Santojanni $ 36, fs. 328 y Hospital General de Agudos Dr. Teodoro Álvarez $
102,60, fs. 330).
En atención al resultado del pleito, a los trabajos realizados y a las normas arancelarias vigentes, propongo fijar los
honorarios por los trabajos cumplidos en la primera instancia, correspondientes a las representaciones letradas del
actor, de la co-demandada Alto Paraná SA y de los señores peritos médico y contador en el 16%, 11%, 7% y 7%
respectivamente del monto de condena con intereses, discriminando los honorarios correspondientes a la
representación letrada del actor de la siguiente manera: 9% al Dr. Nacucchio, 2% a los Dres. Báez y Sand y 5% al
Dr. Petruzela y a los firmantes de fs. 410 vta. y 417 vta. en el 25% a cada uno, de lo que deban percibir por sus
trabajos en la instancia previa.
Es por ello que propicio: I. Revocar la sentencia apelada y declarar en el caso, la inconstitucionalidad del artículo 39
de la ley 24557. II. Condenar a la co-demandada Alto Paraná SA a abonar al actor Ricardo García, la suma de $
59.460,50 (pesos cincuenta y nueve mil cuatrocientos sesenta, con cincuenta centavos) con más intereses y con la
deducción que arriba se dispone y dentro del quinto día de consentida o ejecutoriada la sentencia. III. Dejar sin
efecto la imposición de costas y regulaciones practicadas. IV. Imponer las costas de ambas instancias a la co-
demandada Alto Paraná SA. V. Regular los honorarios de las representaciones letradas del actor, de la co-
demandada Alto Paraná SA y de los Sres. Peritos Médico y Contador en el 16%, 11%, 7% y 7% respectivamente del
monto de condena con intereses, discriminando los honorarios de la representación letrada del actor del siguiente
modo: Dr. Nacucchio 9%, Dres. Sand y Báez 2% y Dr. Petruzela 5%. VI. Regular los honorarios de de los firmantes
de fs. 410 vta. y 417 vta. en el 25% a cada uno, de lo que deban percibir por sus trabajos en la instancia previa.
El Dr. Guibourg dijo:
Que adhiere al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por todo ello, El Tribunal
RESUELVE:
I. Revocar la sentencia apelada y declarar en el caso, la inconstitucionalidad del artículo 39 de la ley 24557.
II. Condenar a la co-demandada Alto Paraná SA a abonar al actor Ricardo García, la suma de $ 59.460,50 (pesos
cincuenta y nueve mil cuatrocientos sesenta, con cincuenta centavos) con más intereses y con la deducción que
arriba se dispone y dentro del quinto día de consentida o ejecutoriada la sentencia.
III. Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones practicadas.
IV. Imponer las costas de ambas instancias a la co-demandada Alto Paraná SA.
V. Regular los honorarios de las representaciones letradas del actor, de la co-demandada Alto Paraná SA y de los
señores peritos médico y contador en el 16%, 11%, 7% y 7% respectivamente del monto de condena con intereses,
discriminando los honorarios de la representación letrada del actor del siguiente modo: Dr. Nacucchio 9%, Dres.
Sand y Báez 2% y Dr. Petruzela 5%.
VI. Regular los honorarios de de los firmantes de fs. 410 vta. y 417 vta. en el 25% a cada uno, de lo que deban
percibir por sus trabajos en la instancia previa.
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Elsa Porta - Ricardo A. Guibourg