Apuntes Derecho Romano II

Apuntes de
Profesora Carolina Vicente Manzór.

Schiele Zunino M.
Derecho Romano II
Derecho Romano II
Bienes, Obligaciones y Derecho Sucesorio desde el Derecho Romano.
Segundo Semestre 2021
3, 48
I°Unidad: Derecho de las

cosas: dominios,
posesiones y clasificación.
1. Los bienes.
La concepción técnica
de la cosa viene del términores, utilizado por los romanos, y resiste una infinidad de
traducciones: poder definir res es un mundo, tiene infinitos significados. En este ramo
intentaremos dale un significado, pero nunca será oficial. Es discutible si las acciones son
una cosa, aunque no son inamovibles. Daremos a continuación una definición dogmática.
Gayo, un gran jurista romano que escribió las Institutas de Gayo, el termino de cosa
significa una porción de la materia: la cosa, en el derecho clásico, es algo determinado por
Derecho Romano II 2021-2
Prof. Carolina Schiele
materia, todo aquello tocable. Pero el propio Gayo identifica cosas incorporales, aquellas
que no se pueden tocar, pero tienen fundamento en el derecho, como una servidumbre o
propiedad. En síntesis, las cosas se pueden tocar, pero a la vez Gayo dice que hay cosas
incorporales, que existen porque el derecho lo reconocen.
Karl von Savigny escribe un libro llamado “Sistema del derecho romano actual”, donde
compila el derecho romano que se estudia. La codificación alemana fue tardía, y es el más
moderno. Este gran coloso del derecho alemán no miraba su derecho desde la codificación
alemana, sino del corpus iuris civilis. Savigny quería que la ciencia jurídica fuera ciencia
real, como química o física. Por eso sus premisas jurídicas debían tener respuestas exactas.
Ordeno todo el material jurídico de manera demostrable, como una oración gramatical,
distinguiendo sus partes. Iniciaba las frases con el sujeto, predicado y verbo. De tal manera
llega a un concepto de cosa de manera negativa, porque responde diciendo que no es cosa:
La cosa es todo aquello que existe a excepción de las personas. No define esencialmente
que es la cosa. El gran enemigo de Savigny era su discípulo, Rudolf von ihering. Él decía
que la teoría se destruye si pensamos que hay veces en que las personas también pueden ser
cosas u objetos del derecho. Por ejemplo, en la adopción. Se genera un vínculo agnativo por
el derecho. El verbo de adoptar recae sobre otra persona. Von Ihering destroza la definición
de Savigny; La cosa puede ser una persona.
Mark Kaser, alemán romanista, trata de volver a las fuentes, y entiende la cosa desde las
acciones. Esta es la que mejor se vincula a la definición actual y del curso. Para Kaser la
cosa es todo aquello que puede ser objeto de una acción real. Estas acciones se vinculan
con los derechos reales.1
El concepto de cosa esta determinado por un factor económico, que procede de la
conciencia económica-social. Responde a dos elementos: El interés individual, porque
este determina una cierta clasificación de cosas, como en el supermercado cuando
queremos algo tenemos un valor distinto de cada uno, y eso determina su clasificación. Si
una manzana es para mí consumible, para un pintor es in-consumible, porque la quiere para
pintarla.
El otro elemento que determina a la cosa son las representaciones sociales en un
tiempo determinado. Las normas que regulan a la sociedad en un determinado momento.
El valor que le vemos a un gato es distinto al que se tenía hace 2 mil años en Egipto. O una
1
Definición de Derecho Real en los Artículos 576: Las cosas incorporales son derechos reales o personales.
577: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.Son derechos reales el
de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el
de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. 578:Derechos personales o créditos son los que sólo
pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído
las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el
hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.Todos del Código Civil
chileno.
1
vaca, que tiene un valor diferente acá que,en la India, ya que para ellos es sagrada e in-
consumible, pero en Chile es consumible.
Nosotros podemos encontrar una enorme clasificación de las cosas. Inclusive, una cosa
puede estar en varias clasificaciones.
2. Clasificación de las cosas
I° Patrimoniales y extrapatrimoniales.
Primero los bienes patrimoniales, que están en un patrimonio y son comerciables, en
cuanto pueden ser objeto de relaciones jurídicas. Por el otro lado, están las
extrapatrimoniales que están fuera de un patrimonio y no son comerciables, por lo que no
pueden ser objeto de relaciones jurídicas.
II° Derecho divino y Derecho humano.
Hay cosas de Derecho divino, que no son posibles encontrarlas en el patrimonio de
alguien. Este se divide en cosas sacras, que son destinadas a los dioses mayores a través de
una solemnidad denominada consagración. Debía ser de conocimiento público, con
autorización de una ley especial o senadoconsulto. Por ejemplo, un templo destinado al
Dios Marte. Están las cosas religiosas, que son para Dioses menores y no requiere una
consagración sino la voluntad de los interesados: Una pequeña capilla de Apolo. Existían
las cosas santas que son aquellas santificadas, como un grial o una manta.
A las cosas de Derecho divino se le contraponen las cosas de Derecho humano, que
puede estar en el patrimonio de alguien o le puede pertenecer a alguien. Se subclasifica en
cosas públicas, que no son de nadie y les pertenece a todos. Justiniano las distingue en
las comunes a todos los hombres, como la tierra, el aire, el mar, etc. Los bienes
universales, que son los bienes de la ciudad, como un estadio o teatro. Finalmente, los
bienes públicos, que pertenecen exclusivamente a los ciudadanos romanos. Al derecho
humano se le contrapone además de las cosas divinas las cosas privadas, que son aquellas
particulares que son susceptibles de apropiación de privados.
III° Mancipable y no-mancipable.
Estaban las cosas mancipables o no-mancipables. Las mancipables son aquellas que
son exclusivas de los ciudadanos romanos, relevantes a la economía romana y para su
transferencia es necesaria la manquipatioo la in iure cesio. Las cosas no-mancipables no
eran exclusivas de los romanos. Para su traspaso no eran necesaria una ceremonia, sino una
simple entrega, que sea una cosa no mancipable, que el dueño la entregue, que pueda
entregar la cosa y la otra parte tenga la intención de recibirla, que se medie la entrega y
que haya una justa causa o justo título.
IV° Corporales e incorporables.
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Las cosas corporales son aquellas que se pueden tocar. Tienen materia, son
susceptibles de tenencia, tangibles. Los estoicos decían que eran aquellas que son
percibidos por los sentidos. Para Gayo son las que se pueden tocar. Las cosas incorporales
son aquellas que no se pueden tocar, pero tienen un sustento en el ordenamiento jurídico.
Para Gayo son los derechos, obligaciones, contratos, créditos, etc.
V° Consumible y no consumible.
Están las cosas consumibles, que se destruyen con su primer uso. Aunque se pueden
dividir la consumibilidad en objetiva, cuando es un uso conforme a su naturaleza, o
objetiva, cuando se le da un uso diferente al de su naturaleza. Las no-consumibles son
aquellas que no se destruyen frente a su primer uso.
VI° Fungible y no fungible.
Existen cosas fungibles, que se pueden intercambiar por otras cosas. Por ejemplo, el
dinero, da lo mismo si entregas un billete de mil y recibes dos monedas de quinientos:
valen lo mismo. Hay una fungibilidad subjetiva y objetiva, de manera tal, que las partes en
una relación pueden darle el carácter de fungible a cosas que no tienen. O pueden no darle
el carácter de fungible a algo que, si es fungible, este último es subjetivo. Por el otro lado,
las cosas no-fungibles son aquellas que no se pueden intercambiar por otros: son únicos.
VII° Principales y accesorias.
Las cosas principales son aquellas que son útiles por sí mismas. Las cosas accesorias
son que sirven a la utilidad que presta una cosa principal. El código civil entrega tres
parámetros para diferenciar la cosa principal de la accesoria: El artículo 659 dice que es
principal la que tiene mayor valor económico o incluso sentimental. El artículo 660 dice
que no hay tanta diferencia, es accesoria la que sirva para el uso, ornato o complemento de
la otra. Finalmente, el artículo 661 dice que, si no se aplican las dos anteriores, la principal
será la de mayor tamaño.
VIII° Muebles e inmuebles.
Están también las cosas muebles, que son transportables de un lugar a otro ya sea por si
mismas o movidas por otros. Se distinguen en cosas semovientes o animadas, que se
mueven por sí solas como animales, o cosas inanimadas que necesitan de otro para
moverse, como una silla. Y por otro lado las cosas inmuebles, que no son trasladables de
un lugar a otro sin que se produzca un deterioro de la cosa. Este se divide en inmuebles por
naturaleza, que son propiamente inmueble como el suelo; por adherencia, que se
adhieren permanentemente a un inmueble como una pared de ladrillos a una casa; por
destinación, que son muebles que están destinados al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble. Por ejemplo, un tractor de un campo, o una maquina en una fábrica; y finalmente
por anticipación, que son los muebles que están adheridas a un inmueble, se consideran
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muebles para efectos de celebrar relaciones jurídicas, como las manzanas que todavía no
caen del manzano, se consideran como inmuebles.
IX° Genéricas y específicas.
Hay cosas genéricas, que son aquellas que se designan por un número determinado, de
individuos indeterminados, en un género próximo determinado. Para Gayo son las que se
pueden pesar, medir o contar. También están las cosas específicas, que son aquellas
designadas por un número determinado, de individuos determinados y donde el género
próximo se encuentra determinado también. Por ejemplo, el caballo Juan.
X° Divisibles e indivisibles.
Finalmente, están las cosas divisibles, que son las que se pueden dividir, tanto material
como jurídicamente. Existe la divisibilidad material cuando la cosa se puede separar en
partes, y estas partes son iguales entre sí y la suma de todas estas formen el todo anterior.
La divisibilidad jurídica es la división de derechos, aunque la cosa no sea divisible, por
ejemplo, una casa o un terreno. Las cosas indivisibles son las que no se pueden dividir de
ninguna manera.
3. Dominio.
Los atributos de una cosa no son exclusivos del derecho del dominio. las cosas ofrecen
atributos económicos, porque son escasos, es importante sus atributos económicos. Lo que
importa es como yo aprovecho la cosa escasa. Si yo poseo algo, el otro no. En este ramo las
veremos como si fueran exclusivas, pero no es necesariamente así.
El derecho de dominio es el derecho real por excelencia. Este permite que
podamos aprovechar las cosas: permite al máximo aprovechamiento de la cosa en manos
del propietario. En el derecho romano se entendía el derecho de dominio con la cosa
misma, ellos decían que la cosa “es mía”.
La definición de dominio es difícil de crear. Primero porque a los romanos no les
gustaban las definiciones. Javoleno decía que las definiciones son peligrosas porque
tenemos que modificarlas después. Por eso los juristas trabajan en los casos concretos.
Asesoraban, respondían a casos concretos, pero no daban definiciones.
En Roma había distintos tipos de propiedad. Estaban los de propiedad civil, pero
existían otros dados por acciones ficticias. Si había una acción, había una realidad
amparada por el derecho; Si hay una acción, es un derecho.
Veremos dos definiciones de dominio: La de Pietro Bonfante y la de Andrés Bello.
4. Definiciones de Dominio.
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Pietro Bonfante dice que es un señorío jurídico total, o parcial o potencialmente
pleno sobre una cosa corporal. Este concepto de señorío jurídico se caracteriza por ser
absoluto, perpetuo y elástico. El dominio es absoluto, es exigible respecto de cualquier
persona o tercero, para que se respete nuestra propiedad, por eso es erga omnes, es exigible
a cualquiera que respete mi propiedad. Por tanto, la absolutez del dominio se da porque se
ampara absolutamente, se ampara la acción más absoluta, la reivindicatoria. Es perpetuo,
es indefinido por el tiempo, perdura toda la vida del titular, en la medida que se haga un
acto voluntario de abandono o enajenar; puede abandonar el derecho sobre este.
Finalmente, es elástico, el señorío jurídico puede ser totalmente pleno o parcial sobre la
cosa, puede estar limitado, según la autonomía de la voluntad podemos decidir limitar el
dominio. Cuando termine este límite, se vuelve pleno. Por eso es elástico, porque podemos
restringirlo. Por ejemplo, en un arrendamiento cedemos el uso y goce de una cosa, y ese
arriendo puede estar limitado en el tiempo, y cuando termina el tiempo, vuelve a ser a mi
totalmente pleno. O una hipoteca, es un préstamo de dinero que pasa a la propiedad de otro,
así se limita nuestro señorío jurídico, lo mismo ocurre con el préstamo. El comodato se
entrega la cosa sin la propiedad para que la use y la restituya, y ocurre que se restringe
nuestra propiedad, y deja nuestro señorío de ser pleno. Pero una vez regresa a nuestras
manos se vuelve pleno.
El Código Civil en el artículo 582 señala:
El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal,
para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.2
El Código reconoce el dominio como propiedad, y reconoce los atributos de este: gozar
y disponer arbitrariamente, sin que sea ajeno a la ley o derecho ajeno. Aunque no se refiere
al uso, tiene el goce y la disposición.
5. Características y componentes del Dominio.
El uso consiste en darle a una cosa su destinación natural; usar una silla para sentarse.
Si se utiliza para golpear a alguien no se está usando su uso natural, y así termina en su
destrucción, pero está reconocido que se le puede dar otro uso a medida que haya un interés
social.
El goce es el aprovechamiento de los frutos que emanan de la cosa; todo lo que nace de
la cosa lo puedo aprovechar. Los frutos pueden ser naturales, como aquellos que emanan
periódicamente con o sin intervención de la industria humana. Estos frutos pueden estar
pendientes, cuando aún no se separan. Percibidos cuando ya se separaron. Y finalmente
consumidos cuando fueron destruidos. Un árbol que deja manzanas es el ejemplo por
2
Artículo 582 del Código Civil chileno: El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en
una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho
ajeno.La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.
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excelencia. Podemos celebrar sobre los frutos aun cuando están pendientes, podemos
celebrar sobre estos frutos pensando que se separaran. Además, los frutos no implican el
detrimento del árbol. Los frutos civiles son todos aquellos precios que se pagan cuando el
propietario de la cosa cede su uso o goce; el precio que se paga es un fruto civil. Cuando
pagamos el precio del arrendamiento, la renta es un fruto civil. Los frutos civiles pueden
estar pendientes o percibidos depende si se cobraron o no.
Cuando el producto implica la destrucción de la sustancia, se tiene que hablar de la
Disposición. Cuando sacamos la madera de un árbol este se destruye, o cuando se saca el
cobre de una mina. La Disposición, o el haberesegún los romanos, consiste en la
destrucción de la cosa. Este puede ser material o jurídica, o total o parcial. Cuando
vendemos la cosa es una destrucción jurídica total, o puede ser parcial si se arrienda algo.
Una cosa la podemos destruir físicamente, como cuando comemos una manzana es total, o
podemos destruir una pared para construir otra, así es parcial.
La posesión es la tenencia de la cosa, que es una situación de facto, una relación física
que permite el uso goce y disposición de la cosa. Debemos tener la manzana para
consumirla. Para la profesora Schiele esto es indispensable, pero los juristas más antiguos
no consideran esto esencial.
6. Tipos de Propiedad y Poseedores.
Los romanos no tuvieron una definición de dominium, porque tenían varios tipos de
propiedad. Como el sistema romano era de acciones, los tipos se sustentan en que hay
acciones que las amparan.
La Propiedad Civil, o la ex iure quiritium, es la propiedad exclusiva de los ciudadanos
romanos. Se reconoce desde el Derecho arcaico, se ampara por la acción reivindicatoria o
vindicatio, que en las Acciones de la Ley se usaba la Puesta sacramental. Es la acción más
perfecta de los ciudadanos, porque se perfecciona con la entrega de la cosa de los bienes
no-mancipables.
Luego surgió la Propiedad Pretoria o Bonitaria. No la llamaban en si propietas, en
estos casos no decían “la cosa es mía” o “yo tengo entre mis bienes” (In bonis habere).
Estos eran casos de posesión finita. La posesión para los romanos es ideal, y el que posee el
derecho real se llama Dueño. Hay dos casos de Propiedad Pretoria, que es aquel que se
produce cuando un sujeto entrega una cosa mancipable sin celebrar la manquipatio. Y el
segundo, y original y fundamento de la acción, es que se entrega la cosa por quien no es
dueño de la cosa: una compraventa de dueño ajeno. Son propietarios bonitarios, tienen a su
favor la acción publiciana.
Es una situación de hecho que consiste en que el individuo posee la cosa, y esa tenencia
está amparada por el Derecho. De esto que el poseedor se llama poseedor civil. Puede
llegar a solicitar el dominio por la prescripción adquisitiva o usucatio. Estos poseedores
6
pueden solicitar la acción publiciana. Estos poseedores son similares a la Propiedad
Pretoria.
Hay otros poseedores que en el derecho romano eran igual de particulares, se les
amparaba con otros recursos jurisdiccionales llamados poseedores interdictales, ya que el
recurso era el interdictio o acción posesoria. Ellos necesitaban la cosa para sí, tenían un
animus particular, se decía rem sibi habendi.
Existía otro grupo de poseedores naturales. Eran aquellos que poseían la cosa
reconociendo permanentemente el dominio ajeno. Tenían una relación física con la cosa,
pero reconocen que es del dominio de otro. No reconocían que era suyo y no querían
adquirir el dominio. Un arrendamiento (contrato consensual), comodato (contrato real),
