Unidad 2

FUENTES DEL DERECHO

Concepto

Clasificación Jerarquía Análisis de cada fuente

Fuente significa manantial. Su concepto se vincula con dónde o cómo nace el derecho
vigente, es decir, cómo son esas formas de producción o de creación de las normas
jurídicas obligatorias en un estado.
A diferencia de lo que sucedía en el código derogado, en el nuevo Código Civil y
Comercial aparece específicamente tratado este tema.

ARTICULO 1°.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos
según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los
tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá
en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes
cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Clasificación
Formales Materiales
La fuente formal es aquella que se considera que tiene autoridad y esa autoridad tiene
su origen en virtud del mandato de la ley.
En ese sentido la ley es la principal fuente del derecho.
Por su parte la costumbre también puede ser reconocida como obligatoria bajo
determinadas circunstancias y por eso se la puede incluir también en la fuente formales.
También muchos autores incluyen a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del
derecho y esto sucede esencialmente cuando determinados fallos judiciales resultan
obligatorios para otros tribunales. Es decir, la denominada “jurisprudencia obligatoria”
suele ser considerada como fuente formal.
Fuente material es aquella que no tiene autoridad u obligatoriedad y ello no surge del
mismo ordenamiento jurídico.
No obstante, ello decididamente ayuda a establecer el contenido de las normas, a
comprender el derecho y aplicarlo de mejor manera.
Dentro de las fuentes materiales se incluyen pues la jurisprudencia no obligatoria y la
doctrina de los autores.
 Jerarquía
Sentido Propio Sentido impropio

 Jerarquía de las fuentes

La jerarquía de las fuentes se puede analizar considerando dos aspectos:
Sentido propio este criterio atiende a reglas que reconocen un distinto origen (como por
ejemplo la costumbre y la ley).
Sentido impropio Alude a reglas de un mismo origen. Y allí se establece un orden (por
ejemplo, que una ley está por encima de un decreto, un decreto está por encima de una
ordenanza municipal, etc.)

 La ley es la principal fuente del derecho y es la que produce derechos sin límites
La costumbre y la jurisprudencia son fuente limitada ya que pueden ser dejadas sin efecto
por una ley posterior.

Ley Es el precepto común, justo, estable y suficientemente promulgado

Común: alude a que la norma está establecida en términos generales, es decir, que rige
para un número indeterminado de circunstancias
Justo: significa igualdad de tratamiento en situaciones iguales
Suficientemente promulgado: se refiere a que fue establecida por el legislador conforme al
mecanismo previsto constitucionalmente.
 Es la principal fuente del derecho
Caracteres
Obligatoriedad: Es consecuencia de que la norma fue establecida por el estado. Ver art. 4
C.C.C.
Generalidad: La ley se establece para un número indefinido de hechos o personas.
Autenticidad: La ley debe emanar de la autoridad que se encuentra facultada para
dictarla.
Justicia: La ley se aplica de manera similar ante situaciones semejantes.

Clasificación (criterio tradicional)

A B C D
Leyes en Leyes Leyes Leyes
sentido material imperativas preceptivas complementarias
Leyes en Leyes Leyes Leyes
sentido formal supletorias prohibitivas interpretativas

Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria emanada de autoridad

competente.
Dentro de este concepto se incluyen, por ejemplo, la Constitución Nacional, los tratados -
cuando se incorporaron en el derecho interno por el mecanismo que prevé la
Constitución- y las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación.
También pueden incluirse dentro de esta categoría a las constituciones provinciales, las
leyes provinciales, decretos, ordenanzas siempre y cuando estos emanen de la autoridad
que tiene competencia para dictarlas.

Ley en sentido formal es toda norma emanada por el Congreso conforme el mecanismo
establecido en la Constitución Nacional.
Puede suceder en algunos casos que una ley lo sea en sentido material y en sentido
formal; cuando, a modo ilustrativo, una norma sancionada por el Congreso tiene carácter
general y es obligatoria (ej. el Código Penal).
También puede darse el caso de leyes en sentido material que no son leyes en sentido
formal (ej. un decreto del Poder Ejecutivo).
Finalmente podemos referir que hay leyes en sentido formal que no lo son en sentido
material (ej. Una que concede una pensión honorífica a una persona).

Ley imperativa es aquella que está por encima de la voluntad de los particulares. Es decir,
los individuos no pueden modificarla (ej. las normas que regulan el régimen de restricción
a la capacidad).
Ley supletoria es aquella que respeta la voluntad de los particulares y, en consecuencia,
resulta complementaria para el caso en que esa voluntad no se haya expresado (ej. si en
un contrato las partes no indican el modo de cómo contar los días, por aplicación del
artículo 6 del Código Civil y comercial será de días corridos).

