RÉGIMEN SANCIONATORIO CONTRACTUAL

ALCALDIA MAYOR DE BOGOTÁ

Enrique Peñalosa Londoño

Alcalde Mayor de Bogotá

Dalila Astrid Hernández Corzo

Secretaria Jurídica Distrital

William Antonio Burgos Durango

Subsecretario Jurídico

Gloria Edith Martínez Sierra

Directora Distrital de Política e Informática Jurídica

Autor
Miguel Andrés Hortúa Vanegas
Contrato de Prestación de Servicios No. 2310440-040-2016

Bogotá, D.C
2016
 PRÓLOGO

Nuestro ordenamiento jurídico ha contemplado diversos medios para facilitar el

cumplimiento y la consecución de los fines esenciales 1 del Estado,
contemplados en la Constitución Política de Colombia 2, siendo uno de los más
importantes, la celebración de contratos3, por parte de las entidades estatales,
mediante los cuales adquiere los diferentes bienes, servicios, ejecución de
obras, entre otros.

No obstante, siendo un contrato estatal válidamente celebrado, ley para las

partes, no en pocas ocasiones las obligaciones derivadas del mismo resultan ser
incumplidas, pese a encontrarse en condiciones normales, y aún en
consideración a los ingentes esfuerzos de la misma ley de establecer
mecanismos de cobertura a fin de garantizar el cumplimiento, que en otras
tantas suelen ser igualmente insuficientes, no tanto por el contenido de sus
amparos o cobertura misma, como por la efectividad en su propósito de respaldo
como garante de tales obligaciones.

De la celebración de los contratos se espera la ejecución de sus obligaciones de

manera íntegra, efectiva y oportuna, de suerte que el incumplimiento de las
mismas o su ejecución tardía o defectuosa, deberá ser objeto de atención
primordial por parte de la Administración, a efectos de corregir o reorientar la
actividad contractual con la finalidad de cumplir el objeto perseguido y con ello,
la consecución de los mencionados fines esenciales, para lo cual podrá hacerse
uso, entre otros, de las facultades excepcionales o prerrogativas públicas que
tiene a su alcance, con los correspondientes efectos sancionatorios que conlleva
su ejercicio.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente:
Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 03 de agosto de 2016, Radicación Número: 25000-23-26-000-2010-00145-
02(53339): “Ya en anteriores oportunidades se había resaltado que según los artículos 2º, 209 de la Constitución
Política, el Estado tiene como fines esenciales, entre otros, servir a la comunidad, promover la prosperidad general,
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en ella y facilitar la participación de todos
en las decisiones que los afectan”
2 Artículo 2º de la Constitución Política: “Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la
prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo.Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”
3 Ley 80 de 1993, Art. 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los
fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.(…)
Es así que el legislador, en aras de seguir brindando garantías para la
consecución de dichos fines esenciales del Estado, consideró la necesidad de
otorgar facultades y potestades excepcionales4 y de naturaleza sancionatoria, e
incluso conminatoria5, para la salvaguarda de los intereses perseguidos por la
contratación estatal, diseñando un procedimiento expedito, como el contemplado
en el artículo 86 de la Ley 1474, en el cual las entidades sometidas al estatuto
de contratación, con respeto al derecho fundamental al debido proceso, puedan
ejercer de manera oportuna dichas potestades sancionatorias de ser
procedentes y necesarias.

Sin embargo, la efectividad y celeridad que se esperaba de dicho procedimiento,

como se configuró en la norma, se ha visto mermado significativamente en la
práctica, al extremo que, llegado el momento y evidenciado un flagrante
incumplimiento, ha resultado ya improcedente la declaratoria de tal
circunstancia, así como las consecuencias derivadas de la misma, pues se han
evidenciado recurrentes conductas o circunstancias que obstaculizan el correcto
desempeño de la actuación administrativa, tales como las prácticas dilatorias,
aplazamientos injustificados, solicitudes innecesarias de suspensiones por
práctica de pruebas, dificultad en las notificaciones, inasistencia de los
convocados, entro otros, todos amparados tendenciosamente, en el “debido
proceso”, opacándose aquél procedimiento ágil y expedito consagrado para
ejercer la potestad sancionatoria, en aras de salvaguardar los fines esenciales
ya referidos.

Por lo anterior, la Secretaría Jurídica Distrital, considera necesario establecer

algunos parámetros jurídico prácticos en procura de brindar herramientas
didácticas para las diferentes entidades y organismos del Distrito, que
propendan por reducir las circunstancias que en la actualidad impiden o vienen
alterando la efectividad de tales actuaciones, mediante la elaboración de una
guía, sobre el régimen sancionatorio contractual conforme a la normatividad y
jurisprudencia vigente.

En ese sentido la mencionada Guía se presenta en dos partes, para una mayor
facilidad en la comprensión, ubicación de temas y el uso de la misma, ofreciendo
un contenido conceptual y práctico: La parte primera, eminentemente
conceptual, contendrá las reglas aplicables al procedimiento administrativo
sancionatorio, nociones básicas, requiriéndose del análisis normativo,
jurisprudencial y doctrinal que sobre el particular se ha producido, con lo que se
pretende brindar el fundamento jurídico mínimo necesario para la motivación
legal de las decisiones que se adopten.

La parte segunda, mas focalizada al procedimiento sancionatorio en particular,

brinda un contenido práctico, pretendiendo constituirse como una herramienta
didáctica y útil que establece al usuario las reglas y cada uno de los pasos que

4 Ley 80 de 1993, artículo 14 y ss.

5 Ley 1150 de 2007, artículo 17
debe seguir, según los lineamientos establecidos por la ley, para ejercer
adecuadamente las prerrogativas públicas y potestades sancionatorias, a fin de
materializar con efectividad y celeridad, las consecuencias que puedan llegar a
derivarse de un incumplimiento contractual, advirtiendo en los primeros
capítulos, los requisitos que previamente deben concurrir, para dar inicio al
correspondiente procedimiento administrativo sancionatorio -contemplado en el
artículo 86 de la Ley 1474 de 2011-, o comúnmente conocido como la audiencia
de incumplimiento.
 PARTE PRIMERA
RÉGIMEN SANCIONATORIO EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL

CAPITULO I
ASPECTOS PRELIMINARES

No obstante la necesidad de reorientar o corregir una inadecuada ejecución

contractual, que sería materia de otro estudio, la presente guía tiene como
núcleo central argumentativo la potestad sancionatoria de la Administración,
mediante el conocimiento, pertinencia y oportunidad jurídica para que la
actuación administrativa iniciada tendiente a imponer las sanciones, multas y/o
declaratorias de incumplimiento se encuentren dentro del marco jurídico vigente
y con particular respeto por las garantías constituciones del destinatario de la
misma, evitando obstaculizaciones, en abuso del derecho, a la materialización
del ejercicio de las funciones y competencias ejercidas por las entidades
estatales.

El Consejo de Estado señaló que: “…es importante, entonces, tener presente el

alcance y los fundamentos propios de la actividad punitiva de la administración,
en cuanto al desarrollo de sus funciones, conforme a lo cual -para la sana
ejecución de los fines propios del Estado-, y en ejercicio de funciones
administrativas, la administración tiene la potestad de imponer sanciones, ya sea
a los mismos funcionarios públicos o a los particulares, respetando las
disposiciones legales. (…) De acuerdo con lo anterior, la imposición de
sanciones contractuales, por parte de la administración, tiene naturaleza
correctiva, pues pretende instar al obligado a cumplir los compromisos
adquiridos.”6

En ese orden de ideas, se hará una aproximación a la noción de los conceptos

contractuales propios del ejercicio sancionatorio de la Administración Pública
que pretende fortalecer el criterio y pertinencia del operador jurídico, de cara al
procedimiento administrativo previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011
exhortando a las buenas prácticas contractuales.

POTESTAD SANCIONATORIA

El poder sancionador de la Administración Pública en los términos expuestos por

la Corte Constitucional permite concebirla como: “...(u)n instrumento de

6 Sentencia del 13 de noviembre del 2008 (17009) Consejero Ponente: Enrique Gil Botero.
autoprotección, en cuanto contribuye a preservar el orden jurídico institucional,
mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para
imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive
por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye
indudablemente a la realización de sus cometidos. (….) La potestad punitiva del
Estado, como se vio antes, engloba el conjunto de competencias asignadas a
los diferentes órganos para imponer sanciones de variada naturaleza jurídica 7
(…)”.

Tal potestad sancionatoria encuentra sustento en la autotutela administrativa8,

principio que permite a la Administración Pública por sí y ante sí, mediante
decisiones unilaterales, sin intervención de autoridad judicial, y con el lleno de
los requisitos legales, adoptar medidas que propenden imperativamente por el
cumplimiento de las normas legales y/u obligaciones contractuales derivadas del
negocio jurídico y con ello la satisfacción de la necesidad pública.

Es importante mencionar que la Corte Constitucional reiteró que el propósito

potestativo de la Administración no es otro que la materialización eficiente de los
postulados normativos y/o contractuales que son vinculantes, puntualizando que:
“… se pretende garantizar la preservación y restauración del ordenamiento
jurídico, mediante la imposición de una sanción que no sólo repruebe sino que
también prevenga la realización de todas aquellas conductas contrarias al
mismo. Se trata, en esencia, de un poder de sanción ejercido por las autoridades
administrativas que opera ante el incumplimiento de los distintos mandatos que
las normas jurídicas imponen a los administrados y aún a las mismas
autoridades públicas9 (…)”

Por lo anterior, se permite concluir que la potestad sancionatoria de la

Administración coadyuva a la configuración y materialización real para la
consecución de los fines propios que el Estado persigue, otorgando a las
autoridades administrativas la facultad de imponer las sanciones que
correspondan ante el incumplimiento de las normas que exigen determinado
comportamiento del contratista, y por consiguiente preserva y optimiza el

7 Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1994. M.P. Ponente Antonio Barrera Carbonell
8 Véase Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás-Ramón FERNÁNDEZ en el primer volumen de su “Curso de
Derecho Administrativo” Ed. Civitas. Madrid 2001. Pags. 490 y ss. En el que esboza doctrinalmente el principio de la
autotutela administrativa y quienes conciben a la Administración: “(…) con un campo de acción distinto a la de los
particulares, en tanto, mientras que para éstos la regla general es la de la heterotutela, es decir, para crear, modificar,
extinguir y realizar situaciones jurídicas sin el consenso de la otra parte necesitan acudir a los órganos
jurisdiccionales, salvo excepción en contrario, para la Administración rige la regla contraria: salvo previsión legal
expresa en contra, ésta crea, modifica, extingue y realiza situaciones jurídicas unilateralmente, por su propia
autoridad, sin necesidad de auxilio judicial”.Es así que, GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ dividen la autotutela
administrativa en declarativa y ejecutiva. “(…) La autotutela declarativa modifica la realidad jurídica de manera
inmediata; le otorga a la Administración un poder de “decir el Derecho” similar al que ostentan los órganos
jurisdiccionales cuando ejercen la jurisdicción. Por su parte, la autotutela ejecutiva permite a la Administración
trasladar esas declaraciones a la realidad fáctica frente a la resistencia de los afectados, es decir (…) verificar si la
misma, considerada en su singularidad, se ajusta o no al derecho material aplicable”
9 Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005
mantenimiento del orden jurídico como principio fundante en la organización del
Estado.

Para el caso particular, adquiere especial relevancia el artículo 86 de la Ley 1474

de 2011, en tanto que a través de él se señaló el procedimiento administrativo
dentro del cual se ejerce las facultades sancionatorias en el ámbito contractual.

