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SAP Burgos 150/2014, 21 de Mayo de 2015

Ponente: MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR

Número de Recurso: 130/2014

Procedimiento: CIVIL

Número de Resolución: 150/2014

Fecha de Resolución: 21 de Mayo de 2015

Emisor: Audiencia Provincial - Burgos, Sección 3ª

Id. vLex: VLEX-574967906

Link: http://vlex.com/vid/574967906

Resumen

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. INDEMNIZACIÓN. La sentencia apelada no

aplica exención de indemnización o reducción en un % de la misma por intervención de la
victima que firmo el consentimiento del tratamiento y de los riesgos del mismo, estando
expresamente recogido por el que reclama. Se trata de un motivo más de carácter dilatorio para
eludir el pago de la indemnización procedente. Entre los riesgos de que fue informado el actor
no está comprendido el que pudiese sufrir quemaduras. Se desestima la apelación.

Original
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Texto

Contenidos
ANTECEDENTES DE HECHO
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
Segundo
Tercero
Quinto
FALLO

20 Mar 2019 19:19:13 1/7

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AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00150/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN000

N.I.G.: 09059 42 1 2012 0006202

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000130 /2014

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2012

RECURRENTE : GENERALI ESPAÑA,S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a : MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO

Letrado/a : ALEJANDRO SUAREZ ANGULO

RECURRIDO/A : PARDO BARRIUSO SL, Adriana, BAÑOS Y TERMAS DE BURGOS SL,

ALLIANZ

SEGUROS Y REASEGUROS SA, Maximo

Procurador/a : LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ,

MARIA INMACULADA PEREZ REY, MARIA INMACULADA PEREZ REY, ANDRES JALON
PEREDA

Letrado/a : JOSE LUIS ARRIBAS JORGE, JUAN CARLOS GALLARDO GONZALEZ, JOAQUIN
SAEZ FERNANDEZ, JOAQUIN SAEZ FERNANDEZ, FELIPE JAVIER REAL CHICOTE

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA
FERNÁNDEZ DE PALENCIA Y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha
dictado la siguiente.

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SENTENCIA Nº 150

En Burgos a veintiuno de Mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000602 /2012, procedentes del JDO.DE
1A.INSTANCIA N.2 de BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000130 /2014, en los que aparece como parte apelante,
GENERALIESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. MARIA CARMEN VELAZQUEZ PACHECO, asistida por el Letrado Sr.
ALEJANDRO SUAREZ ANGULO, como parte apelada, PARDO BARRIUSO SL, representada
por la Procuradora de los tribunales, Sra. LUCIA EZEQUIELA RUIZ ANTOLIN, asistida por el
Letrado Sr. JOSE LUIS ARRIBAS JORGE; contra doña Adriana, representada por la
Procuradora Sra. MARIA BELEN JUARROS GONZALEZ, asistida por el Letrado Sr. JUAN
CARLOS GALLARDO GONZÁLEZ; contra don Maximo, representado por el Procurador Sr.
ANDRES JALON PEREDA y defendido por el Letrado Sr. FELIPE REAL CHICOTE, y contra
BAÑOS Y TERMAS DE BURGOS SL, demandada Impugnante y ALLIANZ CIA DE SEGUROS
Y REASEGUROS SA, representados por la Procuradora Sra. INMACULADA PERE REY, y
asistidos por el Letrado Sr. JOAQUIN SÁEZ FERNANDEZ, sobre reclamación cantidad. Siendo
Magistrada Ponente, la Ilma. Sra. doña MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que
expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
1º. : Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO:" Debo de estimar y
estimo íntegramente la demanda presentada por el procurador Sr. Jalón Pereda, en
nombre y representación de DON Maximo, contra PARDO BARRIUSO S.L., BAÑOS Y
TERMAS DE BURGOS SL. GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,
ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA, y DOÑA Adriana y en consecuencia debo de
condenar y condeno solidariamente a las demandadas PARDO BARRIUSO SL., BAÑOS
Y TERMAS DE BURGOS S.L. GENERALI ESPAÑA S.A. DE SEGUROS Y
REASEGUROS, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS SA a que indemnicen al actor en
la suma de siete mil ciento setenta y un euros con cincuenta y tres céntimos ( 7.171,53
euros), más los intereses precedentemente expuestos, así como a las costas del presente
procedimiento y debo de absolver y absuelvo a DOÑA Adriana, de las pretensiones contra
ella, deducidas en la demanda, sin hacer mención en cuanto a las costas causadas".