usufructuario, deposito (contrato real), etc. Nunca se reconoce el dominio en estos casos,
por eso terminan con la devolución de la cosa.
Hay casos de propietarios bonitarios debían estar justificados en el derecho civil por
que son casos del derecho civil: son idénticos. Los poseedores interdictales eran aquellos
que querían la propiedad de la cosa, y para eso utilizaban un interdictio. El acreedor
prendario tenía una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación.
Otro caso sería la Prenda3, un contrato real de garantía, en virtud del cual un pignorante
entrega a un acreedor prendario una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación
ajena. Hay dos obligaciones: una principal que es la ajena, y otra accesoria, que es la
entrega de la cosa como garantía.
Si X celebra un contrato con Y, y el objeto de la compraventa es un animal exótico.
Como es caro, se promete pagar a final de mes, pero Y tiene una fiesta y quiere el animal
ahora. Por eso, Y le deja un esclavo F que es un gran chef como garantía hasta que page.
Hay un interés del vendedor a quedarse con el esclavo, porque así se asegura que le paguen,
debido a esto este se llama posesor interdictal.
Andrés Bello le pareció engorrosa esta clasificación, que distinguía especialmente a los
interdictales de los naturales. El unifica en nuestro Derecho la posesión interdictal y la
natural, y los naturales se llaman meros tenedores4que reconocen permanentemente el
dominio de otro. La posición civil paso a llamarse posesión regular e irregular: Hoy en
Chile hay poseedores regulares, irregulares y meros tenedores. Bello opinaba que era un
enredo esta diferencia.
3
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4
Artículo 714 del Código Civil chileno: Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el
que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo,
uso o habitación les pertenece.Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo
dominio ajeno.
7
La propiedad civil se adquiría mediante un modo reconocido por el ius Civile que
depende del bien. En especial los bienes económicamente importantes, que se utilizaba una
manquipatioo una in iure cesio. Para los demás bienes se usaba una traditio.
La propiedad pretoria era la reconocida por el pretor. Gayo 2, 41 dice que la traditio se
realiza sobre una cosa emancípale sin celebrar las solemnidades de las otras dos. Es
una forma de publicidad; el conservador de bienes raíces funcionaba como la manquipatio:
hacer pública la venta y la entrega de la cosa. El primer caso de la propiedad pretoria era la
entrega de la cosa mancipable sin las solemnidades. Si no se realizaba la solemnidad no
había transferencia del dominio, por lo que sigue siendo cosa del dueño, y el comprador
queda como poseedor civil porque cree que puede obtener el dominio mediante una
usucatio.
En gayo 2,43 dice que el pretor ampara cuando haya tenido lugar una compraventa de
cosa ajena. Desde el derecho civil, las cosas independientes de si son mancipables o no, se
espera que el vendedor sea dueño: Que sea de buena fe o mala fe. Aunque la venta la haga
un falso dueño, es válida la venta, porque alguien pago un precio. El titulo seria valido,
pero no se transfiere la propiedad. Porque en Roma nadie puede transferir más derechos de
los que tiene5. Quien creyó que compro del dueño legitimo cuando no fue así, y según el
código civil dice que la venta valga sin que haya prejuicios del vendedor.6
Las soluciones para estos casos de posesión civil son dos: la acción publiciana de
Publicio, quien vio el problema de los poseedores civiles, que cada vez que le arrebataban
la cosa, no podían recuperar la cosa porque no tienen el dominio. Por lo que, en virtud de la
equidad, les da una acción ficticia que tiene de base la acción reivindicatoria, fingiendo
que el poseedor cumplió los plazos de la usucaptio, aunque no puede solicitar la acción
reivindicatoria porque no tiene dominio. Rompiendo la tipicidad de las acciones porque
la persona no tenía la posesión, haciendo una situación atípica. Las acciones servían para
situaciones similares, de esto se trata el poder del Pretor. La otra protección era una exeptio.
Cuando una cosa fue vendida y entregada, la exeptioera la defensa del demandado, donde
explicaba las razones de mis acciones, y si se comprobaban era absuelto. Si se condena se
obliga a pagar, pero si se absuelve queda libre. El juez debe hacer una estimación de la
deuda si es incierta, o no solo aplicar la deuda cuando era cierta. Se creo la exeptio de la
cosa vendida y entregada. Cuando yo compre una cosa y la page. Esta excepción procede
cuando se entrega una cosa, y el dueño mantuvo la propiedad. Hay que demostrar con
pruebas, y así se absuelve.
5
Artículo 682 del Código Civil chileno: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por
él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo
tradente sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste
transferido desde el momento de la tradición.
6
Artículo 1815 del Código Civil chileno: La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño
de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
8
La publiciana no prospera contra quien tiene el dominio; el verdadero dueño. Si hay una
compraventa de una cosa ajena el dueño puede exigir el dominio por medio de la acción
reivindicatoria. Y ganará fácilmente si lo demuestra y el comprador deberá restituir la cosa.
Esto es un vicio jurídico llamado evicción, que consiste en la pérdida del comprador por
una sentencia. La evicción está contemplada en la legislación chilena 7 ytambién hay
acciones para el saneamiento de la evicción.
Además de la propiedad pretoria estaba la propiedad peregrina. Aunque los
peregrinos no podían tener dominio, porque no estaban amparados por el derecho, pero el
pretor los amparo por medio de las acciones ficticias, haciendo que los consideren como si
fueran ciudadano romano.
La propiedad provincial depende de la ubicación de la propiedad; todos aquellos
terrenos conquistados por Roma, que quedaban en nombre del pueblo romano o del César,
por lo que no había dominio privado o civil. Necesitaban que ocuparan esas tierras para que
no invadieran, invitaba a que se instalaran ahí y pagaran un impuesto llamado vectigal.
Gayo 2,7 les dio el nombre a estos poseedores como vectigalistas, que eran poseedores
interdictales. Pero también tenían acciones ficticias, como si fueran tierras dentro de Roma.
Este es el que actualmente rige en Chile: si no pagas impuesto te quitan la tierra.
Existía también la copropiedad o condominio, cuando sobre una misma cosa se
ejercen por parte de distintas personas derechos reales. Cuando el derecho real se produce
sobre el dominio se llama copropiedad.
La comunidad en el periodo arcaico se generaba cuando fallecía el pater, y se generaba
la comunidad en los agnados. Esta sociedad se llama societasercto non cito. Los bienes que
quedaban bajo esta sociedad quedaban con varios dueños; cualquier decisión sobre la cosa
debía ser unánime. Para evitar que cada uno hiciera algo sobre este se creó el ius
prohibendi, que anula el acto de un copropietario.
Evoluciono en la época clásica gracias a la jurisprudencia, que configuro el término de
la cuota ideal: cada comunero tiene una cuota ideal, que hacía que se distinguía la cuota
ideal, y esto influenciaba en la administración de la cosa. Cada comunero se va a mirar
como dueño único, exclusivo y por tanto puede enajenar la cosa. Pero con el
aprovechamiento de la cosa sigue siendo arcaica, para tomar decisiones de la cosa se debe
ser unánime. El aprovechamiento según la cuotatambién implica un pago, que serán los
gastos comunes.
Para saber cómo se repartirá la propiedad, hay que ver como se forma la comunidad.
Puede ser mediante un contrato consensual, en virtud del cual dos personas ponen algo en
común para tener beneficio de ello; esta es la sociedad que rige hasta el día de hoy 8.
También se genera una comunidad entre los agnados cuando muere el Pater. Por causa de
7
Artículo 1838 del Código Civil chileno:Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado
del todo o parte de ella, por sentencia judicial.
9
muerte también se genera una comunidad si se llega un bien individualmente considerado;
se genera un legado, cuando hay un bien dirigido a más de un legatario, así se forma una
comunidad. Otro caso puede ser cuando dos personas deciden comprar una cosa
conjuntamente. Esta sociedad termina con la voluntad de las partes, o si muere uno de los
comuneros si no tienen herederos, pero se confunden las cuotas en una misma persona. O
por un juicio divisorio, el juez hace la división de la cosa mediante la adjudicatioo
adjudicación: el juez divide la tierra. Pude ser, cuando es una familia se llama actio familia
eriscundaeo cuando es una comunidad es actiocommuni dividendo. Finalmente termina
cuando la cosa se destruye.
7. La acción Reivindicatoria.
El amparo del dominio tenía una acción civil real, es decir que persigue la cosa sin
respecto de una determinada persona; la acción reivindicatoria9. La propiedad era tutelada
por la vindicatio. Esta tiene su base en la Puesta Sacramental que en Gayo 1,16 señala que
frente al pretor se hacían los rituales, hacían una apuesta y al final termino convirtiéndose
en una petitoria, o una acción en la que el dueño no poseedor de la cosa corporal dirige
contra el poseedor que no es dueño para que se la restituya o pagaba.
La parte activa es el dueño que no posee la cosa. Se interpone contra el poseedor que
no es dueño. Al principio no era aplicable contra poseedores interdictales, pero después se
amplió a cualquiera. Se pueden revindicar las cosas singulares materiales, que sea
indivisible: si la cosa es divisible se anula la acción, tiene que ser realmente singular.
Después se amplió a algún derecho real 10. También los hijos, un conjunto de cosas (un
rebaño). También la cuota ideal. De esta manera se recuperaba la cosa o se pagaba en
dinero.
Esta acción, siendo la más perfecta y absoluta, en Roma empezó a desvirtuarse,
porque hubo problemas sobre la prueba de la acción. Era difícil mostrar que era el
verdadero dueño. Se puede demostrar el dominio de la cosa, pero también hay que
demostrar que al que se lo compre era legítimo, y así sucesivamente hasta llegar a la
usucaptio: esto es la Probatio Diabólica. Hoy en día existe la adquisición prescrita: los
pazos en Roma eran cortos, pero se fueron extendiendo y la prueba se volvió diabólica.
Para solucionar todo esto se empezó a utilizar la acción publiciana, así se asume que los
8
Artículo 2053 inciso 1 del Código Civil chileno: La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más
personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello
provengan.La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.
9
Artículo 889 del Código Civil chileno: La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una
cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.
10
Artículo 577 del Código Civil chileno: Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a
determinada persona.Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los
de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.
10
plazos fueron cumplidos. Primero se probaba la posesión de la cosa, luego el justo título, de
ahí la buena fe.
Las prestaciones mutuas son en nuestro Derecho moderno de aplicación general a
todos los ámbitos donde se produce o retrotrae a las partes a una situación inicial. Aun
cuando este en la reivindicación, va a tener lugar siempre cuando haya una situación donde
las partes vuelven a una situación inicial. Las prestaciones mutuas son las prestaciones
reciprocas entre un revindicante vencedor y un poseedor vencido. Por ser de aplicación
general tiene lugar siempre y cuando las partes vuelven al estado anterior para los efectos o
estados jurídicos.
Si nosotros celebramos un contrato, y resulta que es nulo, hay que retraerse al estado
anterior, y eso se denomina prestaciones mutuas. Aunque no hay una reivindicación se
regresa a la situación anterior y se denomina igualmente. Esto se debe a que el termino fue
evolucionando y Andrés Bello lo codifico así. La profesora Schiele opina que fue recogido
así por una mala interpretación histórica, porque no tiene que ver en el ejemplo anterior.
En la reivindicación debía haber cum sua causa, con todas sus causas y accesiones. Lo
primero que debía restituir es la cosa en cuestión. Después tiene que restituir los frutos11.
Para perseguir esos frutos se debía utilizar una acción particular, pero luego se añadieron a
la acción reivindicatoria. Para determinar que frutos se devolvían, mezclo los frutos con la
mala o buena fe del poseedor12: se estableció un tiempo pertinente para que ver en qué
momento procesal cesaba la buena fe y se transforma en mala fe. Esta mezcla es muy
irrelevante para la reivindicación, pero se agregó igual.
En materia posesoria, la buena fe consiste en una creencia de que se actúa
legítimamente; se adquiere de manos del verdadero dueño 13. La Buena fe termina cuando
otro reclama el dominio de la cosa, en la litis contestatio. En caso de Buena fe, el poseedor
debe devolver los frutos posteriores a la litis contestatio, porque de ahí ya no hay buena fe,
sino mala fe porque ya sabe que no es suyo. En la mala fe debe devolver antes y después de
la litis contestatio. Los ya consumidos deberán ser restituidos en dinero.
11
La restitución de los frutos de la cosa están en el Artículo 907 del Código Civil chileno: El poseedor de mala
fe es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos sino los que el
dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder.
12
Articulo 913 del Código Civil chileno: La buena o mala fe del poseedor se refiere, relativamente a los frutos,
al tiempo de la percepción, y relativamente a las expensas y mejoras, al tiempo en que fueron hechas.
13
Artículo 706 del Código Civil chileno: La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la
cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.Así en los títulos translaticios de dominio la
buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no
haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.Un justo error en materia de hecho no se opone a la
buena fe.Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en
contrario.
11
Luego de los frutos, se indemnizan los daños14. Pero no se concedían dentro de la
reivindicación. Porque da lugar a una acción penal, el daño es antijurídico. De ahí surge la
responsabilidad extracontractual, que es la Lex Aquiliae de Damne. El poseedor deberá
restituir el daño en la medida que se demuestre la acción.
Los gastos15 de la cosa también se indemnizaban.Existían los gastos necesarios, que si
no se pagan se destruye la cosa. Son útiles cuando son aquellos que, sin ser necesarios, una
vez se realizan aumentan su valor. Finalmente, lasvoluptuarias o lujosos, son los que no
son necesarios ni útiles, son mero embellecimiento. Al poseedor no dueño, se le pagaba los
gastos necesarios y útiles, y a la vez llevarse los lujosos sin que destruyera la cosa; este
derecho a llevarse sus cosas se llama ius tollendi. Si era un poseedor de mala fe solo se
restituía los gastos necesarios y se le podía admitir que separe las mejoras útiles y
voluptuarias por el ius tollendi.
Esto no funcionaba en la acción reivindicatoria. Era difícil situar si un gasto era útil o
voluputario, son juicios de valor subjetivos. Depende de la persona: el concepto de
necesario o útil es puramente económico de uso cotidiano. Por eso no son jurídicos. Estos
términos económicos no venían de la reivindicatoria, sino Del Dote. El Dote es una
herencia que el Padre da a la hija casada, y pasa a administración del marido. Cuando el
marido incurria en algún causal de delito culposo debía restituir la Dote. Por eso era una
acción de buena fe. El marido actuaba como administrador de cosa ajena, y tenía mayor
dirigencia porque pensaba en la restitución. Por eso en la Dote se consideraban los gastos
útiles y voluptuarios porque el marido podría tener que restituir la cosa.
Hoy día un poseedor de buena fe no actúa pensando que debe restituir la cosa. Porque el
actúa como un inversionista en si mismo. Este poseedor no realiza el gasto pensando que
debe restituir; piensa que es de él. Esta política de reembolso busca evitar el
enriquecimiento injusto, por eso en el Código actual se considera así.
8. Modos de adquirir el dominio.
Desde Roma hasta hoy hay métodos de ser dueño de la cosa. Estas son formas que nos
permiten que la propiedad nazca en nosotros: así es un modo originario, o hay derivativas
que nos transfieren la propiedad.
Es necesario que haya un animus, que yo quería ser dueño de la cosa, por ejemplo,
poniendo una trampa de conejos y atrapando uno, me convierte en titular originario o ex
novo. En cambio, si yo compro una casa es uno derivativo. Si hay unas tablas de madera, y
alguien la convierte en una silla, hay que ver que tiene mayor valor, quien era dueño, el que
construyo la silla o el dueño de las tablas.
14
Actualmente la indemnización por daños están en el Articulo 906 del Código Civil chileno: El poseedor de
mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa.
15
Los gastos son señalados en los artículos 908 ,909,910, 911 y 912.
12
El Profesor Vial del Río dice que los modos de adquirir el dominio son entre los
hechos jurídicos a los cuales la ley atribuye significación de hacer nacer el derecho
real de Dominio o de operar su traspaso. En el Artículo 588 del Código Civil se señala lo
siguiente:
Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la tradición, la
sucesión por causa de muerte y la prescripción.
En Roma no eran así: en Roma la sucesión de muerte no era viable. Además, algunos
tenían procedimientos especiales como los bienes mancipable. Los romanos se basaban en
los casos particulares. La prescripción adquisitiva no era tan propia del derecho civil
romano. Finalmente, también hay distinciones de adquirir el dominio entre romanos y
extranjeros o no-ciudadanos.
9. Manquipatio
La manquipatioera una acción formal y solemne que busca transferir los bienes
manquipi: Los esclavos, servidumbres, terrenos itálicos y los animales que se pueden
agarran por el cuello; todos los bienes importantes para la economía romana.
Era una celebración exclusiva de los romanos. Estaba los manquitio dan, quien
entrega la cosa, y el manquipio accipiens, quien recibe. Después tenían que ir frente a un
libripenso porta balanza, donde se pesaba un bronce porque no había monedas en ese
