Apuntes para una introducción al estudio del derecho.

CAPITULO IV

FUENTES DEL DERECHO

Llegado el momento de estudiar el principio, el fundamento o decir el origen

del derecho nos adentramos al estudio de sus fuentes, pues este, no es el
resultado de una mera casualidad, entender las fuentes como una expresión que
va mas allá del origen mismo del objeto del derecho, cómo este se constituye es
decir determinar el sistema de fuentes como un acierto más teórico que práctico
de ese conjunto de mandamientos que prohíben, permiten, regulan entre otros, los
comportamientos humanos dentro de la sociedad.

4.1 Fuentes formales del derecho

Estamos frente a los procesos de creación de la norma jurídica. Si

recordamos el derecho no tiene vacíos, y de existir vacios en la norma están los
jueces para llenar ese vacío, es entonces cuando las fuentes del derecho son
fundamentales para cubrir cualquier vacío legal.

Tomando en cuenta lo anterior pasamos a analizar las diferentes fuentes del

derecho iniciando con la Constitución.

4.2 La constitución –como fuente del derecho-

Para que una norma jurídica sea válida, debe esta basar su valides por el
reconocimiento de otra norma, de ahí que para Hans Kelsen la validez de una
norma jurídica no puede expresarse si no con otra norma; pero esa validez no se
puede buscar en la infinidad de normas existentes.

Para dar solución a esta situación jurídica, existe una norma que es la que
ha de establecer los parámetros de validez dentro de un ordenamiento jurídico.
Estamos entonces frente a la Constitución como norma que dicta los parámetros
de validez de una norma.
Fuentes formales del derecho.

Ese fundamento lo adopta el Código Civil de El Salvador que inicia

declarando que solo será ley aquella que cumpla con lo manifestado por la forma
prescrita en la constitución,1 elevando el rango de la Constitución como norma
base de la cual ha de desprenderse cualquier otra norma en el sistema normativo
jurídico e incluso administrativo en El Salvador.

En ese sentido la Constitución no solo presente la parte orgánica del Estado

dictando sus competencias, procedimientos y elección de funcionarios entre otros,
si no también, establece una serie de principios, valores y derecho que han de
determinar el contenido del resto de las normas jurídicas.

Por ello la Constitución es tanto un referente de validez formal que asigna la

competencia y trámite y es un referente de validez material que determina que
una norma para que sea válida, debe ser respetuosa de los parámetros materiales
contenidos en ella.

De lo anterior podemos ver a la constitución en sentido formal como el

cuerpo normativo escrito que ha sido expedido por la autoridad competente, en el
caso de El Salvador, la Constitución de 1983 promulgada por la Asamblea
Constituyente con poder para poder promulgarla; y la constitución en sentido
material reúne todas las normas que son referentes de validez para el resto del
ordenamiento jurídico, sean estas emanadas de la propia constitución o bien de las
otras fuentes del derecho como los mismos tratados,2 la jurisprudencia entre otras
que de igual manera deben someterse a la constitución.

4. 3 La ley

Hoy por hoy la ley sigue siendo una fuente ineludible del derecho, esta por
mucho tiempo se considere como la principal fuente por que se consideraba que si

1Ob. Cit. C.C. Art. 1.- La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohibe o permite.
2
Constitución de El Salvador. 1983. Art. 144.- Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con
otros Estados o con organismos internacionales, constituyen leyes de la República al entrar en vigencia,
conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta Constitución.

Guillermo Alfredo Acosta Rivera.

