HISTORIA DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Para la periodización y las clases históricas, seguir mejor a Ruiz Miguel: una
semana para el iusnaturalismo antiguo, de la cultura antigua a la Edad Media
pasando por sofistas, Sócrates, Platón, Aristóteles, estoicos.

A) CULTURAS ANTIGUAS
¿Cuáles son las razones de la obligatoriedad de las normas? En las
culturas antiguas la ley del rey era ley natural y divina. Incluso antes del
cuestionamiento había una subyacente filosofía del derecho que lo reforzaba:
origen divino, concordancia con principios superiores de justicia como la
naturaleza. La crítica, filosofía, posterior buscará una nueva legitimidad. Al
principio la filosofía simplemente reforzaba la legitimidad de la legalidad
positiva. Y su cuestionamiento o duda también llegó desde una filosofía.
B) GRECIA
Siempre se ha necesitado una legitimación de las leyes humanas, anclada
en la legitimidad de la autoridad que las impone, sea Dios, el rey o el pueblo.
En Grecia se confiaba en la sabiduría de un legislador como Solón o Licurgo.
En Israel, ni Moisés ni los profetas era autores de la ley, sino el propio Dios.
Culturas teocráticas. Elemento voluntarista (autoría divina) compensado con
elemento intelectualista y objetivo: el carácter natural o racional de las leyes,
de ahí la unidad en el antiguo Oriente de leyes humanas, naturales y divinas,
pero también en la primitiva Grecia, sin conciencia siquiera para la posibilidad
de conflicto, con excepción de Antígona y Creonte.
La ruptura de la unión de logos, physis y nomos que se halla en Heráclito
la producen los sofistas. Bueno, en Protágoras, diferenciación y
complementación [primer contractualismo]; en los siguientes, oposición [o
antinomia], en distintas modalidades: a la naturaleza Hipias le atribuye
igualdad humana, mientras que Gorgias considera natural la ley del más fuerte,
lo cual censura Trasímaco pidiendo que la ley lo corrija, mientras que es
aprobado por Calicles, aunque observa que la unión de los débiles supera en
fuerza a los fuertes (cometiendo la estúpida y contradictoria arbitrariedad de
quejarse de que la fuerza domine a la fuerza, mostrando un prejuicio sectario
sobre la fuerza o qué es fuerte). (Esta exposición de los sofistas es
controvertible a la vista de otros autores como A. Vallejo.) Ahora la ley se
diferencia de la justicia, que se funda en o cuyo criterio es la naturaleza
cósmica o humana (Aristóteles: justicia natural frente a legal).
 Naturalmente, fueron los SOFISTAS quienes advirtieron o subrayaron que las
leyes no tenían un origen ni divino ni natural sino meramente humano, porque eran
variables convenciones o transacciones de intereses. Lo posibilitó la nueva cultura
filosófica, crítica de la tradición mitológica, al comprobar la diversidad de mitos y
costumbres en las distintas culturas, los cambios y evolución hasta la democracia en la
propia cultura griega y, por fin, la filosofía mecanicista de Demócrito, para la que la
naturaleza era fruto de un azaroso choque de átomos, sin planes ni intenciones.
Elías Díaz no recoge el hecho crucial de que Sócrates y Platón, frente a los
sofistas, reivindican un fundamento a priori de las leyes, la razón como algo diferente
de los sentidos, el ideal como diferente de los hechos, la proposición como diferente
de la imposición, en donde radica el criterio de justicia objetivo, universal y necesario.
Platón crea la moral como postulado racional de justicia crítica y creadora de
normas tanto personales como políticas frente al craso y miope radicalismo empirista
de los sofistas que anula todo derecho al defender el relativismo o la pura ley de la
fuerza. Razón frente a sentidos, principios frente a normas, lo uno frente a lo
múltiple, lo esencial frente a lo accidental.
ICH:
Ruiz Miguel lo sintetiza muy bien: la sofística supone una revolución, una novedad
histórica: la contraposición entre “lo natural y lo legal”, la ley natural y humana, como se
advierte en la Antígona de Sófocles como “primera concepción iusnaturalista” como crítica a
las leyes existentes, pero en sentidos opuestos: defendiendo el igualitarismo (Hipias y
Antifonte) y criticando el igualitarismo democrático (Calicles).

La sofística plantea la división o diferencia entre naturaleza y convención legal, es

decir, entre lo justo por naturaleza y lo justo por ley, entre lo legítimo y lo legal. Hecha la
división por Protágoras, que sólo se refiere a la naturaleza como menesterosidad moral por ser
en el hombre simple instrumentalidad técnica falta de pudor moral que hay que educar para
alcanzar la necesidad de virtud política que permita la convivencia, surge en otros la
oposición, bajo dos diferentes concepciones o visiones de la naturaleza humana: la que la
reduce al animal y por tanto al individuo con impulsos primarios hedonistas, y la que
contempla reflexivamente su voluntad social o inteligencia política. Y lo mismo ocurrirá en la
modernidad entre Hobbes y Shaftesbury o Hume, por ejemplo: visión alicorta o social de la
humanidad. En definitiva, el dilema entre placer y bien o, como con claridad insuperable
discriminará Kant, entre deseo y deber, egoísmo y altruismo. De manera que habría dos
iusnaturalismos: el egoísta y el humanizado o socializado, el hedonista o el racional-práctico
y no sólo instrumental.

Pero no es Protágoras sino los demás sofistas quienes desarrollan o despliegan en

forma de dilema la dualidad entre justicia natural y legal. Y el positivismo está aparte también
en Trasímaco: pura descripción y pragmática o neutra valoración de lo que de hecho es la ley
y el poder político, a lo Maquiavelo. Aunque Platón lo presenta como defensor también de un
inmoralismo que consideraría mejor la vida del injusto, que es más feliz para él aunque sea
peor para los que cumplen su justicia del más fuerte.

Los sofistas descubren la variabilidad de la CULTURA y Sócrates funda la

universalidad de la MORAL.

