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Universidad Autónoma de Chile – Temuco

Carrera de Derecho
Profesores María Luisa Vergara M. y Jorge Reinoso E.
(Año 2021)

DERECHOS REALES

Los objetos del Derecho.

Además de las “personas” como sujetos de derecho, el derecho subjetivo supone un

objeto, la protección de un bien, el amparo de un interés, de allí nace el concepto jurídico de
“cosa”, contrapuesto al de “persona”. El término usado por los romanos fue “res”,
equivalente a cosa. Cosa es para el derecho, en consecuencia, todo lo que existe menos
las personas.

Pero el concepto de cosa u objeto de derecho no coincide con el de “porción” o “parte” del
mundo material. Hay cosas u objetos de derecho que no tienen la existencia material, que
son una creación de la mente humana; así, son cosas distintas el derecho del dueño de un
fundo y el derecho del arrendatario del mismo fundo. De esta idea nacerá el concepto de
cosas incorporales o derechos.

Al derecho interesa principalmente las cosas en relación con los derechos

patrimoniales, o sea, los susceptibles de apreciación pecuniaria, de avaluación patrimonial.
A esas cosas se denomina “bienes”. Por tanto, bien es toda cosa susceptible de apreciación
pecuniaria.

Bien es toda cosa susceptible de apreciación

pecuniaria.

Principales clasificaciones de cosas.

Dentro de las principales clasificaciones de cosas, el derecho romano distinguía:

1.- Cosas de derecho divino: eran las cosas sagradas, esto es, las consagradas al culto por
ley especial; las cosas religiosas, lugar donde se había sepultado a un muerto, y las cosas
“sanctae” (inviolables) que eran los muros y las puertas de la ciudad. Estas cosas no
estaban en el patrimonio de nadie.

Cosas de derecho humano: Según Gayo, dentro de ellas estaban:

a) las públicas, que no podían ser de propiedad de nadie porque se consideraban

universales. Eran cosas públicas, las comunes a toda la humanidad como el mar, el aire;
y las propiamente públicas, que pertenecían al pueblo romano y podían ser usadas por
cualquiera de sus habitantes, como puertos, caminos, etc.

b) Las privadas, que pueden pertenecer a los particulares. Las cosas privadas eran las
únicas susceptibles de propiedad privada, que se pueden adquirir.
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2.- Cosas corporales y cosas incorporales.

Son corporales las que se pueden percibir por los sentidos; tienen un corpus. Cosas
incorporales son las que consisten en derechos; son “aquellas que no existen, sino que se
entienden”.

Las cosas corporales se dividen en muebles o inmuebles, que admiten a su vez

subclasificaciones:

a) Cosas inmuebles: las que no se pueden trasladar de un lugar a otro. Incluyen tres
grupos:

1. Inmuebles por naturaleza, aquellos a los que la naturaleza ha dado el carácter

de inmueble, que corresponde al suelo, llamado también fundo, predio o finca.

2. Inmuebles por adherencia: son muebles por naturaleza, que pasan a formar
parte de un inmueble al adherirse a él sin que puedan separarse sin detrimento
de ella, como los ladrillos de un edificio.

3. Inmuebles por destinación, muebles que se convierten en inmuebles si son

destinados permanentemente al uso, cultivo o beneficio de un inmueble, como
los arados y animales.

b) Cosas muebles son las que se pueden trasladar de un lugar a otro sin que pierdan su
individualidad, como un esclavo, una mesa. Comprende las semovientes, que se
pueden mover por sí mismas, y las inanimadas, que necesitan de una fuerza extraña
para ser trasladadas, como una silla, un libro.

3.- Cosas mancipi y cosas nec mancipi.

Las cosas mancipi eran la que solo podían adquirirse por los modos solemnes
establecidos en el derecho civil romano, en especial la mancipatio y la in iure cessio.

Según Gayo eran:

a) los fundos itálicos,

b) las servidumbres rústicas sobre dichos fundos,
c) los esclavos y
d) los animales que eran domados por el cuello o por el lomo, como bueyes, caballos,
mulas y asnos.

Las demás cosas eran nec mancipi y su dominio se transfería por traditio (entrega de la
cosa).

4.- Cosas fungibles y cosas no fungibles.

Cosas fungibles: las que pueden sustituirse unas por otras de acuerdo a su cantidad, peso
o medida; como el vino, el dinero, el aceite. Se las llama también genéricas o de género.

Cosas no fungibles son las que se identifican por su individualidad y no pueden ser
reemplazadas por otras. Se las llama especies o cuerpos ciertos. Ejemplos, una moneda de
colección, el esclavo Estico.
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5.- Cosas principales y cosas accesorias.

Cosa principal es la que tiene existencia independiente y sin relación a otra, como un
fundo, un caballo, una mesa.

Cosa accesoria es la que requiere de una principal para existir. Cosas corporales
accesorias son las frutas de un árbol, las crías de un animal. Cosas incorporales accesorias
son la prenda y la hipoteca, para cuya existencia se requiere de una obligación principal a la
que sirven de garantía.

En derecho se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Productos y frutos. Dentro de las cosas accesorias es necesario referirse a los productos
y los frutos.

Son productos todos los rendimientos que da una cosa, todo lo que de ella se deriva.

Y dentro de los productos hay que distinguir los frutos que son “los rendimientos
periódicos de una cosa, sin detrimento de su sustancia, según su naturaleza y el destino
natural de la cosa”.

El término “frutos” incluye tanto los frutos naturales, que la cosa produce por un proceso
natural, con o sin la intervención del hombre; y los frutos civiles, rendimientos que se
derivan de actos jurídicos realizados en relación con la cosa, como las rentas de
arrendamiento, los intereses en el mutuo.

Los Derechos Reales.

Los Derechos Reales

Patrimoniales Extrapatrimoniales

Derechos Derechos
Derechos de Familia
Reales Personales

Los derechos privados se dividen en patrimoniales y extrapatrimoniales, según si son o

no susceptibles de apreciación pecuniaria. Son extrapatrimoniales los derechos de familia.

Los patrimoniales, a su vez, se dividen en derechos reales y derechos personales.

