LIMITACIÓN AL CRITERIO FUNCIONAL PARA

DISTINGUIR LA NATURALEZA DE LAS FUNCIONES

PÚBLICAS Y DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

JAVIER MARTÍNEZ PÉREZ

DR. ARMANDO RAFAEL GUTIÉRREZ VILLALBA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
MAESTRÍA EN DERECHO ADMINISTRATIVO
I SEMESTRE

ORIGEN Y PRINCIPIOS DERECHO

CLASE No. 1743
BOGOTÁ
2021
INTRODUCCIÓN.

El poder público en Colombia es uno solo, que se encuentra dividido en tres

ramas, a saber, la legislativa, ejecutiva y judicial, además de ellas la
Constitución prevé órganos autónomos para el cumplimiento de las demás
funciones estatales, pero estos, aunque independientes y con funciones
separadas, se encuentran limitados por el principio de colaboración armónica,
el cual es indispensable para poder alcanzar la realización de los fines del
Estado.

Por otra parte, según la doctrina nacional existen cinco criterios básicos para
distinguir la naturaleza de las funciones públicas; el orgánico, el finalístico, el
de prerrogativa pública, el normativo y el funcional, siendo este último criterio
sobre el cual profundizaremos con mayor detenimiento.

En consecuencia, el presente escrito nos lleva a responder el cuestionamiento

que consiste en determinar ¿De qué forma es limitado el criterio funcional que
sirve de base para distinguir la naturaleza de las funciones públicas y de los
actos administrativos? Para ello, se analizará en que consiste este criterio
funcional, el principio de colaboración armónica y por último traer a colación,
a manera de ejemplo un caso práctico de transcendencia jurídica decantado por
el Consejo de estado en la sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020, que
versa sobre la prima especial a que tiene derecho los fiscales en virtud del
artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (ley marco desarrollada por el ejecutivo en
desarrollo de la potestad reglamentaria otorgada por la constitución).
 I. Definición del criterio funcional de clasificación de la naturaleza
de las funciones públicas o de los actos administrativos 1.

Las funciones del Estado se realizan a través de la ejecución de un conjunto de

actos de derecho público que son realizados por las distintas entidades que
conforman los poderes ejecutivo, legislativo y judicial, a estas tres funciones se
adicionan dos funciones más, la función de poder constituyente y la función de
gobierno, no obstante, para clasificar los actos del poder púbico, de acuerdo con
las funciones del Estado se han creado por la doctrina diversos criterios:

1. Criterio orgánico (formal o subjetivo): que comprende orgánico

funcional, orgánico institucional y orgánico personalista.
2. Criterio finalístico o teleológico: el subjetivo finalístico y el
funcional finalístico, que incorpora el de servicio público, fines
estatales y procura existencial.
3. Criterio de las prerrogativas públicas: poder público.
4. Criterios normativos.
5. Criterio funcional, sustancial, objetivo o material. (Santofimio, 2003)

Luego entonces, un acto es legislativo, administrativo o judicial dependiendo

de cuál de los tres poderes del Estado lo emita, asimismo cada uno de los tres
poderes tiene a su cargo determinadas tareas y el desarrollo de determinados
procedimientos, que no siempre son coincidentes con la terminología que se le
ha dado al poder que los ejecuta, así habrá actos que realiza el poder ejecutivo,
que no son administrativos, sino que tienen una naturaleza legislativa.

El criterio orgánico, formal o subjetivo; tiene origen en la concepción clásica

de la división del poder que relacionada con la acepción del término administrar,
induce a concluir que la administración pública es tan solo aquella

1
https://cursos.aiu.edu/Derecho%20Administrativo%20I/PDF/Tema%203.pdf
desarrollada por las rama ejecutiva del poder público, como depositaria directa
de la función administrativa.

Ahora bien, según este criterio funcional la clasificación de los actos jurídicos
del Estado está dada por la función estatal que se ejerce para su expedición,
existiendo tres funciones: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La función
legislativa produce actos legislativos como la ley, la jurisdiccional produce
actos jurisdiccionales, autos y sentencias y, la función administrativa produce
actos administrativos. Según este criterio, el acto es administrativo será aquel
que está sometido al derecho administrativo y a la competencia administrativa
lo que implica el ejercicio de la función administrativa de la autoridad que lo
profirió, e incluso, si es o no una entidad estatal, lo importante es que se haya
hecho uso de una función administrativa2.