SOFÍSTICA según yo:

Distintas teorías sobre la relación entre naturaleza y ley (nómos): nomia, anomia (la
anemia moral), antinomia, autonomía.

a) Nomia: Protágoras: contractualismo o convencionalismo utilitarista (técnica y

vergüenza que educa la “virtud política”): las leyes son un contrato que perfecciona la
naturaleza posibilitando la convivencia social.

b) anti-nomia: Trasímaco, Glaucón: pragmatismo o iuspositivismo: fuerza de los

fuertes; Polo: obediencia por miedo a castigo: las leyes se oponen a la justicia de la
naturaleza al reprimir el egoísmo individualista y el uso de la fuerza.

c) a-nomia: Gorgias, Calicles: cinismo o inmoralismo o iusnaturalismo antisocial e

inmoral: fuerza de la unión de los débiles; pero este cinismo de Calicles, el derecho del más
fuerte, es también positivismo, el del puro poder/ley que impone, aunque llame a eso justicia,
como el DP lo llamaría Derecho.

d) auto-nomía: Hipias y Sócrates, Pródico y Antifonte: iusnaturalismo social o

universalismo.

Ruiz Miguel lo sintetiza muy bien: la sofística supone una revolución, una novedad
histórica: la contraposición entre “lo natural y lo legal”, la ley natural y humana, como se
advierte en la Antígona de Sófocles como “primera concepción iusnaturalista” como crítica a
las leyes existentes, pero en sentidos opuestos: defendiendo el igualitarismo (Hipias y
Antifonte) y criticando el igualitarismo democrático (Calicles).

La sofística plantea la división o diferencia entre naturaleza y convención legal, es

decir, entre lo justo por naturaleza y lo justo por ley, entre lo legítimo y lo legal. Hecha la
división por Protágoras, que sólo se refiere a la naturaleza como menesterosidad moral por ser
en el hombre simple instrumentalidad técnica falta de pudor moral que hay que educar para
alcanzar la necesidad de virtud política que permita la convivencia, surge en otros la
oposición, bajo dos diferentes concepciones o visiones de la naturaleza humana: la que la
reduce al animal y por tanto al individuo con impulsos primarios hedonistas, y la que
contempla reflexivamente su voluntad social o inteligencia política. Y lo mismo ocurrirá en la
modernidad entre Hobbes y Shaftesbury o Hume, por ejemplo: visión alicorta o social de la
humanidad. En definitiva, el dilema entre placer y bien o, como con claridad insuperable
discriminará Kant, entre deseo y deber, egoísmo y altruismo. De manera que habría dos
iusnaturalismos: el egoísta y el humanizado o socializado, el hedonista o el racional-práctico
y no sólo instrumental.

Pero no es Protágoras sino los demás sofistas quienes desarrollan o despliegan en

forma de dilema la dualidad entre justicia natural y legal. Y el positivismo está aparte también
en Trasímaco: pura descripción y pragmática o neutra valoración de lo que de hecho es la ley
y el poder político, a lo Maquiavelo.

Los sofistas descubren la variabilidad de la CULTURA y Sócrates funda la

universalidad de la MORAL.

SOFÍSTICA según ÁLVARO VALLEJO: PROTÁGORAS no opone naturaleza y

ley, aunque no funda la ley en dioses ni naturaleza sino en convención que la complementa
con orden y concordia, lo que supone el fundamento democrático de la ley o el fundamento
jurídico de la democracia. La virtud política no se posee por naturaleza sino que requiere
educación o cultura en las fases de familia, escuela y ciudad con sus leyes. Esta posición sería
de un derecho racional consensual. Protágoras defiende la necesidad y bondad de la
legalidad en general para ordenar la naturaleza social. [Sin embargo su tesis antilógica y
relativista es disolvente de la cohesión social.]

Otros defensores de la ley (nómos) (como Demócrito, Pericles, Tucídides, Isócrates)

también la veían positivamente como factor comunicador frente a una naturaleza entendida
como reino de lo particular y desordenado. La naturaleza del hombre implica necesidad de la
sociedad o asociación y ésta requiere de leyes o acuerdos que regulen la convivencia. La
naturaleza impone al hombre la necesidad de ley y justicia. Las leyes escritas aseguran la
igual libertad y la igual justicia de todos, débiles y poderosos, frente a la ausencia de ley en
que prevalece la arbitrariedad del tirano.

Pero algunos sofistas como HIPIAS criticaron como falsa la ecuación entre lo justo
y lo legal, llamando la atención sobre la injusticia de algunas leyes que artificialmente
establecían diferencias entre los hombres. Aquí se concibe la naturaleza desde el aspecto
igualitario. En realidad, en la “naturaleza” como realidad empírica susceptible de descripción
pueden encontrarse pautas de conducta diferentes entre los hombres, en virtud de su libertad
y uso de razón: no hay una noción unívoca de “naturaleza”. Aunque hay un sentido
universal y objetivo de “naturaleza” que es estipulativo, postulativo, revisionista,
normativo, ideal (como será el teleológico establecido por Aristóteles: no todo lo que ocurre
o hacen los hombres sino lo frecuente como pista de lo bueno, que es la realización de una
función o fin conveniente para todos). Álvaro Vallejo considera razonable considerar a
HIPIAS uno de los primeros defensores de la existencia del DERECHO NATURAL, no
fundado en los dioses sino en “la naturaleza de las cosas” (Protágoras 337d): leyes no
escritas naturales (como venerar a los dios, honrar a los padres), o sea, escritas en la razón
antes que en las leyes del Estado. Por eso la naturaleza misma castiga la infracción de las
leyes naturales, pues la naturaleza misma está dotada de su propia legalidad independiente
de los criterios arbitrarios de los hombres.

Aunque estas leyes no escritas reconocidas por HIPIAS en las Memorables de

Jenofonte a Sócrates (con concesión dialéctica a su origen divino), e invocadas también por
ARISTÓTELES en su Retórica, se prestan en la época a interpretaciones divergentes,
porque la ANTÍGONA de Sófocles remite esas leyes no escritas a “los dioses”, mientras que
en PERICLES, según Tucídides, coexisten con la legislación positiva [a la manera de
Protágoras y Sócrates].

Además de Hipias, también Antifonte, Licrofrón y Alcidamante están en la línea de

criticar la ley positiva por establecer diferencias arbitrarias entre los hombres, o sea, por
defender como natural la igualdad entre nobles y plebeyos, griegos y bárbaros, libres y
esclavos.

