Procedimiento y proceso administrativo

Luego de leer esta lectura reflexiona: ¿qué cuestiones resultan excluidas del ámbito
contencioso administrativo? 

Marco jurídico y sus características en la Nación y en las provincias

La materia excluida en la Ley Nº 7.182

Referencias
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Marco jurídico y sus características en la Nación y en

las provincias

El procedimiento administrativo está formado por los cauces dentro de los cuales se desenvuelve la
administración pública en su propia esfera de actuación y que culmina con el dictado de un acto
administrativo. Existe un procedimiento general regulado en las leyes de procedimientos administrativos (por
ejemplo, la Ley Nº 6.658 de la provincia de Córdoba) y procedimientos especiales prescriptos en normas
específicas entre los que se destacan: la licitación (que es un mecanismo de selección de contratistas), el
concurso (se utilizar para selección del personal), el sumario (cauce previo a la aplicación de una sanción
administrativa).

En el ámbito nacional, el procedimiento general está regulado en la Ley Nº 19.549 y en el Reglamento

Nacional de Procedimiento Administrativo (Decreto Nº 1759/02), además de otras normas específicas.

A nivel local, cada provincia y municipio tiene su regulación propia del procedimiento administrativo. En
Córdoba rige la Ley Nº 6.658.

El proceso administrativo, en cambio, es una serie concatenada de actos que finaliza con el dictado de una
sentencia por parte de un tribunal independiente perteneciente al Poder Judicial. En ese cauce, la
administración pública interviene como demandada o como actora en el caso de la acción de lesividad.

En Córdoba, así como en otras provincias, existe un Código Contencioso Administrativo que regula todas las
cuestiones relativas al proceso que debe seguirse en este tipo de pleitos.

En el ámbito nacional, en cambio, no encontramos un cuerpo legal específico que regule todas las
cuestiones, sino que existe una marcada dispersión normativa. La justicia está regulada por el título IV de la
Ley Nº 19.549, la Ley Nº 3.952, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes específicas que
regulan los recursos judiciales o directos en sectores específicos.

La materia de lo contencioso administrativo

La materia de lo contencioso administrativo en Córdoba está reservada para aquellos casos en que una
parte legítima impugne un acto administrativo que tiene su origen en:

1 El Poder Ejecutivo Provincial.

2 El Poder Legislativo Provincial.

3 El Poder Judicial Provincial.

4 Las entidades autárquicas provinciales.

5 El Tribunal de Cuentas de la Provincia.

6 Las municipalidades.

7 Cualquier otro órgano o ente dotado de potestad pública, con facultad para decidir en última
instancia administrativa.

Es muy importante señalar que la legislación cordobesa, afortunadamente, admite sin limitación alguna el
control de los actos administrativos que emanan de otros poderes estatales e incluso de las personas
jurídicas públicas no estatales (por ejemplo, los colegios profesionales). De esta manera garantiza la
revisión judicial de todas las decisiones dictadas en el ejercicio de función administrativa. Ello, incluso, ha
permitido el control judicial de decisiones emanadas del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) en ejercicio de
función administrativa. Así el Máximo Tribunal provincial ha destacado que
 

Atento a que en la demanda de autos se impugnan actos de naturaleza administrativa del

Poder Judicial, que se ha agotado la vía administrativa, conforme surge del Acuerdo Nº
43/95, el cual resulta suficiente para vulnerar un derecho subjetivo emanado de la relación
laboral (…) [del demandante] con el Poder Judicial y, por lo tanto, revisable en esta sede,
debemos concluir que la presente causa integra la competencia de la Cámara Contencioso
Administrativa1. (TSJ, Sala Contencioso Administrativa, “Cech Vilma Edith C/ Provincia de
Córdoba-Plena Jurisdicción – Cuestión de competencia”, sentencia del 23 de diciembre de
1996, http://www.juscorrientes.gov.ar/wp-content/uploads/congreso-
secretarios/pdf/2019/S-062-1996-Cech-Vilma-Edith.pdf?
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El sistema contencioso local fue estructurado en su origen como un sistema de revisión de los actos
administrativos. En tal sentido, Sesin (2003) ha señalado (en referencia al sistema contencioso
administrativo cordobés) que

Lo relevante es que el objeto de la revisión es esencialmente el acto administrativo tanto

expreso como presunto. De allí que la jurisdicción contencioso administrativa es revisora
de lo actuado en vía administrativa, en cuanto requiere la previa existencia de un acto
administrativo. (Sesin, 2003, p. 109)

Sin embargo, y a los fines de ampliar la esfera de control de la actividad administrativa, la jurisprudencia del
TSJ ha revisado los planteos al admitir que se ventilen todas las pretensiones en contra del acto
administrativo (Sesin, 2003).
En cuanto a los hechos, estos quedan fuera del control de este fuero. Únicamente, van a ser enjuiciados en
la medida en que esa situación fáctica haya ocasionado un acto o conducta que pueda atribuirse al propio
administrado.

