Unidad 2 Fuentes y codificación del derecho privado.

A) Fuentes del derecho privado

1. Fuentes del derecho privado

Las fuentes del Derecho responden a la idea de dónde cómo nace el Derecho vigente en un
momento determinado, es decir, cuáles son las formas de producción o creación de las normas
jurídicas obligatorias en un Estado, y que constituyen por lo tanto su derecho positivo

Art. 1. Fuentes y aplicación. “Los casos que este código rige deben ser resueltos según las leyes
que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la
norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se
refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a
derecho”. En cuanto al primer párrafo del artículo, la norma se refiere a los casos que este Código
rige. El caso es contemplado como un supuesto de hecho de la norma, es decir, que todo el sistema
de Derecho Privado regula casos, controversias y no meras declaraciones abstractas. Por esta razón
es que los Códigos no contienen definiciones teóricas. Los casos deben ser resueltos conforme a un
sistema de fuentes. Se destaca en primer lugar la ley, porque de lo contrario hay sentencias que no
aplican la ley, o se apartan de ella sin declarar su inconstitucional.

Fuentes formales y materiales.

La fuente formal del derecho es aquella dotada de autoridad, de obligatoriedad en virtud del
mandato del mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista, la ley es la principal fuente
del derecho, caracterizada por su carácter general y obligatorio, tenemos también a la costumbre, la
jurisprudencia obligatoria y las decisiones de tribunales internacionales y de organismos creados por
tratados internacionales en los supuestos previstos por la Constitución.

La fuente material es, en cambio, la que no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo
ordenamiento positivo, pero constituye factor o elemento que contribuye a fijar el contenido de la
norma jurídica, al conocimiento del Derecho y a su más certera aplicación. Se incluyen acá la
doctrina y la jurisprudencia no obligatoria.

Preeminencias en el Derecho Argentino. Derecho y ley

Diseño de unas líneas de base enfocadas en la argumentación jurídica razonable dentro de un

sistema de derecho basado en principios y reglas. De este modo, el sistema adquiere un núcleo que
lo caracteriza y que sirve de marco de comprensiones de una gran cantidad de cuestiones de
interpretación y de integración de lagunas. Desde esta perspectiva, el título preliminar amplía su
contenido a otras cuestiones, como lo proponemos seguidamente:

Del Derecho: se incorporan directivas referidas a la obligación de decidir, las fuentes y reglas de
interpretación.

De las leyes: se regula la ley como fuente formal principal: obligatoriedad de la ley, leyes transitorias,
el modo en que se cuentan los intervalos del derecho.
Del ejercicio de los derechos subjetivos: se contemplan principios referidos al ejercicio de los
derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley,
renuncia de la ley, ignorancia o error de la ley.

De los derechos y los bienes: se especifica el campo regulatorio del código en la materia. En cuanto a
los textos, se prefiere incluir pocos artículos para mantener una regulación austera que permita el
desarrollo jurisprudencial.

Bases constitucionales: Constitución Nacional y Tratados en que el país sea parte.

En el derecho argentino, cuando se dice “Constitución” se hace referencia al bloque de

constitucionalidad, que está constituido también por los tratados de derechos humanos.

Ella es fuente de derecho en dos sentidos: directa, a través de normas que se aplican en las
relaciones jurídicas de Derecho Privado y Público; indirecta, modificando el espíritu del derecho y
cambiando los principios generales.

Los tratados en los que la republica sea parte: la Constitución argentina dice que los tratados
internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y a las otras disposiciones del derecho interno.
Interpretando esta norma se han distinguido seis subtipos:

1) los tratados y concordatos ordinarios del art. 75, inciso 22 in limine, que tienen jerarquía superior
a las leyes. Podrían ser declarados inconstitucionales.

2) las declaraciones, convenios y tratados referentes a derechos humanos explícitamente

mencionados en el art 75, inciso 22, párrafo 2. Tienen jerarquía constitucional.

3) los demás tratados y convenciones que se aprueben en el futuro, en materia de derechos

humanos, según ciertas mayorías calificadas en el congreso. Tienen jerarquía constitucional.

4) tratados relativos a procesos de integración latinoamericana, bajo determinados supuestos y

mayoría. Cuentan con jerarquía superior a las leyes.

5) tratados concernientes a procesos integrativos con países de otras áreas, con un trámite distinto
al anterior. También son superiores a las leyes.