PERO en algunos otros sofistas como CALICLES se establece un doble sentido de lo

bueno o justo: por convención legal o social y por naturaleza. Sólo que aquí la naturaleza se
entiende al modo animal y de las relaciones entre estados, es decir, en el sentido del
individualismo egoísta miope, necio e insolidario, sin captar en la naturaleza, como hiciera
Protágoras, la conveniencia natural de la asociación legal e igualitaria entre los hombres
[utilitarismo de la regla]. Así, la ley (nómos) natural (por necesidad natural) es que “los más
fuertes hacen lo que está en su poder y los más débiles no tienen más remedio que
aceptarlo”. Como afirma Calicles en el Gorgias, la moral comunitaria se basa en el interés de
los más débiles que establecen leyes en autodefensa frente a los más fuertes. Esta es la visión
que recogerá NIETZSCHE de la moral socrática y cristiana como moral de esclavos. Para
Platón, Calicles, que ensalza la “ justicia de la naturaleza” frente a la truculenta moral
comunitaria igualitarista de débiles, es el demagogo sin escrúpulos que hace un uso perverso
de la neutralidad moral de la retórica que practicaba Gorgias. Calicles defiende un concepto
irracional de naturaleza humana. Para Vallejo se trata de una reacción frente al igualitarismo
excesivo de la democracia ateniense.

Lo mismo puede encontrarse en ANTIFONTE, figura controvertida por la dualidad

de textos que ha hecho pensar en dos autores distintos. En todo caso, contrapone convención
y naturaleza y entiende ésta en el sentido individualista hedonista antisocial o hipócrita.

Cabe preguntarse si hay teorías del contrato social en la sofística. Naturalmente,

convencionalismo implica pacto, que puede atribuirse a Protágoras o Hipias, aunque esto no
implica la defensa de las leyes. La ley es un pacto también en Sócrates, pero la exposición de
la teoría del pacto más clara aparece en boca de Glaucón en la República, para quien es
mejor la vida del injusto [que se regiría por la ley o justicia de la naturaleza individual].
 Calicles sería un [iusnaturalista antisocial], mientras que TRASÍMACO sería un positivista
que no adopta posición normativa o evaluativa sino simplemente descriptiva, sociológica, que
implica una devaluación del concepto de justicia.

O sea: convencionalismo de Protágoras (la ley positiva es necesaria y buena; no hay

cuestionamiento de la injusticia de algunas leyes, lo cual es un iusnaturalismo implícito,
como en Sócrates); iusnaturalismo social de Hipias y antisocial de Calicles y mero
positivismo de Trasímaco.

En suma: defensores del nómos como Protágoras y críticos defensores de la

naturaleza, pero entendiendo por naturaleza dos cosas distintas: la igualdad y libertad de los
seres humanos o la pasión individualista hedonista e insolidaria desatada, o sea, el
comunitarismo y el individualismo grosero. La sofística distingue dos derechos (natural y
positivo), pero tienen dos concepciones opuestas de la “naturaleza”: social y antisocial o
hedonista. Y además está la posición puramente positivista de Trasímaco, que no valora la
justicia.

Es evidente que los sofistas coinciden en subrayar que las leyes son convenciones
legales auspiciadas por la fuerza coactiva del Estado. Y este convencionalismo supone
claramente una teoría del contrato social. Sólo que la valoración de tal contrato, el derecho
positivo, difiere en función de la concepción opuesta de la naturaleza: individual o social. Por
ello habría que distinguir dos teorías del contractualismo: la protagórica y socrática, que no
implica más derecho que el contrato racional mismo (refiriéndose a la naturaleza sólo como
necesitada de legalidad y virtud política), y la de quienes defienden un DERECHO
NATURAL previo y prevalente al positivo, sólo que con diversa concepción: Hipias y otros,
incluyendo quizá al propio Sócrates, que defienden una visión universal e igualitaria de la
naturaleza humana, y la de Calicles y otros que entienden la naturaleza en sentido
individualista hedonista y por tanto ven en la legalidad política una represión de la naturaleza.

A ver, en realidad, tanto Protágoras como Hipias sostendrían que hay un criterio de justicia
que sanciona o critica las leyes positivas, lo cual equivaldría a defender un derecho natural ético
frente al positivo. Protágoras, como Sócrates, no critican las leyes sino que se limitan a mostrar que
éstas son necesarias y coinciden con la justicia en general: no se plantean el problema de las leyes
particulares injustas, aunque en su vida Sócrates se las encontró y no las obedeció. Pero la diferencia
principal entre los sofistas es que unos entienden la natura de manera antisocial y otros de manera
social.

PLATÓN

ARISTÓTELES
 ESTOICOS

Los ESTOICOS defendían el lema moral kata physin zen porque el orden (teleológico)
natural constituye el bien o fin moral: en ARISTÓTELES y en el estoicismo. En ese sentido no
hay diferencia cualitativa entre hombre y animal, sólo que el hombre tiene que ajustarse a la
Naturaleza no vía instinto sino razón como capacidad para buscar lo universal y necesario.

Ahora bien, la naturaleza humana como guía moral es criterio ambivalente y equívoco:
porque el hombre, por su peculiar naturaleza libre y racionalmente dirigida puede confundir bien y
placer, impulso y tendencia, gana y conveniencia. En el hombre el placer no es guía segura hacia
su bien. Y de ahí la moral animal-individualista o racional-social contrapuesta en sofistas y
Platón, como de nuevo en la modernidad entre Hobbes, Locke y el radicalmente original
pensamiento de KANT. Contraposición que, como ya Platón analiza, se da dentro de la propia alma
individual y de ahí la insociable sociabilidad del trascendente hombre, según Kant. La Naturaleza no
es un texto unívoco, aunque la divergencia principal y cualitativa es la del eudemonismo y el
deontologismo, porque Kant subraya lo estrictamente moral o deontológico como sobrenatural.

Pero hay un concepto puramente empírico descriptivo de naturaleza, que topa con la
ilimitada variación y anormalidad de conductas, y un concepto ideal prescriptivo o
normativo. La naturaleza del hombre es tanto individualista y hedonista como social y
eudemonista o utilitaria, como se refleja en toda la historia de la filosofía: Calicles vs. Hipias,
Hobbes vs. Hume, Rorty y Habermas.

TEXTOS:
….
…..
…..