Preceptiva es la que establece una determinada conducta que hay que cumplir
obligatoriamente. Establece taxativamente cómo hay que comportarse.
Prohibitiva es la que proscribe determinado comportamiento.
Ley complementaria es la que suple una ausencia de manifestación de voluntad de las
partes.
Interpretativa es aquella que tiende a determinar la voluntad de las partes cuándo se
manifestó de manera dudosa o incompleta.
Formación de la ley
La ley tiene distintas etapas para su formación y entrada en vigencia.
1- Sanción Es el acto por el que el Congreso aprueba un proyecto de ley.
2- Promulgación Es el acto mediante el cual el Presidente de la Nación autentica o
atestigua la existencia de una ley y orden a su cumplimiento.
3- Publicación La noción de publicación se encuentra íntimamente ligada con la
obligatoriedad.

Concepto de interpretación de la ley:

Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión precisa y
apreciar su eficiencia en cuanto el gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente
comprendidas en el ámbito de su vigencia.

Clases de interpretación
 La escuela de la exégesis.
Esta escuela tuvo sus orígenes a partir de la vigencia del Código Napoleón.
Sus comentaristas consideraban que en él se encontraban todas las soluciones por lo que
no podía dar lugar a duda.
Sus postulados básicos son:
 todo está en la ley
 .se debe buscar la intención del legislador

 La Escuela de la libre investigación científica.

Se consideraba inapropiado afirmar que el legislador haya podido prever todo el abanico
de circunstancias posibles en una regla abstracta.
Además, consideraba que la interpretación no debía basarse en la búsqueda de la
intención del autor sino en las necesidades del momento, es decir, que se debe interpretar
la ley según las necesidades y circunstancias que rodean en oportunidad en que haya
que analizarla. En virtud de ello un mismo texto puede llegar a cambiar de sentido a fin de
adaptar la regla original a las nuevas necesidades.
Este criterio algunos lo denominan evolutivo y es el que inspira al nuevo Código Civil y
Comercial. Precisamente en el artículo 2° al establecer las pautas interpretativas alude a
la finalidad de la ley; con lo cual se deja de lado la referencia a la intención del legislador.
Es decir, que no se limita a la intención histórica, sino que se permite una consideración
de las finalidades objetivas de la norma al momento en que se la aplica.
Elementos de la interpretación
Clásicos (Savigny)
 Gramatical: tiene por objeto la palabra.
 Lógico: atiende a la estructuración del pensamiento.
 Histórico: tiene por objeto la situación de la relación jurídica regulada por las reglas
jurídicas al momento de la promulgación de la ley.
 Sistemático: se refiere a la conexión interna que une todas las instituciones y reglas
jurídicas dentro de una misma gran unidad.
Otros elementos
 Teológico: es aquel que destaca la importancia del resultado de la interpretación.
 Sociológico: apunta a la realidad social actual en la que debe aplicarse la norma.
 Comparativo: analiza las soluciones dadas a situaciones semejantes en
legislaciones de otros países.

Reglas de interpretación
El artículo 2° del Código Civil y Comercial dispone: “Interpretación. La ley debe ser
interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los
valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.”
En los fundamentos del Código Civil y Comercial se enuncia que “la decisión jurídica
comienza por las palabras de la ley”, que no hace sino reafirmar lo que pacífica
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene al respecto.
Mas, al mencionar las finalidades de la ley, el Código Civil y Comercial incorpora el
elemento tecnológico.
Debemos recordar que en los fundamentos se señaló que se dejaba de lado la búsqueda
de la intención del legislador y se debía tener en cuenta la evolución de las distintas
circunstancias políticas, sociales, económicas etc. Desde el momento de la sanción de la
ley hasta el momento de su efectiva aplicación.
También el Código Civil y Comercial ha incluido a las leyes análogas como un criterio de
interpretación.
La analogía consiste en la aplicación a un caso no previsto en la ley una norma que se
refiere a otro, pero que ofrece una cierta semejanza que el intérprete considera adecuado
para que la aplicación pueda justificarse
Los requisitos para su procedencia son
 que haya una laguna normativa.
 .que exista una cierta coincidencia jurídica central entre el supuesto que está
normado y el que no lo está.
 que no esté prohibido acudir a la analogía.
En cuanto a la mención a los tratados de Derechos Humanos a los que refiere el art. 2°,
debemos señalar que de los propios fundamentos del anteproyecto resulta que todos los
tratados internacionales deben ser tenidos en cuenta para decidir en un caso ya que esa
es la función que tienen como fuente de derecho referida en el artículo 1°, pero además,
cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de Derechos
Humanos porque poseen un contenido valorativo que se considera relevante para el
sistema y esa es la función qué tienen en materia hermenéutica a la que alude el artículo
2°.
Respecto a los principios y valores jurídicos, nos remitimos a lo que veremos en unos
instantes, destacando desde ya su trascendencia para la interpretación del ordenamiento
jurídico.
Cuando el código alude a “ordenamiento jurídico” esa alocución, según los fundamentos
del anteproyecto, permite superar la limitación derivada de una interpretación meramente
exegética y dar facultades al juez para recurrir a las fuentes disponibles en todo el
sistema.
Finalmente debemos mencionar lo dispuesto en el art. 3° que reza: “El juez debe resolver
los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente
fundada.”
De la lectura de este artículo se infiere la obligación que tienen los magistrados resolver
todas las causas que llegan a sus estrados no pudiendo excusarse de decidir
argumentando que no existe una norma concreta aplicable al caso.
EL Código expresamente establece no sólo la obligación de decidir, sino que la solución
debe ser “razonablemente fundada” por lo que está vedado que las decisiones sean
arbitrarias o fundadas exclusivamente en la mira voluntad el juez o contradiciendo
arbitrariamente las pruebas que existen en la causa y sin contemplar las pautas que
vinimos analizando hasta el presente.