6) convenios internacionales que celebren las provincias, con conocimiento del congreso nacional, a
tenor del art. 124. Se encuentran bajo la constitución, las leyes y demás normas federales.

Relevancia de los Tratados de Derechos Humanos.

Todos los tratados internacionales suscriptos por el país y que resultan obligatorios deben ser
tenidos en cuenta para decidir un caso. Es la función que tienen como fuente del derecho referida
en el art 1., cuando se interpreta una norma, tienen especial relevancia los tratados de derechos
humanos, porque proveen un contenido valorativo que se considera relevante para el sistema. La
incorporación de los tratados sobre derechos humanos especificados en el art 75 inciso 22 de la C.N.
es una decisión de los constituyentes, que los poderes constituidos no pueden discutir. La función de
los jueces es claramente interpretativa, basada en un juicio de ponderación, con base en los
principios de armonización, complementariedad, y pleno significado de todas las disposiciones.
 2. La ley
Concepto y Caracteres

La ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. Justo quiere decir, en este
caso, igualdad de tratamiento de situaciones iguales. Común significa que se trata de una norma
formulada en términos generales, en el sentido de haberse establecido para un número
indeterminado de actos. Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido
establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional. La ley es obligatoria y sanción
sino se respeta esa obligatoriedad.

• Obligatoriedad: es el carácter imperativo de la ley, es decir que, como consecuencia de haber sido
establecida por el Estado, obliga a todos

• Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número indeterminado de personas
o de hechos, no siendo imprescindible que se aplique a todos los habitantes, pero sí que su
aplicabilidad a los sujetos contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un
caso

• Justicia: el concepto de justicia se vincula a la igualdad, es decir, la ley debe tener un tratamiento
igualitario para situaciones semejantes

• Autenticidad: Ello hace referencia a que la ley debe emanar del poder con función legislativa
ejercido en forma legítima.

Formación; sanción; publicación; omisión de publicación.

Formación: para que haya legislación es necesario un órgano competente que por medio de la
palabra establezca una norma general. También es necesario que se cumpla todo un procedimiento
al cabo del cual existe la nueva ley. El proceso de formación de las leyes tiene cinco etapas: 1)
iniciativa; 2) discusión; 3) sanción; 4) promulgación; 5) publicación.

Sanción: la sanción consiste en la aprobación de la ley por el poder ejecutivo en su conjunto

Publicación: la promulgación de la ley no basta para hacerla obligatoria, es necesaria su publicación

que la lleve al conocimiento de todos los ciudadanos del país. Por eso el código dice, las leyes no son
obligatorias sino después de los ocho días de su publicación o desde el día que ellas determinen. Si
no designan tiempo serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial

Omisión de publicación: es incorrecto que el poder ejecutivo mantenga indefinidamente en

suspenso la vigencia de las leyes por el hecho de no publicarlas. La omisión de publicación no puede
tener como resultado privar a un particular de derechos o prerrogativas que tuviera frente o contra
el estado. Si mediante esta omisión se perjudican derechos de particulares, los jueces deberán
buscar soluciones de equidad.

Ámbito subjetivo

Art. 4. Ámbito subjetivo. “Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la
República, sean ciudadanos o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales”. Este artículo dispone que las leyes son obligatorias para todos los
ciudadanos, sin perjuicio de los dispuesto en leyes especiales. Las leyes obligan a todos, lo cual es
una derivación del principio constitucional de la igualdad ante la ley

Obligatoriedad para el estado: La publicación es un medio para obtener el conocimiento. Para la

autoridad, el derecho es conocido, aunque no haya sido publicado.

Leyes secretas: en algunos casos ésta puede omitirse. Ello es así porque su divulgación podría
perjudicar los destinos de la república y porque no imponen obligaciones a la generalidad de los
habitantes.

Leyes imperativas y supletorias.

Es ley imperativa aquella que excluye o suprime la voluntad privada, de tal modo que la regulación
que establece se impone a los interesados, los cuales no pueden modificarla ni sustraerse a sus
consecuencias; tal sucede en ciertos sectores del derecho de familia y de los derechos reales.

Las leyes supletorias, en cambio, respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares, limitándose a
reconocer los efectos de la voluntad o establecer los efectos de una regulación complementaria para
el caso de que esa voluntad no se haya exteriorizado.

Art. 960. Facultades de los jueces. “Los jueces no tienen facultades para modificar las estipulaciones
de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio
cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público”. Los jueces no pueden modificar la
convención, como no podrían cambiar el texto de la ley, cuyo cumplimiento tienen por misión
asegurar. Los jueces no tienen el derecho de atenuar el rigor de las obligaciones impuestas a las
partes.