PRINCIPIOS FUNDANTES DE LA POTESTAD SANCIONATORIA

Considerando que una de las expresiones punitivas del Estado es el derecho

administrativo sancionatorio, es preciso manifestar que los Principios 10dentro del
marco jurídico normativo colombiano constituyen una fuente integradora del
Derecho revistiendo una especial relevancia dado su carácter hermenéutico; por
un lado fundamentan el ordenamiento jurídico y de otro, constituyen el pilar
interpretativo frente a un eventual o aparente vacío normativo.

A su vez la ley 1437 de 2011 11, por la cual se expidió el Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo enlista los Principios
especiales que deben ser acatados por todas las autoridades en las actuaciones
y procedimientos que estas adelantasen en desarrollo de sus funciones y en
ejercicio de su poder sancionatorio.

En el Derecho Sancionatorio Contractual algunos principios adquieren una

connotación y alcance particular, siendo de vital importancia el imperativo legal

10 Así lo manifestó la Corte Constitucional en Sentencia No. C 818- 2005: “(e)s indiscutible que los principios cumplen
una triple función de fundamento, interpretación e integración del orden jurídico. Se reconoce a los principios como
fundamento, en la medida en que contribuyen a la organización deontológica de las distintas instituciones que dan
soporte a la vida jurídica, esto es, fijan los criterios básicos o pilares estructurales de una determinada situación o
relación social que goza de trascendencia o importancia para el derecho, como ocurre, por ejemplo, con los contratos,
el matrimonio, la responsabilidad o el ejercicio del poder público en sus distintas expresiones.(…) En cuanto a su
función como instrumento para la interpretación, esta Corporación ha dicho que los principios se convierten en guías
hermenéuticas para descifrar el contenido normativo de las reglas jurídicas que al momento de su aplicación resulten
oscuras, dudosas, imprecisas, indeterminadas o aun contradictorias en relación con otras normas de rango superior,
incluyendo dentro de las mismas a los principios de naturaleza constitucional. Finalmente, los principios cumplen una
función de integración, ya que asumen el rol de fuente formal del derecho ante la insuficiencia material de la ley para
regular todas y cada una de las situaciones que se puedan presentar en el devenir social. El ordenamiento jurídico
crea así un mecanismo que le permite a todos los operadores y, en especial, a los jueces, resolver los problemas que
escapan a la previsión humana en el momento de expedir los correspondientes estatutos normativos dirigidos a reglar
su comportamiento, o que se presentan como nuevos, en atención al desarrollo progresivo de la sociedad y a la
exigencia de darle una respuesta jurídica a las múltiples necesidades que en esta se presentan(..)”.

11 Artículo 3°. Principios. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las
actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la
Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán,
especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad,
participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.
(…)
contenido en el artículo 17 de la ley 1150 de 2007, así como el procedimiento
previsto actualmente en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, constituyendo el
marco normativo que determina de manera general los parámetros del
procedimiento especial a los que la Administración Pública deberá sujetarse en
el ejercicio de la potestad sancionatoria en materia contractual, y de manera
especial la observancia y garantía al debido proceso, concordancia con el
artículo 29 de la Constitución Nacional, como se explicará a continuación.

DEL DEBIDO PROCESO

Entre las garantías fundamentales integradoras en todas las actuaciones

administrativas, se encuentra el debido proceso, cuyo rango constitucional se lo
otorga el artículo 2912 de la Carta Política, y de manera especial, para el ámbito
de la potestad sancionatoria en materia de contratación estatal, lo contempló el
legislador en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

“El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las

actuaciones contractuales”13 lo cual determina de manera directa el alcance de
esta garantía y la obligatoriedad de su observancia en las actuaciones
administrativas de contenido contractual:

1) Sobre el derecho a “no ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes

al acto que se le imputa”.

En términos generales garantiza que el ejercicio de las potestades

administrativas deba estar precedido de la existencia de una norma jurídica que
determine su facultad, competencia, contenido y respectiva sanción; sin
embargo, en contratación estatal este principio de legalidad no se encuentra

12 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun
cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente
mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso
público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar
la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido proceso”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Sentencia de marzo diecisiete (1e) de dos mil diez (2010). Radicación número: 05001-23-26-000-1992-00117-
01(18394) “(…) Quiere decir lo anterior que, en las voces del artículo 29 de la Constitución Política, por una parte, con
antelación a la adopción de una decisión administrativa en la actividad contractual que pueda resultar perjudicial o
contraria a los intereses del contratista es indispensable observar el debido proceso en las diferentes fases o etapas
de dicha actividad, en especial, desde la formación de la voluntad entre el Estado y los particulares contratistas para la
suscripción del contrato (precontractual) hasta su cumplimiento (ejecución contractual); y por otra parte, es menester
determinar el campo de aplicación de cada uno de los derechos que contempla el debido proceso y su intensidad,
según el caso y la etapa de la actividad contractual de que se trate, pues va de suyo que varios de esos principios
rigen en forma plena y absoluta en algunos eventos, pero en otros lo será en forma matizada, modulada o
proporcional a la finalidad de la etapa y de los supuestos que condicionan la actuación de la Administración (…)”
concebido en su sentido estricto sino que por el contrario, existe cierta amplitud
en su interpretación por cuanto la tipicidad de la conducta sancionable no
deviene únicamente de una norma jurídica sino que también puede tener origen
en el mismo contrato y en su ejecución. Sin embargo, se advierte que debe
mediar primero una autorización, ésta sí de rango legal, para el ejercicio de esta
facultad sancionatoria.

Es ese orden de ideas, la jurisprudencia señaló con respecto de éste principio lo

siguiente:

“... el principio de legalidad, en materia contractual, tiene

variantes, matices o características que no comparte el común
de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de
que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y
otra débil. (…) “La primera hace alusión a que la falta y la
sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido
formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se
incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se
exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley
sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es
el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia
contractual aplica para la sanción de caducidad. “La otra, la
débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones
contractuales, hace relación a que lo determinante no es que
una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino
que sea una norma -por ejemplo un reglamento- quien en
forma previa y clara las estipule.

“Tal es el caso de las multas y de la cláusula penal pecuniaria,

que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino
en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.
“Obsérvese cómo el “principio de legalidad” -es decir, la
predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia
contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta -es
decir, a la descripción y especificación normativa del
comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la
Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente
definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no
una ley quien lo haga.

“Por tanto, en materia contractual opera una especie de

combinación entre el principio de legalidad y el de la
autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas
reprochables entre las partes del contrato se contemplen
previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo
permite que sean las partes -no la ley; pero autorizadas por
 ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no
cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que
regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la
legalidad.

“En todo caso, tampoco cabría decir que como “el contrato es
ley para las partes”, entonces se observa rigurosamente el
artículo 29 al pie de la letra, pues esta expresión no quiere
significar que efectivamente el negocio jurídico sea una Ley, en
sentido formal o material, sino que el contrato vincula, como
norma jurídica que se dictan las partes 14”

En efecto, en el ámbito contractual no se contemplan en la ley la totalidad de las

faltas y las sanciones que potencialmente puedan derivarse de uno u otro
comportamiento reprochable del contratista, razón por la cual son las partes
quienes en virtud de la autonomía de la voluntad, establecen las conductas que
dan lugar a imponer las sanciones. Lo anterior, conlleva a que las partes
contratantes modulen el principio de legalidad en los contratos estatales,
sujetando sus cláusulas a una descripción precisa de la acción u omisión objeto
de reproche y de la sanción que ha de imponerse.

Como consecuencia de lo anterior, es dable en contratación estatal que esta

garantía constitucional vele por no ser juzgado sino conforme alguna norma
preexistente al acto que se imputa. En tal caso, el núcleo mínimo de este
derecho exige que una norma –legal o contractual- contemple la falta y la
sanción, so pena de violar el debido proceso. Lo mismo aplica cuando es el
contratista quien pretende, ante el juez, que se imponga una sanción que no se
pactó, es decir, que la protección opera en ambos sentidos del contrato 15.

2) El derecho a ser “juzgado ante juez o tribunal competente”, es propio en

materia contractual modulado de la connotación estricta que él supone; esta
garantía en términos prácticos se concibe como la asignación previa de la
competencia16 para imponer la medida sancionatoria; en otras palabras, es la
atribución ex ante que le asigna a la Administración Pública la facultad correctiva
sobre el contratista.

En efecto, la garantía del juez o tribunal competente se refiere, en materia

administrativa, a la asignación de competencia a la entidad estatal para adoptar

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de
noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008). Radicación número: 68001-23-31-000-1996-02081-01(17009).

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de
junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367)
16 “Ámbito legal de atribuciones que corresponden a una entidad pública o a una autoridad judicial o administrativa”.
Tomado de: del Diccionario de la Real Academia Española. http://dle.rae.es/
ciertas decisiones contractuales, pues ella tiene la facultad para hacerlo 17.
Aunado lo anterior, al precepto constitucional del artículo 121 de la Constitución
Política, que señala: “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones
distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”

Ahora bien, de la lectura del artículo 11 de la ley 80 de 1993, la competencia

para adelantar estas actuaciones administrativas sancionatorias le corresponde
al jefe o representante legal de la Entidad Pública, quien a su vez es facultado
para ejecutar la denominada ordenación del gasto 18; no obstante, tal
competencia es delegable en los términos del art. 12 de la misma ley.

En consecuencia, es de vital importancia que la administración pública siempre

se encuentre revestida de competencia para adoptar las decisiones
contractuales sancionatorias de lo contrario, en aquellos casos en que no exista
tal, no podrá ejercer la potestad que se arroga.

3) A que el procedimiento administrativo se adelante “con observancia de

la plenitud de las formas propias de cada juicio”.

En el ámbito sancionatorio contractual el precepto constitucional también es

aplicable; las sanciones sin técnica de juicio están proscritas
constitucionalmente; por lo tanto existe un procedimiento que vela para que el
contratista participe oportunamente de las diferentes etapas procesales para así,
defender sus intereses expresando su criterio y/o las razones que estime
pertinentes sobre el asunto que se debate; con ello la Administración Pública
podrá decidir la pertinencia de la sanción a imponer.

Por consiguiente, la Constitución garantiza que previo a adoptar una decisión de

contenido sancionatorio, la Entidad Pública deberá adelantar el procedimiento
consagrado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, en tanto una vez vinculada
las partes contratantes y garante, deliberarán sobre el presunto incumplimiento,
expondrán las razones de hecho y/o derecho en el asunto que se debate y ello
es lo que determinará la procedencia de la sanción.

En este sentido, debe destacarse que el debido proceso, garantiza que la

adopción de las futuras decisiones sean proporcionales, adecuadas y ajustadas

17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de
junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367)
18 Corte Constitucional. Sentencia No. C 101/1996. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz en el que se indica la definición
de la ordenación del gasto“(…)El concepto de ordenador del gasto se refiere a la capacidad de ejecución del
presupuesto. Ejecutar el gasto, significa que, a partir del programa de gastos aprobado – limitado por los recursos
aprobados en la ley de presupuesto-, se decide la oportunidad de contratar, comprometer los recursos y ordenar el
gasto, funciones que atañen al ordenador del gasto. (…) En consecuencia, la definición legal que restringe la
autonomía presupuestal a las capacidades de contratación, disposición de los recursos previamente apropiados y
ordenación del gasto, no desconoce el núcleo esencial de la autonomía presupuestal reconocida por la Constitución
(…)”
a derecho para el cumplimiento de los fines propios de la contratación y del
interés general19.

4) Respecto al principio de favorabilidad denominado como “la ley

permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia
a la restrictiva o desfavorable” también es concebido en materia contractual,
pero desde la naturaleza propia de este tipo de actuaciones.