En lo que refiere a los reglamentos, el Código no aclara si deben ser revisados por el fuero contencioso
administrativo. Creemos que deben someterse a ese régimen en los casos en que se utilizó un reglamento
para dictar un acto administrativo, pues en esos casos debe seguirse la vía recursiva. Ahora bien, si el
reglamento no ha sido aplicado, como el sistema procedimental cordobés no prevé un mecanismo de
impugnación en sede administrativa, estos podrán ser cuestionados directamente por la vía de lo
contencioso administrativo o por amparo ante la justicia ordinaria si concurre la afectación derechos
constitucionales del actor y los demás requisitos de procedencia de la acción expedita.

En cuanto a los contratos administrativos, van a ser revisables en la medida en que su dinámica permita el
dictado de actos administrativos, los cuales serán recurribles por las vías ya explicadas.

C O NT I NU A R
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La materia excluida en la Ley Nº 7.182

Por su parte, el art. 2º de la Ley Nº 7.182 establece los aspectos que resultarán excluidos de la vía de lo
contencioso administrativo:

A)  Cuestiones relacionadas con los actos que importen el

ejercicio de un poder político de fuente directamente
constitucional

Esta disposición hace referencia a lo que se ha denominado como acto institucional o de gobierno que, en
virtud de su carácter político, resulta (en principio) excluido del control judicial, justamente por tener un
contenido político. La valoración de aquellos aspectos que podrán ser revisados debe ser interpretada en
cada caso concreto de manera restrictiva.

Existe otra postura que entiende que debe permitirse el control de los aspectos formales y reglados de la
decisión, así como la razonabilidad de los actos de gobierno. Asimismo, esta parte de la doctrina considera
que debe autorizarse la fiscalización de los actos de ejecución de tales decisiones y de los supuestos en
que provoquen un perjuicio al administrado.

Según Sesin

Lo que no puede revisar ni sustituir el juez es el contenido intrínseco, la libertad de

apreciación política de la oportunidad, mérito o conveniencia, ni la posibilidad de la
 elección entre varias opciones válidas dentro de la juridicidad, porque ello implicaría
violentar la división de poderes y su zona de reserva. (Sesin, 2003, p. 128)

Por esta razón el autor sugiere un control procedimental del acto político.

Por lo general, ha sido por vía de la acción de inconstitucionalidad que se ha admitido el control de los actos
políticos que impactan en forma personal en los afectados. Se acepta la revisión de tales decisiones de
manera exclusiva en su aspecto reglado y se deja indemne el núcleo político de la decisión.

B) Cuestiones relacionadas exclusivamente con el ejercicio de

un poder discrecional, salvo supuesto de arbitrariedad que
vulnere derechos subjetivos o intereses legítimos del
accionante

En este apartado nos basaremos en lo que sostiene Buteler (2008)

La discrecionalidad administrativa es el producto del margen de apreciación otorgado por

el ordenamiento jurídico al poder administrador a los fines de posibilitarle escoger entre
dos o más alternativas igualmente válidas. Dicha elección, no debe ser efectuada por el
órgano de manera arbitraria y antojadiza, sino con el propósito de alcanzar el interés
general.

Esa zona liberada a la valoración de la autoridad pública existe en la medida en que la

actividad del órgano no se encuentra reglada por el marco normativo; pues en este último
supuesto el administrado tiene derecho a una determinada decisión por parte de la
administración.
 Resulta útil recordar, que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a
la administración pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad,
efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y
discrecionales. Estos últimos, denominados también actos de pura administración,
escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control
judicial.

Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras,

es decir, de la discrecionalidad en bloque pues, al reglamentarse las actividades a través
de normas generales e impersonales, resultaba imposible que pudiera preverse todos los
resultados factibles, razón por la cual correspondía a la Administración establecer en el
caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento
jurídico.

En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público se halla subordinado al

bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los tratados internacionales, las leyes y
los reglamentos, resulta inconcebible que pueda existir porción alguna de la actividad
administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico y que resulte indemne al
control judicial.

Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no

resulta tarea sencilla y, por esta razón, se ha señalado desde la doctrina española que
dicha temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo.
(Buteler, 2008, p. 1)

Efectuada esta breve introducción analizaremos, a continuación, cómo ha sido en la práctica el control
judicial del referido aspecto por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Buscaremos indagar en
las técnicas implementadas para la fiscalización de estos asuntos. De esta manera, quedará evidenciado
que el art. 2, inciso b, de la Ley Nº 7.182 ha quedado superado en la práctica al admitir la revisión de las
decisiones dictadas en el marco del ejercicio de una facultad discrecional.
Facultades regladas y discrecionales 

Continuamos con las expresiones de Buteler (2008)

Como lo destacamos en libelo introductorio, en el despliegue de la función administrativa,

la autoridad pública no reduce su actuación a la aplicación automática de las normas, sino
que, en muchas oportunidades y en pos de alcanzar el interés público, posee un margen de
apreciación atribuido por el ordenamiento jurídico para escoger entre alternativas
igualmente válidas.

Esa dinámica del proceder estatal, ha sido reflejada por la Corte Nacional en un importante
precedente al expresar que “mientras en algunos supuestos el ordenamiento jurídico
regula la actividad administrativa en todos sus aspectos –reemplazando así el criterio del
órgano estatal al predeterminar qué es lo más conveniente para el interés público y reducir
su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en forma
completa y la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha establecido (poderes
reglados o de aplicación legal automática)-, en otras ocasiones el legislador autoriza a
quien debe aplicar la norma en el caso concreto para que realice una estimación subjetiva
que completará el cuadro legal y condicionará el ejercicio para ese supuesto de la
potestad atribuida previamente o de su contenido particular al no imponerle, por anticipado,
la conducta que debe necesariamente seguir (facultades o potestades de ejercicio
discrecional) [Fallos 315:1361, consideración Nº 6]”. (Buteler, 2008, pp. 1-2)

El carácter justiciable de la discrecionalidad

El análisis de la jurisprudencia del Alto Tribunal revela una tendencia generalizada a negar
la justiciabilidad de las decisiones de la administración pública adoptadas en el marco de
la discrecionalidad, aunque cabe destacar que esa regla se ha ido flexibilizando. 
Así, en “Guasti”, al revocar la sentencia del inferior que había declarado la nulidad de una
resolución de la Junta de Calificaciones de la Policía Federal que dispuso el pase
obligatorio a retiro del actor, la Corte Federal consideró que el tribunal inferior había
sustituido el criterio de un órgano establecido por la ley con una finalidad específica cuya
aptitud para calificar al personal policial “comporta[ba] el ejercicio de una actividad
discrecional que no era susceptible, en principio, de justificar el control judicial”.

Similar doctrina aplicó para resolver la causa “Emisiones Platenses”, en donde la empresa
periodística actora promovió una acción de amparo en contra del intendente de la Ciudad
de La Plata para que se dispusiera judicialmente la adquisición de espacios de publicidad
oficial del periódico de su propiedad en igualdad de condiciones a las previstas respecto
del periódico “El Día” de esa misma ciudad. Es que, en dicho precedente, la Corte Federal
estimó que el acto de la comuna por el cual se había contratado un espacio de publicidad
en ese último matutino, constituía el ejercicio de facultades discrecionales dirigidas al
buen gasto de los dineros públicos por el cual no se agraviaban las garantías
constitucionales del amparista.

En esa misma línea, se inscribe también lo resuelto en la causa “Astilleros Alianza”,

decisorio en el cual, la Corte hizo lugar al levantamiento de una medida cautelar por la que
se había dispuesto la suspensión de la construcción de un puente, ya que estimó que la
decisión de ejecutar una obra pública implicaba el ejercicio de una actividad discrecional
de la Administración que era insusceptible de revisión judicial, salvo en aquellos
supuestos en que el acto administrativo resultara manifiestamente ilegal o irrazonable.

