X, Derechos sociales. El constitucionalismo social.-
Las'constituciones sancionadas durante el siglo XIX —entre ellas
la nuestra— regulaban las relaciones entre el Estado y sus habitantes con prescindencia de cualquier otra calidad en unos y otros. Presupo nían que no había otra realidad social, aparte del individuo y del Eatado. Se concebía a la constitución como na instrumento para confinar el poder del Estado. Estas constituciones estaban adscritas al denominado "constitu cionalismo clásico” o decimonónico. Tal concepción es coherente con las teorías económicas -—entonces en boga— del Estado gendarme, las cuales respondían al axioma de que el mejor gobierno es aquel que gobierna menos. Las crisis económicas, sociales., políticas y culturales que se pro dujeron en el mundo, en la segunda mitad del siglo XIX. y a comienzos del siglo XX. hicieron cambiar el rol del Eatado. A partir de entonces, la cuestión constitucional no se circunscribe a buscar los medios más eficaces para limitar el espacio, del poder, sino que, al contrano, se amplía la intervención del Estado en el quehacer de la sociedad. Se descubre que el hombre, además de ser habitante y ciudadano, es trabajador, empresario, profesional, pobre o rico; que tiene necesida des sociales y económicas que no se garantizan con el mero recono cimiento de los derechos civiles y políticos. La desaparición paulatina del artesano y la consecuente pérdida de la propiedad de los medios de producción por parte del trabajador hacen nacer dos clases económicas bien diferenciadas: el empresario, que ea el dueño de los medios de producción, y el trabajador asala riado, que es dueño sólo de su fiierza de trabajo. 192 M an u al de l a C onstitución argentina
La igualdad jurídica que preconiza el constitucionalismo clásico
resulta insuficiente, porque no soluciona la desigualdad económica, dejando desprotegida a la parte débil de la relación, es decir, al trabajador asalariado. De aquí, entonces, que las situaciones de injus ticia que se producen, en especial en los países industrializados, provocan -un replanteo del rol del Estado, que debe responder a nuevos requerimientos, acudiendo en auxilio del trabajador. Estas fuentes materiales van gestando poco a poco un nuevo derecho., cuyos principios, discutidos en un comienzo, van incorporán dose luego a los textos constitucionales, provocando la trasformación del Estado, el cual, de espectador de la actividad económica, pasó a ser protagonista de- ella. Ante todo ello, la fisonomía clásica del aparato estatal liberal garantista. limitado.y pequeño, desaparece para dar paso- a un Estado planificador, distribucionista y providencial, que so pretexto de prote ger al individuo pretende anularlo. De un extremo de la injusticia se pasa inadvertidamente al otro. ^ Aparece, entonces, una nueva categoría de derechos constitucio nalmente reconocidos, al lado de. los derechos civiles y políticos: los derechos sociales. Éstos son los que se le reconoce al hombre, no ya como individuo abstracto, sino en -relación -con sus actividades' profesionales y bus necesidades económicas. Vemos, entonces, que el concepta-de “Estado de derecho”., que denotaba a- un Estado garantista, es sustituido por el de “Estado de bienestar” (welfare State) o “Estado social de derecho”, que denota un Estado distribucionista y planificador. Si bien existen algunos antecedentes más antiguos, la primera carta que incorporó cláusulas sociales- a su texto normativo fue la Constitución de Méjico sancionada en Querétaro en Bnero de 1917. Tales normas quedaron plasmadas en los arts. 27 y 123 de la Cons titución, que establecen cláusulas protectoras de los -trabajadores cam pesinos e industriales. El art. 27, asimismo, fue la baBe del nuevo derecho agrario mejicano, que dio otro enfoque al régimen de la tierra. Con posterioridad, cláusulas sociales fueron incorporadas en todas las constituciones, y se adoptaron diversos documentas internacionales ^obre la.cuestión social. La protección al trabajo brindada por el constitucionalismo clásico se agotaba en garantizar la libertad de trabajo, sin ir más allá. Las constituciones decimonónicas no Ee preguntaban cómo-se fijercía en la realidad socioeconómica ese derecho de trabajar, reconocido.formal- juante. D erechos sociales 193
Esta concepción cláaica del trabajo como libertad fue insuficiente
para evitar las injusticias que caracterizaron, a laa relaciones entre patronos y asalariados en la segunda mitad del siglo XTX El constitucionalismo, social, sin negar ese concepto de libertad de trabajar; va más allá de él. Considera que el trabajo no es una mercancía, sino que es un acto del hombre, y éste lo dignifica y se dignifica con. él. De allí que el precio del trabajo (salario) no puede regirse por la ley de la oferta y la demanda, sino por pautas que tengan en cuenta las necesidades del trabajador y de su familia. En consecuencia, la fijación de ese precio no queda sujeta a lo que libremente acuerden las partes, sino que —en casi la generalidad de los casos— es impuesta por el Estado coactivamente. Nuestra Constitución nacional de 1853. coherente con el esquema del constitucionalismo clásico, na previó cláusulas sociales en su ar ticulado. Tampoco incorporaron cláusulas sociales las reformas .de 1860, 1866 y 1898. Ello no fue óbice para que. dentro del amplio marco garantista de nuestra carta magna, fuera surgiendo —primero tímidamente y luego cada vez con mayor fuerza—•una legislación obrera y social que tuvo cobijo constitucional, conforme a la interpretación de la Corte Supre ma de Justicia de la Nación. Así, a título de simple enumeración, podemos señalar las leyes 4349. 11.278, 11.544, 11.640, 11.729, 11.837, decreto-ley 33.302/45, etc. El derecho público provincial, en este aspecto, se adelantó al derecho constitucional, ya que varias constituciones provinciales incor poraron a sn texto normas de carácter Bocial antea de que lo hiciera la Constitución nacional. Así, v.gr.. la Constitución de Tucumán de 19'07 incorpora algunos enunciados sin mayor explicitación. Luego lo hace la Constitución de Santa Pe de 1921, la de San Juan en 1927, luego la de Entre Ríos en 1933, y la de Santiago del Estero en 1939. La Convención Constituyente nacional de 1949, además de otras, modificaciones a la carta magna, le iacorporó-el art..37 (derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad y de la educación y la cultura) y los arts. 38, 39 y 40 {función social de la propiedad, el capital y la actividad económica). Mucho es lo- que se podría escribir sobre la reforma constitucional de 1949. Dada la profunda huella que dejó en el país el partido entonces gobernante, tanto su ataque como su defensa han tomado carriles exorbitantes, que llevaron el debate a un teiTeno político, sacándolo del cauce jurídico. 194 Manual de la C onstitu ción a rgen tin a
La Corte Suprema de Justicia sostuvo que la reforma de 1949
contenía enunciaciones teóricas que no añadían derecho alguno a I03 consagrados bajo la vigencia de la Constitución de 1853. Lo cierto ea que lareforma.de 1949 incorporó por primera vez a nuestra carta magna cláusulas de contenido económico y social. El juicio de valor sobre ellas es difícil de efectuar. Posteriormente, en 1957. se incorporó el constitucionalismo social con el art. 14 bis o 14 nuevo, sancionado por la Convención Consti tuyente de eae año.