tiempo. Todo esto tenía que ser frente a cinco varones romanos puberes. De ahí se recitan
las quepta verba frente a todos. De esta manera se hace público; todos saben que celebré la
manquipatio. El manquipioadquirens dice que la cosa le pertenece.
Esta compraventa fue muy simbólica, que era abstracto y contenía mucha publicidad
para hacer pública la transferencia. A pesar de ser una compraventa era másun ritual. No
hacemos publico solo una compraventa, sino también una ceremonia. La
manquipatiodesaparece cuando Justiniano elimina la diferencia de los bienes mancipables
con no-mancipables. También era una especie de compraventa. Hoy en día es por
excelencia la compraventa.
10. In iure cesio/ Cesión ante el Magistrado y Adjudicatio/Adjudicación
La in iure cesio era un juicio formal abstracto, donde las partes se reunían frente al
magistrado, y el comprador exige la propiedad de la cosa y elvendedor guardaba
silencio. Este proceso se podía usar en todos los bienes.
También existía la adjudicación. Era una parte extraordinaria de la fórmula que tenía
por objetivo adjudicar una propiedad singular lo que antes era de una comunidad. Es
una parte divisoria; se pide dividir el terreno. Se elige un árbitro para que divida la cosa
común. Esta parte acompañaba a la intentioo la pretensión jurídica del demandante, pero la
intentioes incierta, no se sabe que parte de la cosa común le pertenece.
13
Cuando hay una adjudicación, no suele haber una condena propiamente tal, sino que
puede haber un pago de los gastos de las cosas. La fórmula terminaba con la adjudicación:
se pide al Juez que divida el terreno. Hoy en día es igual, se puede solicitar dividir la tierra,
y el árbitro redacta un laudo donde se señala la división y cada atribución que hay. Si no
hay un acuerdo, el bien se vende.
11. Usucapio/Usucapión
La usucapioes un modo del derecho civil que no requiere ninguna solemnidad, porque
esta consiste en el paso del tiempo; un modo de adquirir el dominio de cosas ajenas en
virtud del paso del tiempo, cumpliendo los requisitos legales. Lo que busca este modo es
dar certeza jurídica.es tener claridad respecto a la realidad de la cosa, se consolida el
derecho.
En el derecho romano este modo tenía por objeto acompañar a la manquipatio. En la
Ley de las XII Tablas la usucapiose relacionaba al uso de la cosa; el uso que se puede dar.
Cicerón dice que el uso o la autoridad lograba dar la certeza de que era propietario. Puede
haber fallado la solemnidad o otra cosa, pero si el tiempo se cumple este hecho. El uso es la
relación fáctica, de hecho, que tiene el sujeto con la cosa: Que X viva en la Casa, o que
tenga el lápiz en su bolsillo.
La jurisprudencia clásica agrego ciertos requisitos para que se adquiera el dominio. Hay
que tener la posesión. El derecho es un señorío, es un derecho, no algo de facto, pero para
exigir el dominio debe haber posesión. También debe tener la creencia de que actúa
legítimamente, o la buena fe subjetiva, es decir que se adquiere del verdadero dueño y no
un impostor. La cosa debe ser apta para ser adquirida por la usucaptio. No todo puede
ser adquirido por la prescripción, por ejemplo, no se puede adquirir las cosas que están
fuera del comercio. Por ejemplo, las cosas sacras, religiosas, etc. También las cosas
públicas. Incluso la mujer, quien estaba controlada por el tutor. Las cosas de los extranjeros
tampoco. Otro requisito es el transcurso del tiempo. En la época clásica debía ser
ininterrumpido. Y era 1 año para los muebles, y 2 años para los inmuebles. También es
requerido un justo titulo con una justa causa para usucapir. Este elemento jurídico es lo
que le da al que posee la cosa como poseedor civil. Este explica porque el poseedor tiene la
cosa.
Hay dos tipos de usucapión: la primera es cuando se transfirió un bien mancipable
sin que hubiera solemnidades. Aquí no se puede exigir la buena fe porque faltan las
solemnidades. En cambio, la buena fe es exigible cuando es una venta de cosa ajena. El
pretor, cuando alguien venía a exigir el dominio de un fundo provincial, creo una excepción
para que no prosperara la prescripción adquisitiva. Así surgieron formas extraordinarias de
lausucapio: Se convirtió más en un ataque que una defensa.
12. Ocupatio/Ocupación
14
Existía la ocpuatio u ocupación, que era un modo de adquirir el dominio que tenía la
particularidad que operaba solamente en ciertas cosas muebles. Es originario, nace en la
ocupación, no hay un dueño anterior. La ocupación consiste en que la persona adquiere la
propiedad mediante la aprehensión material de la cosa. Pero tenía ciertos requisitos:
respecto de la persona, quien ocupa la cosa, debe tener una intención de adquirir el
dominio. Se debe tratar de ciertas cosas respecto de las cuales se puede dar la ocupación;
no le debe pertenecer a nadie, no tienen dueño, como las conchas de la playa, las
denominadas res nullius. Pueden ser inanimadas, como las conchas, o pueden ser cosas que
se cazan o pescan, es decir cosas animadas. También con aquellas cosas que se llamaban
res derelictae, las cosas abandonadas por su propietario. Se consideraban adentro las cosas
arrebatadas a los enemigos, los botines de guerra.
13. Accesión
En el derecho de gentes existía la accesión. Es un modo de adquirir el dominio en
virtud del cual hay una cosa principal y otra accesoria con distintos dueños, y la cosa
accesoria pasa a ser propiedad del dueño de la cosa principal. En Roma la accesión era
posible solicitarla si hubo una unión de las cosas con ciertas condiciones; Debía ser una
unión estable y permanente. Se debía determinar qué cosa era principal y accesoria; de
aquí nace la idea de que los accesorios sigue la suerte de lo principal, la superficie sigue al
suelo, lo que hay arriba depende. Aun así, era polémico y discutible, como hoy en día en
los artículos 65916, 660 y 661. Un primer perímetro es la estimación, que es subjetiva.
También aquella cosa que adorna. Finalmente, el ultimo criterio es el volumen. Hay
accesiones de un inmueble a otro inmueble, por ejemplo, un rio que cambia de cause y deja
una porción del terreno sin agua, ese terreno se vuelve accesorio y por accesión se puede
traspasar a la propiedad del dueño de la tierra de alrededor. Otra accesión puede ser de cosa
mueble a cosa mueble. El caso mástípico era la pintura sobre una tabla ajena, o cuando se
incorporan hilos a una tela. Finalmente hay accesión de una cosa mueble a otra inmueble; el
dueño del inmueble adquiere la cosa mueble. Por ejemplo, el caso de la plantación o
siembra. O la edificación. Aquí puede haber gastos de mejora.
14. Traditio/Tradición
Era el mayor modo de adquirir el dominio en el Derecho de gentes. Este perdura incluso
cuando se abandonan las tradiciones. Hoy en día es la compraventa, y en Roma era la
traditio. Es un modo de adquirir el dominio que consiste en una simple entrega, en virtud
de la cual un tradenteentrega la cosa a un adquirente habiendo por un lado la facultad e
intención de transferir la propiedad17. Traderees entregar, traditioes entrega. En el Derecho
16
Artículo 659 del código civil:Si de las dos cosas unidas, la una es de mucho más estimación que la otra, la
primera se mirará como lo principal y la segunda como lo accesorio. Se mirará como de más estimación la
cosa que tuviere para su dueño un gran valor de afección
17
Artículo 670 del código civil: La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la
entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el
dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.Lo que se dice del dominio se extiende a todos los
15
civil la tradición es la entrega, pero Daniel Peñalillo dice que la tradición es un proceso
tremendamente complejo; tiene muchas variantes y elementos especulativos. No basta con
entregar, sino que hay requisitos elementales para que se transfiera la propiedad, osino
será una simple entrega. Se supone que funciona en todos los derechos reales, pero no es
tan así. Aunque intentaban simplificarlo en la simple entrega, solo se genera la posesión y
no se transfiere la propiedad. El contrato es real cuando se perfecciona por la traditio, pero
hay muchos contratos reales que no transfieren la propiedad, como el depósito, comodato,
usufructo, etc. La entrega perfecciona el contrato, pero no se busca transferir la cosa.
Los requisitos de la traditio son varios: que haya un tradente e adquirente, que
tuvieran la facultad e intención, y el adquirente la capacidad: que uno quiera transferir la
propiedad y el otro adquirirla. El tradente debe ser dueño y legitimizado o potestas
alienanti para entregar la propiedad, porque nadie puede transferir más derechos de los que
tiene18. En caso de que no se tenga la propiedad, se puede adquirir por la prescripción
adquisitiva. Si alguien no tenía la autorización para enajenar, y después si la adquiere, se
entiende transferido desde el momento de la tradición. Si hay un representante que no
estálegitimizado, el dueño debe ratificarlo para que la tradición sea válida; se da la
capacidad. Debe haber una capacidad para recibir la cosa, el comprador debe estar
legitimado para recibir la cosa. En Roma una mujer no puede recibir algo, por lo que debía
legitimar al tutor. Un demente no puede recibir, un interdicto tampoco. La persona, además
de capacidad e intención, debe tener la facultad.Tenía que ser una cosa no mancipable.
Para que opere la traditiodebe haber una entrega efectiva de la cosa.
Esta entrega podían ser de distintos tipos; en el derecho romano clásico la entrega
mas original es la material, se entrega la cosa física, que era una cosa material, “mano a
mano”. Pero los juristas comenzaron a estudiar ciertas situaciones en las que se lograba el
mismo objeto objetivo de publicidad que la entrega mano a mano, que eran ficticias o no
materiales, pero que podía funcionar la traditio. Así se espiritualizo la tradición, incluso en
el requisito material de este modo se fue dejando. De modo que surgen tradiciones ficticias
o espirituales. En el artículo 68419 se definen los distintos modos, que se recogen del
derecho romano. En la doctrina nacional, Andrés Bello sigue íntegramente la evolución del
otros derechos reales.
18
Artículo 682 del código civil: Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su
nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada.Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido
desde el momento de la tradición.
19
Artículo 684 del Código Civil: La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de
las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios
siguientes: 1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente; 2º. Mostrándosela; 3º. Entregándole
las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa; 4º. Encargándose el uno
de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y 5º. Por la venta, donación u otro título de
enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario,
o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se
constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc.
16
derecho romano, por eso en ese artículo se ve la entrega física, y las distintas formas
simbólicas y ficticias. Pero para la Profesora es un error, porque en nuestro ordenamiento
jurídico, los modos de entrega son todos ficticios; no hay entrega física. Esto significa
que no se entrega la cosa propiamente tal sino algo que la simboliza. Por eso muchas veces
ni siquiera hay entrega. De ahí que se dice que hoy en día es más forzado; son puramente
ficciones. Las 5 maneras que dice el articulo son ficticias; en ninguna se tiene que entregar
mano a mano la cosa, por eso se acerca más al Code Napoleón.
El último requisito de la tradición para que opere como modo de adquirir el dominio
debe tener un antecedente o justificante que demuestre la propiedad: una Justa causa. Este
antecedente responde a la creación de dominio, explica porque alguien tiene el dominio. en
la usucaptiotambién hace falta una justa causa. Una justa causa puede ser la compraventa,
porque alguien que compro la cosa es propietario. O una donación,por un mutuo, por
herencia, por Dote, por prosoluto, es decir porque me la dieron como pago, por un crédito,
como legado. Estos son títulos translativos.
Cuando el código civil se refiere a la traditio, no solo se les exige la facultad, sino
también la intención, como si en la traditio haya un acto volitivo de las partes. Pero la
tradición es un acto que no requiere la voluntad, porque la voluntad no esta en la
entrega, sino que está en el título.
15. Posesión.
La posesión romana inspira la posesión moderna, así se ve la armonía hasta que llegan
los civilistas. A diferencia de lo que ocurre en el dominio, que es una situación plena, es
una situación no jurídica, sino,de hecho, que consiste en una relación física con un bien;
tener la cosa. Esta cosa debe ser corporal. Así se relaciona el individuo con la cosa, que es
la tenencia. Aunque sea una situación fáctica, tiene grandes efectos jurídicos. VonJhering
dice que, si no amparamos a los poseedores, no amparamos a un potencial dueño; al
dominio. en Roma había tres poseedores; civiles, pretorios o interdictales y naturales. Al
principio la posesión se concedía como un asentamiento, lo que solo aplicaba a inmuebles,
pero se amplió a los muebles.
Los poseedores civiles son los casos de propiedad pretoria. Los poseedores pretorios es
cuando hay una situación fáctica de la cosa, y era amparado por un interdicto posesorio. De
ahí están los poseedores naturales que tienen una relación de facto de la cosa, pero tenían
amparo por las acciones contractuales, además que reconocen dominio ajeno. Hoy en día el
código civil reconoce a los dos últimos como meros tenedores. Los poseedores civiles
tienen una posesión de cosa, tienen un animus muy especial, que era el rem sibiabendi, el
ánimo de tener la cosa para sí. El arrendatario quiere la cosa para usarla, incluso el
natural. Este se diferencia del otro ánimo del señor y dueño del artículo 700. Y tienen una
justa causa.
17
Los poseedores interdictales o pretorios eran propietarios amparados por los
interdictos. Ser amparado por un interdicto tiene requisitos; su posesión debía cumplir un
requisito objetivoque es tener la cosa, y subjetivo que es un ánimo de tener la cosa para sí.
Los interdictos no eran parte de un proceso, sino que era un recurso para jurisdiccional: es
una orden.
Los amparados eran principalmente al propietario quiritario, aquel que concentra
todas las facultades del dominio (uso, goce, disposición y posesión) Después se ampara a
los poseedores civiles. En tercer lugar, se ampara al vectigalista, aquel que estaba sentado
en una tierra que era publica, y paga impuestos. Podía asentarse porque eran tierras
provinciales. Se podían asentar porque eran terrenos privados, que debían trabajarse para
proteger el Imperio. Incluso se ampara al acreedor prendario, aquel que tiene una cosa en
garantía del cumplimiento de una obligación. Otro poseedor amparado es el poseedor
interino, que es puesto durante la Puesta Sacramental; este es el secuestre, el es quien
detenta la cosa litigiosa con el cargo de restituirla cuando se dicte la sentencia. El
funcionamiento del secuestre era como un depósito, quería la cosa para cuidarlo. El
precarista también es un poseedor interdictal, es quien posee la cosa rogando que se lo
permitan. Es una relación posesoria que surgía de la posesión que hacia el sujeto para
permanecer en una parte del terreno. Es una posesión que surgía de la mera tolerancia del
dueño. No hay obligación contractual aquí, ningún vínculo jurídico sino una relación
fáctica.
Los interdictos posesorios no son acciones, sino un recurso para jurisdiccional con
el fin de mantener la paz. Son órdenes del pretor para la paz social. Este interdicto puede
dirigirse a un sujeto o a ambas partes si es que era una orden administrativa. Tenían
distintas finalidades; que se muestre la cosa, que se restituya o restableciera algo, podían ser
prohibitorios cuando querían prohibir un comportamiento, o simples cuando se dirige sobre
una parte o dúplex cuando se dirige a ambas partes. Hoy día se llaman acciones
posesorias20, esta acción ampara la situación de hecho, aunque solo tenemos derechos reales
y personales.
Hay interdicto utipossidetis, que tiene por objeto retener la posesión. Es el más
antiguo y significa “bien posees”.Se usaba antes del juicio reivindicatorio, así se ampara al
poseedor. Era para tener la posesión de una cosa inmueble y era un interdicto prohibitorio
dúplex. Protege al actual poseedor que sufre un ataque para impedir su posesión. Para
solicitarlo había que ser un poseedor no vicioso, es decir, poseyendo sin violencia,
clandestinidad o precario. Si se cumplía la orden, ya no queda nada más que hacer; se
aseguraba la paz social.
20
Artículo 916 del código civil chileno: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la
posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.
18
Otro interdicto es el trubi, que recaía sobre los bienes muebles. Es prohibitivo y sirve
para retener la posesión de la cosa, y se ampara al que más haya poseído la cosa desde
hace un año atrás de la solicitud del interdicto. Tampoco puede ser un poseedor vicioso.
tenían dos elementos que los configuraba de la misma forma; por eso algunos eran
amparados por la acción publiciana y los interdictos. Pero querían la cosa para si
independiente de la buena o mala fe, y este era otro animo; había una relación material y
espiritual, pues tienen la cosa y el ánimo. La gran diferencia de porque algunos adquieren la
posesión por usucapión es que los poseedores civiles tienen, a diferencia de los
interdictales, un justo título. Tienen una justa causa que cambia el ánimo. Por eso los
interdictales pueden adquirir la propiedad mediante la prescripción adquisitiva. La acción
que se le otorga a los poseedores es consecuencia de la tenencia de los requisitos, que para
los poseedores civiles tienen la parte material y espiritual, además de una justa causa. El
poseedor interdictal no tiene justo título.
La posesión natural, o mera tenencia como se dice hoy, es la mas amplia. Su
principal característica es que se detenta un corpus, aprovechando la cosa, pero
reconociendo el dominio ajeno. Así se amparaba al comodatario, arrendatario, etc. Así
surgían obligaciones contractuales, de modo que no podían adquirir el dominio de la cosa
porque no lo desean.
II°Obligaciones: Concepto/Derechos y fuentes.