SEGUNDA ESCOLÁSTICA ESPAÑOLA: manejan ya el concepto de

contrato social. Derecho de gentes es de los que no son ciudadanos sino
habitantes del imperio o mundo conocido.
SUÁREZ, en J. Marías, HF:
En su Tratado de las leyes, Suárez toma posición en la cuestión
del origen del poder. Niega la teoría del derecho divino de
los reyes, usada por los protestantes, según la cual el rey tendría
su poder inmediatamente de Dios, y afirma la tesis de la
El comienzo de la filosofía moderna 201
soberanía popular; la autoridad real se funda en el consentimiento
del pueblo, que es quien tiene el poder, derivado de
Dios, y puede destituir a los soberanos indignos de mandar
$37: Concepciones naturalistas
A) Tipos históricos
Afirmando todos un orden natural del ser, un derecho natural como
ontología o metafísica del Derecho (physis, logos, lex aeterna, natura), ha
habido diversos iusnaturalismos: Heráclito, Platón y Aristóteles, estoicos,
trascendente, racionalista, individualista, idealista alemán, neokantiano,
historicista, axiológico. También quizá existencialista, marxista (Bloch). Pero se
dejan clasificar en dos grupos fundamentales: trascendente y racionalista.
B) Universalidad e inmutabilidad
Éste sería el significado de “derecho natural”: universal y necesario e
invariable v en tanto exigencia inexcusable de la razón: no matar, no robar, etc.
El medievo añadirá que no se trata sólo de un sistema ético sino de
verdadero derecho y el positivo sólo lo es si concuerda con él.
C) Ontología y deontología del DN
Teológico-trascendente, racionalista-deontológico. Ser del derecho o
sistema de valores: ser que se constituye en deber ser para el derecho positivo.
Para el iusnaturalismo ontológico, derecho y derecho natural son expresiones
coincidentes en tanto criterio de justicia ¿suprahistórico y suprapositivo?(es
natural, teleológico) Texto siempre citado de Tomás de Aquino: “Como dice
san Agustín, la ley que no es justa no parece que sea ley”. Ley que se ajusta a
justicia y justicia que se ajusta a razón. Si no hay ajuste a la ley natural, la ley
humana no es sino corrupción de la ley: SM I, II; q. 95 a2.
D) DN medieval
Ley eterna fundante, de modo voluntarista (san Pablo a san
Buenaventura, Duns Scoto, Occam, Hobbes, empirismo) o intelectualista,
aunque en rigor, los pronunciamientos son equilibrados en Tomás de Aquino en
incluso en san Agustín, que siempre aúna razón y corazón, aunque, a diferencia
de Aquino, no deja de hablar del corazón. Elías Díaz suscribe el prejuicio
marxista anticatólico de DN como superestructura ideológica de una sociedad,
la feudal, de servidumbre, cuando Aquino, del s. XIII, ya no está en una
sociedad medieval sino urbana, y cita a Knoll tergiversando a san Pablo cuando
recomienda en un contexto apocalíptico que desconsideren su situación de
esclavitud, cuando objetivamente connota que la esclavitud es un mal y la tesis
de su irrelevancia no es dogmática, sino coyuntural.
E) DN racionalista
Lo provoca la ruptura protestante, la pluralidad fáctica y hermenéutica:
autonomía de la razón frente a la religión: ley de la razón natural sin ley eterna,
la común a toda humanidad, como base firme para la convivencia en paz. El
imbécil de Díaz tilda de “burgués” tanto al DN medieval como al moderno, sin
reconocer adecuadamente el valor general de su axiología, aparte de su
concreción práctica o incluso legislativa más allá de los DD HH, aunque tiene
que reconocer el carácter progresista del liberalismo, cuyo pacifismo
beneficiaba también al pueblo, como reconoce su maestro N. Bobbio.
Elías tampoco nota la conexión en el DN moderno entre DN y teoría del
Gobierno: el contractualismo y la ficción heurística del “estado de naturaleza”.
F) Sentido histórico-sociológico del DN
Función histórica y sociológica de cada iusnaturalismo: El
iusnaturalismo, dice Truyol, fue revolucionario en los sofistas y en la
modernidad (en ambos caso, en respuesta a la crisis religiosa), desembocando
en las revoluciones norteamericana y francesa. Pero también ha habido un
iusnaturalismo conservador en la antigüedad, en que se consideraba trasunto
divino, y en el estoicismo estoico y cristiano, si bien sólo a nivel moral
individual, no político.
Weber también lo ha subrayado: el DN ha sido un instrumento intelectual
de crítica al orden establecido al fundar la ley en exigencias inmanentes de la
razón frente a la autoridad presuntamente legítima.
G) El paso al iuspositivismo
Con el triunfo revolucionario de la burguesía, el DN racionalista se
convierte en Derecho positivo. Los derechos naturales y libertades públicas se
convierten en el Derecho constitucional moderno. Y en ese contexto aparece el
positivismo jurídico, que no ve diferencia entre realidad e ideal y, dada la
ecuación historificada entre orden natural (racional) y orden liberal, considera
innecesaria la justificación del Derecho positivo (una ingenuidad y una
estupidez). Se sigue invocando el iusnaturalismo, pero dice el imbécil de Elías
Díaz que quienes lo hacen son las fuerzas reaccionarias y tradicionalistas, sin
dar ninguna justificación histórica ni conceptual de su descalificación por
absurdo prejuicio marxista. El iusnaturalismo resurgió en el s. XX centrándose
en la idea progresista de dignidad humana y derechos humanos, aunque Díaz
adelanta que para eso no hace falta mantener el nombre “ambiguo y confuso de
Derecho natural”.
KANT:
Kant, para mí, como defiendo en mi artículo de la revista de la UPSA, es figura central y crucial en la
filosofía del derecho; marca un antes y un después, asegura y demuestra el valor absoluto de la moral, tanto
ética como jurídica, frente a las insuficiencias e incongruencias de la tradición filosófica, precisamente por
su concepción o perspectiva decisiva del deontologismo frente al eudemonismo, sea hedonismo o
utilitarismo. Kant vio claramente que la categoría moral central es la del deber absoluto, porque
ontológicamente (antropológicamente) es así y porque de otro modo no sería un saber auténtico, científico,
racional y porque sin esa comprensión se obtura la práctica moral misma de la virtud, alienada en
hedonismo.
Frente a la posición primitiva moral del relativismo sofístico (puro empirismo positivista ya, o viceversa), el
eudemonismo clásico, aristotélico eminentemente, es un teleologismo, es decir, un naturalismo
antropológico que analiza o describe y entiende como indicado, justo, apropiado la realización plena de las
potencias de la esencia humana específica: racionalidad y socialidad. El criterio implícito, pues, sería la
autenticidad, el llegar a ser lo que somos o realizarnos. Ahora bien, como crudamente señaló con el tiempo
Hume, esta concepción, al poner en la felicidad o la perfección el fin o valor moral principal, obnubila,
oculta la formalidad precisiva y esencial de la moral a diferencia de la pura técnica existencial: el deber, la
exigencia de justicia, de someter el gusto a lo justo por respeto a la humanidad como imperativo
incondicional. No hay ciencia moral si la basamos en el sentimiento, en la estética o sensación, en la
efectiva o inductiva o mayoritaria o general aspiración desiderativa. La razón para aceptar una determinada
moral y moral social sería la conveniencia natural de bienestar o placer (como dirá con el tiempo
claramente el utilitarismo moderno), pero se trata de un cálculo interesado, no de un deber auténtico, porque
si creo que puedo obviar o beneficiarme de las normas entonces no habría inconveniente en hacerlo… más
que ese instinto moral, esa intuición moral, que anida en la conciencia por lo general.
No: la moral o es deber o no es. Sólo el deber, pero de verdad: categórico, absoluto, puede fundar una
moral como ciencia y puede ser objeto de reclamación o exigencia. El naturalismo, es decir, el teleologismo
eudemonista no puede obligarme, no puede fundar una exigencia moral, porque es en el fondo no más que
hedonismo y, por tanto, contingente, variable, arbitrario.
Y el mensaje glorioso de la completa filosofía criticista kantiana es que lo mismo ocurre en el terreno moral
que en el teórico: no hay ciencia, objetividad, sin razón pura, sin metafísica, como verdad universal y
necesaria, física o moral. O empirismo, y por tanto hedonismo y relativismo, o racionalismo crítico
trascendental, y entonces metafísica y deontologismo. Hume lleva al extremo la disolución empirista del
saber y el hacer y Kant es quien nos salva de esa amenaza radical. Su crítica a la tradición filosófica es
incontestable; tanto como la verdad de su hallazgo del imperativo categórico y su fundamento en la
autonomía moral.
Y lo mismo se ha reeditado en la contemporaneidad con el neopositivismo lógico y el
NEOIUSNATURALISMO, cuya recurrente disputa, como defiendo en mi artículo, sólo la filosofía
kantiana, el apriorismo trascendental, puede resolver de una vez por todas. De alguna manera también lo ha
hecho HABERMAS, al defender el carácter cognitivo y objetivo por intersubjetivo de la moral, fundándolo
en la Pragmática que revela que cualquier acto de palabra implica y muestra una pretensión irrenunciable,
imprescindible de validez absoluta tanto epistemológica como ética. Y, como yo añado, la ética se afirma
de tres maneras al menos: a) como autenticidad (para ser o llegar a ser lo que en potencia somos); b) como
imperativo semántico (haz lo que quieras, pero yo te llamaré como seas: cerdo, por ejemplo, por elección
propia); c) si no asumimos el valor universal o intersubjetivo de los valores éticos, sobre todo de respeto a
la humanidad (respeto coherente), entonces perdemos el derecho a la queja o la reclamación.
Según Habermas lo plantea, nuestro ser lógico, hablante, comunicativo, social exhibe el valor normativo
intencional de la verdad (concepto que aún ser y saber) y el bien; lo cual no es sino un desarrollo o
explicitación actual de la doctrina de Aristóteles. Según Kant, se trata de que hay un fundamento del bien y
la verdad en la autoconciencia trascendental, en el Tribunal Supremo de la Conciencia. La razón (pura;
conciencia autoconsciente) y la palabras, dos vías de revelación del fundamento objetivo de nuestro saber y
nuestra moral.
En la filosofía contemporánea es el neokantismo de Habermas lo que ha reivindicado el valor cognitivo de
la filosofía y por tanto, más allá de la ciencia y el ciencismo, de la ética, frente a la aberración
epistemológica del positivismo, tanto en las ciencias naturales como en la Sociología.
El debate central de la historia de la filosofía, que constituye polémicamente a la filosofía como crítica, es el
del empirismo que lleva al RELATIVISMO y la FILOSOFÍA como reivindicación del idealismo racional
de la verdad y el bien objetivo, universal. Y, con distintos registros o variaciones históricas, eso es lo
mismo que ha ocurrido desde Protágoras y Sócrates a Habermas y Rorty, pasando por Hume y Kant. La
filosofía es una actividad constante de crítica comprensiva de la totalidad de la cultura, así como saber
principal, de principios o fundamentos del ser, saber y hacer. La depuración mejor del irrenunciable
racionalismo cultural que implica objetividad, norma, valor, es el criticismo trascendental de Kant,
reeditado hoy por Habermas.

