Derecho Romano II

*La columna vertebral del Der. Romano es el proceso. Este es la columna vertebral del derecho
Romano. El ius civile incluía derecho civil y derecho procesal.

*Recordemos que el derecho en Roma es era un derecho de acciones. No se tenía un derecho en

la connotación subjetiva, sino que había un conjunto de acciones que respaldaban a una persona
en caso de un incumplimiento.

Contenidos del curso:

*El curso se basa a grandes rasgos del procedimiento formulario.

 Unidad 1: Bienes/cosas.
 Unidad 2: Obligaciones.
 Unidad 3: Derecho sucesorio.

El derecho de bienes y el derecho obligaciones chileno es casi calcado del derecho romano.
 Unidad 1: Bienes/cosas

¿Qué es una cosa?

Cuando hablamos de cosas, hay que hacer la distinción entre personas y cosas. Acá hay que
distinguir lo que es un objeto de derecho (aquello sobre lo cual puede recaer un derecho) y sujeto
de derecho (aquello sobre lo que es titular de derechos y obligaciones).

En derecho privado la distinción fundamental es entre objeto de derechos, cosas y sujetos de

derechos.

Entonces, una cosa en Roma es todo lo que tiene existencia real distinto de la persona libre,
porque en Roma había personas las cuales eran tratadas como cosas, p. e. los esclavos.

En derecho romano, decir persona no significa ser sujeto de derecho. Persona, en realidad en
Roma es sinónimo de ser humano, porque las personas libres son sujetos de derecho, pero los
esclavos son objetos de derecho.

Res: este es el concepto latino como cosa. Es la traducción por excelencia al castellano.

Es de este concepto de donde deriva el derecho real (de res)  ius in rem.

Art. 577 CC  Derecho real es que se tiene de una cosa sin respecto a determinada persona.

*“sin respecto a determinada persona”, se es dueño con respecto de todos, no respecto a alguien
en específico.

El derecho real implica una relación directa entre el sujeto de derecho y un objeto de derecho, sin
intermediarios.

En cambio, cuando hablamos de derecho personal “es el que se solo puede determinarse de
determinada persona” (Art. 578 CC).

 Acá se da la relación entre un sujeto activo (titular del derecho) y un sujeto pasivo (el que
padece del derecho en cuestión).

El término res es polisémico en Roma. Hay contextos en que tienen significamos distintos:

1. Cosa como asunto, una obligación. Ej: res publica.

2. Cosa como todo lo que tiene una existencia real distinto de una persona.
3. Cosa como patrimonio.

Tipos de cosas (Summa divisio rerum)

No todas las cosas tienen distinto tratamiento, no todas las cosas se regulaban de la misma
manera. Gayo en sus instituciones, libro II, hace una suma de inicio:
 1. Res divini iuris (de derecho divino) o res humani iuris (de derecho humano). La religión
romana era una cuestión de actos solemnes civiles. A la religión le interesaba cumplir
ritos.
1.1. Las cosas de derecho divino se dividen en cosas sagradas, religiosas y santas.
 Las cosas sagradas son las cosas que han sido consagradas por el pueblo
romano hacia los dioses.
 Las cosas religiosas son los lugares de entierro. Para los romanos, ahí
quedaban los espíritus. Cabe destacar que también se enterraban los esclavos,
lo cual denota una ambivalencia del lugar jurídico romano.
 Las cosas santas (en el sentido de lo inviolable) son las puertas y los muros de
la ciudad.

Nos importa esta clasificación porque las cosas de derecho divino están fuera del tráfico
jurídico (Extra commercium). Son cosas susceptibles de ser vendidas.

2. Cosas de derecho humano. Dentro de estas hay que subdistinguir:

2.1. Públicas: son aquellas que son de propiedad política (populus romano), nosotros
diríamos que es el Estado. Las podemos dividir en: Terminología del CC
2.1.1. Bienes nacionales de uso público: aquellos que pertenecen a la nación y
pueden ser usados por todos los habitantes (p.e. calles, caminos, plazas).
2.1.2. Bienes fiscales: aquellos que pertenecen a la nación, pero su uso no está
abierto a todos los habitantes de la nación, son de uso de funcionarios
públicos (p.e. los computadores del SII). Cabe destacar que estos están in
commercio, pero desafectados (p.e. estos computadores se pueden vender
cuando están viejos).
2.2. Privadas: aquellas que son propiedad de los particulares. Estas son, por antonomasia,
in comercio. Estas son las importantes para este curso.

Ahora, al margen de esta clasificación, Marciano habla de aquellas cosas que la naturaleza
ha hecho comunes a todos los hombres. Estas no son privadas, ni tampoco públicas ni divinas.
Entre estas cosas comunes, Marciano menciona al mar (alta mar según el CC).

De todas formas, encontramos otra clasificación más. Las Instituciones de Gayo añade esta
idea desde su clasificación de personas (personae), cosas (res) y acciones (actiones). El problema
de Gayo es que en el mundo jurídico “existen” ciertas situaciones pero que no tienen un ser real
(p.e. el derecho a exigir un pago, distinguiendo de la actio) sin embargo estaban basadas en
categorías filosóficas griegas.

*En la idea gayana, todos los derechos son ideas incorporales.

En cuanto a esta clasificación encontramos:

*Nuestra Summa divisio rerum es al inicio del CC distinguiendo:

1. Cosas corporales (res corporales): son aquellas que se pueden tocar.

Según el Art. 566 del CC dice que son las cosas que tienen un ser real y pueden ser
percibidas por los sentidos.
 *Para el CC chileno, los datos vendrían siendo cosas corporales. Esto es importante
porque si el dato no es una cosa, entonces no podría ser objeto de derecho.

2. Cosas incorporales: son aquellas que reciben o adquieren su consistencia del Derecho
(reciben su ser del ordenamiento jurídico).
Según el CC dice que son las cosas que no tienen un ser real y que consisten en meros
derechos, como los créditos o las servidumbres activas.

La distinción de Gayo es puramente didáctica. No tiene relevancia práctica, es cosa de ver que los
grandes juristas de Roma no la aplican.

En contraposición, esta clasificación es trascendental para el derecho romano porque su

importancia es para diferenciar la manera de adquirir las cosas:

1. Cosas mancipables (res mancipi) Gai 1, 119: son las cosas preciosas, las de mayor valor
para la actividad agropecuaria. Entre ellos están los fundos itálicos, servidumbres rústicas
(en territorios rurales), esclavos y los animales de tiro y carga que se doman por el cuello o
el lomo (caballos, bueyes, asnos y mulas).
*Servidumbre: derecho real a favor de un inmueble y que grava a otro inmueble vecino.

Maneras de transferir el dominio de las cosas mancipables:

1.1. Mancipatio
1.2. In Iure cessio: sesión ante el magistrado que exigía ir a donde el pretor.

*Cabe destacar que quien recibe una cosa mancipable, pero no se transfirió de manera solemne,
solamente vendría a ser poseedor.

Esta clasificación duró hasta tiempos de Justiniano. De hecho, fue derogada por él.

2. Cosas no mancipables (res nae mancipi). Entre su modo de transferir el dominio:

1.1. Traditio (tradición): es simplemente entregar la cosa en cuestión. Está regulada en:

Código Civil
Artículo 670.
La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

Muebles e inmuebles
Esta clasificación no tiene relevancia práctica en el derecho romano, pero si tiene mucha
relevancia en el derecho moderno:

1. Cosas muebles: las que se pueden mover de un lugar a otro.

*El CC dice que si las cosas se mueven por sí mismas se llaman semovientes o si no se
mueven por sí mismas se llaman inanimadas.
 2. Cosas inmuebles: las que no se pueden mover de un lugar a otro.

La relevancia de esta clasificación es para la usucapión (2 años mueble y 1 año inmueble) y para
los interdictos.

*En Chile también es relevante esto porque si la cosa es inmueble se necesita la inscripción del
título en el Conservador de Bienes Raíces, mientras que, si la cosa es mueble basta con la
tradición.

Fungibles y no fungibles
*Estos son términos modernos, no romanos

1. Cosas fungibles: estas son las que tienen un mismo poder liberatorio y que no se
consideran por su individualidad, sino en cuanto forman parte de un mismo género (p. e.
el dinero). P. e. Si yo le debo a alguien 10mil pesos, da lo mismo con qué billete, billetes o
monedas con que le pague, sino que lo importante es que le entregue la cantidad de
dinero (mismo género).
Obligaciones de género: se debe una cantidad determinada (10k) de una especie
indeterminada (no se sabe con qué billetes y/o monedas) de género determinado (CLP).
“Res quae pondere numero mensura constant”
2. Cosas no fungibles: son aquellas que no tienen el mismo poder liberatorio y que sí se
consideran por su individualidad, por lo tanto, importa la especie en específica (p. e. la
vaca Clara Bella).
Obligaciones de especie o cuerpo cierto: se deben especies determinadas (vaca) de un
género determinado (Clara Bella).

Consumibles o no consumibles
1. Consumibles: aquellas que se destruyen o modifican sustancialmente por su uso natural.
P. e. los alimentos. Un libro no es algo consumible, porque su uso (leerlo) no lo deteriora
naturalmente.
Sin embargo, acá hay que hacer una distinción entre:
1.1. Material: cuando el bien es destruido naturalmente por su uso (P. e. Comida).
1.2. Jurídicamente: esta sucede cuando se enajena, cuando se transfiere el dominio. Acá
es que se pierde el dominio. P. e. el dinero, porque su uso natural es gastarlo.

2. No consumibles: aquellas cuso uso natural no determina su destrucción. P. e. un libro.

*Básicamente cualquier cosa que no sea dinero es no consumible jurídicamente.

*Acá estamos hablando de cosas objetivamente consumibles, las cuales son subjetivamente no
consumibles. Puede ser en viceversa.

P. e. si yo soy dueño de una librería, para mí los libros son subjetivamente consumibles porque mi
propósito es venderlos (enajenarlos, transferir el dominio). De igual manera, si yo soy coleccionista
de monedas, estas son subjetivamente no consumibles para mí, porque el propósito del dinero es
gastarlo.

Uno de los grandes problemas aquí es que el CC confunde fungible con consumible,
confunde ambas categorías porque muchas veces coinciden, pero no son lo mismo. Las cosas
fungibles no siempre son consumibles, como por ejemplo comprar una edición del CC del 2022.

Simples, compuestas o colectivas (romana)

1. Simples: las constituyen una unidad natural. P. e. vaca Clara Bella.
2. Compuestas: es un conjunto de cosas simples que forman una unidad natural. P. e. un
auto.
3. Colectivas: son un conjunto de cosas simples que conservan su individualidad pero que el
derecho considera para efectos jurídicos como si fueran una cosa. P. e. un rebaño de
ovejas, porque puedo vender cada oveja por separado o el rebaño completo.
3.1. Universalidades: este es el nombre que se les da en derecho. No se puede vender un
patrimonio como en bloque.
3.1.1. De hecho: los ejemplos dado anteriormente (biblioteca, rebaño, malla de
tomates)
3.1.2. De derecho: El conjunto de bienes, de derechos y obligaciones que se asignan
como un todo. Acá está la herencia y/o el patrimonio.

Derechos reales (Art. 577 CC)

Código Civil
Artículo 577.
Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales.

 Estos son derechos que se llaman erga omnes, se puede oponer con respecto a todos.
 Se protegen con las acciones reales (actiones in rem). Acá se puede perseguir la cosa de
manos en quien la tenga.
 Numerus clausus las partes no pueden inventar derechos reales. No hay más derechos
reales que los que establezca la ley.

Clasificación de los derechos reales

1. Dominio o propiedad: este es el derecho real más amplio de todos.

2. Der. Reales limitados (iura in re aliena): estos son limitados en cosa ajena. Estos se
dividen en:
2.1. De uso y goce: derechos reales que autorizan a su titular para servirse y/o usar de una
cosa que es ajena. P. e. las servidumbres, uso y habitación, usufructo.
 2.2. De garantía: derechos reales en que a un acreedor se le confiere un derecho real
sobre cosa ajena para asegurar el cumplimiento de una obligación. P. e. prenda
(bienes muebles- autos), hipoteca (bien inmueble).
Su nombre es porque la cosa misma es la garantía de pago del deudor.

Dominio o Proprietas

Dominio-del latín dominus, señor o amo- quiere decir el pleno señorío sobre una cosa. Es
el derecho más amplio que se puede concebir sobre una cosa.
Código Civil
Artículo 582.
El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y
disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
La propiedad separada del goce de la cosa, se llama mera o nuda propiedad.

Desmenuzando la definición:
1. Es un derecho real (sobre una cosa sin respecto a determinada persona).
2. Que recae sobre una cosa corporal (la que se percibe por los sentidos). Esto corresponde
a la idea romana de la distinción de las cosas.
No existe propiedad sobre cosas incorporales, cabe recordar que esa distinción gayana
fue netamente didáctica. De todas maneras, contraviniendo la regla romana, el CC dice lo
siguiente:

Código Civil
Artículo 583.
Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo.

*Esto es un quasi dominium. Andrés Bello dice que esto es como “si fuera dueño”, es una idea
atécnica de propiedad.

*La constitución de 1980 garantiza el “derecho” a cosas incorporales. Para el profesor,

esto es absurdo porque basta con ser titular sobre un derecho. “Es la sexta vía para demostrar la
existencia de Dios”.

Facultades del dominio:

3. Usar (ius utendi): este implica servirse de la cosa.

Gozar (ius fruendi): percibir los frutos que produce la cosa. Para los romanos solamente
consideraban frutos lo que nosotros llamamos frutos naturales (p. e. lo que produce el
campo, el potrillo de una yegua, etc.).
*Frutos civiles: la utilidad, la ganancia que algo reporta por entregar en uso o goce a un
tercero (p. e. los intereses de un préstamo, la renta o arrendamiento).
Disponer (ius abutendi): hay que distinguir los tipos de disposición:
 3.1. Material: cuando esa cosa se destruye o se modifica sustancialmente (p. e. una
manzana).
3.2. Jurídicamente: cuando esa cosa se enajena (transferir el dominio).

Características del dominio

1. Es un derecho elástico: el dueño de una cosa puede desprenderse de ciertas facultades y

después volver a tenerlas (p. e. puedo dejar una casa en arrendamiento y volveré a tener
estas facultades cuando termine el contrato de arrendamiento).
El núcleo duro, la esencia del dominio es la facultad de disponer.
2. Es un derecho perpetuo. No está de suyo limitado a plazo. Esto implica que no se pierde
el dominio si el titular del derecho no disponga su uso.
3. Es en principio absoluto. Fijarse en “…para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no
siendo contra la ley o contra derecho ajeno.” encontrando aquí el límite.

Cuando hablamos de propiedad en Roma hay que distinguir entre:

1. Dominio civil o quiritario: este es el dominio propiamente tal, de los ciudadanos

romanos.

