Nociones de Filosofia Del Derecho

Concepto y contenido de la
Filosofa del Derecho

El derecho, como fenmeno positivo, histrico, pblico, social, slo puede
ser relevado esficazmente desde una teora capaz de ser, al mismo tiempo,
interdisciplinaria y sistmica...
Carlos Mara Crcova
A.
Prembulo
Tal como ya ha sido expresado por ms de algn estudioso de la

historia del pensamiento jurdico, la filosofa del Derecho surge en el
pensamiento moderno como un sustituto de la denominada juris naturalis scientia
(como saber filosfico y a la vez cientfico del derecho natural) y ello porque los
conceptos de ciencia y filosofa han dejado de ser sinnimos: la ciencia, toda
ciencia, trabaja sobre un objeto determinado, singular, que se conoce de
antemano; la filosofa por su parte realiza un esfuerzo mostrativo de un objeto
del que no tiene posesin.
La ciencia tiende a caracterizarse por su seguridad, es decir, los
conocimientos cientficos aunque incompletos son seguros; por ello la filosofa
expresa un saber que, aunque menos seguro en el detalle, prolonga las
conclusiones de las ciencias y puede resolver las diferencias o contradicciones
que se pueden manifestar en el conocimiento cientfico. Lo cual no significa, que
el campo de investigacin de las ciencias es distinto al de la reflexin filosfica;
si la filosofa es toma de posicin ante la realidad y la ciencia toma de
posesin de esa realidad1, quien pretenda tomar posicin frente a la realidad o
ante un segmento de sta, debe empoderarse previamente del conocimiento
cientfico que sobre ella se haya producido, pues de lo contrario su reflexin
filosfica sera arbitraria, ineficaz y no vinculante para los dems.
Esta idea en BOBBIO, Norberto, Contribucin a la Teora del Derecho, trad. de A. Ruz Miguel, Debate,
Madrid, 1990, p. 86.
14
Apuntes de Filosofa del Derecho

X
El estudio del Derecho en sus ingredientes universales constituye el

objeto de la filosofa del Derecho; pero tambin puede ser estudiado en sus
aspectos particulares: en este caso es el objeto de la ciencia jurdica v,/ o
Jurisprudencia en sentido estricto. La diferencia entre ciencia jurdica y filosofa
del Derecho radica cabalmente en el respectivo modo en que una y otra
consideran al Derecho: la primera en particular, la segunda en universal.
Claro est que la ciencia jurdica en sentido estricto, o cualquiera de las
denominadas ciencias jurdicas particulares, no pueden explicar qu es derecho
en universal, sino nicamente lo qu es el Derecho (o un apartado de ste) en un
cierto determinado tiempo. La definicin del Derecho in genere es una
investigacin que trasciende la competencia de todas y cada una de las ciencias
jurdicas particulares y constituye precisamente el primer tema de la filosofa del
Derecho. Como ya se ha dicho, las ciencias jurdicas no responden a la cuestin
quid jus? (qu es lo que debe entenderse in genere por Derecho), sino nicamente
a la pregunta quid juris? (qu ha sido establecido como Derecho por un cierto
sistema jurdico).
De lo anterior se sigue, entonces, que este texto en muy poco se
diferenciara de aquellos que tratan al Derecho desde esa ptica filosfica tan
complicada y enmaraada, persuadiendo a cualquiera a querer volver a la
seguridad y a la certidumbre de las leyes y los cdigos. Y contra esta actitud
podremos argumentar mucho, pero baste decir que es normal que de la
filosofa del Derecho se ocupen tanto filsofos como juristas prcticos con
pretensiones de dar explicaciones cientficas acerca del fenmeno jurdico.
Los filsofos porque, al examinar el hacer humano, encuentran al
Derecho como uno de los productos de ese hacer que mayor significacin tiene y
se ven obligados a preguntarse por su naturaleza y justificacin. Mientras que los
juristas, al emprender sus estudios cientficos sobre la realidad jurdica, tienden a
preguntarse por cules sean las caractersticas comunes a dicha realidad o sobre
la naturaleza, contenido y funcin del ordenamiento jurdico vigente o si ese
Derecho que es, se corresponde a los criterios que justifican su existencia,
etctera2.
Vid. GUTIRREZ, Carlos Jos, Lecciones de Filosofa del Derecho, 1a ed., Editorial Universitaria
Centroamericana, San Jos-Costa Rica, 1976, p. 47.
15
Dicho lo anterior, entonces, por qu los estudiantes de la

Licenciatura en Ciencias Jurdicas deben ocuparse de este continente
del saber? No es este un saber qu debe ser abordado slo por quienes
ya son profesionales, sean estos filsofos o juristas? Una respuesta
aproximada a tan interesantes inquietudes, pasa por decir algo acerca
del sentido y funcin de la inclusin de esta disciplina filosfico-jurdica
en los planes de estudio de dicha carrera universitaria.
Al examinar los programas del curso de filosofa del Derecho
-al menos de los ltimos 40 aos- se da cuenta uno que no se han
estado enseando con ella las leyes positivas sino en la medida que
stas son objeto de reflexin, o de crtica, para un mejor entendimiento
de su contenido y de las consecuencias de su aplicacin en una sociedad
histricamente determinada. Mientras que en los dems cursos los
alumnos aprenden la tcnica de aplicar unas normas jurdicas cuyos
fundamentos se entienden estar por encima de toda crtica (he ah el
carcter dogmtico, no de la norma jurdica sino de la actitud hacia la
misma), en las disciplinas filosfico-jurdicas se aprende a hacer una
crtica del orden jurdico, de su contenido y legitimidad.
De lo ltimo ya ha dado cuenta el jurista espaol Prez Luo
al sostener que: Los juristas se plantean filosficamente los
problemas del Derecho cuando advierten la insuficiencia de los criterios
tcnico-jurdicos para desentraar el sentido de sus conceptos bsicos
(personalidad jurdica, deber jurdico, responsabilidad, culpabilidad...);
as como cuando se interrogan sobre la funcin social del Derecho,
sobre si la obediencia de las normas jurdicas reposa en la voluntad
ms o menos arbitraria del legislador, o en un orden normativo
preexistente a tal voluntad...3.
Lo anterior es aplicable a los alumnos de cualquier curso de
filosofa del Derecho y a quien, por igual, tenga el inters por hacer una
reflexin crtica surgida de las propias exigencias de conocer,
explicar y valorar la experiencia jurdica.
valorar la experiencia jurdica.
- PREZ LUO, Antonio-Enrique, Voz Filosofa del Derecho, en AA. W., Diccionario Jurdico, Filosofa y
Teora del Derecho e Informtica jurdica, Antonio Enrique Perez Luo, Ramn Lus Soriano Daz y
Carmelo Jos Gmez Torres (dir.), Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 65 - 66.
16
B.
Palabra y concepto
Tanto la palabra como el concepto Filosofa del Derecho, se

remontan al siglo XVIII. Desde luego que con anterioridad circulaban otros
conceptos que referan con bastante aproximacin al objeto de la filosofa del
Derecho, as el griego physei dikaion, llamado ms tarde lex naturalis, luego el
concepto de derecho natural y, en el mbito anglosajn, el de moralphilosophy
(filosofa moral), que abarca custiones tanto de orden tico-moral como
problemas de naturaleza filosfico- juridicos que se relacionan con temas
polticos, literarios y de cultura general. Luego surge el trmino jurisprudence
(jurisprudencia), el cual normalmente hace referencia a la prctica jurdica
concreta y se expresa, en trminos generales, sobre casos en particular y tiende a
partir de alli un puente entre teora del Derecho y filosofa del Derecho4.
Ya en 1785, Immanuel Kant (1724 -1804) en su obra Metafsica de las
costumbres, define como un objeto de la filosofa tpicos de la realidad jurdica.
Aos ms tarde, Gustavo Hugo (1764 - 1844) en su obra Manual del derecho
natural como filosofa del derecho positivo (1798), desarrolla problemas de
derecho natural al tiempo que se ocupa de problemas filosficos en tomo al
derecho positivo. A partir de entonces queda muy claro que el objeto de la
filosofa del Derecho es el Derecho y no en primera instancia la filosofa.
Es en Europa donde tiende a desarrollarse aceleradamente la filosofa
del Derecho y ms especialmente en Alemania. As, en 1800, Wilhem Traugott
Krug (1770 - 1842) publica su ensayo filosfico jurdico Aforismos de filosofa
del Derecho y luego, en 1821, Georg W. Friedrich Hegel (1770-1841)ensu obra
titulada Esbozo del derecho natural y la ciencia del Estado, dedica un apartado
especial a los fundamentos de la filosofa del derecho; con lo que se muestra
que a esa fecha en Europa, la filosofa del Derecho se haba institucionalizado
tanto en la filosofa como en la ciencia del Derecho. Entre 1830 y 1837,
Friedrich Julius Stahl (1802 - 1861) publica la obra Filosofa del Derecho, la cual
tiene un gran significado poltico- cultural por cuanto evidencia que la filosofa
del Derecho ya est siendo
BROEKMAN, Jan M., Derecho, Filosofa del Derecho y Teora del Derecho, trad. de Hans Lindahl y
Pilar Burgos Checa, Temis, Santa Fe de Bogot, 1997, p. 6.
17
aceptada, a ese momento, tanto en los tribunales como en las universidades5. El

trmino equivalente en el idioma ingls jurisprudence se usa con este
sentido en la obra de John Austin (1790 - 1859) de 1832, The Province of
Jurisprudence, y entre 1841 y 1845, Antonio Rosmini (1797 - 1855) publica su
obra Filosofa del Diritto que se califica como el primer tratado sistemtico sobre
filosofa del Derecho6.
C.
Los supuestos de la reflexin jurdica
Al hacer del Derecho o del fenmeno jurdico un objeto de reflexin o

de investigacin, y al margen de las perspectivas o enfoques tericometodolgicos con el que dichas actividades se hayan realizado en el pasado
inmediato o mediato, siempre se debe considerar que el Derecho no puede
entenderse aislado de la realidad social, que ste a ms de estar situado en la
historia l mismo es un producto histrico y que, siempre, casi ineludiblemente,
el Derecho realiza e incorpora un sistema de legitimidad. Pasemos a explicar
estos supuestos:
1.
El Derecho como parte del todo social
Las normas jurdicas se presentan orgnicamente relacionadas en un

ordenamiento jurdico (denominado unas veces sistema jurdico y en otras,
estructura jurdica), el cual supone: una pluralidad de elementos distintos o, en
este caso, un conjunto de instituciones jurdicas y normas que refieren a
situaciones y realidades diversas pero propias de la estructura social; que tales
elementos constituyen una totalidad que condiciona a los dems; que en ella se
toman en cuenta las relaciones de los elementos, en tanto estn regulados por
leyes internas
o propias del sistema; que tal totalidad es dinmica y su identidad permanece
an cuando sufra transformaciones internas; es decir que sus elementos estn
sujetos al cambio pero conservan entre s la misma relacin; y la estructura
posee en s misma capacidad de autorregulacin7.
BROEKMAN, Jan M., Obra citada, p. 7.
As, en GUTIRREZ, Carlos Jos, Obra citada, pp. 49 - 50.

An cuando hay otras definiciones de orden, aqu se ha seguido la que se recoge en GARCA MAYNEZ,
Eduardo, Filosofa del Derecho, 15a edicin, Porra, Mxico, 2005, pp. 23 ss.
18
En resumen, en el ordenamiento jurdico se establecen relaciones de

coordinacin y de subordinacin de dichos elementos con sus propias reglas de
transformacin (por ejemplo, normas que regulan la creacin de nuevas normas);
pero adems con capacidad de autorregulacin (por ejemplo, medios de control
para la conservacin y para la eficacia) y, refiere a un orden jurdico
autosuficiente (es decir, que su validez no depende de otros sistemas). Tal
autosuficiencia no excluye que el Derecho sea una subestructura de la estructura
social en la que interacciona.
As tambin, el Derecho, como cualquiera otro objeto de la realidad,
lleva en s no slo una estructura de orden, sino que en su relacin recproca con
esos otros objetos, se encuentra a su vez dentro de otro orden en el que se
manifiestan objetos o fenmenos tanto naturales como culturales sean estos
econmicos, polticos o sociales; y en tales relaciones, como otros objetos
relacionados entre s, tambin est sustrado de la casualidad y la arbitrariedad,
pero est determinado por reglas y por leyes8.
2.
El Derecho en la historia y como producto histrico
El Derecho est sujeto a continuo cambio; su surgimiento y

configuracin dependen de precisas condiciones histricas. Para el caso, nace
cuando en la sociedad la divisin social del trabajo ha conseguido ion
determinado nivel de desarrollo, es decir, cuando se han alcanzado elevados
niveles de especializacin interna en las funciones asignadas al grupo y una
organizacin adecuada para la instauracin y mantenimiento de un cierto orden.
Asimismo, las instituciones jurdicas actuales vienen condicionadas por su
trayectoria pasada y condicionan a las que han de surgir: el Derecho actual es un
producto evolutivo y actualizado del anterior y, a su vez, un presupuesto para el
derecho futuro o, como dice Lpez Calera, El Derecho no es un puro principio
de justicia, sino una realidad incardinada dentro de la intrseca historicidad del
hombre9.
De ah que cualquier anlisis cientfico del fenmeno jurdico
o reflexin filosfico-jurdica, debe tomar como base el Derecho considerado en
un momento histrico determinado y el Derecho vigente en la actualidad.
Una idea similar en Heinrich HENKEL citado por LORCA NAVARRETE, Jos Francisco, Temas de
Teora y Filosofa del Derecho, 3a. Edicin, Pirmide, Madrid, 1998, p. 154.
Cfr. LPEZ CALERA, Nicols Mara, Manual de Derecho Natural, UNED, Madrid, 1978, p. 64.
3.
19
Realizacin de un sistema de legitimidad
El Derecho no puede ser reducido a una concepcin formalista que se

agota en las normas jurdicas; el Derecho tambin implica que :odo
ordenamiento jurdico ha de legitimarse por y desde la realizacin de
determinados valores que trascienden el horizonte puramente normativo10. Dado
que todo Estado funciona con un sistema de legalidad, este sistema debe de estar
respaldado, en ltima instancia, por un sistema de legitimidad (el que a su vez
necesita realizarse a travs de dicho sistema de legalidad)11.
Y este sistema de legitimidad, encama un conjunto de valores e
intereses que dependen de los marcos ideolgicos y los intereses de las clases
dominantes en una sociedad histrica concreta. Las normas urdicas, e incluso
las normas en general, regulan los comportamientos humanos en funcin de tales
valores e intereses, y ellas aparecen como la referencia ms inmediata del
Derecho; pueden ser producto de las costumbres o regularidad de ciertos
comportamientos (consuetudinarias) o impuestas por el poder poltico para
regular tales comportamientos (convencionales). En ambos casos se consiguen
conductas regladas, ordenadas, dentro de un todo social.
De Castro Cid, explica esta relacin legalidad/legitimidad mediante la
tesis de que un conjunto de normas jurdicas vigentes, en cualquier espacio
jurdico-poltico y en cualquier poca histrica, refleja y reproduce, en alguna
medida, algn cdigo o sistema que ha sido asumido racionalmente por el
legislador de tumo en competencia con otros varios cdigos valorativos
diferentes y, consecuentemente, tanto el cdigo tico aceptado como los otros
sistemas de valores rechazados, pueden ser utilizados (...) como medida crtica
de legitimacin/ deslegitimacin de las normas jurdicas formuladas12.
10 LORCA NAVARRETE, Jos Francisco, Obra citada, p. 308.

11 Cfr. DAZ, Elias, Estado de Derecho y sociedad democrtica, Taurus, Madrid, 1986, pp. 17 - 18.
12 DE CASTRO CID, Benito, Tema XXIV, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico, dir. y coor. B. de Castro Cid, 3a reimp., Editorial Universitas, Madrid, 2005, p. 108.
20
D.
Del origen de la filosofa del Derecho13
El saber y la reflexin han pasado por las determinaciones que los

hechos de diversa ndole le imponen. As como cualquier actividad humana que
se desarrolla en el tiempo, la reflexin filosfica ha dado cuenta del surgimiento
de nuevas disciplinas: se descubren y precisan nuevos objetos de estudio y
reflexin, y se sistematizan categoras y conceptos que, a ms de mencionar un
determinado objeto de la realidad, lo distinguen de los otros. Dicho de otro
modo, en el devenir de la historia se han producido distintas formas de reflexin
sobre el Derecho, las cuales han dado lugar a que se formen diversos cauces
tericos y disciplinas de estudio.
La filosofa del Derecho es una de tales disciplinas y su surgimiento y
desarrollo tiene una explicacin: un conjunto de hechos histricos, directa e
indirectamente imbricados, propiciaron, por ejemplo, que el pensamiento jurdico
se despojara del anclaje reduccionista que la ideologa del Cristianismo le haba
impuesto y se abriera a las indagaciones sociolgicas, antropolgicas,
lingsticas, lgicas e, incluso, tecnolgicas o, que el continente de la realidad
jurdica precisara sus contornos, tenidos por vagos y confusos, y se volviese
plenamente susceptible de la reflexin filosfica y de la investigacin cientfica.
A continuacin, algunos de los supuestos histricos conceptuales que
no pueden soslayarse, si de explicar el surgimiento de la filosofa del Derecho se
trata:
1.
Laicizacin del pensamiento jurdico
La reflexin jurdico-filosfica histricamente estuvo en estrecha

relacin con la teologa: se deca que tanto la jurisprudencia como la teologa
compartan dos principios: la ratio (derecho natural en una y teologa natural
en la otra) y la escritura (leyes humanas en una y leyes naturales en la otra), de
donde se llegaba a la conclusin que la teologa era una parte de la
jurisprudencia, en cuanto sta refera a la idea general de la ley y comprenda
tanto a las leyes divinas como a las que regan a los seres humanos.
13 El desarrollo de este apartado se apoya en lo que al respecto apuntan LEGAZ Y LACAMBRA, Luis, Filosofa del
Derecho, 3a edic. revisada y aumentada, BOSCH, Barcelona, 1972, pp. 22 - 30, y MARQUEZ PIERO, Rafael,
Filosofa del Derecho, Trilla, Mxico, 1990, pp. 15 - 22.
Aountes de Filosofa del Derecho
21
Con Martn Lutero (1483 - 1546) y el Protestantismo se inicia la

desaparicin del concepto catlico de justicia, que se entenda mediacin entre
Dios y los seres humanos y, en general, la maplicabilidad de las categoras
jurdicas al orden divino. Con el Protestantismo, entonces, la ciencia del Derecho
pasa a tener un objeto puramente humano y existencial.
2.
Separacin de los conceptos derecho y moral
La puesta del Derecho en un plano puramente humano y terrenal, es

decir la humanizacin de la jurisprudencia, se constituye en el supuesto para
que se produzca un hecho decisivo en la historia del pensamiento jurdico: la
separacin conceptual entre moral y Derecho. Tales conceptos no estaban
confundidos, sino que exista una relacin jerrquica entre ellos, de tal modo que
la moral tena supremaca sobre el Derecho.
Con el movimiento protestante se haba pasado a entender por "ley,
toda imposicin de obras exteriores cuya ejecucin garantiza la autoridad por la
fuerza o coaccin y, por mbito propio de la moral, se entiende aquella vida
espiritual que no se traduce en obrar externo sino que permanece en el interior
del ser humano; por lo que moral y Derecho, poseen un contenido especfico y
se manifiestan en mbitos distintos de la actividad humana: el Derecho se
desarrolla en el campo de la coexistencia y la moral tiene su sede en el mbito
del pensamiento y la conciencia.
Pero la tal delimitacin no significa que el Derecho y la moral sean
compartimentos estancos, sino que entre ellos existe una conexin: las normas
jurdicas recogen los valores y aspiraciones morales de la sociedad en que rigen,
o por lo menos de los grupos que tuvieron participacin en su expedicin; las
normas jurdicas se adecan a ciertos principios morales y de justicia que son
universalmente vlidos, al margen de que sean compartidos por la sociedad en
que imperan; y, las normas de un sistema jurdico tienden a reconocer y hacer
efectiva las pautas morales vigentes en la sociedad, cualquiera que stas fueran;
mientras que los jueces aplican en sus decisiones principalmente normas
jurdicas, pero subsidiariamente invocan, en ciertos casos, normas morales; las
normas morales, son recurridas para solucionar problemas jurdicos no resueltos
especficamente por normas de Derecho; y es
22
posible que en un caso determinado que le ha sido puesto en conocimiento, un

juez no aplique una norma jurdica por contradecir principios fundamentales de
justicia14.
3.
Ontologizacin del Derecho positivo
El positivismo jurdico en tanto reflexin filosfica, es el intento de

demostrar que slo desde el Derecho positivo es posible una ciencia, porque
slo l tiene entidad ontolgica jurdica. Ello no significa que la ciencia del
Derecho haya iniciado con el positivismo (ya en los glosadores hay un indicio de
ciencia jurdica con sus summaes o exposiciones sistemticas de materias
particulares, y sus quaestiones o discusiones del pro o el contra de determinadas
ideas).
Para el positivismo jurdico no hay ms Derecho que el positivamente
dado, o sea, aquel que la dogmtica jurdica (que trata de ordenar y comprender
una materia jurdica autoritariamente dada) convierte en objeto de su actividad;
siendo el gran principio del positivismo en general el de limitar la esfera de lo
cognoscible a lo fenomnico y causal. Son posturas positivistas las que sostienen
que el conocimiento slo es posible si se funda en la experiencia y declaran su
oposicin a toda metafsica y a toda axiologa (reduciendo la filosofa del
Derecho a una teora de las ciencias o epistemologa); con lo que se prohja el
surgimiento de las corrientes neokantianas (Escuela de Marburgo y Escuela de
Badn, que buscan recuperar la doctrina kantiana de la crtica del conocimiento),
de la fenomenologa (que da lugar a una tica de los valores) y de los
existencialismos (se centran en el anlisis de la existencia humana, la libertad, el
significado de la vida, entre otros). Asimismo, se abren paso las corrientes
realistas (para los realistas el espritu humano puede conocer al ser en s, y la
verdad no es otra cosa, que la conformidad del juicio con la realidad) y desde
luego, las perspectivas marxistas del Derecho (de cuyas ideas-fuerza nos
ocupamos ms adelante).
14 Esta explicacin es de Carlos Santiago NINO, citado por VELSQUEZ VELSQUEZ, Santiago, Manual
de Fundamentos del Derecho, Universidad de Especialidades Espritu Santo (UEES), Ecuador, 2002, pp.
14 - 16.
E.
23
Delimitacin de la filosofa del Derecho
La diversidad de manifestaciones de la realidad jurdica y su devenir

histrico, as como los condicionamientos materiales y espirituales a los que se
ven sometidos juristas y filsofos, hacen que el acceso al conocimiento del
Derecho se vuelva una tarea difcil y compendiosa. Y quizs ms difcil si lo que
se pretende es contar con una definicin de la propia filosofa del Derecho,
precisar y delimitar su objeto y/o alcanzar consideraciones o conclusiones
definitivas sobre ia misma; o, como lo han pretendido filsofos y juristas por
igual, que se pueda contar con una nocin universal del Derecho. De ah
entonces que, para el propsito de determinar el contenido de la filosofa del
Derecho, deben considerarse los factores antes enunciados y que, para una mejor
inteligencia de los mismos, a continuacin se explican15:
El primero de ellos es la pluridimensionalidad de la realidad jurdica. La
realidad en general, entendida como realidad objetiva, incluye en s todos los
objetos materiales, sus propiedades, el espacio, el tiempo, la vida, el
movimiento, las leyes, los distintos fenmenos sociales, etctera y sus
manifestaciones, que son reflejados por la conciencia pero que existen con
independencia de ella. La realidad jurdica implica un apartado de la realidad en
la que se incluyen propiedades -y manifestaciones de estas propiedades como de
sus interacciones- de las relaciones sociales que han sido juridizadas. Discernir
esta realidad, no es menos difcil que el discernimiento de la realidad en general.
Un segundo factor es la diversidad de las posiciones ius- losficas. Se
ha dicho que la filosofa surge de la necesidad de estructurar una concepcin
general del mundo y de investigar los principios y leyes generales del mismo16;
pero tambin, se ha dicho, que ella surge de la necesidad de contar con un
mtodo de pensamiento cerca de la realidad -de ah el problema fundamental
por resolver: la relacin entre el ser y el pensar-, lo que ha llevado al surgimiento
de dos grandes sistemas filosficos opuestos: el idealismo y el materialismo. Y
es en cualesquiera de estas dos corrientes, con sus
5 MARTNEZ MORN, Narciso, Tema XXIII, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico, cit., pp. 83 - 84.
~ ROSENTAL, M. M. y R F. IUDIN, Diccionario Filosfico, (s. trad.), Editorial Universitaria, San Salvador,
1971, p. 176; BRUGGER, Walter, Diccionario Filosfico, trad. de J. M. Velez y R- Gabs, 10a ed., Editorial
Herder, Barcelona, 1983, pp. 466 - 467.
24
variopintos matices, que los filsofos del Derecho han fincado sus explicaciones
sobre la realidad jurdica. La adscripcin a una determinada corriente de
pensamiento y las preferencias filosficas de los propios autores, conducen a
diferencias en los asuntos que tratan, a la disparidad de sus enfoques y, en
muchos casos, a diferentes y encontradas conclusiones17.
Un tercer factor es el mbito histrico y social en que filsofos y juristas
existen. Tanto las preocupaciones sociales y polticas como las necesidades
jurdicas de la sociedad actual, estn presididas por un constante y desbordante
dinamismo. La cambiante realidad, condicin de la que no se sustraen la realidad
social y la jurdica, y la cada vez ms desarrollada capacidad humana de entender
los motores de tales cambios, han posibilitado la produccin de ingentes
reflexiones y construcciones tericas y metodolgicas sobre la realidad jurdica;
pero tambin sobre la realidad social que le implica. Ello aplica por igual a los
saberes. As, el estudio cientfico de la realidad y la reflexin filosfica sobre la
misma, va de menos a ms: de un saber comn o vulgar se puede pasar a un
saber prudencial, y de ste a un saber cientfico y a un saber filosfico18. Vale
decir que este ir de un saber a otro no es mecnico ni inexorable.
F.
Las direcciones iusfilosficas, problemas y contenidos
1.
Las direcciones jurdico-filosficas
Ms que una filosofa del Derecho, lo nico que parece existir son
mltiples y diferentes filosofas del Derecho. Son tantos y tan variados los
sentidos y son tantas y tan dispares las funciones que se le asignan a la filosofa
del Derecho, que no ha de extraamos su aparente dispersin temtica. Pero el
empeo humano por definir (delimitar la realidad), que se asienta en la imperiosa
necesidad de saber, ha posibilitado reagrupar las diversas posiciones
iusfilosficas y de ah
17 Desde luego que no se pueden clasificar a todos los autores segn sean las diferencias de matices. Ello sera
una tarea imposible, puesto que se tendran que enumerarles uno a uno; por lo que apenas algunas de las
ideas y posiciones ms connotadas de los autores son examinadas en el apartado III de estos Apuntes.
18 LORCA NAVARRETE, Jos Francisco, Obra citada, pp. 35 - 46.
Aountes de Filosofa del Derecho
25
qu todas las actitudes doctrinales acerca del perfil temtico de la filosofa del
Derecho se han podido subsumir en dos direcciones bsicas: Una :" tolgicometafsica y, otra, cientfico-positivista19:
Respecto de la primera, es decir, la direccin ontolgico- netafisica,
puede decirse que en ella coinciden diversas corrientes LLsfilosficas, cuya
pertenencia se justifica a partir de que ellas, al / 'losofar sobre el Derecho,
tienen por objetivo fundamental la bsqueda ie la realidad sustancial y
permanente del propio Derecho y la indagacin de los principios absolutos e
inmutables en que han de inspirarse y conformarse los Derechos histricos para
ser un Derecho justo y verdadero. Si bien para los autores de estas corrientes, las
cuestiones edcas o axiolgicas y las referidas a la fimdamentacin trascendental
o metafsica del Derecho son importantes, el problema ontolgico es el
~undamental o lo que es lo mismo: lo que el Derecho es en realidad.
Pueden incluirse en esta forma de entender la filosofa del Derecho, r^r
ejemplo, todas las manifestaciones histricas del iusnaturalismo y la postura de
algunos autores neokantianos. Tienen especial relevancia las diversas
manifestaciones del objetivismo jurdico, especialmente la llamada "doctrina de
la naturaleza de la cosa, corriente de pensamiento iniciada por Gustavo
Radbruch (1878 -1949)20 y que es seguida por un nmero importante de autores
de la Alemania de la posguerra (Helmut Coing, Vemer Maihofer y Hans
Welzel, entre otros).
En lo que atae a la direccin cientfico-positivista, a ella pueden
adscribirse las corrientes del pensamiento jurdico-filosfico que conciben que la
actividad filosfico-jurdica se reduce al mbito de la investigacin
epistemolgica21. Legitimndose nicamente en cuanto se constituye como una
teora crtica de las ciencias jurdicas. All donde se d una concepcin cientifista
de la filosofa y se vea en sta slo una teora de la ciencia, en la filosofa del
Derecho dominarn los temas epistemolgicos, lgicos y lingsticos (de sintaxis
del lenguaje jurdico).
. 9 MARTNEZ MORN, Narciso, Tema XXffl, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho:
desarrollo sistemtico, cit., p. 86.
21 RADBRUCH, Gustavo, Filosofa del Derecho, 4a ed., Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid,
1959. (Esta obra data de 1932).
21 Epistemologa jurdica o el problema con los tipos de conocimiento cientfico sobre el derecho. Los
problemas abordados por la epistemologa se relacionan con la reflexin sobre la formalizacin del
objeto material de las distintas ciencias jurdicas, la construccin conceptual y la reflexin sobre las
funciones de estas, y la reflexin sobre los distintos mtodos jurdicos del conocimiento y de otros
mtodos aplicables.
26
El espritu cientifista que domin durante el siglo XIX y del que se

impregna gran parte de la filosofa moderna ha hecho que la filosofa del
Derecho, especialmente como reflexin sobre la ciencia jurdica, est dominada,
en ciertas direcciones, por los problemas del lenguaje y en ella ha adquirido una
dimensin preponderante la lgica jurdica. El estructuralismo22, la
interpretacin existencialista y la filosofa cientfico- materialista son algunas de
las corrientes que, junto a las antes citadas, han pretendido poner en duda la
legitimidad filosfica del saber jurdico.
2.
Los problemas
La determinacin de la naturaleza del Derecho pasa por la resolucin de

cuando menos tres grandes problemas: el primero refiere a la contestacin de la
pregunta: En qu clase de entidades consiste el Derecho, y cmo stas se
relacionan de tal modo que a su vez conforman la realidad que denominamos
Derecho?, lo cual permitir diferenciar el mbito de lo jurdico respecto a otras
esferas de la normatividad humana. El segundo problema, es el relativo a su
dimensin real o fctica, es decir, a la posibilidad de que se manifieste en la
realidad y de que dicha manifestacin sea aprehensible; es decir, buscar el o los
mtodos ms adecuados para hacer el conocmiento jurdico fiable y riguroso. El
tercero de los problemas, es el concerniente a la funcin de correccin o
legitimidad del Derecho; es decir, el problema de la fundamentacin y de la
valoracin de los actos jurdicos23.
Lo anterior, le representa a la filosofa del Derecho el abordaje de tres
reas problemticas a saber: la totalizacin o enfoque plenario de la realidad
jurdica, el anlisis epistemolgico del derecho y la crtica de lo positivo24.
22
El estructuralismo busca las estructuras a travs de las cuales se produce el significado dentro de una
cultura. De acuerdo con esta teora, dentro de una cultura el significado es producido y reproducido a
travs de varias prcticas, fenmenos y actividades que sirven como sistemas de significacin.
23
Cfr. ALEXY, Robert, La naturaleza de la Filosofa del Derecho, trad. de Carlos Bemal Pulido, Doxa,
Cuadernos de Filosofa del Derecho [online], nm. 26, 2003, p. 151.
Debemos aclarar que la determinacin del contenido no es pacfica entre los autores; para una
aproximacin, ver DEL REAL ALCAL, J. Alberto, La construccin temtica de la Filosofa del Derecho
de los juristas, Problema, Anuario de Filosofa y Teora del Derecho, nmero 4, 2010, pp. 169 - 204.
24
2.1
27
La totalizacin del Derecho
Existe la necesidad de adoptar una comprensin totalizadora del

Derecho en la realidad humana y social, tratando de definir radicalmente lo que
es la realidad jurdica dentro de la totalidad histrico social. A este problema se
le denomina la cuestin lgica u ontolgica del derecho
i resuelve el concepto o ser del Derecho) y le correspondera una disciplina
denominada Ontologa jurdica. La Ontologa jurdica se apoya en la ciencia
jurdica (que tiene como objeto especifico la eficacia de las normas) y la historia
del Derecho (cuyo objeto es lo que ha sido establecido histricamente como
derecho vlido), aunque trasciende estas perspectivas cientficas.
Con la filosofa del Derecho se intenta obtener un saber radical y total
sobre la realidad jurdica, con lo que se supera la pespectiva rarcial de las
ciencias jurdicas. Desde y con la reflexin filosfica se trata de comprender qu
es el Derecho como actividad y producto cul- rural y conocer cul es su
vinculacin con otras realidades.
2.2
El anlisis epistemolgico
La Espistemologa jurdica es una rama de la filosofa del Derecho que

tiene por propsito reflexionar sobre la cientificidad del conocimiento jurdico y
determinar los fundamentos y los elementos de su cientificidad. En tanto teora
de la ciencia jurdica, es reflexin crtica de la ciencia del Derecho y de la
actividad de los juristas, estudiando la metodologa y los procedimientos lgicos
utilizados en la argumentacin jurdica y en las prcticas de aplicacin del
Derecho. Por ello, la dimensin filosfica de la Espistemologa jurdica se
manifiesta en cuanto es autorreflexin de la propia ciencia jurdica: 'Obre la
cientificidad del conocimiento jurdico y sobre la ubicacin de aqulla en el
conjunto de las ciencias sociales.
2_3 La crtica de lo positivo

Si el positivismo, en sus variantes, rechaza la posibilidad de una
explicacin totalizadora y radical de la realidad, con ello tambin c lausura toda
reflexin filosfica sobre el Derecho, sobre la justicia, sobre los valores y sobre
las condiciones que debe encamar el Derecho rara que se adjetive como justo.
28
El abordaje de este problema es hecho desde la disciplina denominada