Los derechos reales, denominados iura in re en la época medieval, derivan de las

acciones in rem romanas.
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Caracteristicas:

a) Estos derechos se ejercitan directa e inmediatamente sobre las cosas.

b) Frente a ellos no hay un deudor especialmente obligado a facilitar al titular el

ejercicio de las facultades que integran el contenido de su derecho real; existe
solamente un deber jurídico universal, para todo el resto de la comunidad, que tiene
un carácter negativo, de simple abstención.

c) No se conoce por anticipado quien puede llegar a ser el hipotético violador del
derecho; por eso, la acción es erga omnes, puede dirigirse contra cualquiera, y en
ella se demanda la afirmación del derecho del demandante.

En cambio, en los derechos personales o de crédito, nacidos de las acciones in

personam romanas.

Caracteristicas:

a) Existe una persona concretamente señalada (el deudor) quien, para que el titular
del derecho (el acreedor) pueda disfrutar del mismo, debe realizar un determinado
acto o, a veces, una abstención.

b) El deber del deudor es denominado obligación.

Derechos reales reconocidos por los romanos:

Los romanos protegieron con acciones in rem a los siguientes derechos:

a) Propiedad o dominio;
b) Servidumbres;
c) Prenda y la hipoteca;
d) Superficie y
e) la enfiteusis.

Los dos primeros son los más antiguos, del ius civile. La prenda y la hipoteca fueron obra
del pretor, y los dos últimos son de la época tardía del derecho. Estos dos, la superficie y la
enfiteusis no existen en la actualidad. Los demás mantienen su carácter de derecho real
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1. EL DOMINIO O PROPIEDAD
Concepto y facultades o atributos del dominio.

El más amplio señorio sobre una cosa

La palabra dominio viene de dominus, el jefe de la casa (domus). Los juristas romanos
no elaboraron un concepto del dominio. Ni siquiera lo mencionaban como un derecho
abstracto, sino que afirmaban que la cosa era del propietario, limitándose a estudiar los
beneficios o atributos que se obtienen de la propiedad. En definitiva, tales atributos son
todos los que se pueden obtener de una cosa, lo que nos da una clara idea de la extensión del
derecho.

El más amplio señorio sobre una cosa

Art. 582 del Código Civil. El dominio (que se llama también

propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para
gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la
ley o contra derecho ajeno.

Las facultades o atributos que da el dominio se agrupan en tres: ius utendi, ius fruendi y
ius abutendi, que corresponden a las facultades de usar, apropiarse de los frutos y disponer
de la cosa. La descripción de estas facultades aparece ya en la República, en un plebiscito
agrario propuesto por los Graco.

1. Ius utendi o usus: Es la facultad de usar de la cosa de acuerdo a su naturaleza, sin que se
destruya. Por ello es que el atributo solo se concibe sobre cosas no consumibles.1

2. Ius fruendi o fructus: Es la facultad de apropiarse, de hacer suyos, a los frutos de la

cosa, tanto civiles como naturales. No incluye todos los productos sino solo los que tienen
el carácter de frutos, ya que el aprovechamiento de los productos que no constituyen frutos
corresponde al ius abutendi.

3. Ius abutendi, abusus o habere: Es la facultad de disposición, la cual puede ser material
o jurídica.

1. Hay disposición material total, cuando la cosa se destruye;

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Cosas consumibles son aquellas que se destruyen con su primer uso, dado de acuerdo a su naturaleza. Los
alimentos, los combustibles son consumibles porque se destruyen materialmente al primer uso. El dinero
también es consumible porque se pierde para su dueño al primer uso.
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2. disposición material parcial, cuando se transforma, como si una casa se

remodela.

3. Hay disposición jurídica total, cuando se la enajena (se transfiere su dominio

por venta, donación, permuta, dote, etc.).

4. Y disposición jurídica parcial, cuando sobre ella se constituye otro derecho real,
como si el bien se hipoteca o se grava con una servidumbre.

El dominio otorga a su titular todas estas facultades. Sin embargo, si sobre una misma
cosa se han constituido otros derechos reales, estas facultades se pueden ver limitadas. Por
ejemplo, si sobre la cosa se constituye un usufructo, el dueño se verá privado del ius utendi
y del ius utendi.

Formas de propiedad en Roma.

Aunque la propiedad es solo una, el término se utilizó con diversas acepciones en el

derecho romano:

1.- La propiedad civil o quiritaria. Era la única verdadera propiedad, protegida por la
acción reivindicatoria o acción de dominio. Solo podía tenerla el ciudadano romano y el
latino. Si la cosa era mancipi debían adquirirla de acuerdo con los modos de adquirir
contemplados en el derecho civil romano.

2.- La propiedad bonitaria o pretoriana, denominación dada por los juristas bizantinos a
aquellos casos en que no se trata de una propiedad quiritaria pero las cosas “están entre los
bienes de una persona” (in bonis).

Eran situaciones en que no se había adquirido la propiedad civil o quiritaria, pero el

pretor protegía al adquirente como un verdadero propietario para evitar situaciones injustas.
Por el transcurso del tiempo, el propietario bonitario podía convertirse en propietario
quiritario mediante la usucapión; y en ese momento, el anterior propietario quiritario perdía
su dominio.

Los principales casos de propietarios bonitarios fueron:

a) La persona que recibía una cosa mancipi por un modo no contemplado en el derecho
civil romano, normalmente por una “traditio” (simple entrega), derivada de una
venta, donación, etc.

b) El bonorum emptor, que compraba los bienes del deudor en el juicio2.

c) El bonorum possessor que no es al mismo tiempo heredero, por ejemplo, el hijo

emancipado.

3.- La propiedad peregrina, de quien no gozaba del ius commercium. Protegida por el ius
gentium.

4.- La propiedad provincial. Hasta Diocleciano, se distinguía entre suelo itálico y

territorios de provincia. Estos últimos pertenecían al pueblo romano y a los particulares solo
se reconocía sobre ellos una especie de concesión que les permitía su uso y goce, y que
podían enajenar y transmitir a sus herederos. A esta especie de concesión se denominaba
propiedad provincial.
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Como el que los vendía no era el dueño sino un representante suyo, no transfería dominio. “Nadie puede
transferir más derechos de los que tiene”
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La propiedad peregrina y la provincial carecen de importancia en la época posclásica, en

que todos los territorios del Imperio tienen la misma situación jurídica. Y todos sus
habitantes son ciudadanos.

La copropiedad o condominio.