Las acciones personales tienen la finalidad de exigir una obligación de un tercero
determinado, no puede ser cualquier persona, debe ser quien incumplió la obligación
1. Definición y concepto
La obligación es un:
Vínculo jurídico en virtud del cual un deudor se encuentra en la necesidad de dar,
hacer o prestar a favor de otro que se denomina acreedor.
La obligación tiene ciertos elementos:
19
Es un vínculo jurídico, esto significa que está amparado por el derecho, por eso el
acreedor tiene la posibilidad, frente al incumplimiento, de usar una acción personal. Esto
implica que es abstracto, en el sentido de que deja de recaer sobre el deudor para recaer en
su patrimonio. Es una ejecución patrimonial. Antiguamente recaía en el deudor cuando
existía el echazón de manos.
Hay un deudor y acreedor. El deudor es el sujeto pasivo, donde está la necesidad.
En cambio, el sujeto activo es el acreedor que puede constreñir el cumplimiento de una
obligación mediante la acción personal.
Finalmente, hay una prestación. Que es el contenido obligacional. Este a su vez
tiene el dar, hacer o prestar. Dar es transferir el dominio o constituir otro derecho real.
Hacer es realizar cualquier actividad distinta de dar, puede ser también abstenerse de hacer
algo. Prestar significa, para Gayo, era que el deudor se haga responsable de la conducta
que haya asumido; debe garantizar la conducta asumida, pero también debe asegurar que el
acreedor podría exigir el cumplimiento de la obligación.
Si Ticio contrata con Medio por la cosecha futura de manzanas. Cuando cosechan
las manzanas, Medio llega con sus hijos y esclavos para cosechar las manzanas. Pero si
Ticio prohíbe que entren los hijos y esclavos a la propiedad. El contrato necesita para su
cumplimiento todo lo que ayude a la finalidad del contrato, y eso esta incorporado en la
obligación: se agrega todo lo que es parte de la naturaleza de la obligación, todo aquello
que permita su cumplimiento. Por eso el actuar de Ticio es de mala fe; no permite el
cumplimiento del contrato.
Hoy en día, el artículo 143821 dice que la obligación consiste en dar, hacer o no
hacer. La idea gayana del prestar forma parte de un principio general del Derecho: la buena
fe objetiva. La buena fe objetiva22 es un comportamiento, que se le exige al deudor que
surge del prestar, es la idea de que no solo lo que está en el contrato se obliga, no solo
obligan las palabras, sino mucho más allá de lo que decimos, de todo lo que emana de la
naturaleza de la obligación.
Sin embargo, la buena fe es necesaria limitarla, no puede ser ilimitado porque
resulta absurdo. Pero no está limitada cuando hay una parte débil, por ejemplo, en los
derechos de consumo. Por eso la profe cree que el artículo 1546 se debe interpretar al estilo
alemán, porque así se restringe.
El concepto de garantizar una conducta en un caso explicito es en el contrato de la
compraventa. Este es un contrato consensual, se perfecciona con el mero consentimiento
21
Artículo 1438 del Código Civil: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
22
Artículo 1546 del Código Civil: Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no
sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
20
de las partes, y este se diferencia de los contratos que se perfecciona por las solemnidades,
como los escritos o los verbales. Además de los contratos reales que se perfecciona por la
entrega. Cuando se dice que se perfecciona con el consentimiento, significa que surgen las
obligaciones desde el momento del consentimiento23; en el consentimiento surgen las
obligaciones. Este consentimiento no está tratado en el Código Civil, sino en el Código del
Comercio.
La compraventa es un:
contrato en el que un vendedor entrega la pacifica e indiscutida posesión de la
cosa, y el comprador se obliga a pagar el precio en dinero.
Una vez que el vendedor entrega la cosa, debe responder por la evicción, y por los
vicios redhibitorios, así surge la garantía de asumir la conducta asumida. El vendedor
cuando entrega la cosa debe responder por los vicios jurídicos o/y materiales de la cosa. La
evicción es la pérdida total o parcial que sufre el comprador por una sentencia
judicial24. El caso de compraventa de cosa ajena, que es válido. Sin embargo, el dueño
puede exigir la restitución por la acción reivindicatoria. Si comprueba su dominio, ganará, y
se deberá restituir la cosa o pagar por ella. Así se condenará al poseedor o comprador de la
cosa. Ese comprador es el legitimado pasivo, que es condenado a restituir la cosa. En este
momento se produce la evicción.
Si el vendedor, aun si la compraventa es válida, si no es dueño de la cosa, solo
transfiere sus derechos sobre la cosa, esto significa que, si no tiene el dominio, no puede
transferir el dominio. el que debe sanear está perdida es el vendedor, el responde por el
saneamiento de la evicción hasta hoy.25 Una vez que el comprador sufre la perdida de la
cosa, el vendedor deberá hacerse cargo de devolver el dinero o de pagar el juicio.
Los vicios redhibitorios, o vicios ocultos o materiales, son los que no permiten el
uso de la cosa. Para que sean vicios redhibitorios deben cumplir unos requisitos.26 Estos
23
Articulo 1443 del Código Civil: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales,
de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo
consentimiento.
24
Artículo 1838 del Código Civil: Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella, por sentencia judicial.
25
Articulo 1847 del Código Civil:El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende: 1º.
La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;2º. La de las costas legales del
contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;3º. La del valor de los frutos, que el
comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;4º. La
de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo
dispuesto en el mismo artículo;5º. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.Todo con las limitaciones que
siguen.
26
Articulo 1858 del Código Civil: Si la sentencia negare la evicción, el vendedor no será obligado a la
indemnización de los perjuicios que la demanda hubiere causado al comprador, sino en cuanto la demanda
fuere imputable a hecho o culpa del vendedor.
21
son señalados por el edicto del edil, porque ellos regulaban el comercio en las calles y
plazas. Este edicto regulaba cuando estaban estos vicios ocultos. El primer requisito es que
el vicio existiera al momento de la celebración del contrato. El segundo es si es que el
vendedor no declaro este vicio. Si se vende una vaca y no avisa que está enferma, es un
vicio. El tercero es si el comprador quiere asegurarse que no tenga vicios, llevan a alguien
que posea la lex artis para que compruebe que no haya vicios. Finalmente, que sea de
gravedad; no permita el uso natural de la cosa.
Para los vicios redhibitorios existía la acción redhibitoria,27 que provocaba la
restitución de la cosa y se devolviera el dinero o se rebaje el precio; la actioquantiminoris.
2. Fuentes de las obligaciones
Como una fuente de agua, hay un lugar de donde nacen las obligaciones, y este tiene su
origen en Gayo y Justiniano. En el Código Civil está en el artículo 1437. Gayo en 3,88
propone que surgen de una bipartición. Esto significa que las obligaciones nacen de un
contrato o un delito. De los contratos, que son los acuerdos de voluntades, los delitos son
ilícitos y antijuridicos que producen un daño. Pero Gayo ve que es muy restrictiva, porque
hay muchas otras figuras, que, sin ser contratos ni delitos, hacían nacer obligaciones.
Cuando un heredero acepta la herencia, o un legatario que debe pagar las deudas. O las
obligaciones que tiene un padre con su hijo. De este modo Gayo, en su segunda obra
llamada las cosas cotidianas, ahí plantea una tripartición de las fuentes de obligaciones:
nacen de los contratos, de los delitos y de otras varias figuras de causa. Entre esas hay
algunas que se parecen a los contratos y otros a los delitos, por eso Justiniano propone una
cuatripartición de las obligaciones: Los contratos, los cuasicontratos, los delitos, los
cuasidelitos. Los bizantinos agregan como quinta fuente de las obligaciones la ley. La
intención maliciosa de hacer daño se llama dolo, cuando no hay intención, pero se comete
un crimen se llama culpa.
Desde una perspectiva gayana muy original, veremos los contratos y los delitos. Los
contratos son acuerdos de las partes que tienden a crear obligaciones. El acuerdo crea las
obligaciones. Son solo los contratos, no los acuerdos ya que existen acuerdos que no
generan obligaciones, hay inclusos que buscan extinguir las obligaciones. Por eso no es lo
mismo que la convención, aunque el Código Civil los reconoce como igual 28. El articulo
1438 reconoce el contrato como un acuerdo para hacer o no hacer algo. Aquí se relaciona
con la autonomía de la voluntad 29. Todas las partes pueden hacer lo que quieran dentro de
27
Articulo 1857 del Código Civil: Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda
la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble,
llamadosredhibitorios.
28
Articulo 1438 del Código Civil: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
29
Articulo 1545 del Código Civil: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
22
los márgenes de la ley. El derecho romano reconocía este principio; las partes en el derecho
pueden llegar a realizar todo lo que no está prohibido. Por eso un acuerdo de la voluntad de
las partes pueden tener un sinfín de finalidades; crear, extinguir, transferir o modificar un
derecho. Pero el contrato solo crea obligaciones. En Roma podían hacer pactos, que eran
acuerdos con la finalidad de crear excepciones.
Cuando decimos que se el contrato se perfecciona significa que nacen todos sus
efectos en la vida del derecho, así son exigibles todas las obligaciones. Al derecho le
importa satisfacer al acreedor permitiéndole exigirlo.
Para gayo los contratos podían ser por la propiedad, por palabras, por escritura y por
acuerdo. En el código civil artículo 1437 se dice que es un contrato real.
3. Mutuo
El mutuo es el prototipo de los contratos reales. Consiste en un préstamo de consumo,
donde un mutuante entrega a un mutuario una cierta cantidad de dinero o cosas no
fungibles, que se obliga a restituir otras tantas del mismo género y misma calidad.
Esta en el artículo 2196.
Hay un mutuante que entrega y un mutuario que se obliga. Esa entrega implica la
transferencia de dominio, porque de otro modo no se podría consumir lo que se entrega.
Gayo 3, 90 dice que lo que te doy se hace tuyo. Es un contrato unilateral, porque se obliga
solamente el mutuario. El mutuante no se obliga porque el contrato es gratuito. 30 las cosas
que se entregan en mutuo son consumibles o fungibles. Gayo decía que podían ser cosas
que se pueden medir, pesar y contar; esas son las cosas genéricas. Finalmente, este era un
contrato de derecho estricto. Su incumplimiento daba lugar a una acción civil, que es el
crédito, y frente a su incumplimiento estaba la acción de la condictio, que podía ser cierta
cuando era una cierta cantidad de dinero. Pero si se persigue otra cosa diferente al dinero,
se debe hacer una estimación o litis aestimatio para saber cuánto dinero se debe pagar. Se
utilizaba el parámetro de quantiea res est, cuánto vale el asunto.Estos contratos utilizan la
traditio.
4. Comodato
Es un:
“Contrato real, que se perfecciona con la entrega, en virtud del cual una comodante
entrega a un comodatario una cosa no consumible para que la utilice y la restituya.”31
30
Articulo 1440 del Código Civil: El contrato es gratuito o de beneficencia cuando sólo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por objeto la utilidad de
ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
31
Articulo 2174 del Código Civil: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir
la misma especie después de terminado el uso. Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
23
Las partes que intervienen son los comodantes, que entrega la cosa, y el comodatario
recibe la cosa. No hay transferencia de dominio, aunque haya una traditio no se transfiere.
El único que resulta obligado es el comodatario para restituir la misma cosa. Por eso el
contrato es unilateral, pero este se considera bilateral imperfecto, porque si bien al
principio hay una parte obligada, puede terminar con ambas partes obligadas. Este contrato
es gratuito. Y la gratuidad contractual significa que no hay un pago en dinero, sino que
responde a cuantas resultan beneficiadas. El comodatario resulta beneficiado, y el
comodante termina agravado. Hay una parte obligada que es el comodatario para restituir la
cosa. En este contrato hay una obligación bien particular, porque el comodato surge de la
amistad, de cierta confianza. El uso debía cumplir ciertas condiciones; debía ser conforme
a su naturaleza, y las partes pueden restringir ese uso. Si el comodatario le daba un uso
indebido a la cosa, podía terminar en un delito; un hurto. Durante ese tiempo el
comodatario debe cuidar la cosa; porque debe devolver la misma cosa.
El comodato surge del ius Gentium, por el trato con los extranjeros. Y Gayo 4, 47
concede dos acciones. Una acción in factum, concedida en el hecho, no el ius. El comodato
no estaba reconocido por cualquier derecho, sino que por el derecho pretorio. Y son
acciones personales restitutorias, que es una cláusula arbitraria de la parte extraordinaria,
que dejaba a la arbitrariedad del juez poder exigir la restitución de la cosa. Se utiliza como
parámetro el quanti rea es erit. Mas adelante se dieron acciones de buena fe, y así se
incluyeron los intereses, según el parámetro de la buena fe; quidquidobea rem. Así se paga
el interés, en virtud del incumplimiento del comodatario. Hoy en día se considera la
indemnización. Se estimaba el interés del demandante. Pagar aquel prejuicio que sufre por
el incumplimiento del demandado.
Que sea bilateral imperfecto significa que, aunque una parte resulte obligada, la otra
parte también puede ser obligado, especialmente cuando ha ocurrido un gasto. Y debían ser
gastos extraordinarios, como tener que pagar un veterinario para un caballo que conseguí
por un comodato.
5. Deposito.
Es un contrato real que consiste en una simple entrega, pero este no es un préstamo
de uso, sino que es de guarda; un préstamo de guarda. Entrego una cosa para que la
guarden.
Es un contrato real en el que un depositante hace entrega de una cosa a un depositario
para que este se la guarde y después se la restituya.32
Este contrato era gratuito; cuando había un interés de una parte, o un pago, se
convierte en un arrendamiento. La gratuidad se ve en cuantas partes se benefician. Aquí
32
Artículo2211 del Código Civil: Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a
una persona que se encarga de guardarla y de restituirla en especie. La cosa depositada se llama también
depósito.
24
hay un beneficiado.Hay un depositante, que entrega la cosa y se beneficia, y un
depositario, que guarda la cosa. Pero el depositario es el único obligado, ya que debe
restituir la cosa; por eso es unilateral. Aunque puede resultar obligado el depositante, ya
que debe entregar la cosa, lo que se convierte en bilateral imperfecto. No hay
transferencia de la cosa, sino que es una simple entrega. Por eso se debe entregar la misma
cosa, por eso hay un deber de cuidado; custodiamprestae. Las acciones eran las personales
restitutorias y las acciones de buena fe. También la acción de pagar los gastos
extraordinarios.
Los contratos, como el comodato o deposito, nacen de las relaciones de amistad, es
decir, de buena fe. En Roma había distintos tipos de depósito:
El propiamente dicho, que es del código civil. Que posee todos los elementos
señalados anteriormente.
El depósito necesario. Tenía lugar frente a una calamidad, una situación imposible
de resistir, que por eso él tiene la necesidad de entregar la cosa, como un incendio o
naufragio. 33 Aquí falta la voluntad, porque está determinada por la necesidad, falta la
confianza en el depositario. Cuando hay un incendio, le paso las cosas a mi vecino sin tener
confianza necesariamente.
Esta el secuestre. Es un depósito muy arcaico, que estaba frente a un procedimiento
vindicatorio: la puesta sacramental. En este procedimiento, mientras duraba se designaba a
un poseedor interino de la cosa, que iba a retener la cosa hasta la sentencia. Era un
poseedor interdictal; por interdictos posesorios para proteger su posesión. El secuestre no