Axiologa jurdica (o Estimativa jurdica), la cual es considerada un
enjuiciamiento crtico del Derecho positivo desde un determinado sistema de
valores o tambin, que ella sirve para buscar criterios de elaboracin del
Derecho positivo y revisar si la norma en cuestin es susceptible de una mayor
perfeccin o puede ofrecer una solucin ms acertada, as como para enjuiciar
las situaciones para crear el Derecho positivo por parte de los jueces en ausencia
de ley25. Por lo que desde ella, se confrontan racionalmente y se hace anlisis
crtico de los sistemas de legitimidad del derecho, definiendo qu debe ser el
Derecho26. Algunos denominan tambin a este apartado de la filosofa del
Derecho tica jurdica o anlisis crtico de los valores jurdicos27.
3.
Los contenidos centrales
Los problemas descritos en el apartado anterior (el problema del ser, el

problema del conocimiento y el problema de los valores), se han de corresponder
con tres grandes reas comunes a toda reflexin filosfica; es decir, para el
abordaje de tales problemas, la filosofa del Derecho ha hecho suyos los
siguientes contenidos centrales: la construccin de una teora fundamental o
explicativa del ser del Derecho, la resolucin sobre la posibilidad del saber
jurdico -su acceso y desarrollo- y la reflexin a profundidad sobre la justicia.
25
GAGO GUERRERO, Pedro Francisco, La estimativa como base de la historificacin de los valores, Foro,
nueva poca, nmero 5, 2007, p. 239. Para este autor, la estimativa jurdica ha de plantear la perfeccin del
Derecho. Para ello habr de fundamentar los valores para que puedan desplegarse en todos los contenidos
del ordenamiento jurdico.
26
Vid. LISSAGARRE, Salvador, Introduccin a los temas centrales de la Filosofa del Derecho, Bosch,
Barcelona, 1948, p. 89.
DAZ REVORIO, Francisco, Valores superiores e interpretacin constitucional, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, Madrid, 1997; ESTRADA VELEZ, Jorge, De la jerarquizacin filosfica de
los valores a la coordinacin jurdica de los principios, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho
[online], n 8,2004/2005, pp. 61 - 97; GARCA MAYNEZ, Eduardo, Obra citada; LLAMAS CASCN,
ngel, Los valores jurdicos como ordenamiento material, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1993;
PAREJO ALFONSO, Luciano, Constitucin y valores del ordenamiento, en Estudios sobre la
Constitucin espaola, Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra, Civitas, Madrid, 1991;
PRECIADO HERNNDEZ, Rafael, Lecciones de Filosofa del Derecho, Editorial Jus, Mxico, 1954;
MASSINI CORREAS, Carlos I., El derecho de los derechos humanos y el valor del derecho, Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1987; RECASENS SICHES, Lus, Tratado General de Filosofa del Derecho, 11a ed.,
Porra, Mxico, 1995; entre otros.
27
3.1
29
Teora fundamental del Derecho28
La teora fundamental del Derecho, tambin denominada teora de la

investigacin del ser del Derecho, es la parte de la filosofa del Derecho que tiene
como objeto de discusin la pregunta Qu es el Derecho?
Desde esta teora, se realiza un anlisis racional orientado al
descubrimiento del modo de ser de la normatividad jurdica, de su funcin
constitutiva, de sus caracteres fundamentales y a la formacin de un concepto
esencial de Derecho y de sus conceptos jurdicos bsicos. Consiste, en suma, en
averiguar y establecer lo que el Derecho es para poder definirlo. Por tanto, para
comprender lo qu es el Derecho, ste debe quedar perfectamente delimitado de
todas aquellas realidades que, como l mismo, presentan una estructura
normativa y le son afines.
La ciencia jurdica es incapaz de responder adecuadamente al
interrogante sobre qu es el Derecho porque el anlisis que ella realiza se refiere
nicamente a los derechos (subjetivos) concretos, histricamente dados. Por
tanto, aquella slo puede ofrecemos una visin parcial de la realidad jurdica. La
teora fundamental del Derecho, si quiere ser rigurosa y perfecta, debe abordar el
problema de la norma jurdica, la validez, la eficacia, la coercibilidad, el
contenido
de
la
norma
jurdica
o
de
la
ley,
etctera.
El funcionamiento del propio sistema normativo u ordenamiento

jurdico es tambin tarea de este captulo de la filosofa del Derecho, por cuanto
dicho sistema posee un ncleo estructural y dinmico, objetivo y estable. Pero el
estudio de estas ltimas cuestiones no debe llevamos a la confusin entre la
teora fundamental del Derecho
i reflexin de carcter filosfico) y la teora general del Derecho, cuya actividad
pertenece al mbito de las ciencias jurdicas. De cualquier modo, debe tenerse
presente la hiptesis de la diferencia entre una teora general del Derecho, de
carcter estrictamente cientfico, y una teora fundamental del Derecho como
gran captulo de la investigacin filosfico-jurdica.
28
Ontologa jurdica o estudio del ser del derecho. Los problemas que se abordan son de
conceptualizacin externa: Los relacionados con los distintos criterios de validez del derecho; los de
relacin y diferenciacin del sistema jurdico con otros sistemas normativos; de interconexin entre el
derecho y el poder poltico; de reconocimiento social del derecho y los relacionados con la obediencia (y
desobediencia justificada) del derecho.
30
Se han de considerar temas concretos de la teora fundamental del

Derecho: a) la composicin del Derecho (concepto de norma, tipologas,
estructura y lgica de las normas, etc.); b) su formacin (fuentes legales, sociales,
doctrinarias, etctera); c) su unidad (norma fundamental y jerarqua normativa);
d) la plenitud (problema de las lagunas y modos para integrarlas) y la coherencia
del Derecho (antinomias y su integracin); y, e) las relaciones entre los distintos
ordenamientos jurdicos29.
3.2
Teora del conocimiento jurdico
Con este nombre, entre otros30, se designa el estudio de un ncleo de

problemas planteados por la existencia y el desarrollo del propio saber jurdico.
Para una buena parte de los filsofos contemporneos, la filosofa no es sino una
teora de la ciencia, que especula sobre la posibilidad y los lmites de ella, sobre
sus mtodos y contenidos con que ha de trabajar; as como, sobre la legitimidad y
correccin de los procedimientos utilizados en el desarrollo del propio quehacer
cognoscitivo. Este planteamiento, aunque no ha llegado a poner en duda la
legitimidad racional de una teora del conocimiento jurdico, s ha contribuido a
confundirla, a veces con los problemas propiamente cientficos.
Por ello, la filosofa, con carcter previo a todo saber cientfico, debe
resolver las interrogantes bsicas sobre la posibilidad del conocimiento: si
podemos estar seguros de aprehender la realidad, toda la realidad, y alcanzar la
verdad. Y si esto es posible, cmo garantizar la certeza y la objetividad de
nuestros conocimientos. Al formulamos estas preguntas acerca del Derecho,
podramos afirmar que la teora del conocimiento jurdico, es una reflexin
crtica sobre la totalidad de los problemas que pueda plantear el propio saber
jurdico, de todo este saber. Tratar, por tanto, de encontrar una respuesta
adecuada, pero rigurosa, a la posibilidad del conocimiento jurdico.
29
BLANCO GONZLEZ, Antonio, Tema XX, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico, cit., p. 54.
30 Otras denominaciones usadas por los autores son: Teora de la ciencia jurdica, Gnoseologa jurdica,
Epistemologa jurdica o Lgica jurdica.
31
La filosofa del Derecho funcionara como una teora indamentadora

de la ciencia jurdica. En una formulacin amplia, a la par que sinttica,
podramos decir que se trata de un conjunto de cuestiones constitutivas de una
teora general del conocimiento jurdico, de una epistemologa y de una lgica y
metodologa jurdicas. Como un apartado de esta teora se entiende a la
hermenutica31 o teora de la interpretacin del conocimiento jurdico y, ms
ampliamente, del quehacer jurdico. La hermenutica, podra afirmarse que es
ms propia de la teora del conocimiento jurdico. La teora del conocimiento
jurdico, que aqu se sostiene, es la filosofa entendida como una gnoseologa
jurdica: es decir, como una reflexin integral y universal sobre todos los
profundos interrogantes que se plantea el jurista por la existencia y el desarrollo
del propio saber jurdico.
3.3
Teora del Derecho justo32
La teora del Derecho justo o Axiologa jurdica33 comprende el tercer

gran ncleo de problemas de la filosofa del Derecho.
Bajo formulaciones tan diversas como Derecho natural, Derecho
racional o teora del Derecho justo, se plantea el problema de los valores
jurdicos, especialmente el de la justicia y del Derecho justo. La teora de la
justicia es la teora de la valoracin y bsqueda de un criterio de legitimidad y
validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o criticarlas,
fundamentar el deber de obedecerlas o el derecho a desobedecerlas. La filosofa
del Derecho tiene, por tanto, como tarea prioritaria, el llevar a cabo una reflexin
profunda sobre el problema de la justicia.
51
Hermenutica se origina en hermeneuein (que se deriva de Hermes, mensajero de los dioses) o el arte de la
explicacin, de la traduccin, de la divulgacin. Filosficamente, la hermenutica hace nfasis en la
historicidad de nuestros conceptos de sentido y significado, as como en el hecho de que el conocimiento
surge mediante la interpretacin.
32 Tambin denominada Teora de la justicia. De entre los problemas que son su objeto de estudio estn: la
valoracin y justificacin del derecho, con especial atencin a la finalidad o fines del mismo; la elaboracin
de los criterios de legitimacin del derecho y la crtica de los diferentes sistemas de legitimidad existentes; la
definicin de los contenidos de justicia, la de los valores superiores en cada sistema jurdico y la definicin
de los principios jurdicos fundamentales.
53 En el apartado IV infra de estos Apuntes, desarrollamos lo relativo a la axiologia jurdica.
Pero la valoracin crtica del Derecho positivo, la fundamentacin y

legitimacin del mismo, no pueden realizarse en total desvinculacin de lo que
hasta ahora se ha denominado Derecho natural. El Derecho natural ha sido el
espejo donde el Derecho positivo ha contemplado el ideal de la justicia. Se trata
pues, de un viejo problema, el del iusnaturalismo. El ser humano tiene que
satisfacer una serie de necesidades ineludibles para conseguir su perfeccin
integral, necesidades humanas consideradas como justas. Laplasmacin terica y
prctica de ese conjunto de necesidades, exigencias, derechos y deberes la
encontramos en el concepto contemporneo de los derechos humanos. Y el
ordenamiento jurdico-poltico propiciatorio para el ejercicio de tales derechos,
se configura como Estado constitucional y democrtico de Derecho.
En resumen, la Axiologa jurdica nace de la necesidad de preguntarse
ante todo sistema jurdico, si ste adems de estar dotado de vigencia, est
justificado y si adems de constituir un deber formal y de ser expresin de un
imperativo establecido o autorizado por el Estado, se adeca a un deber ser
superior y posee normatividad de orden material; cumplidas estas condiciones, la
Axiologa jurdica mostrar entonces que ese sistema jurdico es expresin de un
valor jurdico en s mismo. Y siendo como es de perfectible la justicia, volver a
reflexionar en lo que se tiene de ella y en lo que se necesita.
II
Importancia y funciones de la Filosofa del Derecho
La filosofa actual ha mostrado como legalidad, poder y derecho forman
una trada sobre la que se construyen los sistemas sociales...se organiza
la vida y se establece su valor.
Marcelo Raffin
A.
Importancia prctica
Tal como lo dejbamos establecido en la parte introductoria de este

texto, la filosofa del Derecho y el quehacer filosfico en general, provocan una
natural desconfianza y hasta indisponibilidad por aquellos que se constituyen en
los principales sujetos de los procesos de formacin universitaria, en donde las
reas del conocimiento iusfilosfico son vistas como intiles puesto que no
encuentran, sea por pereza intelectual o por el utilitarismo profesional imperante,
su vinculacin con el xito y la habilidad de un profesional del Derecho.
Desde luego que tales posturas -y asumiendo el supuesto de seriedad
que animan a sus postuladores y que algn motivo fundado tendrn- pueden
justificarse a raz de algunas realidades histricas e intelectuales que han
conspirado contra la enseanza, la prctica y la aplicacin de las disciplinas
iusfilosficas. Para el caso, el jurista y profesor argentino Vigo menciona cuando
menos tres causas especficas del desinters iusfilosfico34:
a) El dogmtismo de la ciencia jurdica moderna que se funda en una obsesin
por construir una ciencia sistemtica, rigurosa y completa segn el
paradigma de las ciencias fsico-matemticas, y que impide el intento de
construir un discurso fuera de los lmites del Derecho positivo y de hacer
consideraciones crtico-valorativas de ese Derecho;
b) El idealismo de la filosofa jurdica que, al quedar desplazada la reflexin
filosfica estricta sobre el Derecho, se desentiende casi completamente de
la experiencia y realidad concreta jurdicas; y,
54 VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica (Del modelo iuspositivista legalista decimonnico a las nuevas
perspectivas), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2003, pp. 291 ss.
34
El utilitarismo profesional que se impone dada la previsibilidad del

Derecho legislado, haciendo que la tarea jurdica y el saber que se ocupa de
ella queden desplazados del campo tico y activo y pasen al campo tcnico
y factible, con lo que el esfuerzo por develar y realizar lo justo queda
sustituido por la habilidad de alcanzar un fin til: En el saber jurdico deja
de estar comprometido el bien personal y el comn a travs de la justicia,
para resumirse en la astucia lucrativa que posibilite una sentencia judicial
Ante ello, algunos juristas y filsofos del Derecho han procurado
evidenciar que la filosofa del Derecho y el conocimiento iusflosfico s tienen
una importancia prctica y una misin inexcusable e insustituible: la de hacer del
jurista un creador, intrprete, difusor, orientador y, sobre todo, un crtico del
Derecho; y en funcin de este cometido, la filosofa del Derecho y los saberes
que la reflexin filosfica producen, realiza los siguientes propsitos35:
1. Develar la esencia del derecho. El cientismo tiende a definir el
concepto de Derecho aludiendo a un hecho, que de paso califica como jurdico;
pero las ciencias del Derecho no estn habilitadas para decimos cul es la esencia
del Derecho. Desde estas ciencias se pueden describir ciertos fenmenos
jurdicos; pero hasta ahora es imposible desde ellas, explicar la naturaleza
jurdica o la juridicidad de los mismos. En tal sentido cabe afirmar que el nalisis
del Derecho, desde una perspectiva puramente dogmtica, a la que llamamos
ciencia jurdica, no puede agotar el estudio ni el conocimiento terico de los
juristas, pues la cuestin misma de si el conocimiento cientfico (dogmtico)
sobre el Derecho es posible, y de serlo, si es el nico lcito y verdadero para el
estudioso del Derecho, es ya una cuestin filosfica36, a la que no sera posible
dar una respuesta vlida desde el punto de vista estrictamente cientfico.
2. Reconocer los diferentes niveles del saber jurdico. La ciencia tiende a
ceir su actividad a aquella especfica y autnoma relacionada con su especifico
objeto de estudio. La filosofa del Derecho le
c)
3 5 Los que aqu se denominan propsitos, a decir del profesor VIGO, son las razones que el realismo jurdico
clsico esgrime para justificar la importancia prctica y la necesidad del conocimiento iusflosfico; Cfr.
VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica, cit., p. 294 ss. Debe decirse que los que aqu se describen no
son todos ni son aceptados por todos los juristas.
3 6 MARTNEZ MORN, Narciso, Tema XXIII, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico, cit., p. 93.
35
proporciona a la ciencia jurdica la oportunidad de abrirse a otros modos de

conocimientos superiores con lo que puede cumplir su misin cognoscitiva. La
ciencia jurdica, por su parte, le proporciona a la filosofa del Derecho, los
conocimientos cientficos sobre los cuales devela sus esencia. Y tal como se
describe ms adelante, el saber filosfico toma del saber cientfico datos y
conclusiones que enriquecen la reflexin y pautan la cualificacin de este saber,
pero a su vez ayuda a la ciencia a delimitar y precisar su objeto.
3. Procurar que el saberfilosfico-jurdico se convierta en un saber
prctico. El saber iusfilosfico, an siendo el ms universal y el menos prctico o
saber para la accin, procura explicar lo esencial a esa praxis jurdica y regularla
y orientarla en lo fundamental. La filosofa del Derecho, en cuanto prctica, ya
no tendr por objeto contemplar verdades sino alcanzar normas de conductas o
verdades que se proyecten como directivas para el obrar humano.
4. Posibilitar una actitud crtico - valorativa del jurista. La filosofa del
Derecho intenta esclarecer los principios o criterios de estimacin o valoracin
de los datos de la experiencia jurdica. Sin la referencia a exigencias
metapositivas portadas por la reflexin filosfica, el Derecho queda reducido a
coercin o sancin (como lo 'a pretendido, por ejemplo, Hans Kelsen) y la
realidad jurdica queda esprovista de sentido y su creacin, interpretacin y
aplicacin resultan de una decisin sin argumentos oponibles.
5. Clarificar el lenguaje jurdico. El jurista emplea trminos y conceptos
bsicos, cuyo anlisis en profundidad y clarificacin corresponde a la filosofa
del Derecho. Conocer la realidad, y la realidad urdica no es la excepcin, pasa
por conceptualizarla. La filosofa del Derecho puede contribuir a la precisin y
claridad de un lenguaje jurdico, con trminos polismicos, que a menudo genera
confusiones y equvocos. Slo el caso de la evolucin histrica del trmino
derecho da cuenta de la variedad de significados suyos que hacen imprecisa la
realidad significada y slo el anlisis en profundidad y c larificacin del filsofo
del Derecho ha hecho posible la clarificacin en cada momento y contexto de su
significado verdadero37.
5 El trmino derecho tuvo una primera significacin: la misma cosa justa (ipsa res iusta), luego deriv a
significar el arte o el medio para conocer el derecho; ms tarde aludi al lugar en que se imparta justicia
o se dice lo justo (tribunales); finalmente, tambin aludi a las resoluciones o sentencias de quienes tienen
por oficio hacer justicia o decir el derecho.
36
B.
Funciones prcticas
A la filosofa del Derecho se le atribuyen cuando menos tres grandes

funciones prcticas38:
1.
Funcin poltica
Muchas de las grandes transformaciones polticas han resultado de un

examen de las instituciones jurdicas, as como de las relaciones juridificadas
(legitimadas por el Derecho). La filosofa del Derecho se ha constituido en un
idearium jurdico, en una referencia del modelo poltico o rgimen econmicosocial al que aspiramos y al que es posible acceder transformando la
superestructura jurdica y/o legitimando una nueva estructura social; y, cuando
menos, la reflexin crtica de los filsofos del Derecho, han puesto de relieve las
carencias que los regmenes polticos presentan en materia de tutela y garanta de
derechos y libertades fundamentales o de cmo ellos son un obstculo real para
el ejercicio de stos.
En reconocimiento a esta funcin es que el jurista de la Escuela de
Badn (Alemania) Gustav Radbruch, expres: Todas las grandes
transformaciones polticas fueron preparadas o acompaadas por la filosofa del
Derecho. Al principio surge la filosofa del Derecho, al final la revolucin39.
2.
Funcin cientfica
La filosofa del Derecho se ha constituido en una medida del progreso

jurdico (progreso no continuo, pues hay estancamiento y hasta retrocesos).
Felice Battaglia (1902 - 1995) sostiene que no existe conquista de la
humanidad en el sentido de libertad y progreso, que no se ligue al nombre de un
filsofo del Derecho. Veamos algunos ejemplos. El Derecho internacional
moderno, en el que se encuadran la paz y la guerra
38
En este apartado se sigue a MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofa del Derecho, Temis, Santa Fe de
Bogot, 1996, pp. 17 ss.
39
Vid. RADBRUCH, Gustavo, Obra citada, p.17.
37
junto a las relaciones de los Estados contemporneos, naci de la obra de

Alberico Gentile (1552 - 1611) y de Hugo Grocio (1583 - 1645). La
humanizacin de las penas y la abolicin de la tortura se adoptaron en
legislaciones positivas despus que Cristian Tomasio (1655 - 1728) y Cesare
Beccaria (1738 - 1794) denunciaron los abusos de los sistemas procesales y, ms
contemporneamente, el papel de Kelsen en la construccin del estatuto jurdico
internacional de las Naciones Unidas o el papel del jurista egipcio Cherif
Bassiouni en la redaccin del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
Asimismo, al tratarse de avances cientficos o tecnolgicos, se exigen reflexiones
filosfico-jurdicas en tomo a asuntos problemticos como la investigacin
gentica (clonacin), la eutanasia activa, la transgresin de la intimidad por la
informatizacin de la sociedad y el Estado, etctera.
3.
Funcin jurdica
Desde la filosofa del Derecho se han puesto en evidencia los

contenidos oprobiosos y abusivos de determinados regmenes jurdicos, se ha
asumido la defensa de la dignidad humana y se han desvelado los principios en
que han de fundarse la igualdad y la libertad humanas. La reflexin crtica y
trascendente sobre la legitimacin normativa de la organizacin social,
econmica y/o poltica, o sobre la praxis de los aplicadores de la ley y de la
Constitucin (en los modelos legalistas, por ejemplo), o sobre las restricciones
principistas o legales de un sistema jurdico, o sobre la involucin de una
determinada legislacin o institucin jurdica, entre otros, han dado cuenta de la
importancia y de las aplicaciones prcticas de la actividad jurdico- filosfica.
C.
La filosofa del Derecho y las ciencias jurdicas
La tensin entre ciencia y filosofa a ms de ser un tema dominante en

toda la filosofa contempornea, ha afectado indudablemente la definicin de
ciencia jurdica. En esta tensin de estos dos modos de saber se mueve,
prcticamente, la mayora de las corrientes filosficas. Como ya antes se ha
dicho, la diferencia entre filosofa y ciencia estriba en que la filosofa estudia el
todo en cuanto tal, al universo
38
como totalidad, mientras que la ciencia estudia una parte de este todo o de este
universo y su caracterstica es la especializacin, que le reporta la ventaja de la
profundidad y el conocimiento fctico, pero tambin la desorientacin, la
incompletud y la prdida del todo integral. La ciencia se caracteriza por su
seguridad y exactitud; la filosofa, en cambio, es un saber que muestra mayor
complejidad e incertidumbre: es un saber en constante bsqueda, incluso
autobsqueda40.
Tambin esta permanente tensin explicara por qu para una cantidad
importante de filsofos, la filosofa contempornea no es sino una teora de la
ciencia, que especula sobre la posibilidad y los lmites de ella, sus mtodos,
contenidos, procedimientos y valores. En efecto, uno de los problemas ms
importantes de la filosofa gira en tomo a la investigacin del conocimiento; pero
de aqu no debemos deducir que toda la filosofa se reduzca a pura gnoseologa o
epistemologa. Todo sistema filosfico ha pretendido alcanzar la explicacin ms
totalizadora y omnicomprensiva de la vida en su ms amplio sentido. Al
contrario de las ciencias particulares, que han indagado y encontrado soluciones
a los procesos concretos de que se ocupan, la filosofa ha aspirado a englobar sus
resultados y brindar una comprensin absoluta y general del universo, del ser
humano y la sociedad. De ah los constantes puntos de contacto y friccin que
histricamente se producen entre el pensar filosfico y el trabajo de las ciencias
particulares. Esto aplica tambin a la filosofa del Derecho y a las ciencias
jurdicas.
Si bien la filosofa del Derecho se constituye en una esfera especulativa
concreta, que trata de elucidar las leyes y regularidades del fenmeno jurdico,
entendido en su dimensin ms general y abstracta, ella debe apoyarse en los
datos y conclusiones de las ciencias jurdicas; las que, por su parte, no pueden
encontrar su verdadero campo cientfico de realizacin sin disponer de los
rumbos que slo puede brindar un correcto examen filosfico acerca de la misma
naturaleza, esencia, funciones y objetivos del Derecho y con ello estas ciencias
puedan precisar o delimitar su objeto41.
40
AGUILERA PORTALES, Rafael Enrique, Posibilidad, sentido y actualidad de la Filosofa del Derecho,
Revista Ius et Praxis [online], ao 13, nm. 2, 2007, p. 323.
41
FERNANDEZ BULT, Julio, Filosofa del Derecho, Editorial Flix Vrela, La Habana, 2005,
pp. 8 - 12.
1.
39
Las ciencias jurdicas fctico-sistemticas
Las ciencias jurdicas fctico-sistemticas estudian el Derecho esde

una perspectiva extema. Todas ellas se enfrentan a un mismo objeto: los
fenmenos jurdicos en sus manifestaciones fcticas, es decir, estudindolos
como hechos y no como normas. Se trata de la Sociologa jurdica42, la Historia
del derecho43, la Antropologa urdica44, y la Psicologa jurdica45.
Metodolgicamente, prima en ellas el elemento fctico. El objeto de estas
ciencias son siempre fenmenos, datos, hechos sociolgicos, histricos,
psicolgicos, antropolgicos.
El objeto de su estudio no son mandatos imperativos. Por ejemplo, el
antroplogo jurdico que investiga las reglas de conducta en los pueblos
Mayas46, podr ponerse en el lugar de uno de sus miembros, pero nunca ser uno
de ellos para verse obligado a cumplir sus normas; as tambin, el historiador
jurdico que analiza las normas egales de la Edad Media, podr ponerse en
lugar de los medievales, pero no se ver obligado por las normas estudiadas.
-2 Tradicionalmente, la Sociologa jurdica o del derecho ha sido entendida en una doble vertiente: como estudio
de la situacin que ocupa el derecho en la sociedad, es decir, el anlisis funcional y finalista del derecho y
de sus instituciones con respecto al sistema social en su conjunto; y, por otra parte, como anlisis de la
sociedad en el derecho, es decir, el estudio de las consecuencias fcticas que los sistemas jurdicos
provocan en las acciones y las relaciones sociales, esto es, la respuesta social al derecho. Ello segn Renato
TREVES citado por PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Curso de
Teora del Derecho, 2a ed., Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 140. Para una ampliacin sobre el contenido de
la sociologa del derecho puede consultarse tambin a TREVES, Renato, La Sociologa del Derecho.
Orgenes, investigaciones, problemas, Ariel, Barcelona, 1988.
-3 La Historia del Derecho se ocupa de la historia de la formulacin, aplicacin y comentarios del Derecho, y la
historia de las instituciones sociales reguladas por l. De esta manera, se integra la historia del mundo del
derecho, obtenida de los textos jurdicos, y la historia de las instituciones, bien sean pblicas o privadas. Un
texto que recoge el contenido y naturaleza de esta ciencia, es ESCUDERO, Jos Antonio, Curso de Historia
del Derecho. Fuentes e instituciones polticoadministrativas, 6a ed., Grficas Solana, Madrid, 1990, pp. 33
ss.
~ La Antropologa jurdica se ocupa del estudio de las instituciones y sistemas jurdicos primitivos, as como de
la bsqueda de los fundamentos antropolgicos del derecho.
45 La Psicologa jurdica considera al derecho como racionalizacin de vivencias de obligatoriedad y como objeto
de aplicacin de las tcnicas de psicologa experimental en el funcionamiento de los sistemas jurdicos ,
especialmente en los campos de aplicacin del derecho penal y de la criminologa.
-^6 Pueblos que habitaron una vasta regin ubicada geogrficamente en el territorio del sur-sureste de Mxico,
especficamente en los cinco estados de Campeche, Chiapas, Quintana Roo, Tabasco y Yucatn; y en los
territorios de Centroamrica de los actuales Belice, Guatemala, Honduras y El Salvador, con una historia
de aproximadamente 3,000 aos.
40
Estas ciencias se hallan respecto de la filosofa del Derecho en una

relacin de complementariedad y superacin. De comple-mentariedad, pues una
filosofa del Derecho que quiera convertirse en una reflexin cerrada sobre s
misma, debe tener en cuenta perspectivas como las representadas por las ciencias
antes citadas. Lo que importa de las ciencias, y en especial de las ciencias
jurdicas, es su utilidad terica y esta viene dada por su relacin de
complementariedad con la filosofa del Derecho. Por ejemplo, la Sociologa
jurdica puede apuntalar reflexiones serias sobre el mbito de lo jurdico en su
relacin con el marco, ms general, de lo social. Pero tambin se manifiestan,
entre estas ciencias fcticas y la filosofa del Derecho, relaciones de superacin
por cuanto la reflexin sobre la realidad jurdica trasciende, con creces, la
reflexin puramente fctica. Esto es, la explicacin de hechos de cualquier tipo a
la pretensin de conseguir una explicacin global de los mismos slo es posible a
travs de la filosofa del Derecho.
En resumen, las ciencias jurdicas fctico-sistemticas asumen
perspectivas parciales, que sirven para edificar el conocimiento filosficojurdico que en ocasiones lo preparan pero que no lo constituyen. Tales ciencias
slo comparten con la filosofa del Derecho su superacin de la perspectiva
dogmtica, siendo su propsito y alcance muy distintos. Por eso, los intentos de
edificar concepciones filosficas del Derecho exclusivamente sobre tales puntos
de vista parciales no han dado el resultado buscado.
2.
Las ciencias jurdicas dogmtico-sistemticas
Dichas ciencias se refieren al sistema jurdico en su articulacin como

tal. Enfocando al Derecho desde una perspectiva interna. Su objeto son las
normas jurdicas, el llamado Derecho positivo (que nos afecta directamente), que
constituyen el primer e imprescindible escaln en el estudio cientfico del
Derecho. Todas ellas se agrupan en lo que en general se denomina ciencia del
Derecho.
Se distinguen cuatro vertientes o dimensiones de la actual ciencia del
Derecho: la Dogmtica jurdica47, que se ocupa del aspecto
47
A decir de Gil ROBLES, la dogmtica jurdica es la ciencia del derecho en sentido estricto; esto es, el
conocimiento sisemtico de las normas y los conceptos jurdicos propios de un ordenamiento jurdico
concreto. La teora de la dogmtica o de la ciencia jurdica estudia los mtodos de
41
material o de los contenidos normativos de los sistemas jurdicos; la Teora

General del Derecho48, que se ocupa de la estructura lgico- formal de los
mismos; el Derecho comparado, que es el sector de la ciencia jurdica que analiza
comparativamente tanto las instituciones jurdicas vigentes como sectores
jurdicos en su conjunto o incluso los sistemas jurdicos considerados en su
totalidad; y la Teora de la legislacin, que trata del anlisis de los procesos y
tcnicas legislativos y tiene un carcter prescriptivo, en cuanto suministra
criterios, principios y directivas para la correcta elaboracin de las leyes49.
El motivo de la denominacin dogmtica refiere a que un juez, un
fiscal o un abogado pueden hallarse en absoluto desacuerdo con el Derecho que
aplican y, por tanto, estudiarlo crticamente, pero todos ellos deben sujetarse a l
como a un punto de referencia necesario porque no puede ni debe ser obviado el
orden jurdico al que estn sometidos.
Es en el anterior sentido que se habla de dogmtica: las normas vigentes
son para el operador jurdico un dogma. En consecuencia, los operadores sujetos
al punto de vista dogmtico trabajan con materiales dados, sin poder
trascenderlos; as, en la medida en que acten como tales, no enfocan las normas
desde el punto de vista de lo que deberan ser, sino de lo que son y jams fijarn
su mirada en cuerpos normativos que fueron Derecho vigente y que hoy ya no
poseen esta condicin.
La tarea de un cientfico dogmtico siempre se va a diferenciar de la de
otro cientfico como el socilogo del Derecho: pues si bien
conocimiento de la ciencia dogmtica, la fora tpica de tratamiento y elaboracin de los textos jurdicos
vigentes realizados en funcin de la prctica judicial. Su misin es conocer y dominar el mensaje normativo
contenido en el sistema jurdico en vigor para poder aplicar la consecuencia jurdica prevista a las relaciones
sociales controvertidas; citado por BASTIDA FREIXEDO, Xacobe, Los Asuntos de la Filosofa del
Derecho, Doxa, Revista de Teora y Filosofa del Derecho [online], Nm. 22,1999, p. 442.
48
La teora general del derecho trata de poner de manifiesto los caracteres bsicos que conforman las normas
jurdicas y los conceptos utilizados en el derecho y en la dogmtica; as como de analizar las interrelaciones
lgicas que presiden la incardinacin de las normas en el sistema jurdico y las notas especifcadoras de
este. Y en ella debe distinguirse la teora general de las normas, que trata del anlisis de las partes de los
enunciados jurdicos que son comunes a todas las normas de una misma clase y la teora del Ordenamiento
Jurdico, que se ocupa de las relaciones lgicas y jerrquicas de las normas previamente analizadas por la
Teora General de las normas; as en BASTIDA FREIXEDO, Xacobe, Artculo citado, p. 447.
49
Un panorama ms amplio del contenido de estas ciencias, en PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio

FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Obra citada, pp. 131 -136.
42
tanto el uno como el otro fijan su mirada en el Derecho vigente aqu y ahora, el
socilogo contemplara ante todo la realidad social subyacente a las normas,
mientras que, por su parte, el jurista dogmtico anclara su atencin en dichas
normas, en su contenido, en su insercin en el sistema jurdico y en su condicin
de instrumento para resolver problemas. Asimismo, el punto de vista dogmtico
es interno por cuanto las normas son vistas como esenciales a un sistema jurdico
al que el mismo operador se encuentra sometido y, del cual, se entiende formar
parte.
La filosofa del Derecho utiliza en buena medida los conceptos
producidos por la teora general del Derecho50, con la nota peculiar que aquella
los trasciende crticamente. Por su parte, la filosofa del Derecho no es algo ajeno
al ordenamiento jurdico; sino algo que se predica de l, dado que todos los
ordenamientos la contienen en mayor o menor medida; mientras que es difcil
decir algo serio sobre la justicia, como debe de hacerlo la filosofa del Derecho,
sin conocer en profundidad los conceptos jurdico-dogmticos. Por eso, es vlida
la aplicacin del esquema de complementariedad-superacin entre estas ciencias
y la filosofa del Derecho.
De complementariedad puesto que, precisamente, por su inseparable y
necesaria conexin con el ordenamiento jurdico vigente aqu y ahora, el punto
de vista dogmtico es el que mayor cantidad de materiales puede aportar al
filsofo del Derecho. Y si la filosofa del Derecho no es una ciencia, ella no se
puede concebir sin la aportacin de las ciencias jurdicas dogmticas. Siendo que
es imprescindible comprender el sistema jurdico para evitar una filosofa del
Derecho sin Derecho, la relacin entre sta y las ciencias es una relacin de
superacin porque siempre est en la naturaleza de toda perspectiva filosfica ir
ms all de los puntos de vista cientficos.
50
La Teora general del derecho se entiende distanciada de la denominada Dogmtica jurdica porque frente
a la admisin de los postulados normativos del legislador y las instituciones, propugna por una revisin
crtica de sus presupuestos ideolgicos y sus funciones sociales; pero tambin se plantea como una
alternativa del rtulo Ciencia jurdica en la medida que pretende evitar los equvocos, reiterados en el siglo
XIX y principios del XX, sobre una identificacin entre las formas de cientificidad fsico-matemtica y la
cientificidad jurdica, y pretende articular su relacin con una Teora de la ciencia segn las exigencias
actuales. Cfr. PREZ LUO, Antonio-Enrique et al, Teora del Derecho. Una concepcin de la
experiencia jurdica, cit., pp. 44-45.
3.
43
Las ciencias jurdicas lgico-sistemticas
Desde siempre, los juristas han intentado depurar su lenguaje con el fin
de hacerlo ms adecuado a los razonamientos requeridos por la interpretacin de
las normas. La Lgica51 utiliza un lenguaje formalizado, de trminos con
significado unvoco y con el objeto de fijar las reglas de uso correcto del
lenguaje. Asimismo, la Lgica posee mltiples aplicaciones a la tarea de los
operadores jurdicos, volvindose una lgica especial que se ocupa de las formas
o estructuras del pensamiento jurdico y de las leyes y procedimientos por medio
de los cuales se alcanza la verdad en la especulacin y la prctica del Derecho52.
La Lgica presenta decisiva importancia en la doble tarea de
interpretacin de las normas y de la integracin del sistema jurdico. Esta doble
va de aplicacin de la disciplina al rea jurdica configura dos campos de
estudios especficos: uno, de carcter metodolgico dado que se ocupa de la
bsqueda del mtodo de interpretacin ms adecuado y que es denominada
Lgica de los juristas por cuanto entronca directamente con la llamada Teora
de la argumentacin jurdica; y, otro, lgico-sistemtico que utiliza la Lgica
deontolgica53, ms especficamente jurdica, es decir la Lgica aplicada al
estudio de las normas jurdicas.
Para Atienza, la Lgica jurdica ms que una ciencia sobre el Derecho
debera ser considerada como una parte de la ciencia del Derecho, ya que la
aplicacin de la lgica al Derecho y a las decisiones
51 La Lgica es una ciencia formal y una rama de la filosofa que estudia los principios de la demostracin e
inferencia vlida. La palabra deriva del griego antiguo logike, que significa dotado de razn, intelectual,
dialctico, argumentativo, que a su vez viene de logos, palabra, pensamiento, idea, argumento, razn o
principio.
52 RIVERA RUZ, Daniel U. y Mario A. RIVERA LAZO, Introduccin a la Lgica Jurdica, Seccin de
Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2004, pp. 8-9.
53 Deontologa es un trmino introducido por Jeremy BENTHAM (1748 - 1832) en su obra De- ontology or
the Science of Morality, 1834, con el que se hace referencia a la rama de la tica (disciplina filosfica que
tiene por objeto de estudio la observacin de la moral y de las obligaciones de la persona) cuyo objeto de
estudio son los fundamentos del deber y las normas morales. Se refiere a un conjunto ordenado de deberes
y obligaciones morales que tienen los profesionales de una determinada materia. La deontologa tambin es
conocida como teora de los deberes, la cual se nutre por un lado del marco jurdico, y por otro del marco
moral.
jurdicas se podra enmarcar dentro de la perspectiva interna del anlisis del