En síntesis, es necesario destacar que este criterio no es absoluto cuando se

analiza a la luz del principio de colaboración armónica, así como de aquellas
actuaciones que se hacen o ejecutan en desarrollo de una ley marco (Artículo
150 # 19 CP.).

II. El principio de colaboración armónica.

Por otra parte, si bien es cierto que el principio de separación de poderes es

el fundamento para el reconocimiento de la necesaria independencia y
autonomía de los diferentes órganos del Estado, a fin de que puedan cumplir
cabalmente sus funciones, también lo es que dicho principio debe ser
interpretado en función de su vinculación con el modelo trazado en el
artículo 113 Superior, según el cual, cada uno de los órganos del poder
público debe colaborar armónicamente para la consecución de los fines
estatales. Colaboración armónica que no implica que determinada rama u

2
https://es.slideshare.net/BorysJSierraTamara/acto-administrativo-
86759598#:~:text=Criterio%20funcional.,%3A%20legislativa%2C%20ejecutiva%20y%20jurisdiccional.
 órgano llegue a asumir la función de otro órgano, pues no debe olvidarse que
cada uno de ellos ejerce funciones separadas (Sentencia, 2004).

En la práctica este principio de colaboración armónica en el ejercicio de la

función administrativa, limita el criterio funcional es dos sentidos, a saber,
a) los poderes legislativos aplicados al ejecutivo, los cuales se manifestaba
no sólo en los casos de iniciativa legislativa eventualmente con carácter
privativo, sino en, b) la competencia para expedir decretos con fuerza de ley
en circunstancias excepcionales, así como el otorgamiento de competencia
judiciales de las distintas ramas del poder público.

III. Análisis de caso (SUJ-023-CE-S2-2020) en desarrollo de una ley

marco. (Consejo de Estado, sección segunda , 2020).

En el presente caso veremos cómo en ejercicio del ya mencionado principio de

colaboración armónica, la misma constitución, le da al gobierno nacional la
potestad reglamentaria para expedir el régimen salarial de los empleados
públicos, facultándolo en su literal e del numeral 19, del artículo 150, que como
consecuencia de ello resultó con la expedición de la Ley 4ª de 1992, la cual ha
sido objeto de muchos pronunciamiento por la jurisdicción contenciosa
administrativa, en cuanto a la reclamación de la prima especial establecida en
el articulado 14 de la norma en mención.

Por consiente, se analizará la Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020,

emitida por la sala de conjueces de la sección segunda del consejo de estado, el
15 de diciembre de 2020, referente al reconocimiento de la prima especial de
que trata el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, a aquellos fiscales que se acogieron
al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera
posterior a la entidad.
1. Síntesis de los hechos. (i) La señora Nayibe Lorena Pérez Castro, en su
condición de fiscal, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
contra la Fiscalía General de la Nación con el fin de obtener la anulación del
acto administrativo que le negó el reconocimiento y pago de la prima especial
mensual equivalente al 30% del salario básico prevista en el artículo 14 de la
ley 4ª de 1992. (ii) El 26 de julio de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima
profirió sentencia en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción
de la reliquidación de las prestaciones sociales de la demandante, y negó las
pretensiones de la demanda, consideró el tribunal que, el Consejo de Estado al
anular en la sentencia de 14 de febrero de 2002, el artículo 7 del decreto 38 de
1999 que consagraba la prima especial del 30% del salario y, al haber hecho lo
mismo, respecto de los artículos 6° de los Decretos 53 de 1993 y 49 de 1998,
7° de los Decretos 108 de 1994 y 1996, 52 de 1997 y 50 de 1998; y 8° de los
Decretos 2743 de 2000 y 2729 de 2001, dejó en claro que los empleados que
optaron por la escala de salarios de la fiscalía fueron excluidos de la aplicación
de la prima creada, asimismo argumentó que a partir del 1º de enero de 2003,
mediante Decreto 3549 de 10 de diciembre de 2003 y subsiguientes, se fijó la
remuneración de la Fiscalía General de la Nación, suprimiendo el artículo que
establecía el 30% como prima especial de servicios sin carácter salarial, esto
lleva a concluir al ad quo que las pretensiones de la actora no tienen vocación
de prosperidad al encontrarse que el reconocimiento y pago de la prima especial
se estableció en los decretos dictados desde 1993 a 2002 y, concederla de forma
posterior, como solicita la accionante, no tiene respaldo normativo. (iii) La parte
actora interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia y afirma que
no es cierto que la prima especial carezca de fundamento legal por el hecho de
que no se haya previsto desde el 2003 en los decretos del Presidente que
desarrollan la Ley 4ª de 1992 y que la interpretación de las sentencias del
Consejo de Estado que anularon los decretos anteriores a esta fecha, si bien
tuvieron el efecto de suprimir la prestación, también lo es que la prima se debe
reconocer y pagar, como agregado, adición o plus al salario básico mensual.