Propiedad en sentido análogo

2. Propiedad pretoria: se refiere a casos según los cuales una persona, pudiendo adquirir
el dominio no los adquiere, pero lo adquiere por medio de la usucapio. Este es un
poseedor no dueño protegido por usucapión.
3. Propiedad peregrina: casos en cómo se protege a los peregrinos.
4. Propiedad provincial: como se protege a los poseedores de fundos provinciales.

Modos de adquirir el dominio

Siempre es para ciudadanos romanos, no peregrinos:

Primer criterio:
1. De derecho civil: son exclusivos (una particularidad) del derecho romano. Acá
encontramos la mancipatio, in iure cessio y usucapio. Y estos se contraponían a:
2. De derecho de gentes: este es el derecho natural según los romanos, común a todos los
hombres. Este es un modo de adquirir el dominio que practicaban otros pueblos. Acá
encontramos la traditio, occupatio, accessio, specificatio, confussio.

Segundo criterio:
Los modos de adquirir también pueden ser:

1. A modo originario: se adquiere directamente el dominio de la cosa sin que responda a una
relación jurídica con el dueño anterior.
 2. A modo derivativo: suponen una relación con el dueño anterior que traspasa el dominio
de manera voluntaria. Acá se aplica un principio fundamental de Ulpiano en el cual “nadie
puede transferir más derechos de los que el propio tenga”.
*La usucapio está a medio camino, ni uno ni lo otro.

Tercer criterio:

1. A título singular: es el que permite adquirir una o más cosas singularmente consideradas.
2. A título universal: es el que permite adquirir una universalidad jurídica. P. e. la adrogatio,
bonorum venditio y manus.
*Hoy en día, la única manera vigente es la sucesión por causa de muerte.

Cuarto criterio:

1. Por causa de muerte: la sucesión por causa de muerte.

2. Entre vivos: todos los demás.

Adquisición a modo originario

1. Ocupación (occupatio): es un modo de adquirir de derecho de gentes, a modo originario,

a título singular entre vivos.
Es un modo de adquirir el dominio de las res nullius (cosas que no son de nadie), es decir,
que el primer dueño soy yo.
P.e. la caza y pesca de animales silvestres.
*Ahora, se asimilan a las cosas de nadie las res deredictae (cosas de nadie), es decir, si yo
soy dueño de algo y lo abandono me desprendo del dominio. Por lo tanto, es como si no
hubiera sido de nadie. Sin embargo, debe ser una cosa no mancipable. Si la cosa es
mancipable, la ocupación servirá de título (antecedente jurídico) para adquirir por
usucapio.
*Acá en Chile, exclusivamente se puede ocupar un bien mueble, porque los bienes
inmuebles que no tienen dueño son propiedad del Estado.

En cuanto “al hallazgo del tesoro”, este es un conjunto de bienes que se encuentran
escondidos sin que se tenga recuerdo de quien es su dueño.

En Roma, la propiedad era ilimitada hacia arriba y hacia abajo: esto significa que quien
encontraba un tesoro, este era del dueño del suelo, porque quien era dueño de un suelo
también era dueño del subsuelo. Adriano estableció que, si una persona encuentra un
tesoro, la mitad es suya y la otra mitad era para el dueño del suelo.

2. Accesión (accesesio): es un modo de adquirir por lo cual el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.
Código Civil
Artículo 643.
La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son frutos naturales o
civiles.
 *El modo de la accesión es algo innecesario, es dueño precisamente de una cosa porque
es una facultad directa del dominio.

Es por ello que el CC tiene una noción bastante amplia de accesión, abarcando lo que se
junta y los incrementos. Una persona es dueña de la cosa, se le juntan algo (incrementos).
El dueño de una cosa principal pasa a ser dueño de una cosa accesoria. Lo accesorio sigue
a la suerte de lo principal. P. e. Fulano es dueño del fundo A y planta las semillas B de
Mundano, entonces estos frutos (que son accesorios) del fundo A (principal).

La accesión puede implicar:

a. Unión orgánica: Hablamos de unión orgánica cuando la cosa accesoria se une a la principal
pasa a formar una unión inseparable. P. e. la siembra en suelo ajeno.
Ej. romano: teñir una tela ajena.
*Esto no significa que el dueño de lo accesorio pierda derecho, sino que aplica otro
principio jurídico romano de que “nadie puede enriquecerse injustificadamente a costa de
otro”.
en este caso, si “b” (Mundano) no es remunerado por el dueño del predio, acá se mete
en este caso el Pretor otorgando una excepción (esta supone haber sido demandado
previamente) o a través de una acción honoraria (el pretor autoriza al damnificado a
demandar).
b. Unión inorgánica: Hablamos de una unión inorgánica cuando la cosa accesoria que se une
a la principal esta es separable. P. e. instalar una rueda en una carreta ajena.
 los romanos decían que el dueño de la carreta es dueño de las ruedas (por accesión)
pero el dueño de las ruedas sigue siendo dueño de estas. Sin embargo, este no puede
llegar y sacar las ruedas, lo que podría hacer es una actio ex exhibendi, exigiendo que se le
exhiban las ruedas para pedirlas.
b.1. Edificación (in edificatio—construir): la construcción era el ejemplo típico que implica
una unión inorgánica. Esto tiene relevancia cuando el dueño del suelo es distinto de los
materiales de construcción, bajo el principio “la superficie accede al suelo”, es decir, todo
lo que se construye se hace propiedad del suelo (recordar que los medievales decían que
el dominio es ilimitado hacia arriba y hacia abajo).

 Es por ello por lo que en Roma no existía la copropiedad inmobiliaria.

 En Chile, esto si está regulado por la ley de copropiedad inmobiliaria, porque si fuera así,
no se podrían vender los departamentos separados, solo arrendarlos.

Volviendo a la edificación, hay dos hipótesis:

1) Construir con materiales ajenos en suelo propio . P. e. talé una arboleda para construir
mi casa, pero me pasé de mis límites y talé árboles de mi vecino, por lo tanto, construí
con materiales ajenos.
o Las XII tablas establecía una actio pignum iunctu (acción por la viga de madera
añadida), siendo esta una acción penal por el doble (duplo), suponiendo un delito
de hurto.
Pero la jurisprudencia interpretó esto y determinó que bastaba con usar los
materiales, incluyendo otros materiales más allá de solamente la madera.
 2) Construir con materiales propios en suelo ajeno (Gai 2, 73): esta era más compleja
aún, porque no puedo pedir la demolición del edificio, estando sumamente
desprotegida la situación del dueño de los materiales.
*En Chile, las inmobiliarias hacen un contrato de arrendamiento con las constructoras.
Veamos lo que dice el Código Civil:

Código Civil
Artículo 668.

Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el dueño del suelo se hará dueño de los
materiales por el hecho de incorporarlos en la construcción; pero estará obligado a pagar al dueño
de los materiales su justo precio, u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud.

Código Civil
Artículo 669.

El dueño del terreno en que otra persona, sin su conocimiento, hubiere edificado, plantado o
sembrado, tendrá el derecho de hacer suyo el edificio, plantación o sementera, mediante las
indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores de buena o mala fe en el título De la
reivindicación, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno con los
intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al que sembró a pagarle la
renta y a indemnizarle los perjuicios.

3. Especificación (specificatio) (Gai 2, 79): Este es un modo de adquirir en derecho romano,

pero es un tipo de accesión en Chile.

Código Civil
Artículo 662.

Otra especie de accesión es la especificación, que se verifica cuando de la materia perteneciente a

una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino,
o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

Los sabinianos decían que el dueño de la materia se hacía dueño de la obra, mientras que los
proculeyanos decían que el artífice de la obra era el dueño. Llegaron a un consenso en que, si la
obra es reversible, prima la materia (p. e. hacer una nave con madera). Mientras que, si la obra es
irreversible, prima el artífice (p. e. hacer vino con las uvas).

*Cabe destacar que, acá hay que destacar si se estaba en propiedad o no de las cosas, porque si
alguien me hurta las uvas, de todas maneras, se hace dueño del vino. Acá habría que aplicar
alguna acción de hurto.

4. Confusión (confusio): nos referimos en casos en los cuales materias líquidas o metales de
distinto dueño se unen y forman una unidad inseparable. Entonces, el problema está en
que ¿quién es dueño de lo nuevo?
  En el CC chileno también es un tipo de accesión.

Los romanos zanjan la discusión en que ambos son dueños, porque hay una comunidad.
(Ej. de la piscola del profe).

Modos de adquirir el dominio a título derivativo

Aquellos que suponen la transferencia del dominio de un anterior propietario.

1. Mancipatio: modo de adquirir el dominio, muy solemne, que requería la presencia de

ocho personas:
 Mancipio dans (el que da, transfiere el dominio)
 Mancipio accipiens (el que adquiere el dominio)
 Cinco testigos (varones, ciudadanos romanos y púberes) y un
 Libripens (quien sostenía la balanza, es como un ministro de fe).

Por eso la mancipatio es una gesta per aes et libraem. (actos por los ases y la balanza).

La mancipatio es solamente para adquirir cosas mancipables, entre ellas:

 Fundos itálicos
 Servidumbres rústicas
 Animales que se pueden domar por el lomo o el cuello.
 Esclavos.

Cuando hago una mancipatio, el adquiriente no adquiere el dominio por la simple entrega,
sino que se hace poseedor y puede adquirir el dominio por usucapión.

Es muy probable que en la época arcaica de Roma mancipatio=compraventa +

transferencia del dominio. De hecho, el propio Gayo en el s. II se refiere a la mancipatio como una
imaginaria venditio (tiene una forma de venta sin serlo).

En Roma se origina una estructura que es básica en el Derecho de bienes de los países de
base romana:

 Título traslaticio de dominio: en nomenclatura del CC chileno, es el antecedente jurídico

que justifica la transferencia del dominio. No es la transferencia en sí misma, un
determinado acto que provoque el efecto; es la causa.
 Modo: es el acto mismo que transfiere.

La mancipatio es el modo de transferir el dominio, pero este acto debe tener un título que
justifique la causa es lo que hoy en día llamamos como título traslaticio de dominio (p. e. la
compraventa).

En Roma, y también en Chile, de los contratos solamente emanan derechos personales. Esto
significa que, si yo le vendo a Juan mi lápiz, Juan no tiene ningún derecho real sobre el lápiz. Juan
solamente tiene el derecho personal de exigirme a mí la entrega del lápiz. Una vez que el lápiz es
entregado por tradición—cumpliéndose todos los requisitos—ahí se generan derechos reales en
Juan.

Nadie se hace dueño de algo por la compraventa. Una persona se hace dueña porque en virtud
de la entrega de la cosa es que me hago dueño. P. e. comprar algo por internet y esta no llega, no
soy dueño aún. Simplemente hay una obligación de entrega por parte del proveedor.
*La compraventa solo me autoriza (como consumidor) para exigir la entrega de la cosa.

La mancipatio, como forma de adquirir el dominio, es un acto abstracto (que puede tener
múltiples causas).

El rito estaba centrado en el mancipio accipiens, teniendo en el proceso:

1. El mancipio accipiens pronunciaba de ciertas palabras específicas y realizaba ciertos
gestos.
2. El mancipio dans podía intervenir solamente para reservarse algún derecho (como el
usufructo), pero su actitud es pasiva.
3. Los testigos y el libripens son más que pasivos.
*El símbolo de la balanza es porque, antiguamente, se pesaban los ases. Esto en referencia
a la época previa al uso de las monedas.
*Pero en la época en que se separa la compraventa del modo, es que se conserva
solamente la tradición (el derecho romano está lleno de fósiles). Por lo que la mancipatio
se fue estilizando hacia el uso de una sola moneda (mancipatio nummus uno).
4. Se toca la balanza y se le entrega la moneda como simbolismo del precio.
5. Se entregaba la cosa.
*Faltando uno de estos ritos, no hay transferencia del dominio.

En caso de un bien inmueble, es verosímil pensar que originariamente el derecho romano no

conocía la propiedad sobre inmuebles. Porque hay argumentos de que los romanos eran un
pueblo itálico nómada; y estos no conocen de bienes inmueble.

 Ocurría que originariamente había que desplazarse al fundo, pero como dificultaba
muchas veces los trayectos, había que llevar algo que simbolizara parte de la casa (p. e.
una teja).

*El derecho patrimonial romano fue articulado sobre las cosas mancipables y no mancipables. Solo
fue derogado por Justiniano en el s. VI.

Los romanos también utilizaron la mancipatio para cosas que no eran para transferir el dominio,
teniendo entre ellas la adoptio (adquirir un sui iuris), emancipación (haciendo también estas tres
ventas) y también para constituir la manus a través de la coemptio (venta del pater de la mujer
hacia el marido, para adquirir su potestad). También se podía usar como forma de otorgar
testamento con la mancipatio familiae, usando un albacea que repartiera los bienes una vez que
muriera el causante.

2. In Iure cessio (sesión ante el magistrado): También es un modo civil de adquirir, derivativo,
que consistía en una reivindicatio (juicio de vindicación) simulado.
 Si alguien quiere adquirir una cosa (cesionario), afirma ante el pretor que el cedente le
debe una cosa y el cesionario no se defiende de esto. Por autoridad del pretor, este
dictaba una addictio para que el cesionario adquiriera el dominio.

Producía el mismo efecto que en la mancipatio.

3. Traditio (tradición): Tradereentregar.

Código Civil
Artículo 670.
La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño
hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por
otra la capacidad e intención de adquirirlo.
Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

¿Qué tipo de cosas se pueden adquirir? Cosas corpóreas no mancipables, esto último es
importante, dado que, si fueran mancipables entonces habría que aplicar mancipatio.

Esencialmente, la tradición consiste en sí mismo un acto de transferencia de posesión. Siempre

siempre siempre.

*En sentido amplio es una simple entrega, pero en sentido restringido, la tradición es una entrega
específica, aquella que transfiere dominio.

Cabe destacar que, si se cumplen ciertos requisitos, esta tradición puede transferir el dominio:

 La entrega puede hacerse de manera material, que es simplemente pasar la cosa, se

permite la aprehensión. Pero la entrega no siempre es así, puede hacerse también de
manera simbólica, puedo entregar la cosa mostrándosela a alguien (traditio longa manu)
sin tomarla. O algo que simbolice la cosa.
 También está la traditio brevi manu, donde no hay entrega propiamente tal, pero se
entiende como si la cosa hubiera sido entregada. P. e. donde hay un cambio de título en
virtud del cual se posee la cosa (como un arrendatario que compra una casa).
 Por último, tenemos la constituto posesorio donde hay un desplazamiento patrimonial
donde el dueño de una casa pasa a ser arrendatario.
Código Civil
Artículo 684.
La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que
le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la
cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de
dominio; y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario,
comodatario, arrendatario, etc.

En Roma, solamente se aplicaba esto para los bienes raíces no itálicos. Porque si fueran itálicos,
ahí habría mancipatio.

En Chile se entregan los inmuebles con el registro de propiedad en el Conservador de Bienes

Raíces respectivo. Ahí uno se vuelve dueño.