Art. 961. Buena fe. “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan
no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan
considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un
contratante cuidadoso y previsor”.

Art. 962. Carácter de las normas legales. “Las normas legales relativas a los contratos son supletorias
de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su
contexto, resulte su carácter indisponible”.

Art. 963. Prelación normativa. “Cuando concurren disposiciones de este Código y de alguna ley
especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley
especial y de este Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley
especial; d) normas supletorias de este Código”.

Art. 964. Integración del contrato. “El contenido del contrato se integra con: a) las normas
indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas
supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan
sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente
observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable”.

Leyes en sentido formal y en sentido material: importancia de la distinción e hipótesis posibles.

Ley en sentido material es toda norma general y obligatoria emanada de autoridad competente. Se
incluyen, entonces, la misma Constitución Nacional, los tratados cuando han sido incorporados al
derecho interno por el mecanismo previsto en la Constitución, las leyes sancionadas por el Congreso
de la Nación. Éstas son leyes supremas de la Nación y por ello las autoridades de provincia están
obligadas a conformarse a ellas. También entran en la categoría de leyes en sentido material las
Constituciones provinciales, las leyes provinciales; y la legislación administrativa (decretos,
ordenanzas, edictos) en la medida que emane de las autoridades administrativas dentro del marco
de sus competencias. La ley en sentido formal es toda norma emanada desde el Congreso conforme
al mecanismo constitucionalmente determinado. La distinción tiene importancia desde que es
necesario saber cuándo una ley rige para todos y cuando no. Así, se analizan las siguientes hipótesis:
la ley en sentido formal y ley en sentido material pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma
sancionada por el Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria; como el
Código Civil, el Código Penal o la Ley de Trasplantes. Puede haber leyes en sentido material que no lo
sean en sentido formal, como un decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o
edicto dictado por un municipio dentro de la órbita de su competencia.

Leyes rígidas y flexibles: su justicia en la aplicación general y en el caso particular.

Leyes rígidas son aquellas cuya disposición es precisa y concreta. Al aplicarlas, el juez no hace sino
comprobar la existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia
posible, claramente fijada en la ley. Las leyes flexibles son elásticas, se limitan a enunciar un
concepto general, fluido; el juez, al aplicar la ley, tiene un cierto campo de acción, dentro del cual se
puede mover libremente. Estas fórmulas elásticas, flexibles, tienden a difundirse cada vez más en la
técnica legislativa moderna, que prefiere no aprisionar al juez con fórmulas rígidas.

Leyes modificatorias y aclaratorias.

La hipótesis de ley modificatoria se da cuando el legislador dicta una ley y un tiempo después dicta
una nueva supuestamente aclarando o interpretando a la anterior y en realidad, determina cosa
distinta.

Renuncia a las leyes.

Art. 13. Renuncia. “Está prohibida la renuncia general de las leyes. Los efectos de la ley pueden ser
renunciados en el caso particular, excepto que el ordenamiento jurídico lo prohíba”. La prohibición
de la renuncia general de las leyes es un aspecto del principio de obligatoriedad. Las leyes son
obligatorias y no es posible dejarlas sin efecto mediante una renuncia general. Es posible, en cambio,
pactar una renuncia en un caso, siempre que el ordenamiento jurídico no lo prohíba. En este caso se
aplica lo dispuesto en materia de renuncia y remisión.

Art. 944. Caracteres. “Toda persona puede renunciar a los derechos conferidos por la ley cuando la
renuncia no está prohibida y sólo afecta intereses privados. No se admite la renuncia anticipada de
las defensas que puedan hacerse valer en juicio”.

Art. 945. Renuncia onerosa y gratuita. “Si la renuncia se hace por un precio, o a cambio de una
ventaja cualquiera, es regida por los principios de los contratos onerosos. La renuncia gratuita de un
derecho sólo puede ser hecha por quien tiene capacidad para donar”. En un sentido amplio, la
renuncia es un acto por el cual una persona abdica o abandona un derecho que le pertenece, en
forma voluntaria y espontánea; en cambio, en un sentido restringido, la renuncia es el acto de
abdicación (también voluntario y espontáneo) del derecho de crédito. Este último criterio constituye
el concepto jurídico de remisión de deuda.