2 . Opejratividad y programatieidad de los derechos.
Remisión.
El tema de la operatividad y programatieidad de los derechos
fundamentales fue analizado en el capítulo 5, parágrafo 3, al cual nos remitimos.
3. El art. 14 nuevo de la Constitución nacional.
Derechos del trabajador.
El artículo agregado en 1957 a continuación del 14, que por
razones de brevedad se denomina art. 14 bis, contiene tres párrafos separados. El primero de ellos enumera los derechos del trabajador, el segundo los derechos gremiales y el tercero los de la seguridad social. Los derechos del trabajador son aquellos que se originan en la actividad profesional del individuo. En tal sentido, éste tiene ciertos derechos específicos, como partícipe de una vinculación' laboral con otras personas. Comienza el primer párrafo del art. 14 bis expresando: i!El-trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador...”. Este primer enundado genérico consagra la dignidad del trabajo como acto del hombre, quitándole el carácter de simple mercancía. Entonces, por ser un acto hunano, no se puede medir el precio del trabajo por la ley de la oferta y la demanda. Es por eso que el Estado (“las leyes”, dice el texto) debe proteger al trabajo y a quien lo presta, sustituyendo las pautas económicas mencionadas por otras que están inspiradas en la justicia social y que enumera, a continuación, ese mismo párrafo. D erechos sociales 195
El modo verbal "asegurarán” empleado en el texto nos indica ei
carácter irrenundable y de orden público que tienen las normas laborales, las cuales no pueden ser dejadas a un lado por acuerdos particulares, en cuanto éstos perjudiquen al trabajador. En otras palabras, las normas laborales son un “piso mínimo” en las relaciones entre patronos y trabajadores. Éstos no pueden apartarse de aquéllas, salvo que tal apartamiento beneficie al trabajador. Este principio constitucional está desarrollado en los arts. 7 y 8 de la Ley de Contrato de Trabajo (ley 20.744). Gandiciones dignas y equitativas de labor. Esta frase es una reiteración del respeto que merece el trabajo y quien lo presta. Es una aplicación específica al ámbito laboral del derecbo a la dignidad. La ley de fado 19.587 establece las condiciones de higiene y seguridad en los lugares de trabajo. Jomada limitada. Esta disposición, al igual que las que le siguen inmediatamente, se fundan en principios de higiene y salubridad dei trabajo, así como en la dignidad de éste, a fin de permitir al traba jador que dedique cierto tiempo del día a su familia, al esparcimiento y a cultivarse. Gon buen criterio, la norma constitucional no establece el limite de horas laborables, para no cerrar la posibilidad de que, en el futuro, se vaya reduciendo la jomada máxima, mediante nuevas disposiciones legales o convencionales. En la actualidad, el período genérico es el de 48 horas semanales y ocho horas diarias (ley 11.544), sin perjuicio de los regímenes especiales, para tareas nocturnas, insalubres, trabajo de mujeres y menores, y de ciertas actividades profesionales con regulación propia (empleados públicos, encargados de edificios, servicio doméstico, tra- bajadorés rurales, etc.). Descanso y vacaciones pagados. Este derecho está fundado en los mismos principios que el anterior. El descanso semanal o hebdoma dario y el descanso anual retribuidos implican pausas laborales mas prolongadas que el descanso diario, y le permiten al trabajador dedi car más horas a su familia, al esparcimiento y a su educación. Actualmente, la ley de fado 18.204 regula el descanso semanal desde la hora 13 del sábado hasta la hora 24 del domingo, sin perjuicio de los regímenes especiales (supermercados, bares, peluque rías, etc.). En cuanto a las vacaciones anuales, el régimen está previsto en la ley 20.744, de contrato de trabajo. Retribución'justa. Salario mínimo vital y móvil. En estas prescrip- 196 M an ual de l a C on stitu ción abgentina
clones vemos nuevamente afirmado el respeto, que- merece el trabajo
por ser un- acto humano y, por ende, el-rechazo total de-la regulación de su precio por la ley de la oferta y la demanda. La retribución justa es aquella que permite al trabajador satisfa cer decorosamente laa necesidades propias y las de su grupo familiar. Las necesidades.que la remuneración debe- cubrir no se limitan a las de subsistencia {habitación, alimentación y vestido), sino que incluyen las que atañen al esparcimiento, a la cultura y al-progreso moral y material del grupo familiar. La mayor o menor amplitud del concepto varia conforme al tiempo y al lugar. Es un típico caso de aplicación del principio de razón abilidad. El-derecho a la remuneración-justa tiene como sujeto pasivo al empleador, que debe pagarla, y al Estado, que debe garantizarla mediante leyes especiales (v.gr., forma de pago, inembargabilidad, etc.). El salario mínimo vital coincide con el concepto antes descrito de remuneración justa, es decir, la que necesita-el trabajador.para satis facer decorosamente las necesidades propias y de su grupo familiar. Ahora bien: el salario así determinado no significa un techo que impida a las partes pactar una remuneración superior a aquél. En otras palabras, la autonomía de. la voluntad, la ley de la oferta y la demanda, tienen aplicación en cuanto permitan superar el piso del salario mínimo; de ahí el adjetivo que el texto constitucional utiliza. Salario móvil significa que la remuneración nominal (la cantidad de dinero que recibe el trabajador) debe adecuarse periódicamente a fin de que la remuneración real Ga cantidad de bienes y servicios que puede adquirir ei trabajador con ese dinero) no se vea reducida por la depreciación monetarias fenómeno común en países como el nues tro, en que la inflación es un mal endémico. La determinación del salario mínimo vital y móvil está a cargo del Estado, quien lo hace directamente o bien por delegación- Actualmente, el art. 116 de la ley 20.744 define ei salario mínimo vital y móvil. Éste es fijado generalmente por eí Poder Ejecutivo (por delegación del Congreso), por las convenciones colectivas de trabajo o por un organismo administrativo del Estado, integrado por empresa rios y trabajadores. Existen, además, numerosas normas que crean remuneraciones complementarias (aguinaldo, asignaciones familiares, gratificaciones, suplementos, etc.) y otras protectoras del salario (inembargabilidad, forma y recibos de pago, lugar y horario de éste. etc.). D esechos sociales 197