Derecho54.
La filosofa del Derecho requiere, para hacer ms preciso y objetivo su
conocimiento de la realidad jurdica, el que sus elementos constitutivos sean
identificados mediante conceptos adecuados, inequvocos, comprensivos y
propios; pero tambin, requiere el instrumentar un lenguaje que permita la
universalizacin del conocimiento de la realidad jurdica. Y la relacin entre
Lgica y filosofa del Derecho es ms que necesaria dado que la primera puede
proveerle a la segunda, herramientas para una mayor comprensin de cmo se
estructura el pensamiento jurdico, qu leyes le rigen y cmo y con qu medios
se nos hace asequible la verdad.
54
Para ampliar sobre el tema, especialmente sobre las diferentes perspectivas de la Lgica jurdica, vase
ATIENZA, Manuel, Introduccin al Derecho, 2a ed., Barcanova, Barcelona, 1988, pp. 304-347.
III
Principales lneas del pensamiento j urdico-filosfico
El Derecho, como cualquier fenmeno humano, se
halla intrnsecamente afectado por el tiempo.
En cada poca constituye el resultado de seculares procesos anteriores,
mientras alberga el germen del cambio futuro.
Jos Antonio Escudero
En este apartado se abordan las principales lneas del pensamiento

iusfilosfico55, en una doble perspectiva: histrica y conceptual. As se examinan
las versiones histricas del Derecho natural y las concepciones historicistas en
sus vertientes ms importantes: La escuela histrica del Derecho, el positivismo
jurdico, el realismo jurdico y la perspectiva marxista del Derecho. En cada caso
se intenta destacar la visin totalizadora que cada una de ellas tiene respecto del
fenmeno jurdico, sus anlisis de los presupuestos conceptuales del Derecho y
de sus modos de aproximacin a la realidad jurdica; pero tambin, si tales
corrientes de pensamiento consideran necesario o no una valoracin tico-crtica
del Derecho positivo.
Tal como da cuenta la historia, el pensamiento iusnaturalista (en su
vertiente racionalista) tuvo una duracin de unos dos siglos. Y an cuando su
declinacin comienza en el siglo XIX y emergen con fuerza el historicismo y el
positivismo, su influencia perdura hasta estos das. La explicacin que se da es
que, por una parte, el modelo racional consensualista subyace en el fundamento
poltico de la organizacin del Estado moderno y, por la otra, porque el
positivismo primero y luego las corrientes analticas, representan ms una
continuacin que una ruptura respecto de la concepcin iusnaturalista en tanto
fundamentan el orden en una matriz que tambin es de naturaleza formal y
abstracta56.
55
Si bien no se abordan todas la concepciones jurdico-filosficas que se han dado en la historia, las que aqu
se presentan se han seleccionado bajo el criterio de su imponderable influencia en la construccin de los
ordenamientos jurdicos de Europa y Amrica y de las instituciones jurdicas vertebrales de estos.
56
CRCOVA, Carlos Mara, Las teoras jurdicas post positivistas, 2a ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2009,
p. 164.
46
Por ello no es de extraar que no siempre pueda establecerse, y este

texto no es la excepcin, con precisin la delimitacin temporal de las dichas
corrientes examinadas ni siempre se puedan precisar los rasgos diferenciadores,
por ejemplo, de las vertientes iusnaturalistas y de aquellas denominadas
historicistas o voluntaristas.
A. lusnaturalismo. Concepto
Por iusnaturalismo suele entenderse una multiplicidad de corrientes
doctrinales muy diversas, pero todas ellas con un denominador comn: la
creencia en un orden objetivo superior o suprapositivo de carcter universal,
permanente e inviolable enel que se contienen los principios ltimos del obrar
humano que pueden ser conocidos por los seres humanos bien en forma directa como recta razn escrita en los corazones- o a travs de un discurso racional57.
Este orden objetivo del ser {physis en los sofistas; logos universal para
los estoicos; lex aeterna en el pensamiento cristiano; o naturaleza del hombre o de
las cosas en los grandes sistemas del racionalismo moderno) constituye al mismo
tiempo el orden jurdico- natural en el que ha de fundamentarse, orientarse e
inspirarse el ordenamiento jurdico positivo, que de inmediato, ha de regular las
relaciones de convivencia58-.
De ah que Prez Luo, reconduce las distintas concepciones
expresadas a lo largo de lTstoria a tres fundamentales: 1) la naturaleza como
cosmos o leyes que rigen el mundo fsico a las que sujetan los seres humanos a
travs de sus instintos y necesidades; 2) la naturaleza como creacin divina y el
Derecho natural como expresin revelada de la voluntad de Dios; y 3) la
naturaleza como razn o cualidad especfica del ser humano que le permite
establecer autnomamente sus normas bsicas de convivencia59.
57 Cfr. GONZLEZ VICN, Francisco, La Filosofa del Derecho como concepto Histrico en Anuario de
Filosofa del Derecho, t XTV. Madrid. 1969, pp. 20 ss.
58 As, en PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Obra citada, p. 71.
59
PREZ LUO, Antonio-Enrique, Voz Derecho natural en AA. W., Diccionario Jurdico, cit., p. 39 - 40.
Las tendencias histricas del iusnaturalismo. abordadas en el presente texto, se basan en esta distincin.
1.
47
Introduccin al derecho natural

Las distintas versiones del Derecho natural tienen dos elementos en
comn:
El primero, de corte ontolgico60, que se refiere al Derecho en general,
pues este aparece determinado en su contenido desde la esfera del Derecho
natural, el cual tiene como caractersticas el ser universal e inmutable. En
consecuencia, el Derecho positivo obtiene su validacin
o justificacin en el derecho natural. Esta adecuacin entre Derecho positivo y
Derecho natural, produce un Derecho justo.
El segundo elemento es de corte epistemolgico61 y refiere al
conocimiento de ese Derecho. A pesar de sus variantes, en todo iusnaturalismo el
Derecho se conoce a travs de la razn. Desde luego que no se trata del mismo
criterio de razn en los Estoicos que en Toms de Aquino o en John Locke o
Jean Jacques Rousseau, pero en todos los casos, an con las distancias, la razn
se encuentra como un instrumento apto para intuir intelectualmente las categoras
propias del Derecho natural. Bastara una demostracin concreta de la razn,
para visualizar estos derechos.
2.
Principales tendencias del iusnaturalismo
A pesar de la acusada variedad del significado de naturaleza en el

trmino Derecho natural, en esencia, todo iusnaturalismo mantiene las dos tesis
siguientes:
a) Una tesis de filosofa tica, que sostiene la existencia de principios morales
y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn humana; y
60
La ontologa se ocupa de la definicin del ser y de establecer las categoras fundamentales o modos
generales de ser de las cosas a partir del estudio de sus propiedades, estructuras y sistemas. Por ello, trata
de escribir o proponer las categoras y relaciones bsicas del ser o la existencia para definir las entidades y
de qu tipo son. Las entidades comprenden los objetos, las personas, los conceptos, las ideas, las cosas, etc.
En cierto modo, reflexiona sobre las concepciones de la realidad, sus relaciones y caractersticas.
61
La epistemologa (del griego episteme, conocimiento, y logos, teora) es una rama de la filosofa cuyo
objeto de estudio es el conocimiento cientfico. Se ocupa de problemas tales como las circunstancias
histricas, psicolgicas y sociolgicas que llevan a su obtencin, y los criterios por los cuales se lo justifica o
invalida.
48
b)
Una tesis acerca de la definicin del concepto del Derecho, conforme a la

cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificados de
jurdicos si contradicen aquellos principios morales o de justicia.
Sin embargo, no obstante que todos los iusnaturalistas coinciden en
afirmar las dos tesis, no estn de acuerdo en cuanto el origen o fundamento de
los principios morales o de justicia confortantes del llamado Derecho natural, y
acerca de cules sean los tales principios62; tal como se ver a continuacin.
2.1
Iusnaturalismo pantesta63 (antiguo o greco-romano)
La primera concepcin de iusnaturalismo gira alrededor de los Estoicos,

para quienes el universo entero implicaba unforden. Este orden, es expresin de
una razn universal y eterna que rige todo el cosmos y esta razn universal
coincide con una ley eterna, que humaniza el universo. La ley eterna toca tres
niveles por igual: el cosmos, la polis (o el Estado) y el ser humano, y en ella se
basa la ley natural, que "resulta comn a todos losliombres y es anterior a
cualquier ley humana. El sometimiento a la ley natural es lo que permite
mantener en armona el universo. El ser humano es parte de ese universo y el
encuentro con las leyes que lo rigen se origina tambin en lo natural, en la fuente
desde donde emana el todo. Es necesario obrar de tal manera de no contrariar en
absoluto a la naturaleza universal.
Todo acto violatorio de una ley natural produce desarmona, ya sea en
el orden csmico, en la Polis o en el ser humano, y requiere una compensacin.
Exige el restablecimiento del orden natural. En el cosmos, una alteracin en el
delicado equilibrio de los planetas podra producir el caos; por ello se autorregula
mediante una autocompensacin de fuerzas. En la Polis hay un equilibrio entre
las clases a travs del cumplimiento de las funciones propias a la naturaleza de
cada una de ellas y, en el ser humano individual, mediante el equilibrio entre el
alma
62
Joahannes MESSNER citado por MARQUEZ PINERO, Rafael, Obra citada, p. 45.
63
Pantesmo es el sistema de quienes creen que la totalidad del universo es el nico Dios. El adjetivo pantesta
dado a estas formas de iusnaturalismo es asumida por el jurista argentino Eduardo ngel RUSSO en
Teora General del Derecho en la Modernidad y Posmodemidad, Reimp., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1995, obra que ha provedo la mayor parte de las ideas aqu desarrolladas.
49
y el cuerpo. El acto de un hombre que alterase tal equilibrio de las relaciones

entre los miembros de la Polis, debe tener una compensacin mediante un acto
cumplido en la persona del violador de ese orden, restablecindose el
equilibrio alterado. A la violacin le corresponde el castigo: ste es el sentido
original de la venganza.
La violacin de una ley produce una alteracin y esta alteracin se
concibe como un mal, por lo que el mal est vinculado a la alteracin de las
leyes. Hay actos malos en s mismos, en tanto su produccin violenta leyes
naturales, mientras el bien est en el cumplimiento de las leyes. La ley natural
es representativa de la armona universal y, por ello, tambin del bien. La ley
dispone una relacin justa (armnica) y buena. Establece cules deben ser las
formas de comportarse para que el hombre est en armona consigo mismo, con
los dems y con el universo, y establece este sistema de compensacin o
restitucin de la armona, para quien la violente, mediante la aplicacin de otro
mal
i castigo), o sea mediante la venganza.
En sntesis, este Iusnaturalismo64:
a) Trata de leyes que tienen validez universal, validez en todo tiempo y lugar,
y son inmutables; ' _________________
b) Estas leyes tienen un carcter de verdadero imperativo tico impuesto a los
seres humanos, pues mediante su cumplimiento se establecen relaciones
justas entre ellos y se contribuye al impulso del bien en el cosmos, de esta
manera se instaura el fundamento tico de la ley;
c) El conocimiento de las leyes seefectajior medio de la razn humana en
unin a la razn universal;
d) La perspectiva fundamental se orienta al cumplimiento de las leyes. Su
violacin trae aparejada el castigo compensador, pero este ltimo es un
efecto secundario, lo importante es el conocimiento de la ley que establece
la relacin armnica o justa;
e) La conducta del ser humano, y cualquier ley producida por l, debe
ajustarse al patrn superior fijado por las leyes eternas; y,
f) El castigo no tiene una razn humana, sino que se basa en el cumplimiento
de la ley universal de la compensacin. El ser humano que altera la armona
fijada por las leyes naturales no puede escapar del castigo.
64
RUSSO, Eduardo Angel, Obra citada, pp. 45 - 46.
50
2.2
lusnaturalismo cristiano o teolgico
El iusnaturalismo teolgico concibe el Derecho natural como la huella

que la ley eterna (plan de Dios para el mundo) ha dejado en la mente humana,
por consiguiente ningn orden jurdico positivo tiene fuerza obligatoria si no
concuerda con los principios del Derecho natural. Las leyes positiva (humanas)
deben obtenerse por conclusin del Derecho natural o desempear la funcin de
determinacin aproximativa, concretando los postulados generales de ste; las
leyes positivas tambin deben tener la eficacia necesaria para hacer efectivos,
mediante la coaccin, los mandatos de dicho Derecho.
Cuatro aspectos que ayudan a distinguir esta perspectiva iusnaturalista
de otras son los siguientes:
El primero, es la idea de creacin. Esta segunda lnea de pensamiento
iusnaturalista se consolida conforme el cristianismo afecta toda forma de pensar,
especialmente en el mundo occidental. As el cristianismo transforma el
principio fundante del iusnaturalismo a travs de la idea de la creacin. Mientras
en el pensamiento greco-latino las leyes tenan su origen en el universo natural,
en el cristianismo este universo resulta creado por la divinidad, por un Dios
nico y trascendente a su propia obra.
Un segundo aspecto refiere al denominado plan de Dios. Como ya se ha
expresado, para la tradicin judeo-cristiana el universo resulta creado por un
Dios nico que trasciende a su propia creacin. Toms de Aquino (1225 - 1274),
quien es el principal exponente del iusnaturalismo teolgico, retoma esa
tradicin ordenndola conforme al modelo aristotlico. Dios no slo crea el
mundo sino que tambin lo gobierna. Pero el gobierno, desde una perspectiva
racional, no es arbitrario sino conforme a un plan.
Dentro del plan de Dios para todo el universo, el ser humano es
pensado en funcin de un fin ltimo consistente en la felicidad o
bienaventuranza. Pero como el ser humano individual integra una comunidad,
ese fin se transfiere a sta, constituyendo el concepto de bien comn. La ley es,
entonces, un instrumento racional para el logro de esa finalidad y es, a la vez,
regla y medida de los actos humanos; tanto sirve para guiar a los seres humanos
como tambin para juzgarlos.
51
Un tercer tpico diferenciador es el de las leyes: en la Suma

Teolgica65, Toms de Aquino distingue las siguientes leyes:
a) Ley eterna: Es la denominacin para el plan de Dios, es la primera ley
ordenadora de toda la creacin. Su eternidad es consecuencia del mismo
atributo divino;
b) Ley divina66: Es la que gua al hombre a su fin ltimo sobrenatural. La que
permite el paso del alma a la eternidad bienaventurada;
c) Ley natural: Es la ley eterna pero destinada al hombre como ser terrenal y
social, y como ser libre y racional. Los caracteres de esta ley son: Unidad: a
travs de sus distintos preceptos se orienta hacia un solo fin ordenado por la
ley eterna que es el bien comn; Universalidad: tiene dos sentidos: es
universal en tanto su validez abarca todo tiempo y lugar, y lo es por cuanto
le da validez (verdad) a todo conocimiento derivado de ella; Inmutabilidad:
es inmutable pues es una emanacin d la ley eterna; e Indelebilidad: no es
necesario que se traduzca a leyes escritas ya que est puesta en el corazn y
en la mente de los hombres; y,
d) Ley humana67: es la creada por el legislador humano como derivacin de la
ley natural para la solucin de problemas concretos. Es el nombre que
Toms de Aquino le otorga a la ley positiva. Toms de Aquino, describe las
cuatro caractersticas definitorias de la ley positiva: Su pertenencia a la
razn: la razn es el principio regulador de conducta68; su pertenencia al
bien
65
La Suma Teolgica, o Summa Theologiae, es un tratado de teologa del siglo XIII, escrito por Santo Toms de
AQUINO durante los ltimos aos de su vida la tercera parte qued inconclusa, y fue completada por sus
discpulos postumamente. En la primera seccin de la segunda parte (prima secunda) de dicha obra Toms
de Aquino se pronuncia sobre la ley en general (quaestiones 90 a 97).
66
Excepto en la obra de Eduardo ngel RUSSO citada, otros autores no hacen referencia a ley divina.
67
La expresin terminolgica ius positum es empleada por PEDRO ABELARDO (1079 - 1142) hasta el s. XII,
originado as el uso frecuente de ley positiva para designar las normas prescritas vlidas para cada
sociedad.
Segn Toms de AQUINO, La ley es una regla y medida de nuestros actos segn la cual uno es inducido a
obrar o dejar de obrar; pues ley deriva de ligar; porque obliga en orden a la accin. Ahora bien, la regla y
medida de nuestros actos es la razn, que, como ya vimos constituye el primer principio de los actos humanos,
puesto que propio de la razn es ordenar al fin, y el fin es, segn ensea el Filsofo, el primer principio en el
orden operativo. Siendo la ley una especie de regla y medida, se dice que se encuentra en algo de dos maneras.
Primera, como en el principio mensurante y regulador. Y ya que medir y regular es propio de la razn, de
esta manera la ley slo se encuentra en la razn.
68
52
comn69; su pertenencia a la comunidad70; y, la necesidad de su

promulgacin71, sinnimo esta de publicacin, lo cual es indispensable para poner a la ley en conocimiento de todos los miembros de
la comunidad.
Y por ltimo, un aspecto que diferenciara al iusnaturalismo
cristiano de las otras corrientes iusnaturalistas es su concepcin de
justicia. El pensamiento iusnaturalista de Toms de Aquino plantea
una unin necesaria entre los conceptos Derecho y justicia: El Derecho
es el objeto de la justicia. Lo propio de la justicia es ordenar las cosas
relativas al otro.
La justicia es, por lo tanto, una virtud, una facultad del alma.
Es, tambin, una relacin de alteridad, porque es una relacin entre
seres humanos. Y es un deber, porque lo justo es lo debido a otro. Se
realiza la justicia cuando se da a otro lo que le es debido, lo que
constituye su derecho.
2.3
lusnaturalismo racionalista
El racionalismo fue un fenmeno de sustitucin del -pensamiento

autoritario medieval y, en general, de gran parte de la cultura y tradicin
medievales. Manifiesta una total confianza en la razn, que se erige como el
nico y supremo criterio de verdad y de certeza intelectual. Hace tabla rasa de
toda la tradicin y pensamiento medieval que haba considerado la razn como
limitada e incapaz de explicar nada por si misma (slo ayudaba a entender la
verdad revelada por Dios).
69
En relacin a que la ley pertenece al bien comn, Toms de AQUINO nos dice: La ley propiamente dicha
tiene por objeto primero y principal el orden al bien comn. Pero ordenar algo al bien comn corresponde,
ya sea a todo el pueblo, ya a alguien que haga sus veces. Por tanto, la institucin de la ley pertenece, bien a
todo el pueblo, bien a la persona pblica que tiene el cuidado del mismo. Porque tambin en cualquier otro
mbito de cosas el ordenar a un fin compete a aqul de quien es propio este fin.
70
En la nota anterior, Toms de AQUINO ha referido a esta caracterstica esencial de la ley: Por tanto, la
institucin de la ley pertenece, bien a todo el pueblo, bien a la persona pblica que tiene el cuidado del
mismo.
Al respecto Toms de AQUINO dice: (...) la ley se impone a los sbditos como regla y medida. Pero regla y
medida no se imponen sino mediante su aplicacin a lo que han de regular y medir. Luego, para que la ley
tenga el poder de obligar, cual compete a su naturaleza, es necesario que sea aplicada a los hombres que han
de ser regulados conforme a ella. Esta aplicacin se lleva a cabo al poner la ley en conocimiento de sus
destinatarios mediante la promulgacin. Luego la promulgacin es necesaria para que la ley tenga fuerza de
tal.
71
53
Los ideales racionalistas apuntan como una constante hacia la

posibilidad de lograr una legislacin cierta y segura para todos los hombres en
todos los tiempos, totalmente contraria a la interpretacin jurdica medieval. Por
otra parte, el racionalismo se caracterizar por el individualismo como posicin
ideolgica central, que hace depender de las voluntades individuales el
establecimiento del orden poltico y, en consecuencia, bajo el imperio de la ley,
el orden social.
Existen tres principales antecedentes histricos del racionalismo: el
humanismo, los descubrimientos geogrficos y la Reforma protestante.
El movimiento humanista es considerado, por los cambios que produce,
como el momento inicial de la historia moderna de Europa. Se constituye en un
movimiento de revisin cientfica y de crtica que aporta una nueva forma de ver
al mundo al reivindicar al ser humano como centro del universo y por aspirar al
logro de la concordia y fraternidad universales. Como posicin historicista, trajo
la crtica que contribuy a la secularizacin (saber laico) de la cultura y a la
relativizacin de la autoridad. Represent una sana crtica a la forma de entender
la poltica e inaugur una lnea de pensamiento poltico fundamental para
entender al Estado.
En lo que toca a los descubrimientos geogrficos, recurdese que la
historia europea se haba desarrollado ignorando la existencia de Amrica. Su
descubrimiento puso en cuestin el conocimiento geogrfico estructurado a lo
largo de muchos siglos y llen de preguntas al pensamiento en crisis del siglo
XVI, derrumbando en un muy breve tiempo la gran mayora de ideas
fundamentales sobre la que se haba construido el mundo conocido.
Por otra parte, siendo que la Iglesia (catlica, apostlica y romana),
factor universl de unidad europea, dejaba atrs su papel protagnico
provocando que la mitad de los europeos ya no le fueran a obedecer y puesto que
el poder temporal de los nuevos Estados modernos igualaba al poder de la
Iglesia, la intervencin de sta en los asuntos estatales ya no sera, en el futuro,
tolerada. La decadencia moral de los altos dignatarios eclesisticos y el Papa,
quienes haban abandonado el control espiritual de sus fieles para consagrarse al
fortalecimiento econmico y poltico del pontificado, sumado a la predisposicin
de la sociedad europea, la accin personal de Martn
54
Lutero y la ayuda de los prncipes alemanes, van a constituirse en las principales

causas de la Reforma protestante. Dando paso al surgimiento de formas de
concebir la realidad que ya no estarn jams detentadas por la iglesia ni
impedidas por ella. Y una de las corrientes de pensamiento ms fructferas lo
vendra a ser, indudablemente, el denominado racionalismo.
El racionalismo comienza con Ren Descartes (1596 - 1650) y su
mtodo que revolucion todos los campos del saber72. Si antes la filosofa
antigua y cristiana se basaban en el reconocimiento de un orden del ser, ahora
todo parte de la conciencia del yo, que es capaz de crear un nuevo mundo a partir
de la razn, la cual es compartida por todos los seres humanos y por tal motivo
sus conclusiones pueden ser formuladas como universales y vlidas para todos
los tiempos. El postulado de una ciencia universal basada en la razn invadir
todos los sectores de la ciencia, la cultura y el conocimiento humano.
En materia jurdica, el racionalismo sostuvo que las relaciones sociales
se rigen por leyes naturales que forman el Derecho natural; postula un
lusnaturalismo basado en la existencia de normas generales, abstractas y eternas
que regulan la naturaleza del ser humano, sobre las cuales debe descansar todo
sistema de Derecho positivo para ser vlido y obligatorio.
Estas leyes naturales pueden ser formuladas y conceptuadas por el ser
humano por su sola razn, por lo que la regulacin de la vida humana en
sociedad puede ser reducida a dichas leyes, cuya precisin y validez universal se
asemeja a las leyes de la naturaleza, con las que comparte el mtodo matemtico,
nico capaz de proporcionar la claridad y evidencia que exige la verdad racional.
Para los racionalistas el Derecho natural no haba nacido tanto como
exigencia de afirmar un Derecho distinto o superior al Derecho positivo, como de
construir un sistema cientfico del Derecho; eso s, partiendo de ciertos supuestos
indiscutibles y procediendo con rigurosidad. Por lo que sus autores, partiendo
todos de la hiptesis del estado de naturaleza y cada uno de un principio
(sociabilidad, felicidad, perfectibilidad, utilitarismo, etc.) de interpretacin de la
naturaleza
72
DESCARTES propona una duda metdica, que sometiese a juicio todos los conocimientos de la poca,
aunque, a diferencia de los escpticos, la suya era una duda orientada a la bsqueda de principios ltimos
sobre los cuales cimentar slidamente el saber. Este principio lo hall en la existencia de la propia
conciencia que duda. Sobre el desarrollo de estas ideas, vase, DESCARTES, Ren, El Discurso del Mtodo
(en especial, en su Parte Segunda).
55
humana, hicieron del derecho natural una construccin racional. Por

lo que, a pesar de la diversidad de contenidos dados al derecho natural, los
autores de la Escuela racionalista del derecho, presentan una unidad metdica, la
cual est determinada por su comn afn de construir cientficamente un sistema
de derecho73.
El racionalismo influy, durante su vigencia, sobre toda la produccin
filosfica; dando lugar as a un Derecho natural racionalista que es elaborado por
diversos autores sobre quienes no pesa el inconveniente de considerarlos como
integrantes de una determina "Escuela. Los puntos fundamentales de este
iusnaturalismo son:
a) Desvinculacin del Derecho natural respecto a Dios. As como en la doctrina
escolstica la ley natural mantena una estrecha conexin con Dios en
cuanto que no era sino la manifestacin referida al hombre del plan
impuesto al universo por el Ser supremo a travs de la ley eterna, ahora esa
vinculacin va a romperse. Dios ya no es la fuente de toda moral y todo
Derecho, sino que ambos ordenamientos radican de modo primario en la
naturaleza racional del hombre; es la razn humana donde hay que buscar el
fundamento de la norma jurdica, y esa razn natural es autnoma respecto
de todo, incluso de Dios;
b) Construccin del Derecho natural por la razn. La fe en el poder de la razn
(caracterstica del racionalismo) llev a quienes adscriben a esta corriente
de pensamiento a la creencia de que sera posible construir un amplsimo
sistema de Derecho natural, con contenido mximo, mediante sucesivas y
reiteradas operaciones lgico- deductivas que, a partir de los preceptos
naturales ya existentes o conocidos, permitira obtener otros nuevos,
amplindose el ordenamiento jurdico-natural de modo potencialmente
indefinido;
c) Status naturalis y status civilis. Uno de los caracteres destacados del Derecho
racionalista es la distincin que sus autores establecen entre un estado o
situacin del hombre individual, anterior a su convivencia poltica {status
naturalis), y otro posterior a su inclusin o entrada en las formas sociales
{status civilis); lo cual equivale a afirmar que el hombre naturalmente, es un
ser asocial y si histricamente lo encontramos constituyendo sociedades
polticas, ello es un simple estado adventicio, es decir, una
73
Ver LEGAZ y LACAMBRA, Lus, Filosofa del Derecho, 2a ed., Bosch, Barcelona, 1961, pp. 311-313.
56
d)
e)
situacin que adviene al hombre y que, por tanto, no se desprende de su

naturaleza;
Contractualismo. El trnsito del status naturalis al status civilis est
explicado en los diferentes autores por la teora del pacto, segn la cual lo
que da origen al nacimiento de la sociedad es un contrato o convenio
establecido entre los hombres en el estado de la naturaleza; suelen
distinguirse dos pactos sucesivos; el pactum unionis, por el que se decide la
constitucin del grupo social, y el pactum subjetionis, por el que dicho
grupo, ya constituido, acuerda someterse a una autoridad. En consecuencia,
el Estado es concebido no como una institucin natural, sino como una
creacin convencional y artificial, que, en definitiva, debe su origen y
existencia al individuo, ya que ha nacido por voluntad de ste. Y tal como
ocurre con el Estado, tambin ocurre con las dems instituciones de carcter
social: la familia, las sociedades polticas menores, las asociaciones
corporativas y otras, que no son naturales, sino creaciones voluntarias y
libres de los seres humanos. La misma Iglesia no se concibe ms que como
una libre fraternidad universal donde las personas se han agrupado. Sin
embargo, si bien la tesis contractualista es una caracterstica muy acusada
en los autores de esta direccin, no todos ellos coinciden en la
consideracin del pacto como hecho histrico;
La naturaleza humana como punto de partida. En la doctrina tradicional los
preceptos del Derecho natural se obtenan a partir de una serie de
tendencias yacentes en la naturaleza humana. Pero a partir de Hugo Grocio
(1583 - 1645), que considera como fundamento del Derecho natural la
naturaleza social del hombre, este punto de vista va a cambiar. Cada autor
atiende a la naturaleza emprica del hombre fijndose en esta o aquella
condicin psicolgica determinada que considera como ms caracterstica o
propia de dicha naturaleza. As, partiendo de estas distintas tendencias, se
construyen los distintos sistemas iusnaturalistas: para Samuel Von
Pufendorf (1632 - 1694), la tendencia fundamental es la sociabilidad; para
Cristian Tomasio (1655 - 1728), la apetencia de la felicidad; para Thomas
Hobbes (1588 - 1679), el egosmo; para Jean Jacques Rousseau (1712 1778), la bondad; para Cristian Wolff (1670 - 1754), la utilidad comn; y
para John Locke (1632 - 1704), el deseo de prosperidad; y,
57
Separacin entre moral y Derecho. Como una consecuencia ms de la

ruptura entre lo moral y lo teolgico, se produce en los autores del
iusnaturalismo racionalista una separacin entre Derecho y moral que, en
general, consiste en atribuir al Derecho la regulacin de los actos externos,
que quedan sustrados a las normas de la moral, mientras que sta slo se
ocupa de los actos internos de los sujetos, es decir, sobre los que no cabe
una calificacin jurdica; con lo que moral y Derecho quedan drsticamente
separados, sin que pueda darse relacin entre ambos ordenamientos ni, por
tanto, la imposicin de uno sobre el otro.
De entre las notas distintivas del Iusnaturalismo racionalista
destacan:
11 La aplicacin de los mtodos matemticos a los problemas jurdicos y
polticos. Ello es un intento de aplicar a los problemas ticos y jurdicos el
rigor metodolgico de las ciencias naturales, en particular de las
matemticas;
21 La explcita intencionalidad poltica. Se busca construir una sociedad poltica
que se vincule al Derecho. Se intenta crear un sistema jurdico que sea
expresin del sistema poltico (no hay preocupacin por buscar soluciones
justas a los casos concretos) con lo que se dara paso al denominado Estado
de Derecho;
5 i La tica laica: la ley natural deja de ser la participacin del hombre en la ley
eterna, para convertirse en creacin de la razn apoyada sobre s misma;
~ El estado de naturaleza y el pacto social. Del estado de naturaleza, estado
presocial donde los seres humanos se encuentran libres y son iguales entre
s, se llega al Estado poltico, es decir, a la fundacin de la sociedad civil.
Esta fundacin de la sociedad civil ocurre mediante la celebracin de uno o
ms contratos entre los individuos, libres e iguales, que se encuentran en
estado de naturaleza, (Hobbes / Locke);
5 i La legislacin expresa el derecho de la razn y es mediante ella que el pueblo
debe expresar su voluntad, cambiando las estructuras del Estado. El Estado,
por su parte, pasa a deber su existencia a la garanta que otorga a sus
ciudadanos respecto al uso y respeto de sus derechos; y,
6) El sistema jurdico encuentra expresin en dos fenmenos: el
constitucionalismo (en el mbito del derecho pblico) y la codificacin
74
Un Estado laico se caracterizar por evitar la interferencia de la religin en los asuntos de estado y del control del gobierno o poder de ejercicio poltico. Desde luego que l, las leyes protegen a cada individuo (incluyendo a minoras religiosas) de la discriminacin en base a
motivos religiosos.
58
(en el mbito del derecho privado), que se realizan bajo tres principios:
libertad, propiedad y seguridad. Con estos dos fenmenos surgen los
principios fundamentales del Estado liberal (moderno): la glorificacin del
Estado laico74, la limitacin interpretativa de los jueces75, la divisin de
poderes y el nacionalismo76.
3.
Caractersticas comunes
En resumen las teoras o corrientes iusnaturalistas se caracterizan por

defender la existencia de un Derecho natural cuyos rasgos son los siguientes:
a) Se trata de un Derecho distinto al Derecho positivo. A diferencia de este
ltimo que ha sido puesto, es una creacin artificial, mientras que el
Derecho natural es natural; es decir, que tiene su origen en la naturaleza
y es intemporal;
b) Su contenido, expresin de la verdadera justicia y el verdadero Derecho,
est constituido por valores, principios y normas universales e inmutables,
es decir, vlidos en todo momento y en todo lugar;
c) El derecho natural es el autntico Derecho. El Derecho natural no es slo
un conjunto de valores, principios y normas morales universales e
inmutables y por ello tiene superioridad moral sobre el Derecho creado por
los hombres. Tambin su superioridad lo es en el plano jurdico, porque se
trata del verdadero derecho que concede o no juridicidad al Derecho
positivo;
En su obra El Espritu de la Leyes, MONTESQUIEU, sostiene que los jueces de la nacin no son... ms
que la boca que pronuncia las palabras de la ley, seres inanimados que no pueden moderar ni la fuerza
ni el rigor de las leyes., con lo que se quera decir que no tendran capacidad para interpretarlas, con lo
que se les limit a que desentraaran el sentido de la norma y para ello se les dot de una metodologa
constituida por mtodos de interpretacin: el gramatical, el lgico, el histrico y el sistemtico; Cfr.
CORREA G, Rodrigo, Poder Judicial y Democracia: A rescatar el espritu del Espritu, publicado en:
islandia.law.yale.edu/sela/ SELA202004/ CorreaPaper SpanishSELA2004.pdf fecha de consulta: 22 de
mayo de 2009.
76 Doctrina o filosofa que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio y a sus ciudadanos y que
propugna como valores el bienestar, la preservacin de los rasgos identitarios, la independencia y
lealtad a la considerada como nacin propia. Tambin es considerado una ideologa y un movimiento
social y poltico.
75
59
d)
El cuarto rasgo es el del naturalismo. El Derecho natural es natural porque

sus contenidos vienen derivados de la naturaleza humana. Sus preceptos no
slo estn de acuerdo con esta naturaleza, sino que sirven para encaminarla
mejor. Ello significa que cuando el Derecho positivo conculca los
mandatos del Derecho natural entonces est afectando negativamente a las
propias tendencias de la naturaleza humana. Cuando el Derecho positivo
no recoge las exigencias del Derecho natural se convierte en antinatural y,
por tanto, tampoco puede ser verdadero Derecho, sino su apariencia77.
4.
Iusnaturalismo deontolgico
A partir del final de la Segunda Guerra Mundial, hasta nuestros das,

han emergido otras posturas iusnaturalistas que no se caracterizan por los
mismos rasgos que el iusnaturalismo ontolgico y tradicional ni por mantener
las dos tesis antes enunciadas. A estas posturas se les agrupa bajo el
denominado iusnaturalismo deontolgico, el cual defiende una tesis monista en
tomo al Derecho: el Derecho positivo es el nico Derecho; adems, el
absolutismo moral del iusnaturalismo ontolgico es sustituido por una postura
mucho ms moderada: el objetivismo moral. Este objetivismo moral tiene ms
en cuenta la historia y los cambios sociales; aunque a partir de conceptos como
valor y respeto de la dignidad humana, intenta fundamentar un cdigo de
normas morales que desean actuar como exigencias bsicas dirigidas al
Derecho.
Las teoras del iusnaturalismo deontolgico no son incompatibles con
un positivismo crtico y tampoco estn alejadas de los problemas de la teora
contempornea de los derechos fundamentales. Alessandro Passerin
d'Entreves78 resume el alcance terico de estas modalidades del iusnaturalismo
deontolgico al expresar que: la nocin de Derecho natural slo puede
conservar algn significado si se abandona la concepcin del mismo como una
ontologa del Derecho, entendindolo, en cambio, deontolgicamente, esto es,
no como un hecho, sino como un valor. En este sentido, el Derecho natural
tendr a su cargo la indicacin del valor o desvalor atribuido al Derecho
existente.
As, en PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Obra citada, p. 299. TS Citado
por PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Obra citada,
p. 298.
60
El Derecho natural deontolgico, por tanto, define el deber ser del

