De las 13 sesiones totales, hay cuatro sesiones/semanas antes de la mía sobre

KANT, que sería la quinta. Yo creo que

--1: la primera habría de ser TEÓRICA, introductoria, sistemática (mi tema
introductorio como texto que se pasa a los alumnos y puede leerse al tiempo que se
comenta). Y las siguientes tres (libro RUIZ MIGUEL):
--2: iusnaturalismo antiguo (incluyendo a sofistas, Platón, ARISTÓTELES y
estoicismo),
--3: iusnaturalismo medieval (Agustín, AQUINO y Occam) y
--4: iusnaturalismo moderno (Grocio, contractualistas clásicos: Hobbes, LOCKE y
Rousseau).
--5: KANT: iusnaturalismo crítico trascendental (cfr. mi artículo).
--6: SUÁREZ y la ESCUELA ESPAÑOLA DE SALAMANCA (libro de
CONTRERAS).
--7: el POSITIVISMO contemporáneo: Savigny (libro CONTRERAS), escuela
exegética, analíticos ingleses Bentham y Austin, KELSEN (libro CONTRERAS y Elías
Díaz)
--8: la AUTOCRÍTICA DEL POSITIVISMO en el s. XX: HART (libro
CONTRERAS y Elías Díaz) y BOBBIO como superación de la antinomia DN-DP y la FD
actual (libro Elías Díaz y original de Bobbio que yo tengo)
--9: neoiusnaturalismo de John FINNIS (diversos artículos sobre el autor; textos
entresacados de su obra principal) y neokantismo de la razón práctica de RAWLS
(CONTRERAS) y HABERMAS (yo buscaría texto original y comentario).
--10: CONFRONTACIÓN sistemática IUSNATURALISMO Y JUSPOSITIVISMO
(análisis mío). Y el problema crucial de los DERECHOS HUMANOS, condición o límite
moral (de Derecho natural) de la democracia, como caso crucial de la confrontación.
--11, 12 y 13: TRES SESIONES FINALES DE
1ª ) EXPOSICIÓN DE SÓLO ALGUNOS TRABAJOS de los alumnos sobre
la bibliografía para insistir sobre temas y autores, vistos o no vistos en las sesiones
anteriores, tanto iusnaturalistas como positivistas. Estudio y exposición de artículos
o capítulos de libros de la bibliografía elemental recomendada. Por ejemplo, el debate
Hart/Dworkin en el cap. Del libro de Contreras; algún otro tema del libro de Contreras
o del libro de Ruiz Miguel; … SON MUCHOS ALUMNOS Y NO HAY NI TEMAS
NI TIEMPO NI GANAS DE QUE TODOS EXPONGAN.
 2ª) VISIONADO DE VENCEDORES Y VENCIDOS CON POSTERIOR
CINEFORUM (quizá parándola a mitad para comentar): es estremecedora, emocional
e intelectualmente impactante: mete el tema dentro y lo hace inolvidable.
3ª) PROBLEMAS ÉTICO-JURÍDICOS ACTUALES (cfr. mis trabajos,
Savater y Ruiz ).