Así también, como se indicó respecto del principio de legalidad, aun cuando la
conducta objeto de reproche y su sanción debe encontrarse concebida
previamente, del mismo modo, puede una cláusula establecer una sanción y un
acuerdo posterior minimizar el efecto de la misma o bien extinguirla, ante lo cual
se deberá aplicar esta última.

En virtud del principio de favorabilidad, una situación de hecho puede someterse

a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su
ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se
prefiere a las que, en estricto sentido, regularían los mismos hechos 20.

5) En cuanto a que “toda persona se presume inocente mientras no se la

haya declarado judicialmente culpable”.

Desde luego aplicable en materia contractual, de modo que la Administración

Pública se sujetará al deber de demostrar que el contratista ha incumplido sus
obligaciones contractuales o un deber legal, de lo contrario no podrá
fundamentar su sanción ni declarar su responsabilidad en los actos que se le
imputen.

Desde esta perspectiva, la carga de acreditar la mora o el incumplimiento

contractual recae en la Entidad Contratante21 que ejerce la potestad
administrativa sancionatoria, conforme a la regla procesal en la cual se señala
que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que
consagran el efecto jurídico que ellas persiguen” consagrada en el artículo 167

19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de
junio veintitrés (23) de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-00225-01(16367) “(…)
Además, es una verdad irrefutable que la ejecución de los contratos públicos tampoco puede convertirse en un
sucedáneo de la función judicial, en cuanto a la resolución de conflictos que surgen en los negocios; pero esto
tampoco puede justificar la inmediatez atropellante del poder público sobre el ciudadano. No es sencillo precisar lo
que se debe lograr, pero está claro que se tiene que alcanzar un justo medio entre el derecho a las formas propias de
cada juicio –art. 29-, con los principios de economía, celeridad y eficacia –art. 209 CP.-(..)”

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de
agosto ocho (08) de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00701-01
21 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016 puntualiza: “(…) La carga de la prueba es un elemento
característico de los sistemas procesales de tendencia dispositiva. Se conoce como principio “onus probandi”, el cual
indica que por regla general corresponde a cada parte acreditar los hechos que invoca, tanto los que sirven de base
para la demanda como los que sustentan las excepciones, de tal manera que deben asumir las consecuencias
negativas en caso de no hacerlo (…)”
del Código General del Proceso, por lo que corresponde a la Entidad conducir
probatoriamente el presunto incumplimiento en el que está incurriendo el
contratista.

A su vez, el artículo 164 ibídem22 recalca que la prueba es necesaria por

cuanto es el fundamento de la decisión por parte de la Administración
Pública, pues gracias a ella se corrobora la existencia de la ejecución o
inejecución del contratista respecto de sus obligaciones contractuales.

En otras palabras, por un lado, la prueba constituye el eje fundamental de

legitimidad y validez de la decisión de la Entidad frente al contratista, y por el
otro extingue a su vez, los juicios de valor sobre arbitrariedad y/o abuso del
poder por parte del Estado que puedan suscitarse al ejercer la potestad
sancionatoria contractual.

“En conclusión, en toda actuación administrativa la apreciación de las pruebas

por parte del funcionario deberá ceñirse a las disposiciones contenidas en el
Código de Procedimiento Civil, en desarrollo del principio constitucional del
debido proceso en actuaciones administrativas (…) Existe violación del debido
proceso en este caso concreto no sólo por la falta de valoración de las pruebas
aportadas, sino también por la inobservancia de los términos establecidos en las
disposiciones que así lo reglamentan 23”

6) Respecto al derecho a “no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”
es otra garantía que rige en la contratación estatal, es decir, una misma
conducta desplegada por el contratista no puede generar duplicidad de
sanciones contractuales; dos o más multas, o dos o más cláusulas penales, o
dos o más declaraciones de incumplimiento del contrato, o una combinación de
ellas.

Situación distinta, si la conducta objeto de incumplimiento se reitera por parte

del contratista; caso en el cual la Entidad Pública con arreglo a la ley y al
contrato, impone una sanción por un hecho que luego también, constituye objeto
de sanción, como consecuencia de una conducta reiterada del contratista y
objeto de reproche en la ejecución del contrato, y aunque pareciera ser el mismo
hecho, se diferencia de las condiciones de tiempo, modo y/o lugar que
configuraron la primera sanción.24.

22 “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso (…)”
23 Corte Constitucional, Sentencia T-011 de 1993
24 En el mismo sentido las Sentencias C-870 de 2002 y C-478 de 2007 de la Corte Constitucional han dejado
establecido que es posible juzgar y sancionar varias veces un mismo comportamiento, sin que ello implique una
violación de la garantía constitucional non bis in ídem, (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes
jurídicos que son objeto de protección en diferentes áreas del derecho; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones
tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y
(iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de objeto y causa.” En este sentido, se presentará un
desconocimiento del principio non bis in idem cuando concurran los tres elementos definitorios del mismo: identidad
Por lo anterior el derecho fundamental al debido proceso comprende, además de
las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Carta; otros principios de orden
constitucional que van más allá del mero cumplimiento de los requisitos
enunciados en la ley procesal, ellos exhortan a la observancia de los demás
derechos que permitan la vigencia y armonía del ordenamiento jurídico.

DE LA BUENA FE

El principio de la buena fe 25 se encuentra consagrado en el artículo 8326 de la

Constitución Política y al respecto la Corte Constitucional lo definió como: “aquel
que exige un comportamiento acorde con el valor ético de la confianza mutua en
el ejercicio de derechos y cumplimiento de las obligaciones que se derivan para
las partes de un negocio jurídico”.27

La buena fe en materia contractual es objetiva y por lo tanto impone

fundamentalmente que las partes contratantes con la debida lealtad, respeten y
acaten en esencia lo pactado, razón por la cual cualquier actuación que se
aparte de sus estipulaciones en perjuicio o desmedro de los intereses de la otra
parte, se tornaría totalmente contraria a dicho principio 28.

En suma, la buena fe contractual no se basa únicamente en creencias o

convicciones de las partes contratantes en haber actuado o estar actuando bien
porque no es dable que sea subjetiva, sino que el mismo principio reside en el
comportamiento real y efectivamente ajustado al ordenamiento y al contrato 29.

LÍMITES DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA

de persona; identidad de causa; e identidad de objeto. Se reitera, sólo cuando estos tres factores coincidan la sanción
estará en contra de los parámetros constitucionales.

25 Sentencia T-209 de 2006, respecto de la buena fe: “(…) por ejemplo, en los contratos administrativos, que es el
objeto de esta tutela, en los que el derecho le confiere a la Administración una posición de potentior personae, que se
manifiesta no sólo en la atribución de las potestades de modificarlo, terminarlo o interpretarlo mediante el ejercicio de
la decisión unilateral y ejecutoria, sino también en otros poderes y privilegios, tales como el de control y dirección, el
de imponer sanciones, etc.”
26 “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe,

la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.”
27 Corte Constitucional, Sentencia T-818 de 2005
28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 22 de junio de 2011,
expediente 18836.
29 Tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado: “en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las
partes de estar actuando conforme a derecho o conforme al contrato, pues tales convencimientos son irrelevantes
porque, habida cuenta de la función social y económica del contrato, lo que en verdad cuenta son todos los actos
reales y efectivos que procuran la cabal realización de estas funciones dentro del ámbito de la legalidad y de la lealtad
y corrección, esto es, ajustados en un todo al ordenamiento jurídico y a lo convenido” Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 2204.
Se deduce entonces que la potestad administrativa sancionatoria se encuentra
sometida a unos principios que también cumplen la función de limitar su
ejercicio. En este sentido, la Corte Constitucional reitera jurisprudencia a través
de la sentencia C – 423 de 2015, en los siguientes términos:

“La potestad sancionadora de la administración es una manifestación

del ius puniendi estatal que consiste en la aplicación de medidas
represivas por parte de las autoridades administrativas frente a los
particulares (administrados) y a los servidores públicos cuando éstos
incurren en actuaciones que afectan y/o amenazan el ordenamiento
jurídico. Sobre la naturaleza jurídica de esta rama del derecho público,
la jurisprudencia constitucional ha señalado de manera constante que
si bien este cuerpo normativo tiene por finalidad la preservación de
bienes jurídicos protegidos, aun así está sometido a unos principios
que operan como límites, a saber:

(i) el principio de legalidad, que se traduce en la existencia de una ley

que la regule; es decir, que corresponde sólo al legislador ordinario o
extraordinario su definición. (ii) El principio de tipicidad que, si bien no
es igual de riguroso al penal, sí obliga al legislador a hacer una
descripción de la conducta o del comportamiento que da lugar a la
aplicación de la sanción y a determinar expresamente la sanción. (iii)
El debido proceso que exige entre otros, la definición de un
procedimiento, así sea sumario, que garantice el debido proceso y, en
especial, el derecho de defensa, lo que incluye la designación expresa
de la autoridad competente para imponer la sanción. (iv) El principio de
proporcionalidad que se traduce en que la sanción debe ser
proporcional a la falta o infracción administrativa que se busca
sancionar. (v) La independencia de la sanción penal; esto significa que
la sanción se puede imponer independientemente de si el hecho que
da lugar a ella también puede constituir infracción al régimen penal
(…).

Ahora bien, la potestad sancionatoria por parte de la Administración pública

durante la ejecución de los contratos estatales, aplica también cuando se
ejercen las denominadas potestades excepcionales de la Administración a
saber: la caducidad, la terminación unilateral, la modificación unilateral, la
reversión; o bien cuando se ordena la liquidación unilateral del contrato o se
declara el respectivo siniestro, por ejemplo. Es decir, los supuestos fácticos y
jurídicos existentes en el negocio jurídico son los que posibilitan a la Entidad
Contratante ejercer esos poderes, los cuales se encuentran reglamentados y de
los que no se permitirá a la administración modificar a su arbitrio los supuestos
de hecho y derecho establecidos y que le autorizan ejercer los poderes públicos
mencionados.
No obstante, pese a que las potestades excepcionales tienen un carácter
taxativo no es menos cierto que le corresponde a la Entidad Pública determinar
hermenéuticamente el alcance de las exigencias que señaló el legislador, así
establecerá probatoriamente en cada caso particular, si se cumplen todos los
supuestos requeridos para que la sanción nazca a la vida jurídica.

Por otra parte, también existen sanciones que se encuentran contenidas en las
mismas cláusulas contractuales y no en la ley; comúnmente conocidas como la
multa y la cláusula penal y que son permitidas acordarlas o convenirlas en el
marco de la libertad negocial de las partes, sin que su ejercicio tampoco pueda
ser arbitrario.

Otro de los limites, es el carácter temporal de la potestad sancionatoria que

deviene de la naturaleza propia de la sanción a imponer, en otras palabras, la
Entidad Pública tendrá competencia para iniciar el respectivo proceso
administrativo sancionatorio e imponer la sanción dentro de un periodo y/o
término correspondiente conforme a la finalidad de misma; Tal facultad no tiene
un carácter permanente sino que por el contrario es transitoria, lo que
garantizará que los postulados del principio de seguridad jurídica y contractual
sean observados y por el otro advierte que la inactividad del aparato
administrativo en el ordenamiento jurídico prevé consecuencias, entre ellas la
pérdida de competencia para ejercerla.

RESPECTO DEL INCUMPLIMIENTO

En lo que tiene que ver con el incumplimiento contractual, el Consejo de Estado

ha explicado lo siguiente:

“Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de

contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y
como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las
partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor
de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por
el deudor en favor del acreedor sólo puede ser tenido como satisfacción
de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenam ente a lo
convenido.