Principio de inexcusabilidad
Art. 8. “La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está
autorizada por el ordenamiento jurídico”. Es cierto que hay muchas personas que no conocen las
leyes y que es prácticamente imposible conocerlas a todas, y por eso algunos autores proponen
flexibilizar o quebrar esta regla.

3. Orden Publico
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4. La Costumbre
Concepto

La costumbre es un uso implantado en una comunidad y considerado por ella como jurídicamente
obligatorio.

Elementos. La costumbre exige la presencia de dos elementos:

• Un elemento objetivo: que consiste en la existencia de un uso reiterado y que debe reunir ciertas
condiciones. El uso en sí constituye el elemento material de la costumbre; es decir que debe mediar
una práctica de la comunidad o de parte de la comunidad o de sujetos a los cuales se vincula el uso
en su actividad (profesionales, comerciantes) etc. La voluntad de la comunidad debe expresarse,
manifestarse por el uso, que constituye un requisito de la constitución del derecho consuetudinario
y no sólo un medio de prueba

• Un elemento subjetivo: (o psicológico) consistente en la convicción o creencia que tiene la

comunidad de que tal uso resulta jurídicamente obligatorio. Como la intención de crear Derecho no
existe nunca en la práctica; ni la comunidad en sí, ni los miembros individuales de ella pueden
reflejar una voluntad creadora del Derecho, basta con la mera conciencia de la obligatoriedad.

Clases de Costumbres. Se clasifican:

- Costumbre secundum lege: cuando la ley se remite a la costumbre se altera el orden jerárquico de
las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal. -
Costumbre praeter legem: si la costumbre se aplica cuando no existe ley exactamente aplicable al
caso, ella es la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente. -
Costumbre contra legem: ella es la costumbre que va en contra de la ley o derogatoria.

5. La jurisprudencia
Diversos significados. La jurisprudencia es el equivalente a ciencia o conocimiento del derecho,
desde el punto de vista etimológico. Se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los
órganos jurisdiccionales del estado. Se refiere a los fallos de los tribunales judiciales que sirven de
precedentes a futuros pronunciamientos

Concepto. En un sentido estricto, la jurisprudencia alude a las decisiones emanadas de los tribunales
que sientan doctrina al decidir las cuestiones sometidas a ellos.

Elementos

Por regla general, la jurisprudencia está vinculada a la repetición de los pronunciamientos de los
tribunales en sentido uniforme, sobre una cuestión de Derecho, y esos pronunciamientos deben
emanar de tribunales de cierta jerarquía. Por lo general, en nuestro país tienen relevancia los
pronunciamientos de las Cámaras Nacionales de Apelación, de las Cortes Superiores de Provincia y
de la Corte Suprema Nacional.

Clases

a) Jurisprudencia extensiva: es la que incluye en la norma legal situaciones que no son previstas por
el legislador.

b) Jurisprudencia restrictiva: es la que excluye de la norma legal situaciones comprendidas

materialmente en la misma.

c) Jurisprudencia deformante: es la que deforma o desvía el sentido de la norma legal, para

satisfacer lo que estima una necesidad de vida.

d) Jurisprudencia derogativa: es la que elabora el régimen a que ha de ajustarse una determinada

situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley.

Obligatoriedad formal y espiritual en nuestro sistema.

Dado que el juez o el intérprete acuden a los fallos anteriores, buscando en ellos objetivar el sentido
jurídico de su caso no cabe duda de que la jurisprudencia es fuente del derecho; Y dado que este
sentido no se objetiva solamente como una valoración libre, no cabe duda de que es fuente formal.
Luego, la jurisprudencia no es fuente formal, puesto que no obliga al juez

Ventajas e inconvenientes que ofrece en el país.

Es un inconveniente que solo en el ámbito del derecho penal exista un recurso de casación, lo cual
implica que en el derecho civil es más complicado el intento de unificar la interpretación del
derecho. Esta situación puede acarrear incertidumbre y desigualdad. Las ventajas son varias:

• La jurisprudencia tiene obligatoriedad espiritual, es decir, los jueces siguen el precedente por
criterio de imitación.

• Los jueces pueden evitar que el juicio se extienda y encarezca aplicando la jurisprudencia de la
corte suprema.

• El juez esta resguardado de convertirse en legislador circunscribiéndose a la labor interpretativa.

Sistema del common law.

La profunda originalidad del derecho anglosajón consiste esencialmente en que la fuente

fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita sino las decisiones de los tribunales,
los precedentes judiciales. El juez supone que todo caso llegado ante sus tribunales debe tener una
solución legal y busca en la ley la norma a que ha de ajustar su decisión.