Empero, esta doctrina del Alto Tribunal contraria a permitir el control judicial de las
decisiones discrecionales fue suavizándose paulatinamente en los últimos años. En esa
inteligencia la Corte ha señalado más recientemente que “la esfera de discrecionalidad de
los entes administrativos no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación
desvinculado del orden jurídico o que aquélla no resulte fiscalizable (...) ni constituye una
libertad de apreciación extralegal que obste a la revisión judicial” para luego precisar en
otro precedente que “el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir
una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria pero no implica que el juez
sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no
presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no
sustitutiva”.
 De esta manera, como lo señala Comadira, la problemática del control judicial de la
discrecionalidad, debe centrarse en la procedencia y el alcance del enjuiciamiento de la
libertad en la que ella consiste, pudiendo fiscalizarse únicamente si la decisión
discrecional ha sido adoptada dentro del universo jurídico quedando vedado al juez
penetrar en el fuero interno de la discrecionalidad, justamente porque esa porción de la
decisión está reservada al Poder Administrador. (Buteler, 2008, p. 2) 

Mecanismos de control judicial 

Como hemos visto precedentemente, la Corte Suprema, durante un prolongado espacio

temporal mantuvo firme la regla según la cual la actividad discrecional de la administración
no era pasible de control judicial. Sin embargo, a lo largo de las últimas décadas ha ido
creando, de manera pretoriana, diversas técnicas para reducir la discrecionalidad y
controlar el contenido de actos que trasuntan el desenvolvimiento de esa actividad.

A) Control de la discrecionalidad por los elementos reglados del acto administrativo

Este mecanismo de control, utilizado también en el derecho comparado, consiste en la

fiscalización de la discrecionalidad a través del control de los elementos reglados del acto
administrativo entre los que se destacan la competencia, la causa, la forma y la finalidad,
verificándose de ese modo la regularidad externa de la decisión adoptada por la
administración, pero no el núcleo de la discrecionalidad de la decisión adoptada.

Como muestra de ello, puede traerse a colación lo resuelto en “Consejo de Presidencia de

la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos”
precedente en el cual la actora peticionaba al Poder Judicial que le ordene a una emisora
local la reposición del programa radial que poseía la misma. El Alto Tribunal, rechazó el
pedido de la amparista en tanto estimó que el acto administrativo atacado no se
encontraba viciado en el elemento causa y que tampoco se había acreditado la presencia
de desviación de poder que se alegaba.
Esa misma técnica fue utilizada en la causa “Solá”. En el caso, se trataba de una demanda
por la cual se solicitaba la declaración de nulidad del decreto que dispuso el cese en sus
funciones de los actores como fiscales adjuntos de la Fiscalía Nacional de
Investigaciones Administrativas. Allí, la Corte estimó que el acto de cesantía se
encontraba viciado en el elemento causa. Para arribar a ese resultado expresó que es
“precisamente la legitimidad –constituida por la legalidad y la razonabilidad- con que se
ejercen tales facultades [discrecionales], el principio que otorga validez a los actos de los
órganos del Estado y que permite a los jueces, ante planteos concretos de parte
interesada, verificar el cumplimiento de dichas exigencias, sin que ello implique la
violación del principio de división de poderes que consagra la Constitución Nacional”.

Otro precedente digno de mención es “González”, donde la Corte señaló –remitiendo al

dictamen del Procurador Fiscal- que era indudable “que el control judicial de los actos
denominados tradicionalmente discrecionales o de pura administración encuentran su
ámbito de actuación en los elementos reglados de la decisión, entre los que cabe
encuadrar, esencialmente, a la competencia, la forma, la causa y la finalidad del acto”.

Similar criterio, adoptó luego en “Lema” donde -al remitir al dictamen del Procurador-
consideró que la conducta desplegada por la administración al limitar el plazo de cuatro
años establecido normativamente para el ejercicio del cargo de auditor de fiscalización
resultaba ilegítimo, habida cuenta que si bien podía sostenerse que el acto revocatorio del
mandato implicó el ejercicio de facultades discrecionales esa circunstancia no
dispensa[ba] a la administración “de observar un elemento esencial como es la motivación
suficiente, pues es precisamente en este ámbito de la actividad administrativa donde la
motivación se hace más necesaria”.

La causa “Entre Ríos” también constituye un precedente valioso sobre dicho mecanismo
de control de la discrecionalidad. Allí, el fiscal de la Provincia de Entre Ríos y el interventor
del Ente Provincial Regulador de la Energía promovieron acción de amparo cuestionando
varias resoluciones de la Secretaría de Energía de la Nación por medio de las cuales se
reconocía a las empresas de los países interconectados carácter de agentes del Mercado
Eléctrico Mayorista lo que terminaba implicando un aumento de la tarifa para los actores.
El Máximo Tribunal, decidió rechazar in límine la acción considerando –entre otras
cuestiones- que en el caso no se advertía “la configuración de una ´arbitrariedad
manifiesta´ que permita continuar con la acción promovida”. En lo que hace al punto de
análisis señaló que “es dable recordar que el control de legalidad administrativa y el control
de constitucionalidad que compete a los jueces en el ejercicio de su poder jurisdiccional,
no los faculta para sustituir a la administración en la determinación de las políticas o en la
apreciación de los criterios de oportunidad [...] y mucho menos ciertamente en la fijación o
aprobación de tarifas por la prestación de servicios. Ello no obsta al ejercicio del citado
control de legalidad respecto del procedimiento seguido y las bases normativas que deben
ser tenidas en cuenta para la fijación de tarifas”.