Se habla de copropiedad o condominio cuando concurren dos o más derechos de

dominio sobre la misma cosa.

No se trata de derechos contrapuestos, sino que cada copropietario es dueño de una

parte alícuota de la cosa común (un tercio, un veinticinco por ciento, etc.)

En la época clásica se introduce la idea que cada comunero es considerado propietario

de su cuota ideal y puede disponer libremente de ella; por tanto, puede enajenarla. En
cuanto al uso o a la transformación de la cosa común, cualquiera de los comuneros podía
oponerse a lo que decidieran los otros. En caso de desacuerdo debían nombrar un
administrador.

Si alguno de los comuneros quisiera terminar con la copropiedad, tenía acción para
exigir la división, aunque los demás se opusieran. El juez podía dividir la cosa o atribuir la
propiedad a uno de los copropietarios, compensando a los otros.

LA POSESION.

Todas las actividades que realice el propietario están respaldadas por su derecho de
dominio; el uso, goce y disposición le corresponde porque tiene el derecho.

Ahora bien, si se hace abstracción de la existencia del derecho y analizamos la

actitud de la persona que tiene la cosa en su poder y actúa como dueño, podemos entender
el término “posesión”.

La posesión es una situación de hecho que puede

definirse como “la tenencia de una cosa
determinada con ánimo de señor y dueño”.

Dominio y posesión son dos conceptos diferentes:

a) El dueño es titular de un derecho que le otorga todas las facultades sobre la

cosa, independiente de que tenga o no la cosa en su poder.

b) El poseedor, por el contrario, se encuentra en una situación de hecho, la

cosa se encuentra en su poder, independiente de que sea o no su propietario.
Normalmente coincide la persona del propietario con la del poseedor; pero
cuando uno es el propietario, titular del derecho de dominio, y otro tiene el
poder efectivo y real sobre la cosa, serán distintos dueño y poseedor.

El dominio, la posesión y la mera tenencia.-

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Opuesto al poseedor se encuentra el mero tenedor, persona que tiene la cosa

reconociendo dominio ajeno, como el arrendatario y el comodatario.

Por tanto, la relación del sujeto con la cosa puede ser de:

a) Dueño o propietario: se encuentra en una situación jurídica, cuenta con un derecho

real;

b) Poseedor: su situación es meramente de hecho, a menos que sea también el dueño;

pero aún no siéndolo, tiene una apariencia de dominio y por eso es protegido por el
derecho. Los romanos lo llamaron “poseedor civil”; nuestro derecho lo llama
simplemente “poseedor”.

c) Mero tenedor: el mero tenedor no tiene una protección especial sino la que deriva
de la causa de su tenencia: si es arrendatario, gozará de los derechos de arrendatario;
si es usufructuario, de los que derivan de su condición. Al mero tenedor se llamó en
Roma “poseedor natural”.

Elementos de la posesión y su adquisición y pérdida.

Para poseer es necesario reunir dos elementos: corpus y animus.

a) Corpus es el elemento material, el hecho de tener la cosa en su poder, aún cuando

otro la tenga físicamente a su nombre. Por eso, si el poseedor entrega la cosa en
arrendamiento, no deja de poseer.

b) Animus es el elemento intencional, la voluntad de conducirse como dueño, el

llamado animus domini. De este animus carecen los meros tenedores, que reconocen
dominio ajeno.

Como la posesión es una situación de hecho, para adquirirla basta con reunir estos
elementos; y se deja de poseer cuando se pierde alguno de ellos.

Ventajas de la posesión.

Aunque el poseedor está en una mera situación de hecho, se le reconoce diversas ventajas
algunas de las cuales solo las tiene el poseedor de buena fe:3

a) El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo. Es una

presunción simplemente legal, que permite considerar al poseedor como dueño.
Para destruir la presunción el dueño no poseedor deberá probar su dominio en un
juicio reivindicatorio.

b) El poseedor estaba protegido por los interdictos posesorios, medios creados por los
pretores para ordenar que el poseedor no fuera perturbado, ni siquiera a pretexto del
tercero de ser dueño de la cosa.4

c) La más importante ventaja reconocida por el derecho es que el poseedor de buena fe

puede llegar a convertirse en dueño por el transcurso del tiempo, mediante la
usucapión; de su condición de poseedor pasa a ser propietario, amparado por la
acción reivindicatoria.
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Poseedor de buena fe es el que se apropia de la cosa con la convicción de que actúa conforme al derecho, que
no está vulnerando el derecho de otro. Generalmente él cree que es dueño. El poseedor de mala fe sabe que al
apropiarse de la cosa está vulnerando el derecho de otro. Al poseedor se le presume de buena fe, presunción
que admite prueba en contra.
4
Si el dueño quiere recuperar la posesión, deberá ejercer la acción reivindicatoria. Probando en el juicio su
dominio, obtendrá sentencia favorable y el poseedor deberá entregarle la cosa disputada.
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d) Por último, el poseedor de buena fe tiene otra ventaja: es dueño de los frutos que
haya producido la cosa mientras dure su buena fe. Por lo tanto, si tiene que restituir
la cosa, no paga los frutos consumidos.

LA ADQUISICION DEL DOMINIO.

Los modos de adquirir.

Se denomina “modos de adquirir” a determinados hechos y actos jurídicos a los que el

derecho atribuye la virtud de conferir por sí mismos a una persona la propiedad de una
cosa.

El modo de adquirir es la causa jurídica inmediata que da nacimiento al derecho de

dominio a favor de una persona o que permite el traspaso del dominio de una persona a otra.
Estos modos no sólo son aptos para adquirir el dominio, sino también los demás derechos
reales.

Hubo también otros hechos y actos que podían acarrear la adquisición del dominio, pero
en ellos no es ése su objetivo único; puede o no producirse una adquisición de dominio, por
tanto, no son propiamente modos de adquirir. Así ocurre, por ejemplo, en la conventio in
manus y en la adrogación.