5. La doctrina
Concepto:

La doctrina está constituida por las obras de los juristas expresada a través de libros, de los artículos,
los comentarios a las sentencias judiciales, las críticas de la legislación.

Importancia.
Hoy la doctrina tiene un gran desarrollo, tanto desde el punto de vista de la interpretación de los
textos vigentes como en la formulación de propuestas para su mejoramiento. Por otra parte, la obra
de la doctrina se realiza actualmente, no sólo a través del libro, sino también por los comentarios de
jurisprudencia o de legislación que aparecen en revistas personalizadas; y muchas instituciones de
juristas realizan una fecunda labor en este campo, como el Colegio de Abogados, la Asociación de
Abogados de Buenos Aires, la Asociación de Magistrados, etc.

6. El derecho comparado.
Concepto

El derecho comparado es la comparación científica de sistemas jurídicos vigentes distintos o de un

aspecto de los mismos y de las causas que los han producido y los efectos que han resultado en los
medios sociales respectivos.

Importancia.

El derecho comparado es de gran utilidad para el mejoramiento de la legislación, para la actividad

doctrinaria y para la enseñanza del derecho. Es manifiesto que el derecho comparado, en cuanto
puro método de investigación, no puede constituir fuente de derecho.

7. Los principios generales del derecho

Concepto

Un principio general de derecho es una idea rectora, o, en otras palabras, principios jurídicos son los
pensamientos directores de una regulación existente o posible. Se dice también que los principios
son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida de lo posible, en relación con las
posibilidades jurídicas y fácticas; de allí que se diga que son mandatos de optimización, que se
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados.

Importancia.

Estos principios generales cobran especial importancia ya que son los fundamentos en los que se
apoya el ordenamiento jurídico a partir de las cuales se crean todas las demás normas. Son
enunciados generales que sirven de fundamento al derecho positivo de cada país. Son principios
universales dictados por la recta razón, que normalmente se identifican con el derecho natural. Son,
en consecuencia, los fundamentos del sistema jurídico a partir de los cuales se despliegan todas las
demás normas.

Su doble función.

Se atribuye a los principios generales del derecho una doble función:

a) Función orientadora o estructuradora del ordenamiento jurídico: esta función significa que los
principios generales, como fundamento del orden jurídico, han de ser tenidos en cuenta al crear y al
aplicar las otras fuentes del derecho, porque tienen un carácter básico y fundamental en la
organización de la comunidad

b) Función supletoria: como tercera fuente del derecho, de carácter subsidiario, que se aplica en
defecto de ley de costumbre
 8. La equidad
Concepto

La equidad puede tener dos sentidos:

a) Mitigación en rigor de la ley; aplicándola templada por la humanista, pietas o benignitas;

b) Adaptación de la ley a las circunstancias del caso concreto, de tal forma que aquella resulte más
justa de lo que resultaría si tal caso se resolviese sin ponderar sus peculiaridades. De modo que la
equidad hace a la aplicación de las leyes, pero no a la integración del ordenamiento.

Importancia.

La importancia de la equidad radica en el hecho de que reconoce en los distintos hombres un valor
que debe respetarse de forma tal de que las diferencias de clase, de etnia, o de pensamiento sean
totalmente secundarias y anodinas

Normas de equidad incluidas en el CCyCN: Análisis de los arts 332; 771; 794, 2do párr.; 804; 1718 inc.
c); 1742

Art. 332. Lesión. “Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una
de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por
medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se
presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción
de las prestaciones.

Art. 771. Facultades judiciales. “Los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el
resultado que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y
desproporcionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operaciones similares en el
lugar donde se contrajo la obligación. Los intereses pagados en exceso se imputan al capital y, una
vez extinguido éste, pueden ser repetidos”. Lo dispuesto en esta norma se aplica a los intereses
compensatorios, a los intereses moratorios, a los punitorios legales, y al resultado de la aplicación
del anatocismo.

Art. 794. Ejecución. 2º párr. “Los jueces pueden reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del valor de las
prestaciones y demás circunstancias del caso, configuran un abusivo aprovechamiento de la
situación del deudor”.