El estudio de los precedentes analizados evidencia que el control de la discrecionalidad a

través de los elementos reglados del acto ha sido un recurso utilizado por el Alto Tribunal
de manera constante.

B) Control de la discrecionalidad técnica

Esta especie de discrecionalidad se configura en aquellos supuestos en que la norma

exige la adopción de un juicio científico o técnico por parte de la administración pública,
decisiones que, en reiteradas ocasiones, recaen sobre organismos públicos de carácter
especializado.

En esta modalidad de la administración activa, el contenido técnico impregna de

objetividad a la decisión y, a su vez, esa circunstancia permite su control judicial a través
de la demostración del error en que ha incurrido la administración pública al formular ese
juicio científico.

Es que, evidentemente, a pesar del carácter técnico de tales decisiones tales actos deben
ser pasibles de revisión judicial a través del control de la verificación de los hechos
invocados y de la aplicación de pautas científicas o académicas razonables.

A pesar de ello, la Corte Nacional, por lo general, se ha rehusado a intervenir en aquellas

causas en donde se cuestionaban decisiones técnicas de organismos administrativos
especializados.
En esta línea, se inscribe el precedente “Ojeda” en donde se atacaba la resolución del
Tribunal Administrativo de la Navegación por medio de la cual se había declarado
responsable al actor de un abordaje. El Alto Tribunal desestimó el planteo del actor
resaltando, entre otras cosas, que “la idoneidad que en materia náutica representa la
calidad de los integrantes del Tribunal Administrativo de la Navegación avala sus
conclusiones acerca de las complejas situaciones fácticas que se corresponde dilucidar,
lo que coloca a los magistrados que deben ejercer el control judicial ante un
pronunciamiento de naturaleza eminentemente técnica sobre los hechos acaecidos, del
que sólo cabría apartarse –en ese aspecto fáctico-mediando razones de grave entidad
que, a juicio de esta Corte, no concurren en la especie”.

El mismo criterio, ha seguido en materia de expropiación al considerar que no corresponde

apartarse –salvo que exista convencimiento de su error o cuando razones de grave entidad
lo justifiquen- del avalúo de inmuebles efectuado por el Tribunal de Tasaciones de la
Nación por tratarse de una operación eminentemente técnica.

En consonancia con ello, ha manifestado en la causa “Estado Nacional”, frente al

cuestionamiento del valor asignado por el Tribunal de Tasaciones a la finca materia de
expropiación, que el dictamen final de dicho organismo técnico “revela la seriedad y
objetividad con que dicho avalúo fue practicado” con lo cual, no cabía apartarse de la
doctrina anteriormente expuesta.

Aduciendo las mismas razones, también se ha abstenido de intervenir en aquellas causas

en donde se impugnaban las apreciaciones efectuadas por las juntas de calificaciones de
las fuerzas armadas o de seguridad.

C) Control de razonabilidad

La razonabilidad, no es una exigencia que solo deba predicarse del acto administrativo,
sino que, como se evidencia en el derecho comparado, es exigible a todo el actuar del
Estado, con fundamento en el art. 28 de la C.N. [Constitución Nacional], sea que trate del
ejercicio de actividad reglada o discrecional, aunque en este último campo, el mentado
recaudo, se muestra como un mecanismo apropiado para el control de este tipo de
facultades.
Como lo ha destacado Gelli, existen varios criterios para controlar la razonabilidad de los
actos estatales. El primero de ellos implica un nivel básico y mínimo de control y consiste
en realizar un análisis de relación, entre los fines que se procuran con el dictado del acto y
los medios elegidos para alcanzarlos. Es decir, según este patrón, para que el acto
administrativo se muestre como razonable, basta con que el contenido del mismo resulte
idóneo o apto para lograr la finalidad perseguida por el órgano del cual emana.