4. Igual remuneración por igual tarea: concepto.
Este derecho es también una aplicación específica del derecho a
la igualdad, que consagra el art 16 de la Constitución. Sus fuentes históricas son las situaciones de irritante injusticia producidas en tomo del trabajo de las mujeres y de los menores de edad. En efecto: durante la segunda mitad del siglo pasado y aun en el presente, las mujeres y los menores eran sometidos en las fábricas a las mismas tareas y a los mismos extenuantes horarios aplicados a los trabajadores masculinos adultos; pero sus salarios eran más redu cidos, por el solo hecho de su sexo o de su edad. Como lo hemos definido en el capítulo 7, la igualdad es la pro hibición de discriim'nacionea irrazonables o persecutorias. Con ese alcance se debe interpretar la equiparación salarial. Ella no significa que toda discriminación sea inválida. Sólo prohíbe las estigmatizantes. Así, v.gr., las que se efectúe en razón del sexo, la edad, el color ,de la piel, etc. Estos son criterios inválidos para fundar un distinto trato salarial. La- antigüedad en el empleo, las cargas de familia, los mayores conocimientos y aptitudes, en cambio, son crite rios razonables que justifican una mayor remuneración, aunque la tarea cumplida sea la misma. Deslindando los conceptos de discriminación razonable o irrazona ble, se aprecia que el principio no ampara tampoco un trato salarial diverso para las mismas tareas cuando éstas son prestadas en empre sas distintas. En otras palabras, un trabajador no puede fundar en la cláusula constitucional que estamos analizando su pretensión de per cibir ía misma remuneración que perciba otro trabajador en otra empresa, aunque ambos realicen la3 mismas tareas, porque en este caso el motivo del trato distinto (trabajar para distintos empleadores) no es arbitrario ni estigmatizante. El art. 17 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo) establece que “se prohíbe cualquier tipo de discriminación entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad”.
5. Estabilidad propia e impropia.
La relación trabajador-empleador tiene una característica de per
manencia, contemplando ios intereses y las legítimas expectativas del asalariado. 198 M an u al de la. Constitución argentina
Ea efecto: el- derecho de trabajar, .y todos los otros reconocidos al
trabajador por el artículo que estamos analizando, tendrían escasa o nula-efectividad si el empresario pudiera romper la relación jurídica, que lo une al trabajador sin ninguna cortapisa. De ahí, entonces, que la ley debe otorgar al trabajador protección contra el despido arbitraria. Esto es conocido en la doctrina como “estabilidad impropia o relativa”, la característica del contrato de trabajo (privado) según la cual el empleador puede despedir sin causa al trabajador;-pero en-ese caso debe afrontar el pago de una indem- uizacióa .forfataria-, normalmente proporcional a la antigüedad del trabajador en el empleo. La ley 16.507, que obligaba a los bancos a indemnizar al personal que habían despedido a causa de una huelga declarada ilegal, fue considerada inconstitucional por la Corte Suprema de Jultícia, la cual expresó que “no es lícito que retroactivamente se imponga el pago de una indemnización a quien extinguió el vínculo laboral cuando regían normas que le permitían hacerla sin verse obligado al pago de ellas”. Las diversas normas laborales, en especial la ley 20.744, estable cen los distintos casos de ruptura del vínculo laboral y regulan sus efectos, en particular las indemnizaciones que corresponden al traba jador (ver título XII de la ley 20.744). Hemos analizado la estabilidad impropia o relativa, que es la que corresponde al trabajador en general. La estabilidad .propia o absoluta, o simplemente estabilidad, es el derecho que tiene el empleado o agente público a no ser despedido (esto es, la- ruptura de la relación de empleo por decisión unilateral del empleador), a menos que incurra en la comisión de un hecho que la norma respectiva prevé como causa justificativa de esa ruptura, que tal hecho sea imputable al agente, y que haya sido acreditado mediante sumario en el cual el imputado haya tenido oportunidad de defenderse. Si la cesantía o exoneración se efectuara contrariando algunas de estas premisas, sería nula. En tal caso, el agente tendría derecho a .exigir su reincorporación o, en caso de negativa, a continuar perci biendo las remuneraciones correspondientes hasta estar en condicio nes de jubilarse. En el- caso de la estabilidad propia, las obligaciones del empleador son mayores, no sólo en cuanto a los efectos del despido sin causa, sino también en lo que se refiere a la prueba de la justa causa, ya que aun cuando eventualmente éata hubiera existido, el despido no sería procedente si ella no 'fuese acreditada en forma previa a aquél, D erechos sociales 199
Esta restricción no rige en la estabilidad impropia, por cuanto la
existencia o no de la causa se ventila, por lo general, posteriormente al despido, en las actuaciones judiciales en que el trabajador reclama a su principal las indemnizaciones pertinentes. En nuestro derecho positivo, e l trabajador de la actividad privada en relación de dependencia tiene derecho- a la estabilidad impropia. Así lo ha consagrado el artículo nuevo de la Constitución nacional incorporado en 1957, al hablar de “protección contra el despido arbi trario”. Entendemos que el agente público, en cambio, tiene derecho a ia estabilidad propia, porque ello -surge del mismo texto constitucional antes citado, el cual consagra expresamente la "estabilidad del em pleado público”. Si bien en la frase no aparece el calificativo de “propia”- éste surge por comparación con la frase anterior, ya que si se pensara que los constituyentes quisieron otorgar al agente público la misma pro tección contra el despido arbitrario que tiene el trabajador de la actividad privada, hubiera sido innecesaria la mención expresa de la estabilidad de aquél, por cuanto su derecho a una indemnización hubiera quedado garantizado, al igual que para el resto de los traba jadores, por la ya