Art. 804. Sanciones conminatorias. “Los jueces pueden imponer en beneficio del titular del derecho,
condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a quienes no cumplen deberes jurídicos
impuestos en una resolución judicial. Las condenas se deben graduar en proporción al caudal
económico de quien debe satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas si aquél desiste
de su resistencia y justifica total o parcialmente su proceder. La observancia de los mandatos
judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho
administrativo”

Art. 1718. Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Inc. c). “Está
justificado el hecho que causa un daño: para evitar un mal, actual o inminente, de otro modo
inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peligro no se origina en un hecho suyo; el
hecho se halla justificado únicamente si el mal que se evita es mayor que el que se causa. En este
caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida en que el juez lo considere
equitativo”.

Art. 1742. Atenuación de la responsabilidad. “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es
equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las
circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”

B) Codificación y código civil y comercial de la Nación

1. Codificación
Concepto

La codificación es el último escaño en la evolución de la presentación de las leyes civiles. Es que en

realidad el código es una única ley que se caracteriza por la unidad de sanción y publicación, la
homogeneidad de contenido, la exclusividad y la sistematización. Es decir que se trata de un cuerpo
único, sancionado, publicado y declarado obligatorio por el Estado.

Diferencias con recopilación y consolidación.

La codificación se diferencia de la recopilación y la consolidación, en tanto la recopilación consiste en

la inserción en un solo cuerpo de todas las disposiciones existentes, o de las que se refieren a una
parte del derecho. Las disposiciones insertas en una recopilación no tienen fuerza de ley. Las
consolidaciones consisten en la presentación sistemática y metódica de las leyes imperantes con
eliminación de las que han sido derogadas

Ventajas e inconvenientes de la codificación; polémica Thiebaut – Savigny.

Ventajas: confiere unidad y coherencia a todo el sistema legislativo. Facilita el conocimiento del
ordenamiento legal y la aplicación del mismo. Favorece la conformación de un espíritu nacional por
la supremacía del código sobre las legislaciones locales. Acrecienta culturalmente al país.

Inconvenientes: puede inducir al intérprete a la creencia errónea de que todo queda resuelto por la
aplicación del código. Puede dar lugar al estancamiento del derecho y a su divorcio con la vida. Se
corre el riesgo de quebrantar la sistematización y coherencia del sistema legislativo, que es la mayor
ventaja de la codificación.

Evolución histórica del Derecho Privado Argentino.

El nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina es el cuerpo legal que reúne las bases del
ordenamiento jurídico en materia civil en la Argentina. Fue redactado por una comisión de juristas
designada por Decreto 191/2011. El texto final fue aprobado mediante la Ley nº 26.994, y entra en
vigencia el 1 de agosto de 2015 reemplazando al viejo Código Civil de la República Argentina
redactado por Dalmasio Vélez Sarsfield. El código es la base del Derecho privado argentino

Reformas parciales.

Estas actualizaciones fueron realizadas en forma jurisprudencial o mediante reformas legislativas,

enumerándose en adelante sólo algunas de las reformas legislativas más influyentes.
▪ Ley de matrimonio civil: el sistema original de Código no obligaba a los católicos a la celebración
del matrimonio civil. Sin embargo, el 12 de noviembre de 1888 fue sancionada la Ley nº 2.393 de
matrimonio civil.

▪ Ley de derechos civiles de la mujer: la Ley nº 11.357, sancionada el 14 de septiembre de 1924,

amplió la capacidad civil de la mujer casada.

▪ Nombre: la regulación del nombre de las personas fue librada a la costumbre por el codificador, en
tanto los decretos 11.609/1943 y 410/1946 regularon esta institución.

▪ Ley de adopción: el texto original del código no reguló la adopción, que fue introducida mediante la
ley nº 13.252 sancionada el 23 de septiembre de 1948.

▪ Ley de propiedad horizontal: Vélez Sarsfield había prohibido la división horizontal de la propiedad,
disposición derogada por la Ley nº 13.512 del 30 de septiembre de 1948.

▪ Ley de venta de inmuebles fraccionados y a plazos: la Ley nº 14.005 reguló la venta a plazos de
lotes de terrenos, con el fin de tutelar a los adquirientes. Fue modificada por la Ley nº 23.266.

▪ Catastro y prescripción de inmuebles: el 3 de octubre de 1952 fue sancionada la Ley nº 14.159, que
estableció normas sobre el catastro y la adquisición de inmuebles por prescripción.

▪ Ley sobre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio: la Ley nº 14.367, sancionada el 11 de
octubre de 1954, suprimió parcialmente las distinciones entre los hijos matrimoniales y los
extramatrimoniales.