Derecho, cmo debe ser el Derecho positivo para ser Derecho justo. Siendo,
entonces, el Derecho natural un criterio de valoracin moral del Derecho por
una parte y, por otra, una traduccin en trminos jurdicos de los valores
morales.
Ms contemporneamente, se ha considerado una nueva divisin
dentro de las teoras conceptualizadas como iusnaturalistas: la que existe entre
aqullas a las que se puede denominar propia y formalmente iusnaturalistas, en
la medida que suponen alguna remisin al conocimiento de la naturaleza de las
cosas humanas como fuente de objetividad tica, y aqullas otras que aceptan la
existencia de principios tico-jurdicos objetivos, pero cuya fuente no radica en
el conocimiento sino en la construccin racional de principios prcticos.
Denominndose a las primeras, corrientes iusnaturalistas en sentido estricto y a
las segundas, iusconstructivistas79.
B.
1.
El positivismo jurdico. Origen y concepto
Las perspectivas empricas
El empirismo en general es la doctrina segn la cual no hay principios

innatos y todos nuestros conocimientos derivan de la experiencia. El empirismo
tiene un origen cientfico, desconfa de los conocimientos racionales obtenidos
por deduccin y emplea, exclusiva o casi exclusivamente, el mtodo inductivo,
el cual fue consagrado en el siglo XVIII por Galileo Galilei (1564 - 1642) y
Francis Bacon (1561 -1626) en las ciencias de la naturaleza, y dos siglos ms
tarde, Auguste Comte (1798 - 1857) con el movimiento positivista, lo extiende
a las ciencias sociales y al Derecho. Este mtodo, que se fundamenta en la
observacin de los hechos y la experiencia, rechaza toda elaboracin racional o
metafsica, ya que las construcciones de este tipo estn alejadas de la realidad, y
por lo tanto deben ser abandonadas80.
79 As, en MASSINI CORREAS, Carlos Ignacio., Constructivismo tico y Justicia Procedimental en John
Rawls, IIJ-UNAM, Mxico, 2004, p. 10. Este autor, denomina corrientes Transpositivistas a todas la
teoras positivistas que aceptan la existencia de al menos un principio jurdico no-positivo.
80 COMTE, Auguste, Discurso sobre el espritu positivo, ed. y trad. de Eugenio MOYA, Biblioteca Nueva,
Madrid, 1999.
61
Segn Comte, la humanidad ha pasado por tres perodos: el teolgico:

en el cual el hombre personifica a la naturaleza como un ser divino; el
metafsico: en el cual el hombre crea ideas abstractas para darle una explicacin
a la naturaleza y a sus leyes; y, el cientfico o positivo: en el cual el serJuxmano
est dedicado a observar y experimentar la realidad, sin recurrir a
personificaciones ni abstracciones, sin negar que exista una realidadsuperior, la
cual es el lmite de nuestro conocimiento, que es donde termina la experiencia.
Asimismo, dice que las ciencias exactas y las de la naturaleza han llegado al
positivismo, mientras que las ciencias sociales tienen que decidirse a abandonar
los perodos teolgicos y metafsicos para llegar a ser positivos, y hacer que el
futuro de la humanidad se desarrolle en armona.
Ya en el siglo XIX se consolidan las tendencias anti- rracionalistas y
antimetafsicas que impugnan los elementos morales y racionales del Derecho
por considerarlos como no cientficos en cuanto no pueden ser conocidos ni
verificados por la experiencia. Ellas dan origen y sustento al empirismo
jurdico, al hacer propias las siguientes afirmaciones81:
1) No hay ms Derecho que el que nace de acontecimientos conocidos por la
experiencia (las fuerzas histricas, sociolgicas o econmicas, para el
empirismo jurdico; los actos del legislador para el positivismo jurdico);
2) Al jurista slo le interesan los materiales concretos suministrados por la
experiencia, y no las especulaciones que tienen por origen los anhelos de
justicia, ya que estas especulaciones no son comprobables; y,
3) El Derecho as comprendido tendr una necesidad casi matemtica, porque
su naturaleza slo depender de hechos ya existentes y verificados por la
experiencia y no de actos libres de los individuos.
El empirismo jurdico aplica al Derecho esta manera de pensar, es
decir, trata de elaborar una teora general del Derecho prescindiendo de
elementos axiolgicos y subjetivos, que abarque los conceptos y nociones
fundamentales comunes a todos los ordenamientos jurdicos, empleando en sus
investigaciones mtodos exclusivamente empricos.
81 VILLORO TORANZO, Miguel, Introduccin al Estudio del Derecho, 12a ed., Editorial Porra, Mxico,
1996, pp. 67 - 68.
62
Existen varias escuelas, distintas entre s, que tienen como comn

denominador al empirismo: la Escuela histrica del Derecho, las perspectivas
realistas, la concepcin marxista del Derecho y una de las vertientes del
positivismo jurdico: el positivismo metodolgico.
2.
El positivismo jurdico
Una de las posturas filosficas ms importantes para el pensamiento

jurdico moderno es el positivismo. En la tradicin latina tarda, que va del siglo
II al siglo VI, se emplea el concepto de positividad para designar todo aquello
que no existe naturalmente, sino que es instituido por una convencin, por un
artificio, de suerte que el Derecho no es una caracterstica natural del ser
humano sino un elemento cultural. Este nfasis en el carcter convencional del
Derecho seguir vigente hasta estos das, ligado a la positividad del Derecho y
al positivismo jurdico. Ms tarde, en el siglo XII, aparece el concepto justicia
positiva" y es a partir de ese momento que la ciencia del Derecho positivo ser
considerada una parte especial de la filosofa82.
El concepto positivismo surge en Alemania y Francia
aproximadamente en 1830 con miras a deslindar lo positivo de lo natural. Para
Claude-Henri de Rouvroy, Conde de Saint-Simon (1760 - 1825), el positivismo
es el mtodo cientfico verdadero debido a la exactitud de la constatacin y
estudio de los hechos y Auguste Comte, tal como lo hemos observ ado antes,
hizo del positivismo una filosofa y una visin cientfica del mundo. Entre el
segundo y tercer decenio del siglo XX, con el denominado Crculo de Viena
(Moritz Schlik, Rudolf Camap, Otto Neurath, Hans Reichenbach, entre otros),
surge el denominado positivismo lgico83.
82
Cfr. BROEKMAN, Jan M., Obra citada, p. 51. Por ello Bobbio, ha expresado que el proceso histrico
que lleva al positivismo tiene como precedente la compilacin de Justiniano y el pensamiento de
Thomas Hobbes sobre el derecho y que, a partir de ste, pueden delimitarse cinco momentos de dicho
proceso: a) asuncin del dogma de la omnipotencia del legislador; b) la crtica al derecho natural; c) el
movimiento a favor de la codificacin; d) el abandono del derecho natural, y e) la escuela de la exgesis,
en la que aparece ya expresado el postulado de que no hay ms derecho que el positivo. Cfr. BOBBIO,
Norberto, El Positivismo Jurdico, trad. de R de Ass y A Greppi, Debate, Madrid, 1993, pp. 43 y ss.
83 Ver BROEKMAN, Jan M., Obra citada, p. 151.
63
En el ltimo perodo referido, con Hans Kelsen surge el denominado

positivismo jurdico, quien postula que84:
a) Debe separarse el Derecho de la moral,
b) La correccin del Derecho difiere de su relevancia moral,
c) Las reglas conducen, mediante operadores lgicos, a juicios jurdico,
d) La actividad poltica del juez no puede jugar, ni juega, papel alguno en sus
juicios jurdicos,
e) Hay un compromiso moral absoluto con el sistema de Derecho existente,
por injusto que pudiera ser en un momento determinado y
f) Las expresiones jurdicas guardan una relacin representativa con los
hechos de la vida.
Kelsen considera al positivismo jurdico en su nocin de que la
plenitud del orden jurdico se encuentra nicamente en las reglas jurdicas
establecidas en el Derecho positivo; con lo que adscribe al positivismo jurdico
a una forma de empirismo, al aceptar sin discusin alguna que las normas del
Derecho positivo son simples hechos que se imponen al jurista. Por otra parte, si
atendemos a la consideracin de algunos tratadistas de la denominada Escuela
de la Exgesis (Francois Geny, Anthoine Aubry y G. Baudry-Lacantinerie,
entre otros) respecto a que slo se pueden obtener todas las consecuencias de las
normas apoyndose en el raciocinio y la habilidad dialctica, entonces el
positivismo jurdico se entendera un sistema racionalista.
Debe decirse entonces, que el positivismo jurdico fue marcado
metodolgicamente por el iusnaturalismo racionalista. El prestigio del mtodo
deductivo racionalista utilizado por ste, persisti incluso cuando el objeto al
cual dicho mtodo se aplicaba no era ya un Derecho abstracto, racional,
universal e inmutable (Derecho natural), sino un Derecho concreto, histrico,
contingente y mudable (Derecho positivo)85. Y si nos fijamos en la importancia
que el positivismo jurdico da a la voluntad del legislador, la cual no slo es
considerada la principal fuente del Derecho, sino tambin el criterio definitivo
de la interpretacin legal, nos encontraremos ante lo que se ha denominado
voluntarismo jurdico.
84 Citado por BROEKMAN, Jan M., Obra citada, p. 152.

85 DAZ, Elias, Sociologa y Filosofa del Derecho, Ia. Reimp., Taurus, Madrid, 1974, pgs. 296-297.
64
De entre todos estos enfoques dados al positivismo jurdico, el enfoque

voluntarista es el predominante. Su aportacin mas constructiva es el haber
destacado la necesidad de que el Derecho sea obliga-toriamente impuesto por
una autoridad debidamente reconocida por todos, idea que ya haba sido
expuesta por Toms de Aquino: La ley pueda definirse como un ordenamiento
promulgado por aqul que tiene a su cuidado la comunidad"6, con la gran
diferencia que hace mucho se ha abandonado el carcter religioso-trascendente
de cualquier Derecho.
En resumen, los rasgos5" que explican la aparicin del positivismo
jurdico, as como del modelo historicista88, son los siguientes:
a) El paso de una concepcin universalista del Derecho, iusnaturalismo, a uno
particularista que tiene en cuenta las notas propias de cada sistema jurdico
y que conduce a la conformacin de un pensamiento jurdico que parte de
la realidad concreta e histrica de los sistemas jurdicos;
b) El paso de una concepcin filosfico-jurdica ahistrica e inmutable a una
concepcin que entiende al Derecho como una realidad histrica;
c) El paso de una concepcin que situaba la produccin normativa en una
fuente supra humana (Dios) o en la naturaleza, a una concepcin que lo
basa en la existencia de un poder soberano; y,
d) El paso de una concepcin que fundaba la validez del Derecho en su
racionalidad, ya sea por su conformidad con el orden establecido por Dios
o con la naturaleza, a una concepcin que lo funda, en ltima instancia, en
el poder poltico.
86
Citado por VILLORO TORANZO. MigueL Obra citada, pp. 105 -106.
87 Rasgos histricos que son parte constitutiva de un proceso ms general: el proceso de emergimiento,
evolucin y consolidacin del modo de produccin capitalista.
88 El modelo historicista es tambin consecuencia del proceso de secularizacin -que se produce a partir
del Renacimiento, el cual se potencia con el movimiento de la Ilustracin en el s. XVIII. Si bien, por un
lado la separacin de la teologa llev a la constitucin de una escuela iusnaturalista de ndole
racionalista, tambin se produjeron tendencias historicistas o corrientes del pensamiento historicistas, es
decir, que reivindican el carcter mudable, cambiable, contingente y particular del derecho, el cual se
concibe como producto de las circunstancias histricas concretas. Esta historificacin del derecho, ya
iniciada por los humanistas del Renacimiento, adquirir mayor vigencia a partir del s. XVIII, con el
surgimiento de la llamada Escuela Histrica del Derecho. As, en SAMOUR, Hctor, Filosofa del
Derecho, 2a ed., UCA editores, El Salvador, 2001, pp. 81-82.
65
Por lo general, la teora jurdica actual atribuye cinco rasgos al

positivismo jurdico. El positivismo es:
1) Una teora referida a una forma particular del estudio del Derecho,
2) Una marcada restriccin en la definicin del Derecho,
3) Una teora del proceso judicial,
4) Una discusin constante sobre la diferencia entre el Derecho y la moral, y
5) Una teora implcita sobre el carcter vinculante del Derecho89.
3.
Vertientes del positivismo jurdico
Todo positivismo jurdico concibe el Derecho como vinculado de una

u otra manera con las rdenes proferidas porua autoridad y como resultado del
(re)ensamblaje y aplicacin de reglas; concibe las reglas jurdicas como
independientes de concepciones1 de justicia y equidad, enfatizando la
obligacin moral de apoyar el sistema jurdico existente. En ese sentido, el
Derecho moderno y su aplicacin no son posibles sin un mnimo de
positivismo90. En la formacin histrica del positivismo jurdico, ste puede
considerarse en tres planos diferentes, que no se implican necesariamente: como
metodologa, como teora y como ideologa91, y que, en consecuencia, es
necesario distinguir, para una mejor comprensin de su aplicacin.
3.1 El positivismo jurdico como una metodologa

Desde esta perspectiva, el positivismo jurdico representa el esfuerzo
por convertir al derecho en una autntica ciencia, caracterizada por su
neutralidad valrativa. El estudio del Derecho debe ser realizado concibindolo
como un hecho y no como valor: el juicio de valor excedera el mbito de la
ciencia jurdica. Ahora bien, para ello el positivismo adopta una determinada
concepcin del Derecho de ndole
89 SCARPELLI, Alberto, citado por LORCANAVARRETE, Jos Francisco, Obra citada, p. 319.
90 As en BROEKMAN, Jan M., Obra citada, p. 152.
91 Norberto BOBBIO citado por PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio FERNNDEZ y Rafael DE ASS,
Obra citada, pp. 312-313. Excepto en los casos en que se cita otra fuente, el resumen que se presenta se
ha tomado de esta ltima obra. Tambin puede consultarse a SAMOUR, Hctor, Obra citada, pp. 86 - 95
y a PREZ LUO, Atonio-Enrique, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, 3a
ed., Tecnos, Madrid, 2004, pp. 80 ss.
66
formal, lo que hace que desde el principio pierda esa pretendida neutralidad (y
se separe del mtodo del positivismo cientfico). As, para el positivismo
jurdico son normas jurdicas aquellas que se producen en la forma establecida
por el propio ordenamiento jurdico. En este sentido, el criterio en el que habr
que apoyarse en lo relativo a la validez jurdica es exclusivamente formal y no
material: se toma en consideracin cmo se produce el Derecho y no el
contenido de lo que regula.
A este plano (dimensin o vertiente) del positivismo jurdico, Prez
Luo denomina gnoseolgico o metodolgico92 por cuanto se manifiesta como
un modo de conocimiento del Derecho tal como es, prescindiendo de cmo
debera ser, contribuyendo a una concepcin de la ciencia jurdica que describa,
complemente y sistematice el ordenamiento jurdico positivo.
La principal crtica a esta postura es su pretensin de neutralidad: La
pretensin de ser ticamente neutral es infundada. Hctor Samour nos dice que
El positivismo cree que puede prescindir de los juicios de valor, aunque no lo
admita y crea ser objetivo. La misin del jurista no es slo describir y explicar
aquello que es Derecho en una determinada sociedad, sino tambin interpretar y
criticar el Derecho vigente a travs de su aplicacin en los tribunales93.
3.2
El positivismo jurdico como una teora del Derecho
El positivismo jurdico supone una determinada teora del Derecho

que, segn Norberto Bobbio, partira de seis concepciones fundamentales94:
1) La teora coactiva del Derecho, que supone que la coercibilidad o la
coaccin es un elemento esencial y tpico del Derecho;
2) La teora legislativa del Derecho, a travs de la cual se defiende la
prioridad de la ley sobre las restantes fuentes del Derecho;
92
93
94
PREZ LUO, Antonio-Enrique, Obra citada, p. 80.

SAMOUR, Hctor, Obra citada, p. 93.
Un desarrollo de esta nociones en BOBBIO, Norberto, Teora General del Derecho, trad. de Jorge
Guerrero R., 2a ed., Temis, Santa Fe de Bogot - Colombia, 1992.
3)
67
La teora imperativa del Derecho, que sostiene que las normas jurdicas
poseen una estructura de mandato;
4) La teora de la coherencia del ordenamiento jurdico, esto es, la defensa de
la ausencia de contradicciones entre las normas que componen el
ordenamiento, o en su defecto, la existencia de mecanismos que solucionan
esas contradicciones;
5) La teora de la plenitud del ordenamiento jurdico, que no es otra cosa que
negar la existencia de lagunas en el Derecho, y
6) La teora de la interpretacin lgica o mecanicista del Derecho, que se
plasma con el denominado mtodo jurdico tradicional.
En resumen a este plano del positivismo jurdico se le denomina
ontolgico o de la teora del Derecho, en cuanto tiende a definir las normas en
funcin de su coactividad, de la posibilidad de asegurar su cumplimiento a
travs del recurso a la fuerza monopolizada por el Estado, de la supremaca de
la ley como fuente del Derecho y de la concepcin mecnica de su
interpretacin y aplicacin95.
A esta perspectiva del positivismo jurdico tambin se le observa que
al vincular el fenmeno jurdico con la formacin de ese poder soberano que es
el Estado se tiende a la reduccin del Derecho a Derecho estatal y, de ste, a los
productos del legislador; por lo que el positivismo jurdico tiende fcilmente a
identificarse con la teora estatal del Derecho, teora que ve en el Estado el
monopolio del poder de la produccin jurdica, desconociendo con ello otros
ordenamientos jurdicos que no son emanaciones del poder del Estado, tales
como el orden jurdico internacional o el Derecho cannico; as como, la
equiparacin de la ley a otras fuentes del Derecho, tales como la costumbre o la
jurisprudencia, entre otras. O lo ms grave es quizs su cuestionamiento e
incluso su negacin a la posibilidad de contemplar otras perspectivas, como la
referencia a una realidad social o a un determinado sistema de valores, con lo
que elude en su abordaje del Derecho o en su conformacin, los aspectos que
hacen referencia tanto a su eficacia social como a su justicia o legitimidad96.
95
PREZ LUO, Antonio-Enrique, Obra citada, p. 80.
96
Cfr. PREZ LUO, Antonio-Enrique, Obra citada, p. 86.
68
3.3 El positivismo jurdico como una ideologa

El positivismo jurdico, como una determinada ideologa de la justicia,
confiere al Derecho positivo (el Derecho que es), por el slo hecho de existir, un
valor positivo, prescindiendo de toda consideracin acerca de su
correspondencia con un Derecho ideal. Esta atribucin de un valor positivo al
Derecho existente se realiza, a decir de Samour, a travs de dos tipos de
argumentacin97:
1) El Derecho positivo, por el solo hecho de ser positivo, esto es, ser la
emanacin de la voluntad dominante, es justo. Desde esta perspectiva, el
criterio para juzgar la justicia o injusticia de las leyes coincide con el que
se utiliza para juzgar su validez e invalidez; y,
2) El Derecho positivo, como conjunto de reglas impuestas por el poder que
ejerce el monopolio de la fuerza, sirve por el hecho mismo de su
existencia, independientemente del valor moral de sus reglas, parta la
obtencin de ciertos fines deseables -orden, paz, certeza, seguridad
jurdica, justicia legal, etctera.
A este plano o vertiente del positivismo jurdico se le denomina
tambin deontolgico o tico-poltico, por cuanto supone en algunas de sus
versiones, la defensa de la separacin entre moral y Derecho, as como una
ideologa de la justicia en virtud de la cual debe prestarse obediencia a las
normas jurdico-positivas con independencia de su contenido. Bobbio, por su
parte, distingue en este plano una versin fuerte y una dbil98. La versin fuerte
se caracteriza por el postulado de la obediencia incondicional al Derecho:
simplemente por el hecho de ser Derecho estaremos en presencia de algo justo,
por lo que ste se convierte en un valor supremo al que se debe obediencia. La
versin dbil afirma que el Derecho ya de por s posee un determinado valor, el
del orden, independientemente de su justicia. No es tanto un valor final sino
instrumental. Por tanto si se quiere obtener el bien se debe entonces obedecer al
Derecho.
97
SAMOUR, Hctor, Obra citada, p. 90. (Ambos argumentos son copias literales de lo expuesto por el
autor).
98
BOBBIO, Norberto, El Positivismo Jurdico, cit., pp. 227 ss.
69
Se dice que esta vertiente del positivismo jurdico es quizs la ms

cuestionada, ya que implica la exaltacin del Estado, haciendo de ste el
supremo portador de los valores del bien y del mal y ante cuya voluntad deben
someterse todas las personas y todos los grupos sociales, lo cual puede
justificar, y de hecho ya ha justificado, ordenamientos jurdico-polticos
atentatorios de la dignidad humana (como es el caso de los regmenes
totalitaristas como el fascismo o el nacionalsocialismo).
4.
Diferencias entre el iusnaturalismo y el positivismo jurdico
Antes de destacar algunas diferencias entre ambas concepciones

ontolgicas del Derecho, y siguiendo a Nio y a Russo" debe decirse que an
siendo teoras asimtricas y opuestas, el iusnaturalismo y el iuspositivismo se
necesitan recprocamente para su definicin, pese a sus pretensiones de verdad o
exclusividad. La idea de Derecho natural surgi, como hemos visto, para
descalificar al decreto del prncipe y a las creencias populares. El
iuspositivismo, por su parte, nace ideolgicamente como refutacin de la
concepcin teocrtica del poder, y el correlativamente necesario fundamento de
legitimidad basado en la soberana popular.
Por lo que el iuspositivismo no puede negar al Derecho natural por dos
importantes razones: una lgica y otra pragmtica. La razn lgica estriba en
que la afirmacin de la inexistencia de un objeto metafsico (principal objecin
para considerar al Derecho natural como Derecho) es tambin metafsica; la
razn pragmtica deriva de la posicin incmoda en que se colocara quien
negase algn orden tico de contrastacin con el Derecho positivo, es decir,
colocarse en situacin de no poder formular un juicio respecto de la justicia o
injusticia de una norma. Veamos algunas de las tales diferencias100.
Una primera diferencia se manifiesta en la forma de entender los
valores superiores al Derecho: como predominantemente permanentes e
invariables en el iusnaturalismo y como resultados y
99 NINO, Carlos Santiago, Introduccin al Anlisis del Derecho, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 31; y,
RUSSO, Eduardo ngel, Obra citada, p. 38.
100 Otra perspectiva de tales diferencias en SAMOUR, Hctor, Obra citada, pp. 97 ss.
70
conquistas histricas en el positivismo jurdico: la sensibilidad para el cambio

(de los valores) y la aceptacin del mismo son mayores en el iusnaturalismo; la
resistencia al cambio tico es mayor en el iuspositivismo.
Una segunda diferencia aludira a las diversas formas en que se
comprenden y establecen las conexiones entre Derecho y justicia, entre
sistemas de legalidad y sistemas de legitimidad. Para el iusnaturalismo, el
derecho natural es Derecho, por lo que el Derecho positivo slo lo es en la
medida que es justo101. El positivismo jurdico por su parte considera que slo
el Derecho positivo es autntico Derecho y que el Derecho natural es, ms bien,
tica y que, adems, sin desconocer a sta y a los valores jurdicos que de ella
derivan, se afirma que el Derecho positivo no tiene necesidad de concordar con
ellos para ser Derecho, reivindicando as su autonoma cientfica102.
Todas las teoras positivistas sostienen la tesis de la separacin, segn
la cual el concepto de Derecho debe ser definido de forma tal que no incluya
ningn elemento moral, o dicho de otra manera, la tesis de la separacin
presupone que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre Derecho
y moral o entre el Derecho que es y el que debe ser. Por su parte, todas las
corrientes iusnaturalistas sostienen la tesis de la vinculacin', para esta tesis el
concepto de Derecho debe ser definido de manera tal que contenga elementos
morales, desde luego sin renunciar a que se incluyan en dicho concepto los
contenidos de legalidad conforme al ordenamiento; as como aquellos que sean
constitutivos de la eficacia social103.
101 Con lo que el derecho natural no slo tiene superioridad moral sobre el derecho positivo, sino que
adems (...) su superioridad lo es en el plano jurdico, porque se trata del verdadero derecho que
concede o no juridicidad al derecho positivo. As en PECES-BARBA, Gregorio, Eusebio
FERNNDEZ y Rafael DE ASS, Obra citada, p. 299. Pero tambin estos autores destacan que A pesar
de considerar que el verdadero derecho es el derecho natural y que sus excelencias morales son muy
superiores al derecho positivo, ste siempre es reclamado como el cauce adecuado para garantizar,
aunque sea por la fuerza, ciertos fines imprescindibles para realizar la supervivencia y una convivencia
mnima. De esta manera el derecho positivo complementa al derecho natural, (p. 302). Una
consideracin similar en DELGADO PINTO, Jos, De nuevo sobre el problema del Derecho natural,
Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 1982, p. 10.
102 DAZ, Elias, Obra citada, pp. 304 - 305.
103 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del Derecho, trad. Jorge M. Sea, 2a. ed., Editorial Gedisa,
Barcelona, 2004, pp. 13-14.
C.
Otras corrientes jurdico-filosficas
1.
Escuela histrica del Derecho
71
Con la denominada Escuela Histrica del Derecho Alemana, no slo se

acaba el Derecho natural como construccin de un sistema cientfico del
Derecho; sino que no hay tal Derecho natural. Si para el
iusnaturalisincLracionalista, adems de lo construido, hay un dato de
Derecho natural, para la Escuela Histrica no hay ni el dato ni lo construido,
pues no hay ms dato jurdico que erhisfrico104.
A decir de Villoro Toranzo (1920 - 1990), los antecedentes prximos
de la Escuela Histrica hay que buscarlos en las obras de Juan Bautista Vico
(1668 - 1744), Edmundo Burke (1729 - 1797) y en el pensamiento de filsofos
de la denominada Escuela Romntica Alemana (Federico Guillermo Schelling,
fundador de esta escuela; Adam Mller, Carlos Luis von Haller y Federico
Schlegel, de entre los ms destacados)105. Vico concibe el Derecho como nacido
de la conciencia popular, merced a una obra annima y colectiva, en la misma
forma que nace el idioma de un pueblo. Burke sostiene que la constitucin de
un Estado slo puede ser producto de un lento desarrollo y de una larga
gestacin histrica; mientras que Schelling, sostiene que tras el ser est el
espritu objetivo como autntico ser y fuente del devenir que est presente en
todas las cosas; idea que es aplicada por los dems filsofos de la Escuela
Romntica a los fenmenos jurdicos.
Lo peculiar de la Escuela Histrica no consiste en la utilizacin de los
estudios histricos para iluminar los fenmenos jurdicos, sino que se
constrien a la afirmacin de que el Derecho, lo mismo que el Estado, es un
producto de la evolucin histrica del organismo social106 . Las concepciones
bsicas de esta Escuela estn plasmadas en el texto de Federico Carlos de
Savigny (1779 - 1861): la vocacin de
104 LEGAZ y LACAMBRA, Lus, Obra citada, p. 314.

105 VILLORO TORANZO, Miguel, Obra citada, pp. 68 - 69.
106 Coincidirn en esta afirmacin, Gustavo Hugo (1764 - 1840), Federico Carlos de Savigny (1779 - 1861) y
Jorge Federico Puchta (1798 - 1846), tres grandes maestros de la Escuela Histrica Alemana.
72
nuestra poca por la legislacin y la ciencia del Derecho101 de 1814. Dichas

ideas ejercieron una enorme influencia en el desarrollo del Derecho europeo,
especialmente en Alemania y en el movimiento de codificacin francs; de
entre stas destaca una concepcin orgnica de la vida y la cultura, la cual
ocupa una posicin central en la doctrina de la Escuela Histrica, segn la cual,
existe una unidad fundamental de idioma, moral, costumbres y cultura; siendo
el Derecho una parte constitutiva de esta ltima, a la que debe su existencia y su
legitimidad pero que a la vez la codirige.
En este movimiento historicista, el Derecho no tiene una funcin
orientada exclusivamente a los individuos, sino que pertenece en primera
instancia a la vida de la cultura. Para Savigny, es del espritu del pueblo
(volksgeist) que surge toda la cultura y el que crea el Derecho, entendindose
como una gran regla jurdica, conductual: El derecho positivo sale de ese
espritu general que anima a todos los miembros de una nacin... (por lo que) El
derecho crece y muere con su pueblo108, deca Savigny. Es el poder
comunitario de un pueblo o de una comunidad humana el que dirige los
desarrollos, las concepciones y el ideario del Derecho, y no la voluntad de un
legislador. La configuracin y el desarrollo del Derecho no son una mera copia
de un Derecho concreto creado por una mano ms o menos invisible, sino el
resultado del conocimiento, de la proyeccin y de la construccin humanas109.
En resumen, para la Escuela Histrica el fundamento del Derecho no
est en la razn del ser humano, sino en algo exterior a l, en el espritu del
pueblo, de quien lo recibe todo; siendo esta idea la ms difcil de sostener por
cuanto en el estudio del Derecho, no se puede desconocer, ni mucho menos
excluir, la importancia de la razn
107 Esta obra es una polmica de oposicin a la obra del profesor de Derecho de Heilderberg, Antn
Friedrich Justus Thibaut, titulada Sobre la Necesidad de un Derecho Civil General para Alemania (1814),
en la que propone que, liberados los alemanes de la dominacin napolenica, procede la codificacin del
derecho positivo con el fin de actualizar y unificar al antiguo derecho germnico.
108 Citado por FERNNDEZ BOULT, Julio, Obra citada, p. 146. Por ser este el concepto central en la
concepcin jurdica de la Escuela Histrica Alemana, es que RUSSO denomina a esta corriente
iusnaturalismo encubierto porque habla del derecho que debiera ser como si realmente fuera, en
lugar de hablar del derecho que es, y al concepto espritu del pueblo le denomina ,() esa extraa
entidad metafsica por cuanto que, como principio terico puede ser vlido cientficamente a condicin
de que se le investigue empricamente, con pautas objetivas y no cuando sele presupone a priori; as en
RUSSO, Eduardo A., Obra citada, pp. 55 - 57.
109 Vase BROEKMAN, Jan M., Obra citada, pp. 7 y 8.
73
en la formacin del Derecho y el papel de las personas y de las minoras en la

creacin de la conciencia popular.
En el ser humano hay una razn y tambin valores espirituales que ste
ha instituido a travs de la historia, es por ello que el Derecho no puede ser el
producto de fuerzas silenciosas del devenir y no puede tampoco ser explicado
como manifestacin del espritu del pueblo, especialmente en algunos Estados
plurinacionales que poseen ordenamientos jurdicos progresivos, orientados
hacia el futuro.
No se pone en duda que esta corriente de pensamiento jurdicofilosfica, produjera efectos muy positivos en el estudio del Derecho, al
reconocer el influjo de la historia y las condiciones reales de los pueblos en la
formacin de la conciencia jurdica. Las leyes o los sistemas jurdicos no
serviran si estuviesen alejados del conocimiento de la historia, de la situacin
real y de los comportamientos de los pueblos, es por ello que el hacer una
legislacin adaptada a cada pas es una necesidad que la Escuela Histrica ha
subrayado con xito.
An cuando la Escuela Histrica se constituye en un movimiento
cientfico opuesto al racionalismo jurdico europeo y una reaccin al proceso
codificador que se gestaba en contra de las meras recopilaciones usuales hasta
el siglo XVIII, debe tenerse en cuenta que en ella coexistieron dos corrientes
cientficas vinculadas respectivamente al romanismo y al germanismo. Quienes
adscriban a la corriente germanista, asumieron ms genuinamente la atencin a
cuanto significara el propio Derecho del pueblo, el folklore y la arqueologa
jurdica, a fin de formular los signos distintivos del carcter nacional, lo que los
haca aparecer dentro de Alemania como la corriente nacionalista. Los que
adscriban al romanismo, entendan que el Derecho romano representaba, por el
contrario, la superacin universalista propia de la misma tradicin europea110.
Ramn Badenes Gasset y J. J. Bachofen111, resumen los caracteres
especficos de esta Escuela:
a) Para esta Escuela la sociedad como una realidad que es producida por el
tiempo y por la historia, es un organismo social en el cual el individuo no
tiene dominio;
110 ESCUDERO, Jos Antonio, Curso de Historia del Derecho, Fuentes e Instituciones PolticoAdministrativas, cit., pp. 53 - 54.
111 Citados por VILLORO TORANZO, Miguel, Obra citada, pp. 70 - 71.
74
b)
c)
d)
e)
f)
2.
El Derecho es el producto de la evolucin histrica de ese organismo

social, es decir, el Derecho viene dado por el pasado del pueblo, por la
esencia de la nacin y de su historia, adoptando el particular
comportamiento de cada pas, por lo que en resumen se puede decir que el
Derecho es un producto del espritu del pueblo;
La Escuela Histrica rechaza el Derecho natural racionalista, por ser
incompatibles con la evolucin de la sociedad;
Esta Escuela tambin rechaza la codificacin, ya que estanca el desarrollo
del Derecho, por elaborar sntesis sistemticas de leyes que adquieren gran
estabilidad y fijeza;
Concibe que la fuente formal del Derecho es la costumbre jurdica,
producida por las fuentes interiores del pueblo y modificada por la prctica
jurdica y la jurisprudencia; y,
Finalmente es la tradicin, es decir, la herencia que se transmite a cada
generacin a lo largo de la historia, la que vela por la conservacin del
Derecho.
El Realismo jurdico
En el vocabulario filosfico la expresin realismo resulta totalmente

equvoca. Desde que real se toma casi como equivalente a verdadero, toda
filosofa pasa a autodefinirse como realista aunque ponga el acento de la
realidad en entidades metafsicas e inobservables. Para Platn, lo real era el
mundo de las esencias o formas puras mientras que el mundo cotidiano
reciba la calificacin de apariencia. Para los idealistas, como Hegel Todo lo
racional es real y todo lo real es racional. Para los empiristas la realidad slo
se puede predicar de las cosas sensibles. De ah que Toms de Aquino (que
representa al iusnaturalismo) como Kelsen (que representa al iuspositivismo) se
reconoceran como realistas por ocuparse de lo que el derecho realmente es
(ley natural o norma ideal) y no de otra cosa.
El realismo jurdico es una corriente terico-metodolgica que centra
su objeto de estudio y reflexin en el quehacer cotidiano de los jueces, abogados
y las partes involucradas en los problemas jurdicos y sus respectivas decisiones
judiciales. As, los actores de la realidad jurdica juegan un papel importante en
la generacin e interpretacin del Derecho vigente y de aquel que se aplica en la
realidad histrica concreta112.
112 SANCHEZ VAZQUEZ, Rafael, Obra citada, p. 220.
75
Snchez Vzquez nos dice que los cultores del realismo jurdico
estiman que la tarea fundamental del jurista es dedicarse al estudio y
anlisis crtico del lenguaje jurdico y su implicacin en la realidad;
pero tambin del funcionamiento real de lo que acontece en los tribunales
y de los mltiples factores, muchas veces enteramente desconectados
de lo jurdico, que influyen en sus decisiones, tales como el estado de
nimo de los jueces, sus instintos heredados, sus prejuicios, su estado
de salud, el ambiente social en que viven, su bagaje cultural, entre
otros.113
Por su parte Novoa Monreal, considera que los cultores de esta
corriente iusfilosfica fijan su atencin tambin en la aplicacin real del
Derecho por los rganos jurisdiccionales, con toda la incertidumbre que ello
significa, pues es necesario atenerse a lo nico real que son las determinaciones
de los seres humanos designados para integrar al tribunal que emitir sentencia
y los factores que de hecho influirn sobre ella114.
Todas las corrientes que se recogen bajo el nombre de realismo
jurdico se caracterizan por el intento de traducir el mundo del derecho a
realidades espacio-temporales que puedan ser mostradas como este rbol,
esta casa o esta accin; pero tambin s autodefinen como antimetafsicas
desde el punto de Vista filosfico; es decir, asumen IqlioTiayTasTrealidad
que la sedaren la experiencia y es en este mbito donde hay que situar el
Derecho y no en especulaciones metafsicas.
Desde el punto de vista moral, todas las corrientes realistas se
declaran no cognoscitivas; es decir, no existe una realidad moral cognoscible.
No es posible probar ningn tipo de enunciado moral, que bien puede ser
producto de creaciones religiosas o de sentimientos emotivos, pero sin que
pueda ser demostrada su objetividad. Por ello, todo realismo jurdico defiende
una separacin entre "Derecho y moral. Como es lgico, todas las corrientes
amp
en esta nominacin son anti-iusnaturalistas.