tenía que ser necesariamente una de las partes. Además, no tenía el animus particular;
quería tener la cosa para guardarla durante el litigio.
El depósitoirregular. Cuando entregaban dinero, se entendía que era un mutuo.
Que es un préstamo de consumo. Pero se empezó a entregar en cajas, cofres o sacos, no se
entregaba para consumir, sino para guardarlas.
La prenda34. Es un contrato “de empeño”, por el que se entrega una cosa a un
acreedor prendario para garantizar el cumplimiento de una obligación propia o ajena. Es un
tipo de caución35. No hay transferencia de la cosa y el poseedor es interdictal. Debe restituir
la cosa misma. Este contrato tiene dos obligaciones; una principal, que era cualquiera, y
33
Artículo2236 del Código Civil: El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo, u
otra calamidad semejante.
34
Artículo 2384 del Código Civil: Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito. La cosa entregada se llama prenda.El acreedor que la tiene se llama
acreedor prendario.
35
Artículo 46 del Código Civil: Caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la
seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.
25
otra accesoria, que es la prenda, que sigue la suerte de la principal. La prenda es exigible
cuando no se cumple la principal.
6. Contratos solemnes
Eran los contratos verbales y literales.
La extipulatioes un contrato verbal que se perfecciona por las palabras. Era propio de
los romanos que prometían de palabra. Era solemne porque se perfecciona por las quepta
verba. Consiste en una forma general de obligarse; podía tener distintas prestaciones.
La Estipulación consistía en un contrato en virtud del cual un estipulante hace una
pregunta a un promitente quien responde de manera inmediata y congruente. El
estipulante pregunta y el promitente se obliga a cumplir; de esta manera es unilateral y de
derecho estricto. Aquí se refleja lo dicho por Cicerón, fitquoddicitur, las palabras
obligan. Se obligaba a dar, hacer o no hacer algo, por eso es un modo general de obligarse.
Si era dar algo, era fuente de crédito, de la cual surge una acción crediticia; la condictio.
Como se podían prometer varias cosas, se podía variar en las condictios. Se exige pagar X
cantidad, y se condena a pagar esa misma cantidad. Si son cosas distintas al dinero, en
específico una cantidad incierta o un hacer algo, debe hacerse una litis aestimatiopara
determinar el quantum, y ahí se utiliza la acción ex stipulatioinquerta. Aquí se condena a
pagar todo lo que las partes obligaron.
Los contratos escritos o literales se perfeccionan con la escritura de la obligación. Era
propio de los profesionales, no era original de los romanos, sino de los griegos que
escribían todo. El que continuo en Roma es la expensilatio, que hacia el comerciante o el
páter en un libro de cuentas o codex. Era tan profesional que no requería una doble
anotación, sino una sola anotación. El que resulta obligado es el que está escrito en el libro,
por lo que también es un contrato unilateral y de derecho estricto. Aquí, al igual que en el
mutuo, nace el crédito y con el lacondictio. Este contrato se perfecciona por la escritura de
dos maneras, de ahí que hay dos tipos de expensilatio. A re in personamo a personam in
personam. Lo que se produce es que con la anotación que hace el comerciante nace una
obligación que tiene como efecto extinguir una obligación anterior. La escrituración de ese
nombre, que obliga al nombre escrito, puede tener como finalidad cambiar la naturaleza
de la obligación o sustituir, cambiar o novación el nombre del deudor. Si la obligación
nace del primero, no hay que probar nada. Si surgía del segundo, se extingue la obligación
y surge otra nueva. Un ejemplo del primero es cuando yo celebro un contrato con Juan, y el
me debe pagar el precio, y la acción para exigir el pago surge de la buena fe, pero era una
acción que exige una demostración, pero con anotar el nombre y el precio que me debe, esa
anotación hace nacer una acción crediticia y así se extingue la obligación de la
compraventa; esto es la novación. En el segundo caso hay un cambio de deudor, si Juan me
debe dinero, pero a Juan le debe dinero Matías, yo anoto a Matías como mi deudor.
7. Contratos consensuales
26
Son contratos de buena fe, que se perfecciona con el mero consentimiento de las
partes. Esto permitió que el comercio se expandiera. Genera obligaciones reciprocas, las
partes se ven como deudor y acreedores recíprocos.
En la compraventa, el vendedor tiene que entregar la cosa, pero exigir el pago, y el
comprador tiene que pagar, pero puede exigir la entrega de la cosa, su pacifica e indiscutida
posesión y que esté libre de vicios. Esta idea de que existe una relación reciproca surge de
Laveon, quien dice que es una especie de sinalagma, y Ulpiano lo recoge. Es por este
sinalagma que se llaman bilaterales perfectos. Desde la perspectiva de la gratuidad, se
consideran onerosos porque ambas partes resultan gravadas. Las prestaciones
obligacionales desde Gayo hasta hoy se deben mirar como equivalentes; en virtud de lo
bueno y lo justo. Un desequilibrio atenta contra la buena fe. La última característica es que
se riñen con el dolo. Toda acción dolosa está reñida. Los contratos consensuales son
sensibles, cualquier dolo lo afecta negativamente, suprimiéndolo y no dándole espacio. Por
eso surgió la acción exeptio dolo.
¿¿¿¡¡COMPRAVENTA!!???
8. Arrendamiento
Es también un contrato consensual. En Roma incorporaba una serie de situaciones
visibles, que eran distintas y con finalidades económicas y sociales diferentes.
El arrendamiento es un contrato con distintos tipos, en virtud de la cual una persona
se va a comprometer con otra a ceder el goce temporal de la cosa, ejecutar cierto trabajo
o confeccionar a favor de la otra una obra. 36
Las partes no siempre van a ser arrendador y arrendatario, sino que dependiendo de la
obligación esto puede ir cambiando. Es un contrato bilateral perfecto, nacen obligaciones
para ambas partes. Es un contrato oneroso, porque ambas partes sufren un gravamen, pero
obtienen un beneficio. Este contrato provenía del ius Gentium.
El arrendamiento de cosa significa que un arrendador se compromete a entregar el
uso y goce de una cosa, y la otra a pagarle un precio.
36
Artículo 1915 del Código Civil: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
27
El precio que se paga es la renta; que es un fruto civil. El arrendador tiene la primera
obligación de entregar o permitir la cosa. Para esto debe haber una entrega física de la
cosa, de modo que el arrendatario queda como un poseedor natural o mero tenedor. El
arrendador tiene otra obligación que es la tenencia pacifica, que esté libre de un tercero. El
arrendatario debe pagar y cuidar la cosa conforme al pacto. El cuidado debe ser de
máxima diligencia, porque la última obligación es restituir la misma cosa.
La compraventa se cumple en un único momento; cuando se paga y entrega. El
arrendamiento es de tracto sucesivo. Se va cumpliendo en la medida que el arrendatario
paga la cosa y el arrendador respeta la pacifica posesión.
El arrendamiento de servicios consiste en que una persona se compromete con otra a
ejecutar ciertos servicios y que le paguen por esos servicios. Las partes cambian aquí: el
arrendatario es quien presta los servicios y el arrendador quien contrata.
9. Sociedad.
En Roma existía la comunidad o copropiedad, que tenían una titularidad de una
propiedad sobre la misma cosa; podría ser por muerte del padre, comprar algo en conjunto
o cuando se pone algo en común. Mas adelante surgió un concepto que permitía distinguir
la cosa común de la cuota ideal. Por la cuota, los comuneros se ven como dueños únicos de
la cosa, y así podían hacer lo que quieran, pero en cuanto a los actos dispositivos se debía
tener unamidad. La sociedad termina con la destrucción de la cosa, y no se generan
responsabilidades cuando es un caso fortuito, un imprevisto inevitable de prevenir.
También por un acuerdo de las partes, y puede usar una acción de división con una
adjudicación, que es la comuni dividendo. Cuando se confunden las cuotas ideales. Como
es un contrato en confianza, se termina cuando uno pierde su libertad, la confianza, etc. la
contratación es porque es esa persona exacta, alguien en quien se confía, eso es in tuito
persona, es un contrato que se celebra en condición de esa persona, la persona es
determinante para el contrato.
Desde Roma hasta el concepto de la persona jurídica, la sociedad era un contrato
consensual en virtud del cual dos o más personas ponían algo en común para obtener
beneficio de ello. Los beneficiados eran los socios.
Las características, en primer lugar, es que es consensual, se perfecciona con el mero
consentimiento. En la sociedad este consentimiento inicial, que produce los efectos
jurídicos, debe perdurar. Los socios no contratan sino con la intención de permanecer
unidos, está la afectiosoquietatis, y si se acaba esa afección, termina la sociedad. Este es un
contrato que se concreta entre dos o más personas, es habitualmente plurilateral. A
diferencia de los demás contratos, en la sociedad la finalidad de todos los socios es
común; obtener beneficios de aquello que se pone en común. Es un contrato de buena fe,
sinalagmático, perfecto, se obligan recíprocamente, uno a favor del otro, y como la
28
finalidad es la misma, a diferencia de los otros contratos la acción es una sola;
actioprosocio; para obtener el cumplimiento de lo que se pactó en su momento.
10. Mandato
El mandato consiste la representación, que eran los cognitores y procuradores.
Es un contrato consensual en la cual un mandante encarga la gestión de un negocio a
un mandatario. 37
El que encarga es el mandante, y el que gestiona es el mandatario. Tiene unos
aspectos que lo distinguen de otros. Es consensual, pero a diferencia de la compraventa o
arrendamiento, que son bilaterales perfectos sinalagmáticos, acá el mandato es unilateral,
porque solo una parte resulta obligada, pero puede ser obligada la otra parte si hay gastos
extraordinarios, por lo que es bilateral imperfecto. Es gratuito, porque solo una parte se
beneficia y la otra resultara gravada. El mandante se beneficia y el mandatario queda
agravado. Al principio no tenía remuneración, porque en principio es intuito persona,
priman las amistades, yo hago mandato con gente que estime. La gratuidad se entendía en
principio algo de esencia, que sin ellos no producen efecto o se convierte en otro contrato.
Si entendemos que la gratuidad era de la esencia, sin ella se convierte en un arrendamiento.
Las obligaciones del mandante es entregar los medios para que se pueda ejecutar
el contrato. También debe reembolsar los gastos extraordinarios si se generaron.
Finalmente, el mandante debe procurar facilitar la transferencia de los efectos jurídicos
encargados. En Roma el mandato daba lugar a una representación indirecta, esto significa
que los efectos gravaban en el representante, y este debía transferírselos al representado. Si
el mandante se niega a recibir del mandatario, la responsabilidad recae en el mandante,
élestá fallando a la buena fe y cae en una acción dolosa.
Las obligaciones del mandatario deben cumplir con diligencia y buena fe. Rendir
cuentas al mandante. Una vez que cumple la gestión, debe rendir cuentas en favor de la
buena fe. También transferir los efectos jurídicos que recayeron en su patrimonio.
Porque la representación era una modalidad de los negocios jurídicos en virtud de la cual
los efectos de los negocios jurídicos que celebra el representante afectan directa e
inmediatamente al patrimonio del mandatario.
11. Delitos
Son hechos antijuridicos, culposos, que tienen la característica de hacer daño en el
patrimonio de otro. Gayo 3, 182 da cuenta de que trabajara los delitos, señalando que son
de un solo genero; hurto, daño, robo, etc. todos estos permiten el surgimiento de acciones
37
Artículo 2116 del Código civil: El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o
más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el
encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario.
29
penales. Que conllevan a una condena que consiste en dinero igual al daño. En Roma estos
eran delitos civiles, que se distinguen de los crímenes que tenían pena de muerte o
esclavitud.
La injuria son ciertas afrentas físicas, morales que sufre una persona libre. No se
considera los esclavos, porque lo que sufren ellos se considera que recae en el dueño, esto
es el daño patrimonial extracontractual. También ocurre con los familiares.
El hurto consiste en una apropiación de una cosa ajena en contra de la voluntad del
dueño. Tenía que ser clandestino, sin violencia y sin que el dueño persiguiera la cosa. Si
había violencia se convertía en robo.
Para estimar una penalidad del delito, porque si se cobra el valor de la cosa no hay
ninguna penalidad, solo es una acción persecutoria y reivindicatoria. Se agregaba un valor a
lo que valía la cosa para que hubiera un castigo. Cuando había un hurto, se condenaba al
doble de lo que vale la cosa, y cuando es un robo es al cuádruple. Pero siempre dependerá
la multiplicidad según la gravedad del delito. La estimación de la cosa se hacía en base al
quantiea res fuit, cuando vale la cosa antes del delito.
Cuando hay acciones que persiguen distintas finalidades, se produce un concurso, que
es conjuntivo. En cambio, hay acciones con mismas finalidades, por lo que hay un discurso
disyuntivo; pero hay que elegir una. Lo mismo ocurre hoy día. La acción reivindicatoria
tiene distinta naturaleza que la acción penal; la reivindicatoria busca recuperar la cosa, y la
penal a castigar, por eso se pueden aplicar ambas acciones, pero la penal queda contenida
en la reivindicatoria.
El dañoes el antecedente de la responsabilidad extracontractual, de la Lex Aquiliae
de Damneo de la responsabilidad aquiliana. En esta responsabilidad hay que considerar que
no hay acuerdo entre las partes.
La ley aquiliana estaba regulada en un plebiscito que tuvo lugar en el año 287 que
regulaba este daño injusto en dos capítulos. Para que opere la responsabilidad
extracontractual, tanto en Roma como hoy, se deben dar ciertos presupuestos, o de otro
modo no prospera. El primer requisito es que exista un daño; sin daño no hay
responsabilidad. Los daños están tipificados, es decir, señalados y enumerados. El daño del
capítulo 1 es la muerte de un esclavo o animal ajeno, en esto consistía el delito. En el
capítulo 3 el daño consiste en otros daños que sufría el esclavo ajeno o animal diferente
a la muerte; una fractura, ruptura, quebradura. En el segundo capítulo los daños fueron
interpretados, para ampliar los tipos; de la ruptura se interpretó el corromper, de modo que
el daño podía ser una quemadura, herida, cualquier otro daño distinto. Y los civilistas
entendieron que todo daño debe ser reparado; y así la responsabilidad evoluciono al
derecho de daños.
30
La ley aquiliana contempla una responsabilidad subjetiva; se exige una cierta conducta
al que realizo el daño; con un dolo, una intención maliciosa de hacer daño. El tipo aquiliano
sanciono más allá del dolo, sino que se ampliaba hasta la culpa y negligencia.
Debe existir un nexo causal entre el acto injusto y el daño; el daño debe ser la
consecuencia de la actuación dolosa o culpable necesariamente, porque si eliminamos el
acto, pero se produce el daño, habría una concausa, que el acto no es el único culpable. Este
nexo debe ser físico, debe ser causado en el cuerpo con el cuerpo. Pero este nexo se empezó
a espiritualizar, no solo era culpable el actuar físico. Dado que la voz en una proyección
del cuerpo, si se persuadía al esclavo a bajar al pozo y se quebrara el brazo, había
responsabilidad. O cuando se encierra al esclavo sin comida. Un gesto, por ejemplo,
espantar a los caballos y que atropellen al esclavo.
Las acciones de la ley aquiliana son mixtas. Buscan compensar, que es lo propio de la
acción rem tamtum, pero busca también la pena. En virtud de estas acciones, tanto los
capítulos 1 y 3, la condena es al mayor valor que hubiese tenido la cosa durante el
último año en el caso de la muerte.Si se condena al valor de la cosa, no hay penalidad
alguna, porque es una acción rem tamtum, y si se considera que esta muerto no hay mucho
a que condenar. También se consideraba 30 días antes al crimen si era diferente a la muerte.
Esto se da por la idea de la indemnización; se debe reparar todo daño. A diferencia del
hurto o robo, no hay multiplicación.
12. Clasificación de las obligaciones.