Apuntes para una introducción al estudio del derecho.

el pueblo es soberano y ejerce este poder por medio de la Asamblea Legislativa –

parlamento- el acto de creación por excelencia de este órgano es la ley, de ahí que
la ley era una voluntad soberana del pueblo, y así lo reafirma de nuevo el Código
Civil salvadoreño al establecer que “la ley es una declaración de la voluntad
soberana…”

La ley entonces es un acto general, impersonal y abstracto por el cual el

Estado regula una materia especifica, pero la ley no siempre vendrá del ente
legislador como legislador ordinario, puede emanar del mismo en ese caso
determinado como legislador extraordinario cuando por ejemplo el ejecutivo expide
decretos con fuerza material de ley. De aquí se ve la necesidad de distinguir entre
ley en sentido formal y ley en sentido material.

Distinguiendo entre ley en sentido formal y ley en sentido material, nos

referimos a la primera como aquella norma emanada de la autoridad competente,
productor de un trámite legislativo y establecido en la Constitución y ley en sentido
material, como aquellas normas que de manera general, impersonal y abstracta
regulan una materia determinada.

4.4 La costumbre

Dentro del sistema de fuentes del derecho, la costumbre como un actuar

reiterado y aceptado en el tiempo y reconociéndole la colectividad un carácter
obligatorio es una de las fuentes propiamente tales generadores y expresión clara
de la sociedad como creadora de derecho.

Los romanos reconocían en la costumbre –consuetudo- como fuente del

derecho y estos a su vez la clasificaban en:

 Costumbre secundum legem

Fuentes formales del derecho.

Que es la norma que adquiere el carácter de norma jurídica y por

consiguiente su fuerza es obligatoria por la expresa referencia que de ella hace la
ley.

 Costumbre praeter legem

Al referirse a un asunto que no esta contemplado en la ley redactada por el

legislador.

 Costumbre contra legem

Haciendo referencia a la norma contraria a la ley creado por el Estado ya

sea inobservando la ley o estableciendo una solución diferente a la contenida en
ella; ya sea cualquiera de los dos casos, implican que la ley escrita entra en
desuso.

La costumbre es fuente del derecho a falta de legislación positiva –praeter

legem- y en ningún caso tiene fuerza contra la ley –contra legem- y en aquellos
casos en los que exista ley y costumbre que regulen lo mismo y en el mismo
sentido –secundum legem- deberá aplicarse la ley.

4.5 La doctrina

Hablamos de doctrina, a todos los estudios escritos de carácter científico

realizados por los estudiosos del derecho que están contenidos en los libros,
revistas, monografías que tienen un carácter ya sea teórico de sistematización con
el fin de interpretar normas y señalar sus efectos en la aplicación.3

Esta es una verdadera fuente pero auxiliar del derecho pues los jueces no
están en la obligación de acatar las opiniones de los autores, ya que son solo
criterios que sirven para argumentar una posición jurídica.

4.6 Los principios generales del derecho

3 GARCÍA MAYNEZ, Eduardo. (1990). Introducción al estudio del derecho, pág. 76.

Guillermo Alfredo Acosta Rivera.

Apuntes para una introducción al estudio del derecho.

Estamos frente a normas jurídicas positivas, fundamentales, imperativas,

axiológicas, que sirven para crear, interpretar e integrar un ordenamiento jurídico. 4
Teniendo entre los principios los que están enunciados aunque en muchas veces
no explícitos si no implícitos en la Constitución o en la ley.

4.7 La jurisprudencia

La cual se puede ver de dos maneras, como ciencia del derecho y como lo
que los jueces dicen que es derecho en sus sentencias que hablaríamos de
jurisprudencia en sentido restringido como el conjunto de criterios de
interpretación y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del
Derecho, establecidos por los tribunales de justicia.

Para que un pronunciamiento judicial sea considerado jurisprudencia debe

existir un criterio constante, reiterado con lo cual es suficiente con dos sentencias
en la misma línea, situación que no implica identidad entre una y otra, sino que en
ambas se utilice el mismo criterio o fundamento en la sentencia55

4
VALENCIA RESTREPO, Hernán. (2007). Nomoárquica, principialísitica jurídica o filosofía y ciencia de los
principios generales del derecho. 4 ed. pág. 558.
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