Cabe afirmar que el realismo jurdico es positivista en el sentido que no
acepta como Derecho sino aquel que funciona eficazmente en
113 As, en SNCHEZ VZQUEZ, Rafael, Obra citada, p. 220.
114 NOVOA MONREAL, Eduardo, El Derecho como Obstculo al Cambio Social, 10a ed., Siglo XXI
editores, Mxico, 1991, pp. 240 - 241.
76
una sociedad determinada; no obstante, en la medida en que el realismo jurdico

seala como fenmeno jurdico fctico algo distinto del Derecho puesto por
las distintas instancias del poder pblico, puede decirse que se trata de una
corriente no-positivista y as se autodenomina. Por lo que, desde este punto de
vista, puede considerarse al positivismo como una especie de secularizacin de
la doctrina del Derecho natural: as como el iusnaturalismo, especialmente el
teolgico, entendi que el Derecho era una expresin de la voluntad de Dios,
el positivismo entiende que el Derecho es una expresin de la voluntad del
Estado (al menos, como ya ha sido visto, en su versin ms desarrollada).
Otra caracterstica de estas doctrinas salvo la anglosajona, es el
cientismo, es decir, la creencia en que es posible una ciencia jurdica emprica,
anloga a las modernas ciencias empricas fsico- naturales, psicolgicas, y
comprensiva de proposiciones sobre fenmenos verificables y, por ltimo, otra
caracterstica general del realismo jurdico es su procedencia anglosajona y
escandinava. Por ello, con el trmino realismo jurdico se relaciona a un grupo
de autores que buscaron la definicin de lo jurdico a partir de ciertos hechos
considerados como relevantes. Todas las teoras realistas estn de acuerdo en
interpretar la vigencia del Derecho en trminos de efectividad social de las
normas jurdicas. Por lo que desde esta posicin, la ciencia del Derecho sera un
estudio de los fenmenos sociales y la filosofa del Derecho tendra la misin de
explicar la vigencia del derecho en trminos de efectividad social.
2.1
Realismo jurdico estadounidense o conductista
Esta corriente del pensamiento jurdico es desarrollada en Estados

Unidos en la primera mitad del siglo XX, emprendindose el estudio del
Derecho con una visin pragmtica que proviene de las doctrinas evolucionistas
y utilitaristas, y mediante la cual adopta una postura opuesta a las nociones
formalistas del Derecho, pretende adaptar el Derecho a una sociedad cambiante
y situando en la figura del juez y en el proceso de decisin judicial, los
problemas de su definicin115.
115 LLAMAS CASCN, ngel, Voz: Realismo Jurdico Americano en AA. W, Diccionario Jurdico, cit.,
p. 134.
77
Se ha reconocido que el padre intelectual de las corrientes realistas

anglosajonas modernas es el jurista y por muchos aos juez de la Suprema
Corte estadounidense, Oliver Wendell Holmes (1841 1935) y ello porque fue
el primero en descalificar el tradicionalismo jurdico de los tribunales, y en
introducir una interpretacin evolutiva del Derecho, es decir, una interpretacin
ms sensible a los cambios de la conciencia social116.
Por otro lado, el realismo jurdico norteamericano hereda el modelo de
las ciencias experimentales en boga por lo que su concepcin jurdica pasa por
las relaciones con la sociologa estadounidense, la denominada sociological
jurisprudence,y enfoca al fenmeno jurdico desde la nocin positivista de
carcter emprico. Con dicha perspectiva es que es abordada la ciencia jurdica
basada en la previsin de las decisiones judiciales a travs del comportamiento
de sus agentes, lo cual determinar las relaciones del Derecho con la moral, el
papel de la poltica y de la equidad en las decisiones judiciales y proveer de
elementos extrajurdicos al pensamiento jurdico norteamericano. El realismo
jurdico norteamericano puede dividirse a su vez en dos vertientes: el
escepticismo ante las normas y los escpticos ante los hechos. Exponente de la
primera es Karl Nickerson Llewellyn (1893 - 1962) y, de la segunda, Jerome
Frank (1889-1957).
Para los escpticos de las reglas las autnticas normas que componen
el Derecho no estn en las gacetas oficiales, sino que son descripciones
empricas del quehacer los tribunales y, por tanto, deducciones o predicciones
de lo que harn los mismos. Los realistas de este sector centran su atencin en el
estudio de los factores que, aparte de la norma prescrita en la gaceta oficial o
regla de papel, intervienen en la decisin judicial que constituyen la genuina
norma de Derecho.
Para los escpticos de los hechos, el condicionante definitivo de la
decisin judicial est en los hechos, es decir, en el juicio fctico. El
escepticismo ante los hechos acepta el descrito escepticismo ante las normas,
pero aade que el anlisis debe ir ms all, a los hechos mismos, que son la base
de la decisin final del juez, y por ende, su eleccin de los hechos es arbitraria y
limitada. En la gran mayora de los pleitos se plantean los problemas de hechos,
no de normas aplicables; as, segn Frank, hay una inmensa cantidad de reglas
que los
116 BOBBIO, Norberto, Obra citada, p. 36 s.
78
tribunales siguen fielmente y que no plantean problemas interpretativos; no

ocurre as, sin embargo, con los hechos.
Llewelyn, fij los caracteres del movimiento realista norteamericano
de los que destacan:
a) La concepcin del Derecho como una realidad en movimiento;
b) Como un medio para el logro de determinados fines sociales y no como un
fin en s mismo;
c) La necesidad de reexaminar la realidad jurdica para acomodarla a las
realidades sociales (o estudio de la influencia emanada de los cambios
sociales, que siempre son ms rpidos que la evolucin jurdica);
d) La separacin metodolgica entre ser y deber ser a los efectos de la
investigacin jurdica;
e) Estudio del comportamiento efectivo de los tribunales y de la discrepancia
entre este comportamiento y las normas recibidas, las cuales nunca son el
verdadero fundamento de las decisiones judiciales; y,
f) La creacin judicial del Derecho.
2.2 Realismo jurdico escandinavo o sicologista

Esta vertiente del realismo jurdico est formada por pensadores
escandinavos, de entre los que ms destacan Axel Hagerstrom (1868 1939),
quien es el inspirador de esta posicin doctrinaria, Anders
VilhelmLundstedt(1882-1955),Karl01ivecrona(1897-1980), todos de origen
sueco y miembros de la denominada Escuela de Uppsala117, y el dans Alf Ross
(1899 - 1979). Ellos tienen en comn su actitud antimetafsica radical, de
acuerdo con la cual la nica realidad con la que se corresponden los fenmenos
jurdicos es la psicolgica.
Esta vertiente del realismo jurdico, surgido en el entorno escandinavo
a finales del siglo XIX, se enfrenta en sus planteamientos a la fundamentacin
iusnaturalista del Derecho por un lado, mientras que a su vez combate el
positivismo jurdico en sus concepciones formales o voluntaristas y en los
elementos jurdico-polticos que le dan apoyo, por el otro. De acuerdo con la
definicin de lo que para
117 Denominada as porque quienes suscriben esta vertiente del realismo jurdico se asentaban en la
Universidad de Uppsala, ubicada en la ciudad del mismo nombre, siendo la ms antigua (1477) de
Escandinavia. En la actualidad tanto la universidad como la ciudad estn en territorio perteneciente a
Suecia.
79
este realismo es lo real, es decir, lo que tiene existencia espacio-temporal, y

que slo esto merece ser considerado como objeto de una actividad cientfica,
concluyen que es imposible que se le d rango de ciencia a una doctrina que
coloca en la base de los deberes del ser humano cualquier especie de Derecho
natural.
Respecto del positivismo jurdico, de acuerdo con el cual el Derecho
sera expresin de la voluntad del Estado o de una autoridad legalmente
constituida, el realismo jurdico escandinavo lo objeta al sostener que la dicha
voluntad estatal es una abstraccin que no tiene comprobacin en la realidad,
que detrs de ella lo que se esconde son esfuerzos, enfrentamientos y
cooperacin de muchas personas y que aunque las leyes se presentan con la
pretensin de vincular voluntades e imponer deberes, ello carece de
cientificidad dado que el deber ser no es una propiedad verificable, por lo que
se hace evidente la imposibilidad de pasar de conceptos metafsicos -como
voluntad, vinculacin o deber- al mundo de la realidad espacio-temporal118.
La filosofa que inspira su contraste se aleja del estudio pragmtico de
los usos judiciales que son propios del realismo jurdico norteamericano y
responde a una percepcin terica que plantea los problemas fundamentales a
otro nivel que la corriente homologa americana. Esta concepcin, el realismo
escandinavo, considera al Derecho como un fenmeno psicolgico basado en la
creencia de una comunidad en que existen deberes, derechos y un conjunto de
normas que estn en la base de modelos ideales de comportamiento119.
Para precisar lo antes dicho, el Derecho al que hacen referencia los
realistas escandinavos no es al positivo sino al Derecho vigente, es decir, a lo
que la teora alemana del siglo XIX haba llamado el geltendes Recht, que puede
traducirse como Derecho vlido o vigente que refiere al Derecho que es
aceptado para su aplicacin tanto por los jueces como por los particulares. Y es
que los realistas escandinavos no se preguntan cmo nace formalmente el
Derecho, ni menos por medio de qu fuentes, sino que su pregunta central es
cundo y por qu determinadas normas sociales son consideradas por jueces y
por particulares como si fueran Derecho. Asimismo, los realistas
118 Cfr. OLIVECRONA, Karl, El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurdico, trad. Luis
Lpez Guerra, 2a. ed., Labor Universitaria, Barcelona, 1980, pp. 47 y 110 ss.
119 LLAMAS CASCN, ngel, Voz: Realismo Jurdico Escandinavo en AA. W, Diccionario Jurdico, cit.,
p. 135.
80
escandinavos no se interesan por indagar sobre la obligacin moral de acatar

determinadas normas como jurdicas, sino lo que buscan es una explicacin de
cmo se conforma en la conciencia psicolgica de jueces y particulares la
consideracin de que determinadas normas de carcter social sean entendidas
como obligatorias y con ello alcancen la calidad de verdaderas normas jurdicas.
Ellos, lo que pretenden es construir una teora del Derecho que lo explique a
partir de hechos y los hechos ms importantes que observan en relacin con el
Derecho son las reacciones psicolgicas de los individuos ante las normas
jurdicas y las sanciones120.
Siendo que las normas jurdicas han dejado de ser mandatos de
autoridad y valoraciones de justicia, ellas pasan a ser, por lo menos en el
pensamiento de Rcss. expresiones lingsticas a las que denomina directivas
que tienen una nica fondn: la de ejercer influencia, es decir, que pretenden
provocar determinado proceder. Es decir (...) esas normas son efectivamente
obedecidas, y que lo son porque ellas son vividas (es decir, experimentadas y
sentidas) como socialmente obligatorias121. Mientras que Olivecrona les
denomina imperativos independientes por tener as normas jurdicas el
carcter imperativo y porque son una expresin utilizada en forma sugerente
para influir en la conducta de los individuo Dado que "las normas jurdicas
forman un amplio complejo de expresiones, que contienen pautas de conductas
ms o menos obedecidas por ungnipo. Su eficacia depende del conjunto de
actitudes, relativamente estables adoptadas por el grupo.. .122. Con lo que se
entendera, nos dice Villoro Toranzo. que en el pensamiento escandinavo, las
normas juricficas se han convertido en instrumentos de manipulacin por los
que mas personas tratan de acondicionar las conductas de otros y para dio
acompaan la norma con la fuerza; fuerza que es necesaria mientras se da el
proceso de "interiorizacin de la obediencia, luego la dicha foeiza permanece
en un segundo plano y slo se utiliza para reforzar aquel proceso de
"interiorizacin en caso que ste se debilite1-.
120 VILLORO TORANZO, Migad, H lafcijmico cuadmavo, Jurdica, Anuario del Departamento de Derech:
e i
nmero 19, 1988, p. 75.
121 ROSS,Alf, Sobre el derecho y lajm&:
z VDzB A. Buenos Aires, 1963, p. 18.
122 OLIVECRONA, KarL El Derecho como hecha. La estrncima del ordenamiento jurdico, cit., pp. 127 ss.
123 Cfr. VILLORO TORANZO. Migad. H nfa jnfeco escandinavo ', cit., p.76.
2.3
81
Crticas al realismo jurdico
En lo que toca a las limitaciones del realismo jurdico, en cualquiera de

sus vertientes, debe decirse que si bien sus impulsores contribuyeron a la
quiebra de las ideologas formalistas del Derecho y acertaron al sealar las
rupturas existentes entre las formulaciones oficiales de la ideologa jurdica y la
verdadera praxis del derecho, su enfoque no fue suficiente para descubrir detrs
de la norma y la praxis jurdica los intereses reales de clases sociales, casi
siempre ocultos en el proceso de aplicacin concreta del Derecho; en
consecuencia, fueron incapaces de desentraar la dialctica de la base real del
orden jurdico124.
Por lo dems, el criterio de basar la ideologa jurdica en los casos
juzgados plantea limitaciones evidentes en tomo a la compleja realidad que
suponen las relaciones jurdicas. El mundo de los litigios no es el mundo de la
realidad. No todos los problemas, ni todas las violaciones comprobables de la
ley llegan hasta los tribunales y si no obsrvese en las sociedades actuales, y la
salvadorea no es la excepcin, la diferencia inmensa entre el nmero de hechos
delictivos y el nmero de stos que llegan a conocimiento de los tribunales.
3.
Concepcin marxista del Derecho
A pesar del peso que en el pensamiento jurdico moderno han ejercido

y ejercen las visiones tradicionales (iusnaturalismo/iuspositivismo), ellas no
reflexionan en tomo al fin social del Derecho, ni a las funciones que el Derecho
cumple en la vida social, ni a qu intereses sirve, ni si el derecho es un
instrumento de conservacin o de transformacin de la sociedad, de los valores
de sta, de sus prcticas y/o de sus mecanismos de poder.
Como ya se ha observado, el lusnaturalismo permaneci anclado en
premisas de tipo metafsico, procurando una explicacin para lo jurdico
fundada en la idea de Dios, de naturaleza o de razn; mientras que el
Positivismo jurdico se fund en una explicacin de tipo estructural del
Derecho, es decir, en una descripcin de la matriz
124 AA. W., Corrientes filosficas del Derecho. Una Visin Antisistmica para el Siglo XXI, Camilo Valqui
Cachi y Cutberto Pastor Bazn (coord), Universidad Privada Guillermo Antonio Urrelo, Cajamarca Per, 2009, p. 54.
82
lgica del ordenamiento jurdico y en la formulacin de preguntas acerca de su

sistematicidad. Y es a estas visiones que interpela y cuestiona el discurso
marxista, al considerar que ignoran, o pretenden ignorar, el lado negativo del
Derecho: ser un mecanismo de preservacin y reproduccin de las hegemonas,
las asimetras sociales, la dominacin y la explotacin125.
Retomando a Umberto Cerroni, debe decirse que est todava por
elaborarse una teora marxista del Derecho, ya que Marx slo nos ha ofrecido,
en lo que se refiere al Derecho, unas cuantas indicaciones sobre los resultados
de sus estudios, los cuales, por otra parte, se centraron muy pronto en la
economa poltica; de donde resulta que una teora marxista del Estado y del
Derecho slo pueda ser hallada a travs de un concreto y fatigoso trabajo de
comprensin general de su metodologa cientfica encamada en El Capital
(1867) y a travs de una concreta, y no menos difcil, experimentacin
histrica126.
Retomar a Karl Marx (1818 - 1883) para orientar las investigaciones
sobre el Derecho en pleno siglo XXI, exige considerar dos aspectos
fundamentales. El primero, implica admitir que Marx, a pesar de haber
estudiado jurisprudencia, no nos leg una versin acabada de su concepcin del
Derecho o de los fenmenos jurdicos. Se limit a sealar, en muy diversos
trabajos, algunas indicaciones generales para entender este fenmeno y otras
apreciaciones crticas sobre el rol social del Derecho127. Lo segundo, implica
admitir, tambin, que no existe hasta hoy una reconstruccin acabada del
pensamiento de Marx; y, en lo que toca a los problemas del Derecho, la
situacin es ms incierta todava.
3.1
Relacin entre marxismo y Derecho
La relacin, entre marxismo y Derecho, sin precisar los lmites

temporales precisos entre una y otra, ha pasado por cuando menos tres fases128:
125 CRCOVA, Carlos Mara, Las Teoras Jurdicas Post Positivistas, cit., pp. 149 -151.
126 CERRONI, Umberto, Marx y el Derecho Moderno, Ed. Grijalbo, Mxico, 1975, p. 86..
127 Estas indicaciones y apreciaciones pueden encontrase en su Prlogo y Crtica a la Filosofa hegeliana del
Derecho, La Ideologa Alemana, La Miseria de la Filosofa, El Manifiesto Comunista, La Introduccin, el
Prlogo y la Contribucin a la Crtica de la Economa Poltica, La Crtica al Programa de Gotha, y
finalmente el propio El Capital
128 HERRERA FLORES, Joaqun, Voz: Marxismo y Derecho, en AA. W, Diccionario Jurdico, cit., pp.
103 - 104.
83
A la primera fase se le denomina ortodoxa o de oposicin radical

porque en esta la teora marxista repudi todo estudio acerca de lo jurdico e,
incluso, del Derecho como tal. Esta actitud condujo a una simplificacin
dogmtica de las relaciones sociales y polticas, al obviar al ordenamiento
jurdico, cuando este se ha manifestado como uno de los instrumentos ms
importantes de organizacin institucional.
Una segunda fase coincidira con la definicin clasista del Derecho, en
la que se enfatiza la funcin legitimadora de las relaciones econmicas
desiguales del capitalismo que todo ordenamiento jurdico, segn esta corriente,
lleva a cabo. Las teoras elaboradas y puestas en discusin, contenan una
explicacin rigurosa de las relaciones que se dan entre la forma jurdica y la
estructura econmica, aunque adolecieron de profundidad y ubicaron al
Derecho como una derivacin de la forma mercanca, imposibilitando un
estudio de aquellas instituciones jurdicas relativamente independientes de las
relaciones de mercado.
Para el marxismo, existe una relacin directa entre las relaciones de
produccin y las formas jurdico-polticas, ya que stas se presentan como la
formalizacin (codificacin) del sistema y con ello de la propiedad privada,
de las relaciones clasistas y del intercambio que garantizan coactivamente, al
mismo tiempo, la estabilidad del orden poltico, econmico y social.
Histricamente ha quedado demostrado que el Estado y el Derecho, son
indisociables y se corresponden de manera inequvoca con las relaciones de
produccin imperantes129.
Y una tercera fase se entendera caracterizada por la pretensin de
querer abrir el mtodo marxista a un estudio ms estricto de lo jurdico,
partiendo del anlisis de las relaciones entre la forma del Derecho y sus
efectos sociales y polticos. Desde la denominada Escuela de Frank- furt130 se
ha sostenido que el marxismo, en su perspectiva metodolgica, puede contribuir
a develar o explicitar los intereses que subyacen a toda
129 AA. W., Corrientes filosficas del Derecho. Una Visin Antisistmica para el Siglo XXI, citp. 87.
130 La denominada Escuela de Frankfurt (se inicia en 1930), reuni a intelectuales diversos, crticos severos
del capitalismo, que crean que algunos de los denominados seguidores de las ideas de Karl Marx slo
utilizaban una parte de las ideas de ste, usualmente en defensa de los partidos comunistas ms
ortodoxos. Influidos adems por el surgimiento del nazismo en una nacin tecnolgica, cultural y
econmicamente avanzada como Alemania y los fracasos de las revoluciones obreras en Europa
Occidental, especialmente despus de la Segunda Guerra Mundial, tomaron como tarea encontrar las
partes del pensamiento marxista que pudieran servir para clarificar condiciones sociales que Marx no
poda haber visto o predicho.
84
forma jurdica. Por su pane, quienes adscriben a las perspectivas de la Critical

Legal Theor.. ~: .^miento que surge en oposicin al realismo jurdico
norteamericMQ, s como Critique du droit, en Francia, o la Teora Crtica del
Derecho o Derecho alternativo, en Amrica Latina, indagan cmo las cooAndiocianes
del capitalismo generan anlogas contradicciones en el Derecho moderno1 .
3.2 Elementos del concepto marxista de Derecho

Jorge Arias Gmez (1923 - 20021, ha enunciado los que podran ser"
elementos indispensables en el concepto marxista del Derecho132:
a) El Derecho est detenmnadopor k) econmico; esto es que ste no puede
ser entendido fuende los marcos de la vida material de la sociedad y que
adonis pertenece al nivel superestructural133 de la sociedad. Desde luego que
el Derecho no es un reflejo autom-tico de la economa, que solo lo
determina en ltima instancia-en cuanto que las relaciones sociales
materiales o de produccin le otorgan el contenido a las normas-, y ello
porque aqul posee una autonoma relativa que se manifiesta por poseer el
Derecho su lgica interna y sus propias leyes de desarrollo^.
b) El Derecho es relativamente autnomo. A resultas de ser un fenmeno
superestructural. el Derecho posee autonoma relativa; es decir, est sujeto
a su propia lgica de desarrollo o lo que es lo mismo, se rige por sus
propias leyes. La intermediacin que ejercen varios eslabones como la
filosofa, la moral, la sicologa social, las tradiciones, entre el Derecho y la
estructura econmica (o base real, como le denominan ios marxistas),
hacen posible aquella autonoma. Pero no puede desestimarse el papel
importante de la ideologa dominante para determinar el contenido del
Derecho y de las formas que ste reviste.
131 Posturas especficas de este rocvizuenio proponen que la doctrina legal debe dirigirse a la reconstruccin
de las formas instiniciczles y su conexin con la sociedad; as como, a convertirse en el fundamento de
tcsia cc:or social, poltica y/o econmica transformadoras.
132 ARIAS GMEZ, Jorge, La Concepcin Monista del Derecho, Ia ed., Editorial e Imprenta Universitaria,
San Salvador. El Salvador. 1998. pp. 158 - 160.
133 La superestructura comprende los niveles mstiracionales polticos y jurdicos; as como las formas de la
conciencia social nivel ideolgico) de una sociedad histricamente determinada.
134 ARIAS GMEZ, Jorge, Obra citada, p. 54
c)
d)
85
El papel de la voluntad consciente de la clase dominante. Si bien no se

legisla por medio de la voluntad soberana, es decir, por el solo hecho de
quererlo135, debe tenerse presente siempre que la clase que ejerce el poder
material dominante en la sociedad es, al mismo tiempo, su poder espiritual
dominante. Ello quiere decir que las normas jurdicas no constituyen
ocurrencias voluntaristas, porque el Derecho debe expresar, siempre,
ciertas relaciones de produccin mediante las cuales la clase dominante
consolida y reproduce dichas relaciones.
Para la doctrina marxista, las relaciones de produccin que los hombres
contraen en el proceso productivo, no son voluntarias, sino necesarias e
independientes de su voluntad; que estas relaciones son las que dan
contenido al Derecho y que la clase dominante, regida por la necesidad
histrica de ejercer el poder, imprime el sello de generalidad a su voluntad,
erigindola en voluntad del Estado136; y que mejor vehculo para ello que
el Derecho.
El obj etivo principal del Derecho es el de reglamentar las relaciones
sociales e influir en la conducta humana. Una correcta concepcin del
Derecho no debe dejar a un lado el aspecto real de que el sistema jurdico
es un medio para darle cumplimiento a las funciones sociales y estatales.
Dado que el papel consciente de la voluntad de la clase dominante es el de
influir en el proceso histrico en la direccin que se propone, la funcin
legisladora de esta clase puede acelerarlo, si se corresponde con las leyes
objetivas del desarrollo social o de lo contrario hacer dicho proceso ms
lento137.
3.3 Supuestos para una teora marxista del Derecho

En resumen, en la elaboracin de teora marxista del Derecho, los
autores recomiendan considerar, dentro de una rigurosa unicidad de su enfoque,
los siguientes aspectos:
a) Supuestos materiales. El estudio de estos aspectos debe propender al
descubrimiento de lo que determina en ltima instancia al
135 MARX, C. y F. ENGELS, La Ideologa Alemana, ediciones Pueblos Unidos, Montevideo, 1969, p. 389.
136 ARIAS GMEZ, Jorge, Obra citada, p. 133.
86
b)
derecho, lo que requerir situarlo como un objeto perteneciente a la regin

juridico-politica de la superestructura que se erige sobre la base real
(estructura econmica: fuerzas productivas ms relaciones sociales de
produccin) de la sociedad. La unicidad en el tratamiento de estos
elementos requiere138: a) La ubicacin del fenmeno jurdico dentro de la
totalidad orgnica social; b) Determinacin del fenmeno jurdico, en
ltima instancia, por la estructura econmica o base real: c) Interrelaciones
del Derecho con el nivel institucional y el nivel ideolgico, principalmente
con la conciencia jurdica y la moral: y, d) Interrelacin del Derecho con la
base real.
Supuestos formales. De estos aspectos, Gmez Arias destaca los
siguientes139: a) El Derecho es un sistema de normas obligatorias de
conducta de los seres humanos, las cuales expresan la voluntad de la clase
dominante; b) El Derecho emana, en forma predominante de una fuente
central estatal: el poder legislativo. En tal sentido, el Derecho es una
expresin poltica, porque toda ley, manifestacin concreta del fenmeno
jurdico, tiene que pasar por el filtro estatal (el proceso de formacin de
ley) para que forme parte de las instituciones jurdicas vigentes. Asimismo,
es en este proceso que la norma jurdica o la ley en su conjunto se reviste
de formalidad; c) Se entiende al Derecho moderno como un Derecho igual,
es decir, un que supone que todos los seres humanos son igualmente libres
e independientes o no vinculados personalmente; por consiguiente, se
contrapone al carcter de privilegio que ste tena en las sociedades
estamentarias feudales en las que se aplica a una esfera determinada y
discriminada de la humanidad; d) El Derecho, acorde a su carcter de
Derecho igual, tiene el aspecto de generalidad, o sea que es dictado erga
omnes140: dictado para toda una comunidad histricamente determinada; y,
e) La
138 Vid. ARIAS GMEZ, Jorge, Obra citada, p. 34.

140 Erga omnes es una locucin latina, que significa respecto de todos o frente a todos, utilizada en
derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato. Significa que aqul se
aplica a todos los sujetos, en contraposicin con las normas inter partes (entre las partes) que slo
aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebracin. Las normas jurdicas, por el contrario,
suelen tener siempre efectos erga omnes, dado que por definicin son de aplicacin general.
c)
87
coercibilidad, o sea la posibilidad abierta de obligar compulsivamente a

cumplir las normas jurdicas, es parte esencial del Derecho y es la nota que
distingue al Derecho de otros sistemas normativos.
Supuestos axiolgicos. Los enfoques tanto sociolgico (el Derecho como
fenmeno superestructural que se halla dentro de una totalidad orgnica
social) como lgico (el Derecho como un sistema con relativa autonoma,
sujeto a leyes propias de desarrollo y con caractersticas especficas) del
Derecho, permiten encontrar el eslabn dialctico del Derecho como valor.
En principio, porque los valores en general, como entidades pertenecientes
a la rea-lidad ideal, con existencia objetiva, son un producto social,
integran formas de conciencia social (conciencia jurdica, conciencia
moral, conciencia poltica, etc.); y, luego, porque al Derecho, sea cual
fuere el sistema poltico que le da sustentacin, y ya sea expresa o
tcitamente, le son consustanciales valores ticos, econmicos, polticos,
etctera.
IV
Perspectiva axiolgica del Derecho

Para la produccin de leguleyos, jurisperios y rbulas puede,
perfectamente, omitirse toda referencia a la consideracin crtica
valorativa que la perspectiva filosfica de los problemas jurdicos
comporta.
A. E. Prez Luo
Como ya se ha observado antes, la teora del Derecho justo o axiologa

jurdica comprende el tercer gran ncleo de problemas de la filosofa del
Derecho; es decir, los problemas relativos a la bsqueda de un criterio de
legitimidad y validez del Derecho vigente, para justificar sus instituciones o
criticarlas o para fundamentar el deber de obedecerlas141.
Toda actividad voluntaria encierra un sentido teleolgico, es decir,
ineludiblemente se dirige hacia la consecucin de ciertas finalidades y dado que
los seres humanos slo convertimos en meta de nuestro obrar lo que es o nos
parece valioso, la actividad que se orienta a un fin presupone, en el sujeto de la
misma, un juicio positivo sobre la valiosidad de aquello a que aspira. As se
descubre la relacin entre fines y valores, en donde stos adems de
fundamentar y condicionar a los fines, tambin fundan el deber de realizarlos.
Se ha sostenido que todo orden normativo concreto consiste en la
subordinacin de la conducta a un sistema de reglas cuyo cumplimiento permite
la realizacin de valores y ello no es la excepcin en el caso del Derecho, por
cuanto ste se ha instituido para el logro de valores colectivos, tales como la
justicia, el bien comn y la seguridad, entre otros142.
141 Vid. supra, lit. F), numeral 3.3) del Apartado I de estos Apuntes.
142 GARCA MAYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho, 11a ed., Porra, Mxico, 1999, pp. 413 - 414.
90
Pero el contenido de la axiologa jurdica es un subcontinente de la

axiologa en general, cuyo trmino propiamente se utiliza en filosofa desde
1902, que es considerada la ciencia del valor por oposicin a la
eudemonologa o ciencia de la felicidad y cuya temtica capital, en sus
inicios, se constitua por: a) la naturaleza de los valores; b) las categoras o
especies de estos; los criterios para juzgarlos o la forma de conocerlos; y d) la
relacin de los valores con la realidad143. Por ello es que iniciamos esta parte
con un esbozo de la teora de los valores para luego examinar la de los valores
jurdicos.
A.
La teora de los valores y los valores jurdicos144
1.
Los valores y las corrientes axiolgicas
Los valores en general, nos dice Mantilla Pineda, seran ininteligibles

sin dos supuestos: la persona y la libertad145. La persona humana est revestida
de ciertas calidades que la hace ms perfecta que el resto de los entes del
universo: su unidad es la ms perfecta en razn de su intimidad y su actuacin
por s; una apertura ms acusada al conocimiento de la realidad, mediante el
intelecto y la razn; un deseo u ordenacin de todo bien dada su voluntad libre,
implicando todo ello intimidad, autodireccin y capacidad de amistad146. Con lo
que se eleva por sobre los dems entes y por lo que se permite hablar de
dignidad de la persona humana, es decir, dotada de una especial superioridad
o preeminencia sobre el resto de las entidades naturales.
143 Cfr. LVAREZ SOBERANIS, Jaime, Meditacin sobre los valores. Introduccin a la teora de los
valores jurdicos fundamentales, Jurdica, Anuario del Departamento de la Facultad de Derecho de la
Universidad Iberoamericana [online], Nmero 1, ao 1969, p. 6.
144 Pueda que haya confusin entre filosofa del valor y teora de los valores. La filosofa de. valor es una
doctrina del neokantismo de la Escuela de Badn (Hermann LOTZE, 1817- 1881, Wilhelm
WINDELBAND, 1848-1915, y Heinrich RICKERT, 1863-1936), que entiende al valor no como esencia
o fenmeno, sino como categora formal de la experiencia histrica y cultural; sus principales
postulados fueron recogidos por Emil LASK (1875- 1915), Max Emst MAYER (1875-1924) y Gustav
RADBRUCH (1878-1950), quienes llegan a considerar como fundamento trascendental del derecho su
aspiracin a los valores Por su parte, la teora de los valores es la investigacin de los valores que se
inicia como una crtica de la tica formal de Kant y se constituye en una disciplina filosfica fundamental de los valores que tiene a la tica como su centro de gravedad. De entre sus precursores
sobresalen Franz BRENTANO (1838-1917), Max SCHELER (1874-1928), y Nicolai HARTMANN
(1882-1950).
145 MANTILLA PINEDA, Benigno, Filosofa del Derecho, Reimp., Temis, Bogot, 2003, p. 293.
146 MASSINI CORREAS, Carlos I., Filosofa del Derecho. El derecho y los derechos humanos AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1994, pp. 238 - 239.
91
En lo que atae a la libertad de la persona, la pregunta concreta es

puede el ser humano, a su arbitrio, realizar o no lo valioso? En el pasado, la
libertad tena una acepcin negativa: segn Jacques Maritain (1882 - 1973), ella
significaba ausencia de coaccin y ausencia de necesidad o determinacin
necesaria, y segn Eduardo Spranger (1882
- 1963), ella lo era respecto de la coercin fsica, de la determinacin por otros
y de la determinacin propia de naturaleza inferior147. Con el existencialismo, la
libertad ha pasado a tener una significacin positiva: la libertad es creacin,
posibilidad de determinar en la medida ms extensa la naturaleza de las
relaciones que nos ligan a los otros y al mundo148.
De ah entonces, que los valores se dan en alguien o adheridos a algo,
y siempre valen para alguien, por lo que las personas, las obras y los actos
humanos son substratos o portadores de valores149. As, en la moral, en cuanto
conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social determinado que
ofician de gua para el obrar, la persona es la portadora originaria de los valores
ticos y slo de forma secundaria o por extensin, pueden serlo sus actos.
Por su parte, sin desentendemos que la persona humana es la
mediadora entre los valores y la realidad, en el Derecho son los actos humanos,
y por extensin los hechos naturales que afectan las relaciones intersubjetivas,
los portadores originarios de tales valores y aquellos pueden ser justos o injustos
y lcitos o ilcitos, segn sean conformes con las normas jurdicas; por lo que las
personas son slo portadoras secundarias de tales valores, lo que explica que la
determinacin de responsabilidades jurdicas depende ante todo de los actos de
la persona y no de ella en s misma.
Dicho lo anterior, se advierte que la construccin de una teora de los
valores ha pasado por intentar responder a cuando menos cuatro grandes
cuestiones: la existencia del valor; la posibilidad del conocimiento estimativo; la
posibilidad de que se realice lo valioso; y, la libertad de la persona frente a los
valores150.
147 Ambos autores citados por MANTILLA PINEDA, Benigno, Obra citada, p. 312.
148 Cfr. ABBAGNANO, Nicols, Introduccin al existencialismo, Fondo de la Cultura Econmica, Mxico,
1951, p. 90.
149 MANTILLA PINEDA, Benigno, Obra citada, p. 293.
150 GARCA MAYNEZ, Eduardo, tica, Centro de Estudios Filosficos, Universidad Nacional de Mxico,
Mxico, 1944, pp. 209 ss.
92
- r _ t es de Filosofa del Derecho
La primera cuestin que refiere a si tienen existencia por s los valores

ha recibido respuestas encomiadas o contradictorias. Por una parte, se ha
asumido que los valores no son entes que tienen existencia en s y por s. sino
que son mems creaciones de la subjetividad humana por lo que constituyen ana
realidad dependiente de sta151; y por otra, se ha respondido que los valores
existen en s y por s, independientemente de todo acto de estimacin o de
conocimiento152. La primera respuesta, su justificacin y desarrollo, ha sido la
base de sustentacin de las posiciones extremas del denominado subjetivismo
axiolgico; quienes comparten la nocin sustancial de la segunda, adscriben al
denominado objetivismo axiolgico.
Con respecto a la problemtica del conocimiento de los valores, a ms
de estar vinculado con d problema de su existencia, se dice que si todo
conocimiento supone ana relacin entre sujeto cognoscente y objeto conocido,
la aprehensin de los valores slo ser posible en cuanto estos tengan existencia
en s y por s. puesto que la relacin de conocimiento trasciende cualquier acto
estimativo.
En lo que respecta a a cuestin relativa a la realizacin de los valores,
una respuesta afirmanva slo puede darse si se demuestra que pueden
trascender de la idealidad a la esfera del comportamiento humano. Tal como va
antes se ha manifestado, si los actos humanos son el substrato de los valores,
entonces es posible que mediante tales actos se puedan realizar o no los
mismos. Luis Recasns Siches (1903
- 1977), sostiene que es de la esencia de los valores una pretensin de ser
realizados, de ser cumplidos, precisamente en determinadas realidades y en
unos hechos especficos o que cada valor est destinado a ser un principio de
configuracin de su realidad correspondiente153.
Dado que los valores se realizan en la vida humana, y sta es
esencialmente histrica, la realizacin de los valores tiene que ser histrica
tambin. Esta historicidad, que afecta la proyeccin prctica
151 Esta postura denominada subjetivismo axiolgico, en resumen sostiene que: Las cosas no son por s
valiosas. Todo valor se origina en una valorizacin previa, y sta consiste en una concesin de dignidad
y rango que hace el sujeto a las cosas de acuerdo al agrado o desagrado que nos produzcan; GARCA
MAYNEZ, Eduardo. Filosofa del Derecho, cit., pp. 419-420.
152 Expresin esta de la denominada axiologa objetivista acreditada a Nicolai HARTMANN, en GARCA
MAYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho, cit., p. 424.
153 RECASNS SICHES, Luis, Estudios de Filosofa del Derecho, Bosch, Casa Editorial, Barcelona. 1936,
p 121.
93
y concreta de los valores, significa una realidad social diversa y cambiante, una
diversidad de obstculos, un conjunto de lecciones resultantes de la experiencia
prctica, una priorizacin de las necesidades sociales y, desde luego, el
emergimiento de valores que puedan resultar relevantes para el Derecho154.
Lo anterior es respaldado por De Castro Cid, quien sostiene: Si bien
es cierto que todo sistema jurdico positivo necesita fundarse y se funda en uno
valores o instancias ticas de legitimacin, no lo es menos que esos valores
varan en funcin del tiempo y del espacio y, sobre todo, en funcin de los
cambios y transformaciones que se producen en el mbito de las convicciones y
creencias del respectivo grupo social155.
Las respuestas anteriores, que no definitivas ni nicas, estn afectadas
por la perspectiva terica y concepcional que se adopte al teorizar sobre los
valores. Todas las posiciones, con sus matices, pueden agruparse en tres
escuelas axiolgicas:
La primera denominada subjetivo-emotivista (llamada tambin
irracionalista o individualista), sostiene que los valores los pone cada quien y
van a ser los que se digan son para s; lo que excede a la razn y por ende no se
pueden dar razones de por qu se estima algo como valioso. La debilidad
evidente de esta postura es que impide el dialogo racional y es muy difcil
sostenerla cotidianamente dado que a la crtica del otro sobre la particular y
propia valoracin, puede oponrsele un juicio estimativo que vale tanto como el
de la crtica hecha.
Una segunda corriente axiolgica es la denominada objetivista, la
cual afirma la existencia de valores objetivos que, ms all de sus concreciones
histricas, cuentan con algn ncleo de universalidad.
154 RECASNS SICHES, Luis, Obra citada, pp. 130-132.