Convención

La tradición es una convención desde el punto de vista material, físico. No confundir con que es un
acto unilateral en que solo el otro acepta, porque hay un acuerdo de voluntades entre el tradens
(tradente)—facultad de ser propietario de la cosa—le debe transferir el dominio al accipiens
(adquiriente) quien debe tener capacidad de ser ciudadano romano. Solamente la transferencia
hecha por el dueño es que puede transferir dominio.

Intención

No siempre en que hay una entrega, las partes están de acuerdo en que quiere el tradente quiera
transferir el dominio y el adquiriente quiera recibir el dominio. Esto se define con el título, a través
de la iusta causa traditionis, lo que justifica la transferencia de dominio.

Títulos de transferencia de dominio:

a. Causa vendendi (causa de venta)

b. Causa donandi (causa de donación)
c. Causa solvendi (causa de pago de la obligación)
d. Causa redendi (causa de crédito, transferencia de dominio del dinero)
e. Causa dotis (causa de la dote)

La tradición, en sí misma, es un acto de tenencia de posesión (en sentido romano). Y ciertas

tradiciones, si cumplen todos estos requisitos (vistos anteriormente) hay transferencia de
dominio. Y si no se cumple esto, serían poseedores en vistas de adquirir el dominio por usucapión
(de manera eventual).

4. Usucapio (Usucapión) Hoy en día, prescripción adquisitiva

Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por la posesión de una cosa cumpliéndose
los demás requisitos.
Es un modo de derecho civil, una institución autóctona romana.
*Cabe destacar que la posesión es distinta del dominio. La posesión es una cosa de hecho, el
dominio es de derecho.

 Esta es relevante cuando fallan los otros modos de adquirir el dominio. P. e. la propiedad
pretoria, porque la tradición implica la transferencia de posesión.
*La usucapión sirve para salvar el defecto cuando el modo de adquirir el dominio falló.

Gai. 2, 41  usucapión.
Requisitos de la usucapio:

1) Una cosa hábil

No cualquier cosa es susceptible de ser usucapida:
1.1)En primer lugar, esta debe ser una cosa corporal. Es por ello que no se puede usucapir
una servidumbre.
1.2)La cosa debe ser susceptible en general de dominio. Las cosas sagradas están
excluidas del tráfico jurídico entre particulares. P. e. una estatua de la diosa Venus.
1.3)La cosa no puede haber sido hurtada, ni poseída por violencia ni clandestinidad. Es
decir, si una cosa fue arrebata a su antiguo dueño, esta no puede ser usucapida.
*Esto significa que nadie podrá adquirir la cosa hurtada o por violencia.
Este es un vicio inherente a la cosa, queda como manchada.
Gai. 2, 45-46 En la antigua Roma, no se podía adquirir el dominio de una cosa hurtada
por usucapión porque quedó como marcada.
Gai. 2, 49 respecto a los vicios del ladrón, para el ladrón falla el cuarto requisito.

2) Posesión de la cosa (elemento material)

La posesión generalmente se asocia al dominio, pero estas pueden ser separadas.
La posesión es la tenencia de la cosa en mi poder.

3) Plazo (tiempo) Gai 2,42

La posesión debe ser durante determinado tiempo. Las XII tablas dicen que es:
 Cosas muebles Un año.
 Cosas inmuebles Dos años
Este plazo debía a ser ininterrumpido. Si lo era, empezaba a correr de nuevo.
El plazo podía ser más corto, como en la accessio possessionis. P. e. Cayo le vende a
Sempronio un esclavo, y Cayo aún no tenía el dominio (estaba en vías de adquirirlo por
usucapión). Si Sempronio, aunque lo adquiera por mancipatio, no es dueño. ¿Por qué?
Porque Cayo no era dueño, estaba en vías de adquirirlo. Acá Sempronio solamente tendría
que esperar a completar lo que faltaba.
También puede suceder en la successio possessionis, donde un testador estaba en vías de
adquirir el dominio por usucapión.

4) Buena fe (fides)

Hoy en día, en el Derecho chileno se habla de buena fe para todo. Pero en derecho civil
este supuesto principio general tiene dos manifestaciones:
 Buena fe objetiva (bona fides): consiste en un criterio de lealtad, objetividad de las
obligaciones contractuales. Lo que quiere decir es que las partes de un contrato
deben ser leales en el cumplimiento de sus obligaciones.
*Esta es la buena fe de la bona fides iudicia.
 Buena fe subjetiva (fides): se refiere a la buena fe en materia de posesión. La
convicción personal de obtener las cosas sin dañar el derecho ajeno. P. e. cuando
uno compra una cosa y uno no sabía que el vendedor no era dueño de la cosa.
Al derecho le basta con la buena fe inicial. Para los canonistas, estos querían que se
probara la buena fue durante todo el proceso.
 *En Chile, a través de la prescripción adquisitiva extraordinaria, se puede adquirir
mediante mala fe inicial, pero su plazo es más largo (10 años).

5) Titulus- Iusta causa usucapionis (Título)

Es el antecedente jurídico que justifica la posesión de una cosa y lo habilita para adquirir
por usucapión.

En el fondo los títulos de la usucapión son los mismos que en la iusta causa traditionis, solo que
pasó que algo falló y la tradición o la mancipatio no permite adquirir el dominio.

 Aquí se llama causa pro emptore (en cuanto a comprador), en la cual una persona
tiene como antecedente la compra del bien.
 También tenemos la causa pro donatio, donde una persona tiene como
antecedente la donación del bien.
 Otra es la causa pro soluto, donde una persona tiene el bien en su poder porque
le pagaron con ella.
 Junto con estas, está la causa pro derelicto, para las cosas que uno se encontró.
 Otra es la causa pro legato, donde el legatario es heredero pero el legador no
poseía el dominio de la cosa.

Hay ciertas situaciones que, si bien formalmente no son modos de adquirir el dominio, estas
pueden operar como tales:

 Adiudicatio: cuando se hablaba de las acciones divisorias, entre la acción de división

común, de herencias y de predios. En estas, se facultaba al juez para poder repartir el
dominio exclusivo a cada uno.
 Litis estimatio: recordar que las penas eran siempre pecunarias, por lo tanto, había que
calcular el valor de la cosa litigiosa. El juez condenaba a pagar el valor de la cosa.
Cuando se pagaba la estimación de la condena, eso opera como un modo de adquirir el
dominio, pero solamente cuando se trataba de una cosa no mancipable, porque si es de
una cosa mancipable, esta sirve como iusta causa usucapionis como causa pro emptore.

Un testamento puede contener asignaciones a título universal (compuestas por los

herederos, bienes en común) y asignaciones a título singular (compuestas por legatarios,
particular).

En Roma había dos clases de legados:

o Legatum per vindicationem: esto es propio del derecho sucesorio romano. Es un

legado con efectos reales. Acá es un legado donde se adquiere directamente el
dominio.

o Legatum per damnationem: El testador grava con una obligación a sus herederos a
favor de un tercero que es legatario. Los herederos contraen una obligación
impuesta por el testamento. Acá es un legado con efectos personales.
 Formas de proteger el dominio
Rei vindicatio - Acción paradigmática del dominio (Acción reivindicatoria)

Código Civil
Artículo 889.
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está
en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

El legitimado activo es el dueño no poseedor. De ahí deriva que, si el actor quiera el juicio, debe
probar su onus probandi, debe probar el dominio de la cosa para facultar su acción reivindicatoria.
Los juristas medievales llamaban a esto la probatio diabólica, porque siempre se pondrá en la
duda si el dueño anterior era de verdad poseedor de dominio.
 No es tan diabólica porque no es necesariamente necesario retroceder hasta el infinito,
solamente llegar hasta la usucapión.
 Acá en Chile es necesario solamente retroceder hasta 10 años atrás porque alguien pudo
haber adquirido por prescripción extraordinaria.

El legitimado pasivo es el poseedor no dueño. Él es quien padece la acción.

El objeto de la cosa es la cosa litigiosa. Es por ello que es una actio in rem, porque la acción
persigue a la cosa misma.

*La diferencia entre la acción reivindicatorio del Código Civil y la romana, es que hoy en día se
condena a restituir la cosa, mientras que en Roma no se estaba obligado a devolver la cosa, pero
en la estimación podía exigirse más dinero.

Acá los problemas fundamentales son el valor de la cosa, porque, por ejemplo:

 Los frutos de la cosa (p. e. en un fundo). A grandes rasgos hay que establecer una línea
divisoria en la litis contestatio (la última instancia de la fase in iure donde el pretor daba la
acción):

Los frutos producidos antes de la litis contestatio, son del demandado.

Los frutos producidos después de la litis contestatio, serán del demandante ganando el
litigio.
*cabe destacar que acá el demandado no llegará a pagar literalmente con los mismos
frutos, sino que estos serán en modo de compensación al demandante.

Para evitar el incentivo perverso, en el código civil se recoge que se deben reembolsar el
valor de los bienes que, habiendo tenido el dueño poseedor del bien, este lo habría
administrado con mediana inteligencia.

Respecto de los daños, estos también son los producidos después de la litis contestatio.
 Los daños causados antes de la litis contestatio no se pueden exigir, mala pata.
  Impensae (impensas): estas son los gastos realizados en una cosa ajena. P. e. poseyendo
una casa ajena en un determinado tiempo y el dueño ejerce una actio rei vindicationem y
el poseedor no dueño incurrió en gastos (como p. e. arreglos).
El problema de las impensas surgió en el contexto de la dote (actio rei uxorie). Si había
divorcio, el marido debía devolverle la dote.

P. e. si el pater de la esposa entregó en dote un fundo, el marido exige la compensación de

los gastos sobre el terreno porque pudo haber cultivado, construido, etc.

A propósito de estas, los juristas romanos las clasificaron:

 Impensas necesarias: son los gastos necesarios de conservación, porque son gastos que el
dueño habría hecho si hubiera estado en posesión de la cosa. P. e. alimentar a los
esclavos. Se reembolsan siempre.

 Impensas útiles: son las que aumentan el valor económico de una cosa. P. e. construirle
una piscina a una casa.
*En el marco de la dote, hay que decidir si las mejoras fueron o no con el
consentimiento de la mujer. Si la respuesta es positiva, acá podía exigir el reembolso
de las impensas. Si la respuesta es negativa, no se tiene derecho al reembolso, pero si
al ius tollendi (puede llevársela)

 Impensas voluptuarias: son los objetos de lujo u ornato que no aumentan el valor
económico de la cosa, o lo aumentan de manera insignificante. Esto es lo que se conoce
en Chile como el “enchulamiento” (P. e. v16 tapa roja, 5 dueños, parte a la llave, dueño
ubicable).
*Acá da lo mismo si se estuvo de buena fe o no. El derecho solamente otorga el ius
tollendi.

Propiedad Pretoria
Son situaciones donde el pretor protege como propietarios a personas que en derecho civil no lo
son.
*Hay instituciones de la propiedad pretoria que todavía están “colados” en el Código Civil.

Los casos más relevantes son donde una persona recibe por mera tradición una cosa mancipable o
los casos en que un comprador recibe por tradición una cosa no mancipable o por mancipación
una cosa mancipable, donde el modo de adquirir es el correcto pero la persona no era el
verdadero dueño.
*Esto no es automático.

Para que alguien sea digno de ser protegido por el pretor como si fuera dueño, algo fundamental
es que este sea un poseedor ad usucapionem, alguien que está habilitado para adquirir el dominio
por usucapión.

I. Mera traditio de cosa mancipable

 En este caso, el pretor puede poner una exceptio rei venditae et traditae (excepción
de cosa vendida y entregada) en favor del demandado, enervando la acción del
demandante y absolviéndolo.

El pretor, al hacer esto, está tratando al demandado como si fuera el verdadero dueño
hasta cumplir el plazo de usucapión.

En el caso una “reinvindicación pretoria”, se puede ejercer la actio publiciana, hay una
ficción de cumplimiento de plazo de usucapión para tratar al poseedor como dueño.

 Se adelanta el plazo.

Como excepción a la actio publiciana está la exceptio iusti domini (excepción de justo
dominio), pero el demandado puede aplicar una replicatio doli, enervando la
excepción nombrada anteriormente.

*El código civil no habla de la actio publiciana, pero sí habla de un caso especial de
acción reivindicatoria para el poseedor que está en vías de adquirir el dominio por
prescripción ordinaria.

II. Venta a non domino (la preposición “a” es “por” en castellano)

El problema que se da acá es que el vendedor no es el verdadero dueño de la cosa

vendida, por lo que el dueño puede ejercer una actio rei vindicatio sobre la
compradora (poseedora no dueña).
En este caso, el demandado no merece protección con respecto del dueño civil. Acá el
pretor si prefiere al dueño civil.
El demandado ejerce la actio publiciana y el demandante una exceptio iusti domini,
pero, a diferencia de la clasificación anterior, el demandado no puede aplicar una
replicatio doli porque no está actuando de mala fe.

ESTUDIA ESTA WEA CTM PORQUE AL PROFE QLO LE GUSTA PREGUNTAR CALETA ESTA WEA (OJO
CON EL CASO PRÁCTICO)

Propiedad peregrina
Esta es la propiedad de los no ciudadanos romanos.
*Para ser dueño de algo, había que ser ciudadano.

Incluso, para los peregrinos que tenían ius comerci, estos no podían ejercer dominio de una cosa.
Entonces, el pretor los protegía con acciones útiles, dándole acciones honorarias equivalentes a
como si formalmente fuera dueño.

Propiedad provincial
Esta se refiere a los fundos pronvinciales, porque solamente eran susceptibles de dominio los
fundos itálicos. La tierra e inmuebles provinciales eran propiedad del ager publicum, del Estado
romano.

Lo que ocurría es que estas personas, sean ciudadanos o no, iban a ser protegidos como si fueran
dueños, en este caso por el gobernador provincial (magistrado).

Derechos reales (Respecto a Max Kaser)

Los romanos no nos dieron una definición de qué es un derecho real, pero Andrés Bello nos da un
catálogo de cuales son. Entonces, los derechos reales pueden ser clasificados en:

 Ilimitados (o en cosa propia): el dominio como tal.

 Limitados (o en cosa ajena): estos se pueden subclasificar en:
o De goce: la servidumbre, el uso o habitación.
o De garantía: la prenda, la hipoteca, la fiducia y el pignus.

Derechos reales de goce

Servidumbre

Consiste en un gravamen (peso o carga) que recae sobre un inmueble ajeno que tiene por objeto
la utilidad de un predio propio. P.e. la servidumbre de paso.

Entonces, se puede gozar de la propiedad ajena cargando al dueño de ese terreno a que me
permita el paso.

Tenemos dos predios:

Predio sirviente.
Predio gravable.
Las servidumbres se pueden clasificar en:

 Servidumbres rústicas: estas son mancipables. P. e. acuerducto.

Estas se constituyen por mancipatio y por in iure cessio.
También se pueden constituir por legado (testamento) o por adjudicación judicial.
 Servidumbres urbanas: estas no son mancipables. P. e. la servidumbre de luz, de vista.
Estas se pueden constituir por in iure cessio y por usucapión.