citada “protección contra el despido arbitrario” La jurisprudencia de la Corte no concuerda con esta opinión. Estima nuestro más alto tribunal federal que la estabilidad del em pleado público es ia impropia o relativa, afirmando que no existen derechos absolutos. Creemos que se confunde aquí la frase "derechos absolutos” con' la “estabilidad absoluta"., que en modo alguno es un derecho absoluto. Los buenos principios fueron sostenidos por la Corte Suprema, aunque tangencialm.en.te, en un caso que no sentó jurisprudencia. Con relación al empleado público, haciendo suyo el dictamen del procura dor general de la Nación, dijo: “Ello surge de la exposición del con vencional que informó acerca del punto, distinguiendo entre la esfera del derecho público, en la que el poder discrecional es la excepción, y ia de las relaciones del derecho privado, en la que aquél es regla”. La estabilidad propia del empleado público ha sido afectada por diversas leyes, mal llamadas de “racionalización administrativa”; que introdujeron la nefasta práctica de las “prescindibilidades” (Y.gr., leyes de fado 17.343, 21-274, etc.). Estas permitían despedir a un agente del Estado mediante el pago de una indemnización, al mismo tiempo que autorizaban nombramientos y promociones sin cumplir las reglas del estatuto respectivo. 200 M a n u a l de l a C on stitu ció n a rg en tin a
Con ello ae volvió al- “spail system'’¡ que parecía definitivamente •
superado en nuestro país. Según sua reglas, la administración pública ea el' botín de guerra del partido o de la facción que ejerce el poder. Tales leyes suspenden temporariamente el derecbo a la estabili dad consagrado en los estatutos del personal, con el objetivo expreso de “proceder al ordenamiento y trasformación racional de la adminis tración pública” y “reducir el gasto público para obtener la mejor experiencia en la administración”. Los resultados de su aplicación ban demostrado que no sólo no disminuye el número de empleados púbbcos, sino que, al contrario, aumenta y, en algunos sectores, considerablemente. Como adelantamos más arriba, la Corte Suprema de Justicia, apartándose de los buenos principios, aceptó la validez constitucional de las leyes de prescindibilidad en numerosos fallos. Al margen de lo expuesto, y no obstante el criterio jurisprudencial favorable a las leyes de prescmdibibdad, la Corte ba negado virtua lidad jurídica a las prescindibilidades utilizadas como sanción encu bierta.
G. Participación en. laa ganancias.
El tema de la participación de los trabajadores en las ganancias
de la empresa a la cual brindan su fuerza de trabajo ba provocado ardorosos debates y discusiones, no sólo en el plano jurídico, sino principalmente en el político. La participación en las ganancias tiene antecedentes en nuestro país. Tal es el caso de las sociedades de capital e industria y del “habilitado”, figura por la cual un patrono, premia a un antiguo empleado de confianza habilitándolo en las ganancias. - También se conoce el accionariado obrero,-que consiste en otorgar al personal de la empresa acciones de ésta, que lo convierte en socio de ella. La doctrina entiende que la participación en las ganancias no es un caso de sociedad industrial entre el empleador y el trabajador, ya que no existe affectio societatis, ni participación en las pérdidas. Esta cláusula fue la más innovadora de las introducidas por la reforma constitucional de 1957. Probablemente por eso, hasta hoy, a más de 30 años de su incorporación, no ha sido reglamentada todavía por ley del Congreso. En muy pocas empresas públicas se establecieron, mediante con D erechos sociales 201
venios colectivos, ciertos regímenes de participación en los beneficios.
Tal es el caso del personal de Segba, al cual le fue otorgada por el convenio colectivo de la empresa, en el año ,1975.-La ley de fado 21.345 dejó sin efecto tales convenios. El art. 110 de la ley 20.744 (L.C.T.) se limita a expresar que sí se hubiere pactado una participación en las utilidades, habilitación o formas similares, éstas se liquidarán sobre utilidades netas. Las cláusulas de cogestión obrero-empresarial pretenden volver a considerar a la empresa como una comunidad de trabájo, concepto, éste, generalizado en la época precapítalista. . El concepto está desarrollado en la encíclica Mater ei Magistra, de Juan XXD3. El art. 14 bis de la Constitución contiene dos elementos de la cogestión obrero-empresarial: el control de la producción y la colabo ración en la dirección. • El primero de ellos tiende, obviamente, a evitar el posible fraude del empresario en la liquidación de la- participación en las ganancias, la cual —sin ese control— podría convertirse en poco menos que ilusoria. Es así como el art. 111 de la ley 20.744 (L.C.T.) establece que en las liquidaciones de comisiones, porcentajes o participación, de utilida des, el trabajador o quien lo represente tendrá derecho a inspeccionar la documentación que fuere necesaria para verificar las ventas o utilidades. Estas medidas pueden ser ordenadas á petición de parte por la justicia. La colaboración en la dirección de la empresa es el concepto que asume realmente la cogestión obrero-empresarial, que sustituye el concepto tradicional de empresa por el de la comunidad de trabajo, Pese a que tiene más de 30 años de vigencia, no se ha reglamen tado por ley esta colaboración. Por supuesto que su instrumentación es harto dificultosa. En primer lugar, debería definirse el tipo de colaboración a que se refiere la norma constitucional en análisis: colaboración consultiva o partici pación en las decisiones, con voto: colaboración limitada al campo de las relaciones laborales, o extensiva a temas ajenos a ella (producción, comercialización, finanzas, etc.). En segundo término, cabe preguntarnos si esta cogestión debe aplicarse a todo tipo de empresa, incluyendo a la pequeña empresa, generalmente unipersonal, o bien debe limitarse a laa de cierta mag nitud. 202 M anual de la C onstitución argentina
7. Organización sindical. Los aportes sindicales obligatorios:
discusión sobre su constituciónalidad.