155 DE CASTRO CID, Benito, Tema XXIV, en Problemas Bsicos de Filosofa del Derecho: desarrollo
sistemtico, cit., pp. 111 y 112. En este apartado, el autor desarrolla dos teoras que explican el cambio
de los valores jurdicos: a) La doctrina del desarrollo evolutivo del conocimiento tico, que en resumen
sostiene que estos cambios no se deben a que aqullos pierdan su carcter estable y su validez objetiva e
intemporal, sino que son debido a las transformaciones experimentadas por la sensibilidad o
permeabilidad que tiene la conciencia humana para la captacin de esos valores; y, b) La doctrina del
cambio de los propios ideales, que explica que la historicidad y consiguiente inestabilidad de los valores
jurdicos puede explicarse tambin desde la conviccin de que tales valores no tienen existencia fuera
del marco cultural en el que actan como criterios orientadores y como contraste crtico de las normas
jurdicas positivas.
94
El profesor y jurista australiano John Finnis, con sus siete bienes humanos
bsicos (vida, juego, amistad, saber prctico, conocimiento, experiencia
esttica, y religiosidad)156 puede ser un ejemplo de ese objetivismo supuesto
desde alguna posicin axiolgica. Ms all de la posicin axiolgica que
asumamos, parece evidente que alguna debemos tener y de hecho tenemos
cuando operamos el Derecho.
La tercera, denominada intersubjetivista157, argumenta que los valores
son puestos por la sociedad o lo que es lo mismo: nuestros valores son puestos
junto a los valores de los otros. En esta corriente axiolgica hay variantes:
desde un intersubjetivismo dogmtico que se limita a constatar el juicio de valor
imperante en la sociedad, hasta la postura que tiene la pretensin de establecer
un procedimiento racional para que la sociedad se pronuncie sobre los valores,
tambin denominado intersubjetivismo procedimental; con lo que se intenta, de
manera fallida, racionalizar la decisin intersubjetiva de determinar los valores
de una sociedad concreta.
El autor argentino Massini Correas, al hacer una conclusin de los
desarrollos realizados acerca del concepto realista del valor (del valor en
general y no de un valor jurdico o poltico en concreto, por ejemplo), afirma lo
siguiente:
a) El valor pertenece al orden de la bondad o perfeccin de las cosas y
consiste, precisamente, en la formalidad por la cual las cosas son perfectas;
todo valor positivo significa la calidad intrnsecamente buena de un acto o
de una cosa. Hay aqu una cuestin de perspectiva: las dos nociones de
valor y de fin se refieren esencialmente a dos rdenes cuya distincin es
clsica en filosofa: el orden de la especificacin y el orden del ejercicio',
156 Los bienes bsicos se refieren a aquellas cosas deseadas por el bien que encierran en s mismas y no
como medios para lograr otros objetivos. En FINNIS, John, Ley Natural y Derecho Natural, trad. C.
Orrego S., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000; el autor enlista siete bienes bsicos: la vida, el
conocimiento, la diversin, la experiencia esttica, la sociabilidad (la amistad), la razonabilidad prctica
y la religin. En el anlisis de Finnis, ningn bien bsico es ms fundamental o ms importante que
otro.
157 Esta postura, expresa la posibilidad de llegar a establecer las condiciones que permiten a la
racionalidad prctica llegar a un cierto consenso que, lejos de traducirse en frmulas abstractas y
vacas, reciba su contenido material del sistema de necesidades bsicas o radicales, que constituye su
indeclinable soporte antropolgico; Cfr. PREZ LUO, Antonio-Enrique, Teora del Derecho. Una
concepcin de la experiencia jurdica, cit., pp. 213 - 214.
b)
c)
d)
2.
95
La realidad del valor hace referencia no a la perfeccin bsica de los entes,

por la cual son tales entes fuera de la nada, sino a las perfecciones
accidentales que advienen al ente completndolo y, hacindolo pleno y
perfecto en su especie;
El valor no designa a la bondad o perfeccin en toda su extensin
analgica, sino slo con referencia a la accin humana misma o a los
productos culturales, artsticos o tcnicos, de la actividad humana; es por
esto que no se habla de valores al referirse a las realidades meramente
naturales; y
Como resultado de lo anterior, es posible acercarse a la siguiente definicin
de valor: aquella cualidad o formalidad accidental del acto humano o de sus
productos culturales, que los constituye como perfectos, excelentes o
consumados, razn por la cual aparecen como estimables positivamente en
vistas de la perfeccin humana completa158.
Existencia de los valores jurdicos
Hace ya algunos aos, Sags159, siguiendo la tradicin de

cuestionarse acerca de los valores, slo que en su caso haciendo referencia a los
valores jurdicos, ampliaba el nmero de asuntos importantes que deba
indagar quien estuviere interesado en hacer estudios sobre aquellos:
a) La cuestin de la existencia misma o la negacin de los valores jurdicos;
b) El problema de la determinacin de tales valores y de su caracterizacin;
c) La naturaleza (objetiva o subjetiva) de los mismos;
d) La discusin en tomo a la jerarqua o lugar que puedan ocupar los distintos
valores y el debate sobre la dependencia de unos valores respecto de otros
(valores-medios y valores-fines, valores fundantes y valores fundados);
158 MASSINI CORREAS, Carlos I., De la problemtica del valor a los valores jurdicos, disponible en
http://cablemodem.fibertel.com.ar/sta/xxvii/files/Martes/MASSINI_02.pdf, fecha de consulta: 18 de marzo
de 2009.
159 SAGS, Nstor Pedro, Mundo Jurdico y Mundo Poltico, De Palma, Buenos Aires, 1978, pp. 205 206.
96
e)
El anlisis de la dependencia de los valores jurdico en cuanto la existencia

de otras ubLas de vlores (valores polticos, econmicos, culturales, etc.);
y.
f) El estudio de la unicidad -o multiplicidad- de tablas o listas de valores en
una mismaconnmdad nacional. Desde luego que estos temas se encuentran
en estrecha interdependencia y las respuestas o conclusiones ante las
cuestiones que en el abordaje de alguno de ellos se susciten, npHB de
alguna manera, una posicin o respuesta a los otros.
Respecto de la existencia, de los valores jurdicos, en la doctrina se
encuentran dos actitudes antagnicas: la que niega que los haya y la que los
afirma. En lo que toca a la primera, se sostiene que el Derecho no es un valor,
en cuanto que ste no constituye o aporta un objeto inmediato a la actividad
humana y si puede ser un vehculo o instrumento puesto a disposicin de todos
los valores y acoger a stos con indiferencia. De donde se concluye que el
Derecho es una manera de realizar valores por cuanto es unatcnica de relacin
social que est al servicio de los seres humanes rara la realizacin de sus fines,
de entre los cuales, se entiende, puede baber valores. Pero an asumiendo lo
anterior, se aclara que el derecho como tcnica no puede estar de manera
ilimitada al servicio de todos 1; > - alores, por cuanto hay algunos que no caben
en el campo jurdico ^
En lo que toca a la amacin de la existencia de los valores jurdicos,
se sostiene que estos valores como cualquiera otros, se muestran; no se
demuestran, lo que hay de cierto en los valores en general lo hay tambin en los
valores "jrdicos; de ah que la ley es un valor por referencia respecto dd orden
jurdico objetivo que es un valor por s mismo. Se reconoce a la experiencia
jurdica como algo valioso en s mismo y que ademas hay valores jurdicos
fundamentales cuya presencia o realizacin la ustifican como una actividad
humana y social especfica: la caaatz jurdica es la realizacin de valores
jurdicos161.
160 Segn J. HAESAERT El derecho boomtoqc, porque no propone un objeto inmediato a nuestra
actividad. Esta a ispcsr.-rc. icc-s los alrres y los acoge con indiferencia, pero que (...) Hay ciertos
valores dc en zsnzzo jurdico, as por ejemplo: el amor, la fraternidad, etc.; asi, en MANTILLA
PINEDA, Bcaigno, Obra citada, pp. 320 - 321.
161 MANTILLA PINEDA. Benigac, Obn .r.a:. r 511
97
En relacin a su determinacin y sus caractersticas, los denominados

valores jurdicos obtienen tal denominacin por su consagracin normativa en
un texto constitucional o legal, aunque ello no les confiera el carcter de norma
jurdica, tal como si acontece con los principios. En los siguientes apartados se
abordan estas diferencias y se intenta mostrar las notas distintivas de los valores
jurdicos.
3.
Rasgos diferenciadores entre valores y principios
La diferencia entre valores y principios no es pacfica; resultando

difcil precisar los lmites entre una y otra categora. Incluso, autores como
Robert Alexy sostienen que principios y valores son lo mismo y su aparente
distincin slo resulta de la perspectiva u ptica con que se interpretan:
...contemplado en un caso bajo un aspecto deontolgico, y en otro caso bajo un
aspecto axiolgico162. Algunos rasgos diferenciadores son:
a) Su grado de abstraccin. Es mucho ms fcil definir en qu consiste el
principio de irretroactividad de las leyes, que tratar de conceptualizar la
idea de dignidad humana. Ambos son conceptos abstractos, pero con
seguridad, es ms accesible conocer un contenido ms definido de los
principios que de los valores jurdicos.
b) Los valores poseen un contenido tico. Los principios, por su misma
naturaleza, son conceptos cuyo contenido jurdico es ms consistente y
pertenecen al mbito deontolgico, mientras que los valores jurdicos se
incluyen en el nivel axiolgico; lo que en el modelo de los valores es prima
facie lo mejor, en el modelo de los principios es prima facie lo debido163.
c) Los valores se sitan dentro de la constitucin a un nivel superior debido a
que su carcter fundamentador los superpone en los principios
constitucionales164.
162 ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, trad. de Manuel Atienza,
DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho [online], Nm. 5,1988, p. 145.
163 Cfr. ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica, cit., p. 145.
164 Vale observar que este criterio, denominado topogrfico, no es siempre compartido. Puesto que si bien
permite su ubicacin formal, no es suficiente para determinar su importancia. Un valor que se
encuentra en la ley no es menos importante que uno que se encuentre en un texto de la Constitucin; as
en ESTRADA VELEZ, Sergio, De la jerarquizacin filosfica de los valores a la coordinacin jurdica
de los principios, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho [online], No. 8, 2004/2005, p. 70.
98
Los valores slo tienen eficacia interpretativa165, la cual opera segn sea el
intrprete el legislador o un juez. Los principios jurdicos, por el contrario,
adems de senir para interpretar normas tambin pueden alcanzar
proyeccin normativa tanto por obra del legislador como por el juez. Esto
porque los valores son exclusivamente fines y los principios, en cambio,
son prescripciones jurdicas generalsimas.
e) Los valores son enunciados que pueden situarse en el campo de la
impredectibilidacL puesto que su proyeccin normativa se rige por
criterios subjetivos que la oportunidad poltica suministra; los principios,
por su parte, son enunciados que pertenecen al campo de la
indeterminacin dado que su proyeccin normativa est regida por la
objetividad que el propio derecho proporciona.
Soriano Rodrguez, ha sostenido que en esta zona de los principios, en
nuestra norma constitucional, ellos representan un desarrollo valorativo; es
decir, los principios en el desarrollo de las normas configuran extensin de los
valores que, su vez, se concretarn en derechos constitucionales. Los principios
asumen as un cariz axiolgico, pero tambin encaman un acercamiento a las
concreciones facultativas, mediando entre el mundo tico y la zona de los
derechos. Revsese tambin del lado de los principios que estos se impregnan de
nuevas guas o directrices para plasmar los derechos constitucionales y son, en
este asunto, un entramado de tcnica y un engarzamiento de operatividad
jurdica166.
Los principios no son valores, sino la realidad donde los valores se
concretan. Los principios no son derechos sino las pautas de medicin para
colocar a estos en la norma. Sin embargo, hay principios en la norma
constitucional que poseen doble cara. Al mismo tiempo que son principios son
derechos y esta forma de legislar no debe conducimos al error de negar a ciertos
derechos tambin su calidad de principios. Un ejemplo evidente se encuentra en
el principio de inocencia y de audiencia, los
d)
165 Se ha expuesto que los valores jurdicos tienen eficacia normativa e interpretativa y partiendo del
carcter normativo de estos tres instrumentos jurdicos (norma, principio y valor) se establece un
proceso en el que las reglas o normas en sentido estricto son concreciones de los principios y los
principios una concrecin de los valores; as, en DE LUCA, Javier. Introduccin a la Teora del Derecho,
Tirant lo blanch, Valencia, 1997, p. 314.
166 SORIANO RODRGUEZ, Salvador Hctor, Reconstruccin constitucional de los derechos
fundamentales constitucionales, disponible en http: //jurisprudencia.gob.sv/ doctrina.html, fecha de
consulta: 21 de octubre de 2010; el autor, hace estas reflexiones en relacin con la Constitucin
salvadorea de 1983.
99
cuales se expresan en los derechos a la presuncin de inocencia y de audiencia.

De ah que al encontramos con la zona de los principios constitucionales debe
tenerse muy en cuenta la capacidad expresiva de los mismos y su virtud de
esparcirse en el sistema constitucional167.
4.
Caractersticas de los valores jurdicos
Algunas de las notas distintivas de los valores jurdicos lo son

esencialmente respecto de los valores en general, as se reconoce qiie:
a) Los valores jurdicos son esencialmente humanos168. Esto quiere decir que
ellos slo pueden predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de
los seres humanos o como se ha observado antes, son las obras y los actos
humanos los substratos o portadores de los valores; distinguiendo tambin
que no son cualesquiera actos, sino aquellos con significacin jurdica169.
b) Los valores jurdicos implican una relacin dentica. Es decir, representan
un ideal de comportamiento al que las personas deben tender; pero sin
que ello implique que todas las acciones humanas sean necesariamente
lo que el valor jurdico signifique.
c) Los valores jurdicos son esencialmente sociales170. Por cuanto ello refieren
a comportamientos o actos de una persona que afectan a otra u otras
personas. Asimismo, exigen la concurrencia de, al menos, dos sujetos y la
existencia de relaciones entre ellos. Esto es importante destacarlo, porque
otros valores pueden predicarse de acciones humanas que carecen de
proyeccin intersubjetiva.
167 SORIANO RODRGUEZ, Salvador Hctor, Reconstruccin constitucional de los derechos

fundamentales constitucionales, cit.
168 Si los valores slo tienen sentido para el hombre... la naturaleza humana tendr que constituir, al
menos en sus aspectos esenciales, el fundamento objetivo de lo valioso; as, en GARCA MAYNEZ,
Eduardo, Filosofa del Derecho, cit., p. 437.
169 El concepto de jurdico aplica a todas aquellas realidades humanas que se vinculen de algn modo
ms o menos directo -sea como causas, como efectos, como condiciones, como saberes, etctera- con
aquellas conductas cuyo cumplimiento resulta estrictamente necesario -o que son condicin necesariapara el bien comn poltico. Contrariamente, todas aquellas realidades humanas que no guarden esa
relacin quedarn en el mbito de lo no jurdico...; MASSINI CORREAS, Carlos I., Filosofa del
Derecho. El Derecho y los derechos humanos, cit., pp. 33 - 34.
170 PREZ LUO, Antonio-Enrique, Teora del Derecho. Una Concepcin de la Experiencia Jurdica, cit., p.
214.
100
d) De la anterior distincin, se desprende que los valores jurdicos sean

considerados bilaterales o que se realizan siempre en la relacin de sujeto a
sujeto y en consecuencia, vinculan voluntades.
e) Los valores jurdicos tambin son exigibles. Su cumplimiento o realizacin
no est sujeta al arbitrio individual, sino a una legalidad objetiva. El Estado
y ms concretamente el orden normativo, reivindica para s estos valores y
tiende a asegurarlos a las personas.
f) Tambin los valores jurdicos son funcionales por cuanto constituyen
siempre medios para cumplir o realizar valores de un rango distinto
(normalmente de un rango mayor). Respecto de esta caracterstica debe
decirse que tal distincin atiende al hecho de que los valores encuentran
soporte en normas jurdicas de distinto nivel de comprensin o generalidad.
g) Los valores jurdicos son pragmticos', esto es, que se realizan porque la
sociedad necesita de la seguridad y de la certeza que las normas jurdicas le
proveen para su desarrollo.
h) Por ser sociales y bilaterales, los valores jurdicos se dicen objetivos, dado
que se muestran siempre en la esfera de lo social o de \o extra individual.
5.
Funciones de los valores jurdicos
En textos constitucionales del siglo XX se adoptaron una serie de

preceptos que aspiraban a introducir determinados postulados morales en su
normatividad, los cuales al constituirse en normas, en un inicio adquirieron el
carcter de principios y al final fueron juridifica- dos como valores superiores
o lo que es lo mismo, algunos de los principios jurdicos se caracterizaron por
contener valores superiores en el ordenamiento jurdico.
Y se dicen superiores por cuanto, tal como se ha establecido antes,
se manifiestan como opciones tico-sociales bsicas que presiden el orden
poltico, jurdico, econmico y cultural. Desde este punto de vista, estos valores
superiores se encuentran formalizados a travs de los denominados derechos
fundamentales, habindose constituido el ordenamiento jurdico como un
orden simblico en el que se expresan la identidad y forma de vida de una
comunidad jurdica particular171.
171 HABERMAS, Jurgen, Justicia y legislacin, en Facticidad y Validez, sobre el Estado democrtico de
Derecho en trminos de teora del discurso, trad. de M. Jimnez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, p. 329.
La anterior construccin conceptual ha redundado en la positivizacin

de esos valores dentro del texto constitucional, como una categora ntidamente
diferenciada. Estos valores considerados superiores han ido adquiriendo y
ostentando su carcter normativo desde el momento en que se incorporan al
ordenamiento jurdico vigente172; pero ellos no se agotan en este su contenido
normativo, sino tambin cumplen una funcin crtica y de presin social. Su
fundamento, como decamos en lneas precedentes, es racional e histrico
porque proviene del consenso social bsico que tiende a realizar los objetivos
fundamentales del Estado. Por lo que, incorporados a determinados principios
jurdicos, los valores jurdicos superiores son en buena medida la expresin de
una autntica legitimidad del sistema poltico y jurdico en razn que de ellos se
extraen las razones ticas para que todas las personas, sin excepcin,
permanezcan subordinadas al imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha entendido que la funcin central de los valores es
dar contenido a la norma constitucional, por lo que se integran al Derecho como
ncleos esenciales de moralidad, conectando la actividad institucional con la
dimensin tica del ordenamiento jurdico. Es as que el problema de la justicia
es el problema de la correspondencia o no de la norma jurdica a los valores que
inspiran un determinado orden jurdico: preguntarse si una norma es justa o
injusta equivale a preguntarse si ella es apta o no para realizar determinados
valores. Pero tambin los valores jurdicos se entienden como criterios bsicos
para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de sta;
as como, por ser estos postulados ticos que presiden el orden social, se
manifiestan como lmites materiales del poder.
Prez Luo seala que los valores jurdicos constitucionales poseen
una triple dimensin, de las cuales derivan sus funciones fundamentales o
esenciales por cuanto suponen: el contenido axiolgico fimdamentador o bsico
para la interpretacin de todo el ordenamiento jurdico, el postulado gua para
orientar la hermenutica teleolgica y evolutiva de la Constitucin, y el criterio
para medir la legitimidad de
172 DE LUCAS, Javier, Introduccin a la Teora del Derecho, 3a Ed., Tirant lo blanch,
Valencia, 1997 pp. 312 - 314. Esta nocin de los valores como normas jurdicas a partir
de su consagracin en la Constitucin es controvertida por RUBIO LLORENTE,
Francisco, Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel, Barcelona, 1995,
p. X. En un mismo sentido, ESTRADA VLEZ, Sergio, Obra citada, pp. 69 - 70.
102
las diversas manifestaciones del sistema de legalidad173. Las dimensiones y

funciones resultantes de los valores jurdicos constitucionales son:
a) Dimensin Fundamentadora. Respecto de ella se dice que los valores
jurdicos constitucionales constituyen el soporte axiolgico, en el plano
esttico, del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales; por
lo que se entienden soporte del ordenamiento jurdico en su conjunto.
b) Dimensin Orientadora. El sentido dinmico de esta dimensin, dirige al
orden jurdico-poltico hacia unas metas o fines predeterminados, que
hacen ilegtima cualquier disposicin normativa -y por consiguiente a
cualquier institucin jurdica- que persiga fines distintos o que obstaculicen
la consecucin de aquellos que son reivindicados por el sistema
constitucional.
c) Dimensin Critica. Esta dimensin crtica de los valores jurdicos
constitucionales reside en la idoneidad de stos para fungir como criterios
o parmetros de ponderacin de hechos o conductas. Esta funcin se
materializa, entre otros modos, a travs del control jurisdiccional de todas
las restantes normas del ordenamiento jurdico en lo que puedan entraar
de valor o desvalor, por su conformidad o infraccin a los valores jurdicos
constitucionales.
Autores como Ros Alvarez, le adicionan una dimensin a los valores
jurdicos constitucionales: la dimensin integradora del ordenamiento
jurdico174.
En resumen, y a la luz de lo expresado por De La Torre Martnez, se
reconoce que una de las principales aportaciones de la Filosofa de los valores a
la axiologa jurdica es que aquella ha podi-do demostrar ampliamente que
valores concretos como los de justicia, igualdad, libertad, seguridad, dignidad
de la persona humana y bien comn, constituyen criterios materiales objetivos a
los cuales el Dere-cho positivo debe orientarse. De manera que estos valores,
adems de dotar de un fundamento material al orden jurdico, operan como
principios para juzgar la validez material de las normas jurdicas y como pautas
que orientan la creacin y la aplicacin del Derecho positivo175.
173 PREZ LUO, Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 5* ed.,
Tecnos, Madrid, 1995, pp. 288-289.
174 ROS LVAREZ, Lautaro, Valores superiores concurrentes en las cartas polticas de Chile y
Espaa, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2005, Tomo I, Uruguay, 2005, p. 90.
175 DE LA TORRE MARTNEZ, Carlos, La Recepcin de la Filosofa de los Valores en la Filosofa del
Derecho, Ia. ed., IIJ-UNAM, Mxico, 2005, pp. 319 - 320.
B.
Los valores jurdicos constitucionales
1.
La Constitucin y los valores jurdicos
103
Como ya antes se ha observado, las Constituciones contienen en sus

ordenamientos, la expresin de los valores a los que una sociedad aspira
realizar. En tal contexto, nos dice Gregorio Peces Barba, son llamados valores
superiores en el sentido de que supone un concepto del derecho como
fenmeno cultural, como obra de los hombres en la historia. Los valores
superiores son los objetivos mximos176. La Constitucin, en suma, no es sino
la expresin condensada de toda una serie de valores de los que es presumible
un elevado consenso, y que habran de afectar las dinmicas y relaciones
pblicas y privadas, en un doble sentido: en primer lugar, habrn de ser
preservados de cualquier vulneracin que pudiera tener su origen en cualquiera
de las dinmicas referidas177.
La presencia de valores en la Constitucin se infiere directamente de la
juridicidad de sta, en tanto que la conformacin de todo elemento relevante
para el derecho conlleva una dimensin o naturaleza axiolgica. Expresado en
forma lgica, si el Derecho contiene intrnsecamente a los valores, y la
Constitucin es Derecho, necesaria y esencialmente debemos concluir
indicando que en sta hay, implcitamente o en forma expresa, valores jurdicos,
los cuales al ser receptados por la Constitucin y tener sta un particular modo
de ser: mayor generalidad dispositiva, rango de ley suprema y naturaleza
limitativa del poder poltico, aparecen con mayor fuerza y claridad y con mayor
alcance y operatividad178.
Por ser la Constitucin receptiva de valores, se le tiende a adjetivizar
como material; pero a decir de Daz Revorio, existe una diversidad de
significados en tomo al concepto de Constitucin material y que para su
aclaracin deben distinguirse tres conceptos: el de Constitucin real (o
material), como conjunto de fuerzas polticas,
176 PECES BARBA, Gregorio, Introduccin a la Filosofa del Derecho, Debate, Madrid, 1990, p. 56
177 PEA FREIRE, Antonio Manuel, La Garanta en el Estado Constitucional de Derecho, Trotta, Madrid,
1977, p. 79.
178 Cfr. CALDERN, Maximiliano Rafael, Los valores en la Constitucin argentina, Revista Telemtica
de Filosofa del Derecho [online], No. 3, 1999/2000, p. 48.
179
DAZ REVORIO, F. Javier. "Sobre los Valores de la Filosofa Jurdica y el Derecho Constitucional*'. Revista Brasileira de Direito ConstiiucionaJ-RBDC [online], N. 8 -julio/diciembre 2006, pp. 60 ss.
104
sociales y econmicas que condicionan el ordenamiento jurdico; el de

Constitucin formal o acto escrito y solemne que contiene las nor-mas jurdicas
jerrquicamente superiores; y, Constitucin material (normativo- material), o
conjunto de normas que regulan la estructura del Estado y de la sociedad en sus
aspectos fundamentales, independientemente de las fuentes formales en que se
plasmen '
Con todo, en estos conceptos de Constitucin est de manera explcita
o implcita la prwMwri de contenidos axiolgcos. As, por un lado, la
Constitucin "*"1 O real no puede dejar de reflejar los valores o fines
fundamentales de las fuerzas polticas dominantes como parte del hecho
normativo- que esta presupone, y en el concepto ideal (o formal) de
Constitucin se trasluce la idea de que la Constitucin no es simplemente un
conjunto de regulaciones de rganos y procedimientos de carcter formal, sino
que por ellos y a travs de ellos, se aprecia un contenido plenamente axiolgico.
Por otro lado, el concepto de Constitucin normativo-material, an basado en
que en ella se encuentran determinados contenidos -sean estos de carcter
orgnico o dogmtico- de "gran importancia constitucional, los mismos tienen
una especial significacin valorativa. Entendindose que los valores ayudan a
perfilar de manera decisiva el contenido de determinadas instituciones capitales
de la Constitucin, como lo son los derechos fundamentales y las libertades
pblicas.
Como antecedente terico de esta nocin se tiene a la denominada
teora de la constitucin como integracin (tambin denominada teora material
de la Constitucin), la cual entenda el sistema de derechos fundamentales
como un orden material de valores que en conjunto articula, integra e inspira el
desarrollo de todo el orden jurdico y poltico estatal; es decir, en donde los
derechos fundamentales representan un sistema de valores concreto o un
sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal en la Constitucin180.
Esta teora parte de la base de la tradicional concepcin de los derechos como
esferas de libertad del ciudadano frente a la intervencin del poder pblico
(dimensin de los derechos como derechos
180 Ver SMEND, Rudolf, Constitucin y Derecho Constitucional, Centro de Estudios Constitucionales.
Madrid, 1958, p. 232.
181
MARSHALL BARBERN, Pablo, Los derechos fundamentales como valores, Revista Telemtica de Filosofa del Derecho [online], N 10,2006/2007, p. 210.
105
subjetivos), y desarrolla subsecuentemente el carcter objetivo valorativo de

tales, atribuyndoles el carcter de decisin constitucio-nal fundamental a favor
de la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de sta dentro de la
comunidad social (dimensin de los derechos como valores objetivos), y del
cual reciben directrices e impulso la legislacin, la administracin y la
jurisdiccin181.
Marshall Barbern, sostiene que la comprensin del plano subjetivo
considera los derechos fundamentales desde la perspectiva del destinatario
estatal, como normas de competencia negativas que delimitan esferas de
autonoma del individuo en las cuales el poder estatal no puede intervenir. Tal
comprensin es meramente formal, pues considera a los derechos
fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas para el
ejercicio constitucional de las potestades pblicas. El paso a la comprensin que
tambin abarca el plano objetivo, dota a los derechos fundamentales de una
dimensin material, que puede ser caracterizada en la idea de que los derechos
fundamentales contienen los principios normativos superiores del
ordenamiento estatal182.
2.
Los valores jurdicos en la Constitucin salvadorea
La Constitucin salvadorea puede estructurarse en grandes zonas: la

primera es la que contiene a los valores, otra es la que refiere a los principios
constitucionales, una tercera que representa a la normativa en sentido estricto o
sea la de los derechos constitucionales y por ltimo est la gran zona que refiere
a la organizacin del Estado. En la zona de los valores, nos encontramos con la
dignidad humana como valor principal y fundamentador de todo el
ordenamiento jurdico. A pesar de encontrarse en el prembulo constitucional,
su justificacin adquiere sentido normativo por la inmersin en el Decreto
nmero 38 de la Asamblea Constituyente183. A la dignidad humana le siguen la
justicia, seguridad y bien comn que en el Art. 1 de la
Cfr. MARSHALL BARBERN, Pablo, Los derechos fundamentales como valores, cit., pp.
182
211
-212 .
183 Decreto mediante el cual se sanciona y proclama la Constitucin de la Repblica de 1983, publicado en el
Diario Oficial N 234, tomo N 281, del 16 de diciembre de 1983, y que entrara en vigor cinco das
despus de haber sido promulgada. La Asamblea Constituyente se haba
106
Constitucin adquieren una connotacin fnalstica y axiolgica, y que en

definitiva vienen siendo valores que son una extensin o desarrollo de la
dignidad humana. Y en un tercer nivel se encuentran los valores de la libertad y
la igualdad que, dentro de la fundamentalidad axiol-gica, adquieren una fuerza
instrumentalista estampada prescrip- tivamente en el inciso ltimo del artculo 1
cuando el legislador constitucional menciona como trmino jurdico
comprensible la libertad, y con menos sencillez, la igualdad en sentido bastante
material (y no en el sentido formal del Art. 3 Cn.). La salud, la cultura, el
bienestar econmico y la justicia social pueden ser inviables sin un valor que los
agrupe como tales. Por eso la justificacin inevitable radica en la igualdad184.
Esta determinacin-identificacin de los valores jurdicos en nuestra
Constitucin no es una tarea pacfica ni est resuelta en definitiva. Si Roberto
Enrique Rodrguez Melndez considera que ella est fundada en cinco valores
fundamentales, a saber: la dignidad humana, la justicia, la libertad, la igualdad y
la seguridad jurdica185; Mario Solano, por su parte, slo reconoce por tales a la
justicia, la seguridad y el bien comn186; mientras que Alvaro Magaa considera
como verdaderos valores representativos a la igualdad y a la libertad187, y
Francisco Bertrand Galindo y Albino Tinetti, reconocen que la dignidad
humana se proyecta como valor fundamental en nuestra Constitucin188. Por
nuestra parte, dada la justificacin que de los valores constitucionales se hace y
por la materialidad que adquieren en el desarrollo mismo de la legislacin,
seguiremos la postura que en tomo a los valores jurdicos constitucionales
adopta Rodrguez Melndez.
184 Cfr. SORIANO RODRGUEZ, Salvador Hctor, Reconstruccin constitucional de los derechos
fundamentales constitucionales, cit.
185 RODRGUEZ MELNDEZ. Roberto Enrique, El Fundamento Material de la Constitucin: Una
Aproximacin a la idea de Valor, Principio y Norma Constitucional, en A A. W., Teora de la
Constitucin Salvadorea, Ia ed., Proyecto para el Fortalecimiento de la Justicia Constitucional den la
Repblica de El Salvador, Unin Europea-Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2000, pp. 148 ss.
186 SOLANO, Mario, Estado y Constitucin, Publicacin Especial N 28, Corte Suprema de Justicia, San
Salvador, 1998, p. 104.
187 MAGAA, Alvaro, Los Lmites Constitucionales del Banco Central, Imprenta-Offset Ricaldone, San
Salvador, 1998, pp. 31 - 32.
188 BERTRAN GALINDO, Francisco et al, Manual de Derecho Constitucional, Tomo II, Centro de
Investigacin y Capacitacin. Proyecto de Reforma Judicial, Talleres Grficos UCA, San Salvador, 1992,
pp. 667 ss.
2.1
107
Dignidad humana189
El valor, tambin denominado principio, de la dignidad humana tiene

algunos prolegmenos en la filosofa griega antigua -en especial en los estoicosal considerar esta que una razn divina rige al mundo y que as como el animal
es guiado por el instinto, el ser humano es dirigido por la razn que le da
normas para actuar; luego en la perspectiva humanista del cristianismo, se finca
la dignidad humana en la libertad que este ser humano tiene para forjar su vida
en cuanto Dios le otorga libre albedro190. Idea que, tiempo despus, Immanuel
Kant reitera al reconocer la importancia que en aqul tiene el ejercicio de la
libertad por cuanto ella es el fundamento de su dignidad191, la cual segn Kant,
estara asociada al respeto moral o lo que es lo mismo, la dignidad consiste en
obedecer la ley que el ser humano se da a s mismo192.
De lo antes dicho, se entiende que si bien el concepto de dignidad
humana tuvo su desarrollo en el cristianismo193, su
189 Partiendo del significado etimolgico, el trmino dignidad, proviene del latn dignitas, cuya raz es dignus,
que significa excelencia, grandeza, donde cabe agregar que la dignidad que posee cada individuo es
un valor intrnseco, puesto que no depende de factores externos. Por lo anterior, la dignidad se puede
definir como la excelencia que merece respeto o estima.
190 PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni, Discurso sobre la dignidad del hombre, UNAM, Mxico, 2004, p.
14.
191 KANT, Immanuel, Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad. Jos Mardomingo, Ariel,
Barcelona, 1999, p. 155. El concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de desigualdades
entre los individuos. Lo que s niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificacin de
un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con
otras palabras, cada uno merece un respeto debido por el mero hecho de ser humano. Tal afirmacin
recuerda la base de la definicin moderna de la dignidad que aparece en Kant: La propia humanidad es
una dignidad pues el hombre no puede ser utilizado nicamente por ningn hombre (ni por otros, ni por
l mismo) simplemente como medio; siempre es necesario que l sea, al mismo tiempo, un fin, y en ello
consiste su dignidad; gracias a ella se eleva por encima de todos los dems seres del mundo que no sean
seres humanos y que, en cualquier caso, puedan ser utilizados, en consecuencia, por sobre todas las cosas
(...)
192 Citado por DE BENOIST, Alain, Derechos Humanos: En busca de un fundamento, trad. de Jos
Antonio Hernndez Garca, pp. 13-14; en: http://www.alaindebenoist.com /pdf/ en busca de un
Jundamento.pdf fecha de consulta: 22 de noviembre de 2010.
193 En este contexto, la dignidad constantemente se relacionaba con un origen divino, esto es, como imagen y
semejanza con Dios, cuyo fundamento se establece en la superioridad del hombre sobre los animales y la
propia naturaleza; tiempo ms tarde, la dignidad se vincul con la naturaleza del hombre atendiendo a
sus capacidades humanas, tales como sus rasgos fsicos y psicolgicos, as como su capacidad de
razonamiento y decisin. Asimismo, la universalizacin de la dignidad de la persona humana en el orden
estatal encontr viejas races en la doctrina de la Iglesia catlica, en las encclicas Rerum Novarum y
Laborem exercens, del papa Len XIII de 1891; que se expresaran en las encclicas Pacen in terris, del
papa Juan XXHI de 1963, Populorum progressio o la Constitucin del Gaudium et spes, del papa Pablo VI
de 1965, que titula su primer captulo La dignidad de la persona humana; Cfr. LANDA, Csar,
Dignidad de la persona humana, Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho
Constitucional [online], nmero 7, julio-diciembre de 2002, p. 114.
108
configuracin, en estricto sentido, se da en la modernidad o cuando mucho en el