Las obligaciones se ordenan a distintos criterios. El primer criterio de las obligaciones es
según el vínculo, después según el objeto, y finalmente según el sujeto.
I. Según el vínculo.
Acá hay que dar en cuenta en primer lugar que las obligaciones en Roma podían ser
obligaciones civiles o pretorias, que vienen del ius civile y el ius honorarium. Estas
obligaciones eran similares, los romanos no usaban términos técnicos, ellos decían que
tienen una acción, no una obligación exacta. El derecho pretor inicio ayudando al derecho
civil, pero termino corrigiéndolo. Lo determinante en el derecho es tener la acción o no. El
pretor tenía la facultad de decir el derecho en ciertos casos, eso era para Carvajal el motor
del derecho. Los contratos eran in factum, los concebidos en el caso.
Hay una distinción de las obligaciones civiles y las obligaciones naturales. Las primeras
son las exigibles, y conceden una acción, y las naturales son las que no conceden acción
para exigir su cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizaban a retener lo dado o
pagado. La contratación con los esclavos, de los dependientes, etc. no podemos pedir una
31
acción contra ellos, teníamos que agregar la autoridad del pater, y para eso se utilizaba las
acciones de transposición de persona, específicamente la de cualidad agregada.38
Las obligaciones principales o accesorias. Las principales son las que existen
independientemente, mientras que las accesorias son las que dependen de una
principal, y que aseguran el cumplimiento de la principal. Este tipo de obligaciones se
denomina caución, en el artículo 46. Desde Roma hasta hoy, se sigue el aforismo que lo
accesorio sigue a lo principal. Si se extingue la principal, se extingue la accesoria. Se
puede exigir la accesoria cuando se incumple la principal. La prenda es el caso más
típico; había dos obligaciones, una principal y otra accesoria. También está la fianza y la
hipoteca.
Finalmente, las obligaciones puras o simples y las sujetas a modalidad. La regla
general son las obligaciones puras o simples, que son aquellas que una vez que se
perfecciona la obligación, nace inmediatamente a la vida del Derecho sus efectos. Con
el mero consentimiento el contrato de compraventa, el comprador puede exigir la cosa y el
vendedor el pago en virtud del consentimiento. Estos efectos no están sujetos a ningún
elemento accidental. Hay elementos de la esencia, que sin ellos no hay efectos o se
convierte en otro contrato. El otro es accidental, que eran incorporados por las partes en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad. Por ejemplo, son modalidades la
condición, el plazo y el modo.
El plazo es un hecho futuro y cierto, del cual depende la exigibilidad o extinción de la
obligación. Hay futuridad, es en el futuro, y es cierto, sabemos que va a ocurrir. Podemos
saber cuándo va a ocurrir o no. El plazo indeterminado por excelencia es la muerte. La
condición es un hecho futuro pero incierto, del que depende el nacimiento o extinción
de la obligación. La condición puede fallar cuando se vuelve imposible. El modo es una
cláusula, que se introduce a ciertos actos jurídicos que en el Derecho Romano eran
gratuitos, a través de la cual se imponían al destinatario observar un determinado
comportamiento. Donar un terreno para construir un sepulcro, por ejemplo.
Además de la prestación, en cuanto vinculo jurídico, las obligaciones están formadas
por un gran conjunto, involucra varios deberes contractuales como los de comportamiento,
y las cargas. El cumplimiento de la obligación es reciproco, que es el interés ajeno. Hay que
comportarse de buena fe, cooperar y buscar el interés del otro. Pero las cargas son de
beneficio propio. Para exigir el vínculo hay que cumplir con esa carga, porque de otro
modo se extingue la obligación.
II. Según el objeto.
Esta la clasificación de genéricas y específicas. Las obligaciones genéricas en el que el
objeto de la obligación es un género 39. Cuando se prometen 3 kilos de trigo, 1 litro de
38
1470
39
1508
32
vino, etc. Las cosas especificas son donde se debe indicar la cosa individual, algo
determinado. En este caso el contrato debe ser preciso y señalar todo. El individuo está
determinado, a diferencia de las genéricas, eso quiere decir que debe ser la misma cosa.
Cuando nos enfrentamos a la perdida de la cosa, por destrucción o caso fortuito, el
aforismo romano dice que el género no perece. Como las cosas genéricas está determinado
por su peso, se permite cumplir con otras del mismo peso, cualidad y medida. 40En las cosas
especificas no, si se destruye la cosa se termina la obligación.
Las obligaciones alternativas tienen un objeto alternativo, es decir, el objeto al que se
obliga se puede reemplazar por otro. Estas son las que versan sobre dos objetos
disyuntivamente señaladas. Si el deudor realiza cualquiera de las prestaciones (Dar un
caballo o dar dos vacas), cumple la obligación, y la incumple cuando no realiza ninguna.
Por la autonomía de la voluntad de las partes se decidirá que prestación se usa. Acá
funciona la fungibilidad subjetiva.
Las obligaciones facultativas son las que no existe una alternatividad, no hay objeto
alternativo, sino que se concede al deudor la facultad para cumplir con una cosa
distinta de la que se pacta. Se pacta una cosa determinada, sin embargo, se le otorga
igualmente la facultad de que page con una cosa distinta. Como es una prestación que
queda en la facultad del deudor, no es exigible por el deudor, porque solo puede exigir la
prestación obligada. Si la cosa obligada perece o extingue por un caso fortuito, el acreedor
no puede exigirlo.
Finalmente, las obligaciones divisibles e indivisibles. Esto tiene más importancia
cuando son varios deudores. Es divisible cuando es susceptible de un cumplimiento
parcial sin el detrimento material de la cosa. Es indivisible cuando hay un deudor que
puede exigir la totalidad de la cosa porque la cosa es indivisible. La división puede ser
física o intelectual. Los romanos consideraban en la comunidad que puede haber una
separación intelectual, por la cuota ideal que permitía dividir algo inmaterial. Por regla
general las obligaciones de dar son divisibles, aunque hay una excepción enla
servidumbre. Son indivisibles las obligaciones que consisten en un hacer, porque se
debe realizar la actividad íntegramente, a menos que la actividad pueda ser en cuotas.
III. Conforme a los sujetos.
Esta la obligación de un deudor y un acreedor, donde hay un sujeto activo y un sujeto
pasivo; esta es la regla general. Los problemas se presentan cuando hay vínculos y
obligaciones jurídicas que tengan más de un deudor o acreedor, que hayan más de estas
partes, estos son casos excepcionales.
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Están las obligaciones simplemente conjuntas y las obligaciones solidarias 41. En
la primera, existiendo varios deudores y/o varios acreedores, y siendo uno solo el objeto
que se debe, cada uno de los deudores se encuentra obligado a satisfacer únicamente su
cuota en la deuda. Cada deudor se debe hacer cargo de su cuota. La cuota está definida
principalmente por la autonomía de la voluntad si se pacta. En caso de no pactarse nada, se
forman cuotas ideales que son iguales. La solidaridad es un modo especial, muy
excepcional, porque se opone a la división del crédito o la división de la deuda, se rompe
con ese principio. La solidaridad ocurre cuando de un mismo acto jurídico surge la
obligación a cargo, o en beneficio, de varias personas, esto significa que aun siendo
divisible el objeto de la prestación, esta puede ser reclamada por cada uno de los
acreedores a cada uno de los deudores o viceversa.
Del delito culpable, pecuniariamente nace una responsabilidad y una obligación.
Los que cometen el delito en conjunto, se vuelven responsables y deben pagar ambos la
condena. En una compraventa se puede pactar que el precio, habiendo dos compradores, se
page solidariamente, lo que significa que el acreedor podrá exigir el precio total a
cualquiera de ellos; uno de ellos estará obligado a pagar la totalidad del precio.
Excepcionalmente, la solidaridad se puede hacer expresamente, como en la
convención, testamento y la ley. Hay jurisprudencia que ve solidaridad cuando no las hay,
lo cual es muy riesgoso. Admiten solidaridad donde no la hay. No hay que confundir
solidaridad con indivisibilidad.
13. Modo de extinguir las obligaciones