Requisitos de la servidumbre:

 Utilidad: la servidumbre es un derecho real que está en beneficio del inmueble, no en la

persona que es dueña del inmueble. Esta está establecida en favor del dueño de la
propiedad.
 Vecindad: los pueblos deben ser colindantes o cercanos para establecer este derecho.
  Perpetuidad: esta debe ser perpetua o no estar limitada a ciertos plazos limitados.

Reglas de la servidumbre:

1. Puede constituir solamente en un exigir.

2. Nadie puede tener servidumbre sobre su propio fundo.
3. No puede enajenarse del fundo y ser separada de este. Si se enajena el predio, también se
enajena la servidumbre.

Maneras de extinguir la servidumbre:

 Confusión
 In iure Cessio
 Mediante un acuerdo (renuncia no formal): acá hay un pacto.
 Usucapión: si una persona no usa una servidumbre por dos años, esta se extingue.
*La servidumbre también se puede adquirir por usucapión.

Maneras de proteger una servidumbre:

Esta se produce mediante una vindicatio servitutis.

Usufructo

Es el derecho a gravar un predio ajeno

Este es un derecho personalísimo, porque no se puede transferir a otras personas, por lo que
tampoco se hereda.

Usufructante:
Usufructuario: es el mero tenedor de la cosa. Este debe dar una caución para dar una garantía en
caso de dañar esta.

La acción para proteger el usufructo se llama vindicatio usufructus.

*Si tengo usufructo sobre una esclava y esta está embarazada, no me hago dueño del hijo.
*Si se puede dar usufructo de dinero, pero en verdad es un crédito.

El usufructo debe darse en cosas no consumibles, porque sino se dará una situación de crédito.

Uso o habitación

Es el derecho de usar una cosa, pero no permite adueñarse de los frutos.

Uso: sobre cosas muebles.
Habitación: sobre cosas inmuebles.

Eufiteusis
Derecho de superficie

Derechos reales de garantía

Fiducia

Consiste en que una persona, que es el deudor, le entrega el dominio de una cosa en mancipatio o
in iure cessio mediante un pacto al acreedor, por el que se compromete a dejar una cosa en
garantía a favor de ser devuelta al deudor cuando este pague.
*Cabe destacar que el acreedor pueda ser un usurero que abuse del deudor, por lo que en Roma
se estableció el pactum de vendendo, vendiendo la cosa para pagarse y entregarle el resto en caso
de que sobre.

Formas de protección de la fiducia:

Tenemos la actio fiduciae, donde el fiduciante (el que confía) tiene derecho a ir donde el pretor a
pedirle que el fiduciario (a quien se le ha confiado) le entregue la cosa o los excedentes de la venta
de la cosa.
*Contra esta, está la actio fiduciae contrariae, donde se entregó en fiducia algo que genera gastos.
P. e. un caballo.

En Chile existe lo que es el pacto de retroventa en la compraventa, donde se estipula el precio de

la cosa vendida mediante una futura posible recompra de la cosa.

Pignus

Es lo que hoy en día tenemos como prenda e hipoteca.

Consiste en entregar una cosa al acreedor para garantizar el cumplimiento de la obligación. P. e.
entregar unas joyas.
 Por este negocio no se vuelve dueño del collar, pero si tiene el derecho real del pignus.

No necesariamente requiere la entrega de la cosa. P. e. un tractor.

La datio pignoris se llamará prenda y la contendio pignoris se llamará hipoteca.
Estos son derechos accesorios que siguen la suerte de lo principal, en este caso, el crédito.

Prenda:

Hipoteca:
 Posesión
Es una situación fáctica, siendo básicamente la tenencia de una cosa en mi poder. Esta, no es lo
mismo que dominio, pero pueden estar juntas porque se espera que el dueño de una cosa además
la posea.

Estructura de la posesión:

1. Corpus (cuerpo): Este es el elemento material, la posibilidad de tener la cosa en mi esfera

de control. P. e. las cosas que tengo dentro de la cosa.
Si aplicamos la distinción gayana, solamente podemos detentar cosas materiales.

*En Roma existía la quasipossessio o possessio iuris en los hechos en los cuales algo se parece a
una posesión para las cosas incorporales. En los tiempos justinianeos se llegó a la idea de poseer
una cosa incorporal, existiendo la posibilidad de adquirir por usucapio. P. e. hacer uso de una
servidumbre que no existe.
He de aquí la prescripción adquisitiva del CC.

2. Animus: es la intención o la forma con la cual poseedor se comporta respecto a la cosa. El

animus califica jurídicamente a la posesión. Se puede distinguir entre:
2.1. Animus domini: el poseedor se comporta como dueño de la cosa (en algunos casos sin
serlo). Aquí están el dueño, poseedor ad usucapionem (con buena fe), fur (ladrón).
*Del dueño y el poseedor por usucapión es lo que las fuentes llaman la posesión civil.
2.2. Animus rem sibi habendi (animo de tener la cosa para sí mismo): el que detenta la
cosa para propio interés. Estos son los poseedores ad interdicta, teniendo al acreedor
pignoraticio, el precarista. P. e. alguien que posee una cosa en garantía.
*Estos no se comportan como dueños sin ser dueños.
2.3. Alieno nomine (a nombre ajeno): el profe dice que es la más rasca de todas. Los
romanos hablaban de esta como possessio naturalis/detentio. Acá tenemos al
comodatario, depositario, arrendatario, usufructuario.
*Estos ni siquiera están protegidos por interdictos.

En Roma todos estos eran poseedores, pero no es así el caso en Chile, porque el Derecho Civil
chileno tiene una noción muy restrictiva de posesión. Podemos ver:

Código Civil
Artículo 700.

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o
el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de él.
El poseedor es reputado dueño, mientras otra persona no justifica serlo.
Por lo tanto, los poseedores de los puntos 2.2 y 2.3 no son poseedores en Chile, son meros
tenedores.

Hay un principio formulado por los romanos y está latente hasta el día de hoy, en el cual “nadie
puede modificar por sí mismo el ánimo de poseer”. P. e. si vivo en una casa arrendada por 10
años, no puedo levantarme y decir que me siento dueño y querré adquirir por usucapión, porque
el título que se tiene es de arrendatario.

Protección a la posesión

Esta se protege con interdictos. Estos son instrumentos pretorios destinados a proteger la
posesión. Y aquí hay que distinguir si la cosa protegida es mueble o inmueble, porque su
interdicto que se va a ejercer es distinto. Estos se pueden clasificar en tres categorías:

1. Para adquirir una posesión que nunca se ha tenido. P. e. el interdictio salviano, en el cual
se obtiene la posesión y después vender la cosa.
2. Para conservar una posesión que alguien me quiere arrebatar. Acá se tiene la posesión,
pero alguien me la perturba. P. e. están transitando en mi campo. Aquí hay que distinguir
si la cosa es:
2.1. Inmueble: interdicto utipossidetis. Este interdicto protege únicamente al poseedor
justo del poseedor injusto (el que posee con violencia, clandestinidad o es precarista).
Para ejercer exitosamente el interdicto no es necesario ser poseedor justo contra toda
la humanidad, solamente es necesario ser poseedor justo contra la persona que se
ejerce el interdicto.
Cuando se habla del poseedor violento, clandestino (cuando se ocultan los actos a
quien tiene derecho a oponerse) o precario se habla de posesión viciosa.
Precario: consiste en que a una persona entrega (precario dans) gratuitamente una
cosa mueble o inmueble, pero con cargo de restituirla al primer llamado (precario
accipiens).
Este interdicto lleva incluida una excepción la cual es la exceptio vitiosae possessionis
(interdicto de posesión viciosa), por lo cual se hace valer el vicio.
*Es por ello que el ladrón puede interponer un interdicto, pero obviamente no contra
a quien le robó.
2.2. Mueble: Su estructura básica es la misma. La diferencia es básicamente de plazos.
3. Para recuperar una posesión que ya perdí. Acá los romanos solamente se hacían cargo del
problema de los inmuebles. Para recuperar había dos interdictos:
3.1. Unde vi: Si a uno lo echan por violencia, se puede poner una excepción de posesión
viciosa. Acá se constata que el derecho romano permitía cierto grado de autotutela.
3.2. Devi armata: Cuando a uno lo desalojan con violencia y con armas, pero este no
incluye excepción de posesión viciosa porque el derecho romano no tolera eso.

Por lo tanto, los interdictos no solamente buscan la reposición, sino también el buscar la paz
social. Por eso es que en Roma y en nuestros tiempos, quien actualmente posee se encuentra en
mejor posición que quien no posee, porque no se puede desposeer de cualquier manera.

*Ausencia 17.04 (sobre las obligaciones)

Tipos de prestación (Contenido del objeto)

Ya los romanos distinguen respecto a lo que nosotros llamamos prestación, entre dare, facere y
praestare.

1. Dar (dare): en sentido aplio, dar consiste en entregar, simplemente.

En sentido técnico jurídico, dar significa transferir dominio o bien constituir un
derecho real.
Por lo tanto, si la prestación consiste en dar, yo no cumplo mi obligación solamente si
entrego la cosa, sino más bien esta se cumple cuando transfiero el dominio.
*El comodatario no transfiere el dominio, pero el mutuario sí.

2. Hacer (facere): En este también está el non facere.

Acá está todo lo que no es dar.

3. Prestar (praestare): Cuando los romanos usan el verbo prestar, se ocupa en el sentido
de la responsabilidad de hacerse cargo por algo. No se me pide nada en concreto.
 Hoy en día, se habla de prestación en general, tiene un sentido más amplio.
*El prestar no es técnicamente un tipo de prestación.

*La definición de Justiniano, parte y termina diciendo que tiene que estar protegida por el
ordenamiento jurídico, porque no cualquier prestación está amparada por el
ordenamiento jurídico.

Esto nos lleva a tener que analizar los requisitos de la prestación. Es decir, qué requisitos se deben
cumplir para que la prestación sea válida.

Requisitos de la prestación

La prestación debe ser:

1. Posible: Esto está sintetizado en un texto de Celso: “es nula la obligación de lo imposible”.
A lo imposible nadie está obligado. ¿Qué quería decir Celso?
1.1. Para que sea nula la imposibilidad, está debe ser inicial, no debe ser sobreviniente. Si
este es sobreviniente, el problema está en ver si el deudor se hace responsable de
esta imposibilidad o si “se las lleva peladas”. Ej: es nula la obligación de obligarme a
tomar la estrella con una mano.
1.2. La imposibilidad debe ser objetiva o absoluta, lo que se contrapone a una
imposibilidad relativa o subjetiva. Para que se aplique lo que dice Celso, la
imposibilidad inicial debe ser absoluta, no bastan con que sea muy difícil de cumplir,
porque eso sería subjetivo. Ej: entregar mañana a las 8:00 un producto en Buenos
Aires.
2. Tener contenido patrimonial: Es decir, no significa que tenga que consistir en dinero, sino
que sea posible convertirla en dinero, que tenga un valor económico.
*Esto está explicito en el CC italiano, mientras que del derecho civil chileno no exige que la
prestación tenga contenido patrimonial. En Chile, para demostrar esto, el matrimonio es
tratado como contrato. Y el contrato es una fuente de obligación (Art. 1437).
 Esto está vinculado a las condenas pecuniarias del procedimiento formulario.
 ¿Qué pasa si alguien quiere obligarse ante algún caso en que un acreedor quisiera obligar
a quien no tuviera contenido patrimonial?
 Recurrieron a la estipulación de una pena (stipulatio poenae). Acá el estipulante
(acreedor) le formula una pregunta al promitente (deudor), como ¿prometes darme 1000
sestercios si no me recitas el poema? Acá se disfraza de otra cosa, buscando la obligación
jurídica de algo que formalmente no tenía contenido patrimonial.

3. En favor de una de las partes: Es decir, el acreedor debe ser una de las partes de la
prestación, no un tercero. “Nadie puede estipular a favor de otro”. Ej: Fernanda no se
puede estipular con Javier de una obligación con Valentina.
 Los romanos resolvían esto nuevamente volviendo a la estipulación de una pena. El
promitente le pregunta al deudor ¿Prometes pagarme 1000 sestercios si no le recitas un
poema a Valentina?

4. Ejecutada por una de las partes: El deudor debe ser una de las partes y no un tercero.
También se resuelve esto con la estipulación de la pena. Acá aplica casi lo mismo del caso
del punto 3, formulando ¿Prometes (Javier) pagarme 1000 sestercios si Valentina no me
recita el poema? Lo que se busca aquí es que Valentina recite el poema, pero si no lo hace,
Javier será demandado a pagar los 1000 sestercios.

5. Lícita: La prestación debe ser conforme al derecho, no puede ser contrario a la ley.

6. Determinada o determinable: Esto significa que la prestación debe estar determinada al

menos a su género de su cantidad, peso, número. P. e. 1kg de manzanas, mil sestercios,
2kg de peras.
Y el determinado máximo de especies o cuerpo cierto.

En cuanto a lo determinable, esto está cuando no está determinada la prestación, pero el

acto o contrato contiene los elementos para determinarla. P. e. me puedo obligar a
pagarle a alguien 1000UF al 31 de diciembre. De momento no lo sé, pero la conversión
será determinable ese día.

Cumpliéndose todos estos requisitos la obligación es válida.

Lo normal es que las obligaciones se contraen para ser cumplidas, pero no necesariamente
las obligaciones se cumplen—por diversa índole—apareciendo los abogados (y muchas veces
lucrando de eso).

Incumplimiento de las obligaciones

Aquí hay que distinguir:

A. Puede ser que la prestación no se haya cumplido porque ocurrió una circunstancia
sobreviniente. P. e. tenía que entregar la vaca Clara Bella, pero a esta le cayó un rayo.
Acá hablamos del caso fortuito o fuerza mayor (vis maior):
Código Civil
Artículo 45.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.

Elementos del caso fortuito:

1. Es un hecho externo (a la voluntad del deudor). Si el hecho se contamina con elementos

de la voluntad del deudor, no es un caso fortuito. P. e. le pegué un tiro a la vaca Clara
Bella.
2. Debe ser un imprevisto, el hecho que ocurra no se pueda prever cuando ocurra el hecho.
P. e. un terremoto.
3. Debe ser imposible de resistir (irresistibilidad), no se puede impedir que ocurra el hecho y
además, no se pueden impedir las consecuencias nocivas del hecho.

Cumpliéndose todos estos requisitos, entonces podemos decir que ocurre vis maior o casos de
fuerza mayor, constituyéndose eximición de la responsabilidad.