En el libro de la UNED de Fdez.-Galiano, Gaspar Escalona centra muy bien el sentido de la doctrina de
Kant como peculiar por deontológica. Para Kant, al igual que la ética, también el Derecho tiene un carácter
y fundamentación absoluta: se basa en un imperativo categórico, en modo alguno hipotético [eso sí, se
refiere, como en la KrV, al Derecho en general, no a todo derecho particular (lo que lo haría un
 positivista)]. Es decir, no lo fundamenta o justifica una finalidad utilitarista, sino deontológica: Kant tiene
una concepción deontológica de la moral en general. El Derecho es un deber moral. La moral para Kant
trata de las leyes de la libertad, a diferencia de las leyes de la Naturaleza, y esas leyes morales o de la
libertad se subdividen en leyes éticas (libertad interna) y leyes jurídicas (libertad externa). Pero entonces el
Derecho no es contingente e histórico y variable, sino que constituye el sistema de las leyes racionales, a
priori inmutables de la razón misma “como principios inmutables para toda legislación positiva”. Por eso
en Kant no hay diferencia entre ciencia y filosofía del derecho o, mejor dicho, llama sencillamente ciencia a
su doctrina del derecho, porque su contenido no puede variar con la historia, no es simplemente
descriptible, sino a priori. La ciencia del derecho racional plantea lo justo o injusto de cualquier ley
positiva: si algo es de derecho no significa sólo ni sobre todo que esté legislado positivamente, sino si es
justo y cuál es el criterio general de lo justo o injusto.