El segundo de ellos evidencia mayor estrictez que el anterior, puesto que aquí se evalúa
que entre el contenido del acto y su finalidad exista relación de proporcionalidad,
verificando, de este modo, que el medio escogido por la autoridad no exceda –por su
desproporción- al fin público perseguido. De esta manera, como lo ha destacado la
jurisprudencia la proporcionalidad “actúa como un límite impuesto a la actividad de los
poderes públicos, consistente en mantener un nexo de adecuada proporción entre el fin
perseguido y los medios puestos en acción para su realización”.

En el ámbito de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, la proporcionalidad -

entendida como especie de razonabilidad y como condición ineludible que debe cumplir el
acto administrativo- ha sido receptada por dicho cuerpo legal en el art. 7, inc. f, como un
componente del elemento finalidad, al prescribirse que “las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”.

En el caso del acto administrativo, la razonabilidad surge de la vinculación entre objeto y

finalidad del acto administrativo, con lo cual, la ausencia de tal recaudo determina la
nulidad absoluta del mismo.

Por último, evidenciando un control más estricto por parte del juez que, en los supuestos
analizados, encontramos el estudio de costos y beneficios que trae aparejado el dictado
de un acto administrativo, lo cual se acerca en la práctica al análisis de oportunidad y
conveniencia, poniendo en peligro el principio de la división de poderes, pues tal forma de
proceder se encuentra vedada al Poder Judicial, incluso en el derecho comparado.

En este orden de cosas se ha expresado que el control de razonabilidad dentro de una

causa debe realizarse a través de la aplicación de un estándar básico de razonabilidad que
contemple el caso concreto de manera tal que los jueces no excedan sus funciones
específicas y acaben valorando la oportunidad mérito o conveniencia de las medidas
adoptadas, lo que llevaría al gobierno de los jueces.

La Corte se ha valido de esta herramienta de la razonabilidad para controlar la actividad

administrativa, sobre todo frente al ejercicio de facultades discrecionales. En tal sentido,
ha señalado que “la circunstancia que la Administración obrase en ejercicio de facultades
discrecionales en manera alguna puede constituir un justificativo de su conducta arbitraria,
puesto que es precisamente la razonabilidad con que se ejercen tales facultades el
principio que otorga validez a los actos de los órganos del estado y que permite a los
jueces, ante planteos concretos de parte interesada, verificar el cumplimiento de dicha
exigencia” [Fallos 306:126 del año 1984].

El mismo criterio, siguió en “Ducilo S.A” en la cual se perseguía por vía de amparo que la
Secretaría de Comercio Exterior se abstuviera de clausurar preventivamente el
establecimiento de la actora mientras se realizaba una investigación por la comisión de
una supuesta infracción. La Corte convalidó la sentencia que había hecho lugar a lo
peticionado.

Esa secuencia jurisprudencial continúa en la causa “Jalife”. Allí se cuestionaba por vía de
amparo la clausura preventiva del establecimiento comercial de la actora dispuesta por la
Secretaría de Industria y Comercio confirmó la sentencia del inferior que había declarado la
invalidez de dicho acto administrativo.

En “Industria Maderera Lanín S.R.L.”, donde la actora reclamaba los daños provocados al
impedírsele la explotación forestal de una zona en el Parque Nacional Lanín, la Corte -al
revocar la sentencia anterior y ampliar el monto del reclamo- consideró que el contrato de
concesión en que respaldaba su reclamo la actora no se había perfeccionado por los
obstáculos creados por la Administración Nacional de Parques y por su actuar arbitrario, lo
que habilitaba al Alto Tribunal efectuar un control de razonabilidad con que fueron
ejercidas las facultades discrecionales.

En “Demchenko”, en cambio, la Corte efectuó un control más intenso, ya que además de

revisar la relación entre medios y fines fiscalizó que exista proporcionalidad entre ambos.
Se trataba de la impugnación de una multa que se le había impuesto al actor en su
carácter de propietario y armador de un buque de bandera extranjera. La Corte convalidó la
sentencia del inferior que había considerado que la sanción era desproporcionada en tanto
había implicado un exceso de punición ya que el quantum de la multa superaba el valor del
buque. Para arribar a ese resultado, el Máximo Tribunal consideró que “la facultad de
graduación de la multa entre el mínimo y el máximo previsto en la ley, no escapa al control
de razonabilidad que corresponde al Poder Judicial con respecto a los actos de la
Administración Pública, incluso cuando se trata de facultades discrecionales de la
administración” agregando que “[en] modo alguno la discrecionalidad implica una libertad
de apreciación extralegal, que obste a la revisión judicial de la proporción o ajuste de la
alternativa punitiva elegida por la autoridad, respecto de las circunstancias comprobadas,
de acuerdo con la finalidad de la ley”.