2º. : Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de Generali España,
SA de Seguros, se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente
formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Y dado
traslado al resto de partes, la representación de Allianz Cia. De Seguros y Reaseguros SA,
presentó asimismo Impugnación a dicha resolución, presentando el resto de partes
escritos de oposición a dicho recurso dentro del plazo concedido, y respecto a la
Impugnación de Allianz Cia de Seguros y Reaseguros SA, contestó a dicha Impugnación
el Procurador Sr. Jalón Pereda en nombre y representación de don Maximo ; acordándose
por el Juzgado mediante Diligencia de fecha 4-4-2014, la remisión de los autos a la

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Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos,

a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º. : Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia,
señalándose para votación y fallo el día 10-6-2014 en que tuvo lugar.

4º. : En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero
D. Maximo reclama 7.171,53 # por las lesiones y secuelas que sufrió el día 3 de junio de 2011
cuando se le practicaba una depilación con láser y formula demanda contra D ª Adriana que es
la persona que materialmente le aplicó el tratamiento depilatorio; contra "Baños y Termas de
Burgos SA" como entidad propietaria de la maquina láser y para la que trabajaba Adriana, así
como contra la aseguradora Allianz Compañía de Seguros y Reaseguros con la que la mercantil
tenia contratado el Seguro " Allianz Comercio" con garantía, entre otras de responsabilidad civil;
y contra " Pardo Barriuso SL" que es la mercantil que ofertó y cobró al demandante las sesiones
depilatorias y en cuyo local se prestó dicho servicio que, a su vez, había subcontratado con la
mercantil Baños y Termas SL, así como contra la aseguradora, La Estrella SA ( hoy Generali
España SA), con la que la entidad "Pardo Barriuso SL" había contratado un seguro,denominado
" Estrella Comercio y oficina", con garantía entre otras de " responsabilidad civil explotación"
referente a la actividad de salón de belleza.

La sentencia de instancia estima íntegramente la demanda contra todos los demandados, salvo
contra la empleada D ª Adriana a la que absuelve.

Recurren dicha resolución la aseguradora "Generali Seguros "y la aseguradora "Allianz

Compañía de

Seguros y Reaseguros SA".

Segundo
Recurso de Generali Seguros. El primero de los motivos alega que la póliza concertada con la
codemandada Pardo Barriuso SL no cubría la responsabilidad civil profesional, ni la actividad
de depilación láser y, por tanto hay una evidente falta de cobertura.

Las excepciones objetivas fundadas en el propio contrato de seguro pueden ser validamente
esgrimidas por el asegurador frente al perjudicado, dado que la acción directa - artículo 76 LCS -
tiene su fundamento y su limite en el propio contrato de seguro, siendo doctrina pacifica que de
no ser así se haría de mejor condición al perjudicado respecto del propio asegurado (
STS de 7.5.2009 y SAP Sección 2ª de 30.9.2013).

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En este caso, la póliza suscrita con Generali cubría, según el "Artículo 2º. Garantías Optativas.
Apartado 3" de las Condiciones Generales, la responsabilidad civil de explotación, patronal y
Productos. La Responsabilidad Civil de la explotación, según el punto 3.1.1, "cubre la
responsabilidad derivada del ejercicio de la actividad especificada en las Condiciones
particulares así como de sus instalaciones, maquinaria, utensilios e instrumentos para el
desarrollo de la actividad, por los daños producidos dentro del riesgo asegurado, con excepción
de los errores profesionales del asegurado o sus dependientes. Esta garantía solo alcanza a
aquellos casos en los que el asegurado desarrolla la actividad descrita en Condiciones
particulares y no un tercero". Y según las Condiciones Generales la actividad asegurada
consistida en "Salón de Belleza (en población de 15.000 a 200.000 habitantes)".