TEMA I: delimitación teórica de la FILOSOFÍA DEL DERECHO

1. UBICACIÓN de la “Filosofía del Derecho” en las ciencias jurídicas

Desde su propuesta por Carlos Cossío y luego Miguel Reale y otros a mediados del
siglo XX, se ha extendido y convenido la teoría de la tridimensionalidad de la realidad
jurídica: hecho, valor y norma, que pueden mencionarse de diversos otros modos como
legitimación, legitimidad y legalidad o eficacia, justicia y validez; facticidad, normatividad ,
axiología (valores instrumentales, valorsuperior de la dignidad)
Hay tres tipos de saberes o ciencias jurídicas, que se ocupan de TRES
DIMENSIONES esenciales de la compleja realidad del Derecho (por más que el positivismo
haya querido reducirlo a una sola de ellas). Tales dimensiones son la legalidad positiva, la
legitimación social y la legitimidad moral de un ordenamiento jurídico. Se puede hablar
igualmente, como ha hecho Robert Alexy, de tres sentidos de la validez jurídica: jurídico,
sociológico y ético o, como entiende Radbruch, de una validez formal u oficial y otra
material que sería la legitimidad moral o filosófica, a las que podría añadirse la validez social
que quizá puede denominarse más bien vigencia. También puede hablarse de la dimensión
fáctica, teórica y ética/filosófica.
Se trata de tres criterios de valoración: del Derecho (justicia, validez y eficacia) que,
según recoge Norberto Bobbio en su Teoría general del Derecho, cap. II, están reconocidos
en un amplio consenso de diferentes teóricos del Derecho como criterios susceptibles de un
estudio independiente, aunque, por supuesto, complementario. independencia de esas
tres categorías, pero hay que considerar sus conexiones [o influencia] para
interpretar y aplicar el Derecho. Cada ciencia jurídica ha de tener en cuenta a
las otras dos, pues hay una interrelación dinámica entre sistema social
(intereses), de legalidad (normas) y de legitimidad (valores). De ahí que Elías
Díaz, en su Curso de Filosofía del Derecho, entienda el Derecho como un sistema normativo
con pretensión de legitimidad dotado de coerción institucional para procurar su eficacia.
Habría TRES CIENCIAS o saberes que se ocupan de estos tres aspectos del
Derecho: la Ciencia o Teoría general del Derecho (que estudia la legalidad positiva como un
sistema de normas en el que busca establecer principios y deducciones, como toda ciencia; lo
que también se conoce como Dogmática del Derecho), la Sociología del Derecho, aunque
también podrían añadirse la Historia y la Psicología del Derecho y otras (que estudian la
realidad del Derecho o los diferentes ordenamientos jurídicos de que se trate) y la Filosofía
del Derecho (que examina la justificación moral de cualquier Derecho).
Lo que no impide que la concepción positivista del Derecho se limite a la
consideración puramente formal del estudio de las normas, no sólo desentendiéndose de otros
aspectos sino descalificando el valor de la Filosofía del Derecho, como es propia de todo
positivismo, como no científica ni racional, como ocurriría con todo asunto de valores. Sólo
que el positivismo jurídico ha recibido críticas y autocríticas severas desde su surgimiento en
el siglo XIX.

2. Definición, denominación, etimología (ius, directum) y composición de la

Filosofía del Derecho:
Definición Filosofía es crítica, o sea, ajuste y justificación, o delimitación y
fundamentación de cualquier ciencia o realidad posible. Tiene tres temas que tratan de los
principios discriminadores del saber, el ser y el hacer humano: ONTOLOGÍA,
EPISTEMOLOGÍA, ÉTICA O DEONTOLOGÍA O AXIOLOGÍA. Por tanto, y en cuanto
aplicado al Derecho, tendría que definir la esencia o consistencia del Derecho, desde la
totalidad de su realidad diversa; justificar el carácter científico o racional del saber jurídico
(qué cabe fundamentar y qué no); justificar el valor moral de un determinado derecho
positivo o problema central de la legitimidad, de la justicia de las leyes o normas, desde una
teoría de la justicia.
Lo más nuclear, decisivo es la ética, la teoría de la justicia como valor absoluto frente
a otros valores instrumentales jurídicos como la seguridad jurídica, la paz, el orden, etc.
En la composición que aquí se ha incluido, tener en cuenta las explicaciones que he
resumido del libro de Díaz Sociología y Filosofía del Derecho.
denominación El NOMBRE proviene del siglo XVIII, pero la realidad es anterior,
aunque también se explica como modo de eludir “Derecho natural” por la prevalente versión
teológica con que lo recibió y rechazó la modernidad. Pero el Derecho natural es la filosofía
del Derecho, es decir, su fundamento racional práctico, ideal, previo e irreductible a
positividad normativa o legal. Aunque es cierto que dicha filosofía, que ha presentado
versiones históricas diferentes, tiene que purificarse filosóficamente: en concreto, la
medieval, evitando el error metódico de su fundamentación teológica.
En el problema de la denominación hay que referir que en algunas Facultades se ha
prescindido de la “Filosofía del Derecho” en favor de la expresión “Teoría del Derecho”, por
prurito positivista, antifilosófico, antimetafísico, sin duda. En Granada y Córdoba, creo.
 EL ORIGEN DE LA DENOMINACIÓN FILOSOFÍA DEL DERECHO
En el XIX se abandona progresivamente la expresión Derecho natural
por la de Filosofía del Derecho.
Al final del XVIII surgieron diversos títulos alternativos a “Derecho
natural” y precisamente para enfrentarse a esta tradicional denominación [que
parecía no tener en cuenta el surgimiento y variación histórica del Derecho y su
diferencia con la moral]. Pero a continuación se forjó también, a partir de su
primera aparición en 1800 en los Aforismos sobre la filosofía del derecho de
Krug (la relación que da Pérez-Luño en sus Lecciones… es más exacta,
incidiendo en el papel decisivo de Hegel y en que el contenido de la materia es
más antiguo que su nombre, claro), en oposición al insurgente positivismo, [que
pretendía rechazar no sólo el iusnaturalismo sino toda forma de especulación
filosófica fundante y crítica]. Pérez-Luño explica el sentido del nombre para el
iuspositivismo que rechaza el DN y esta nueva denominación y el
iusnaturalismo, que lo acepta como una ampliación filosófica del DN [por la
parte epistemológica]
Heinrich Ahrens tituló un libro suyo, gratis en e-book por Internet,
Principios de Filosofía del Derecho o del Derecho natural en 1887.
https://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_natural#cite_note-2