Clasificaciones.

a) Según si el dominio se adquiere en vida de quien lo transfiere o después de su

muerte, el modo de adquirir puede ser entre vivos (tradición, mancipatio); o mortis
causa, (sucesión por causa de muerte).

b) Según si se adquiere la totalidad de un patrimonio o una parte alícuota del mismo; o

sólo bienes determinados, puede ser a titulo universal, como la adquisición que hace
el heredero por sucesión por causa de muerte, o a titulo singular, como en la
tradición o en el legado vindicatorio.

c) Según si recibe el dominio de otra persona o empieza con el adquirente, el modo es

derivativo, como la mancipatio, la in iure cessio y la traditio, u originario, como la
ocupación.

d) El derecho romano los dividía también de acuerdo a su origen, según si el modo

provenía del ius civile o del ius gentium, distinción ya sin importancia con Justiniano

El estudio de los modos de adquirir se limita a estudiar los modos entre vivos a título
singular; los modos de adquirir mortis causa se estudia en el capítulo de derecho sucesorio
o hereditario.

Título y modo.

Para adquirir el dominio se necesita la concurrencia de dos elementos:

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1. Un modo de adquirir, que es la causa próxima o inmediata de la adquisición.

2. Un título, causa remota que sirve de fundamento o antecedente al modo de adquirir,

lo justifica.

Generalmente el título es un contrato, por ejemplo, la compraventa. La compraventa no

transfiere dominio; como todo contrato, sólo crea derechos y obligaciones. El dominio se
transferirá cuando el vendedor cumpla con su obligación nacida de la compraventa que
es entregar la cosa, lo que hace mediante una tradición o una mancipatio.

La compraventa es el título y

la tradición es el modo de adquirir.

Esta nítida separación entre título y modo no se observa en los modos originarios: así, en la
ocupación y la accesión, el título se confunde con el modo.

LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO CIVIL ROMANO

1.- La Mancipatio.

Era el modo solemne y arcaico de transferir el dominio quiritario, con

rito y palabras especiales, realizado entre el dueño que va a transferir
el dominio y quien va a adquirirlo, ante testigos y un librepens o
portador de la balanza. Era una venta simbólica, poniendo una
moneda en la balanza.
En un comienzo era una verdadera venta, en que el metal que
constituía el precio era pesado en la balanza. Después pasó a
constituir la forma de transferir el dominio de las cosas mancipi por
cualquier causa que fuera adecuada (pago, donación, compraventa,
dote, etc).
Cayó en desuso y en el período posclásico fue sustituida por la
.
tradición

2.- La In Iure Cessio.

Modo solemne que, al igual que la mancipatio, ya existía a la dictación

de la Ley de las XII Tablas. Se realizaba mediante un juicio simulado de
reivindicación y también fue reemplazado por la tradición.
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3.- La Usucapio.

Es la adquisición (capio) de las cosas por su prolongada posesión

(usus, en el lenguaje antiguo). Actualmente a este modo se llama
prescripción adquisitiva o, simplemente, prescripción.

Evolución

Existía ya en la época de las XII Tablas para corregir las consecuencias de una
defectuosa adquisición del dominio, principalmente en dos casos:

a) el primero, si al poseedor se le hubiera hecho la traditio (entrega) de una res mancipi; y

b) el segundo, a favor de quien recibió una cosa por mancipatio, pero de quien no era el
dueño del bien transferido.

En ambos casos, quien recibió la cosa no se convertía en dueño inmediatamente, pero si

la poseía durante un año en el caso de muebles y dos, si era inmueble, se
transformaba en propietario quiritario.

Requisitos de la usucapión:

Durante el período clásico, la usucapión se fue extendiendo a otros casos y los juristas
señalaron los requisitos para adquirir por usucapión.

Estos se refieren a tres aspectos: unos al objeto, otros a la posesión y otros al tiempo.

a) Respecto de la cosa u objeto. En general eran usucapibles todas las cosas

privadas, existiendo algunas excepciones.

 No eran usucapibles en el derecho romano las res furtivae, esto es, las cosas
hurtadas, y los fundos poseídos con violencia.
 Y todas aquellas cosas cuya enajenación está prohibida: como la res mancipi
de la mujer, enajenada sin la auctoritas de su tutor, y el fundo que integraba
la dote.

b) Respecto de la posesión. Debía tratarse de una posesión civil, basada en una justa
causa, que diera al poseedor una apariencia justificada de dominio. Los juristas no
definieron el concepto de justa causa, sino que enumeraron cuales habilitaban para
usucapir. Entre otras:
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 Las mismas que actúan como justas causas de adquisición en la traditio,

cuando la entrega no produce el efecto de traspasar el dominio por falta de
algún otro requisito. Así, si la recibió porque la compró a quien no es
dueño, la poseerá pro emptore; si por donación, pro donato, si en pago,
pro-soluto.
 Pro legato, en el legado vindicatorio, cuando el testador legó una cosa que
no le pertenecía.
 Cuando por decreto del pretor se le colocó en posesión de un bien, como en
la bonorum possessio.

En el derecho postclásico, el requisito de la justa causa para usucapir fue separado en dos:

 el “justo título”, que sirve de fundamento al apoderamiento del poseedor, y

 la “buena fe”, elemento subjetivo que consiste en que el usucapiente inicie su

posesión con la convicción de que no está vulnerando el derecho de otro.

c) Respecto del tiempo.

La ley de las XII Tablas exigía la posesión ininterrumpida de un año para cosa mueble y
de dos años para inmuebles.

Si la posesión se perdía por un instante siquiera, debía comenzar a contarse el plazo

nuevamente.

Quedaba interrumpida.

 Cuando el poseedor dejaba de tener la cosa en su poder, como si la perdía,

 Si el dueño ejercía la acción reivindicatoria o acción de dominio (si el demandado es
absuelto en el juicio, se entiende que nunca se ha interrumpido).

4.- La Adiudicatio.

Generalmente el juez se limita a reconocer el dominio de una de las

partes del litigio. Pero en los juicios de partición y de fijación de
deslindes, se entendía que el juez transfería el dominio de la cosa
cuando la adjudicaba a alguna de las partes. La adjudicación era,
entonces, la atribución de dominio hecha por el juez en los juicios de
partición y de deslindes. Actualmente se entiende que solo hay un
reconocimiento del dominio ya existente.

5.- La Ley.

Había adquisición lege cuando el dominio se atribuía a una

persona por la sola disposición de la ley, como la mitad del
tesoro que pertenece al dueño del suelo donde fue descubierto.
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LOS MODOS DE ADQUIRIR DEL DERECHO DE GENTES.

1.- La Ocupación.