Criterios (factores) de imputación de responsabilidad

Código Civil
Artículo 44.
La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus
negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación,
significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie
de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso
emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma
diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

1. Dolo (dolus): A grandes rasgos, el dolo es la intención maliciosa.

 Para el CC, el dolo es la intención directa de causar daño. Aunque esto sería muy extraño
que alguien incumpla el contrato para causar daño a otro. Esto sería casi una especie de
psicópata.
 Lo más común sería usar el dolo para obtener un beneficio.
Hay tres categorías de dolo:
 Dolo directo: Cuando se comete un acto para producir dolo. P. e. pegarle un
disparo en la cabeza a mi acreedor.
 Dolo indirecto:
 Dolo eventual: donde me represento eventualmente que produzca un efecto,
pero sabiendo esto, ejecuto ese acto. P. e. donde a un niño que le ponen una
manzana en la cabeza, aun así le disparo una flecha.
Todo deudor responde de dolosi alguien incumple un contrato, siempre debe responder.

Dice Ulpiano que la condonación del dolo futuro va contrario a las buenas costumbres. Para el
CC, esto es un objeto ilícito; porque aquí en realidad no habría verdadera voluntad de cumplir
(es como un cheque en blanco).

2. Culpa o negligencia: es la falta de diligencia o cuidado en el cumplimiento de una

obligación o en la ejecución de un hecho. ¿Cuándo hay culpa? Cuando el deudor no
cumple a propósito, sino que quiso cumplir, pero no pudo llegar al cumplimiento de su
obligación.
Esto es interesante porque, en la tradición del ius commune, la jurisprudencia medieval
dividió la culpa en tres grados: (Esto también la consagra el CC en el Art. 44)
2.1. Culpa grave (o lata): Podríamos decir que es la extrema negligencia, es una
negligencia grosera. Dice Ulpiano que “incurre en culpa grave el que no entiende lo
que todos entienden”. P. e. me quedé cuidando al perro de mi vecina, pero se escapó
porque lo dejé sin correa y con la puerta abierta.
Esto es muy parecido a que si hubiera actuado con dolo.
 En materia civil—los efectos civiles—la culpa grave equivale al dolo, aplicándose las
reglas del dolo.

2.2. Culpa leve: es la falta de una mediana diligencia. Incurre en culpa leve el que no es
groseramente negligente, sino que el no aplica diligencia necesaria. En simples
palabras, veríamos como habría actuado una persona normal y veríamos si se acerca a
lo común.
 Los romanos decían que “incurría en culpa leve quien no se comportaba como un bonus
pater familias. Este es un estándar abstracto, ideal. Es por ello que los medievales
llamaban la culpa leve como una culpa in abstracto.
 Es por ello que los CC hablan de culpa a secas, porque es muy difícil el determinar donde
encasillarla.

2.3. Culpa levísima: es la falta de una esmerada diligencia. Incurre en culpa levísima el que
incumple en pequeños detalles.

Aparte de la tripartición, los medievales hablan de la culpa in concreto. Hay una fuente del
Digesto, de Celso, acerca de la diligentia quam in suis.
 Aquí hay una comparación del comportamiento de lo propio con lo ajeno, porque una
persona puede cuidar muy bien lo suyo, pero descuida lo ajeno.
 Acá se habla de la culpa en concreto porque se está comparando un comportamiento
anterior con uno actual. Es como si hubiera engañado.
 Esta está camuflada en la definición de culpa grave del Art. 44.

3. Custodia: responder de custodia es responder de todo lo que ocurra con la cosa excepto
del caso fortuito. O sea, la única forma en que el deudor puede eximirse de la
responsabilidad es con el caso fortuito (acá no se salva ni la vajilla del naufragio). P. e. el
comodato, acá está obligado el comodatario.
 Esta está camuflada en la culpa levísima, quedó colada.
El riesgo de esto (en materia de derecho civil) es que en la culpa levísima se exige tanto, es casi
imposible determinar la culpa levísima (todo lo humanamente posible). Es por ello que los
tribunales en materia de responsabilidad contractual terminan probando la res ipsa lequitum,
donde, el acusado es determinado culpable a no ser que pruebe el caso fortuito. (Acá tenemos el
ejemplo de las forestales y la servidumbre de alta tensión).

Código Civil
Artículo 45.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio,
un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etc.

Responsabilidades contractuales

Ya los romanos desarrollaron un principio de la utilitas contrahentium (utilidad de los

contratantes), esto significa que; el criterio de responsabilidad del deudor es proporcional a la
utilidad que genera el contrato.
 La ganancia no se refiere a lo monetario. Es parecido a la parábola de los talentos, de la
Biblia.
¿Cuál es el criterio?  Está en el texto de Ulpiano y en el Art. 1547 del CC

Código Civil
Artículo 1547 (la otra cara de la moneda del Art. 44).
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son
útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco
de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.

Para esto hay que distinguir las clases de contratos:

*Recordar que todos los contratos son actos jurídicos bilaterales, porque son convenciones que
generan derechos y obligaciones (generan dos partes).

 Contratos bilaterales: Este es el obliga a ambas partes.

Si el contrato obliga a ambas partes, esto significa que ambas partes ganaron algo.
Entonces, si ambas partes se obligan, el CC dice que tienen culpa leve (a ninguno se le
puede cargar demasiado la mano). P. e. compraventa, arrendamiento.

 Contratos unilaterales: El que obliga a una sola parte. P. e. el mutuo, donde una sola parte
está obligada.
En cambio, hay que distinguir que, si uno solo es el obligado, el ordenamiento jurídico le
da menos culpa otorgándole solamente la culpa levísima. P. e. el depósito.
No es lo mismo en el comodato, donde el comodatario tiene una responsabilidad mayor
responsabilizándolo de culpa grave o dolo.

Peligro
En términos generales, las cosas pueden perecer por término de las obligaciones o por caso
fortuito. El problema de este último es que no puede ser imputado a nadie, pero, acá me quedo
sin cosa y sin obligación a imputar a alguien.

Periculum (peligro): consiste en que la prestación no sea satisfecha por el deudor debido al caso
fortuito.
 Acá el acreedor recibe en perjuicio de su patrimonio de no recibir la deuda.

Las cosas perecen para su dueño res peri dominum.

Veamos el contrato de compraventa:

El comprador debe entregar el precio (obligación de género) y el vendedor debe entregar la cosa
(obligación de especie).
 En el caso del comprador, el género no perece, por lo tanto, no se pueden extinguir por
caso fortuito.
 Mientras que, las de especie si perecen, porque no se puede cumplir “con otra vaca Clara
Bella”.
*La compraventa es un pacto consensual, por lo que ambas obligaciones nacen y se obliga
recíprocamente.

En el derecho romano clásico, la compraventa puede ser de género (100 reses) o especie (la vaca
Clara Bella, un individuo determinado de un género determinado).
 Res peri creditori las cosas perecen para el acreedor.

En el derecho civil chileno hay dos artículos:

Código Civil
Artículo 1550.
El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a cargo del acreedor; salvo que el
deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa
a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del
deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.

Código Civil
Artículo 1820.
La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador,
desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se
venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo
totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o
deterioro pertenecerá al comprador.

 En el derecho civil chileno tenemos el sistema romano (titulo-modo) Tiene que

haber un título traslaticio de dominio. Acá el comprador no es dueño hasta que haga
el modo.
  En cambio, en Francia se usa el sistema consensual. La compraventa es el modo de
adquirir el dominio, por lo tanto, al momento de acordar la compraventa el
comprador se hace dueño.

Al copiar esta regla, Andrés Bello habría sido incoherente con el libro de bienes. Sin embargo, Bello
copió la regla del derecho romano clásico.

En Chile, la obligación del vendedor no es responder por custodia, sino que por culpa leve.

Perpetuación de la obligación

1. Que la prestación sea imposible. P. e. comprar un unicornio.

 El principio que se está aplicando es que a lo imposible nadie está obligado.

Pero podría ser que en un principio podría ser posible, pero por un hecho en particular es
que se torne imposible. P. e. vender el caballo Benito, pero este se enferma y se muere.
 Acá la imposibilidad sobreviniente le es imputable porque está incurriendo en culpa.

Si le cayera un rayo, le haría inimputable.

La perpetuación consiste en una ficción jurídica por la que se pretenda que la obligación sigue
existiendo para efectos procesales.

El factor de atribución puede ser por dolo, culpa o custodia.

Código Civil
Artículo 1672.
Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste,
pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.

Mora (del deudor)

En general, la mora es el retardo imputable en el cumplimiento de la obligación por parte del

deudor unido al requerimiento del acreedor. Esta puede ser:

Debitoris (del deudor): el retardo imputable en la obligación del deudor unido al requerimiento del
acreedor. Acá hay un plazo en que el deudor debe cumplir con su obligación hasta en que el
acreedor le exija el pago.
Creditoris (del acreedor):

Requisitos de la mora

1. Retardo imputable: Acá hay que considerar el caso fortuito como si destruye
completamente la cosa o si solamente retrasa el cumplimiento de la deuda.
2. Interpelación del acreedor: mientras el acreedor no le exija el pago de la deuda al deudor,
entonces el deudor asume que tiene todo el plazo del mundo.

Esta a su vez, puede ser:

 2.1. Ex persona: cuando es el mismo acreedor el que requiere el cumplimiento del deudor.
Hay actividad del propio acreedor para constituir en mora al deudor.
2.2. Ex rem: esta opera cuando hay otras circunstancias fácticas distintas a las del acreedor
por las que se constituye al deudor en mora. El mejor ejemplo es el plazo.
Otro ejemplo es por delito, donde se podía ejercer una condictio ex causa furtiva,
donde el dueño de la cosa podía exigir la devolución de la cosa a través de esta (el
ladrón desde que roba está en mora).

Código Civil
Artículo 1551.
El deudor está en mora,
1º. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos
especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;
2º. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el
deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;
3º. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.

Efectos de la mora
1. Responsabilidad del caso fortuito o fuerza mayor: si el deudor está en mora, es
responsable de todo evento. P. e. si al caballo Benito le cae un rayo después de cumplido
el plazo, está en mora.
2. Perpetuación de la obligación: si el deudor está en mora, aún
3. Inversión del peligro: si el deudor está en mora, las cosas perecen para el deudor. De
modo que, en el contrato bilateral, si el deudor no le entrega las cosas al acreedor—pero
este estaba en mora—está obligado a entregar la cosa.
*Es por ello que, si no se estipula un plazo, el comprador va a querer notificar, a través de
una demanda, para dejar en mora de inmediato al deudor.

Para atenuar los efectos antes descritos, los juristas romanos estipularon una excepción:

a. Ante obligaciones

Del derecho romano post clásico, la mora incurre en otras obligaciones como, por ejemplo, el pago
de intereses por la mora de esta. Acá hay una indemnización moratoria.

Mora (del acreedor)

…
Acá se produce un efecto inverso a la mora del deudor, pues disminuyen los cuidados a los que el
deudor está obligado a hacer.
Acá hay que distinguir si la obligación del deudor era:

 De especie o cuerpo cierto: constituido el acreedor en mora, el estándar de

responsabilidad se reduce, por lo que solo responderá de dolo o culpa grave.
La obligación del deudor (hasta el cumplimiento de la deuda) es por custodia.
 De género: constituido el acreedor en mora, el estándar se reduce. La obligación que
era de género pasa a ser de especie.
  De dinero: constituido el acreedor en mora, el deudor puede dejarlo en un
establecimiento público y depositar el dinero. Y con ello dejan de constituir los
intereses ligados al incumplimiento de la deuda.
o Este es el antecedente del pago por consignación.

Código Civil
Artículo 1599.
La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no
comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las
formalidades necesarias, en manos de una tercera persona.

Excepción del contrato no cumplido

Si nadie quiere cumplir primero, no hay contrato. Porque las partes no quieren contratar.
 La ley nunca ha dicho esto, sino que la Corte Suprema ha fallado así varias veces.

Código Civil
Artículo 1552.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado,
mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.

“La mora purga a la mora”

Fuentes de las obligaciones

Los romanos no hablaban de fuentes de obligaciones, sino más bien hablaban de las causas. Para
estos efectos pueden ser usadas como sinónimos.

Aquí tenemos que centrar el análisis en ciertos textos jurídicos romanos en particular, en obras de
Gayo y Justiniano, es decir, en textos de carácter didáctico.
 Estos sirven para “ordenar la cabeza” pero no resuelven grandes problemas jurídicos.

Entre las fuentes tenemos:

1. Instituciones de Gayo: contienen una clasificación de las obligaciones que contienen una
biparticipación, es decir, hay dos clases de fuentes de obligaciones que son (Gai 3,88):
1.1. El contrato (ex contractum): se desprende del delito que, el contrato sería una fuente
de obligaciones licito convencional.
1.2. El delito (ex delictum): si tenemos básicamente que el delito es un hecho ilícito que
engendra obligaciones, en este caso, la obligación de reparar el daño.

Gayo, en el libro tercero, comienza hablando de las obligaciones (al igual que nuestro CC).
También hay una summa divisio, la máxima clasificación posible, todas las obligaciones se
encuentran en una u otra obligación.
 ¿Y el acuerdo de voluntades? Si uno se limita a las instituciones, se extrae que el contrato
no necesita de acuerdo de voluntades.

El profesor dice que no es un exabrupto de Gayo con respecto a la bipartición de las

obligaciones, porque en Gai 4, 2 habla de las acciones personales (por contrato o por
delitos) una persona puede contraer una obligación por contrato o por delito.
Gayo también dice que los contratos también son lícitos, pero que no están basados por
convención. Esto es lo que para nosotros son los cuasicontratos. P. e. la tutela, fuente
lícita que no está basada en un acuerdo de voluntades.

*Pareciera, a juicio del profesor, que no es importante el acuerdo de voluntades para los
contratos, porque hoy en día la razón está contaminada hasta con cosas del CC.

2. Res cotidiane (también de Gayo): literalmente, las cosas de todos los días.
De las res cotidiane solamente se tienen los pocos textos conservados en el Digesto.
Hoy en día se tiende a creer que no es de Gayo, pero si no es de su propia pluma, es de un
seguidor de su corriente.
A diferencia de las Instituciones, esta es una obra más pensada para un abogado que para
un estudiante de derecho.
En las res cotidiane hay una tripartición de las cosas: contrato, delito y otras varias
especies de causas.
El problema está entre el contrato y las otras varias especies de causas, problema derivado
de la tripartición. Ahora el contrato es lo que no es delito ni otras varias especies de
causas.
 Acá se deduce que la nueva noción de contrato es todo acto lícito convencional que
genera derechos y obligaciones.
Entonces, si en las res cotidiane no hay convención en estos actos lícitos, entonces están
en la categoría de otras varias especies de causas. P. e. la tutela.
 Esto sería una especie de categoría residual, casi creada como in extremis.

3. Instituciones de Justiniano (s. VI): acá tenemos una cuatripartición siempre partiendo del
núcleo original gayano, teniendo:
3.1. Contrato: acto lícito convencional que engendra obligaciones.
3.2. Delito: acá es el hecho ilícito con intención de dañar.
Y las otras varias especies de causa las divide en:
3.3. Obligaciones quasi ex contractum (casi como un contrato)
3.4. Obligaciones quasi ex delicto/maleficio (casi como un delito): acá es un hecho ílicito sin
intención de dañar. P. e. atropellar accidentalmente a alguien.