No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y

1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que el “pago efectivo
es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los
respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que
en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede
obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el
 caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las
leyes en casos especiales.”30

En consecuencia, se estará inmerso en un incumplimiento contractual si la

prestación pactada no se satisface en la forma, en la oportunidad y bajo los
términos contractuales, debiendo ser imputable al deudor tal situación. Y es que
si el reproche no es atribuible al deudor, no ha de hablarse de “no
cumplimiento”31 y esta situación, por regla general, no da lugar a la
responsabilidad contractual.32

30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 22 de

octubre de 2015. Exp.: 48.061
31 Fernando. HINESTROSA. Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237
32 Obsérvese los artículos 1604 y ss del Código Civil.
 CAPITULO II
PRINCIPALES MECANISMOS DE LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO
DEL OBJETO CONTRACTUAL.

DE LAS SANCIONES CONTRACTUALES

Es de resaltar que a la Entidad contratante le asiste el deber legal de dirección,

control y vigilancia de la ejecución del objeto y obligaciones derivadas del
contrato, lo que a su vez también le implica que además de ser titular de las
facultades extraordinarias nominadas por la ley contractual, también le es
posible ejercer la potestad sancionatoria administrativa en otro tipo de
imposiciones que bien hayan podido ser contempladas en el clausulado del
contrato estatal y que al ser propias del derecho común no operan ipso jure en el
mismo, sino que por el contrario, requieren que sean incluidas por acuerdo
expreso entre las partes contratantes.

Dicho lo anterior cada una de las sanciones33 contempladas en el contrato (por

estipulación expresa o por ministerio de la ley) advierten finalidades propias que
exhortan a consecuencias particulares dentro del estado contractual del mismo;
es decir o bien apremiando al contratista mediante la imposición de multas o
bien haciendo efectiva la cláusula penal, como tasación anticipada de los
perjuicios causados por la falta de ejecución del mismo y/o cumplimiento
defectuoso o inclusive llegando a separar al contratista de la ejecución
contractual cuando es declarada la caducidad del contrato, entre otras.

Si bien es cierto la Ley 80 de 1993 unificó la distinción de los contratos suscritos

por la Administración y los denominó indistintamente en contratos estatales, la
misma no se manifestó sobre la aplicación unilateral de las figuras del derecho
común en los contratos estatales; sin embargo, a la luz del numeral 2 del artículo
4 de la citada ley que estableció que las entidades “adelantarán las gestiones
necesarias para el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y
garantías a que hubiere lugar”, se verifica la posibilidad que la Entidad
Contratante pueda incluir este tipo de “sanciones” con el objetivo de garantizar el
cumplimiento oportuno del contrato y que a la postre son eminentemente de
carácter patrimonial.

33 En el ejercicio genérico de ese poder sancionatorio en materia contractual se han identificado varios tipos de
sanciones a saber: (i) pecuniarias, como la efectividad de las cláusulas penales; (ii) rescisorias, que le permiten a la
administración sancionar a su contratista y poner fin al contrato en razón del incumplimiento total y grave de las
obligaciones a cargo de este último, como el decreto de la caducidad del contrato y (iii) coercitivas o compulsorias,
que tienen por objeto que el contrato se pueda cumplir dentro del término y en las condiciones pactadas, como la
imposición de multas. Sentencia del Consejo De Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de 10 de octubre
de 2013, C.P. Álvaro Namen Vargas. Expediente: 11001-03-06-000-2013-00348-00 (2157).
No obstante, como en el marco de la Ley 80 de 1993 34 no se estableció
regulación y/o normatividad expresa respecto al procedimiento para la
imposición multas en forma unilateral, lo que a la postre generó serias
dificultades en la materialización y efectividad de las mismas de manera
unilateral.

Ahora bien, con la expedición del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 se indicó
expresamente que las entidades estatales tendrían la facultad unilateral “para
imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al
contratista a cumplir con sus obligaciones (…) Así mismo podrán declarar el
incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria
incluida en el contrato” tal precepto recogió expresamente la facultad que no fue
prevista en la ley 80 de 1993. Sin embargo, persistió la falencia legislativa en
tanto a que si bien estableció la posibilidad de aplicar e imponer las sanciones
propias de los contratos privados en los contratos estatales no profundizó sobre
el mecanismo ni advirtió cómo se harían efectivas por parte de la Administración
Pública.

Finalmente, y antes estas dificultades, el legislador resolvió establecer un

procedimiento que en la práctica lograra materializar las facultades que fueron
establecidas a favor de la Administración Pública, por lo cual expide el artículo
86 de la Ley 1474 de 2011.

A) MULTA

El Consejo de Estado definió la multa como: “Aquella sanción pecuniaria de la

cual puede hacer uso la administración en ejercicio de su función primordial de
ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato, con el objeto de
constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una vez
se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo
contractual.”35

En tal sentido la multa contractual más que tener un carácter retributivo o

indemnizatorio lo que pretende es constreñir o bien forzar el cumplimiento de las
obligaciones surgidas a cargo del contratista con ocasión del contrato estatal; en
tales palabras lo reitera el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo

34 Véase sentencia del Consejo De Estado, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 29 de
septiembre de 2009, C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Expediente: 25000-23-26-000-2001-01219-01 (24639) “(…)El
tema de la potestad de la Administración para imponer directamente las multas, mediante acto administrativo, no ha
sido pacífico y ha suscitado diversas tesis que en cierta medida han correspondido a la expedición de los Estatutos de
Contratación Administrativa en las diversas épocas, especialmente cuando entró en vigencia la Ley 80 de 1993,
norma en la cual no quedó consignada la competencia de la Administración para imponer unilateralmente multas al
contratista incumplido, como sí lo hacía el Decreto-ley 222 de 1983, momento a partir del cual, a nivel jurisprudencial,
se suscitaron diversos interpretaciones y planteamientos atinentes a la aplicación de las multas por parte de la entidad
pública contratantes, mediante la expedición de un acto administrativo”.
35 Consejo De Estado, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 10 de septiembre de 2014, C.P.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente: 68001-23-15-000-1994-09826-01(28875)
cuando señala: “1. La imposición de multas en los contratos estatales tiene por
objeto apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la
imposición de una sanción de tipo pecuniario en caso de mora o incumplimiento
parcial. Su imposición unilateral por las entidades estatales se asocia
normalmente a las necesidades de dirección del contrato estatal y de
aseguramiento de los intereses públicos por parte de la Administración. 2. La
obligación que nace de la multa es el pago de una obligación dineraria liquidada
en el respectivo acto. Esta obligación de pagar una suma de dinero es distinta
(adicional) de las obligaciones contractuales propiamente dichas, pues
representa una carga adicional originada en una situación de incumplimiento,
por la que el contratista debe responder. Así, el contratista sigue obligado a
cumplir el contrato, pero además, si es multado, debe pagar al Estado la suma
de dinero correspondiente a la multa. Por tanto, las multas y su cumplimiento no
pueden ser neutras o favorables al contratista, pues conllevan implícita una
consecuencia desfavorable para él, derivada de la situación de incumplimiento
en que se ha puesto. Si no fuera así, la multa no cumpliría su función de
apremio, pues al contratista le podría ser indiferente cumplir o no sus
obligaciones para con la Administración. 3. En ese sentido, las entidades
estatales deben remitir información de las multas y sanciones impuestas a las
Cámaras de Comercio de la respectiva jurisdicción, conforme lo ordena el
artículo 6 de la Ley 1150 de 2007”36

Es claro que las multas están destinadas a persuadir el cumplimiento de las

obligaciones contractuales y por tanto, su función principal es apremiar al
contratista para que dé cumplimiento a las mismas y se abstenga de incurrir
nuevamente en un comportamiento reprochable a la luz del régimen contractual,
constituyéndose como un medio de presión debido a que la imposición reiterada
de sanciones en una misma vigencia genera inhabilidad para contratar con el
Estado37.

A su vez, como la multa pretende inducir al destinatario de la misma al

cumplimiento de los términos contractuales pactados, reviste por tal razón de un
límite temporal, es decir, tal sanción debe emplearse únicamente mientras se
encuentra el contrato estatal en ejecución38 debido a que sólo en esta etapa se
podría ejercer una coacción vinculante al contratista.

36 Consejo De Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Sentencia de 29 de noviembre de 2010, C.P.William
Zambrano Cetina. Expediente: 11001-03-06-000-2010-00109-00 (2040)
37 Art. 90 Ley 1474 de 2011
38 Al respecto en materia de contratación estatal “las multas constituyen una sanción pecuniaria que opera como
mecanismo de apremio al contratista, tendiente a constreñirlo al exacto cumplimiento de las prestaciones a su cargo
dentro de los plazos contractualmente pactados. Por esta razón, la multa debe ser impuesta durante la ejecución del
contrato y cuando quiera que se presenten incumplimientos parciales o retrasos en relación con el respectivo
cronograma de ejecución, pues sólo en esta forma cumple su finalidad; de tal manera que si una medida de esta
naturaleza se produce por fuera del plazo contractual, ya resulta perfectamente inane desde el punto de vista del
objetivo que con ella se persigue, cual es la obtención de la correcta y oportuna ejecución del objeto contractual”
Consejo De Estado, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 25 de agosto de 2011, C.P. Danilo
Rojas Betancourth. Expediente: 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461)
B) CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA

Contrario a lo anterior, la denominada cláusula penal pecuniaria, consiste en la

tasación anticipada de perjuicios en favor de la administración en razón al
incumplimiento ocasionado, con el fin de reparar el perjuicio causado; lo anterior
permite que tengan un carácter temporal extenso debido a que las mismas
puedan ser aplicadas o bien durante la ejecución del contrato o aún finalizado el
plazo de ejecución contractual.

Por lo anterior se hace necesario señalar que el Código Civil Colombiano

consagra en el artículo 1592 la definición de la cláusula penal en los siguientes
términos: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el
cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o
hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.”

En tal sentido, también se advierte que la cláusula penal, en principio, no puede

hacerse efectiva al tiempo que se exija el cumplimiento de la obligación principal,
salvo estipulación expresa en contrario. Así lo establece el artículo 1594 ibídem
que señala: “Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor
demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación
principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo
el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos
cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el
simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no
se entienda extinguida la obligación principal”.

En el evento en que el contratista incurra en un incumplimiento parcial de sus

obligaciones y a causa de lo anterior el acreedor reciba parte del objeto
contratado deberá observarse el artículo 1596 del mismo código que señala: “Si
el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor
acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena
estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”

Por consiguiente, se reitera que la Entidad Pública contratante tiene el deber

desde el preciso momento que decide imponer este tipo de sanción contractual,
prever por un lado que se encuentre pactada en el contrato y por el otro
evidenciar que el incumplimiento del contratista es proporcional a los perjuicios
tasados. Todo lo anterior se traduce, entonces, en la razonable y proporcional
aplicación de la cláusula penal y la tasación de perjuicios por parte de la entidad
pública, que lleva a plantear, necesariamente, el deber jurídico de motivación de
la Administración conforme al cual le corresponde justificar, a partir de referentes
objetivos y claros, los criterios que le sirven de apoyo para tasar la proporción de
aplicación de la cláusula penal conforme a la intensidad y valoración del
cumplimiento (o incumplimiento) por parte del contratista.
Lo anterior encuentra pleno sentido cuando se entiende que los jueces y los
funcionarios administrativos, quienes tienen poder decisorio, tienen la obligación
jurídica de erradicar la arbitrariedad en la toma de decisiones; razón por la cual
ellos y, en general, todos los partícipes de la práctica jurídica tienen la obligación
de fundamentar de manera razonable y proporcional las posturas que
plantean39.