Hemos analizado el derecho de asociarse en el capítulo 6. pará
grafo 7. El principio que vamos a analizar refirma —si cabe— lo expresa do al estudiar el derecho de asociación, que implica el derecho de no ser asociado compulsivamente. El derecho de organizaras sindicalmente Be otorga a cada traba- jadór individualmente, ya que está incluido en el primer párrafo del artículo, al decir: ‘las (leyes) asegurarán al trabajador” el derecho a organizarse libremente. El adjetivo “libre” incluido a continuación de la frase “organiza ción sindicar1nos está, indicando que todo trabajador tiene derecho a optar por el sindicato de su preferencia o prescindir de-sindicalizarse, o bien a fundar uno nuevo, si ninguno de los existentes lo satisface. Este régimen de pluralidad de asociaciones profesionales, que permite optar al trabajador, se denomina en doctrina “pluralismo sindical”. Se opone al sistema del sindicato único o unicato sindical. En este último, se reconoce la capacidad para realizar funciones ‘ típicamente gremiales a un solo sindicato por empresa o actividad, a diferencia del “pluralismo sindical”, en el cual todos los sindicatos pueden ejercerlas. _ .......... Ahora bien: las diversas leyes de. a.v><” — prnitsionales que _________ E—c-, x^uirnaa la actual ley 23.551, han consagrado —en franca violación de la disposición constitucional que estamos analizando— el unicato sindical, aunque eufemísticamente proclaman la libertad sindical (arts. 1 y 4 de la ley 23.551). En otras palabras, pese a proclamar enfáticamente la libertad sindical, las diversas leyes de asociaciones profesionales (salvo —como se dijo— el decreto-ley 9270/56) confieren el monopolio de la actividad gremial propiamente dicha a una sola asociación (por actividad), a la cual se inviste con la llamada “personería gremial", que tiene casi la íntangíbilidad de un derecho adquirido. Las otras asociaciones profesionales, sin personería gremial, que dan reducidas, entonces, a cumplir los fines de cualquier asociación civil (asistencia mutua, culturales, sociales, deportivos, etc.), excep tuando los gremiales, que son la verdadera razón de ser de estas instituciones. Otro modo de vioiación dsl principio de la libertad sindical es el de los aportes o cuotas sindicales obligatorios a cargo de los trabaja D erechos sociales 203
dores no afiliados al sindicato respectivo. El último párrafo del art. 8
de la ley 14.260, de convenciones colectivas de trabajo, establece que las cláusulas que disponen contribuciones en favor de la asociación profesional son obligatorias no sólo para los afiliados, sino también para los.trabajadores no afiliados. Por su parte, el art. 38 de la ya citada ley 23.651 establece que los empleadores están obligados como agentes de retención de las cuotas o contribuciones que deben aportar lo3 trabajadores a laa asociaciones profesionales con personería gre mial. La jurisprudencia —salvo casos aislados— La aceptado la validez del art. 8 de la ley 14.250, omitiendo, en general, el análisis de la cuestión de fondo y amparándose en ritualismos. El sindicato democrático es aquel en el cual gobierna la mayoría, pero con el control de los grupos minoritarios. Esto significa que las autoridades sindicales siempre tienen un mandato provisorio y sujeto a permanente reválida. Ni la actual ley de asociaciones profesionales, ni las anteriores, contienen pautas que garanticen el gobierno democrático de los sin dicatos en el sentido expresada (confr. arts. 17 y ss., ley 23.551). En efecto:-asegurar "la voluntad de la mayoría de los afiliados” no es, necesariamente, garantizar la efectiva democracia interna, ya que nada se dice respecto al rol de las minorías. El Poder Ejecutivo nacional, mediante el mensaje 209/83, remitió al Congreso nacional un proyecto de ley tendiente a asegurar eL gobierno democrático de las asociaciones profesionales, denominado “ley de reordenamiento sindical”, i Dicbo proyecto tuvo media sanción de la Cámara de Diputados de la Nación, en su sesión del 10 de febrero de 1984. pero fue rechazado totalmente por el Senado, en su sesión del 14 de marzo de 1984. Durante su trámite tuvo una enorme oposición de los sindicalistas, de la Confederación General del Trabajo y del Partido Justicialista. La personería de la organización sindical queda “reconocida (no concedida) por la simple inscripción en -un registro especial” El significado del párrafo trascrito es claro. El Estado no otorga personería al sindicato, ya que ésta existe desde que existe el acuerdo asociativo. Sólo se requiere la inscripción en un registro especial, al solo efecto de la publicidad hacia terceros. La autoridad de aplicación que gobierna el registro no puede negar la inscripción, salvo que la entidad peticionante no cumpla los recaudos mínimos necesarios para acreditar la existencia de una asociación- ■Este principio tampoco ha sido respetado por las varias leyes de 204 M an u al de l a C onstitución argentina
asociaciones profesionales (salvo, por el decreto-ley 9270/56, que sí lo
hacía), ya que la inscripción es sólo el primer paso para que la asociación pueda iniciar el largo proceso administrativo que desembo ca en el otorgamiento de la personería gremial, ai es que aspira a representar los intereses profesionales de los trabajadores. En ese caso, deberá requerirla iniciando, como hemos dicho, un largo y complejo trámite.administrativo -—sobre todo si existe ya un sindicato qufe tenga personería en esa actividad— ante el Ministerio de Trabajo, el cual la concede o deniega (art. 56> inc. 1, ley 23.551). Esto da lugar —la mayor parte de las veces— a los conflictos Ínter- gremiales denominados de “encuadramiento sindical”, en los ciiales dos o más sindicatos pelean denodadamente por conseguir o retener, según el caso, la personería gremial, que les blindará el acceso a las contribuciones obligatorias de todos, los trabajadores y, con ello, el manejo de enormes sumas de dinero. Como sa puede apreciar, también en este aspecto la legislación es violatoría del espíritu y de la letra constitucional. Uniendo ésta a las violaciones analizadas en párrafos anteriores, se puede afirmar que la legislación en materia de asociaciones profesionales está.totalmente divorciada de la normativa constitucional, por cuantojpjrecejefiejai- ■una realidad gremial que no es m libre, ni democrática, ni igualitaria, sino compulsiva, cerrada, monopólica, de privilegio y de preponderan cia de tmos pocos sindicatos.