Respecto a los nombres de estos, Teófilo escribe una paráfrasis donde vuelve a explicar la
obra de Justiniano. Lo interesante de esta obra, es que les da nombres a las últimas
obligaciones dándolas vuelta:
3.3. Obligaciones ex quasi contractum (de algo que se llama cuasicontrato)
3.4. Obligaciones ex quasi delicto (de algo que se llama cuasidelito)
 Transforma en sustantivo lo que en Justiniano no lo era.

 También tenemos el artículo 1437.

 El libro IV del CC, al igual que en las Instituciones de Gayo, no define obligación, sino que
solamente la explica. Acá son cinco las clasificaciones de las fuentes de las obligaciones.
 Modestino señala que la ley también es una fuente directa de obligaciones.

Fuera de la tradición gayana-justinianea, hay dos nociones de contratos que son importantes de
analizar, no son textos que analizan la fuente de la obligación, sino que emplean una noción
particular de contrato.

1. Sexto Pedio: conocemos su noción de contrato gracias a Ulpiano: “como elegantemente

dice Pedio…”; y quedó la idea que está en Pedio el contrato basado en convención.
Entonces, ya estaba desarrollándose la idea de que la base del contrato es la convención.
 Pero estos no son lo mismo ni congruente, porque un contrato puede estar basado en la
convención, pero no toda convención es un contrato.
*Por lo tanto, la noción de Pedio y la del CC no son lo mismo.
 En Roma, el contrato debía estar tipificado en alguna fuente de derecho.
Pedio dice que no hay ningún contrato, ni ninguna obligación <derivada de contrato>, que
no contenga en sí una convención.

 El acuerdo de voluntades es necesario, pero no siempre es suficiente. En el sentido que

dos partes se encaminan metafóricamente hablando, de cum venire es que dos personas
se ponen de acuerdo para un determinado fin.

2. Labeón: Jurista entre el s.I a.C y el s.I d.C.

También según una cita de Ulpiano: D. 50. 16. 19.
Entre sus palabras está el verbo contraere que uno definiría como contratar, aunque no
sería lo mismo.
 Contraer no siempre significa contratar, porque tiene muchos más significados.
 El significado etimologico de contraere es traer juntas (las cosas)

La noción de contrato es la más restingida de todas. Labeón identifica el contrato con lo

que él llama como el ulto cituoque obligatio, es decir, la generación de obligaciones
recíprocas.
 Agregando una palabra griega, dice: “y esto es lo que los griegos llaman synallagma”.

Entonces, según Labeón, contrato es todo lo que obliga a ambas partes, lo que hoy en día
en nomenclatura chilena sería un acto jurídico bilateral, que obliga para ambas partes.

*Técnicamente, para Labeón ni el mutuo ni el mandato serían contrato.

Instituciones de Gayo > Noción de Pedio e Instituciones de Justiniano > Labeón

¿Cómo llegamos al CC?

El Art. 1438 define el contrato:

Art. 1438 CC: Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
 El profesor dice que, más que definir el contrato, está definiendo el objeto del contrato.
  Junto con ello, deja como semejantes las palabras contrato y convención. Esto es un
anacronismo.

En el CC no hay un vicio de que identificara contrato como convención, porque en su época ya se

había consolidado el principio (medieval o más bien del s. XVIII) de pacta sunt servanda (soy ciego
en los pactos).
Por lo tanto, no es un error de Bello, sino más bien es un anacronismo de quienes quieren
interpretar el CC bajo doctrinas posteriores.
 Todo acuerdo de voluntades debo cumplirlo, porque me pueden demandar por el no
cumplimiento.
 La idea de que podo acuerdo de voluntades obliga a demandar por el no cumplimiento,
comienza a desarrollarse en las decretales del derecho canónico de Gregorio IX. La
consecuencia jurídica es que siempre se debe cumplir la palabra empeñada.
Esto se consolidó con el iusnaturalismo racionalista, la rama jurídica de la ilustración.
 Su efecto más relevante son los códigos civiles (hijo pródigo).

La noción de contrato del CC tiene más de teología moral que de derecho romano, porque se basa
en fuentes romanas, pero se mezcla con categorías conceptuales teológicas.

Categorías (géneros) contractuales (Gai 3, 89)

Gayo ofrece una cuatripartición de las categorías contractuales:
 El contrato romano está centrado en la obligación con la cual el reus puede demandar.

1. Obligatio re contracta (contrato real)

Aquí hay que hacer una distinción: hoy en día, revisando un CC, la categoría de contrato
real se perfecciona por la entrega de una cosa. Esta, está recogida en el Art. 1443 del CC:

Art. 1443 CC: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición
de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

Entonces, la entrega de una cosa es la causa de una cosa.

En general, la doctrina cree anacronísticamente, atribuye el mismo sentido de la obligatio
re contracta como la misma del contrato real.

 Contratos reales en Roma: mutuo, comodato, depósito y prenda (datio pignoris).

 El profesor cree que esto es un error, porque si uno revisa las fuentes romanas de manera
desprejuiciada, los pocos textos que usan la expresión obligatio re contracta, siempre y
exclusivamente se refieren al mutuo. No hay ninguna fuente que hable del comodato,
depósito o la prenda como contrato real.
 Lo que distingue al mutuo de los otros contratos reales, es que el mutuo consiste en un
préstamo de cosas consumibles. Recordar que acá se prestan cosas fungibles, otorgándole
el dominio de ese dinero.
 Mientras que, en los otros contratos reales, no hay una datio, no se está entregándole el
dominio de las cosas.

Lo que uno puede extraer de ahí es que, por la obligatio re contracta, no es simplemente
la obligación contraída de una cosa, sino que supone una datio en sentido restingido, es
decir, transferir el dominio de una cosa.

El contrato real más relevante que veremos es el mutuo, es decir, el préstamo de cosas
fungibles (préstamo de consumo). Porque este supone la transferencia de dominio.

Los contratos reales son unilaterales porque solo una de las partes se obliga para con la
otra a cumplir una obligación. P. e. el contrato de mutuo se perfecciona por la entrega de
la cosa que se presta, mientras no se entregue no hay contrato, y, por lo tanto, no hay
obligación.

1.1. Mutuo:

Código Civil
Artículo 2196.
El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta
cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Características del mutuo:

 Es un contrato real; porque
 Es un contrato unilateral, dado que solo el mutuario resulta obligado con el mutuante.
 Es un contrato gratuito, porque la acción que protege la restitución del mutuo es la
condictio; con la cual se puede restituir la devolución, pero la misma cantidad.
 Es un contrato estricto, se reduce única y exclusivamente a devolver.

Su origen data de las leyes Silia y Calpurnia, de origen preclásico.

La condictio es una acción civil, personal, de derecho estricto, destinada a tutelar el contrato de
mutuo.
 Si la condictio trata de dinero, se denomina…
 Si se trata de otras cosas, se denomina…

Este es el único que es sui domini.

1.2. Depósito:
Código Civil
Artículo 2211.
Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se
encarga de guardarla y de restituirla en especie.
La cosa depositada se llama también depósito.
Características del depósito:
 Es un contrato real, porque se perfecciona con la entrega de la cosa.
 Es un contrato unilateral, pero también puede ser sinalagmático imperfecto, porque
puede implicar en daños y expensas.
 Es un contrato gratuito, porque si yo le pagara a alguien le estoy arrendando a alguien por
su tiempo.

Su obligación es la de custodiar. El depositario del perro es un poseedor natural (en Chile, mero
tenedor).
 No puede usar la cosa depositada, porque sino sería un hurto de uso.
 No tenía interdictos para proteger la cosa.

El poseedor natural (depositario) no gana nada en este contrato, por lo tanto, solamente se le
imputa por culpa grave o dolo.
 En caso de que la cosa depositada cause daños, el depositante está obligado a
reembolsar.

1.3. Comodato
Código Civil
Artículo 2174.
El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra
gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

1.4. Prenda
Tanto en Chile como en Roma es un derecho real, pero también es un contrato.

Código Civil
Artículo 2384.
Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de
su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

Para el caso en que el deudor principal no cumpla con el pago de la deuda, el acreedor
pignoraticio
2. Obligatio verbis contracta (contrato verbal)
3. Obligatio litteris contracta (contrato literal)
4. Obligatio consensi contracta (contrato consensual)

Justiniano replica estas obligaciones, pero no habla de cuatro géneros, sino que de cuatro
especies.
Las res cotidiane no mencionan las litteris contracta, porque en la época de Gayo ya habían caído
en desuso.

(Ausencia martes 16.05 clase por zoom)

 1. Emptio venditio (compraventa)
Definida en el Art. 1793 del CC:

Código Civil
Artículo 1793.
La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla
en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.

Si yo definiera la compraventa como un contrato en virtud de que una parte da y la otra se obliga a
pagar el precio  estoy definiendo un contrato real (el cual es unilateral) y no bilateral, no está
siendo algo consensual.

 Las partes son el venditor (vendedor) y el emptor (comprador). Ambas partes son
acreedoras y deudoras respecto a obligaciones distintas.
 La merx es la mercancía en cuestión.

Obligaciones

1. Comprador: Se obliga a pagar el precio (pretium) acordado  Al menos el 50% más uno
del precio en dinero, porque si no sería permuta.

Los sabinianos decían que la compraventa podía pagarse con otros objetos, pero para los
proculeyanos era solamente en dinero.
 El problema de esto es el contenido procesal, porque había que definir quien era el
comprador y quien era el vendedor.
 Había que definir esto para saber si ocupaba actio empti o actio venditi.

La obligación del comprador es de dar, una obligación de género (porque entrega cosas
fungibles).

2. Vendedor: Se obliga esencialmente a entregar la cosa y asegurar la posesión pacífica y

tranquila de la cosa.
2.1. Obligación esencial: Aquella que no puede faltar, porque si falta, el acto no existe o
degenera algo distinto. Ej: la compraventa de la vaca Clara Bella y esta está muerta.
Ej: si no hay precio para la vaca Clara Bella, esta sería una donación.

La obligación esencial del vendedor es entregar la cosa. El CC dice “dar”, porque es un
dar a en sentido amplio.
 Hoy en día esto suena raro, pero en Roma esto tenía un sentido histórico los
peregrinos no eran capaces de adquirir o transferir el dominio, por lo que no podían
tener dominio civil.
 Por lo tanto, el “dar” es una traditio, una tranferencia de posesión.
 2.2. Obligación de la naturaleza: Ciertas obligaciones que van a entenderse incorporadas si
estas no son incluidas.

 La obligación de la naturaleza es asegurar la posesión pacífica y tranquila de la cosa

(habere licere).
 Ahora, esta obligación se desdobla en dos obligaciones distintas (en terminología
nuestra):
o Saneamiento de la evicción: Evicción es la privación de la cosa que sufre un
comprador por parte de un tercero con mejor derecho.
Esta ocurre básicamente cuando una persona le compra una cosa a quien no era el
verdadero dueño, y el verdadero dueño le quita la cosa.
 Acá el vendedor no cumplió con asegurar la posesión pacífica y tranquila de la cosa.
 Este tiene la obligación de defender al comprador, solamente si la cosa fuese una cosa
mancipable y se haya ejecutado la mancipación.

El vendedor no se las lleva peladas, porque el comprador tiene una actio auctoritatis
(porque el mancipio dans también es llamado auctor), estando autorizado a ejercer esta
acción contra el vendedor y será condenado al duplo del valor de la cosa.

Su plazo eran los mismos que en la usucapión, porque cumpliéndose estos, el comprador se
hizo dueño (se saneó solo).

En cuanto a las cosas no mancipables, en un principio no había protección al comprador

porque esto estaba regulado en las XII tablas; pero los romanos establecían la stipulatio
duplae, la cual imita el efecto de la obligación de sanear la evicción Protege lo mismo que
en las mancipables.

Por lo tanto, en la época clásica ya no será necesario agregar la estupulación.

En cuanto a los peregrinos, la obligación de saneamiento será siempre.

o Saneamiento de los vicios redhibitorios: Es aquel que existiendo al tiempo de la

venta y no habiendo sido declarados por el vendedor, hace que la cosa no sirva
para su uso natural o solo sirva imperfectamente de manera que puede deducirse
que el comprador habiendo sabido de estos no habría comprado la cosa o la habría
comprado a un precio menor.

 Puede ser que el vendedor no lo declare: (i) sabiendo que no existe o, (ii)
sabiendo que existe pero no lo declaran.

 El efecto es que la cosa no sirve para su uso natural o sirve imperfectamente.

 Además de todo esto, es necesario el desconocimiento por parte del

comprador.

Los juicios redhibitorios se referían en Roma a objetos transados en el mercado

(alimentos, animales, esclavos); estando en el edicto de los ediles curules.
 Es por ello que, hoy en día, estas acciones se llaman acciones edilicias. Acá se tienen
dos acciones:

 Actio redhibitoria: para dejar sin efecto el contrato. P. e. el esclavo roba y es

violento.
 Actio quanti minoris: para dejarse igual la cosa, pero habría pagado un precio
menor por ella (se exige un reembolso parcial). P. e. el esclavo no cocina bien
(por lo que me lo vendieron) pero sirven para otras cosas.

El comprador tiene diferentes acciones según la obligación que no cumplió el vendedor.

Con el tiempo, la jurisprudencia clásica se va a dar cuenta que se perfecciona que el comprador
puede ejercer actio empti y punto, porque con esta se ven incorporadas todas las demás.

2. Arrendamiento (locatio conductio)

Art. 1915 CC: El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por
este goce, obra o servicio un precio determinado.

Hay que señalar que este contrato tiene tres especies:

1. Arrendamiento de cosa (L. c rei)

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a

conceder el goce de una cosa, y la otra a pagar por este goce.

Las partes son:

 Arrendador (locator)  se obliga a conceder el goce de una cosa.
Su acción es un facere, un hacer.
 Arrendatario (conductor)  se obliga a pagar por esa cosa (merces - renta).
Su acción es de dar, porque entrega el dominio del dinero.
 Esta renta, en leguaje nuestro, sería el fruto civil.

Si el arrendatario no cumple con sus obligaciones  arrendador tiene la actio locati (exigir
que pague la renta)
Si el arrendador no cumple con sus obligaciones  arrendatario tiene la actio conducti

2. Arrendamiento de obra (L. c. operis)

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a

ejecutar una obra, y la otra a pagar por esta obra.

 Acá el arrendador le entra una cosa al arrendatario para que con esa cosa el arrendatario
ejecute una obra, y a cambio de eso el arrendatario obtiene un pago del arrendador.

Pecunia non olet  el dinero no huele (mal). Se usa irónicamente como para decir que no
hay manera vergonzosa de hacer dinero. Frase del emperador Vespasiano.
 ¿Por qué es importante que el arrendador le entregue una cosa al arrendatario? Porque
sino es una compraventa.  y en este caso haría una actio empti y no una actio locati.