$38: SECULARIZACIÓN, HISTORIFICACIÓN Y

POSITIVIZACIÓN DEL DERECHO ENTRE XVI-XIX

En la Edad Moderna cambia la configuración política de Europa: frente a la dispersión de los

pequeños feudos, monarquías, Estados-nación y repúblicas, condados, etc. Unificados en el SIRG bajo la
autoridad del emperador y del Papa, se da un proceso de concentración del poder en diferentes naciones bajo
monarquías absolutas. El proceso fue acelerado por el cisma protestante, que negaba la autoridad del Papa y
con ello libraba a los príncipes y reyes de dicha sumisión, contribuyendo a la moderna secularización política
o separación de Iglesia y Estado. La religión, el enfrentamiento entre católicos del SIRG y reformistas
protestantes, apoya y legitima las guerras por el poder político y la hegemonía de las nuevas naciones.

Maquiavelo y Hobbes exponen las primeras nuevas teorías políticas que justifican el poder de los
nuevos Estados emergentes prescindiendo de la teoría tradicional del derecho divino de los reyes. Sucesivas
teorías contractualistas (Locke, Rousseau, Kant) secularizan y democratizan el sujeto de la soberanía en el
pueblo, como nueva exigencia de legitimación del poder del Estado. Tales nuevas teorías están en la base del
nuevo derecho político instaurado por las revoluciones inglesa (en el siglo XVII, decapitando a un rey por
primera vez en la historia), americana y francesa (ambas un siglo después, en el XVIII), que derogan las
monarquías absolutas e instauran los Estados fundados en Constituciones que recogen los derechos humanos y
políticos de la ciudadanía. Constitucionalismo de las nuevas repúblicas o monarquías parlamentarias,
soberanía popular, derechos humanos universales son los ingredientes esenciales de esta moderna
racionalización secularizadora del derecho político, que hoy resultan una adquisición irrenunciable e
inalienable por principio.

Entre los conceptos jurídicos fundamentales hay que añadir, al de la justicia, desde la
modernidad, el del ESTADO como poder creador y ejecutor y garante del nuevo derecho
democrático, igualitario y la democracia, o sea: la cuestión de la soberanía del poder
legislativo. El Estado es fruto de un CONTRATO ORIGINARIO Porque se pierde la
común referencia de la ley moral, ético-jurídica, a la ley divina y por tanto al Papa o a los
monarcas del sacro imperio romano-germánico consagrados por el Papa. La pérdida de la fe
común implica que tenemos que tomarnos como iguales a la fuerza (tolerancia) porque, si no,
nos matamos en guerras. DERECHOS; DEMOCRACIA.
Con el proceso moderno de secularización e inmanentización del Derecho se impone
la teoría del CONTRATO POPULAR como fundamento legitimador de las leyes: el origen
y fundamento del Derecho es la voluntad general o (de lo ) “COMÚN” de ley y poder
normativo (es el término que usa Kant en la MC en lugar del rousseauniano “voluntad
general” al hablar del derecho privado). Por qué? Porque compartimos todos la razón
legisladora y porque somos iguales en dignidad y porque somos autónomos y responsables de
nuestra vida: libertad e igualdad, como propiedad, son derechos humanos fundamentales (los
únicos, en rigor: los demás son legítimas aspiraciones). Nadie es más que nadie (Machado).
¿Qué hace justo y debida la sumisión al poder, al derecho estatal? Que es expresión de la
igualitaria voluntad general.
democracia y derechos humanos como binomio fundamental del moderno Estado de
Derecho: Estado social y democrático de derecho. Tenemos que mandar todos porque todos
tenemos los mismos derechos, valor y dignidad, y ninguna decisión asamblearia o
“democrática” puede contravenir esos derechos fundamentales de la común dignidad. Por eso
dice Habermas que la autonomía es a la vez moral y política y que derechos y democracia
están coimplicados, codeterminados, son un binomio.
Problema fundamental del derecho es quién hace el derecho es decir SOBERANÍA
qué estado tiene derecho a imponer el derecho como presunta ordenación justa de la
convivencia por eso modernamente se eleva a cuestión primordial la filosofía política, la
cuestión de la soberanía y de quién y por qué tiene derecho a imponerse por la fuerza. El
derecho no es sólo, como pretende el positivismo, pura formalidad técnica sino que es
instrumento que vehicula intereses y valores determinados cuya justicia o legitimidad hay
que dilucidar; por eso modernamente el Estado y el derecho no pueden pretender derecho
y justicia si no son democráticos, si no se pone la soberanía en el pueblo y en un sistema de
representación adecuado. Ésta fue la cuestión planteada por Marx apelando al derecho de
la fuerza del pueblo con la sospecha de la parcialidad del Estado burgués, surgido de la
revolución. Lleva pues razón Fromm cuando dice que la violencia revolucionaria no la
inventó el comunismo sino la Revolución francesa. La democracia no es un régimen político
sino una exigencia moral jurídica. Por eso dice L. Calera que la moralidad del Derecho
es su democraticidad. Pg. 21.1q.
Siempre se ha requerido cierta justificación o legitimación, o sea, cierta filosofía, para
fundamentar el derecho efectivamente impuesto. El valor del Derecho proviene de su autor,
del legislador, de la autoridad. Y ésta se presentó inicialmente como expresión de la
divinidad o la naturaleza (Deus sive natura) de manera incuestionada. En una concepción
voluntarista del poder y el derecho propios de una mentalidad jerárquica, mitológica, arcaica.
Lo contrario del valor descubierto en la modernidad por, sobre todo, KANT: LA
AUTONOMÍA como mayoría de edad moral del ser humano, la que pedía la Ilustración. La
DIGNIDAD absoluta de toda la humanidad ADULTA, AUTORRESPONSABLE,
IGUALITARIA, no jerárquica ni paternalista ni sumisa: libertad, igualdad. Igualdad en la
libertad como fin del Estado. Nuevos conceptos que la Modernidad añade al acervo jurídico,
a la Filosofía del Derecho que busca la legitimidad de lo dado. El cuestionamiento comenzó
con los SOFISTAS, como luego volvió a ocurrir en la Modernidad desde el Renacimiento. Se
cuestionaba la autoridad del legislador, el sujeto de la soberanía, que pasó de Dios y su
representante real al pueblo, de manera secularizada e inmanente y racional. De ahí que tanto
la democracia como el concepto moderno, más aún que el de Derecho, de los Derechos
Humanos fundamentales se hayan añadido al del Derecho mismo o la justicia/legitimidad de
las leyes. De hecho, como plantea HABERMAS, a falta de una intuición absoluta sobre la
justicia objetiva de una norma, es decir: reconocida la falibilidad de la razón humana una
vez que se ha desconectado de la ley divina como fundamento metafísico de legitimidad tras
la quiebra moderna de la unidad de cosmovisión y de moral, hemos de conformarnos y
exigir al mismo tiempo el mínimo del procedimiento democrático de decisión: Habermas
señala que lo que legitima o justifica el derecho como aseguramiento político de un mínimo
moral de recíproco reconocimiento no un contenido sustantivo de las normas, que es variable
y falible, sino el procedimiento discursivo de su producción.
Aunque esto no basta, pues los derechos humanos se presentan como absolutos
objetivos que limitan la democracia al tiempo que la posibilitan. Habermas parece que los
justifica como presupuestos implícitos en la pragmática universal del habla, como
presupuestos de sentido irrenunciables: imperativo categórico en reformulación lingüística
pragmática. Hay una vinculación y codeterminación intrínseca de democracia, Derecho y
derechos. Por eso la noción contemporánea de Estado democrático de Derecho es la
expresión cimera e irrenunciable de la justicia social y política, del mínimo común social de
la moral.