Esta definición encaja perfectamente en el siniestro objeto de autos. El demandante sufrió

diversas lesiones en el abdomen y tórax cuando le era aplicado un tratamiento depilatorio con
un aparato láser propiedad de " Baños y Termas de Burgos SL" y por una empleada
especializada en su manejo, siendo la causa del siniestro el mal funcionamiento de la maquina
provocado posiblemente por una mancha negra que presentaba en su cabezal. La sentencia
apelada descarta que los daños hubieran sido producidos por la impericia o falta de diligencia
de la empleada que aplicaba el tratamiento, ya que nada mas observar que algo no funcionaba
correctamente, suspendió las sesiones, todo ello bajo la supervisión y control de la mercantil
codemandada Pardo Barriuso SL" en cuyo establecimiento " BEL-SOL" se ejecutaba dicho
tratamiento, en virtud de contrato de arrendamiento de maquina depilatoria láser de diodo
Millesman ( aportado con la demanda - folio 35), concertado con la entidad asegurada, Baños y
Termas de Burgos SL. .

Sostiene la apelante que no está cubierta la responsabilidad de su asegurada Pardo Barriuso

SL derivada de la depilación láser, solo la actividad declarada de "Salón de belleza".

La depilación en sus diversas modalidades no puede decirse que sea un tratamiento ajeno a un
salón de belleza. Entre las actividades del salón de belleza BEL-Sol regentado por la asegurada
de la entidad apelante, se ofertaba la actividad depilatoria por distintos métodos, entre ellos por
medio del láser; esta actividad es propia de un salón de belleza que es el riesgo cubierto en la
póliza suscrita.

Es mas, en los autos consta certificado de la Sociedad Española de medicina Estética (SEME)
que indica que la depilación no es considerada acto medico y en consecuencia, según la
AEMPS ( Agencia estatal del Medicamento y Productos sanitarios) los aparatos de láser no son
considerados productos sanitarios y asimismo que no es exigible una titulación oficial para el
uso de este tipo de equipos, el operador del láser o de la luz intensa pulsada, debe tener los
conocimientos básicos exigibles para desarrollar con seguridad el tratamiento ; habitualmente
es el propio fabricante del aparato quien da los cursos de formación. Lo que se cumple en el
supuesto examinado.

En principio, un salón de belleza es local adecuado para implementar depilación con láser, por
lo que no constando en las condiciones particulares de la póliza la exclusión o limitación de
dicho tratamiento, debe prevalecer, en beneficio del asegurado, la cobertura de la
responsabilidad civil en que pudiera incurrir la aplicación de dicho tratamiento.

En relación con este motivo, se analiza el segundo que formula la aseguradora Generali relativo
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a que su asegurada ( Pardo Barriuso SL) no debe responder porque subcontrató o arrendó la
actividad de depilación láser a la otra empresa codemandada, " Baños y Termas de Burgos SL"
que la ejerció con su propio instrumental y empleada y teniendo el riesgo de dicha actividad
expresamente cubierto por la aseguradora Allianz.

Independientemente de que la aplicación de la depilación láser se llevase a cabo materialmente

por la empresa subcontratada " Baños y Termas de Burgos SL", la actividad se llevó a cabo
dentro del local de la mercantil " Pardo Barriuso SL" y como actividad directamente relacionada
con su objeto social cual es " salón de belleza", siendo la entidad con la que contrató el actor
perjudicado dichos servicios y la que cobró de éste el tratamiento depilatorio, además se realizó
bajo el control directo de la encargada del establecimiento Bel- Sol, D.ª Carmela, representante
legal de " Pardo Barriuso SL. Por la aplicación de la teoría riesgo- beneficio quien contrata con
una persona ha de responder, frente a la misma, del daño que se le haya podido irrogar a
consecuencia de la prestación del servicio prestado.