Los modos de extinguir las obligaciones son los medios a través se libera el
deudor42 de su obligación. Es cualquier hecho que lo libere del vínculo jurídico. La idea de
obligar supone un vínculo, como unas cadenas, y el modo de extinguir es como liberar de
las cadenas al deudor.
El modo más común es cumpliendo la obligación. Los romanos contratan para
cumplir. El artículo 1577 se titula “el modo de extinguir las obligaciones” que hace
referencia al pago principalmente. En Roma se podían clasificar, que pueden ser en pleno
derecho. En cambio, había otros que funcionaban con opeexceptionis. El primero producía
la destrucción inmediata del vínculo jurídico. También era absoluta, se destruye
definitivamente. Finalmente, provenían del ius civile.
La segunda no produce la destrucción del vínculo de manera inmediata, sino que se
requiere el uso de una exeptioque destruya la acusación del demandante. Por tanto, si se
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necesita una tramitación procesal, proviene del derecho pretorio. La excepción buscaba
paralizar la acusación del demandante que exigía el cumplimiento de la obligación. No
destruye la obligación, sino que buscan detener el efecto de la actio del demandante.
Otros modos son de solutio o satisfactio. Cuando se paga o se satisface al
comprador, se produce la liberatio del deudor. El cumplimiento de una obligación no
siempre consistirá en el pago de dinero, sino que consiste en la prestación de lo que se
debe43, eso es el pago. El cumplimiento de la obligación, que tiene el efecto liberador, para
producirla debía ser siempre efectivo, integro, según lo que se acordó, y oportuno, se debe
pagar a tiempo. No hablaban de solutio exactamente, sino de tradere y principalmente de
satisfactio. El efecto que se busca es siempre la liberatio. Con la palabra pago, se suele
referir a dinero automáticamente. Pero es mucho más que eso: da cuenta de la prestación
que se debe en dar, hacer o no hacer. Ulpiano decía que estadeterminado con la palabra
pago, se ha de entender toda satisfacción. Paga el que prometió hacer, las palabras obligan.
Por eso, el pago puede ser una datio(dar) una solutio (hacer o no hacer)
Hay un caso especial que es la destrucción de la cosa fungible por razones de
fuerza mayor. No se cumple la obligación y no hay satisfactio, pero se libera al deudor.
La novación es el cambio de una obligación por otra, y la anterior se extingue.
Para el pago, se debe saber quién tiene que pagar, a quien debe pagar, que se debe
pagar, cuando se debe pagar, donde se debe pagar.
Primero debe pagar el deudor o uno de sus herederos, o un tercero autorizado
por un mandato. Un terceropuede pagar en contra de la voluntad del deudor, porque
lo importante es pagar, en este caso hay una gestión de negocios. Pero el deudor debe
pagar si o si cuando es una obligación in personam.
Se paga al acreedor, a sus herederos o a un tercero mandatado. El mandatado
no puede ser cualquiera, sino que debe tener plena capacidad jurídica.
Se paga lo que se debe, que se debe cumplir en la forma de vida. Es decir, como
fue acordado por las partes. Existían las obligaciones alternativas. La datio in solutio es
una cosa distinta de lo pactado cumplía el pago, si era aceptado por el acreedor. Los
romanos crearon el pago con beneficio de competencia, donde se autoriza a que el deudor
page con lo que pueda. El deudor cayó en desgracia, y esto le permitía pasar de la
obligación de lo acordado.
Se debe pagar cuando se perfecciona el contrato, ahí se puede exigir
automáticamente la obligación. Pero las partes pueden acordar una fecha de pago, lo que
genera un plazo, y se debe pagar dentro de este. Se puede pagar antes de este porque ya
nacieron los efectos de la obligación. Durante el plazo no se puede exigir el pago. Se puede
43
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agregar una condición, y si se paga antes, estamal pagado porque no tiene causa. La
condición es un hecho futuro e incierto, que puede fallar, por eso se puede pagar mal.
Se paga donde se convino el lugar del contrato, si no se realizó en un lugar, se
debe diferenciar. Las obligaciones de genero se pagan en la casa del deudor, y si es una
obligación de genero se paga dónde está la cosa. El acreedor puede no querer recibir el
pago cuando prefiere tener la Prenda, o cuando una obligación que genera intereses sería
un acreedor increpuloso. Para evitar esta actitud, se genera el pago por consignación,
donde se autoriza al deudor a depositar la cosa en ciertos templos o lugares, así se genera el
efecto liberatorio.
El pago es, por ley, una convención, que es un acuerdo de las partes destinada a
extinguir las obligaciones. En derecho civil se discute si es una convención o no, porque
cuando se paga en contra de la voluntad del acreedor no hay convención.
III°Derecho sucesorio: proyección en el derecho. Significado, situaciones.