▪ Régimen de menores y de la familia: la Ley nº 14.394 del 30 de diciembre de 1954, modifica el

régimen penal de los menores, la edad mínima para contraer matrimonio, la simple ausencia y la
presunción de fallecimiento, e incorporó el bien de familia, inejecutable por deudas posteriores a la
constitución como tal. Otra particularidad de esta ley es que en su artículo 31 implementa por
primera vez en la legislación argentina el divorcio vincular.

▪ Registro de la propiedad automotor: el decreto ley 6582/1958 creó el Registro Nacional de la

Propiedad del Automotor y obligó el registro de los negocios jurídicos transmisivos de la propiedad.

▪ Nombre de las personas físicas: las reglamentaciones existentes sobre el nombre fueron sustituidas
por la Ley nº 18.248, promulgada el 28 de octubre de 1968.

▪ Adopción: la antigua ley fue sustituida por la Ley nº 19.134, sancionada el 3 de junio de 1971.

▪ Fundaciones: las fundaciones suponían un vacío en el código, hasta que la Ley nº 19.836, que entró
en vigor el 25 de septiembre de 1972, reguló el régimen.

▪ Derecho a la intimidad: el 30 de septiembre de 1975 fue sancionada la Ley nº 21.173, que incluyó
en el código el artículo 1071 bis, que regula dicho derecho.

▪ Trasplantes: el régimen nacional sobre trasplantes de órganos fue determinado por la Ley nº
21.541, sancionada el 18 de marzo de 1977.

▪ Marcas y señales: este régimen, utilizado para la identificación del ganado, fue incorporado a la
legislación mediante la Ley nº 22.939 del 6 de octubre de 1983. Anteriormente, era regulado por los
códigos rurales.

▪ Ley de sangre: la Ley nº 22.990 del 20 de noviembre de 1983 regula el uso de la sangre humana. ▪
Filiación y patria potestad: la Ley nº 23.264 del 25 de septiembre de 1985, equipara en forma
absoluta a los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y establece que la patria potestad pasa a
ser ejercida por ambos padres.

▪ Matrimonio civil: la Ley nº 23.515 modifica el régimen matrimonial, y restablece el divorcio, que se
encontraba suspendido desde 1956.

▪ Pacto de San José de Costa Rica: la Ley nº 23.504 ratificó el Pacto de San José de Costa Rica, de
gran influencia en los derechos personalísimos.

▪ Eliminación de toda forma de discriminación de la mujer: la ratificación de la Convención sobre la

Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, fue producto de la Ley nº 23.179.

▪ Ley de Convertibilidad: la llamada Ley de Convertibilidad introdujo algunas reformas al régimen del
Código Civil. Esta ley, la nº 23.928, permitió convenir que las obligaciones pactadas en moneda
extranjera sean cumplidas sólo en la moneda estipulada. Estas reformas sobrevivieron al abandono
del régimen de convertibilidad por la Ley nº 25.561.

▪ Ley de fideicomiso y leasing: la Ley nº 24.441 incorporó el contrato de fideicomiso y el leasing. ▪ Ley
de reducción de mayoría de edad: la Ley nº 26579 redujo la mayoría de edad de 21 a 18 años. Fue
promulgada el 21 de diciembre de 2009.

▪ Matrimonio civil: La reforma del matrimonio civil, que consistió en el reemplazamiento de las
palabras “marido” y “esposa” por las palabras” cónyuges” y “contrayentes” otorgó la posibilidad de
contraer matrimonio a parejas del mismo sexo. Fue promulgada en la madrugada del 15 de julio de
2010

Recodificación: decreto 191/2011. Integrantes de la comisión.

LA PRESIDENTA DE LA NACION ARGENTINA DECRETA:

Art. 1º: Créase la comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y
unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación.

Art. 2º: La Comisión creada por el artículo anterior, tendrá a su cargo el estudio de las reformas al
CODIGO CIVIL y al CODIGO DE COMERCIO DE LA NACION que considere necesarias, a fin de producir
un texto homogéneo de todo el referido cuerpo normativo.

Art. 3º: La mencionada Comisión se integrará con los señores ministros de la CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA NACION, doctores Ricardo Luis LORENZETTI, quien actuará como Presidente, y Elena
HIGHTON de NOLASCO y la Profesora Aída KEMELMAJER de CARLUCCI, quienes contarán con el
apoyo de un Secretario. Los mismos desempeñarán sus cargos “ad honorem”.