2. El problema jurídico central. Consistió en, (i) determinar si los

funcionarios que se acogieron al régimen consagrado en el Decreto 53 de 1993
o que ingresaron de forma posterior a su entrada en vigencia son o no
destinatarios de la prima especial establecida en el artículo 14 de la ley 4ª de
1992, (ii) pronunciarse respecto a la ausencia de reglamentación de la prima
especial desde el año 2003 y si esta circunstancia implica imposibilidad de
reconocimiento debido a la ausencia de un fundamento normativo suficiente, y
(iii) determinar si en el caso de los fiscales la prima tiene carácter de factor
salarial y, si es así, cual es el alcance sobre el reconocimiento de derechos
prestacionales.
4. Tesis jurídicas de la decisión. 1. La ley 4ª de 1992, reconoce el derecho a la
prima especial, lo que difiere al gobierno nacional a establecer el porcentaje que
se asignará a la misma, el cual en todo caso no puede ser inferior al 30%; 2. La
prima especial fue reglamentada hasta el año 2002 para los funcionarios de la
Fiscalía que se acogieron al régimen establecido en el Decreto 53 de 1993 y allí
se estableció que debía pagarse el 30% del salario básico; 3. Ante la existencia
de un imperativo legal y el reconocimiento de un derecho por vía reglamentaria
que posteriormente es suprimido, el operador debe aplicar el principio de
progresividad y no regresividad de los derechos sociales, en este caso concreto,
aquellos derivados de una relación de derecho administrativo laboral.

Respecto del último punto, debe recordarse que, de acuerdo con el principio de
progresividad «[…] una vez alcanzado un determinado nivel de protección de
un derecho social, existe prima facie la presunción de inconstitucionalidad de
todo retroceso […]» Así las cosas, la determinación de si la no inclusión desde
el año 2003 de la prima especial en los Decretos que regulan el régimen salarial
de la Fiscalía General de la Nación genera un retroceso, requiere constatar que
exista una disposición normativa previa que haya consagrado el derecho que se
reclama. Este aspecto se presenta porque, como se dijo, no sólo las leyes 4ª de
1992 y 476 de 1998 consagran el derecho, sino que el mismo fue previsto por
el Gobierno Nacional anualmente hasta el año 2002. Ante esta realidad resulta
indiscutible la necesidad de no disminuir el nivel de protección conseguido,
aspecto que no sólo es un mandato reconocido en el artículo 53 de la
Constitución sino además en instrumentos internacionales como el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

La Sala aclaró que, aunque es cierto que el numeral 1º, literal c del artículo 164
del CPACA dispone que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
procede en cualquier tiempo contra “actos que reconozcan o nieguen total o
parcialmente prestaciones periódicas”, no puede afirmarse que los derechos
laborales sean imprescriptibles toda vez que, aunque se trate de derechos ciertos
e irrenunciables, no por ello puede desconocerse la ponderación que el mismo
ordenamiento jurídico realiza con el principio de seguridad jurídica, como
quiera que la indeterminación temporal en el ejercicio de los derechos generaría
la existencia de situaciones indefinidas, otorgándole un carácter absoluto al
derecho de acceso a la administración de justicia.

En conclusión, respecto de la prima especial, aun cuando se genera dentro de la

relación laboral, cabe señalar una diferenciación que se desprende de lo hasta
ahora desarrollado: el reconocimiento del derecho puede pedirse en cualquier
tiempo, cosa distinta es el efecto económico de este derecho, es decir, el valor
mensual del mismo, que si está sometido al término de prescripción trienal. Si
se observa, no puede argumentarse que por estar vigente la relación laboral con
la Fiscalía y ser ésta de tracto sucesivo, debe entenderse que se trata de derechos
crediticios que no encuentran límite temporal en su posibilidad de reclamación.