Finalmente, el Consejo de Estado siendo congruente con el marco jurídico

precedente manifestó sobre el particular: “(...) la cláusula penal es una
estipulación relativa a la sanción del deudor en caso de inejecución de su
obligación contractual (…) En otras palabras, la cláusula penal es una
evaluación global de los daños y perjuicios a la cual proceden los contratantes
de antemano para el caso en que el deudor no ejecute o ejecute de una manera
defectuosa o con retardo su obligación (…)”40

C) CADUCIDAD

Entre las cláusulas excepcionales enunciadas en el artículo 14 de la Ley 80 de

1993, se destaca la de Caducidad 41, cuya norma encargada de regularla se
encuentra en el mismo estatuto, específicamente en el artículo 18, que la define
como “aquella estipulación por virtud de la cual se le otorga competencia a la
administración para que mediante un acto administrativo motivado pueda dar por
terminado unilateralmente el contrato celebrado y ordenar su liquidación cuando
advierta que el contratista incurrió en un incumplimiento grave de sus
obligaciones que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y
que se evidencie que tales hechos constitutivos de incumplimiento puedan
conducir a la paralización del contrato estatal; “evento éste caso en el cual no
hay lugar a indemnizaciones, el contratista se hace acreedor a las sanciones e
inhabilidades previstas en esta ley y se constituye el siniestro por
incumplimiento” 42 43” 44

39 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Jaime Orlando Santofimo
Gamboa, Bogotá D.C., Sentencia del 27 de enero de 2016, Radicación número: 88001-23-31-000-2011-00021-
01(54415) y Sentencia del 19 de mayo de 2014, Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00037-00 (50219) C.P:
Jaime Orlando Santofimo Gamboa,
40 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Ramiro Saavedra Becerra,
Bogotá D.C., Sentencia del diecinueve (19) de agosto de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-26-000-
1990-6904-01 (12342).
41 “…expresión del poder otorgado al Estado en su gestión contractual para los fines que le son propios. Esta Cláusula

le permite a la Administración superar cualquier esquema de igualdad para asumir un rol de dirección del servicio
público, garantizando no solo el cumplimiento del objeto contractual y con este la necesidad que el contrato
desarrollaba, sino también asegurar a futuro la función pública al impedir que un contratista evidentemente inepto
coadyuve, en el futuro inmediato, con la función administrativa.” REYES GARCES, Henry Maurico, “La Cláusula de
Caducidad, sanción o herramienta para la corrección de la gestión contractual del estado”, Editorial Leyer, 2015.
42 Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 20 de noviembre de 2008, Exp. 17.031, M.P. Ruth Stella Correa

Palacio “Esta definición representa una importante modificación frente al régimen anterior del Decreto ley 222 de 1983
(arts. 61 a 6520), en el que la caducidad se encontraba establecida por la ocurrencia de varios supuestos establecidos
en causales que no reflejaban la esencia de este instituto, pues, además de proceder por el incumplimiento de las
obligaciones del contratista del que se derivaran consecuencias que hicieran imposible la ejecución del contrato o
causaran perjuicios a la entidad pública contratante (art. 62 - f), podía declararse por la muerte o la incapacidad física
Según la norma en cita, tal declaratoria trae de suyo para el contratista la
pérdida de los derechos que emanan del negocio jurídico que particularmente se
traducen en: (a) dar por terminado el negocio jurídico sin que haya lugar a
indemnización para el contratista; (b) ordenar su liquidación en el estado en que
se encuentre; (c) hacer exigibles garantías por configuración del siniestro del
incumplimiento; (d) hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y (e)
configuración de la inhabilidad para contratar con entidades públicas por el
término de 5 años, contados a partir de la ejecutoria del acto 45.

Temporalidad del ejercicio de la caducidad y cambio de línea jurisprudencial:

Resulta importante para el ejercicio de esta potestad excepcional, determinar

con claridad el plazo durante el cual la Administración puede hacer uso de la
Caducidad, pues ejercerla por fuera del tiempo permitido para su ejercicio
produciría para el acto que la contenga, un vicio de validez por falta de
competencia46.

Al respecto es fundamental la sentencia de unificación jurisprudencial 47 del

Consejo de Estado en la que expuso lo siguiente:

“…la Sala concluye que las entidades estatales no deben esperar a que
se venza el plazo de ejecución del contrato para comprobar si hubo un
incumplimiento total del mismo y decretar la caducidad; todo lo contrario:

permanente del contratista, o su interdicción judicial, o la disolución de la persona jurídica contratista, o su incapacidad
financiera” (original del fallo que se cita).
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 6 de

mayo de 2015, Exp. 35.766.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 03 de agosto de 2016, Radicación Número: 25000-23-26-000-2010-00145-

02(53339)
45 “El motivo legal que da lugar a la caducidad, en esencia, es el incumplimiento por parte del contratista de sus

obligaciones que incide seriamente en la “ejecución del contrato”, de manera que, razonablemente, se infiera que no
se podrá continuar con el objeto contractual y, por tanto, que no se obtendrá el fin requerido con el negocio jurídico
estatal. Sus efectos, como se recuerda, consisten en la terminación del vínculo contractual, sin indemnización alguna
a favor del contratista; la liquidación del contrato; la configuración del siniestro del incumplimiento y, por ende, la
exigibilidad de las garantías; la efectividad de la cláusula penal pecuniaria; la inhabilidad para contratar con entidades
públicas por 5 años, y en general la pérdida de los derechos que emanaban para aquél del contrato. Y, para el
ejercicio de esta facultad la Administración debe analizar la gravedad del incumplimiento y el peligro que representa
para la ejecución del contrato, de modo que puede abstenerse de decretarla y, en cambio, adoptar las medidas de
control e intervención necesarias para superar la situación” Consejo de Estado – Sección Tercera, sentencia de 20 de
noviembre de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 17.031.
46 “…la falta de competencia constituye el más grave de los vicios que puede afectar la validez de un acto y, por tal

razón, puede ser declarado de oficio”. Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, 11 de mayo de 1999, Exp. 10.196 y Sentencia del 15 de abril de 2010, Exp. 18.292, citadas en
Sentencia del 03 de agosto de 2016, exp. 53.339
47 Sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, proferida el 12

de julio de 2012 Exp. 15.024

 las normas que consagran la facultad de declarar la caducidad exigen que
el plazo no haya expirado para declararla, puesto que el incumplimiento
que esas normas requieren para decretar la caducidad es el de las
obligaciones que se deben ir cumpliendo continuamente para llegar al
cumplimiento del contrato en su totalidad. Así, en la medida en que se
acredite el incumplimiento de obligaciones que son fundamentales para la
realización del objeto contratado, la entidad estatal, con un proceder
diligente, advertirá que la prestación principal, el objeto del contrato, no
será satisfecho dentro del plazo de ejecución y, por tal motivo, decretará
la caducidad.
De tal forma, al tenor de las normas que tipifican la caducidad, de acuerdo
con los criterios de interpretación gramatical y teleológico –que aquí
claramente coinciden–, constituye un requisito legal para declarar la
caducidad del contrato que el plazo de ejecución correspondiente no haya
expirado, puesto que si ya expiró sin que el contrato se ejecutara, la
declaratoria de caducidad no lograría satisfacer uno de los propósitos
principales de la norma, cual es permitir, en los términos del artículo 18 de
la Ley 80, que “la entidad contratante tome posesión de la obra o continúe
inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del
garante o de otro contratista…” y conjure, de esta forma, la amenaza que
se cierne sobre el interés general, representado en la debida ejecución
del objeto contratado.”

Esta postura de unificación jurisprudencial, fue reiterada por el Consejo de

Estado recientemente en sentencia del 03 de agosto de 201648.

Por lo tanto, el límite temporal para el ejercicio de la caducidad, impone el deber

de ser declarada por la Administración únicamente durante el plazo de ejecución
del contrato habida cuenta que una vez fenecido el plazo convenido no surte la
finalidad49 y sentido de esta medida excepcional.

48 “Así las cosas, teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y la finalidad primordial de la figura de la
caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecución del
contrato, pues mal podría pretenderse terminar por la vía de la caducidad lo que ya se terminó por la vía de extinción
del plazo, razón, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia de la
administración para declararla.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,
Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 03 de agosto de 2016, Exp 53.339.
49 ”…la finalidad primordial del ejercicio de la facultad excepcional de la caducidad es que la Administración conjure el

grave incumplimiento en que incurrió el contratista y garantice el cumplimiento del objeto contractual y en últimas la
prestación regular, continua y eficiente de los servicios públicos.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 03 de agosto
de 2016, Exp 53.339.
 CAPITULO III
LAS PRUEBAS

La importancia de las pruebas es evidente en cualquier procedimiento

administrativo debido a que la disertación propia de la actividad probatoria
supone que el representante legal de la entidad contratante o su delegado logre
suficiencia respecto al conocimiento de los hechos que dan lugar a la aplicación
del derecho sustancial contenido en las normas jurídicas y/o contractuales.

El artículo 21150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo señala que los procesos adelantados ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en norma
especial o dicho estatuto, se deberá dar aplicación, en materia probatoria, a las
normas del Código General del Proceso; dicho lo anterior, se deberán tener en
cuenta, también, sus disposiciones en lo relacionado con la admisibilidad de los
medios de prueba, la forma de practicarlos y los criterios para la valoración de la
prueba previo a tomar cualquier decisión. Con respecto a las pruebas, debe
observarse de cara al debate, si la prueba es conducente, pertinente y útil.

En relación con la conducencia de la prueba, la misma apunta a determinar si el

medio probatorio solicitado resulta apto jurídicamente para acreditar determinado
hecho. Por su parte, la pertinencia de la prueba se puede determinar frente a los
hechos alegados en el proceso respecto de los cuales gira verdaderamente el
tema del proceso y, finalmente, la utilidad o eficacia de la prueba la constituye el
efecto directo dentro del juicio que informa al juez sobre los hechos o
circunstancias pertinentes y que, de alguna manera, le imprimen convicción a
quien decide51.

Presentar y controvertir las pruebas constituye un derecho fundamental

autónomo, a la vez que una de las garantías del más amplio derecho al debido
proceso,52 pilar del derecho de defensa, con la connotación de obligatorio
cumplimiento para la entidad contratante y que entra en rigor al interior del
procedimiento administrativo sancionatorio empleando los medios de prueba
legítimos, idóneos y pertinentes que además permiten ser objeto de controversia
entre los involucrados previo a resolver de fondo el mismo.

Luego entonces, este derecho podría verse vulnerado en aquellos eventos en

que por parte de la entidad contratante “se impide o niega la práctica de pruebas
pertinentes, conducentes y oportunas en el proceso” debido a que el núcleo

50 ARTÍCULO 211. RÉGIMEN PROBATORIO. En los procesos que se adelanten ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este
Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil.
51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 23 de junio de 2016, Exp.

13001-33-31-009-2008-00071-01(55152), C.P. Hernán Andrade Rincón

52 Corte Constitucional. Sentencia C-598 de 2001
esencial del derecho de defensa comprende la posibilidad real y efectiva de
controvertir las pruebas”53.