A) Secularización en la Reforma protestante

Autonomía respecto a la Teología, precedente del iusnaturalismo
racionalista, contribuye a la diferenciación de Derecho y moral, que es una tesis
nada obvia que reitera sin explicar este mediocre intelectual prejuicioso: la
obviedad de que el derecho es legalidad positiva a diferencia de la moral, pero
obviando que sin fundamento moral el derecho no es derecho porque no es
justificable. La definición correcta del derecho para mí es: mínimo común
denominador moral de la sociedad, impuesto por la autoridad de un Estado
legítimo.
Lutero es un occamista irracionalista en teología, aunque
paradójicamente libera la filosofía como única guía, dada la corrupción del
pecado original en cuestiones de fe, y de ahí la conexión entre protestantismo y
racionalismo. Otra estupidez hermenéutica de Díaz, porque hubo racionalismo
católico tanto en fe como en moral y derecho, de modo que, contra el tópico
difundido por Hegel en absoluto debe Occidente a la reforma alemana la
libertad y la racionalidad, porque el “libre examen” luterano es pura
arbitrariedad sectaria, individualista e irracionalista, como prueba su infinita
disolución sectaria.
Es ridículo igualmente Díaz, citando al tontaina de Tierno Galván, al
considerar que el protestantismo, precisamente con su idea del servo arbitrio
respecto al destino sobrenatural” liberaría la libertad entre los hombres: una
ignorancia y sinsentido sobre el problema moral de la libertad.
Y lo mismo con la justicia: con Dios no cabe, pero sí sólo con los
hombres, con lo cual se seculariza el Derecho. La desconexión protestante de
las nociones de justicia y ley con respecto a Dios, las reserva a la vida mundana
laica. Lo cual supone otra hermenéutica estúpida, una conexión innecesaria para
explicar la secularización, porque ya la escuela católica contrarreformista del
Derecho desarrolla el iusnaturalismo racional sin necesidad de herejías y
aberraciones teóricas. Lo que con razón y honestidad no tiene más remedio que
consignar Díaz es que el protestantismo desecha la posibilidad de un Derecho
natural, puesto que la naturaleza humana está irremediablemente corrompida (o
sea, en verdad: porque Lutero era un degenerado que se quiso justificar con una
teología aberrante y herética). Por tanto, lo que abona el protestantismo, más
que el iusnaturalismo racionalista, es el positivismo… irracionalista propio
del voluntarismo fideísta ya desde Occam.

Inciso mío aquí:

La crisis cultural y política del Renacimiento ve aparecer la constitución de las nuevas
monarquías nacionales y la Ruptura protestante también ayuda a consolidar esa nueva fragmentación
de poderes concentrados y secularizados o laicos: la modernidad inicial. Pero tras el ensalzamiento
del poder absoluto de los monarcas, la Revolución francesa crea una nueva era del Derecho y la
política que llega a nuestros y se revela como un logro insuperable e irrenunciable: el nuevo derecho
público que cambia el fundamento iusnaturalista o la legitimación de la legalidad positiva de la
autoridad imperial o real por la soberanía popular. Se reveló y se impuso la tolerancia y por tanto un
fundamento secular y puramente racional de la convivencia, del poder político, del Derecho: la
soberanía cambia de sujeto desde el rey y su prerrogativa divina hasta el pueblo. Se democratiza, o
sea, se universaliza el derecho y aparece el derecho público además del privado. Los nuevos
Estados nacionales primero y luego las nuevas clases políticas emergen exigiendo su derecho de
autonomía frente al Papado. Y ese camino es un hallazgo jurídico iusnaturalista irreversible: no es de
derecho natural la soberanía del rey ni el derecho natural muestra su contenido de una vez por todas
para toda la historia.

Aunque aún estará por ver en esta innovación moderna del iusnaturalismo la discriminación
esencial entre el racionalismo naturalista tradicional y el racionalismo trascendental de Kant
con su propuesta de deontologismo práctico radical como única explicación y justificación de la
normatividad práctica ético-jurídica, y en particular de los DD HH FF, renovada actualmente con el
planteamiento lingüístico de Habermas en su Pragmática Universal.