8. Derechos gremiales. Contenido.
El segundo párrafo del art. 14 bis se refiere a los derechos
reconocidos a los "gremios”. Corresponde, entonces, preguntar qué se debe entender por “gre mio”'. Según el Diccionario de la lengua española, entre otras acepcio nes, fes la “corporación formada por maestros oficiales y .aprendices de una misma profesión u oficio” (4a acepción) o -bien. el “conjunto de personas que tienen un mismo ejercicio o profesión1' (55 acepción). El primer caBO se refiere a las corporaciones medievales, que desaparecieron bajo la famosa Ley Le Chapelier y reaparecieron, mucho más tarde, bajo la forma de los actuales sindicatos y 'entidades empresarias, en los cuales los factores de la producción, antes aglu tinados, ahora se organizan separadamente y se enfrentan, dispután dose la distribución de la riqueza producida. Si por “gremio” se entendiera un grupo de trabajadores no nece- D esechos sociales 205
saniamente organizados, no se ve la causa de la ubicación de estos
derechos en párrafo aparte y separado del primero, ya que en tal caso no serían otra cosa que derechos de los trabajadores. Por otra parte, la índole misma de algunos derechos reconocidos en este-párrafo requiere una —aunque sea rudimentaria— organiza ción jurídico-institucional en el titular de aquéllos fconcertar conve mos colectivos, recurrir al arbitraje, designar representantes, etc.). Por ello, entendemos que en este párrafo la palabra "gremios” debe ser interpretada como sinónimo de "sindicatos*’,
9. Huelga. Conciliación y arbitraje.
El segundo párrafo del art. 14 bis de la Constitución nacional, en
forma asistemática, menciona primero los medio3 de solución de los .conflictos laborales (convenios colectivos, arbitraje, conciliación) y sólo después loa medios de acción directa (huelga) que suelen ser manifes tación concreta del conflicto y aparecen antes de su solución.. Podemos definir los conflictos laborales como las contiendas pro vocadas por colisiones de intereses —y, por ende, de pretensiones antagóme&s---- enta-patronos v trabajadores. Prescindiendo de las nñjñerosaSTSasifiesmRea^-danQminaciones de los autores que han estudiado el tema, podemos diferenciar dos tipos de conflictos laborales. Los conflictos de derecho son aquellos en que se discute el alcance de los derechos de las partes, y se los resuelve mediante la aplicación de la norma jurídica -pertinente- por el órgano jurisdiccional. Los conflictos de intereses son aquellos en los cuales una de las partes (generalmente, el sindicato) pretende ampliar los beneficios de bus representados mediante la modificación de las normas vigentes. La solución de los conflictos jurídicos o individuales es sencilla: está a cargo del Poder Judicial y se la lleva a cabo por medio de un proceso que tiene como objetivo final la sentencia, la cual declara el derecho que asiste a alguno de loa Migantes y lo hace cumplir —si fuera necesario— manu militan. La solución de los conflictos de intereses, en cambio, es difícil, ya que no exista una norma jurídica que pueda aplicárseles (a diferencia de lo que sucede en los conflictos individuales), por cuanto el objeto de ellos es —-justamente— la modificación de laB normas aplicables. De aquí, entonces, que el derecho laboral comparado ha tomado institutos del derecho internacional público para la solución de tales 206 M anual de la C onstitución argentina
conflictos. Así se ha utilizado: la negociación o discusión directa, la
mediación y ei arbitraje. La huelga, incluso, tiene como correlato en el derecho internacional laa medidas de fuerza (retorsión, represalia y guerra). Esta aplicación analógica no es caprichosa ni casual, si se tiene en cuenta que respecto de los conflictos internacionales, al igual que en los de intereses, no existe una norma aplicable ni un órgano que la pueda crear en forma autónoma de la voluntad de las partes. La conciliación y el arbitraje son dos modos de solución de los conflictos de intereses, pero no los "únicos. Conciliar significa que ambas partes, mediante renuncias parcia les a sus pretensiones iniciales, llegan a un acuerdo que soluciona el conflicto. La ley 14.786 establece un procedimiento de conciliación, al cual las partes de un conflicto laboral de intereses deben someterse obli gatoriamente, antes de adoptar las medidas de acción directa. Éstas pueden ser utilizadas sólo después que el proceso de conciliación ba fracasado. En dicho procedimiento, las partes son asistidas por fun cionarios del Ministerio de Trabajo, que oficia coma mediador, con amplias facultades. El arbitraje es el procedimiento por el cual un tercero neutral resuelve el conflicto conforme a su leal saber y entender, fundado en la equidad. La decisión del árbitro, llamada laudo, tiene obligatorie dad para las- partes, como .si fuera una sentencia judicial. La ya citada ley 14.786 establece también que ante el fracaso de la mediación conciliatoria, el mediador invitará a las partes a someter la cuestión al arbitraje, caracterizando los alcances del proceso y los efectos del laudo. Esta propuesta de arbitraje depende —obviamen te— de la aceptación de todas las partes en conflicto. La ley de facto 16.936, que había perdido vigencia y fue restable cida por la ley 20.638, establece el arbitraje obligatorio para los conflictos colectivos laborales que se susciten en el territorio de la Nación. La decisión que somete el conflicto al arbitraje corresponde al ministra de Trabajo y es irrecurrible. Entendemos que esta ley —mucho más amplia en sus términos que el texto primitivo de la 16.936— es inconstitucional, por cuanto el arbitraje es un derecho de los gremios, y no puede ser obligatoria por ello. La huelga aparece en los albores de la historia del hombre, y se instala en la sociedad occidental desde la aparición misma del traba jador asalariado y de la empresa. D ehechos sociales 207
Ha sido el medid de acción gremial directa por antonomasia,