La Corte Constitucional, manifestó en sentencia T-1341 de 2001 que: “(…) En el

marco de las actuaciones de la Administración, la protección del derecho de
defensa y de contradicción puede darse en dos áreas: i.) en la sede
estrictamente administrativa o ii.) en la de los estrados judiciales administrativos.
i.) La efectividad de ese derecho en las instancias administrativas supone la
posibilidad de que el administrado interesado en la decisión final que se adopte
con respecto de sus derechos e intereses, pueda cuestionarla y presentar
pruebas, así como controvertir las que se alleguen en su contra (CP, art. 29),
pues, a juicio de la Corte, de esta forma se permite racionalizar el proceso de
toma de decisiones administrativas (…)”

a) Sobre los medios de prueba

Se encuentran consagrado en el artículo 165 del Código General del Proceso

que señala: “Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el
juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial,
los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean
útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las
pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que
regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los
principios y garantías constitucionales.”

b) Sobre el decreto de pruebas

El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –

CPACA, establece las reglas generales respecto a la decisión de decretar
pruebas por parte de la entidad, determinando claramente que “Durante la
actuación administrativa y hasta antes de que se profiera la decisión de fondo se
podrán aportar, pedir y practicar pruebas de oficio o a petición del interesado sin
requisitos especiales. Contra el acto que decida la solicitud de pruebas no
proceden recursos. El interesado contará con la oportunidad de controvertir las
pruebas aportadas o practicadas dentro de la actuación, antes de que se dicte
una decisión de fondo.”54

De lo establecido anteriormente, se desprende la faculta que poseen las partes

para aportar pruebas durante toda la actuación, e incluso al momento de ejercer
el recurso de reposición55 contra el acto definitivo, etapa en la que incluso el

53 Corte Constitucional. Sentencia C-537 de 2006

54 Artículo 40 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –

CPACA.
55 “Para comprender esta afirmación, debe repararse en el contenido de los artículos 77 y 79 del

CPACA, en los cuales expresamente se plantea la opción de solicitar pruebas al momento de

ejercer los recursos de reposición y apelación. Además de ello, el interesado conserva el
contratista puede discutir la eventual decisión que hay negado su solicitud de
pruebas y las consecuencias que esa determinación produjo en el acto
administrativo definitivo.

Como se indicó, es importante resaltar que no procede recurso alguno sobre el

acto que decide la solicitud de pruebas56, medida adecuada para el caso que
nos ocupa, pues lo contrario permitiría al interesado solicitar pruebas durante
toda la actuación, sin prever para el efecto, la eventual presentación de recursos
contra cada acto administrativo que niegue una prueba, lo que a la postre
implicaría eventuales dilaciones para la decisión definitiva 57.

Así lo manifestó la Corte Constitucional, señalando que: “En otros términos,

si durante toda la actuación pueden solicitarse pruebas, la interposición sucesiva
de recursos contra cada acto que resuelva esas solicitudes atentaría contra la
diligencia del procedimiento, y comportaría el empleo de recursos
administrativos y temporales considerables”58

Por su parte, el artículo 168 del Código General del Proceso estableció que se
debe rechazar de plano las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que
versen sobre hechos notoriamente impertinentes, las inconducentes y las
manifiestamente superfluas o inútiles.

d) Prueba digital

En este acápite, es importante resaltar que el documento electrónico tiene la

misma capacidad probatoria e importancia que cualquiera otro medio de prueba
y, como tal, está sometido a los mismos presupuestos que se exigen para poder
valorar la prueba documental, el decreto y práctica, así mismo corren la misma
dinámica de la incorporación probatoria que cualquier medio probatorio. De
conformidad con la Ley 527 de 1999, los documentos digitales o traídos en
medios electrónicos tienen toda la entidad para ser incorporados como pruebas

derecho a recurrir la decisión definitiva mediante los recursos administrativos ” Sentencia C-034 de
2014, 29 de enero de 2014, Magistrado Ponente Dra. María Victoria Calle Correa.
56 Con esto se “… permite que el trámite administrativo se adelante de manera ágil, sin que sea

constantemente suspendido o afectado por la discusión sobre la pertinencia, conducencia y

utilidad de las pruebas. Y así satisface intensamente los principios de economía, celeridad,
eficacia, eficiencia.” Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014, 29 de enero de 2014, Magistrado Ponente
Dra. María Victoria Calle Correa.
57 “La exclusión de recursos contra la decisión que resuelve las solicitudes de pruebas durante el

trámite administrativo es además adecuada para lograr esos fines, pues en un procedimiento
que permite al interesado solicitar pruebas durante toda la actuación, sin prever una etapa
preclusiva para el efecto, la eventual presentación de recursos contra cada acto administrativo
que niegue una prueba implica costos temporales, y hace menos ágil la adopción de las
decisiones pertinentes.” Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014, 29 de enero de 2014,
Magistrado Ponente Dra. María Victoria Calle Correa.

58Corte Constitucional. Sentencia C-034 de 2014, 29 de enero de 2014, Magistrado Ponente Dra. María Victoria Calle
Correa.
dentro de los procesos, como lo reafirmó el legislador del 2011, al expedir los
cuerpos de dos de las más grandes e importantes regulaciones procesales en el
derecho colombiano. En efecto, los artículos 55 y 216 del CPACA; 243, 244 y
247 del Código General del Proceso dan cuenta de la inclusión de las
novedades tecnológicas de cara a las piezas probatorias 59.

PARTE SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO

CAPÍTULO I
MARCO NORMATIVO

A. Noción.

La Ley 1474 de 201160 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los
mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la
efectividad del control de la gestión pública”, creo en el ordenamiento jurídico un
procedimiento especial para la imposición de las sanciones a los contratistas, no
sólo las de carácter pecuniario (multa, cláusula penal pecuniaria) que fueron
pactadas en los contratos estatales, sino también todas aquellas que en virtud
del imperio de la ley declaran el incumplimiento contractual del contratista, entre
ellas la caducidad del mismo.

Es importante advertir que el artículo 86 de la mencionada ley, le otorgó a la

Administración Pública un procedimiento oral, que debe hacerse en una misma
audiencia previa citación al contratista y su garante, poniéndole a su
conocimiento la circunstancia de hecho y derecho objeto de sanción para que
éste ejerza su derecho a la defensa y así la entidad adopte la decisión
correspondiente con respecto a la imposición de multas, sanciones y
declaratorias de incumplimiento, o bien la terminación del procedimiento, si ha
cesado el presunto incumplimiento.

59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Consejera ponente: Lucy Jeannette
Bermudez. Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 76001-23-
33-000-2015-01577-02
60 Al revisarse la exposición de motivos de este proyecto de ley sobre el asunto objeto de estudio se señaló

puntualmente: “no existe en la actualidad un procedimiento expedito para apremiar o castigar al contratista incumplido.
El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para apremiar el cumplimiento del contrato, como para
sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar
del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la
entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido
proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación,
el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la
imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento (…)”
Siendo congruente de los antecedentes de la norma en cita y su redacción, se
permite deducir que la voluntad del legislador no era otra que avanzar en el
procedimiento legal establecido en el artículo 17 de la ley 1150 de 2011; ello no
obsta para que se reitere que los principios de legalidad y reserva legal son
propios del ejercicio de dicha facultad por lo cual se encuentra desprovista de
cualquier discrecionalidad y/o la autonomía de la voluntad del operador jurídico
para reglamentar la materia.

Respecto de este procedimiento, la Corte Constitucional, manifestó:

“(…) Observa la Sala Plena de la Corte Constitucional que el

procedimiento previsto en esta disposición implica: i)La citación del
contratista presuntamente incumplido; ii) La información en dicha
citación de las razones por las que se le cita a audiencia; iii) La fecha
y hora de realización de la audiencia; iv) Citación a los garantes que,
eventualmente, puedan tener interés en las resultas de la actuación;
v)La posibilidad de aportar y controvertir pruebas que demuestren su
posición; vi) El derecho de uso de la palabra en la audiencia; vii) La
obligación de que la entidad motive la decisión sobre el
incumplimiento o demás eventualidades por las que se haya iniciado
el procedimiento; viii)La forma en que se entiende notificada dicha
decisión; ix)Los recursos que contra la misma proceden; x) La forma
de notificar la respuesta al recursos interpuesto; xi) La posibilidad de
suspender la audiencia con fines de suficiencia probatoria; y xii) La
posibilidad de finalizar el procedimiento sancionatorio por cesación del
incumplimiento. Las etapas, actuaciones, posibilidades y garantías
que brinda el procedimiento previsto en el artículo 86 de la ley 1474
de 2011 demuestran la existencia material –por contraposición a la
mera formalidad- de un procedimiento para la imposición de
sanciones derivadas de los contratos sometidos al régimen de
contratación pública (…)”61

B. Fundamento Legal.

Ley 1150 de 2007, en su artículo 17 establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido

proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las
actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre

los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la
facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto
de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta

61Sentencia C-412 de 2015

 decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá
tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido
proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la
ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo
podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la
cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán

efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir
para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las
sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier
otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción
coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este

artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o
cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con
anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de
la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las
entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas.”

Por su parte, el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y

DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas
al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública
podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del
mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y
hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el
siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo

del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo
ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los
hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o
de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las
normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que
podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En
la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la
audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible,
atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para
el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en
que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el
garante será citado de la misma manera;
 b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado,
presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación,
enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las
consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo
de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al
representante legal del contratista o a quien lo represente, y al
garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual
podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir
las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se

consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se
entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a
decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de
incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el
recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la
misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada
en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la

entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio
o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar
o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando
por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte
necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para
reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el
procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene
conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.”

Cabe advertir, que si hubiere vacío en el contenido de la norma especial

atendiendo que existe expresa remisión legal sobre el particular, se dará
aplicación a las disposiciones generales contenidas en la primera parte del
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 62 -
CPACA – o bien al Código General del Proceso - CGP- según corresponda para
así, continuar con la actuación administrativa 63 y adoptar la decisión que en
Derecho corresponda.

62 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA. “(…)

Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al
procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos
administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de
esta Parte Primera del Código. En concordancia con el Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los
procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código
Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código
se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes”. Subraya fuera de texto
 CAPÍTULO II
REQUISITOS PREVIOS A LA AUDIENCIA

1. EVIDENCIA DE UN POSIBLE INCUMPLIMIENTO.

En primer lugar la norma hace alusión a la evidencia de un posible

incumplimiento, evidencia que será realizada a través de los supervisores e
interventores64 que tienen a su cargo el control y vigilancia de la ejecución del
respectivo contrato y velar por el cumplimiento del mismo; en otras palabras al
interior de la entidad se establecerá un sujeto jurídico encargado de observar y
supervisar la ejecución del contrato celebrado por la entidad, velando por el
cumplimiento oportuno y a cabalidad del objeto y las obligaciones derivadas del
mismo.

En ese orden de ideas, corresponde a la supervisión y/o interventoría realizar un

seguimiento óptimo del mismo que deberá entre otros extremos demostrar
mediante un juicio de valor objetivo la ocurrencia del cumplimiento del contrato o
no, constituyéndose en el insumo y soporte para que la entidad pública adopte
las medidas que se estimen convenientes para que el contrato se ejecute en los
términos pactados.

63 Ibidem. “(…) Artículo 4°. Formas de iniciar las actuaciones administrativas. Las actuaciones administrativas
podrán iniciarse: 1. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés general. 2. Por quienes ejerciten el
derecho de petición, en interés particular. 3. Por quienes obren en cumplimiento de una obligación o deber legal. 4.
Por las autoridades, oficiosamente”.
64 Articulo 83 Ley 1474 de 2011: “Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos

de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar
permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según
corresponda. La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que
sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren
conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de
los contratos de prestación de servicios que sean requeridos. La interventoría consistirá en el seguimiento técnico
que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad
Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la
complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado
y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero,
contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría. Por regla general, no serán concurrentes en
relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir
la vigilancia del contrato principal, caso en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las
actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor. El
contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal. Parágrafo 1°. En adición a la
obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva
supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los
contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se
pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría”
Por consiguiente, con la evaluación periódica, continúa y objetiva realizada al
contratista se garantizará que la valoración de la ejecución contractual se
encuentre conforme a los términos pactados en el contrato, lo que a su vez
permitirá ponderar el mérito de la ocurrencia de la sanción contractual,
implicando de un lado, impulsar el contrato a ser cumplido y por el otro, la
entidad contratante podrá tener conocimiento en la oportunidad debida de
situaciones que alteren el desarrollo normal del contrato y así direccionará el
contrato poniendo en marcha las medidas preventivas y/o correctivas que estime
convenientes para garantizar la ejecución del mismo; en tanto en él reposa la
materialización de fines públicos que podrían estar siendo vulnerados ante la
inejecución contractual y/o conflictos posteriores por el indebido desarrollo del
objeto contractual.