3. Concepciones filosóficas (ontológicas) del Derecho:

CONCEPCIONES del Derecho, que son distintas filosofías (ontologías)
del Derecho, en liza, porque la definición de derecho es ya una cuestión
filosófica, abierta, susceptible de crítica y pluralidad: la normativista; cabe la
institucional, según Bobbio en su “Teoría general del Derecho”; la
jurisprudencial o judicialista propia del realismo jurídico contemporáneo
escandinavo y norteamericano; o la sociologista de la eficacia social de las
normas en la que incurre el propio Elías Díaz pese a que critica como
desviaciones el formalismo, el sociologismo y el iusnaturalismo; o la que a
continuación señala el propio Bobbio: la de considerar que la referencia
principal del Derecho no son tanto las normas como los derechos a cuyo
establecimiento sirven. Pero ésta no es otra que la que ha defendido
tradicionalmente el Derecho natural, la iusnaturalista, que tanta
animadversión produce a Díaz.
4. El CONCEPTO de Derecho y su esencial dualidad jurídico/filosófica:
 PERO SE REDUCEN A DOS BÁSICAS: IUSNATURALISTA Y
IUSPOSITIVISTA. La iusnaturalista es integradora, no excluye ninguna
dimensión ni aspecto del Derecho, pero pone su esencia en los derechos
naturales. El positivismo, en cambio, es excluyente y reduccionista, pues quiere
aislar en cada caso una de las dimensiones fácticas, efectivas, positivas del
Derecho: su historia, su aceptación social, la norma que hay que aplicar, el
criterio discrecional del juez.
EN ESTE TEMA INICIAL DE DEFINICIÓN O DE/LIMITACIÓN habría que
dedicar un apartado a la exposición y análisis de varias definiciones de “derecho” como las
del DRAE, la de Wikipedia, la de Elías Díaz, aparte otras tentativas como las mías de arriba.