periodo de transicin a sta194, al adquirir un carcter histrico y al vinculrsele
con otros conceptos como el de autonoma, libertad e igualdad, que en suma
inspiran la produccin y el contenido de normas bsicas mediante las cuales se
reconocen derechos esenciales de la persona.
Esta dimensin histrica se reitera en Jrgen Habermas al sostener que
el concepto concreto de dignidad o de honor social pertenece al mundo de las
sociedades tradicionales organizadas jerrquicamente en las que una persona
poda derivar la dignidad y respeto debidos, por ejemplo, del cdigo de honor
de la nobleza, o del ethos de los gremios de los oficios o profesiones, o aun del
espritu corporativo de las universidades. Cuando estas dignidades, siempre
plurales, dependientes del estatus, se fusionaron con la idea de la dignidad
universal de todos los seres humanos, esta nueva dignidad abstracta se despoj
de las caractersticas particulares de los ethos corporativos. Al mismo tiempo,
sin embargo, la dignidad univer- salizada que se predica de todas las personas
por igual preserva la connotacin del respeto propio (self-respect) que depende
del reconocimiento social. Como forma de dignidad social, la dignidad humana
tambin requiere estar anclada a un estatus social; esto es, como pertenencia a
una comunidad situada espacial y temporalmente, slo que en este caso el
estatus debe ser el mismo para todos. As, el concepto de dignidad humana
transfiere el contenido de una moral basada en el respeto igualitario al orden del
estatus de ciudadanos que derivan el respeto propio del hecho de ser
reconocidos por todos los dems ciudadanos como sujetos de derechos iguales y
exigibles195.
Pero este reconocimiento no impide la existencia de las desigualdades
sociales, econmicas, culturales o de cualquier otro tipo del ser humano situado
en una sociedad histrica concreta; es por ello
194 Las caractersticas de la sociedad que se enrumba a la modernidad se van a constituir principalmente, en
primer lugar, por un sistema econmico y el protagonismo de la burguesa; con la aparicin del Estado,
por un cambio de mentalidad impulsada por el humanismo y la reforma, as como por la secularizacin,
el naturalismo, el racionalismo y el individualismo. Cfr. PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio, Curso
de Derechos Fundamentales. Teora General, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn Oficial
del Estado, 1999, pp. 115-138.
195 HABERMAS, Jrgen, El concepto de dignidad humana y la utopa realista de los derechos humanos,
trad. Mara Herrera y Eduardo Mendieta, Dinoia [online], Volumen LV, nmero 64, Mayo 2010, p. 14.
109
que el concepto moderno de dignidad humana no niega la existencia de tales

desigualdades entre los individuos. Lo que s niega es que esas desigualdades
naturales y sociales sean la justificacin de un tratamiento desigual por parte de
las instituciones o un trato degradante entre los individuos. Con otras palabras,
cada uno merece un respeto debido por el mero hecho de ser humano. Tal
afirmacin recuerda la base de la definicin moderna de la dignidad que aparece
en Kant: la humanidad misma es dignidad: porque el hombre no puede ser
utilizado nicamente como medio por ningn hombre (ni por otros, ni siquiera
por s mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente
su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas
(...)196.
En una primera aproximacin al concepto de dignidad, se pueden
diferenciar dos sentidos: una determinada forma de comportamiento de la
persona, presidida por su gravedad y decoro, y una calidad que se predica de
toda persona con independencia ya de cul sea su especfica forma de
comportamiento, pues ni siquiera una actuacin indigna priva a la persona de su
dignidad197. Y tal como ya se ha dicho, la dignidad es el rango o categora que
corresponde a la persona humana como ser dotado de inteligencia y libertad,
distinto y superior a todo lo creado, que comporta un tratamiento concorde en
todo momento con la naturaleza humana198; por lo que la dignidad debe
traducirse en la libre capacidad de toda persona de autodeterminarse; es decir,
de que se le conceda al individuo la libertad de decisin sobre las acciones que
vaya a realizar o, en su caso a omitir, incluyendo la posibilidad de obrar de
hecho en forma consecuente con la decisin adoptada199.
196 Citado en PEL, Antonio, Una aproximacin al concepto de dignidad humana, Universitas, Revista de
Filosofa, Derecho y Poltica [online], No. 1, diciembre-enero de 2004, Universidad Carlos III de Madrid,
p. 12.
197 FERNANDEZ SEGADO, Francisco, Cuestiones Jurdico-Constitucionales, Ia ed., UNAM, Mxico, 2003,
pp. 15-16.
198 Cfr. GONZLEZ PREZ, Jess, La dignidad de la persona, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 112.
199 Segn sentencia del Tribunal Constitucional Federal alemn de fecha 15 de diciembre de 1983, publicada
en Boletn de Jurisprudencia Constitucional, nm. 33, enero de 1984, pp. 126 ss. Lo cual, a decir del
profesor Pedro SERNA, no constituye una definicin de dignidad humana, sino un criterio para censurar
todo acto autoritario que trate al hombre como un objeto; as en DIAZ ROMERO, Juan, El principio de
la dignidad humana y su repercusin en la Constitucin de los Estados Unidos Mexicanos, en AA. W., El
Juez Constitucional en el Siglo XXI, tomo I,
110
Es por ello que Prez Luo manifiesta que en su sentido positivo, la

dignidad humana significa el pleno desarrollo de la personalidad y de la
sociabilidad del ser humano. El desarrollo de su personalidad supone, a su vez.
de un lado, el reconocimiento de la total autodisponibilidad. sin interferencias e
impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada
hombre; del otro, la autodeterminacin que surge de la libre proyeccin
histrica de la razn humana, antes que de una predeterminacin dada por la
naturaleza200. En donde el libre desarrollo de la personalidad, puede entenderse
como el despliegue de las diferentes potencialidades (psquicas, morales,
culturales, econmicas y sociales) de cada ser humano, la conquista de los
valores que le satisfagan y de los ideales que le atraigan; el alcance, en suma, de
su modelo de ser humano y de miembro activo protagonista de una sociedad
determinada201; mientras que el desarro-llo de la sociabilidad implica la
participacin consciente, crtica y responsable, en la toma de decisiones de los
diferentes colectivos o comunidades de los que el sujeto forma parte
naturalmente -familia, pueblo- o por libre eleccin como el sindicato, el partido
poltico, etc.
Por su parte, Emst Bloch (1885 - 1977) sostiene que en su sentido
negativo, la dignidad humana refiere a que nadie, sin excepcin alguna, puede
ser objeto de humillaciones o vejaciones; es decir que el fondo de lo
humanamente indigno es que otro nos manipule como
Eduardo Ferrer Me Gregor y Csar de Jess Molina Suarez (coord.), Ia ed., UNAM, Mxico, 2009, p. 198.
Otras definiciones son las de Von Wintrich quien sostiene que por la dignidad el hombre, como ente
tico-espiritual, puede, por su propia naturaleza, consciente y libremente, autodeterminarse, formarse y
actuar sobre el mundo que lo rodea.; Gunter Durig dice que la dignidad humana consiste en el hecho de
que, cada ser humano es humano por fuerza de su espritu, que lo distingue de la naturaleza impersonal y
que lo capacita para, con base en su propia decisin, volverse consciente de s mismo, de autodeterminar
su conducta y dar forma a su existencia y al medio que lo rodea. Todo individuo humano es un ser que
desarrolla su liber-tad autonoma, autodeterminando su conducta. Y. por su parte, Haberle, seala que la
dignidad de la persona humana consiste en el valor y pretensin de respeto intrnseco y simultneamente social, al cual pertenece cada ser humano por su condicin humana; citados por NOGUEIRA
ALCAL, Humberto, El derecho a la propia imagen como derecho fundamental implcito.
Fundamentacin y caracterizacin., Re\ista Ius et Praxis [online], Ao 13, Nmero 2,2007, pp. 246-247.
200 PREZ LUO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, 8a ed.,Tecnos,
Madrid, 2005, pp. 317-318.
201 RUIZ-GIMNEZ, CORTS, Joaqun. Derechos fundamentales de la persona (Comentarios al artculo
10 de la Constitucin!", en ALZAGA, Oscar (dir.), Comentario a las leyes polticas, Revista de Derecho
Privado. Madrid. 1984, p. 123; en este mismo sentido. NOGUEIRA ALCAL. Humberto, El derecho a la
propia imagen como derecho fundamental implcito. Fundamentacin y caracterizacin., cit., p. 248.
lll
si furamos un objeto y haga de nosotros lo que quiera: ejemplo de ello son los
insultos, la tortura, golpes, etc.202 . En esta consideracin es que Peter Haberle
define a la dignidad como un principio constitucional portador de los valores
sociales y de los derechos de defensa de los hombres, que prohbe
consiguientemente, que la persona sea un mero objeto del poder del Estado o se
le d un tratamiento peligroso a la cuestin principal de su cualidad subjetiva;
que afirma las relaciones y las obligaciones sociales de los hombres, as como
tambin su autonoma203 .
A decir de Ruz-Gimnez Corts, la doctrina ha distinguido cuatro
niveles o dimensiones en la dignidad humana:
a) La dimensin religiosa o teolgica, para quienes creen en la religacin del
ser humano con Dios, que entraa un vnculo de filiacin y de apertura a
l, como hecho a su imagen y semejanza;
b) La dimensin ontolgica, que entiende a la persona como ser dotado de
inteligencia, de racionalidad, de libertad y conciencia de s mismo;
c) La dimensin tica, en el sentido de autonoma moral, no absoluta, pero s
como esencial funcin de la conciencia valorativa ante cualquier norma y
cualquier modelo de conducta, y de esfuerzo de liberacin frente a
interferencias o presiones alienantes o manipulaciones cosificadoras y,
d) La dimensin social, como estima y forma que dimana de un
comportamiento positivamente valioso, privado o pblico, en la vida de
relacin204 .
La dignidad humana est fuertemente vinculada a los derechos
fundamentales, en tanto razn de ser, fin y lmite de los mismos. Con lo que
aquella incide directa e indirectamente en las funciones de los derechos
fundamentales establecidos por la Constitucin, participa de las funciones que
se le reconocen a la propia Constitucin (legitimadora, ordenadora, temporal,
esencial, integradora, limitadora y libertaria), contribuye al aseguramiento de la
libertad, la autodeterminacin y la proteccin jurdica de la persona; as como al
establecimiento de la estructura organizativa bsica del Estado y del desarrollo
de los contenidos materiales bsicos del mismo205 .
202
203
204
205
DAZ ROMERO, Juan, El principio de la dignidad humana y su repercusin..., cit., p. 198.

Citado por LANDA, Csar, Dignidad de la persona humana, cit., p. 112.
Joaqun Ruz -Gimnez Corts citado por GONZLES PREZ, Jess, Obra citada, p. 16.
Cfr. LANDA, Csar, Dignidad de la persona humana, cit., p. 134.
112
En un valioso ensayo sobre la dignidad humana, Csar Landa

plantea que en la defensa o resguardo y desarrollo de la persona humana,
la dignidad cumple con las siguientes funciones206 :
a) Funcin legitimadora. La dignidad humana tiene un sentido y una funcin
constitucional material e instrumental. Material en la medida que establece
la base de todo orden fundamental de una comunidad democrtica y
libertaria, motivo por el cual ocupa una posicin vertebral del derecho
constitucional; siendo el punto gravitante que vincula a todos y que otorga
legitimidad constitucional al Estado. La funcin instrumental la
desempea en la medida en que se constituye en un instrumento de cambio
social o lo que es lo mismo, en la fuerza transformadora del desarrollo
poltico, econmico, social y cultural de la sociedad.
b) Funcin ordenadora. La dignidad humana cumple la funcin de ordenar la
actividad humana en general, delimitando la actividad de los poderes
pblicos y privados, y evitando infracciones directas o indirectas contra la
persona humana o la existencia de condiciones que impidan su desarrollo.
En cumplimiento de esta funcin es que las manifestaciones del poder y
las mismas relaciones sociales se validan en la medida que se apoyan en la
dignidad.
c) Funcin temporal. Puesto que la dignidad humana no es producto de una
voluntad ocasional, sino de la expresin unitaria de la voluntad poltica del
pueblo de dar forma y encauzar los principios y valores de la comunidad,
ella contiene una fuerza de duracin que otorga estabilidad a la misma
Constitucin y su adecuacin, cuando lo fuere necesario, de acuerdo con
las necesidades y aspiraciones de la persona humana. Y si bien es cierto
que la dignidad humana estar inserta siempre en una determinada poca.
d) Funcin esencial. El contenido esencial de la dignidad se asienta en los
principios y valores de libertad y autonoma que dan sentido de unidad a
un pueblo: de ahi que se consagren en su Constitucin material un
conjunto de valores que le imprimen al Estado y al orden constitucional en
el que se asienta, su impronta humanista.
e) Funcin integradora. La dignidad humana en el motor transformador de la
propia realidad que permite el consenso y por
206 LANDA, Csar, Dignidad s la persoca bizsma**. CL. pp. 123 - 129.
113
consiguiente la integracin social, por cuanto afirma los escenarios y

factores de paz y unidad que se producen a expensas de los procesos
espirituales, ticos y culturales de la comunidad.
f) Funcin limitadora. La dignidad humana funge como lmite y control del
poder en la medida que representa la incorporacin de los valores
constitucionales de la libertad, la democracia, la divisin y
descentralizacin del poder y de los derechos fundamentales, entre otros.
La funcin limitadora de la dignidad humana debe adecuarse a una
concepcin del poder limitado y, por tanto, controlado, ya sea ste pblico
o privado; pero tambin debe aceptarse que la dignidad aparece con
diferentes grados de intensidad segn sea la entidad, grupo social o persona
humana que debe limitarse y que aquella opera gradualmente segn la
regla de que quien tiene ms poder debe sujetarse a un mayor control; sin
desestimar que cualquier limitacin opera respetando el contenido esencial
de la dignidad humana.
g) Funcin libertaria. Siendo que la dignidad constituye la base material de
los derechos fundamentales, sta opera en la medida que asegura la libertad
y la autodeterminacin de la persona humana. El vnculo de la dignidad
con los derechos fundamentales permite una postura tanto frente al poder
como tambin con o en el poder, mediante la participacin solidaria en el
quehacer social. As, la dignidad transforma al ciudadano en un sujeto
poltico y no en un mero objeto, contribuyendo a la organizacin de su vida
social, en la esfera poltica como en la economa.
A las funciones antes dichas puede sumarse otra que se deriva del
papel que Habermas le asigna a la dignidad humana en la configuracin de los
derechos humanos: la funcin mediadora. Al definir Habermas que la dignidad
humana configura el portal a travs del cual el sustrato igualitario y
universalista de la moral se traslada al mbito del Derecho, ello no significa
ms que entender a la dignidad humana como el eje conceptual que conecta la
moral del respeto igualitario de toda persona con el Derecho positivo y el
proceso de legislacin democrtico, de tal forma que su interaccin puede dar
origen a un orden poltico fundado en los derechos humanos207.
207 HABERMAS, Jurgen, El concepto de dignidad humana y la utopa realista de los derechos humanos,
cit., p. 10.
114
Asimismo, Batista J.. cuando examina la insercin de la dignidad en el

ordenamiento jurdico espaol, se pronuncia porque sta cumple tres grandes
funciones: a) una funcin fundamentadora del orden poltico dado que la
dignidad humana opera como presupuesto y lmite para el ejercicio de la
potestad de los poderes pblicos, de modo que, la validez y, como consecuencia
de ello, la legitimidad vinculatoria de cualquier acto emanando de la autoridad
ya sea administrativa, legislativa o judicial depender de su adecuacin a
los valores a que responden los derechos fundamentales de todas las personas
ubicadas en la rbita del territorio espaol, sean ciudadanos o extranjeros: b)
una funcin promocional que se refleja en la obligacin que tienen los poderes
pblicos del Estado de fomentar el orden poltico y la paz social, para lo cual
tienen el deber constitucional de estimular (facilitar) el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los respectivos derechos subjetivos de los
gobernados; y, por ltimo,
c) una funcin hermenutica, por cuanto sirve de parmetro interpretativo de
los distintos derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional
desempeando tres funciones esenciales: precisar el contenido de tales
derechos, precisar el alcance de su titularidad; y, servir como fuente de nuevos
derechos208.
Como ya antes se ha observ ado, el concepto filosfico de dignidad
humana ya exista en la antigedad; pero ste slo alcanza a materializarse y a
desempear un papel protagnico en el Derecho internacional y en las
Constituciones nacionales recientes hasta despus de la Segunda Guerra
Mundial. Y ello, porque los documentos fundacionales de la Organizacin de
las Naciones Unidas establecen una relacin explcita entre los derechos
humanos y la dignidad humana como una respuesta contundente a los graves
crmenes colectivos de guerra, pero fundamentalmente en contra de la
humanidad, que se dieron en dicha conflagracin mundial.
Por ello, tras el prembulo del estatuto de las Naciones Unidas de
1945 que reafirma la fe de los pueblos en la dignidad y en el valor de la
personalidad humana", el prembulo de la Declaracin Universal de los
Derechos del Hombre de 1948 que declara el reconoc-
208 Cfr. BATISTA J., Femando, La Dignidad de la persona en la Constitucin espaola: naturaleza jurdica
y funciones**. Cuestiones Constitucionales, Revista Mexicana de Derecho Constitucional [online], nm.
14, enero-junio. 2006, pp. 17 - 20.
115
miento de la dignidad intrnseca y de los derechos iguales e inalienables de toda

la familia humana considerados como base de la libertad, la justicia y la paz
en el mundo, y el primer artculo declara a todos los seres humanos libres e
iguales en dignidad y derechos. En este mismo sentido se expresa en su
prembulo la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(1948).
Los pactos internacionales de 1966, pueden ser considerados como
interpretaciones de la Declaracin Universal, al reconocer que los derechos
derivan de la dignidad inherente de la persona humana, ofreciendo un asidero
textual a aquellas teoras que interpretan las disposiciones relativas como
reconocimiento de un derecho a tener derechos equivalente a la capacidad
jurdica en Derecho civil. El art. 10.1 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos
concreta adems que incluso en situaciones de privacin de la libertad, la
persona debe ser tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inheren-te al ser humano. El art. 13 del Pacto sobre Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales aade con respecto a los derechos culturales que la
educacin debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y
del sentido de su dignidad.
As tambin en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos
de 1969, en el apartado referido a los derechos civiles y polticos se postula en
el artculo 3 que toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto
debido a la dignidad inherente del ser humano, y luego en el artculo 11
prescribe que toda persona tiene el derecho al respeto de su honra y al
reconocimiento de su dignidad. Y ms tarde, al emitirse el protocolo adicional
en materia de derechos econmico- sociales de esta Convencin (1988), en su
prembulo se ha dicho que las diferentes categoras de derechos -sean civiles,
polticos, econmicos, sociales o culturales- constituyen un todo indisoluble
que encuentra su base en el reconocimiento de la digni-dad de la persona
humana.
Ya en nuestro ordenamiento interno, en el prembulo de la
Constitucin salvadorea de 1983, se dice: .. .animados del ferviente deseo de
establecer los fundamentos de la convivencia nacional con base en el respeto a
la dignidad de la persona humana..siendo esta referencia a la dignidad humana
un signo de la sustentacin que la misma le da a todo el ordenamiento jurdico,
pero tambin un fin-meta del Estado salvadoreo que, a tenor de lo que se
dispone en el Art. 1
116
Cn. (Constitucin de 1983). encuentra sentido slo en la realizacin de la

persona humana. El Estado est por y para la persona o lo que es lo mismo, el
orden social y poltico del Estado salvadoreo est fundado en la dignidad
humana: el desconocimiento o irrespeto a la dignidad es concordante con el
resquebrajamiento de los fundamentos de la nacin salvadorea.
El constituyente se encarg de darle algunos significados ms precisos
al valor de la dignidad humana al establecer mbitos especficos de aplicacin
efectiva e inmediata en el cuerpo normativo de la Constitucin. Por lo que
adems de operar como una clausula interpretativa, la dignidad huriana es
protegible constitucionalmente por s misma en cuanto ella se manifiesta como
un principio constitucional y como un derecho fundamenta! justiciable. Veamos
a continuacin, a guisa de ejemplo, las prescripciones de la normativa
constitucional en que se manifiesta la dignidad.
El primer caso lo encontramos en el art. 4 Cn., en el que se consagra el
principio general de libertad. Ah se proclama que nadie que entre al territorio
salvadoreo puede o debe ser considerado esclavo y siendo la esclavitud una
institucin jurdica y una actividad econ-mica considerada hoy en da un
crimen de lesa humanidad, para mayor comprensin de otras condiciones que,
sin constituirse en esclavitud, tambin son negatorias de la dignidad, prescribe
en su segundo inciso: Nadie puede ser sometido a servidumbre ni a ninguna
otra condicin que menoscabe su dignidad".
Tambin relacionados con el mandato de proteccin a la dignidad,
desde la Constitucin se cierra el paso a que se legisle autorizando actos o
legitimando convenios en los que se vea afectada aquella; as el artculo 10 Cn.,
dice: "La ley no puede autorizar ningn acto o contrato que implique la prdida
o el irreparable sacrificio de la libertad o dignidad de la persona, con lo que ia
validez de los actos y las relaciones contractuales, y an el propio
consentimiento de la persona para la realizacin de un acto, e er.::er.e :ener
relacin directa con la no afectacin de la dignidad humana. Siendo este uno de
los ejemplos de cumplimiento de la funcin legitimadora o fundamentadora de
la dignidad.
En seguida, a travs del denominado habeos corpus correctivo,
previsto y sancionado en el inciso segundo del artculo 11 Cn., que dice:
117
Tambin proceder el habeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra

la dignidad o integridad fsica, psquica o moral de las personas detenidas,
siendo ejemplos de manifestaciones atentatorias de la dignidad y contra las
cuales opera tal institucin jurdica la realiza-cin de experimentos cientficos
en personas detenidas, la realizacin de inspecciones corporales vejatorias, la
reiterada negacin de visitas familiares, etc. Tambin en defensa de la dignidad
la norma constitucional, a tenor del artculo 27 Cn., prohbe la prisin por
deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y toda especie de
tormento.
Ms adelante, y en consideracin a que un componente importante de
la dignidad es el desarrollo pleno de la personalidad, la Constitucin al
comprometerse con la proteccin de la familia -por cuanto ella es la base
fundamental de la sociedad (artculo 32 Cn.)- el artculo 34 Cn. al referirse a la
niez declara que sta tiene derecho a vivir en condiciones familiares y
ambientales que le permitan su desarrollo integral; y al considerar que el trabajo
es un medio de dignificacin humana -lo que desde luego no dice pero se
deduce al considerar que el trabajo no es una mercanca- sostiene en el artculo
37 Cn.: ...El Estado emplear todos los recursos que estn a su alcance para
proporcionar ocupacin al trabajador, manual o intelectual, y para asegurar a l
y a su familia las condiciones econmicas de una existencia digna.
Asimismo, al proclamar que la educacin y la cultura son inherentes a
la persona humana (artculo 53 Cn.), seala que la educacin tiene como fin,
entre otros: lograr el desarrollo integral de la personalidad en su dimensin
espiritual, moral y social. Y an ms, al decir el artculo 101 Cn., que: El
orden econmico debe responder esencialmente a principios de justicia social,
que tiendan a asegurar a todos los habitantes del pas una existencia digna del
ser humano, se reitera el compromiso del Estado salvadoreo de fortalecer las
potencialidades del ser humano proveyndole de las condiciones materiales de
existencia que aseguren la dignidad de los habitantes del territorio, ponindose
de manifiesto la funcin instrumental de la dignidad o lo que es lo mismo, la
fuerza motora y transformadora del desarrollo econmico y social que ella tiene.
Desde luego que no siempre el constituyente animado del ferviente
deseo de establecer los fundamentos de la convivencia nacional
118
con base en el respeto a la dignidad", fue conteste con tal propsito en toda la
Constitucin: As en el inciso ltimo del artculo 13 Cn., contra toda
consideracin, se sostiene que "Por razones de defensa social, podrn ser
sometidos a medidas de seguridad reeducativa o de readaptacin, los sujetos que
por su actividad antisocial, inmoral o daosa, revelen un estado peligroso,
dando pie a la emisin de leyes de defensa social que en toda su extensin han
prohijado atentados graves en contra de la dignidad humana o como cuando
instaura la partidocracia (Art. 85 Cn.) en menoscabo de uno de los componentes
sustantivos de la dignidad: el desarrollo de la sociabilidad, expresado en este
caso en la posibilidad de asumir la representacin popular dentro del gobierno el ms importante colectivo del rgimen poltico salvadoreo y que tiene la
funcin sustantiva de ejercer el poder poltico sobre la sociedad.
2.2
Justicia
Siempre la definicin de lo qu es justicia nos conduce a

conceptualizaciones relativas. En su ensayo titulado La idea de la justicia,
Bemal Moreno, comienza diciendo que la esencia de la justicia es el criterio
tico que obliga a cada quien a dar al prjimo lo que se le debe conforme a las
exigencias ontolgicas de su naturaleza, en orden a su subsistencia y
perfeccionamiento individual y social. Y ah, el autor, explica por qu considera
a la justicia un criterio tico: (...) porque se trata de un principio destinado a
dirigir obligatoriamente la accin humana, y que nos manda a dar, atribuir o
reconocer a todo ser humano, lo que se le debe de acuerdo a su naturaleza;
porque no es un criterio convencional sino objetivo, pues se funda en los datos
constitutivos de la dignidad personal que son esenciales al ser humano, y que
por esto mismo, excluye racionalmente toda discriminacin en el trato a
nuestros semejantes, sin razn objetiva suficiente209.
Y como se ver, lo dicho por Bemal Moreno no dista de atender a
conceptualizaciones que han sido elaboradas con anterioridad: La justicia es
concebida por los Presocrticos como una facultad superior del hombre.
Pitgoras de Samos (aprox. 582 - 507 a. C.), fiel a su nocin matemtica del
mundo, dice de la justicia que sta es un nmero porque slo los nmeros son
equilibrados y armoniosos (y, desde luego,
209 BERNAL MORENO. Jorge K_, La idea de la justicia. Revista del Posgrado en Derecho de la
WV^M[onlme],\bL l.nnm_ 1.2005.p. 157.
119
el ms equilibrado y armonioso es el nmero 8). Scrates (470 - 399 a. C.), en

voz de Platn (427/428 - 347 a. C.), sostena que la justicia es una virtud que
consiste en tener la sabidura para discernir entre el bien y el mal210; para el
mismo Platn, la justicia, se reduce a la idea de armona que debe de existir
entre los distintos elementos del hombre y las distintas clases, castas, del
Estado. Interesado por la armona y la estabilidad del Estado en que consiste la
justicia, Platn ofrece una concepcin que implica tanto igualdad ante la ley,
justa distribucin en todo, como, y sobre todo, relacin intersubjetiva de
alteridad y, por ende, sociabilidad211. Los pitagricos212, por su parte, la hacan
consistir en la reciprocidad y en la proporcin: correspondencia o igualdad
proporcional entre trminos contrapuestos, por lo que la justicia puede
expresarse en el nmero cuadrado.
Ms adelante, Aristteles (384 - 322 a. C.), el ms prolijo en la idea de
la justicia, la conceptualiz como el equilibrio o punto medio entre el exceso, el
defecto y la virtud, conceptualizacin que influencia la idea moderna de justicia
y por lo cual la abordamos adelante con algn detenimiento. Los romanos, a
partir de la definicin dada por Domicio Ulpiano (aprox. 170 - 228 ) en el
Corpus Iuris, decan que la justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a
cada quien lo suyo, ofreciendo como punto de partida en la definicin de
justicia, dos principios nucleares: dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere)
y tratar lo igual de igual manera y lo distinto de distinta manera, con lo que la
igualdad se entiende inherente a la justicia y, ms exactamente, que lo justo
respecto a los dems es la equidad (aequitas)213.
210 Se sostiene que PLATN es quien esboza -en forma embrionaria- las grandes concepciones que sobre la
justicia se prolongarn en la historia. En La Repblica, Platn manifiesta tres posturas bsicas: la nocin
positivista, expresada por Trasmaco, para quien la justicia es la voluntad del ms fuerte formalizada a
travs de las leyes y que disuelve la justicia en la legalidad positiva; la iusnaturalista formal, personificada
por el poeta Simnides y que consiste en dar a cada uno lo que le corresponde; y la iusnaturalista
material, reflejada en la idea platnica, puesta en boca de Scrates, de la plenitud y armona de las
virtudes en la sociedad y el individuo; as, en PREZ LUO, Antonio Enrique et al, Teora del Derecho.
Una concepcin de la experiencia jurdica, cit., p. 215.
211 LORCA NAVARRETE, Jos Francisco, Temas de Teora y Filosofa del Derecho, cit., pp. 332 - 333.
212 Los Pitagricos, a decir de ARISTTELES en el Libro I, captulo V denominado Los pitagricos y su
doctrina de los nmeros, de su Metafsica, () se dedicaron al cultivo de las matemticas y fueron los
primeros en hacerlas progresar; estando absortos en su estudio creyeron que los principios de las
matemticas eran los principios de todas las cosas.
213 Cfr. HENKEL, Heinrich, Introduccin a la Filosofa del Derecho, trad. E. Gimbemat, Taurus, Madrid,
1968, p. 498.
120
Modernamente, Domingo de Soto (1494 - 1570) ha dicho que la

justicia hace igualdad entre el que debe y el otro a quien se debe, y consiste en
poner medio entre las cosas, por el cual haya igualdad entre los hombres. Hugo
Grocio (Hugo Grotius o Hugo van Groot, 1583 -1645) define la justicia como
la equivalencia o proporcionalidad en los cambios y en la distribucin.
Situacin parecida ocurre con Samuel von Puffendorf (1632 - 1694) y
Giambattista Vico (1668 - 1744), quienes distinguen entre justicia conmutativa
y distributiva: la primera es una igualdad aritmtica en trminos iguales, y la
segunda, establece proporcionalidad geomtrica entre los trminos desiguales
para la atribucin de dignidades y funciones. Cristian Wolf (1679 - 1754), la
considera como principio de igualdad aritmtica y en Immanuel Kant (1724 1804), la idea de igualdad se proyecta sobre la de libertad: libertad que puede
coexistir con la libertad de cada cual segn la ley general214. Para Giorgio del
Vecchio (1878 - 1970), la justicia exige que todo sujeto sea reconocido por los
otros por aquello que vale y a cada uno le sea atribuido, aquello que le
corresponde215; mientras que para Chain Perelman (1912-1984), La justicia es
el nombre prestigioso que se da al bien que se concibe216. Por su parte, Legaz
y Lacambra, dice de la justicia que es cierta calidad que se predica del ser
humano y de ciertas obras de ste217.
Para Fernndez Santilln, el ncleo de la concepcin occidental -y que
anima a las definiciones modernas- sobre la justicia est ubicado en las ideas
esbozadas en el libro V de la tica Nicomaquea de Aristteles, en las que se
esgrime que: lo bueno y positivo se encuentra en la mitad, entre dos polos. Lo
justo est ubicado en la mitad; es decir, la justicia es la proporcionalidad de los
actos, el principio de toda virtud; por lo que para Aristteles, el hombre injusto
es el trasgre- sor de la ley, el codicioso, el inicuo; en correspondencia, el justo
ser el observante de la ley y la equidad, con lo cual estamos en presencia de
214 Todos citados por LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Filosofa del Derecho, citpp. 319 ss. Para una
panormica de las diversas nociones y contenidos del concepto justicia, esta obra recoge la ms completa
produccin bibliogrfica hasta principios de la segunda mitad del s. XX.
215 BERNAL MORENO, Jorge K., La idea de la justicia, cit., pp. 159 -160.
216 Citado por ACOSTA ROMERO, Miguel, Reflexiones sobre el tribunal de lo contencioso electoral en
Mxico, Cuadernos de CAPEL 29, Instituto de Interamericano de Derechos Humanos. Centro de
Asesora y Promocin Electoral, Costa Rica, 1989, p. 14.
217 LEGAZ y LACAMBRA, Luis, Obra citada, p. 319.
cho
121
dos elementos que han pasado a convertirse hasta nuestros das en criterios de
justicia: la justicia como apego a las normas jurdicas, o sea, lo justo legal; y la
justicia como apego a la igualdad, es decir, equidad218.
Aristteles, sostiene que esta nocin de justicia al aplicarse al Estado es decir, lo justo poltico- expresa la virtud suprema, la suma y compendio de
todas las virtudes de un ciudadano. En tal sentido, entiende que la justicia
consiste en una proporcionalidad de la distribucin de los honores, funciones,
bienes y cargas, y en una equivalencia en el cambio entre la prestacin y la
contraprestacin, y entre la transgresin y la pena. Asimismo, refiere que en la
justicia relativa a la comunidad hay dos categoras: una parte natural: natural es
lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de nuestra aprobacin
o desaprobacin y otra legal: legal es lo que en principio es indiferente que
sea de un modo u otro, pero que una vez constituidas las leyes deja de ser
indiferente, con lo que se recogen dos elementos que siguen presentes en
cualquier conceptualizacin de justicia: la justicia est inscrita en el orden de las
cosas, en la tradicin y en la razn humana, y por ello no necesita estar escrita
para ser descubierta, y aquella justicia cuyo grado de validez depende de su
asentamiento en cdigos especficos219.
De lo anterior se entiende que la esencia del concepto aristotlico de
justicia, consiste en un comportamiento que se refiere a los dems sujetos, es
decir que se trata de contemplar a los dems y no as mismo. Y es en esta
inteligencia de la justicia que Preciado Hernndez divide a la justicia en justicia
general o legal y justicia particular, segn que ella considere a los actos
humanos en relacin con lo que exige la conservacin de la unidad social y el
bien comn, porque regula los derechos de la sociedad, o en relacin con lo que
218 Cfr. FERNNDEZ SANTILLN, Jos Florencio, Valores y principios de la justicia electoral, Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2002, p. 17. Los entrecomillados son del mismo
autor.
219 Distingo, por lo tanto, una primera especie: es la justicia distributiva de los honores, de la fortuna y de
todas las dems ventajas que pueden alcanzar todos los miembros de la ciudad, porque en la distribucin de
todas estas cosas puede haber desigualdad entre un ciudadano y otro. A esta primera especie de justicia
aado una segunda: la que regula las condiciones legales de las relaciones civiles y de los contratos. Y aqu
es preciso tambin distinguir dos grados. Entre las relaciones civiles, unas son voluntarias; otras no lo son
{tica a Nicmaco, L. V, C. II)., citado por LORCANAVARRETE, Jos Francisco, Obra citada, p. 334.
122
corresponde a los particulares entre s o frente a la comunidad porque regula los