Otra versión de inciso del iusnaturalismo moderno con su Derecho público, Estado,
contractualismo, soberanía popular, constitucionalismo, derechos humanos subjetivos positivados,
positivación del DN en el Código positivo de Napoleón. AH, Y LA DIGNIDAD ABSOLUTA DE
TODA PERSONA EN VIRTUD DE SU AUTONOMÍA EN QUE AHORA CONSISTE LA
JUSTICIA: DAR A TODOS LOS IGUALES AUTONOMÍA PRIVADA Y PÚBLICA:

En la polis ateniense la libertad es participación política; en la Edad Media, no,

pero se comparte la finalidad del Estado entendido de modo organicista: el bien
común de la vida entera, que incluye la moral personal, sólo que lo administra el rey
porque está vigente desde el imperio romano la idea de que el rey o emperador es
delegado en la tierra del poder de Dios y administra la ley natural o justicia que se
ajusta a la ley divina. Dicho de otro modo: el poder real es de derecho divino en una
sociedad cuyo ideal político es el sacro imperio romano-germánico. Ahora bien, la
modernidad, desde la Revolución francesa, al quebrarse la fe metafísica cristiana
compartida en Europa en virtud de la Ruptura protestante y la sumisión universal a la
autoridad papal, fuerza la reconsideración del sujeto de la SOBERANÍA o dominio
político como administración de la ley o derecho positivo que se suponía expresión
del natural y, antes aún, pero ya no, del divino. La ruptura o fragmentación política de
Europa supone la jurídica. Y así el iusnaturalismo moderno se distingue por un
nuevo Derecho Público basado en la teoría CONTRACTUALISTA o
democratista de la soberanía del Estado desde la pura razón compartida por todos
los humanos, sin aditamento religioso o metafísico alguno.
Es en este momento cuando se extiende políticamente desde la teoría, tras la
práctica revolucionaria liberal, la noción de dignidad humana y de, en palabras de
Kant, “el derecho sagrado de la humanidad” y, según su filosofía trascendental, no
es la religión la que funda la moral, ética y jurídica, sino al revés: la moral, basada en
la razón pura a priori, la que funda la fe y esperanza religiosa. Pero es sólo el
deontologismo trascendental kantiano el que funda racionalmente la dignidad humana
como valor absoluto, sacrosanto, frente a la vulnerable fundamentación utilitarista
ilustrada, en que se expresa modernamente el eudemonismo que, a nivel de principios
y cualitativamente, no supera el hedonismo moral.
Desde, sí, los DERECHOS SUBJETIVOS liberales negativos de 1ª
generación que empiezan a formar parte ya del Estado de Derecho constitucional
como positivación del Derecho natural: DERECHOS HUMANOS
FUNDAMENTALES, progresivamente reconocidos y realizados en el Derecho
constitucional positivo. Aparece modernamente el concepto no ya sólo de derecho
sino de Derechos Humanos como expresión de la dignidad igual de los hombres que
deben recogerse en las Constituciones como fenómeno jurídico-político también
moderno.

Los Derechos Humanos no son otros que los que la tradición iusnaturalista,
sobre todo moderna, llamó “DERECHOS NATURALES”: son, pues, aportación
histórica del iusnaturalismo al Derecho moderno.

Y la DEMOCRACIA como exigencia irrenunciable del Derecho político tiene

ahora dos sentidos (ich): el fundamental, como soberanía popular del Derecho, y el
secundario, como forma de Gobierno delegada y representativa, que en Kant todavía
no se reivindica claramente como urgencia política sino como ideal regulativo de la
REPÚBLICA como finalidad política histórica, tras el despotismo ilustrado.
La democracia es el supuesto ineludible del concepto de soberanía desde la
Modernidad, aunque Kant lo posterga como un ideal regulativo en lugar de exigirlo
por dignidad y coherencia con el hecho de que ningún gobernante puede presumir de
tener la sabiduría que el pueblo no tiene para gobernarse (su postura es prudente, pero
no coherente, sino platónica y despótica: es el mejor ideólogo del despotismo
ilustrado: en esto Habermas lo supera y actualiza), coimplicación de Derecho HH FF
y democracia (derechos fundamentales de 1ª generación como condiciones de
posibilidad de sentido de la propia democracia, basada en la igualdad ante la ley de
todos los racionales afectados por la ley como soberanos legislativos que no admiten
instancia trascendente controvertible). Manual y artículos sobre Justicia en distintos
autores y épocas.
B) Historificación del Derecho a partir del siglo XVIII
Se alude a la escuela historicista del Derecho de SAVIGNY,
postilustrada y atenta a los fenómenos concretos y la vida y evolución de los
fenómenos, como si fuera una alternativa o crítica al iusnaturalismo
racionalista. Pero eso no es más que un craso error epistemológico que se toma
de González Vicén: la falacia genética que confunde descubrimiento con
justificación, circunstancia de manifestación con esencia manifestada, hombre
con hominización. Son tesis complementarias o, en rigor, falsedad del
historicismo como una modalidad del relativismo que aqueja igualmente al
simple positivismo voluntarista irracionalista ciencista.
C) Positivismo y formalismo jurídicos
Escuela de la exégesis, Jurisprudencial conceptual, “etc.”, toman, no
obstante, del racionalismo iusnaturalista el método deductivo al pretenderse
ciencia, con lo cual el positivismo se aboca durante un siglo a la paradoja de su
formalismo antipositivista o antihistoricista, puesto que la ciencia es
conocimiento de lo universal y abstrae lo común a lo cambiante:
“contradicción… que eleva a principio la incognoscibilidad… de lo singular”,
dice Glez Vicén y Díaz no se percata de que no hay contradicción sino
incompetencia epistemológica de la ideología positivista. Y suscribe los
comentarios de G Vicén, que no pueden ser más patanes e incompetentes
llamando “fecundo” al punto de partida positivista, la materia concreta del
derecho histórico y lamentándose de su refugio formalista [lo propio de la
esencia y la ciencia] en estructuras abstractas, como si éstas no fueran materia
jurídica ni esto fuera conocimiento jurídico. Para abstracción vana y ridícula, la
de estos autores.
El único comentario sensato de Díaz es la reivindicación, abstracta, de
una ciencia jurídica que no renuncie a sus raíces históricas y sociales pero
tampoco, de un modo cientificista, a la crítica o valoración propia de una
Filosofía del Derecho que, por principio y definición, ha sido negada por el
positivismo. Tal ciencia ha de ser algo más que positividad, formalista o no, y
algo más que metavaloración o metaética, tal como han evolucionado
recientemente algunas formas de positivismo [Bobbio].
La filosofía del derecho debe afrontar estos dos peligros: frente al
iusnaturalismo, ser reflexión sobre el derecho histórico concreto; frente al
positivismo, ser reflexión crítica del derecho positivo.
VERSIÓN HISTÓRICA IUSNATURALISMO MODERNO DE RUIZ MIGUEL
 Oriundo de la Reforma (con su reivindicación de la interpretación libre y la no sujeción a
ortodoxia católica) y la idea de tolerancia impuesta por las guerras de religión.