Observación de Fdez Galiano en uned de que el NOMBRE es del xviii, la reflexión

del xvii pero la temática desde los griegos. Cfr. sobre esto tb Elías Díaz
Explicación de la tridimensionalidad de la realidad jurídica: legalidad, legitimación,
legitimidad (o sus términos equivalentes: norma, vigencia, justificación; o validez, eficacia y
justicia), estudiados en las diversas ciencias jurídicas: Teoría del Derecho (sistemática
formal de la dogmática del Derecho), Sociología e Historia del Derecho, Filosofía del
Derecho. Benito de Castro se refiere a esta diversidad de saberes hablando, más allá del
saber práctico o técnico que incluiría la legislación y la jurisprudencia que crean y aplican
las normas, y antes de la FD con su reconocida tripartición, de los saberes científico-
sistemáticos jurídicos como una tríada: fáctica (Sociología, Historia, etc.), normativa o
dogmática (diversos tipos de Derecho: constitucional, civil, penal, etc.) y lógica
(metodología, teoría de la argumentación, etc.).
Consolidación y consenso sistemático actual de la temática específica de la
FILOSOFÍA DEL DERECHO, en la línea de Norberto Bobbio y Elías Díaz, en tres tipos de
saberes iusfilosóficos: ontología (el ser del Derecho, que en realidad aúna la Teoría del
Derecho y la Sociología e Historia en una síntesis totalizadora y crítica, pero que se puede
poner en la norma, el juicio, la costumbre, etc., según las distintas teorías o definiciones de
“Derecho”), epistemología (el saber del Derecho, su fundamentación racional o científica) y
axiología, ética o filosofía (el hacer del Derecho, que es realización del valor supremo de la
justicia). Definición y fines o valores del derecho (igualdad, libertad, justicia,
paz, seguridad) y acepciones en Kant, de justicia, de derecho político o
derecho del Estado a imponer el Derecho. En la cuestión de los fines del Estado
de derecho democrático entran las diversas teorías comunitarista, liberal,
anarcoliberal, comunista, socialista.
Pese a la tensión positivista que aún se registra hoy en los Departamentos
universitarios de Derecho, en algunos de los cuales ha desaparecido el nombre “Filosofía del
Derecho”, sustituido por una “Teoría del Derecho”. Ahora bien, ya el mismo CONCEPTO
de Derecho o de su elemento o analogado principal, es discutido, es decir: filosófico;
ontológico. “El tema más central de la FD es la respuesta a la pregunta qué es el Derecho. Se trata
de identificar qué realidad es la que merece el nombre de derecho en sentido propio y estricto ” J.
Hervada, Lecciones propedéuticas a la FD, pg. 165. La filosofía no es adjetiva al Derecho, sino
sustantiva: no hay Derecho sin filosofía (o sea, ética o axiología), aunque sólo fuera para
negarla, como ha intentado el positivismo jurídico o iuspositivismo. Es decir: sin Filosofía,
no hay Derecho que valga. Porque la cuestión básica y crítica es la constatación de que una
ley puede no ser justa. En el umbral mismo, pues, del Derecho está la cuestión, vexata
quaestio disputata, de la dimensión ideal que lo inspira, funda o justifica y lo
critica, la del principio creador y crítico o corrector sólo accesible a la razón pura: Y
por ello aquí se enfrentan tradicionalmente dos CONCEPCIONES genéricas del Derecho
que suponen dos definiciones diferentes: el DN, según el iusnaturalismo, y el DP, según el
iuspositivismo. Aunque en la historia esos nombres hayan aparecido en distintos momentos,
su concepción ha estado presente desde siempre: siempre ha habido una filosofía del derecho
como concepción o definición controvertida del Derecho desde la Grecia arcaica en
Occidente. Lo que hoy se llama FD, dice Elías, es lo que antes se denominaba DN, donde hay
que señalar, ich, ambivalencia de “D” y significado, equívoco, de “N”.
Definición nominal o mínima inicial:
IUSNATURALISMO es la doctrina (extensiva de la noción de derecho) que
considera que aparte del derecho positivo hay un derecho racional previo que indica qué es la
justicia como norma independiente, creadora y crítica del derecho positivo, indicadora del
Derecho que debe ser (lo cual considera como falacia naturalista el iuspositivismo). De ahí
la tesis de que una ley o derecho injusto no son ley ni derecho auténticos. Aunque el DN es
moral indistintamente tanto ética y jurídica. Ahora bien: la ley “natural” es exigencia racional
y justificable, pero no es derecho sino de modo incoativo o intencional. Como observó