Finalmente, es de suma importancia el informe que rinda el supervisor y/o

interventor debido a que además de impulsar el inicio de la actuación
administrativa, este se constituirá como el documento que referirá las pruebas
de orden técnicos, administrativos, financieros y/o contables, respecto de las
cuales se dará el correspondiente debate y con base en cual podrá motivarse la
decisión dentro del procedimiento administrativo sancionatorio. En ese sentido el
supervisor o interventor deberá:

Requerir de manera estricta al contratista, para que este explique la razones por
las cuales se esta presentando el posible incumplimiento y así constreñirlo al
cumplimiento de la obligación en mora, dándole un plazo perentorio para que le
de cumplimiento al mismo. Así mismo advertirá las posibles consecuencias
jurídicas de su omisión o acción contractual.

Si el contratista llegara a contestar con una respuesta que no sea satisfactoria y

persiste en el presunto incumplimiento contractual, el supervisor y/o interventor
deberá reunir el material probatorio que soporte el presunto incumplimiento

Luego impulsará el inicio de la actuación administrativa mediante la remisión del

informe suscrito en el que se realizará la solicitud formal dirigida a quien
corresponda (jefe o representante legal o a quien se delegue tal competencia)
para que este inicie la respectiva actuación administrativa sancionatoria.

La solicitud formal debe contener como mínimo el relato de los hechos, las
obligaciones y/o normas legales presuntamente incumplidas, las pruebas, la
petición de sanción a saber: multa, cláusula penal, declaratoria de
incumplimiento, caducidad, la cual debe ser adecuada y proporcional al estado
del contrato y la tasación de perjuicios. Los hechos y obligaciones
presuntamente incumplidas deben tener un nexo de causalidad y el soporte
probatorio que evidencie que el reproche del posible incumplimiento del
contratista frente al contrato, se encuentra motivado y conforme al
ordenamiento jurídico

2. CITACIÓN A AUDIENCIA

A. Competencia para adelantar la actuación administrativa-delegación

La estructura funcional de las entidades públicas permite la confluencia de un

conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o número, intervienen
en los procesos decisorios de la entidad. El modelo de organización de las
entidades públicas corresponde a la división de funciones por cargo (C.P., arts.
6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la asignación individual de procesos
sino más bien la participación fragmentada y acumulativa en procedimientos, lo
cual hace que la decisión administrativa en una entidad estatal sea el resultado
de una serie de etapas y actuaciones en las cuales participan varios empleados,
en ocasiones de diferentes dependencias65.

Si bien la titularidad de la contratación estatal ha sido radicada por el legislador

en el jefe o representante legal de la entidad 66 esta circunstancia no excluye que,
por la naturaleza y el nivel del empleo y por el tipo de atribuciones a cargo de
este funcionario, pueda él, cuando lo estime procedente para dar cumplimiento a
los principios de la función administrativa, vincular a otros funcionarios de la
entidad para que participen también en la gestión contractual del Estado. Con tal
finalidad, el jefe o representante legal dispone de instrumentos de gestión a los
cuales puede acudir, entre ellos la delegación total o parcial de su competencia
para celebrar contratos en servidores públicos de la entidad 67

En consideración a lo anterior la delegación en materia contractual es “una

técnica de manejo administrativo de las competencias que autoriza la
Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196 inciso 4 y 305), algunas
veces de modo general, otras de manera específica, en virtud de la cual, se
produce el traslado de competencias de un órgano que es titular de las
respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por éste, bajo su
responsabilidad, dentro de los términos y condiciones que fije la ley”68.

Es de advertirse sobre el particular que sólo podrá delegar el titular de la

atribución o del empleo público, pues, ninguna autoridad puede “delegar
funciones que no tiene” tal delegación se realizará por medio de un acto formal,
en el cual se exprese la decisión del delegante, el objeto de la delegación, el

65 Corte Constitucional. Sentencia C-372 de 2002

66 Véase artículo 11 de la Ley 80 de 1993
67 Véase artículo 12 ibídem.
68 Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000
delegatario y las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la
delegación69. Sobre este requisito señaló la Corte que: “la posibilidad de transferir
su competencia – no la titularidad de la función - en algún campo, se perfecciona
con la manifestación positiva del funcionario delegante de su intención de
hacerlo, a través de un acto administrativo motivado, en el que determina si su
voluntad de delegar la competencia es limitada o ilimitada en el tiempo o general
o específica”70

Al delegar se establece un vínculo funcional especial y permanente entre

delegante y delegatario para el ejercicio de las atribuciones delegadas. Es
especial en cuanto surge a partir del acto de delegación, de forma adicional a la
relación jerárquica o funcional que exista entre ellos y es permanente en cuanto
permanece activo mientras rija el acto de delegación. En virtud de tal vinculación,
el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o revocar los actos o
resoluciones del delegatario y para revocar el acto de delegación (C.P., art.
211)71.

B. Agotada la etapa referida en el numeral anterior, se procederá por parte del

jefe o representante legal de la Entidad Pública facultado o su delegado, a
realizar la citación de audiencia al contratista y a su garante en el evento que el
contrato estatal se encuentre amparado con una póliza de seguro, dicha citación
contendrá:

 Mención expresa y detallada de los hechos que han motivado el inicio de

la actuación.
 Enunciación de las normas y/o cláusulas contractuales vulneradas e
incumplidas.
 Posibles consecuencias jurídicas y/o repercusiones que podría acarrear el
presunto incumplimiento, así como la tasación de los perjuicios causados
a la entidad con ocasión del mismo.
 El informe de supervisión o interventoría en el cual se sustenta la
actuación.

C. Participación del garante:

Los contratos de seguro celebrados en ejercicio de la actividad contractual

estatal corresponde a una tipología contractual especial dentro de los demás
contratos de seguro, pues por medio de éstos lo que se procura es garantizar y
respaldar el cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el contratista en su
calidad de colaborador de la administración con ocasión de un determinado
contrato celebrado con ésta, para asegurar el cumplimiento del objeto

69 Véase artículo 10 de la Ley 489 de 1998

70 Corte Constitucional. Sentencia C-936 de 2001
71 Corte Constitucional. Sentencia C-382 de 2000
contractual, la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios
públicos, así como también el cumplimiento de las finalidades estatales 72.

Por consiguiente, la solicitud de garantías por parte de la entidad contratante

tiene como finalidad trasladar el riesgo a un tercero que tenga la capacidad
técnica, jurídica y financiera ante los posibles riesgos o siniestros que se puedan
generar con ocasión de la celebración, ejecución y liquidación de los contratos
celebrados con la administración e incluso los generados en la etapa post
contractual, por lo que la póliza de seguro un instrumento para continuar con el
contrato estatal y/o salvaguardar los intereses de carácter general que así
corresponda en el evento de un incumplimiento contractual, así como también
proteger el patrimonio público de los detrimentos que puedan causarse.

Ahora, si bien la obligación de mantener la vigencia de las garantías constituidas

durante la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal celebrado
recae principalmente en cabeza de los contratistas, la administración en ejercicio
de su función de dirección, control y vigilancia del contrato también se encuentra
en el deber de verificar que el siniestro se ocasionó durante la vigencia de las
garantías constituidas a su favor previamente a la expedición de actos
administrativos contractuales tendientes a hacerlas exigibles 73.

Por consiguiente, las decisiones que la entidad contratante adopte en virtud de

la actividad sancionatoria contractual tiene una incidencia y afectación de
manera directa al garante del contrato estatal; en tanto la declaratoria de
incumplimiento del contrato trae de suyo que sea declarado un siniestro, razón
suficiente para que éste haga parte dentro del mismo debiendo asistírsele
también todas las garantías procesales, las del derecho de debido proceso y de
defensa, entre otras.

Siendo así a las compañías aseguradoras también les asiste legitimidad para
incoar la acción contractual contra los actos administrativos mediante los cuales
la administración pública declara el siniestro por incumplimiento, como también
contra aquellos proferidos con ocasión de la actividad contractual cuando en
relación con los mismos a la aseguradora le asista un interés directo. En efecto,
así se pronunció, entre otras, en la sentencia cuyos términos se trascriben a
continuación:

“Es por lo anterior que la Sala, fija su posición, por primera vez, en el
sentido de afirmar que la aseguradora, dentro del caso en estudio, es
titular de la acción de controversias contractuales, aun cuando no sea
parte del contrato estatal, como quiera que tiene un interés directo en
el acto administrativo proferido con ocasión de la actividad contractual

72 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de febrero de 2009,
Exp. 24.609.
73 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Jaime Orlando
Santofimio Gamboa. Bogotá, D.C. Sentencia del 27 de enero 2016, Exp. 08001-23-31-000-2002-02810-01(45943).
 o postcontractual, el cual como ya se dijo, sólo es susceptible de ser
enjuiciado a través de dicha acción toda vez que el artículo 77 de la
ley 80 de 1993 establece la vía procedente para controvertirlo sin
cualificar el sujeto activo de la misma.

“Sostener lo contrario, esto es, que la acción procedente es la de

nulidad y restablecimiento del derecho, en atención a que la
aseguradora no es parte del contrato estatal, supone desconocer de
manera directa el postulado del artículo 77 de la ley 80 de 1993, antes
citado, y genera una contradicción lógica en tanto aplica frente a una
misma situación jurídica dos consecuencias diferentes que se
excluyen entre sí (…)”74.

Por ende, en virtud la póliza de seguros que se otorgue para amparar contratos
estatales, le asiste a la aseguradora una situación legal y reglamentaria propio
para que sea parte dentro del procedimiento administrativo sancionatorio para
que le asista su derecho de audiencia y defensa.

CAPÍTULO III
DESARROLLO DE LA AUDIENCIA

 Participantes

En la fecha y hora señalada se dará instalación a la audiencia en la cual

participarán:

1. El jefe o representante legal de la Entidad Pública facultado o

su delegado, quien tendrá que dirigir la audiencia.
Por parte de 2. El supervisor y/o interventor del contrato
la Entidad 3. Los demás interesados que se consideren necesarios y
Pública pertinentes como por ejemplo el jefe de la Oficina jurídica o jefe
contratante: de Control Interno o los profesionales del Grupo de Gestión
Contractual.

Por parte del 1. El contratista presuntamente incumplido y su apoderado de

contratista considerarlo necesario. También podrán asistir las personas que
considere necesarias para el debate y buen desarrollo de la
audiencia.
Por parte del 2. El representante legal del garante o su apoderado (si procede
garante. teniendo en cuenta el pacto o no de garantías en el contrato)

74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de julio de 2007,
expediente 33476, C.P. Enrique Gil Botero.
1. Inicio de la audiencia.

El jefe o representante legal de la Entidad Pública o su delegado, iniciará la

audiencia en la hora y fecha señalada, en la cual procederá a dar lectura de:

 Los hechos que motivan la actuación.