 La construcción (en Roma y actualmente) es un contrato de arrendamiento de obra. Acá

el arrendador (particular o inmobiliaria) le entrega—como mínimo—el terreno, para que
ejecute su obra.
 Originalmente el contrato de transporte también era un contrato de arrendamiento de
obra

3. Arrendamiento de servicios (L. c. operarum)

El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a

prestar un servicio, y la otra a pagar por este servicio un precio determinado.

Acá el arrendador le entrega un servicio o su propia fuerza de trabajo, y el arrendatario le

paga por estos servicios.
 Este es el germen del contrato de trabajo. Cuando entró en vigor el CC chileno, acá estaba
el contrato de trabajo. La regulación del derecho laboral es desde fines del s. XIX y s. XX
(caso chileno).
 En este contrato de arrendamiento, no hay una relación de subordinación y
dependencia.
3. Mandato (mandatum)

Art. 2116 CC: 1. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. 2. La persona que
confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en
general, mandatario.

Tenemos dos partes:

 Mandante: es quien confía la gestión de uno o más negocios al mandatario. Tiene la actio
mandati.
 Mandatario: quien se hace cargo de estos negocios, los ejecuta por riesgo y cuenta del
mandante. Tiene la actio mandati contraria.
 En el fondo, el mandatario le está haciendo un favor al mandante.

Elementos fundamentales:

 Es un contrato de confianza  se basaba en la amistad.

 Como consecuencias jurídicas directas, el mandatario infiel era tachado por infamia
(sanción social con consecuencias jurídicas, sociales y religiosas).

Entre las diferencias entre el chilensis y el romano:

 El objeto del mandato chilensis no es la ejecución de cualquier obra, sino que de negocios
jurídicos. Por eso es que el mandato es el contrato que—por excelencia—ejecute los
negocios jurídicos entre el abogado y el cliente.
  En Roma el mandato podía tener por objeto algo que no fuera necesariamente un negocio
jurídico. El objeto del mandato romano es la remuneración.
 ¿Cómo diferencio en Roma si algo es arrendamiento o si es mandato? El mandato es por
esencia gratuito, porque si cobro es arrendamiento (de obra o de servicios).
 Hoy en día el mandato no es esencialmente gratuito, sino que es naturalmente oneroso 
se entiende oneroso a menos que se diga esencialmente lo contrario.
 Por eso, como el mandato es el único contrato consensual que no era estructuralmente
bilateral, porque acá no necesariamente el mandante se obliga a algo.
 La doctrina romana decía que el mandato es un contracto sinalagmático imperfecto.

4. Sociedad (societas)

Art. 2053 CC: 1. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner
algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. 2. La sociedad
forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

Entre sus características, encontramos:

 Poner algo en común  aportar algo en la sociedad. P. e. uno pone el capital y el otro
pone los conocimientos.
 *No hay sociedad sin hacer aportes.
 Con miras a repartirse los beneficios que de ello provengan  No hay sociedad sin
reparto de ganancias.
 No puede existir una sociedad leonina  uno o más socios no tengan derechos a percibir
ganancias.

 También la sociedad supone un voto de confianza, por lo tanto, el faltar a la sociedad

también es tachado a infamia.  acá había una affectio societatis (razón particular de
afección entre los socios).
 Todos los socios tienen la actio pro socio (acción de sociedad) todos tienen la facultad
de ejercerla contra otros.

En Roma, lo que existía era una sociedad de personas, por eso es que se esperaba una relación de
confianza. Lo mismo hace el CC, habla de la sociedad de personas.

Diferencias entre la sociedad chilensis y la romana:

 La sociedad chilena engendra una persona jurídica  ente ficticio que es tratado como
persona; se le pueden atribuir derechos y obligaciones.
 La sociedad romana era más parecido a nuestra idea de comunidad  lo que un socio
aporta no se vuelve propiedad de la sociedad, seguía siendo del socio.
 En realidad, hoy en día, ninguna sociedad del CC es consensual, sino que son solemnes.
 El CC establece las reglas básicas mínimas para el contrato de sociedad.

(Acá terminamos las categorías contractuales de Gayo)

No cualquier acuerdo de voluntades (convención) era un contrato

Problemas de los Pactos

Pacto, como sinónimo de convención.

Su principio fundamental es que los meros pactos no obligan (es lo mismo decir que no nacen
acciones  el acreedor no puede demandar a un deudor) pero si engendran excepciones  una
vez que se cumpla, no se puede echar para atrás.

Ahora, las cosas son un poco más complicadas porque muchas veces los pactos no son una cosa
nuda  este pacto se celebra en el contexto de un contrato, o sea, del pacto añadido. Acá habrá
que distinguir si el pacto se añadió a un contrato:

 Protegido por derecho estricto: aquella de la cual la condena está siempre limitada al
valor económico de la cosa. P. e. mutuo.
En este caso, si por un mutuo Sofía me presta 10 y se pactó que yo le devolviera 11, la
condictio solamente cubrirá por los 10 prestados  habría pluris petitia. El pactum pro
actore no protegería al acreedor.
Esto se explica bien en D. 2.14.17pr (Paulo)  está en los textos del profe.
Revisar también D. 12.1.11.1

En cambio, si es pactum pro reo, el demandado puede poner una excepción pacti
conventi (de pacto convenido). Por lo tanto, si Sofía me presta 10 y acordamos que yo le
pagaré 9, no puede demandarme por 10, porque puedo poner esta excepción por pacto
convenido.

 Protegido por acción de buena fe: el juez tiene mayor margen de apreciación, porque acá
el juez está facultado para tener un mayor margen de apreciación. P. e. el interés del
acreedor. P. e. compraventa.

Ya sea que el pacto sea pactum pro actore o pactum pro reo, el pacto queda amparado
por la acción del contrato. Porque si cualquiera de las partes busca desconocer el
contrato, estaría actuando de mala fe.

*El pacto nunca engendra acciones por si mismo, si no que es la misma naturaleza de la
buena fe la que permite que el pacto se extienda al cumplimiento del contrato.

Sin embargo, hay ciertos pactos que son un poco más complicado; porque hay ciertos pactos
donde no solamente las partes acuerdan algo, sino que una de las partes ejecuta desde ya la
prestación con la expectativa de que la otra parte también cumpla su prestación.

 Pero como es un pacto, no se tiene acción para exigir su cumplimiento. Se queda

solamente “a la buena onda”.
Los romanos clasificaron estos tipos de pactos en cuatro tipos: D. 19.5.5pr.

1) Do ut des (doy para que des): P. e. la permuta.

2) Do ut facias (doy para que hagas): P. e. entrego la Vaca Clara Bella a cambio de que me
pintes la casa.
3) Facio ut des (hago para que des):
4) Facio ut facias (hago para que hagas):

El problema para los juristas romanos era que el principio de que “los pactos solo engendran
excepciones, no acciones” era injusto para cuando una persona, en un pacto, ya ejecuta lo
pactado.

Por lo tanto, la solución inicial—la más ortodoxa—es que “mala pata, no puede demandar”. Pero
se ve que estas situaciones no pueden ser tratadas de la misma manera que los pactos.

Celso  “mala pata”, usted no puede demandar cumplimiento. No puede exigir que le cumplan;
lo único que puede exigir es reembolso, porque dio algo basado en una causa que no va a existir.
 Da una condictio o una actio de dolo—según si mi prestación es de dar o hacer—para
reembolsar el valor de lo dado o hecho.
 Actio de dolo
Luego surgirá una posición intermedia representada por Salvio Juliano  pareciera que por
Derecho civil es injusto, por lo que le otorga una acción honoraria, que por vía pretoria pueda
demandar.
 Actio in factum.

En el otro extremo encontramos a Aristón y Mauriciano (y del contexto de la fuente se deduce

que también el propio Ulpiano)  Van más allá de Salvio Juliano y afirman que acá hay una acción
civil. La crean y esta es la actio praescriptis verbis  aquí habría un contrato como tal, por lo que
debe tener una actio.
 Actio praescriptis verbis.
Esto es ponerle la lápida al procedimiento de acciones típicas.

*En el s. III no estaba claro esto aún. D. 19.5.5pr.

DE AQUÍ QUE VIENE EL TÉRMINO DE CONTRATOS INNOMINADOS O ATÍPICOS

*Para nosotros es normal “crear contratos nuevos” para dar lugar a cuestiones nuevas. P. e. el
contrato de franquicia.

Condictio (condición)

La condictio romana—y los casos en que se daban—es escuchada en el caso del enriquecimiento
sin causa.

Esta acción es paradigma a la acción de derecho estricto, acá el juez para condenar tiene que
considerar únicamente el valor de la cosa.
 La condictio servía para una multiplicidad de casos:

 Para el mutuo (de cosas fungibles)

 Es la acción tanto del mutuante como del estipulante.
 Es la acción que tiene el acreedor en los contratos literales.
 Para la stipulatio.
 Para el contrato literal.
 Condictio ob rem / ob causam / causa data causa non secuta.
 Condictio in debiti  condictio del pago de lo no debido. Este aparece como cuasicontrato
en las Instituciones de Justiniano.
Cuasicontrato es un acto lícito no convencional que engendra obligaciones.
Estos son los supuestos contractuales

El común denominador de los supuestos fácticos general para ejercer la condictio es la retentio
sine causa (retención sin causa justificada de la cosa).

Por regla general, la condictio supone una datio—en sentido estricto—es decir, se ejerce el
dominio contra quien retiene el dominio sin causa justificada.
 Excepcionalmente el fundamento de la condictio puede ser sin la datio en sentido
estricto.
En este caso tendríamos la condictio ex causa furtiva (por causa de robo), porque acá el dueño de
la cosa no le transfirió el dominio ni mucho menos le entregó voluntariamente la cosa.

Pago de lo no debido: consiste en pagar por error una deuda que no existe, de manera objetiva
(cuando la solución no existe en absoluto; o se paga más de lo debido) o subjetivamente (cuando
quien paga no es el verdadero deudor; o bien quien recibe no es el verdadero acreedor).

 El solvens le paga al accipiens un in debitum (algo no debido).

 El solvens puede no ser el verdadero deudor como el accipiens puede no ser el verdadero
acreedor.
 Si el accipiens sabe que le están pagando por error, para los romanos era hurto.
 El pago está motivado por el error.  Art. 2295 CC.

Entonces, el solvens puede exigir contra el accipiens la restitución por la condictio in debiti.

 La obligación que nace—del accipiens—nace sin convención, porque no suponía un

acuerdo de voluntades.

Esto dio lugar a los juristas medievales el buscar evitar el enriquecimiento injustificado a costa de
otro.  Esta fue una abstracción lejana a la manera casuística romana de la resolución de
conflictos.

Delicta (delitos)

Estos son los que hoy en día llamaríamos delitos civiles  hechos ilícitos dolosos que causan un
daño.
Y estos son los que dan lugar a la responsabilidad extracontractual  responsabilidad que emana
de hechos ilícitos (delitos o cuasidelitos civiles).
 Estas están reguladas en el Art. 2314 y siguientes del CC.

Código Civil
Artículo 2314.
El que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la
indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito.

Las penas obviamente son pecuniarias, porque hay indemnización por los daños causados.

En Roma no existía lo que hoy llamaríamos como una clausula general de responsabilidad  todo
daño debe ser indemnizado. En Roma eran solamente ciertos delitos los que eran indemnizables.
 Por eso, en Roma los derechos eran típicos.

Estos delitos típicos eran:

 Hurto (furtum)
Consiste en la sustracción ilícita no violenta de una cosa mueble ajena. Esto, los romanos
lo llamaban como la amotio rei.
El autor del delito es el fur (ladrón).
Aspecto material  Los romanos trataron de ampliar la base del hurto y Paulo habló de la
contrectatio, esto es, el simple contacto con una cosa mueble ajena sin la voluntad del
dueño. P. e. el accipiens que recibe el pago de lo no debido a sabiendas de esto, es hurto.
También está el hurto de uso (furtum usus); p. e. el depositario que usa la cosa sabiendo
que no está autorizado para ello. O el comodatario que use la cosa prestada de manera
distinta a como lo acordó con el comodante, también es hurto. Junto con ello, el acreedor
pignoraticio cuando usa o conserva la cosa prestada después de pagada la prenda.

Aspecto espiritual  animus furandi (tiene que haber ánimo de hurto)

 Amotio rei.

¿Cómo lo regularon los romanos?

Establecieron en las XII tablas una distinción entre furtum manifesti (cuando se apresa al
ladrón con las manos en la masa) y furtum nec manifesti (cuando no se logra apresar al
ladrón con las manos en la masa).

 La acción que emana del hurto es la actio furti (acción civil—penal—que estaba en las XII
tablas). Y esta puede ser manifesti (condenado al cuádruple) y nec manifesti (condenado
a duplo).
En el hurto manifiesto, la ley de las XII tablas decía que si el ladrón era apresado primero
se le daban azotes y luego se le entregaba al acreedor. Y si este era esclavo, se le azotaba
y después se arrojaba por un acantilado.
Con el derecho honorario, se crea algo más civilizado donde se multiplicada si era
manifiesto o no manifiesto para definir la condena (pecunaria).
  El titular de la actio furti es quien tiene interés en que la cosa no sea hurtada (que por
regla general es el dueño, pero no necesariamente tiene que ser así). P. e. el
comodatario, que respondía por custodia (culpa levísima)
 Además de la actio furti, estaba la condictio ex causa furtiva.

Como las acciones en Roma eran típicas, entonces los delitos también eran típicos.

En la época arcaica había pocos delitos, por lo que los juristas comenzaron a interpretar los hurtos.

 La acción reivindicatoria es real porque se hace valer un derecho real, una posición
jurídica absoluto.
También se puede usar la condictio para que el ladrón restituya lo que robo (esta es una
excepción a la condictio)
 Además de la actio furti, tenemos también la condictio ex causa furtiva  esta es
personal porque solo puede ejercerse con respecto de determinada persona..
 La condictio supone una datio, una transferencia de dominio.

Gayo dice que “no se dan una, sino dos acciones. Porque todo el mundo detesta al ladrón, por lo
que así sería posible recuperar la cosa”.

 Robo (rapina)
Es la sustracción ilícita y violenta de cosa mueble ajena.
Originalmente no era un delito distinto del hurto, era tratado del mismo modo que el
hurto—con las actio furti manifesti y nec manifesti—como vimos anteriormente.
A finales de la República, habían bandas armadas de hombres libres y esclavos; por lo que
era difícil apresarlos para que sean sancionados in manifesti. Esto era injusto.
Entonces, en el año 76 a.C, el Pretor Lúculo introduce en su edicto una acción pretoria que
se llamó actio vi bonorum raptorum. Y esta acción permitía que la víctima de estas bandas
armadas pudiese ejercerla para demandar x4 el valor de la cosa rapiñada o x1 si ejercía la
demanda después de un año.
De este modo, Lúculo está equiparando la rapiña con la el furtum manifesti.

 Nótese que la rapiña es un delito honorario, no quiritario

Gayo trata como ilícito civil a algo que es delito pretorio.  para Gayo, la rapiña era un
delito agravado.
 La rapiña era un hurto calificado, un delito pretorio para resolver este problema del hurto
con violencia.
 La rapiña si es caso fortuito.