Aranguren, en realidad el DN no es estrictamente ni natural [es suprafísico porque la
“naturaleza” o esencia humana no es meramente sensual y corporal] ni derecho (porque no es
aún legislación positiva). El adjetivo “crítico” se puede aplicar pertinentemente al
iusnaturalismo, al desvincularlo de concepciones que lo fundamentan metafísicamente en la
ley divina. AL IUSNATURALISMO SÍ LE ES POSIBLE Y HASTA JUSTO Y
NECESARIO SALVARLO MEDIANTE UN ADJETIVO REDENTOR DEL TIPO QUE
PRETENDE INFUNDADAMENTE EL POSITIVISMO: EL ADJETIVO CRÍTICO.
 IUSPOSITIVISMO es la doctrina (excluyente de la noción de derecho) que considera
que no hay más derecho que el derecho positivo, y que el llamado “derecho natural” no es
más que ética que defiende el valor irracional de la justicia, porque no hay más racionalidad
que la de las ciencias. Y de ahí la tesis de que una ley es “válida”, se considere o no justa, en
cuanto es norma imperativa vigente: es un absolutismo de la norma, una dogmatización
(absolutización infundada, injustificable). Incurre en la absolutización de las normas
eludiendo los fines o valores que las normas intentan realizar. (Lo cual puede considerarse
falacia naturalista por el iusnaturalismo, al inherir implícitamente el carácter del deber ser al
derecho que simplemente es.) Es doctrina propia del ciencismo empirista radical
(reduccionismo fisicalista o naturalista). No suele repararse en que el problema del iuspositivismo es el
previo filosófico del positivismo, que se ha autoconsumido en el s. xx de hecho pero que teóricamente no es una
alternativa hermenéutica sino una aberración epistemológica. Pero afirmar que sólo el derecho positivo o,
Ahora bien: la ley
mejor, la legalidad social positiva es derecho es una falacia de petición de principio.
“positiva” es ley positiva, pero no es derecho si no es justa o justificable. En realidad, podría
observarse que el DP no es estrictamente ni derecho (porque no pretende justificación) ni
positivo (porque es más bien mera imposición). El adjetivo “crítico” resulta imposible de
aplicar, aunque se haga y se hace por algunos autores como Bobbio y Elías Díaz, al
positivismo, porque el positivismo no es una interpretación o teoría del Derecho alternativa al
iusnaturalismo, sino pura aberración filosófica en las ciencias en general y también en la
ciencia jurídica en particular. NINGÚN ADJETIVO PUEDE REDIMIR LA ABERRACIÓN
SUSTANTIVA DEL POSITIVISMO.
En el XIX se abandona progresivamente la expresión Derecho natural
por la de Filosofía del Derecho. [O sea, a lo largo de la historia se ha hablado de DN
como el fundamento de la legislación positiva. En el s. xix aparece el positivismo como
ciencismo que rechaza el DN por ser filosofía y a ésta por ser irracional y no científica, pero
hay reacción crítica al positivismo que ya usa el nombre de FD aunque con ello esté
defendiendo básicamente la justificación ideal que ha postulado siempre el DN.]
Explicar DN en sus componentes (Derecho y “natural”), así como alusión
anticipatoria a sus modalidades históricas a partir de su etimología y significación originaria:
directum, denominación tardía de ius como physis/natura, frente a nomos o lex
convencional: una metáfora equívoca que remite a la evasiva racionalidad distintiva de la
“naturaleza” o esencia humana como postulado metaempírico, que se parece y diferencia a la
vez de las leyes físicas, de la necesidad física. Postulado racionalista moral que surge con
Sócrates frente a los sofistas y Platón consolida descubriendo el mundo ideal frente al
empirismo grosero como problema onto//lógico perenne. Porque la “naturaleza” (esencia)
humana es poco natural en cuanto no es mera naturaleza corporal sino racionalidad
supraempírica que, en lo práctico o moral, se eleva por encima de la naturaleza.
 Explicar DP (Derecho positivo) como convención variable, en la que hay que
distinguir principios y normas con el racionalismo, con el problema de no reducir
convencional a arbitrario y, por tanto, relativista. El DP es la legalidad. Y aludir o anticipar
también las variedades históricas del iuspositivismo: el naturalismo relativista sofístico, el
inicial positivismo ciencista decimonónico en la versión historicista de Savigny y en la
escuela de la exégesis estricta del Código napoleónico vigente, su deriva formalista
“neokantiana” (Kelsen), su autocrítica contemporánea (Hart, Bobbio).