Consistía en la adquisición de una cosa sin dueño (res nullius) o

abandonadas (res derelictae) por el apoderamiento material de ella.

Era un modo de adquirir originario, realizado por la aprehensión de la cosa

hecha con el ánimo de apropiarse de ella, de hacerla suya.

Cosas susceptibles de ocupación.

a) La caza y la pesca de animales bravíos o salvajes, que se diferencian de los

domésticos en que éstos, aun no estando en cautiverio, tienen el hábito de volver a
su dueño. Los animales bravíos no son parte del predio en que viven: la caza era
libre y, para adquirir por ocupación era indiferente que la captura se realizare en
predio propio o ajeno.

b) La invención o hallazgo, ocupación de cosas inanimadas que no pertenecen a

nadie. Eran:

 Los corales, perlas, conchas, etc, que arroja al mar y que pertenecen a quien
se apodera de ellas.

 El tesoro, esto es, un depósito de cosas valiosas de cuyo dueño no se tiene

memoria; Adriano resolvió que si el tesoro era encontrado en terreno propio
pertenecía en su totalidad al descubridor; si lo encontró en terreno ajeno, la
mitad es del dueño del predio y la otra mitad al descubridor, siempre que el
dueño no le hubiera prohibido la búsqueda (lo encontró por casualidad o lo
buscó con permiso del dueño).
c) Las cosas abandonadas por su dueño (res derelictae). En general se aceptaba solo
respecto de cosas nec mancipi. No constituyen res derelictae y, luego no son
susceptibles de ocupación las especies extraviadas, las especies náufragas y las
cosas que los navegantes arrojan al mar para aligerar la nave.

d) La captura bélica, en que los bienes capturados pertenecían al Populus Romanus.

e) Las islas formadas en el mar: eran res nullius y por tanto, susceptibles de
ocupación.

2.- La Accesión
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El derecho romano no lo estableció como un modo especial de adquirir el dominio, sino

que señaló los casos de adquisición que posteriormente se incluyeron en la denominación.

La accesion es una forma de adquirir reconocida por el derecho, por la cual

el dueño de una cosa principal se hace dueño de lo que ella produce o de lo
que a ella se agrega.

Aplica el principio: “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

Se acostumbra a distinguir entre accesión de frutos y accesión propiamente tal.

1.- Accesión de frutos. Por accesión, el dueño de la cosa principal se hace dueño de los
frutos que ella produce, salvo excepciones: como: el tercero poseedor de buena fe, el
arrendatario o el usufructuario.

2.- Accesión propiamente tal.

a) Accesión de bienes inmuebles. Se produce en los casos siguientes:

 Aluvión. El aumento que experimenta la ribera de un río o lago, por el lento e

imperceptible retiro de las aguas accede a los predios ribereños prolongando sus
respectivas líneas de demarcación.

 Avulsión, por la avenida repentina que arranca una extensión del suelo desde una de
sus riberas y la transporta a otro sitio inferior o a la ribera opuesta. Si el suelo era
identificable, su propietario podía retirarlo. Así lo confirmó Justiniano agregando
que si por el trascurso del tiempo el suelo se une al fundo que lo recibió y los árboles
que trajo echaron raíces, se considera adherido al predio vecino.

 Mutación de álveo o alveus derelictus, cuando un río cambiaba de cauce, dejando

seco su antiguo lecho o parte de él. El cauce abandonado pasaba a ser de los
propietarios de los predios ribereños.

 Formación de isla: los propietarios ribereños se hacían dueños de las islas que se
formaren en ríos y lagos. Si la isla estaba más cerca de una de las riberas, pertenecía
a los propietarios de esa ribera.

b) Accesión de bienes muebles. Cuyos principales casos son:

 Adjunción: unión, por un hecho del hombre, de dos especies muebles de distinto
dueño, como si una tela se borda o entreteje con hilos de otro dueño, o si se escribe o
pinta sobre tela, pergamino o madera ajena. Se concluyó que es accesoria la cosa
que sirve de ornato o complemento a la otra.

 Especificación o nova especie, producida cuando una persona realizaba una obra
con material ajeno sin mediar acuerdo con el propietario, como si se talla una estatua
en mármol ajeno. Se resolvió que, si el material puede volver a su estado original, la
obra es del dueño del material (estatuta de bronce); si no se puede, es del artífice
(estatua de mármol).

 Accesión de muebles a inmuebles: se produce en los casos de - edificación, -

plantación y -siembra con materiales de un dueño en terreno de otro propietario.
Como es necesario que se produzca la adherencia, solo había accesión cuando las
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plantas hubieran arraigado en el suelo; mientras tal no ocurría podían ser

reivindicadas. En el caso de la siembra, cuando las semillas fueran sembradas.

Para efectos del dominio es indiferente ver quien realizó la edificación, plantación o
siembra: el suelo es siempre lo principal y, por tanto, su propietario pasa a adquirir lo que
se ha adherido.

El dueño de lo accesorio pierde su dominio pero tendrá derecho a indemnizaciones

atendiendo a la buena o mala fe con que hayan actuado las partes; por ejemplo, si el
propietario del suelo está en conocimiento de que se está edificando en su terreno y no
protesta de ello, se le considera de mala fe.

3.- La Tradición.

Traditio quiere decir “entrega”.

Consistía precisamente en la entrega de una cosa con

intención de transferir, a aquel a quien se hace, la propiedad
de la misma en virtud de una justa causa. El que entrega la cosa es el
tradens (tradente) y el que la recibe, accipiens (adquirente).

La tradición era un acto simple, que consistía en la entrega de la cosa. Es importante

observar que no toda entrega constituye tradición, ya que puede tener un contenido diverso.
Así, no hay tradición cuando el arrendador entrega al arrendatario la cosa arrendada; se trata
de una simple entrega.

Para que la tradición produjera en el accipiens un efecto adquisitivo de dominio, se debía

reunir copulativamente las siguientes condiciones:

a) Un elemento formal: la entrega de la cosa.

b) Un elemento subjetivo: la intención de tradente y adquirente de transferir y
adquirir dominio.

Es evidente que el tradens debe ser dueño de la cosa o su representante, ya que nadie
puede transferir más derechos de los que tiene. Si no lo fuera, el accipiens solo se
convertiría en poseedor.