 Daño a las cosas ajenas (damnum in iura datum)

Regulado en una ley republicana—lex Aquilia (de damme)—esta tiene dos capítulos:
a) El cap. 1 se refiere a matar a esclavo o pecudes ajenos—animales de la actividad
agropecuaria—(aquí puede haber un chancho, una oveja).
b) El cap. 3 se refiere a matar a esclavos o pecudes ajenos, dañar o matar a otros
animales o también destruir o dañar cosas inanimadas.
De acuerdo con la lex Aquilia (ley de la época arcaica, 250 a.C), no había que ir caso a caso; sino
que el sujeto activo (dueño) ejercía la actio legis Aquiliae contra el autor del daño.
o En un caso del cap. 1, tenía un año para ejercer la actio legis Aquiliae para exigir el pago
contra el autor del daño.
o En un caso del cap. 3, tenía 30 días para ejercer la misma acción.

Es por ello que los juristas romanos decían que era la menos penal que las penas, porque se
limitaba netamente a pagar el precio de la cosa.
 Es básicamente una acción que reembolsa el valor de mercado de la cosa.

La lex Aquilia es un ejemplo en que a los juristas romanos les dio lo mismo lo que le pasaba a la
gente. Es por ello que tuvieron que ir modificando la ley y reinterpretando de un modo distinto
esta ley.

Sin embargo, en la práctica pasaba lo siguiente:

o Legitimado activo  el dueño de la cosa.
 La jurisprudencia romana dijo “muy bien, pero no”, porque otorgaron esta acción también
para el poseedor natural (mero tenedor) como el arrendatario, comodatario.
La sanción  la “pena” era casi inexistente. Solamente iba a haber una diferencia cuando
al momento del daño la cosa pudo haber tenido más valor que cuando condenan al autor
del daño.
 La jurisprudencia romana separa el monto de la condena con el valor a pagar de la casa.
 P. e. cuando alguien instituye como heredero a un esclavo ajeno y, antes de constituir la
herencia, otra persona lo mata. ¿Cuál es el verdadero daño al dueño del esclavo?
Evidentemente, el daño es mayor a simplemente reembolsar el valor económico del
esclavo, porque, de no haber muerto el esclavo, el dueño de este también pudo haber
cobrado esta herencia para sí.
La expresión “culpa levísima” nace aquí

Tenía que haber una acción mecánica (contacto físico) que cause un daño (corpore corpori datum)
Por lo tanto, la lex Aquilia no admitía daño por omisión.
o La jurisprudencia romana también va a interpretar esto como acción mecánica;
sea por ejemplo: no alimentar al esclavo o no poder curarlo de una enfermedad.
o En sentido estricto, no hay cierta corporeidad; en sentido amplio, si hay algo de
corporeidad.
*Figuras que originalmente eran de injuria, después pasan a ser de la lex Aquilia.
 Se va absorbiendo a la injuria, porque no solamente haya daño a la cosa ajena, sino que
también haya daño a persona libre.
Por eso que hoy en día se llama como sinónimo a la responsabilidad extracontractual como
“responsabilidad aquiliana”.  esto nació de la interpretación jurisprudencial sobre la lex Aquilia.

 Daño a persona libre (iniuria)

*En Chile aún tenemos algo que se llama injuria  pero esto es el insulto u ofensa de
palabra o hecho a otra persona. P. e. Yerko Puchento.
 En Roma, cuando estamos hablando de injuria es otra cosa.
La injuria es la lesión o violencia física dolosa o intencional ejercida contra personas libres
que no están bajo la potestad del ofensor.
Delito de la época arcaica  Estipulado en las XII tablas, tipificado de cierta manera:
 La ruptura de miembro era castigada con talión, o bajo lo que acuerden los
involucrados.
 La fractura de huesos era castigada con 300 o 150 ases según si la víctima era
persona libre o esclavo.
 Otras violencias menores eran castigadas con 25 ases.
El pretor instituyó la acción de injuria, que era una acción penal y personalísima (ya que
solo podía ejercerla por la víctima al victimario). En principio, solo se podía condenar por
daños físicos, la interpretación de los juristas la ampliaron y se añadieron a lo que hoy
llamaríamos daños morales.

Requisitos:

Que haya un acto doloso injusto.

El animus in iuriandi (ánimo de injuria) es decir, la intención deliberada para injuriar a
otra persona.

Garantías (o cauciones) de las obligaciones

Es una obligación que se contrae para asegurar el cumplimiento de una obligación personal o
ajena.

Estas pueden ser:

 Reales: Casos en los que, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se constituye
la prenda y la hipoteca (y la fiducia).
Entonces, si al acreedor no le pagan, este se paga con el precio de la venta de la cosa.
 Personales: Casos en los que, el cumplimiento de una obligación se garantiza con el
patrimonio de una cosa.
 Esto es lo que hoy llamamos como la fianza. El tipo de fianza más conocido es el aval.

Historia de la fianza

1) La fianza más antigua se hace por sponsio (la forma más arcaica de obligatio verbis
contracta)  por ello es que el fiador se llamaba sponsor.
La sponsio solo servía para obligaciones nacidas de contratos consensuales (verbis).

Si el sponsor (fiador) pagaba la deuda, al sponsor se le otorgaba la actio depensi

(reembolso de la deuda cubierta por él) para exigir el reembolso de lo pagado.
o Esta es una lex Publilia  por lo tanto, es civil.

Ahora, por medio de una lex Furia de sponsu se establecen dos cosas:
 a) La obligación del fiador se extingue en un plazo de 3 años  Es decir, si en 3 años
no demandan al deudor, la garantía se extingue.
b) Beneficio de división  si hay más de un fiador, en virtud de esta ley es que se
dividen el beneficio de esta deuda.
o Si demando a un fiador, demando a este por el porcentaje que tenga, pero
no por el todo.

Si el sponsor es condenado a pagar, este no tiene que pasar por acción declarativa, puede
pasar directamente una acción ejecutiva que corresponda.

2) Fideipromissio: Este también es un contrato verbal, pero ya no es una sponsio, sino que
una stipulatio, es decir, ya no está reservada solamente para ciudadanos romanos y se
puede usar un idioma distinto del latín mientras las partes lo conozcan.
Al igual que la sponsio, solo sirve para garantizar acciones nacidas verbis.
 Acá el fiador se llama fideipromitente.
Esta también se le aplica la lex Furia de sponsu.
Sin embargo, el fideipromitente no tenía…

3) Fideiussio: Esta es la tercera y ultima etapa de la fianza en el derecho romano. Surge a

fines de la época republicana.
Es un contrato verbal, por lo tanto, la fianza siempre es una obligattio verbis contracto.
Es una stipulatio, por lo tanto, también puede ser celebrada por peregrinos.
Una de sus características especiales es que la fideiussio permite garantizar obligaciones
nacidas de cualquier manera. Por lo tanto, se puede garantizar una deuda contraída de re,
verbis, litteris o consensu. No es necesario que la obligación haya nacido estrictamente de
un contrato verbal.
A esta no se aplicaba la lex Furia de sponsu, por lo tanto, no había límite de 3 años ni
tampoco se aplicaba—en principio—el beneficio de división.
 Pero por un edicto de Adriano es que logra el beneficio de división a los fiadores con
fideiussio.
Al igual que en la fideipromissio, tampoco había actio depensi.

¿A qué recurrieron para garantizar el pago de la fianza?

1.- Los juristas romanos interpretaron esto con una similitud al mandato  “Esto es como
si el fiador fuera mandatario del acreedor principal”.
 Al fiador que paga, se le trata con una actio mandati contraria, para exigirle al
mandante a que le pague los gastos en los que incurrió.
 El acreedor le cede sus acciones al fiador, pero esto generaba un problema grave
en el derecho romano  en virtud de la litis contestatio, la pretensión del
acreedor se extingue.
o Esto es como si el acreedor le vendió su acción al fiador. Ahora el fiador
ejerce la actio venditi  cesión de crédito.
2.- En la época post clásica, el beneficio de división se reafirma con Justiniano y se
establece el beneficium actionem cedendarum  el fiador tiene el derecho de que el
acreedor le ceda sus acciones en virtud del deudor principal.
3.- Se agrega también el beneficium excussionis  es el derecho que tiene el fiador a exigir
que, antes que demandarlo a él, se demande al deudor principal. Porque en derecho
romano, lo que primaba, es lo que hoy conocemos como la fianza solidaria.
  Esto transforma la fianza en una obligación subsidiaria.

Los derechos principales del fiador en el CC chileno son el beneficio de división, el beneficio de
cesión de acciones y el beneficio de excusión.

Extinción de las obligaciones

El principal modo es la solutio el pago.

Solutio

Literalmente significa disolución. Esto es cuando el pago desata, se disuelve

Todo el mundo—sobre todo cuando se es acreedor—espera el pago.

Pago: la prestación de lo que se debe, con independencia de lo que se deba.

 En el fondo, el pago consiste en la ejecución de la prestación, porque en el fondo no
siempre se paga con dinero. P. e. acordar pintar una casa y yo pago con la acción de pintar
la casa.
De acá derivan dos principios:

1) Principio de integridad del pago: el acreedor no puede ser obligado por el deudor en pagar
en pagos. El pago debe ser total, para extinguir la obligación.
Otra cosa es que, por razones de conveniencia práctica, el acreedor decida aceptar el pago
en cuotas.
*en este caso el acreedor no incurre en mora, porque si le deben 10mm y llegan con 5mm
si se puede negar.
2) Principio de identidad del pago: para que sea pago propiamente tal, debe ejecutarse
exactamente la prestación debida.
El deudor no puede imponer a su acreedor a recibir algo distinto de lo debido.
 Cuando el deudor paga con algo distinto a lo debido se llama dación en pago (datio in
solutum): este es un acuerdo entre el acreedor y el deudor por el que el deudor asiente
que se está cumpliendo la obligación pagándose con otra cosa.
Sin embargo, acá hay una particularidad de que la datio in solutum no extingue de pleno
derecho la obligación, pero otorga una excepción  extingue la obligación por derecho
pretorio.

El pago no es un acuerdo unilateral, sino que es una convención, hay un acuerdo de voluntades.
Porque hay un acuerdo entre quien entrega y quien recibe.

Si yo me encargo de pagar deuda ajena, soy agente oficioso.

El pago debe realizarse conforme al tenor de la obligación  Principio de identidad del pago.

Remisión
Aquel acto por el que el acreedor renuncia a su crédito o condona la deuda. “Es el perdón de la
deuda”. Hay tres maneras en el derecho romano:

Solutio per aes et libram: En la época arcaica en Roma, el nexum junto con la sponsio eran la forma
arcaica de contraer obligaciones. En el nexum, el acreedor se ponía en prenda al deudor.
 En la época arcaica, para extinguir la obligación también había que hacer la solutio;:
porque “las cosas se deshacen como se hacen”.

Acceptilatio: Modo de extinguir las obligaciones contraídas por stipulatio. Pero, también se podían
usar para dar por extintas las obligaciones nacidas por otras causas.

Pactum de non petendo: este pacto servía para remitir deudas. Es el pacto de no pedir.

Transacción
En la época clásica, la transacción era una posible causa de actos jurídicos por la que podría
extinguirse deudas. Usualmente en Roma, la transacción era utilizada para resolver juicios
pendientes.

En la época clásica, la transacción era para resolver juicios pendientes o evitar juicios futuros.

Art. 2446 CC.

Novación
Sustitución de una obligación que se extingue por una nueva.
Tiene que haber una obligación primitiva y una nueva obligación.

La extinción de la obligación primitiva implicaba la extinción de sus figuras accesorias, porque lo

accesorio sigue a lo principal.

La novación tiene dos ánimos:

Animus novandi: es la extinción de extinguir la obligación primitiva y de generar una nueva.

Aliquid novi: el elemento que hace que la nueva obligación sea distinta a la primitiva. Y según lo
nuevo que hace es que se divide en:

O. Objetiva: cambia la causa o la prestación de la obligación.

O. Subjetiva: cambia la persona del deudor o del acreedor.

Compensaciones
Modo de extinguir las obligaciones cuando las dos personas son acreedoras y deudores entre sí,
Caso en que las deudas se resuelven extinguiendo las de menor valor y conservando la de mayor
valor.

Requisitos de la compensación

 Que la deuda sea de la misma cosa: generalmente dinero.

 Que sea líquida.
 Que sea actualmente exigible.

Actualmente puede ser de dos tipos:

 Legal:
 Judicial: la que opera por efectos de la sentencia.

En Roma, la estructura del proceso impedía que se litigara por otra obligación en el mismo litigio.

En la época preclásica, los juristas decidieron que sí se pudiera litigar por otra obligación en el
mismo litigio, por obligaciones de buena fe.

Casos de compensación especial:

 Casos de los argentarios o banqueros: En Roma, los banqueros debían llevar registros
contables. Por lo tanto, era deber de los banqueros el compensar las deudas de sus
clientes; por lo tanto, el banquero debía llevar las cuentas previamente a demandar a su
cliente, porque si demandaba de más, perdía el juicio por pluris petitio.

 Caso del bonorum emptor: El comprador de bienes era tomado como un sucesor o
heredero del deudor ejecutado, lo sucedía en sus deudas, pero pagaba sus deudas con
tope del porcentaje, pero este, a su vez, puede demandar a los acreedores de su legatario.

Otros modos de extinguir

Contrarius consensus (disensus): es el mutuo consentimiento destinado a sin efecto un contrato
consensual y las obligaciones que de ello naciera. Si el mero consentimiento puede crear contratos
consensuales, este también las puede extinguir.

Muerte: En general, desde la Lex Poetelia Papiria, los juristas entendieron que la obligación más
que un vínculo entre personas, era un vínculo patrimonial.
Hay que distinguir si la deuda nacía desde hechos lícitos o ilícitos. Si esta nacía desde un hecho
lícito, y si dependía de sus características personales, la muerte extinguía la obligación. P. e. un
pintor.
Si la deuda nacía desde hechos ilícitos, …
P. e. los delitos de la Lex Aquilia, estos si eran heredables.

Confusión: modo de extinguir las obligaciones cuando en la misma se da la cualidad de acreedor y

deudor.
Imposibilidad sobreviniente o pérdida de la cosa debida: este modo de extinguir opera cuando el
deudor se ve en caso fortuito.  Excepto en la mora.
La imposibilidad debe ser inimputable, porque si era imputable  nadie se puede obligar a lo
imposible.
Esto opera en los contratos de buena fe.

Prescriptio: En Roma, la condena de la actio reivindicatoria era pecuniaria, no a restituir la cosa,

excepto, cuando en la acción real se introduce una cláusula arbitraria y realizan el juramento
estimatorio.
Las acciones reales estaban expuestas a extinguirse con el tiempo si es que otra persona adquirió
las acciones reales por usucapión.
Las acciones personales eran perpetuas, teniendo como excepciones las acciones edilicias
(redhibitoria y quanti minoris).
La prescripción de 30 años, de Teodosio II.