Lo que sigue parece que es reiterativo: subirlo o suprimirlo

Ahora bien, el problema conceptual fundamental es la comprensión de “derecho”:
--el iuspositivismo lo reduce inadvertidamente a legalidad positiva, incurriendo en
tautología huera e irrelevante pero con consecuencias tan perversas como contradictorias:
absolutizar cualquier variable convención.
--Pero el iusnaturalismo exige como fundamental la noción valorativa, crítica, de
justicia, que implica la reivindicación de la ética frente a la anomia relativista. Y la justicia es
la noción clave que se discute, más que la de la ley o, más tarde, derecho, entre sofistas y
socráticos, mostrando comprensiones divergentes de la “naturaleza humana”, captando o
soslayando la racionalidad supraempírica de ideales postulativos como la justicia.
Pero tanto la noción de “naturaleza” como la de “justicia” son interpretadas en el
inicio de la filosofía del derecho occidental según las dos concepciones básicas que se han
aludido y que se podrían mencionar de otro modo: racionalismo y empirismo; idealismo y
positivismo; criticismo y relativismo.
Y es que en la base de la divergencia iusfilosófica o jurídica está la divergencia
filosófica epistemológica y ontológico-antropológico-teológica. Es decir, en el problema de
la filosofía del derecho hay que contemplar las tres dimensiones temáticas de la filosofía en
general, relativas al ser, el saber y el hacer, aunque el problema inicial y fundamental es el
del saber, el del criterio de verdad, el filo//sófico. Por eso hay que decir que en esta polémica,
sobre todo los positivistas, no reparan en que el positivismo general como tal es una
aberración epistemológica, no una alternativa, porque es un empirismo radical reduccionista
y escéptico.
En cuanto a lo iusfilosófico, de todos modos, debe anticiparse una discriminación
fundamental: el positivismo, en su concepto y concepción del derecho, incurre en la
confusión reductiva de derecho y legalidad. Su referencia real es la legalidad. Pero al
aplicarle al derecho lo que afirman como supuestamente evidente para la legalidad, incurren
en petición de principio: porque derecho significa, sentamos como tesis, una síntesis de
legalidad fáctica o positiva con legitimidad ideal o racional. Lo que el iuspositivismo afirma
se aplica más bien a la legalidad, pero no al derecho.
Naturalmente que el derecho no es sólo ética, pero tampoco sólo legalidad :
derecho significa legalidad justa, legítima, y por eso no consiste en un hecho natural,
observable, susceptible de mera descripción, sino un hecho cultural, prescriptivo, que
requiere razonamiento y postulado ideal. Hay realidades físicas, pero el derecho no es ni
realidad ni ciencia física, natural, de hechos, aunque así lo quisiera la simplificación o
reduccionismo ciencista del positivismo jurídico.
Una crítica frecuente del positivismo al iusnaturalismo es que el DN no es derecho
sino ética, lo cual es parcial y confusamente cierto: claro que es ética, pero no sólo ética, sino
la exigencia ética de justicia a la legalidad social. El Derecho puede y debe ser definido de
manera general como la regulación de las relaciones sociales, y, frente a la normativa
específicamente ética, como el mínimo moral común de la sociedad impuesto
coactivamente por la sociedad o el Estado. No es sólo ética, pero es parte de la ética: ética
social, política. Por eso, en tanto es ética aplicada a la organización social, a la legalidad
necesaria para organizar la convivencia humana, no es sólo ética personal y privada, norma
moral, sino ley incoativa, posible, postulada, exigitiva: derecho, sólo que derecho ideal,
debido, exigido o reclamado, aunque todavía no sea, aunque lo pretende, derecho positivo,
legalizado. Pero con dos notas esenciales: un carácter moralmente mínimo (la relación social)
y un carácter coactivo por parte de la sociedad y el Estado como garantía de cumplimiento de
ese mínimo moral.
El desarrollo histórico implica el sistemático de la contraposición central, de la
síntesis de ética y legalidad en el Derecho y por tanto su doble dimensión de ley y justicia,
imposición y justificación. En definitiva, la noción de derecho conlleva una doble
constricción: la positiva de la fuerza estatal que hacer valer el derecho impositiva y
penalmente y la racional de la obligatoriedad moral. Esa ambivalencia es a la que enseña
magistralmente Kant mismo, como recojo en mi artículo, y a la que remite la controversia
clásica entre positivismo (aunque el término sea contemporáneo) y “iusnaturalismo”.
Hay que incluir en el concepto de Derecho la noción de la justicia o legitimación de
la normatividad jurídica (y en los folios sueltos de Benito de Castro al hablar de FD las
concepciones legitimadoras de la justicia básicas: legalidad cósmica universal voluntad de la
divinidad racionalidad universal dignidad de la persona o decisión democrática es decir en
pocas palabras religiosa, racional, democrática…) y en función de eso los conceptos
modernos de derechos, Estado de derecho, derechos humanos y democracia por el cambio de
sujeto de la soberanía.