 Las normas y las cláusulas presuntamente violadas.
 Los perjuicios causados a la entidad contratante.
 Las posibles consecuencias que podrían generar la actuación
administrativa.

2. Descargos por parte del contratista.

Se concede el uso de la palabra al contratista o a quien lo represente para que

presente sus descargos. Esta es la oportunidad para que el contratista pueda
rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas
por la Entidad.

3. Se concede el uso de la palabra al garante.

Culminada la intervención del contratista, inmediatamente se concede el uso de

la palabra al garante, para que presente sus consideraciones, encontrándose
legitimado en igual forma para, aportar pruebas y controvertir las presentadas por
la Entidad.

4. Pruebas que se harán valer dentro del procedimiento.

Se decretarán las pruebas solicitadas y las de oficio que se consideren

pertinentes75. En el caso de presentarse o decretarse pruebas diferentes a las
aportadas al inicio de la actuación administrativa, se correrá traslado de estas al
contratista y su garante para que se pronuncien, permitiendo el efectivo ejercicio
del derecho de defensa, y demás garantías observadas en el presente
documento.

5. Suspensión de la audiencia:

En cualquier momento, durante el desarrollo de la audiencia, la misma podrá

suspenderse.

Conforme a la literalidad del artículo 86 es de advertir que la suspensión de la

audiencia pública de incumplimiento debe ser de carácter excepcional. Aún
cuando el jefe de la entidad y/o su delegado tenga la facultad para suspender la
audiencia (de oficio o a petición de parte), si en su criterio es necesario o bien
para allegar o practicar las pruebas que estime sean conducentes y pertinentes,
o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte

75 Ver parte primera del presente documento.

necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa; tal
significación legislativa corresponde a un iter orientativo que limita la propia
discrecionalidad del operador jurídico que de contera señala que el ejercicio de
la potestativa debe ser racional y proporcional abocado por la necesidad de
prueba o impedimento para continuar con el desarrollo de audiencia pública.

En consecuencia, ese precepto imperativo obedece a principios del derecho

procesal tales como: el de concentración e inmediación que constituyen en cierta
medida a que por un lado la audiencia pública sea clara, transparente para que
todo lo que ocurra allí sea de conocimiento por las partes intervinientes y a
efectos prácticos, se ejerzan los derechos y deberes que cada una de las partes
debe hacer uso y por el otro garantiza que exista una conexidad entre la verdad
material con la procesal en cuyo el Jefe de la Entidad o su delegado debe
soportar la decisión por lo que lo observado, discutido y allegado como los
elementos de prueba al proceso administrativo de incumplimiento contractual y
que son pertinentes para que se determine el acaecimiento del presunto
incumplimiento contractual endilgado cuya interpretación normativa es de
contera a la aplicación y extensión del derecho procesal que señala que el
objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la
ley sustancial76 luego entonces, obedecer aquella petición de suspensión que
resulte del capricho de una de las partes contratantes, correspondería a un claro
abuso del derecho e ineficacia del artículo en cita.

6. Intervención del supervisor y/o interventor:

Se otorga el uso de la palabra al supervisor y/ interventor para que se pronuncie

respecto de los descargos del contratista y aporte las pruebas que considere
necesarias.

7. Decisión:

La conclusión del asunto materia de procedimiento administrativo sancionatorio,

se materializará en una resolución motivada en la que se consignará lo ocurrido
en la audiencia. Acto administrativo que será notificado en la misma audiencia y
respecto del cual procede el recurso de reposición, lo cual se abordará mas
adelante.

7.1. Notificación de la decisión administrativa:

La citación, notificación y comunicación constituyen una expresión propia de los

principios al debido proceso, de publicidad y transparencia, que a la postre crea
una obligación de carácter constitucional y legal77 a la Entidad Pública

76Veáse. Articulo 11 del Codigo General del Proceso.

77 Veáse Artículo 37 de la Ley 1437 de 2011. “ Deber de comunicar las actuaciones administrativas a
terceros. Cuando en una actuación administrativa de contenido particular y concreto la autoridad advierta que
terceras personas puedan resultar directamente afectadas por la decisión, les comunicará la existencia de la
contratante y que en últimas tiene como finalidad vincular al afectado para que
se haga parte, garantizándose que las decisiones administrativas revistan el
lleno de las exigencias leales, permitiendo que toda persona pueda conocer y
ejercer su defensa como respuesta a la misma y por ende que las mismas sean
vinculantes y oponibles 78.

El artículo 66 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso

administrativo – CPACA señala el deber de notificación de los actos
administrativos de carácter particular y concreto, bajo las condiciones
establecidas en dicho código.

En este orden de ideas, el artículo 67 de la misma ley, señala que las decisiones
que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente
al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente
autorizada por el interesado para notificarse.

Es de saberse que en la diligencia de notificación se entregará al interesado

copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la
fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante
quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación.

La norma establece las siguientes modalidades de notificación personal:

a) Por medio electrónico. La cual procederá siempre y cuando el interesado

acepte ser notificado de esta manera.

b) En estrados. Las decisiones que se adopten en audiencia pública, como lo es

la del caso la del caso que nosocupa, será notificada verbalmente en la misma
audicienca, es decir, en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las
decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron
notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos
para la interposición de recursos79.

actuación, el objeto de la misma y el nombre del peticionario, si lo hubiere, para que pueda constituirse como parte
(…)”
78 El consejo de Estado manifestó en sentencia del veintisiete (27) de marzo de 2008. C.P. Ligia López señaló: “(…) La

notificación de los actos administrativos, como factor esencial del debido proceso, busca proteger el derecho de
defensa, garantizando que las actuaciones administrativas sean conocidas por los administrados, para que enterados
de lo que se ha resuelto en un asunto de su interés, puedan controvertir la actuación a través de los recursos en vía
gubernativa o ante la jurisdicción, según el caso. Los actos sólo son oponibles al afectado, a partir de su real
conocimiento, es decir, desde la diligencia de notificación o, en caso de no ser ésta posible, desde la realización del
hecho que permite suponer que tal conocimiento se produjo”.
79 En armonía con el artículo 202 del CPACA que señala: “Notificación en audiencias y diligencias o en

estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública o en el transcurso de una diligencia se notificará en
estrados y las partes se considerarán notificadas aunque no hayan concurrido”.
En síntesis, dado que la finalidad de la notificación es que las partes se enteren
de las decisiones que toman en el proceso, lo que ocurre en la audiencia es en
forma directa e inmediata. Luego, no existe duda alguna que quien no concurre a
las audiencias, asume la carga de enterarse de las decisiones que allí se
adopten así como de hacer uso de los recursos de manera oportuna en caso de
existir aún la oportunidad para ello, pues de acuerdo a lo dispuesto en artículo
202 de la Ley 1437 de 2011, la notificación en estrados procede incluso cuando
no asisten las partes.

Para el caso concreto, el literal c del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, señala
cláramente que decisión adoptada por entidad, contenida en una resolución
motivada, se entenderá notificada en dicho acto público, correspondiente, a una
notificación personal por estrados.

En el evento de no concurrencia de las partes citadas por la entidad pública

contratante en la fecha y hora señalada para la instalación de la audiencia
pública por presunto incumplimiento contractual y una vez tomada la decisión
por parte de la Entidad contratante, atendiendo los principios del debido proceso
se intentará realizar la notificación personal de la resolución motivada que
declara la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento al contratista según
sea el caso, requiriendo su presentación personal mediante citación, si al cabo
de los cinco (5) días siguientes al envío de la citación, no compadece el
afectado, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al
número de fax o al correo electrónico que figuren en el contrato o que puedan
obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto
administrativo. El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la
autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades
ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia que la
notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del
aviso en el lugar de destino. La entidad pública dejará constancia de la remisión
o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la
notificación personal.

Ahora bien, el uso de las tecnologías no es ajeno a la administración pública por

lo que la utilización de los medios electrónicos se encuentra consagrada
expresamente en el CPACA así:

Artículo 56. Notificación electrónica. Las autoridades podrán notificar

sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado
haya aceptado este medio de notificación.

Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá

solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por
medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos
en el Capítulo Quinto del presente Título.
 La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el
administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá
certificar la administración.

Como consecuencia de lo anterior, previo a realizar esta notificación deberá

estar aceptada por la parte, bien sea en el contrato o a su solicitud en el
desarrollo de la audiencia pública de incumplimiento.

Ahora bien, sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la
notificación, lo que conducirá a que no se produzcan los efectos legales
contenidos en la respectiva decisión administrativa, a menos que la parte
interesada revele que conoce el acto, consienta la decisión o interponga los
recursos legales.

7.2. Recurso de reposición:

Al legislador, quien posee “amplia libertad para definir el procedimiento en los

procesos, actuaciones y acciones originadas en el derecho sustancial 80”, le
corresponde ponderar, reglamentar y definir cuáles y qué etapas deben surtirse
al interior de cada procedimiento administrativo sancionatorio, junto con sus
características y demás aspectos que considere necesarios, para un adeuado
ejercicio de la potestad sancionatoria, con garantía al debido proceso, dentro de
lo cual se permite impugnar la decisión que se adoptó.

En consecuencia, el legislador manifestó en la norma especial del artículo 86 de

la ley 1474 de 2011, que contra la decisión así proferida, sólo procederá el
recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma
audiencia. En la misma línea a la decisión inicial, esta decisión sobre el recurso,
se entenderá notificada en la misma audiencia.

Por su parte el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo, establece que contra los actos definitivos procederá
el recurso de reposición, ante quien expidió la decisión para que confirme,
aclare, modifique, adicione o revoque la misma. Es decir, que recurrir un acto
administrativo constituye para quien ejerza ese derecho la carga procesal de
manifestar las razones por las cuales considera que la decisión proferida por
parte de la entidad contratante se encuentra incurso en un defecto fáctico y/o
legal; manifestándole los motivos de inconformidad propios del impugnante a
quien la autoridad administrativa debe dirigir su atención y pronunciarse sobre
tales afirmaciones.

Lo anterior no es otra cosa que la “sustentación del recurso” que pretende

evidenciar a la entidad pública de los vicios de que adolece la decisión que es
objeto de reproche por el recurrente. Una vez, la entidad pública contratante al
expedir el acto administrativo que resuelve el recurso presentado, si llegare a

80 Corte Constitucional, C-927 de 2000.

encontrar asentidas las razones del recurrente deberá proceder a reponer o
modificar la decisión según corresponda, la cual dará a conocer durante la
misma audiencia.

En ese orden de ideas, el impugnar una decisión administrativa además de

salvaguardar las garantías propias del contratista y/o garante, funge también
como una instancia adicional que le permite a la Entidad Contratante que profirió
la decisión revisar nuevamente la causa petendi que finalmente propende por la
legalidad de la decisión administrativa conforme a los términos contractualmente
pactados y ordenamiento jurídico legal vigente.

Ahora bien, tales actos administrativos requieren que gocen de firmeza, es decir,
aquel momento en que las decisiones de la Administración, contenidas en el
acto pueden ejecutarse y devienen ser obligatorias por cuanto se presume su
legalidad. La notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos le
otorgan firmeza a los actos administrativos. En firme el acto administrativo, este
será obligatorio cumplimiento siempre y cuando no haya sido objeto de
anulación o suspensión por parte de la jurisdicción administrativa.

El art. 87 del CPACA establece sobre el particular que: “1. Quedan en firme los
actos al día siguiente de su notificación, comunicación o publicación según el
caso si no hubiere sido objeto de recurso algún. 2. Al día siguiente de haberse
resueltos los recursos interpuestos. (…) 4. Desde el día siguiente al de la
notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.