Además, el tradens debe estar facultado para transferir el dominio: esto implica que sea
plenamente capaz y que no esté afecto a alguna prohibición especial (como la prohibición
del marido de enajenar el fundo dotal que, aunque es suyo, podrá estar obligado a restituir a
la mujer al término del matrimonio).

La iusta causa. La causa de la entrega es la que permite calificar al acto de “tradición”.

En efecto, las consecuencias de la entrega dependerán del acto que le sirve de

antecedente, del “título” que justifica la entrega. Así, si se entrega por un arrendamiento, no
hay tradición; pero si se entrega por una compraventa, la intención de las partes es transferir
el dominio y entonces será tradición.

Las causas que justifican la tradición fueron llamadas iusta causa traditionis (hoy,
títulos traslaticios de dominio). Eran ellas, entre otras, la compraventa, la donación, la
permuta, la dote, el mutuo, el pago.
 16

La entrega de la cosa. La entrega se hacía normalmente “mano a mano”, en lo que se

denomina “tradición real”. Pero el derecho aceptó también otras formas de entrega a las
que los intérpretes agruparon con la denominación de traditio ficta. Ellas son:

 La tradición simbólica, en que no se entrega la cosa misma sino un objeto que la

simboliza (llaves, títulos escritos) o se hace una marca al objeto transferido (se
marca la madera por retirar);

 La traditio longa manu, mostrando la cosa al adquirente, por ejemplo un predio

(reemplazó seguramente la antigua ceremonia de recorrer el contorno del fundo);

 La traditio brevi mans, en que no hay traslado material de la cosa porque ya está en
poder del adquirente, aunque no como propietario. De mero tenedor se convierte en
dueño, por ejemplo, el arrendatario que compra la cosa: se entiende que hubo
tradición al celebrar la compraventa;

 La tradición de constituto possessorio, en la situación inversa, como cuando el que

la vende se queda con ella en calidad de arrendatario (tradición aceptada desde la
época postclásica).

La tradición en el derecho chileno.

El derecho chileno sigue al romano: la compraventa, la donación, la permuta, etc.) no

trasfieren dominio, solo facultan al comprador para exigir la entrega de la cosa, le dan un
derecho personal.

La compraventa, donación o permuta es el título, que justifica la posterior

adquisición de dominio.

El dominio se adquiere únicamente en el momento que opera la tradición. Es la forma

usual de adquirir el dominio, es el modo derivativo por excelencia, el más frecuente y por el
cual hemos adquirido la propiedad de la mayoría de las cosas, la tradición es el modo.

En cuanto a las formas de efectuar la tradición, nuestro Código Civil mantiene las
mismas señaladas anteriormente, pero solo para los bienes muebles. Respecto del dominio
de los inmuebles, no basta con la entrega material de la cosa; la forma de realizar la
tradición es mediante la inscripción en el Registro de Propiedad que lleva el Conservador de
Bienes Raíces con jurisdicción sobre el lugar donde se ubica el inmueble. De manera
similar, mediante una inscripción, se efectúa la tradición de otros derechos reales
constituidos sobre inmuebles (usufructo, hipoteca, etc.)

2.- LOS DERECHOS REALES EN COSA AJENA.

 17

Junto al dominio, sobre las cosas pueden coexistir otros derechos reales, también
amparados por acciones in rem.

Estos derechos reales distintos del dominio fueron denominados “ius in re aliena” y
de alguna forma implican una carga, un gravamen, una disminución de las facultades que
tiene el propietario. Si sobre una cosa existe el dominio como único derecho real, las
facultades del dueño serán las de gozar ampliamente de ella, sin limitación alguna; pero si
además existen otros derechos reales, el propietario tendrá las limitaciones necesarias para
respetar los derechos de los demás titulares.

Los derechos en cosa ajena no impiden al dueño enajenarla. Como son derechos reales,
deben ser respetados por toda la comunidad. En consecuencia, si el dueño de la cosa
gravada la enajena, el adquirente deberá respetar el derecho aunque él no lo haya
constituido.

La forma de constituir los derechos reales en cosa ajena es la misma del dominio:

a) en la época antigua, por sucesión por causa de muerte (sirviendo de título un

testamento); si por acto entre vivos, por in iure cessio; por adjudicatio al
dividir una comunidad; o por usucapio, si el poseedor del derecho contaba
con un justo título y transcurría el tiempo de posesión.

b) En época posterior, por traditio.

Los derechos en cosa ajena del derecho romano fueron:

Derechos de goce o disfrute:

a) las servidumbres, divididas en:

 servidumbres reales o prediales.

 servidumbres personales: el usufructo, el uso y la habitación;

b) la enfiteusis; y
c) la superficie

Derechos de garantía:

a) la prenda y
b) la hipoteca.

A) LAS SERVIDUMBRES REALES O PREDIALES.

 18

Constituyen un gravamen impuesto a un predio a favor de otro

predio de distinto dueño.

La servidumbre supone dos fundos vecinos, pertenecientes a propietarios diferentes:

 Uno, el fundo dominante, que obtiene la ventaja que presta otro predio;

 El fundo sirviente, que es el que está gravado. Siempre el predio sirviente presta
alguna utilidad al predio dominante.

Existían desde muy antiguo con el nombre de servidumbres y Justiniano las denominó
servidumbres reales o prediales para diferenciarlas del usufructo, uso y habitación a los que
genéricamente llamó servidumbres personales. Actualmente no se utiliza la denominación
de servidumbres personales, por lo que el término servidumbre, debe entenderse referido a
las reales o prediales.

Clases de servidumbres:

Una de las principales clasificaciones de servidumbres fue en rústicas y urbanas, según si

se establecían en beneficio de la agricultura o de las construcciones. Predio urbano era todo
edificio situado en la ciudad o en el campo; y predio rústico, todo terreno sin edificación.

Las principales servidumbres rústicas fueron:

a) De paso o tránsito (iter, actus, vía).

b) Servidumbre de acueducto, para hacer pasar una corriente de agua por el predio
sirviente, por acequia descubierta o subterránea o por cañerías.
c) Derecho de extraer agua.
d) Derecho de llevar a pastar o a abrevar el ganado en el predio sirviente.
e) Derecho a extraer arena o greda.