Tercero
El tercero de los motivos que formula la aseguradora Generali solicita que la indemnización por
secuelas fijada en 6 puntos, se reduzca en 3 puntos atendido el informe pericial judicial emitido
en estos autos.

Esta cuestión es también objeto del escrito de recurso de la aseguradora Allianz, por lo que al
ser el único motivo de impugnación del mismo, la examinamos en este momento.

La reclamación de la indemnización por secuelas se hace aplicando por semejanza el Sistema

de Valoración de la Ley sobre Responsabilidad Civil y seguro en la Circulación de vehículos a
motor - Baremo de 2011- . La puntuación asignada a la secuela consistente en "perjuicio
estético ligero" que determinó el Medico forense en su informe de 22.9.2011 se valora entre 1-6
puntos. El demandante solicita 6 puntos, mientras que el perito judicial D. Cristobal la concreta
en 3 puntos. La juez de instancia se inclina por conceder 6 puntos por dos razones. La primera,
porque el perito judicial no indica por qué da 3 puntos. Creemos que el criterio del perito judicial
está suficientemente fundado en el examen y reconocimiento del propio actor en el mes de
septiembre de 2013, esto es, dos años después del siniestro, por lo que su percepción directa y
actual del perjudicado y sus conocimientos técnicos y experiencia reconocida, hace mas
objetiva su valoración. Pero el otro argumento en que se basa la juez para otorgar 6 puntos es
que siendo evidente el perjuicio sufrido por el actor en el mes de junio de 2011, se le ha negado
su resarcimiento al rechazar infundadamente las demandadas su responsabilidad primero en
vía penal y luego en la civil, lo que ha acarreado que el actor venga reclamando el resarcimiento
del daño desde hace mas de dos años, sin que se haya consignado o abonado un mínimo
indemnizatorio por las demandadas. Este argumento lo estimamos valido teniendo en cuenta
que en el caso de las lesiones y secuelas causadas al actor no es obligatoria la aplicación del
Baremo de accidentes de tráfico, pudiendo el juez fijar la indemnización a su prudente arbitrio.
Aunque la indemnización otorgada exceda de la puntuación que indica el perito judicial,
refrendamos la decisión del juzgador a quo.

Sobre el motivo relativo a la impugnación de la concesión del factor de corrección del 10%
porque el actor es estudiante y no trabaja. También se rechaza por no ser vinculante el Baremo,
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además porque cuando el demandante sufre las lesiones estaba dentro del periodo de edad
laboral.

Otro de los motivos es que la sentencia apelada no aplica exención de indemnización o

reducción en un % de la misma por intervención de la victima que firmo el consentimiento del
tratamiento y de los riesgos del mismo, estando expresamente recogido por el que reclama. Se
trata de un motivo más de carácter dilatorio para eludir el pago de la indemnización procedente.
Entre los riesgos de que fue informado el actor no está comprendido el que pudiese sufrir
quemaduras de consideración en tórax y abdomen, por las que precisase acudir al Servicio de
urgencias y, luego por éste, fuese derivado al Servicio de Cirugía Plástica del Hospital de
Salamanca donde se la pautó curas y revisiones en su Centro de Salud.

Sobre el motivo relativo a la impugnación de la condena al pago de los intereses del artículo 20
de la LCS . La poca consistencia de la argumentación del motivo y las razones expuestas en la
resolución apelada y las de ésta misma para su confirmación, justifican la imposición del interés
moratorio previsto en dicho precepto.

Quinto
la desestimación de sendos recursos de apelación conlleva la imposición de las costas
procesales devengadas en esta alzada para las apelantes ( artículo 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS
Que desestimando el recurso de apelación que interpone la representación de GENERALI
ESPAÑA, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS y el formulado por la representación de
ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, contra la sentencia de 25 de octubre de
2013 del JPI nº 2 de Burgos en el juicio ordinario núm. 602/2012, procede su confirmación, con
expresa imposición de las costas procesales de este recurso a las respectivas partes apelantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, no tificándose
legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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