típico instrumento de las iachas sociales, utilizado a veces como medio de presión para obtener mejoras en las. condiciones de trabajo, a veces como instrumento político para obstaculizar el desenvolvimiento del gobierno o. provocar su caída o derrocamiento, o. incluso, para provo car la caída de un sistema político y su reemplazo por otro, de corte generalmente-marxista. Estas últimas son las llamadas huelgas polí ticas y huelgas revolucionarias. No por casualidad las corrientes doc trinales marxiatas propugnaban —hasta antes de su crisis final— la huelga general, en los países no maxxistas, como medio de tomar el poder, lo cual contrasta con el hecho de que este derecho no les es reconocido a los trabajadores en los Estados marxistas. Arturo Sampay, conspicuo diputado de la Convención Constitu yente que sancionó la reforma de 1949, sostuvo en esa oportunidad que la huelga —pese a ser un derecho natural del hombre— rompía el orden jurídico establecido y, por ende, no podía ser consagrada en ia Constitución. Pese, a que este derecho estaba incluido en varios proyectos de leyes laborales, el reconocimiento jurídico llegó con el gobierno instau rado en 1946; pero su jerarquización constitucional se produjo con la reforma de 1957. Podemos definir la huelga como el cese de tareas concertado colectivamente por los trabajadores, con el objeto de presionar a sus empleadores para obtener mejoras laborales o gremiales. El derecho de huelga reconocido por el art. 14 bis de la Consti tución debe ser ejercido, al igual que los demás, conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio. No vemos obstáculo ni perniciosidad en tal reglamentación. Al contrario, dada la trascendencia política, social, económica y la que se manifiesta en los contratos individuales de trabajo, estimamos nece sario que se dicte una ley que reglamente el derecho de huelga. Por supuesto que las restricciones deben mantener un criterio de razona- bilidad, atento a lo preceptuado por el art. 28 de la Constitución nacional. La medida razonable de tales restricciones está dada, de ordina rio. por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos; en este caso, el decreto 2184/90, que pretende reglamentar el derecho de huelga, estableciendo una serie de pautas que hay que observar antes de su declaración, en especial cuando la medida puede afectar un servicio público. Nos referiremos a él más adelante. Existen, además, disposiciones legales aisladas y decisiones jurisprudenciales, las cua 208 M anual de la C onstitución argentina
les han establecido ciertas requisitas para el ejercicio del derecbo de
buelga. - Las pacas normas legales y reglamentarias que se refieren a la huelga son las leyes 14.786, 16.936 y 23.551. Todo ello permite diseñar un concepto de huelga lícita o ilícita, según que el movimiento de fuerza satisfaga o no determinados requi sitos. El primer requisito se refiere a determinar quién es el sujeto legitimado para ejercer este derecho. Tanto las anteriores leyes de asociaciones profesionales (v.gr., ley 14.455. art. 9, inc. 10) como la actual (23.551, art. 16, inc. i) estable cen que los estatutos del sindicato deben prever “procedimientos para disponer medidas legítimas de acción sindical". Esto significa que una huelga no declarada por una asociación profesional, en la forma y por el órgano previsto en sus estatutos, es ilícita por falta de competencia en las personas que pretenden ejercer el derecho. El segundo requisito se refiere al objetivo que se pretende conse guir con la huelga. El objeto de la huelga debe ser el de obtener una mejora en las condiciones profesionales, en sentido lato.. Por eso, se considera ilícitas las huelgas que tengan otro tipo de finalidad (v.gr., huelgas de soli daridad, huelgas para conseguir el despido de ciertos trabajadores, etc.). Párrafo aparte merece la denominada “huelga política”, es decir, aquella que pretende imponer al gobierno determinados criterios de las asociaciones profesionales, sobre temas ajenos a los reclamos típi camente gremiales. Tales huelgas suelen ser generales y declaradas por organismos de aegundo o tercer grado (en nuestro país, general mente la Confederación General del Trabajo). Consideramos que las huelgas políticas son ilícitas porque la asociación profesional (o el conjunto o ente-que las nuclea) pretende sustituir a los órganos que —según lo prescribe la Constitución na cional— ejercen el poder y han sido elegidos por el soberano. Tales huelgas encubren un intento de usurpación de la decisión política y, por ende, del ejercicio de la soberanía confiado por el pueblo a sus representantes (art. 22 de la Constitución nacional). En cuanto al Bujeto pasivo, se discute en doctrina si son lícitas las huelgas dirigidas contra el Estado empleador cuando afectan servicios públicos esenciales (o contra empresas concesionarias de servicios públicos). En tales casos, la huelga es admisible únicamente en tanto y en cuanto no afecte los servicios esenciales (segundad, defensa, D erechos sociales 209
salud pública, justicia, educación), y con la limitación de que no puede
ser efectuada por los funcionarios superiores de loa tres poderes del Estado. El tercer requisito se refiere a los procesos previos al ejercicio del derecha de huelga. Por ello nos limitaremos a señalar que una- huelga es ilícita: a) cuando previamente a su declaración no se ha seguido el procedimien to obligatorio previsto en la ley 14.786 (arts. 2 y 8); b) cuando —ha biéndose dispuesto el arbitraje obligatorio previsto en la ley 16.936— se declare una huelga o no se acate el laudo arbitral (art. 9). El cuarto requisito se refiere a la licitud de los medios empleados para llevarla adelante. La huelga es un derecho del gremio, pero decidir la adhesión o no a ella es un derecho de cada trabajador, porque está en relación directa con el ejercicio efectivo de su libertad de asociación. Por ello no es ejercicio lícito del derecho de huelga, mediante actos violentos o incluso delictuosos, para forzar a los trabajadores a ple garse a la huelga o para obtener -—de cualquier modo—•un cese de tareas, aun contra la falta de consenso de los interesados. Por eso toman ilícita la huelga loa piquetes de intimidación, los actos de sabotaje, la ocupación de los lugares de trabajo (deÉto de usurpación), etc. La huelga lícita no puede acarrear efectos perjudiciales a las asociaciones profesionales ni a los trabajadores involucrados en ellas, porque se trata del ejercicio regular de un derecho reconocido por la Constitución. La huelga ilícita, en cambio, importa el ejercicio abusivo y disfun cional de ese derecho, y por ello no puede estar amparada por el orden jurídico. Esto significa que la huelga ilícita acarrea normalmente perjuicios, tanto para las asociaciones que la patrocinan como para los trabajadores que se plieguen a ella. Por ello es imprescindible que la calificación de lá huelga como lícita o ilícita sea efectuada por la autoridad, con todas las garantías del debido proceso. De no ser revisable en cada caso concreto, podría causar perjuicios a los trabajadores involucrados en ella, los cuales no han sido parte en el procedimiento administrativo que culminó con la declaración de ilegalidad y, por ende, no han podido alegar ni producir pruebas en él, ni recurrir la decisión administrativa. Es obvio que sí tal decisión produjera efectos inmutables en los contratos.de trabajo afectados par la huelga, se estaría violando el derecho de defensa de los trabajadores. XJ x u jyjjUN UAl» JJlí LA U0NST3TUCI0K ARGENTINA