Costumbre
Concepto Es un uso arraigado en una comunidad determinada y considerado como
jurídicamente obligatorio.

Elementos
Objetivo: Práctica habitual de una comunidad o grupo de personas en un ámbito
determinado y que se refiere, por ejemplo, a una actividad, profesión, etc. Debe ser
uniforme, general y constante.
Subjetivo: Convicción de que la conducta reiterada en ese ámbito resulta jurídicamente
obligatoria. Basta con la mera conciencia de esa obligatoriedad.

Clasificación
Secundum lege: Cuando la ley establece la costumbre va a resolver o aplicarse a una
situación determinada. En este caso la costumbre es fuente principal.
Praeter legem: Cuando no existe una ley específicamente aplicable al caso y este se
resuelve a través de los usos prácticas y costumbres.
El artículo 1° del Código Civil y Comercial considera vinculante la costumbre, usos y
prácticas cuando las partes se refieran a ellos.
Contra legem :Es la costumbre contraria a la ley o derogatoria
Nuestro sistema jurídico no admite este tipo de costumbre. El CCC en el art. 1° dispone
que los usos, prácticas y costumbres son vinculantes “siempre que no sean contrarios a
derecho”.
Principios y valores
Un principio general del derecho es una idea rectora un pensamiento que traza un norte
en una regulación existente o posible.
Los valores jurídicos refeirdos en el art. 2 C.C.C. no difieren de éstos sino en el aspecto
desde el que se los contempla: deontológico los principios y axiológico en los valores.
Pueden ser utilizados como fuente del derecho en caso no reglados legalmente y como
pauta para poder arribar a una solución que no vaya contra preceptos esenciales.
El legislador ha considerado inconveniente una numeración de principios o de valores
dado su carácter dinámico
La aplicación de los principios generales como fuente encuentra su límite si existe una
norma específica para el caso.

Jurisprudencia
Tips
 Tienen un rol trascendente en la interpretación y aplicación del derecho vigente
 No obstante que el art. 1 no lo mencione, no se duda que es una fuente del derecho.
 Debe tratarse de la reiteración de pronunciamientos en un mismo sentido y que, a su
vez, provengan de tribunales de cierta jerarquía.

Medios de unificación de la jurisprudencia

 Recurso extraordinario:
 Fallos plenarios
 Recurso de casación

Recurso extraordinario
 Este recurso lo prevé el art. 14 de la ley 48.
 Esa ley nada dice sobre la obligatoriedad de los fallos de la Corte.
 La propia Corte sostiene que los jueces de las demás instancias tienen el deber de
conformar sus decisiones de acuerdo con la doctrina que estableció.
 Si no lo hacen, sus sentencias carecen de fundamento.

Fallos plenarios
 Se da a través del recurso de inaplicabilidad de la ley.
 Se interpone ante la sala que dictó la sentencia definitiva.
 El fallo recurrido debe ser contrario a doctrina de esa Cámara.
 El precedente debió haber sido invocado.
 Ese precedente no tiene que ser mayor a 10 años.
 La Cámara también puede autoconvocarse.
 La decisión se adopta por simple mayoría de los miembros de toda la Cámara.
  El criterio que se establece es obligatorio para todas las salas de la Cámara y los
juzgados de ese fuero.

Recurso de casación
 Es otro mecanismo para unificar la jurisprudencia.
 Es dictado por un tribunal especial o uno de jerarquía superior al que fijó el criterio
que se cuestiona (ej. España).

Doctrina
 Son las opiniones de los distintos juristas que se encuentran en los distintos libros,
revistas, comentarios a sentencias, etc.
 No tiene carácter obligatorio.
 Pese a no ser obligatoria, es muy útil: sobre todo antes situaciones novedosas.