5. Reglas de unificación. Unificar jurisprudencia en la sección segunda del

Consejo de Estado, respecto a la prima especial de que trata el artículo 14 de la
ley 4ª de 1992 y su reconocimiento a aquellos Fiscales que se acogieron al
régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado de manera
posterior a la entidad, en los siguientes términos: (i) La prima especial de
servicios es un incremento del salario básico o asignación mensual de los
servidores públicos beneficiarios de esta. (ii) La prima especial constituye factor
salarial sólo para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de
jubilación. (iii) A partir de la entrada en vigor de la Ley 476 de 1998 los
empleados públicos de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial
consagrado en el Decreto 53 de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con
posterioridad tienen derecho a la prima especial de servicios como un
incremento del salario básico o asignación básica. (iv) Los empleados públicos
de la Fiscalía que se acogieron al régimen salarial consagrado en el Decreto 53
de 1993 o se hayan vinculado a la entidad con posterioridad tienen derecho
desde 1998 a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su
salario básico o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30% que había
sido excluido a título de prima especial. (v) Para la contabilización de la
prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá́ en
cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y
a partir de allí́ se reconocerá́ hasta tres años atrás, nunca más atrás, de
conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.

No obstante, frente a la posición adoptada esa Colegiatura no es tan acertada y

comparto la asumida por los tres magistrados que salvaron el voto en este fallo,
toda vez que en 1992 el Legislador excluyó de manera expresa, como
destinatarios de la prima especial, a los servidores de la Fiscalía General de la
Nación que optaran por la escala de salarios que comenzó a regir a partir del 1
de enero de 1993. De esa exclusión también hacen parte los servidores
vinculados con posterioridad a la vigencia del Decreto 53 de 1993 el 1° de enero
de 1993, según lo normado en el artículo 18 de ese Decreto-. Esa determinación
no fue alterada por la Ley 332 de 1996 y, menos aún, por la Ley aclaratoria 476
de 1998, que no propició antinomia o contradicción alguna que dé lugar a
aplicar el principio de favorabilidad.
Por consiguiente, desde 1992 el Gobierno Nacional carece de competencia para
incluir, en los decretos generales de salarios y prestaciones sociales de los
empleados oficiales, la prima especial del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 a
favor de los servidores de la Fiscalía que hagan parte de los dos grupos
referenciados, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral
19 de la Constitución Política, el Gobierno debe atender a las normas
generales, los objetivos y los criterios que, en lo atinente al régimen salarial y
prestacional de los empleados públicos, adopte el Legislador.

IV. CONCLUSIÓN.

1. En línea generales, este criterio funcional de clasificación si bien es práctico

tiende a ser superficial en la medida en que deja por fuera algunos actos como
los decretos legislativos, los cuales tienen fuerza jurídica de ley, asimismo
cuando organismos administrativos ejercen funciones judiciales, sus actos
mantienen la denominación que corresponde a la metodología ordinaria de
trabajo de la entidad y no necesariamente adquiere la que implica el ejercicio
de la actividad judicial.

2. Por su parte, las dificultades en la calificación de la naturaleza jurídica de

ciertos actos y funciones públicas surgen de la implementación del principio de
colaboración armónica.

3. Por último, los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso

administrativa también se integran al sistema de fuentes al que debe someterse
la autoridad administrativa, por lo que a partir de la ejecutoria de esta sentencia
de unificación se genera una obligación en la Fiscalía General de la Nación de
aplicar las reglas fijadas por la sala de conjueces.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

 Constitución política de 1991, artículos 113-150 # 19, literal e, editorial Leyer,

Bogotá Colombia.

 Ley 4ª de 1992, artículo 14.

 (s.f.). Obtenido de
https://cursos.aiu.edu/Derecho%20Administrativo%20I/PDF/Tema%203.pdf
 Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020Consejo de Estado, sección segunda,
5472-2018 (Reconocimiento prima especial A.rt 14 de la Ley 4ª de 1992, a fiscales
que se acogieron al régimen salarial del Decreto 53 de 1993 o que se hayan vinculado
de manera posterioridad 15 de Diciembre de 2020).
 Santofimio, J. O. (12 de 02 de 2003). StuDocu. Obtenido de StuDocu:
https://www.studocu.com/co/document/universidad-de-los-andes-
colombia/derecho-publico-administrativo/resumenes/criterios-juridicos-
determinantes-de-la-administracion-como-objeto-del-derecho-
administrativo/5343408/view
 Sentencia, C-246/04 (Corte Constitucional 16 de Marzo de 2004).
 https://es.slideshare.net/BorysJSierraTamara/acto-administrativo-
86759598#:~:text=Criterio%20funcional.,%3A%20legislativa%2C%20ejecutiva%2
0y%20jurisdiccional.

 https://cursos.aiu.edu/Derecho%20Administrativo%20I/PDF/Tema%203.pdf