Esta doctrina es reiterada luego en “Almirón”. Se trataba de una demanda iniciada por la
actora en representación de su hija menor de edad por medio de la cual se procuraba
cuestionar la medida del Instituto Superior de Educación Católica que impedía el ingreso a
esa institución por carecer de aptitud psicofísica (falta de visión en un ojo). A partir de ello,
la Corte consideró -al confirmar la sentencia del inferior- que “la exigencia de la visión en
los dos ojos no guarda relación de proporción con el objetivo de estudiar el Profesorado de
Geografía y, por el contrario, significa un atentado en el caso, al pleno ejercicio de los
derechos de aprender y enseñar consagrados en el art. 14 de la Constitución Nacional”.

La jurisprudencia de la Corte evidencia que el mecanismo de razonabilidad ha sido

utilizado de manera frecuente para controlar el ejercicio de facultades discrecionales. En
cuanto a los diferentes criterios se observa que el Alto Tribunal, por lo general, ha
efectuado un control de relación entre medios y fines y, excepcionalmente, de
proporcionalidad.

D) Control por los conceptos jurídicos indeterminados

Según se ha señalado, los conceptos jurídicos indeterminados se erigen en una técnica de

reducción de la discrecionalidad -cuyo desarrollo corresponde a la doctrina alemana- y
consisten en definiciones genéricas efectuados por el ordenamiento administrativo que,
para aplicarse a un caso concreto, requieren ser interpretadas por el Poder Judicial, dado
que muchas veces se refieren a realidades extrajurídicas no precisadas en norma alguna,
pero que delimitan un supuesto concreto que solo puede ser concretado en su aplicación
práctica.

Por lo general, el ordenamiento utiliza conceptos de experiencia –como la incapacidad- o

de valor –como la buena fe, buena conducta, oferta más conveniente, agente más idóneo-
y encomienda al administrador la valoración de tales circunstancias y la determinación del
enunciado.

La diferencia de estos con la discrecionalidad es que los primeros, aunque no se

encuentren definidos en la norma, son precisables en cada caso concreto mediante una
simple operación interpretativa, tal como lo ha establecido la jurisprudencia española. De
tal modo, frente a un concepto jurídico indeterminado existe una sola alternativa válida, en
cambio, frente a la discrecionalidad existen dos o más posibilidades igualmente justas
desde la perspectiva del derecho.

Por ello, se ha subrayado que en tales supuestos no estamos en presencia de actividad

discrecional y que, en esos casos, la labor del juez estará destinada a comprobar si la
valoración efectuada por el poder administrador se corresponde con lo establecido por la
norma y advertir – de ese modo- si la administración se ha equivocado o no en la
aplicación del concepto al caso concreto.

A esta técnica de control acudió la Corte para resolver la causa “Mocchiutti”. En este caso,
al cuestionar el actor la integración de un jurado de concurso docente universitario con un
estudiante y un egresado, el Alto Tribunal consideró que su control recaía sobre un
concepto jurídico indeterminado que en el caso consistía en establecer si el estudiante
cumplía con los requisitos de “idoneidad” que requería la normativa que regulaba el
concurso.

Luego, en la causa “Solá” –cuyos hechos ya han sido reseñados con anterioridad-, la Corte
también hizo un control a través de la determinación de un concepto jurídico indeterminado
pues debió analizar si los actores habían incurrido en “mala conducta”.

Idéntica técnica se utilizó en la causa “Maruba”, en donde la empresa actora reclamaba

los daños provocados por incumplimiento contractual de Estado Nacional en razón de la
modificación de las pautas tarifarias durante la ejecución del contrato, afectando, de ese
modo, su ecuación económico-financiera. Allí, el cimero tribunal debió determinar qué se
entendía por “razonable rentabilidad” y, en virtud de ello, terminó rechazando la demanda
pues consideró que la rentabilidad de la accionante había sido razonable.

E) Control por los hechos determinantes

Los hechos determinantes constituyen la realidad material sobre la que se apoya una
actuación administrativa y se erigen como un límite objetivo sobre el ejercicio de
facultades discrecionales. Por esa vía se fiscaliza, entonces, si la decisión de la
administración encuentra sustento fáctico en los sucesos acaecidos en la realidad.