El Poder Ejecutivo nacional dictó el decreto 2184, de fecha.16 de
octubre de 1990, el cual reglamenta diversos aspectos del derecho de huelga. Si bien los-considerandos de dicho decreto hacen referencia a los incs. 1 y 2 del art. 86 (actual art. 99) de la Constitución nacional, no es un reglamento de ejecución o decreto reglamentario (ver capí tulo 24). En realidad, es una norma dé sustancia legislativa, porque va más allá de la mera reglamentación de una ley. Se trata de uno de los denominados “reglamentos de necesidad y urgencia” o "decre tos-leyes”. dictados por un Poder Ejecutivo integrante de un gobierno de jure. De la lectura de las disposiciones del citado decreto-ley se infiere que éste tiene por objetivo principal evitar que el ejercicio del derecho de huelga afecte la prestación de los servicios esenciales, que son definidos en el art. 1 como “aquellos cuya interrupción total o parcial pueda poner en peligro la vida, la salud, la libertad o la seguridad de parte de la población o de las personas”. Entre ellos se cuentan los servicios sanitarios y hospitalarios, los trasportes públicos, correos, educación en sus tres niveles, justicia. Antes de iniciar una huelga, las partes en el conflicto deben acordar la modalidad de prestación de los servicios mínimos que se deberá atender mientras dure el conflicto. A falta de acuerdo, aquélla será establecida por el Ministerio de Trabajo. El art. 10- del decreto establece que la falta de cumplimiento de los procedimientos previstos en las leyes 14.786 y 16.396, y del propio decreto, será causal para declarar la ilegalidad de la huelga. La huelga es el más importante., pero no el único, medio de acción directa. Mencionaremos los más conocidos, que han sido exhaustiva mente analizados por la doctrina y la jurisprudencia. Existen también el lock-out, el boycott, el label, el piclceting, el sabotaje, la ocupación del establecim iento, el trabajo a reglamento, a código, a desgano, la huelga de brazos caídos. Casi todos estos medios han sido'considera dos ilícitos por la jurisprudencia y la doctrina.
10. Convenios colectivos.
Son una nueva fuente'formal del derecho, que se agrega en este
siglo a las clásicas, ya conocidas desde el derecho romano (ley, cos tumbre, jurisprudencia y doctrina). La convención colectiva participa de la naturaleza jurídica de los contratos en su gestación, porque se negocia entre dos o más partes. D ehechos sociales 211
y en su estructura, porque contiene los clásicos elementos del sinalag-
ma;pero se acerca a la ley (en sentido-lato) por sus efectos, porque no sólo se aplica a quienes la firmaron y a sus mandantes, sino que es obligatoria para todos los patronos y trabajadores incluidos en el ámbito espacial y profesional de ella, aunque no bayan estado repre sentados por los firmantes de la convención, sin que se pueda, en este caso, alegar la defensa de “res inter alios acta...’’. La convención colectiva de trabajo ha adquirido tal preponderan cia en las últimas décadas, que ha trasformado al contrato de trabajo en nn verdadero contrato de adhesión, ya que tales convenios prevén prácticamente todas las condiciones en que deben ser realizadas las tareas, y los derechos y obligaciones recíprocos de las partes, llegando a reglamentar detalles increíbles. Pero así como las leyes tienen limites en la potestad reglamenta ria de jos derechos (art. 28, Constitución nacional), al menos igual límite tienen las convenciones colectivas. Por eso deben ser pasibles del control judicial de razonabilidad. Más aún: el Estado, que ha delegado una función que le es propia, debe controlar el ejercicio de esa función y exigir a sus delegados la colaboración eficiente para el cumplimiento de los fines propuestos. Las convenciones colectivas de trabajo pueden modificar las dis posiciones establecidas en las normas de rango superior (leyes, decre tos, reglamentos, estatutos) sólo en cuanto beneficien a los trabajado res (art. 6, ley 14.250).
11. Estabilidad de los representantes gremiales.
Los trabajadores que representan a sus compañeros ante el em
pleador, ya sea en el lugar de trabajo o en cargos directivos de una asociación profesional, tienen una protección especial, mal llamada por la doctrina, la-ley y la jurisprudencia ‘'fuero sindical” Esa protec ción tiene por objeto mantener su independencia frente al patrono, en la defensa de los intereses profesionales que les han sido confiados. El alcance y el significado de la cláusula constitucional no son claros, teniendo en cuenta que pareciera haber una reiteración en los objetivos y garantías otorgados. Tampoco surgen a la luz de los debates de la Convención Constituyente, aunque parece deducirse de ellos que no se pretendió otorgar inmunidad de jurisdicción ni fueros personales a los representantes gremiales. El capítulo XLl de la ley 23.551, bajo el nombre de "Fuero sindi 212 M anual de la C onstitución argentina
cal”, les reconoce a los trabajadores que ocupen cargos electivos e
representativos en asociaciones con personería gremial, la estabilidad propia durante todo el término de sus funciones y un año más á partir de la cesación de éstas. Asimismo, si fuera necesario suspender la-prestación del trabajo a causa de sus funciones gremiales, el empleador debe conservarles el puesto y admitirlos para prestar servicios cuando finalicen sus funcio nes. También se computará el tiempo de licencia gremial para los derechos o beneficios que deriven de la antigüedad en las tareas.
12. La reforma constitucional de 1994.
Curiosamente, es muy escaso el aporte que esta reforma hizo a
los derechos sociales. No se modificó el art. 14 bis, cuando hubiera sido la oportunidad propicia para mejorarlo. Sólo existen algunas disposiciones aisladas en el primer párrafo ¿el inciso 19 del nuevo art. 75. En él se impone al Congreso la obligación de proveer lo conducen te al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores. Esta cláusula también es un catálogo de ilusiones, ya que sus enunciados no son operativos. De su texto se desprenden objetivos programáticos, pero no se reconoce ningún derecho autoejecutivo, sino que todos aquéllos dependen de las leyes que pueda dictar o no el Congreso. En el nuevo art. 125 (que corresponde al anterior art. 107) se inserta un segundo párrafo que nada tiene que ver con el contenido ¿el texto constitucional. En él se establece que las provincias conservarán los organismos de seguridad social (Cajas de Previsión provinciales) para sus' 'emple ados públicos y para los profesionales que actúan en territorio provin- cial-ímédicos, abogados, escribanos, etc.).