Servidumbres urbanas:

a) Para verter las aguas lluvias del tejado sobre el predio vecino, libremente o por
canaletas.
b) La servidumbre de cloaca para conducir de aguas servidas.
c) La facultad de introducir vigas en la pared vecina.
d) Derecho a apoyar una construcción en un muro o columna del fundo vecino.
e) Derecho de avanzar balcones y terrazas sobre el fundo sirviente, o el ala del tejado.
f) Prohibición al predio sirviente de levantar construcciones sobre cierta altura.
g) Prohibición de privar de luz natural al predio dominante.
h) Prohibición de privar de visibilidad.
i) Poder abrir ventanas sobre el predio vecino.

Las servidumbres reales o prediales, o simplemente servidumbres, se mantienen en los

derechos modernos, con reglas muy similares a las romanas. xxxx

B) LAS SERVIDUMBRES PERSONALES:

1. EL USUFRUCTO.
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Es el derecho real de usar de las cosas de otro y de percibir sus

frutos, sin alterar su sustancia.

El titular del derecho se denomina usufructuario. La cosa gravada pasa a llamarse cosa
fructuaria.

Como todo derecho real en cosa ajena, supone la existencia de al menos dos derechos
reales:

 el de usufructuario a quien corresponde el ius utendi y el ius fruendi y

 el del propietario a quien le queda la facultad de disposición.

Pero al propietario ni aún le corresponde todo el ius abutendi, ya que no puede destruir la
cosa ni transformarla en forma tal que perjudique el goce del usufructuario; tampoco podrá
constituir otras servidumbres sobre ella a menos que cuente con la autorización del
usufructuario.

Por eso es que, existiendo un usufructo sobre la cosa, la propiedad queda tan limitada que
recibe la denominación de “nuda propiedad” y su titular es el “nudo propietario”.

Una consecuencia de lo anterior es que el usufructo duraba como máximo la vida del
usufructuario iba unido a su persona y nunca se transmitía a los herederos.

Se permitió una duración menor, ya sea fijando su término a una condición o plazo,
pero en cualquier caso se extinguiría a la muerte del usufructuario. Cuando el usufructo
pertenecía a una persona moral o jurídica, por ejemplo, un municipio o una corporación, no
podía durar más de cien años (actualmente, no más de treinta años).

El usufructuario no podía ceder su derecho a un tercero, por ser inherente a la persona e

inalienable.

Pero, en vez de ejercerlo él mismo, podía ceder gratuitamente, vender o arrendar las
ventajas que obtiene, su goce; en tal caso, el tercero solo es acreedor y el derecho real sigue
siendo del usufructuario.

Las formas de adquirirlo eran a través de los modos de adquirir, existiendo incluso un
usufructo adquirido por disposición de la ley (el usufructo del pater sobre el peculio
adventicio del hijo de familia).

El cuasiusufructo. De la naturaleza del usufructo resulta que no puede establecerse sobre

cosas que se consumen por el uso, como el dinero, el vino, los alimentos, etc. Pero era
frecuente que un testador legara el usufructo de todos sus bienes, lo que generalmente
comprendía estos bienes consumibles.

En la época de Augusto o de Tiberio, se resolvió que ese legado era válido.

El beneficiario obtenía sobre las cosas consumibles una ventaja similar a las del
usufructuario, de ahí su nombre de cuasi-usufructo. Las cosas objeto de cuasi-usufructo
 20

pertenecen al cuasiusufructuario y por tanto puede consumirlas porque se hace propietario

de ellas; su única obligación es restituir otras tantas de la misma especie al término de su
derecho.

2. EL USO Y LA HABITACION.

Constituyen otras variantes de las servidumbres personales y seguían las mismas reglas
del usufructo.

1.- El usus, no obstante su nombre, contenía no solo la facultad de usar una cosa ajena sino
también, al menos en el derecho justinianeo, la facultad de adquirir los frutos necesarios
para sus necesidades y las de su familia. El usuario de una casa podía habitarla o cederla
gratuitamente, y arrendarla en parte.

2.- La habitación, como modalidad especial del usus, consistía en el derecho de habitar una
casa. Podía usarla el mismo habitador o arrendarla.

Justiniano clasificó al usufructo, al uso y la habitación como servidumbres personales

porque la cosa gravada sirve a una persona distinta del dueño. Actualmente subsisten estas
instituciones, pero no se les da el nombre genérico de “servidumbres personales” sino los
específicos de usufructo, uso y habitación.

C) SUPERFICIE Y ENFITEUSIS

Ambos derechos constituían especies de arrendamientos con caracteres especiales.

La superficie era similar a un arrendamiento, constituido a perpetuidad o por muy largo

tiempo, permitiendo al superficiario construir en el terreno con seguridad de no ser privado
de su uso.

La enfiteusis, por su parte, también era un derecho que recaía sobre un fundo ajeno, en
este caso destinado al cultivo. Al igual que al superficiario, el pretor concedió al enfiteuta
una acción in rem para mantener la tenencia del fundo.

En definitiva, fueron dos instituciones en que un tercero gozaba de un derecho real

sobre el suelo de otro, que no pasaron a los derechos posteriores.

D) DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA Y LA HIPOTECA

 21

La prenda o pignus y la hipoteca son derechos de garantía que se

constituyen a favor de un acreedor para asegurar el cumplimiento de
una obligación.
La prenda es más antigua que la hipoteca

Estas garantías se constituyen gravando determinados bienes, de tal manera que si la

obligación principal no se cumple, las cosas prendadas o hipotecadas serán vendidas para
que el acreedor se pague con su precio, con preferencia sobre los demás acreedores.5

Ambas constituyen derechos reales, lo que acarrea dos efectos importantes:

a) uno es que solo puede constituirlas el dueño de la cosa.

b) Y el segundo es que, si el constituyente después enajena la cosa, el adquirente la

recibe con el derecho real de prenda o hipoteca que la grava, no puede desconocer la
garantía a favor del tercero.

Su antecedente histórico: la enajenación con fiducia.

Históricamente, antes de existir la prenda los romanos contaban ya con una garantía real,
la fiducia, pero ella no daba lugar a un derecho real especial, sino que transfería el dominio
de la cosa.

Para constituir esta forma de garantía, el deudor o un tercero en consideración a aquel,

transfería el dominio de una cosa al acreedor. El dominio se trasfería por una mancipatio
o una in iure cessio, acompañando a la transferencia un pacto de fiducia, mediante el cual el
acreedor se comprometía a restituir el dominio de la cosa cuando la obligación fuese
cumplida.