Como podrá apreciarse, en el campo fáctico la decisión la autoridad administrativa no

tiene margen de apreciación pues los hechos son objetivos y la materialización de los
mismos debe ser verificada por el juzgador en el caso concreto, para lo cual adquieren
suma relevancia los medios probatorios de los que pueda valerse el administrado.

La posibilidad del poder judicial de analizar lo relativo a los hechos determinantes en los
que se funda un acto administrativo fue admitido por la Corte en la causa “López de
Reyes”. En tal sentido, el Alto Tribunal señaló que los jueces poseen “la potestad de
revocar o anular la decisión administrativa sobre los hechos controvertidos”.

En esa misma inteligencia, ha expresado la Corte en otro precedente más reciente que “La
exactitud material de los hechos que motivan la decisión administrativa constituye una
condición general de legalidad de todo acto administrativo por lo que, como se ha dicho,
los jueces están facultados para verificar la materialidad de las faltas que motivan las
medidas discrecionales” [Fallos 326:2896 del año 2003].

F) Control de los principios generales del derecho

La sumisión del derecho administrativo a la juridicidad impone también que en el

desenvolvimiento de actividad discrecional el Estado respete los principios generales del
derecho.
 Esa pauta de control, fue utilizada por la Corte Suprema en la causa “Emisiones Platenses
S.A.” en tanto entendió que, si bien la distribución de los espacios de publicidad estatal
constituía el ejercicio de facultades discrecionales de la entidad pública demandada, el
desarrollo de esa actividad no podía violentar en el caso el derecho a la libertad de prensa.

Conclusiones

El recorrido jurisprudencial realizado pone de manifiesto una tendencia marcada de la

Corte Federal a rechazar el control de las facultades ejercidas dentro del marco de la
discrecionalidad administrativa.

A pesar de ello, el Alto Tribunal ha ido admitiendo la utilización de diversas herramientas

que permiten efectuar un control de tales decisiones, aunque el núcleo discrecional de la
decisión permanezca indemne, garantizando de ese modo que el juez no sustituya al
administrador. (Buteler, 2008, pp. 2-7)

C) Cuestiones que deban resolverse al aplicar de manera

exclusiva normas de derecho privado o del trabajo

Hemos mencionado que la Ley Nº 7.182 busca controlar el ejercicio de la función administrativa. Por esa
razón no podrán revisarse aquellas decisiones donde solo deban aplicarse normas de derecho privado o
laboral.

Con relación a ello, la Cámara del Trabajo ha señalado que 

Agotadas las instancias que impone la Ley 6658, queda expedita la vía judicial pertinente
para reclamar la nulidad del acto, ya por vicios de forma o fondo, es decir, la acción
contencioso administrativa, por tratarse en la especie del ejercicio de una función
administrativa, por parte del organismo estatal quedando excluida de la competencia de
los Tribunales laborales en caso contrario implicaría invadir la esfera de actuación de otros
órganos jurisdiccionales como lo son las Cámaras en lo Contencioso Administrativo,
únicos competentes en función de lo dispuesto por los dispositivos constitucional y
legales citados para declarar la invalidez o nulidad de un acto administrativo (CT, Sala 1,
"Castaño Enrique R. c/ Corporación Cementera Argentina S.A. – Demanda”, sentencia del
28 de octubre de 1999, sentencia Nº 212).

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LECCIÓN 3 de 3

Referencias

Buteler, A. (2008). El control judicial de la discrecionalidad administrativa. Buenos Aires: La Ley. 

Cámara del Trabajo, Sala 1, "Castaño Enrique R. c/ Corporación Cementera Argentina S.A. – Demanda” (28
de octubre de 1999). Sentencia Nº 212.

Ley Nº 7.182 (1984). Código de Procedimiento Contencioso Administrativo de Córdoba. El Senado y Cámara
de Diputados de la Provincia de Córdoba.

Sesin, D. (2003). La materia contencioso administrativa en Córdoba. Revista de Derecho Público, 1, 97-142. 

Tribunal Superior de Justicia, Sala Contencioso Administrativa, “Cech Vilma Edith C/ Provincia de Córdoba-
Plena Jurisdicción – Cuestión de competencia” (23 de diciembre de 1996). Recuperado de
http://www.juscorrientes.gov.ar/wp-content/uploads/congreso-secretarios/pdf/2019/S-062-1996-Cech-
Vilma-Edith.pdf?iframe=true&width=95%&height=95%.

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