Art. 4º: La Comisión deberá elevar un proyecto de ley de reforma, actualización y unificación del
Código Civil y del Código de Comercio de la Nación en el plazo de TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO
(365) días corridos, a partir de la fecha de su constitución. Dicho plazo podrá ser ampliado a pedido
de la Comisión.

Art. 5º: La Comisión dictará su propio reglamento, se reunirá periódicamente y decidirá por mayoría.

Art. 6º: Para el cumplimiento de su cometido, la Comisión contará con el apoyo técnico y
administrativo de la Dirección General de Asistencia Técnica y Legislativa dependiente de la
SECRETARIA DE JUSTICIA del MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS.
Art. 7º: Facúltese al Ministro de Justicia y Derechos Humanos, para designar al Secretario de la
Comisión creada por el presente acto, a cursar las comunicaciones y emitir los actos de
implementación que resulten necesarios para el cumplimiento del presente. Art. 8º: Comuníquese,
publíquese, dese a la Dirección Nacional del Registro Oficial y archívese.

Proyecto del 27/3/2012.

Se trata de un proyecto ambicioso que se ocupa de modernizar el Código Civil en muchísimos

aspectos. Se impone decir, en contra de lo que se conoce hasta el momento, que no ha tenido
suficiente difusión ni entre los juristas ni entre el público en general. Además, no se conocen, entre
otras, las posiciones de la Academia de Derecho, de la universidad, de los colegios de abogados, de
la Iglesia Católica y de las demás confesiones que, en materia de familia y filiación, siempre tienen
una voz autorizada.

El Código Civil y Comercial de la Nación (Ley 26.994)

Aprobación. Sancionada: Octubre 1 de 2014 Promulgada: Octubre 7 de 2014 BO. 08/10/2014 El

Senado y Cámara de Diputados de la Nación Argentina reunidos en Congreso, etc. sancionan con
fuerza de Ley:

ARTICULO 1°: Apruébese el Código Civil y Comercial de la Nación que como Anexo I integra la
presente ley.

ARTICULO 2°: Apruébese el Anexo II que integra la presente ley, y disponerse la sustitución de los
artículos de las leyes indicadas en el mismo, por los textos que para cada caso se expresan.

ARTICULO 3°: Deróguense las siguientes normas: a) Las leyes Nro. 11.357, 13.512, 14.394, 18.248,
19.724, 19.836, 20.276, 21.342 — con excepción de su artículo 6°—, 23.091, 25.509 y 26.005; b) La
Sección IX del Capítulo II —artículos 361 a 366— y el Capítulo III de la ley 19.550, t.o. 1984; c) Los
artículos 36, 37 y 38 de la ley 20.266 y sus modificatorias; d) El artículo 37 del decreto 1798 del 13 de
octubre de 1994; e) Los artículos 1° a 26 de la ley 24.441; f) Los Capítulos I —con excepción del
segundo y tercer párrafos del artículo 11— y III —con excepción de los párrafos segundo y tercero
del artículo 28— de la ley 25.248; g) Los Capítulos III, IV, V y IX de la ley 26.356.

ARTICULO 4°: Deróguense el Código Civil, aprobado por la ley 340, y el Código de Comercio,
aprobado por las leyes Nro. 15 y 2.637, excepto los artículos 891, 892, 907, 919, 926, 984 a 996, 999
a 1003 y 1006 a 1017/5, que se incorporan como artículos 631 a 678 de la ley 20.094, facultándose al
Poder Ejecutivo nacional a renumerar los artículos de la citada ley en virtud de la incorporación de
las normas precedentes.

ARTICULO 5°: Las leyes que actualmente integran, complementan o se encuentran incorporadas al
Código Civil o al Código de Comercio, excepto lo establecido en el artículo 3° de la presente ley,
mantienen su vigencia como leyes que complementan al Código Civil y Comercial de la Nación
aprobado por el artículo 1° de la presente.

ARTICULO 6°: Toda referencia al Código Civil o al Código de Comercio contenida en la legislación
vigente debe entenderse remitida al Código Civil y Comercial de la Nación que por la presente se
aprueba.

ARTICULO 7°: La presente ley entrará en vigencia el 1° de enero de 2016.

ARTÍCULO 8°: Disponerse como normas complementarias de aplicación del Código Civil y Comercial
de la Nación, las siguientes: Primera. “En los supuestos en los que al momento de entrada en
vigencia de esta ley se hubiese decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron
cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular

ARTICULO 10°: Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.