Para el acreedor era una efectiva seguridad ya que se convertía en dueño de la cosa dada
en garantía, pero para el deudor tenía varios inconvenientes.

Entre ellos:
a) que solo contaba con una acción personal (derivada del pacto de fiducia) para
reclamar la cosa del acreedor una vez cumplida la obligación; por lo que, si el
acreedor la había enajenado, no tenía derecho a perseguirla en manos de quien se
había convertido en propietario.

b) Por otra parte, con seguridad el acreedor solo había aceptado como garantía una cosa
de mayor valor que la obligación, produciéndose un enriquecimiento si el deudor no
podía cumplir con la obligación.

El pignus o prenda.

En una fecha indeterminada se empezó a considerar que, al entregar una cosa en

garantía, no se estaba transfiriendo el dominio de ella sino únicamente su tenencia. El
5
Recordar que si el producto de la venta de los bienes del deudor no alcanza para pagar a todos sus
acreedores, la regla general es que se reparta entre ellos en forma proporcional a sus respectivos créditos.
 22

acreedor pignoraticio era un mero tenedor, pero con una ventaja: la podía perseguir en
manos de quien la tuviera, incluso del dueño.

Al comienzo, el acreedor pignoraticio solo tenía el derecho de retener la cosa mientras

no se cumpliera la obligación principal. Pero se empezó a agregar a la prenda dos tipos de
pactos:

a) la lex comisoria, por la cual se convenía que, si el deudor no cumplía la obligación

principal, el acreedor se convertía en dueño de la cosa prendada, o

b) el pacto de distrahendi pignoris, en que se acordaba que, de no cumplirse con la

obligación, el acreedor podía vender el objeto y cobrarse con su precio.

La lex comisoria en la prenda fue prohibida por el emperador Constantino.

En cuanto al ius distrahendi, que antes había que pactarlo en forma expresa, el mismo
emperador estableció que se entendía incorporado tácitamente en la garantía, a menos que
las partes acordaran eliminarlo. Por último, Justiniano dispuso que el acreedor siempre tenia
el ius distrahendi, aun cuando se pactara lo contrario.

En consecuencia, la facultad de hacer vender la cosa prendada partió como elemento

accidental del contrato de prenda, luego fue de su naturaleza y por último pasó a ser un
elemento esencial 6

De esta manera se configuró la prenda como garantía real. Si no se cumple la obligación

principal, el acreedor hace vender en juicio la cosa pignorada y se paga con su precio, con
preferencia a los demás acreedores. Si el precio es superior al crédito, el exceso debe ser
entregado al dueño de la cosa.

La hipoteca.

La hipoteca constituyó una variedad de la prenda, en que el traspaso de la tenencia de la

cosa al acreedor no se verifica al constituirse el derecho real, sino cuando la obligación
garantizada ha quedado incumplida. Hasta entonces la cosa continúa en poder del
propietario, quien puede darla nuevamente en garantía e incluso enajenarla, ya que en ese
caso el adquirente la recibirá con el gravamen.

Incumplida la deuda el acreedor hace efectivo el ius possidendi que le permite perseguir la
cosa en manos de quien esté, y luego el ius distrahendi para hacerla vender en juicio y
pagar su crédito en forma preferente.

Siendo derechos reales, la prenda y la hipoteca dan acción para perseguir la cosa en
manos de quien esté, no solo del constituyente sino también de terceros; si el dueño de la
cosa pignorada o hipotecada la enajena, el adquirente la recibirá con la carga de la garantía
y estará obligado a entregarla cuando sea requerido por el acreedor que no ha visto
satisfecho el crédito garantizado.

En otro orden de cosas, la prenda y la hipoteca no dan ninguna facultad de goce al

acreedor. Si este último tiene la cosa en su poder, no puede usarla. Tampoco se beneficia
con los frutos de la cosa; debe imputarlos a intereses de la deuda y después al capital; y está
obligado a rendir cuentas hasta de aquellos que por negligencia no ha percibido. Para evitar
esta regla, las partes a veces celebraban un pacto de anticresis, en virtud del cual el acreedor
tenía derecho de recoger los frutos de la cosa, y este goce sustituía los intereses del crédito.

6
Los elementos accidentales o “modalidades de un contrato los agregan las partes. Los de la naturaleza, el
derecho los entiende incorporados, aunque las partes nada acuerden, pero estas pueden eliminarlos. Por
último, los elementos esenciales deben estar necesariamente en el contrato.
 23

Situación actual de la prenda y la hipoteca.

En el derecho moderno ambas instituciones se distinguen básicamente porque la prenda

recae sobre muebles y la hipoteca sobre inmuebles o ciertas naves.

En cambio, en el derecho romano tanto los muebles como los inmuebles podían darse en
prenda o hipoteca. Lo que diferenciaba al pignus de la hipoteca romanos era únicamente
que, en la primera, la tenencia de la cosa pasaba al acreedor, razón por la cual no podía
existir más de una prenda sobre una misma cosa.

En cambio, la cosa dada en hipoteca se mantenía en poder del constituyente mientras la

obligación principal estuviera pendiente; por ello podía hipotecarla nuevamente una o más
veces, en cuyo caso, al igual que en los derechos modernos, prefería la hipoteca más
antigua.

En cuanto a sus efectos, en nuestro Código Civil la diferencia entre prenda e hipoteca
es la misma señalada: por el contrato de prenda se entrega la cosa al acreedor; y por la
hipoteca, aun constituida la garantía, la cosa permanece en poder de su propietario.

Sin embargo, hay prendas sin desplazamiento regidas por una ley especial, en que el
constituyente conserva la tenencia de la cosa pignorada; esta no se entrega al acreedor al
momento de constituirla. En definitiva los derechos son los mismos que en las instituciones
romanas: si el deudor no cumple con la obligación principal, el acreedor tiene el derecho de
hacerla vender en juicio pagando su crédito con el precio obtenido, con preferencia a los
demás acreedores. Y, previo a ello, si la cosa prendada o hipotecada no se encuentra en su
poder, tiene derecho a perseguirla en manos de quien esté para ponerse en posesión de ella;
y proceder a su realización.