Testamento.
1. Testamento
Cuando alguien muere, lo primero que debe hacerse es averiguar si el difunto dejo un
testamento, después si es válido o eficaz. Cuando hablamos de suceder, es ocupar la
posición que dejo otra persona. Modernamente, se distingue de dos maneras: a título
universal, cuando sucede todo, o singular cuando es una parte. Hay una definición de
testamento de Ulpiano y Modestino:
Ulpiano define como: La manifestación de nuestra voluntad realizada ante testigos y
conforme al derecho, para que valga después de nuestra muerte.
Modestino en cambio: La manifestación conforme al derecho, que manifiesta nuestra
voluntad de lo que cada cual quiere que se haga después de la muerte.
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Sin embargo, ninguna señala que debe instuir un heredero, tampoco se hacen cargo de
una relevante característica: es un acto personalísimo, depende de la voluntad del
causante. Es un acto revocable, se puede modificar, pero ninguna definición lo señala. Lo
que si señalan es que el testamento tiene formalidades, es un acto voluntario, unilateral y
solemne. Al igual que lo señala el artículo 999, es un acto especialmente solemne.
La primera característica es que pertenece al derecho civil, por eso la doctrina
romanista decía que era una lex privata, especialmente donde no se quería limitar la
voluntad del testador. Es unilateral, solo necesita la voluntad del causante para hacer
nacer a la vida del derecho sus efectos. Es revocable, el testador puede dejarlo sin
efecto o modificarlotambién. Es un acto mortis causa, la finalidad del testamento es hacer
efecto luego de la muerte del causante, así lo manifiesta el artículo 999:
El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.
2. Formas de testar
En Roma, había formas de testamentar según las épocas. En el derecho civil, está el
testamento calatiscomitiis, es la más antigua y era una ley publica que tenía lugar frente
al comicios, se llamaba adrogatio, que era similar a la adopción de un grupo familiar;
creaba patria potestad, generando parentesco agnaticio. La ley buscaba hacer público la
designación de un heredero. Las mujeres no podían hacer testamentos. La ceremonia era
frente el sacerdote máximo, que escuchaba el proyecto de ley, y se llamaban a las
familias a escuchar el testamento. La adrogatio tendrá efecto cuando muera el titular.
El testamento in procintu era también frente al pueblo, pero era más usado cuando se
iba a ir a la guerra o al entrar a la batalla. Todo el ejercito presenciaba la declaración
formal del heredero.
Esta el testamento Per aes et libram, que es la forma clásica y más conocida, es la
formalidad de la manquipatio, pero tenía la finalidad de denominar un heredero.
Cumplía todas las solemnidades de la manquipatio, pero el adquirente será el familiemento
será alguien de confianza que tenía la obligación de administrar el patrimonio y luego
repartirlo. Este último era más bien bilateral, pero sustantivamente es unilateral, porque lo
que importa es designar un heredero; por esto es unilateral. Al principio era oral,
habían quepta verba, pero empieza a variar y se empieza a hacer escrito y se vuelve más
abstracto, y escribiendo el testamento se abre paso al testamento del derecho pretorio. La
manquipatio era originalmente una compraventa, pero deriva a un acto abstracto de
traspaso de propiedad. Se realizaba frente a cinco testigos varones pubéres y un libripens,
debe estar el testador y el heredero; el testador se desprende de todos sus bienes, y el
familiemento lo recibe.
37
En el derecho honorario, el pretor empieza a proteger la posesión de los herederos
de las tablillas que se llamaban bonorumposessio, cuando la manquipatio no cumplía
las solemnidades. El pretor concede la posesión de los bienes a los que están en la tablilla,
de modo que las tablillas toman más importancia. En la época postclásica están los
testamentos especiales. El testamento militar era para los militares que podían
determinar que testamento que quieran, solo tenía la condición de que fuera
voluntario. Este testamento sigue a la persona, y no a las circunstancias del momento, solo
por ser militar se le concede. Se modifica en la época justinianea, donde modifica la
condición del militar y opta por preferir la circunstancia bélica, por lo que se limita el
testamento, y se vuelve un testamento extraordinario.
3. Requisitos para testar y recibir.
Las condiciones para hacer un testamento son: Ser libre, ser hombre y tener plena
capacidad jurídica. Tenía que cumplir con los tres status. Simplemente es ser sui iuris.
La capacidad o idoneidad se llamaba testamentifactio, la tienen los varones puberes con los
tres status. No debían ser declarados pródigos o dementes. Los incapacitados eran
principalmente las mujeres, que debían actuar a través de su tutor o curador. Los hijos
porque no tenían patrimonio, pero podían recibir un peculio, específicamente el castrense y
cuasi castrense. El peculio profecticio era solo administración, pero le pertenecía al pater.
Para ser heredero, es decir testamentifactio pasiva, es la capacidad o idoneidad para ser
instituido como un heredero. Es más rígido, porque no solo hay límites del status, sino de
otros elementos, se determinaba por la certidumbre de la persona. Debía ser algo
individual y determinada, de otro modo el testamento puede ser nulo. El heredero no podían
ser grupos o corporaciones. Las mujeres en el periodo más tardío pudieron acceder al
peculio buona materna.
4. Sucesión intestada.
Cuando no quedaba testamento o este era ineficaz, aparecía la sucesión intestada
de las doce tablas. En primer lugar, se llaman a los heredes sui, que eran los que estaban
bajo su patria potestad, y ellos recibían si o si la herencia. Lo necesario es que sean
hijos no emancipados, hijos adoptivos, la mujer que entraba al matrimonio por la
manus, los nietos del hijo hombre muerto, y el nasciturus. Todos estos herederos se
reparten la herencia por partes iguales o per cápita, pero si los nietos son los que
concurren por representación, ellos reparten su cuota según lo que les tocaba a sus padres.
Los órdenes de sucesión intestada están en el artículo 98844.
Después se llaman a los agnatusproximus. A los agnados próximos, que tienen un
mismo ascendente y estuvieron bajo la misma patria potestad, suelen ser los
hermanos. Si hay varios agnados todos reciben en partes iguales o per cápita. Estos no
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38
heredan necesariamente, sino que deben estar de acuerdo y deben responder con su
patrimonio.
Si no aceptan, se pasa al orden de la gens. se reparte en el orden gentilicio en la época
arcaica, después este grupo se disuelve.
Paralela a la herencia civil, el pretor buscaba equidad y justicia para repartir los
bienes que no coinciden con el llamamiento. No podían ser cualquiera, sino que tenían que
ser no consideradas por el derecho civil. El pretor les ofrecía la posesión
bonorumposessio. También realiza llamados:
Su llamado era el undeliberi, donde llaman a todos los hijos, y les suma a los hijos
emancipados, pero parecía injusto porque los hijos bajo la potestad tenían su patrimonio
unido, en cambio los emancipados armaban sus propios patrimonios, por eso el
emancipado concurre a través de una estipulación edictalllamada collatioemancipati,
donde le permite concurrir a la herencia, pero debía llevar sus bienes propios. No
físicamente, sino que el pretor hacia un cálculo patrimonial que es una cuota. Lo que le
llega de herencia es lo que completa la cuota de la herencia, no es que se repartan sus
bienes.
Después están los undelegitimi, que son los legítimos, se llaman a los heredes sui junto
con los agnados próximos. Si no está el agnado más próximo, no se llaman a los
siguientes, se pasa al llamado siguiente.
El undecognaties el tercer llamado, que son los parientes próximos por
consanguinidad. Este llamado demuestra la victoria de la consanguineidad, hasta el sexto
grado, es decir, los primos.
El ultimo llamado es el unde vi et uxor, donde llama al cónyuge viudo, y le ofrece la
posesión. Después se ofrece la posesión a los acreedores, y se crea el concepto de
beneficio vacante. Cuando no hay nadie, se llama al Estado.
Justiniano fusiona estas dos herencias, donde se elimina la preferencia del parentesco
por agnación, y cobra importancia el parentesco por consanguinidad. Si no hay
testamento, primero vienen todos los descendientes con derecho a representación, y
reciben la misma cuota o per cápita. Después a los ascendientes, a los padres primero, y
después a los hermanos de doble vinculo. Después a los órdenes colaterales del más
cercano hasta el más lejano, es decir los hermanos que no son del mismo padre o madre.
Después llama al cónyuge, y si no se presenta nadie, a los acreedores y al Estado.
5. Familia
La importancia de la familia varió a lo largo de Roma. Inicialmente era el conjunto de
esclavos, pero termino siendo todo aquel que este sujeto a la potestad del pater. El
parentesco importaba para los efectos del derecho sucesorio. En la roma arcaica, se
39
pretendía tener un patrimonio único, por temas económicos. Se formaba las societas erco
non sito, esta sociedad que mantenía los bienes unidos y administrados por el heredero
y todos los demás en situación de dependiente.
Cuando el pater muere, los dependientes quedan como sui iuris, y se convierten en
paters, pero su patrimonio quedaba en la societas erco non sito para administrar, ya que
todos se veían como dueños, para optimizar el uso. La sociedad se podía dividir con la
actiofamilaeeriscundae.
En la época republicana, la voluntad tenía mucha fuerza, siempre se buscaba que
prevaleciera la voluntad en términos de cómo era manifestado. La voluntad de testar
tenía la particularidad de que era muy libre, de manera discrecional por parte del pater; no
atendía a algún parámetro. Hoy en día hay límites, pensando la continuidad de la familia.
En el Derecho romano existe en paralelo una regulación para derecho sucesorio del ius
civile, que regula cuando existía un testamento y cuando no. Paralela a esa masa jurídica,
existía la regulación pretoria: el bonorumposessio. La regulación del pretor en el
testamento abrió paso a la relevancia de la consanguinidad. Los derechos se mezclan y se
regulan en paralelo, algunos aprovecharan el ius civile, y el pretor concederá la herencia
con un testamento o no, y en ese caso se interviene a favor de personas que no estaban en el
derecho civil.
6. Herencia
Es la institución sucesoria conforme al ius civile. El causante, que es la persona que
muere, se debe distinguir del heredero. El causante es el que deja los bienes y el heredero
es quien sucede. El heredero, al ocupar la misma situación jurídica, recibe todos los
derechos y obligaciones transmisibles, no personalísimos, que tenia el causante. Es lo
que decimos hoy día el testamento universal.
En el derecho romano, el heredero se denominaba “suyo” y “necesario”, que
respondía de todas las deudas del patrimonio, y también responde con el suyo propio.
En la herencia del ius civile, se difiere por la voluntad del causante, caso en el cual tuvo que
redactar un testamento, formando una sucesión testada, y si no hay testamento, se forma la
sucesión intestada. No podía ocurrir que la herencia sea en parte testada y intestada. El
pretor, en favor de la equidad y justicia, crea testamentos especiales. Los herederos
señalados en el testamento están obligados a aceptar, pero los que son llamados por la
inexistencia de un heredero explicito tenían la opción de rechazarlo.
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Apuntes de

Profesora Carolina Vicente Manzór.

Segundo Semestre 2021

I°Unidad: Derecho de las

II°Obligaciones: Concepto/Derechos y fuentes.

12. Clasificación de las obligaciones.

13. Modo de extinguir las obligaciones

III°Derecho sucesorio: proyección en el derecho. Significado, situaciones.

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