derechos de los particulares. A la justicia general tambin se le denomina legal,
porque es propio de las leyes humanas determinar los actos debidos al bien
comn que la sociedad tiene el derecho de exigir220, es decir, porque mediante
la justicia legal se cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las
contribuciones de cada miembro de la sociedad a la vida colectiva, siendo as
que: Este tipo de justicia garantiza la conservacin de la sociedad y la
posibilidad de que sta pueda cumplir con sus fines221.
Desde luego que, en el curso del tiempo, han sido considerados otros
criterios para definir la justicia, y siguiendo la investigacin hecha por
Fernndez Santilln al respecto, se observa que algunos de estos criterios se
refieren a valores222. As, para una vertiente del pensamiento, la justicia es
orden dado y que el fin ltimo por el cual se instituye el Estado es la paz social,
es decir, lo fundamental es que el orden poltico jurdico alcance tal grado de
cohesin que permita la convivencia pacfica, por lo que la justicia enfatiza en
la necesidad de establecer un orden pblico bsico. Una segunda lnea,
concepta a la justicia como igualdad por lo que el objeto del Derecho es el de
contar con normas que establezcan una relacin equitativa entre los seres
humanos (justicia conmutativa) y entre estos y la comunidad (justicia
distributiva), con lo que se busca un orden social justo, equitativo.
Una ltima vertiente sostiene la idea de justicia como sinnimo de
libertad. Se dice que los seres humanos se renen e instituyen un Estado para
establecer normas que garanticen la convivencia entre ellos y cada cual pueda,
respetando la libertad y los bienes de los dems, gozar de una esfera inviolable
de accin; con lo que el Derecho es entendido como un conjunto de lmites o de
cumplimiento de una funcin negativa, con el objeto de que se garantice y
respete la libertad de los ciudadanos.
En la concepcin de Rawls, la justicia se manifiesta mediante dos
principios en lo que sta se entiende como un complejo de libertad
220 PRECIADO HERNNDEZ, Rafael, Lecciones de Filosofa del Derecho, 2a ed., Universidad Nacional
Autnoma de Mxico, Mxico, 1984, p. 214.
221 PEREZ LUNO, Antonio Enrique et al, Teora del derecho. Una concepcin de la experiencia
jurdica...,cit., p.215.
222 Vase, FERNANDEZ SANTILLN. Jos Florencio, Obra citada, p. 20.
123
e igualdad y recompensa por servicios que contribuyan al bien comn. Estos dos
principios hacen posible la realizacin de la justicia: primero, cada persona que
participe en una prctica, o que se ve afectada por ella, tiene igual derecho a la
ms amplia libertad compatible con una similar libertad para todos; y segundo,
las desigualdades son arbitrarias a no ser que se pueda razonablemente esperar
que redundarn en provecho de todos y siempre que las posiciones y cargos a
los que estn adscritos, o desde los que pueden conseguirse, sean accesibles a
todos223 .
Desde luego que estos criterios de justicia pueden fcilmente
vincularse a determinadas ideas y concepciones sobre los regmenes polticos.
As la idea de justicia fundada en el orden, es una idea hobbesiana que parte de
la existencia de un estado de naturaleza, o sea, de inseguridad, de violencia,
de ausencia de justicia, de competencia desenfrenada del poder, hasta constituir
el poder pblico o civil, y que al surgir el poder comn surge la posibilidad de
que las leyes naturales cobren efectividad y se traduzcan en leyes positivas. Y
ese poder absoluto slo puede garantizar la justicia, instaurar el orden, si se
transfiere a un solo hombre. De ah la relacin estrecha entre esta nocin de
justicia con el rgimen monrquico.
Respecto de la idea de la igualdad como fundamento de la justicia,
Rousseau es quien encuentra en sta cierto principio fundador y justificador de
la sociedad; as, dice, toda sociedad tiene como primera ley alguna igualdad
convencional, sea en los hombres sea en las cosas224 ; por lo que a este
principio se subordinan todas las instituciones y leyes en forma de convivencia
y, por supuesto, los criterios para la aplicacin de la justicia. Este principio
determina tambin la forma de gobierno, la cual slo puede ser la democracia
directa, en la que se reconoce y practica la igualdad poltica.
Y en lo que toca a la libertad como criterio de justicia, Kant interpreta
a la libertad como no impedimento, como ausencia de constriccin o como la
facultad de actuar sin ser obstaculizado; por lo que la justicia es la garanta de
que cada uno pueda actuar sin ser impedido por la libertad de los dems. El
problema es, entonces, establecer las condiciones para que las libertades puedan
coexistir como
223 RAWLS, John, Justicia como Equidad. Materiales para una Teora de la Justicia, trad. Miguel A. Rodilla,
Tecnos, Madrid, 1999, pp. 10-19.
224 Citado por FERNNDEZ SANTILLN, Jos Florencio, Obra citada, p. 25.
124
-cuntes de Filosofa del Derecho
esferas de no-impedimento, por lo que la justicia ha de consistir en establecer

garantas precisas para que todos de la misma forma puedan gozar de la
libertad. Ello slo es posible en un Estado fundado en la ley, que le ponga limite
al poder e es:e. en el que cada quien pueda participar de sus derechos 'naturales
' y convencionales o civiles) y tenga la posibilidad de con1.''.ir pacificamente en
sociedad225 .
Lo expuesto deja en claro que carfa uno de los modelos polticos que
pudieren identificarse en la historia
tienen una peculiar forma de
relacin con la justicia y. desde luego, la comente de pensamiento que intenta
racionalizar tales modelos tiende tambin a definirla de una manera particular2^.
De las Hffinifiwiw antes dichas -y, desde luego, de otras elaboradas por
y justas- han dimanado otras ms
precisas, as: justicia atributiva, que es la que da a cada uno lo que se debe por
obsequio, gratitud, hnnndad u otra razn semejante; justicia conmutativa, la que
guarda una notoria igualdad en los contratos o actos, observando la proporcin
aritmtica: justicia distributiva, es la que arregla la proporcin con que deben
otorgarse las recompensas y los castigos; justicia expletiva, la que da a cada
quien lo que ordena la ley, y justicia esttica, que consiste en observar una regla
cualquiera que esta sea227 .
Pero tambin . . on concepto operativo de justicia que es aquel que con
arreglo a normas jurdicas y a las condiciones que prevalecen en la sociedad
actual contempla en forma eficiente, el ejercicio del mayor nmero posible de
derechos y libertades de los individuos; as como dispone, ante las situaciones y
causales de desigualdad e inequidad, la implantacin de los instrumentos
(jurdicos u operativos) que modifiquen las relaciones existentes, para crear
otras nuevas en las que la .realdad y la equidad estn cualificadas228.
225 FERNNDEZ SANTILLAN. Jase Foreaoa. Obrz citada, pp. 29 y 30.

226 COSSO DL\Z. Jos Ramn, Camcepckmesdela democracia y justicia electoral, Ia. ed., Instituto Federal
Electoral Mxico, 2002. p. 26.
227 ACOSTA ROMERO. Migad. Obra citada, pp. 12 y 13. Estas dimensiones tradicionales de justicia integran la
nocin de jnacia wl, cn rmntn consecuencia necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de
Menina de integracin y solidaridad social sobre los que se construyen los dems tipos de jnitirii, sobre los
que se fundamenta el bien comn y sobre los que se edifica la paz sooaT; PREZ LL'O. Antonio Enrique
et al, Teora del derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica..., p. 219.
228 ZAPATA BELLO. Gregorio. Acceso a la justicia", en VALADS D. y R. GUTIREZ RTVAS (coord.),
Justicia. Memoria de IV Cmgprm Nacuma! de Derecho Constitucional, tomo I, DJ- UNAM, Ia ed.. Mxico.
2001. p. 3*5.
125
Prez Luo, junto a otros autores229, incluye a los tipos de justicia

expuestos en dos grandes dimensiones: en su dimensin gene-ral, a la que se
denomina justicia general o justicia legal, porque es por su medio que se
cumplen los preceptos de la ley dirigidos a establecer las contribuciones de cada
miembro de la sociedad a la vida colectiva, o sea, garantiza la conservacin de
la sociedad y la posibilidad de que sta pueda cumplir con sus fines. Y junto a
este significado general, la justicia reviste una dimensin particular o virtud que
tiende a dar a cada quien lo suyo. Si ese de dar los suyo proviene de una
autoridad nos encontramos frente a la denominada justicia distributiva que es
aquella que establece los criterios230 para repartir los bienes y cargas pblicas
entre los miembros de la comunidad. Mientras que si dar los suyo se produce
en el seno de las relaciones privadas, entonces estaremos ante la denominada
justicia conmutativa que es la que regula las relaciones entre personas iguales, y
establece la proporcin entre los que se debe dar y recibir en las relaciones entre
privados. La regla bsica de este tipo de justicia es la de una estricta igualdad
basada en un criterio de equivalencia.
Otro modo de clasificar a la justicia, sin distanciarse ni desconocer a
las dimensiones de la justicia antes apuntadas, nos lo propone Lorca Navarrete,
para quien (...) la justicia conmutativa es la justicia de las relaciones de
coordinacin; la distributiva, la justicia de las relaciones de subordinacin desde
el punto de vista del Estado, y la legal, la justicia de subordinacin desde el
punto de vista del individuo, al paso que la justicia social es la justicia de las
relaciones de integracin231; siendo esta ltima, la justicia social, una
229 PEREZ LUO, Antonio- Enrique et al, Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica, cit.,
pp. 216 ss.
230 Entre tales criterios estn los que ha sealado Chain PERELMAN, para quien han existido
histricamente distintas frmulas de justicia: 1) a cada uno lo mismo; 2) a cada uno segn sus mritos; 3)
a cada uno segn sus obras; 4) a cada uno segn sus necesidades; 5) a cada uno segn su rango; 6) a cada
uno segn lo que le atribuye la ley; citado por PREZ LUO, Antonio Enrique et al, Teora del derecho.
Una concepcin de la experiencia jurdica..., cit., p. 215.
231 LORCA NAVARRETE, Jos Francisco, Obra citada, p. 339. Para el autor, al parecer, con tales
definiciones no se determina la esencia de la justicia: Es de notar, sin embargo, que dicha diferenciacin
de las distintas especies de justicia, si bien tienen un valor apreciable desde el punto de vista didctico o
pedaggico, en s misma encierra una apora, ya que en nuestra opinin la justicia, si ha de ser justicia,
tiene que ser una, la Justicia, como uno tiene que ser el Derecho, y que, por tanto, ha de ser al mismo
tiempo justicia conmutativa, distributiva, legal y social. En este mismo sentido, LEGAZ Y LACAMBRA,
Luis, Filosofa del derecho..., cit., p. 347. COING, hace una divisin tripartita de la justicia como resultado
de la triple situacin en
126
consecuencia necesaria de la sociabilidad humana que expresa la exigencia de

vnculos de integracin y solidaridad social sobre los que se construyen los
dems tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien comn y sobre los
que se edifica la paz social.
El valor justicia social califica como uno de los valores superiores de
la Constitucin y cuya aparicin es de reciente data (se entiende que junto a
otros conceptos como "justicia econmica, justicia poltica e, incluso, como
justicia legal son de raigambre utilitarista; pero que tambin ha sido acogida
por el pensamiento social cristiano232). Joahness Messner (1891-1984),
considera que la justicia social refiere al bienestar econmico y social de la
sociedad, vista sta como una comunidad de trabajo, y de orden econmico y
social del pueblo en un Estado; siendo el objeto de aqulla, propiciar la
distribucin justa de los bienes comunitarios y, al mismo tiempo, obligar a que
se realicen las prestaciones y contribuciones necesarias que hagan posible el
progreso social y econmico233 .
La nocin antes citada ha sido criticada por cuanto se entendera a la
justicia social como una suma de las dimensiones tradicionales de la justicia
(justicia legal, distributiva y conmutativa) y no como una exigencia previa y
fimdamentadora de las mismas; por lo que la justicia social, siendo una
consecuencia necesaria de la sociabilidad humana, expresa la exigencia de
vnculos de integracin y solidaridad social sobre los que se construyen los
dems tipos de justicia, sobre los que se fundamenta el bien comn y sobre los
que se edifica la paz social.
que una persona puede encontrarle subordinacin, coordinacin y comunidad. En la primera, las
personas se coordinan pero permanecen independientes, es la situacin tpica del trfico jurdico privado;
en la segunda, es i- e dominio de unas personas sobre otras o relacin de poder donde unos mandan y
otros obedecen: el Estado respecto de los sbditos; la tercera es la de comunidad donde todos estn ligados
en una unidad, participan en comn de los placeres y las penas y las consecuencias han de ser repartidas
entre todos; Cfr. LEGAZ YLACAMBRA, L., Filosofa del derecho.... cit., p. 345.
232 La concepcin utilitarista de la justicia se lan en la mxima la mayor felicidad, para el mayor nmero**,
entendiendo que una justa lirtiii inn de los bienes ser aquella que maximice el bienestar colectivo, entendido
como in suma aritmtica de las utilidades de los individuos. Por eso. para el utilitarismo, sera justa ina
distribucin que ofrezca la mayor utilidad, aunque ello suponga importantes niveles e uni:a c bienestar
de individuos o grupos; PREZ LUO. Antonio Enrique et al. Teora del derecho. Urna concepcin de la
experiencia jurdica..., cit., p. 218. Una aproximacin al pensnicBo social cristiano sobre este asunto, ver
PALUMBO, Carmelo, Cuestiones de doctrma social de la Iglesia. Ed. Cruz y Fierro, Buenos Aires, 1982.
233 Cfr. MESSNER. Johannes. Etica social, poltica y econmica a la luz del derecho natural, trad. Jos Lus
Barrios. Jos Mara Rodrgpez Paniagua y Juan Enrique Diez, Rialp, Madrid. 1967, p. 500.
127
Y en este ltimo sentido es que nuestra Constitucin (1983) adhiere el

concepto de justicia: al sostener el artculo 1 que es obligacin del Estado
asegurar a los habitantes de la repblica, el goce de la libertad, la salud, la
cultura el bienestar econmico y la justicia social, lo que se hace es establecer
que el Estado salvadoreo ha superado su naturaleza de Estado liberal y ha
pasado a convertirse en un Estado social de derecho por excelencia.
Es decir, que al haber reconocido la Asamblea Constituyente a la
justicia social como uno de los valores-gua del Estado salvadoreo, lo que hizo
fue comprometer a los poderes pblicos a responsabilizarse de garantizar el
ejercicio y goce de los derechos y garantas fundamentales tanto individuales
como sociales de sus habitantes; pero tambin lo ha comprometido a proveerles
de las necesarias prestaciones y servicios pblicos, a redistribuir
equitativamente rentas y recursos mediante un sistema tributario igualitario y
progresivo, a subordinar, mediante la funcin social de la propiedad, la riqueza
personal al inters general, a implementar polticas de pleno empleo y a velar
porque trabajadores pblicos y privados reciban una remuneracin suficiente
para asegurar una vida digna y, por ltimo, a tutelar los intereses ciudadanos
frente a la actuacin de los intereses monoplicos y transnacionales, as como a
impedir que el mercado se imponga en detrimento del bienestar general.
Aunque tambin, para ser honestos, debe decirse que existiendo esos
compromisos constitucionales, el tal Estado salvadoreo no ha cumplido estas
condiciones propias de aquel tipo de Estado y, por ende, con la denominada
justicia social, la cual contina siendo deuda o, en el mejor de los casos,
cumplida a medias234 .
234 Hay que reconocer que para la mayor parte de tales derechos nuestra tradicin jurdica no ha elaborado
tcnicas de garanta tan eficaces como las establecidas para los derechos de libertad y propiedad. Pero
esto depende sobre todo de un retraso de las ciencias jurdicas y polticas, que hasta la fecha no han
teorizado ni diseado un Estado social de derecho equiparable al viejo Estado de derecho liberal y han
permitido que el Estado social se desarrollase de hecho a travs de una simple ampliacin de los espacios
de discrecionalidad de los aparatos administrativos, el juego no reglado de los grupos de presin y las
clientelas, la proliferacin de las discriminaciones y los privilegios y el desarrollo del caos normativo que
ellas mismas denuncian y contemplan ahora como crisis de la capacidad regulativa del derecho, a veces,
aplastando al ser humano ms dbil en su ms propia expresin, que es la dignidad; as, en
FERRAJOLI, Luigi, Derechos y Garantas. La ley del ms dbil, Trotta, Madrid, 1999, p. 30.
128
De todo lo antes dicho puede fcilmente inferirse que la justicia es un

valor esencialmente humano y social. Humano por cuanto slo puede
predicarse, con propiedad, respecto de las acciones de los seres humanos, ella
implica una relacin dentica, es decir, entraa un deber ser, un ideal de
comportamiento al que las personas deban tender, pero sin que ello implique
que todas las acciones humanas sean necesariamente justas. Pero adems, la
justicia es social en tanto que sta refiere a comportamientos o actos de una
persona que afectan a otras personas; es decir, aquella tiene una proyeccin
intersubjetiva o, lo que es lo mismo, exige la concurrencia de, al menos, dos
sujetos y la existencia de relaciones entre ellos235 .
2.3
Libertad
En su tica, Aristteles haba dicho de la libertad que ella se basa en la

nocin de finalidad o tendencia natural del hombre que conduce a la felicidad.
Esto, hecho mediante la representacin de acciones libres y voluntarias que no
son producto de coaccin, ni de ignorancia y su conceptualizacin va ligado a
la razn de libertad. De una manera absoluta y simple, hay que decir que se
hace libre y voluntariamente lo que obramos cuando estamos ajenos a toda
coaccin, nos deca236 . Ms recientemente, Thiebaut defini a la libertad
como ideal y principio tico, poltico y jurdico que se refiere a la construccin
de las acciones de los individuos y a la capacidad que tienen como sujetos para
desarrollar sus ideas, planes de vida o propuestas237.
Mientras que para Jacques Maritain, la nocin de libertad est
ntimamente ligada a la actividad creadora del pensamiento y la accin
cientfica; por tanto, el concepto de libertad es capacidad de conocer, de pensar,
de opinar, de discutir, de hacer con nuestros esfuerzos lo ms que podamos para
desarrollar nuestras potencialidades y capacidades personales y construir
nuestro destino de acuerdo a nuestros ideales. Esta concepcin de libertad, no
limita la de otros y es fundamental para el desarrollo del ser. Por eso este
filsofo francs es que le denomina libertad en la realizacin238 .
235 PEREZ LUNO, Antomo- Enrique el al. Teora del Derecho. Una concepcin de la experiencia jurdica,
cit., p. 214.
236 Cfr. ARISTTELES. tica. Obras Selectas, Fdimait Libros. Argentina, 1995, p. 339.
237 Cfr. THIEBALT. Carlos, Qjmwptowfimiamwtixh s de Filosofa, Alianza editorial, Madrid, 1998, P* 75238 Citado por LPEZ GMEZ. Jos Ramea ex al. La libertad como valor, s. e., s. f., disponible en
http://servicio.be.uc.edu.\e/mHdtkSTripfimftin/e*hLiiLon-en-valores/alnl/l-l-8.pdf: fecha de consulta: 22
de febrero de 2011.
129
En trminos intuitivos, el concepto de libertad refiere a un estado

personal contrario a la esclavitud y a la servidumbre, en donde la primera es una
condicionante ms intensa respecto a la falta de libertad239 . En una segunda
acepcin, la libertad es lo que se opone al poder; de esta forma ser libre quien
no est sujeto a ningn poder (jurdico o no), es decir, a cualquier tipo de
influencia o determinacin de su conducta.
Lo anterior indica que, en tanto valor, la libertad tiene no uno sino
varios significados descriptivos. As, en un sentido genrico se entiende por
libertad a la facultad del ser humano para pensar, expresar, obrar y decidir entre
dos o ms alternativas, o, de no hacerlo, siempre que acte dentro del derecho y
respetando la libertad ajena240; es mucho ms benevolente Bobbio, al sostener
que hay dos formas principales de entender el trmino libertad, que significa o
bien la facultad de realizar o no ciertas acciones, sin ser impedidos por los
dems, por la sociedad como un todo orgnico o, ms sencillamente, por el
poder estatal; o bien el poder de no obedecer otras normas que no me he
impuesto a m mismo. Al primer significado, Bobbio le atribuye ser una
constante en la teora liberal clsica, segn la cual ser libre significa gozar de
una esfera de accin, ms o menos amplia, no controlada por los rganos de
poder estatal (tambin denominada libertad negativa); mientras que respecto del
segundo significado de libertad, lo asimila a un paradigma propio de la
denominada teora democrtica, para la cual ser libre no significa no tener leyes,
sino darse las leyes a s mismo (con lo que libertad es sinnimo de
autonoma)241.
Bobbio, tambin explica que la libertad puede tener un tercer
significado: se habla de libertad no para aludir al sentido liberal nega
239 De acuerdo con cierto uso, esclavo y siervo se distinguen entre s por el hecho de que el esclavo est
encadenado, el siervo no (...) el esclavo es todava menos libre que el siervo; BOVERO, Michelangelo,
Una gramtica de la democracia. Contra el gobierno de los peores, trad. Lorenzo Crdova Vianello,
Trotta, Madrid, 2002, p. 74.
240 ROS LVAREZ, Lautaro, Valores superiores concurrentes en las cartas polticas de Chile y Espaa,
cit., p. 94.
241 Cfr. BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, Trotta, Madrid, 2003, pp. 293 ss. En otro texto,
Bobbio define a la libertad negativa como la situacin en la cual un sujeto tiene la posibilidad de obrar o
de no obrar, sin ser obligado a ello o sin que se lo impidan otros sujetos y de libertad positiva nos dice
que es la situacin en la que un sujeto tiene la posibilidad de orientar su voluntad hacia un objetivo, de
tomar decisiones, sin verse determinado por la voluntad de otros, por lo que la libertad negativa sera
una cualificacin de la accin y la positiva, una cualificacin de la autonoma; BOBBIO, Norberto,
Igualdad y Libertad, Paidos, Barcelona, 1993, pp. 97,100 y 102.
130
tivo de la misma, sino cuando se sostiene que la garanta de la libertad debe

abarcar tambin el poder positivo, es decir, la capacidad jurdica y material de
concretar las posibilidades abstractas garantizadas por las constituciones
liberales; este poder positivo o capacidad jurdica y material se refiere
explcitamente al poder efectivo que debe tener todo ser humano de traducir a
comportamientos concretos los componentes abstractos previstos por las
normas constitucionales que atribuyen este o aquel derecho242 .
Por otra parte, tambin desde la filosofa poltica se ha enfatizado que
el trmino libertad tiene una pluralidad de significados, por lo que se ha
hecho indispensable, para precisar su uso, establecer respecto de qu cosas se es
libre, para qu actividades o respecto de quin se es libre. Puesto que a la luz de
la primera acepcin, la libertad implicara autonoma, facultad de
indeterminacin o ausencia de vnculos, presiones o coacciones externas. Por
ello, a esta libertad se le denomina libertad negativa243, en cuanto supone la
garanta de no injerencia de poderes o fuerzas extraas al sujeto en el desarrollo
de sus actividades. En el segundo significado, es decir para qu se es libre, la
libertad aparece como la posibilidad para realizar determinadas actividades o
conductas. De ah su denominacin de libertad positiva, dado que ella se
concreta en una diversidad de facultades, posibilidades o poderes de accin. Y
en el tercer caso, respecto de quin se es libre, el sentido de la libertad alude a
un marco o contexto externo de su ejercicio o lo que es lo mismo, a las
relaciones interpersonales o de interaccin intersubjetiva en las que se resuelve
la dimensin social o comunitaria de la libertad.
242 BOBBIO, Norberto, Teora General de la Poltica, cit., pp. 525 y 526. Para el autor italiano, esta libertad
(libertad positiva) alude a la suficiente capacidad econmica para satisfacer algunas necesidades
fundamentales de la vida material y espiritual, sin la cuales la libertad liberal sera vaca y la libertad
democrtica sera estril.
243 Esta nocin de libertad negativa o jurdico-poltica ha llegado a ser uno de los valores centrales del
universo tico o prctico del mundo occidental slo desde el siglo XVIII (entre Rousseau y Kant) que
expresa que la libertad es garantizada por el Estado y por la leyes slo contra otros individuos
(concepcin preliberal) y que la idea de libertad, como conjunto de los derechos individuales opuestos al
Estado y a sus leyes (concepcin liberal de la libertad), hizo su aparicin a partir de las grandes
revoluciones: en Inglaterra del siglo XVII y ms en general en Europa a partir de la revolucin francesa
de 1789. La concepcin preliberal de la libertad reivindica la libertad de hacer lo que se debe\ la
concepcin liberal de hacer lo que se quiere. Cfr. BARBERIS, Mauro, Libertad y liberalismo, trad.
Jos Mara Lujambio, Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho [online], No. 16, abril de
131
Para Carbonell, las dos ltimas acepciones de libertad slo son la

connotacin individual y la connotacin colectiva de la denominada libertad
positiva. La primera puede asociarse con la autonoma; mientras que la
segunda, con la autodeterminacin que es ejercida por las colectividades como
las naciones, entidades federati-vas, minoras tnicas o sociales, etctera y, a
decir de Bovero, a esta ltima acepcin debera denominrsele libertad
democrtica, puesto que coincide con la atribucin de los derechos polticos a
todos los miembros de la colectividad y mediante los cuales cada uno participa
en la produccin de normas para el Estado y en cualquier proceso que culmine
con la asuncin de las decisiones colectivas244 .
Tambin debemos decir que a la libertad negativa se le divide en prejurdica y jurdica; estaremos frente a una libertad negativa del primer tipo, nos
dice Carbonell245 , cuando una determinada conducta no est jurdicamente
regulada, es decir, cuando el derecho positivo no la toma en consideracin y
ella puede ser libremente realizada o no por una persona: no existe una norma
jurdica que prohba hacerlo o no existe una norma que obligue a actuar de
otro modo. Y la libertad negativa es jurdica cuando el ordenamiento, como ya
se ha dicho, le asegura a una persona la posibilidad de realizar una conducta sin
interferencia ni constricciones: existe una norma que permite explcitamente
actuar de ese modo. Al respecto, Robert Alexy, considera que ambos tipos de
figuras conceptuales son jurdicas y que ms bien la primera refiere a un tipo de
conducta a la que se debe aplicar el principio general de derecho segn el cual
lo que no est prohibido est permitido.
En las denominadas sociedades democrticas estas manifestaciones de
la libertad entran en conflicto o se producen entre ellas tensiones que pueden
parecer irreconciliables. As, pueden producirse enfrentamientos entre la
libertad del individuo y las exigencias de la libertad social o de la comunidad, o
entre la libertad
244 CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico y Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 311. Cfr. BOVERO, Michelangelo,
Una gramtica de la democracia. Contra el gobierno de los peores, cit., p. 90.
245 Cfr. CARBONELL, Miguel, Libertad y derechos fundamentales, en AA. W, Derecho Constitucional.
Memoria del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas Jurdicos Comparados, IIJ-UNAM, Mxico,
2004, pp. 278 - 280. Alexy es citado en este texto por Carbonell. El dicho principio est recogido en
nuestra Constitucin (1983) en su artculo 8, que dice: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no
manda ni a privarse de lo que ella no prohbe.
246
PEREZ LUO. An:c~ ; -
Una concepcin de la experiencia
132
respecto de las injerencias o coacciones externas (libertad que exige la

abstencin de los poderes pblicos) y la libertad para el disfrute de
determinadas prestaciones i libertad que requiere de la intervencin del Estado),
por ejemplo. Pero ;as dichas contradicciones o tensiones no suponen el
reemplazo de una libertad por otra, ni menos que la existencia de una suponga
la inexistencia de la otra; por el contrario: la libertada para actuar tiene como
presupuesto la emancipacin humana de los vnculos y coacciones, y que sta
libertad no puede ser plena si no es traducida en posibilidades y poderes reales
de actuacin24*.
En la sociedad salvadorea, como en muchas de nuestro tiempo, la
denominada libertad negativa, en tanto supone, cuando menos, la abstencin del
Estado, se ha visto superada por las condiciones materiales de existencia (
condiciones econmicas y sociales), y de ah que su ejercicio como el de las
manifestaciones de la libertad positiva, requieren de de medidas polticas y
econmicas que aseguren su garanta; de lo contrario el disfrute de las libertades
slo lo tendran quienes posean los medios materiales para servirse de ellas, por
ms que les estn reconocidas formalmente a todos. Asimismo, la naturaleza
social del ser humano se impone al concepto de una absoluta libertad individual:
siempre el ser humano estar abocado a ejercer sus libertades con los dems.
Por otra parte, aunque se acepte que la libertad negativa tiene un
contenido universal -en cuanto comprende a todas las opciones humanas- ella
fcilmente se puede escurrir a las previsiones del poder poltico dado que el
objeto de la libertad evoluciona, se recrea y se transforma en el curso del nempo
y por muy visionario que se pretenda ser, no hay constituyente ni legislador que
pueda prever los contenidos de esta libertad mediante prohibiciones, permisos o
mandatos.
Y es que todas las posibilidades que conforman esta libertad que no
estn contenidas en libertades constitucionales especficas, se entienden parte
del derecho al Ubre desarrollo de la personalidad que, a su vez, se erige como
clusula general residual de libertad. La libertad negativa, entonces, abarca todo
el espectro de todas las conductas
jurdica, cit., pp. 225 y 226.
133
humanas posibles en el pasado, en el presente y en el futuro; y dentro del Estado

de derecho, ella cumple la funcin de clusula de cierre del ordenamiento
jurdico. Por efecto de esta clusula, todo lo que no est prohibido por la
Constitucin o por las normas jurdicas de inferior jerarqua est permitido, o
sea, representa una posicin jurdica de libertad247.
En la Constitucin salvadorea vigente (1983), se manifiestan de
forma interdependiente las libertades negativas, positivas y sociales. A partir del
concepto de dignidad signado en su prembulo con sus respectivos contenidos
(pleno desarrollo de la personalidad y de la sociabilidad humanas), ella
especifica y reconoce una serie de libertades que tienden a garantizar
negativamente, mediante la supresin de los vnculos o injerencias que impiden
o limiten su ejercicio y por consiguiente su goce, las siguientes manifestaciones
de libertad: la libertad y seguridad personal (art. 2), libertad de residencia y de
trnsito (art. 5), libertad de expresin y difusin del pensamiento (art.
6) , libertades de reunin, manifestacin y de asociacin (art. 7), libertad
religiosa (art. 25), libertad de creacin de centros educativos (art. 54) y libertad
de enseanza (arts. 56 y 61); as como se garantiza la libre disposicin de los
bienes, incluida la libre testamentifaccin (art. 22) y la libertad econmica -con
la nica restriccin de que no se oponga al inters social- (art. 89).
En nuestro texto constitucional vigente (1983), de entre las libertades
que expresan facultades, pretensiones o poderes de las personas respecto del
Estado (libertad positiva248), se reconocen: el derecho a la tutela judicial de los
derechos mediante garantas procesales y de la presuncin de inocencia (art. 12)
y la proclamacin del principio de legalidad (arts. 13 y 15). As tambin en
nuestra Carta Magna, las libertades de carcter social (llamadas tambin
comunitarias), es decir, aquellas que refieren a la participacin libre de las y los
ciudadanos en la formacin de la voluntad estatal, se asientan en el principio de
soberana popular (art. 83) y luego destacan: el derecho de participacin
247 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El concepto de libertad en la teora poltica de Norberto Bobbio,
Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho [online], No. 29/ octubre 2008, Instituto Tecnolgico
Autnomo de Mxico, Mxico, p. 112.
248 Vale decir, que existe una regla constitucional que puede entenderse como una restriccin general a la
libertad positiva, y esa es la dispuesta en el artculo 10 Cn.: La ley no puede autorizar ningn acto o
contrato que implique la prdida de la libertad o dignidad de la persona (...).
134
poltica a travs de los partidos (art. 72), el derecho de sufragio, de elegir y

optar a cargos de eleccin popular como de otros cargos pblicos, (arts. 72, 73
y 78 ). El artculo 73 Cn. comprende adems la participacin poltica directa a
travs de la consulta popular (para un solo caso: el de pronunciarse por un
proyecto de repblica centroamericana, art. 89) y mediante el ejercicio del
derecho de peticin y respuesta (art. 18).
2.4
Igualdad
Para el jurista argentino Guibourg249, an cuando es comn definir a la

igualdad como el deber de tratar igualmente a los iguales, tal definicin se
constituye en una frmula vaca puesto que (...) para su aplicacin prctica se
hace necesario establecer cundo dos personas deban ser tenidas por iguales y,
adems, decidir en qu haya que consistir el trato igual que hayamos de
dispensarles. Luego nos sigue diciendo que la igualdad, propugnada como
ideal poltico como principio tico o jurdico, estara lejos de constituirse en una
gua inequvoca para las actitudes o an un tema respecto del cual la
controversia que suscite pueda ser de alguna utilidad. Y es que en la vida real
los ideales de igualdad se sienten y persiguen con mayor pureza desde abajo
que desde arriba, de modo que su triunfo poltico coincide demasiado a menudo
con su fracaso prctico250 .
Lo anterior podra explicar por qu el valor de la igualdad, si bien
puede considerarse como una exigencia de la vida colectiva, a lo largo de la
historia ha variado la intensidad de su reivindicacin en lo que respecta a su
alcance y a su contenido, aludiendo a ideas, valores y sentimientos que, por las
diversas concepciones mediante las cuales se ha pretendido explicar, tambin
han sido a ms de dispares, contradictorios. As, segn Seleme251, los
desencuentros entre los autores se han dado en relacin a: a) cul es la
conceptualizacin
249 GUIBOURQ Ricardo A., Igualdad y discriminacin, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho
[online], No. 19,1996, p. 87.
250 GUIBOURQ Ricardo A.. "Igualdad y discriminacin, cit., p. 87.
251 SELEME, Hugo Ornar. El valor de la igualdad. Explorando el argumento de Farrel, Estudios Pblicos,
No. 98, Otoo 2005. Centro de Estudios Pblicos, Chile, p. 146. Para Seleme, la lista de autores slo es
ejemplifican va y debe anotarse que algunos de los autores enlistados no han abordado el tema de la
igualdad de manera exclusiva.
135
adecuada de la igualdad (Peter Westen, Flix Oppenheim); b) qu relacin existe

entre las exigencias fundadas en la igualdad y los principios de justicia
distributiva y la moralidad en general (Isaiah Berln, John Locke, Thomas
Hobbes, Jean-Jacques Rousseau); c) qu es lo que debe ser distribuido de
manera igualitaria para satisfacer las exigencias con base en la igualdad (John
Rawls, Amartya Sen, Ronald Dworkin, Richard Ameson); y d) cul es la
naturaleza de la igualdad, vale decir, si es un valor en s misma o slo una
manera de distribuir valores (Derek Parft, Larry Temkin, Robert Nozick, Harry
Frankfurt).
Siendo este ltimo cuestionamiento el ms relevante, por cuanto si se
sostiene que la igualdad no es un valor, los anteriores pierden importancia. Pero
desde luego que si estos debates se daban ya en la antigua Grecia y adquieren
especial relevancia a partir de la Revolucin Francesa, ello es porque se le
considera un valor de fundamental jerarqua o porque an la concepcin que le
niega tal calidad puede que ella misma est fundada en una idea de igualdad252 .
An con sus nociones diferentes, de entre los autores antes nominados
es posible decir que tambin los ms conservadores de ellos, adhieren a la idea
de igualdad en su plano ms abstracto: ella es que todos los seres humanos estn
investidos de la misma dignidad y son sujetos del mismo respeto por el poder
poltico, especialmente del poder del Estado. Aunque se debe matizar. Quienes
presentan las posturas ms progresistas, en la doctrina se les denomina
igualitarios253 , requieren no solamente que las normas jurdicas sean
aplicadas de manera no discriminatoria, sino adems que los recursos
econmicos estn distribuidos evitando disparidades tales que impidan su
disfrute. Mientras que quienes postulan una idea muy restringida de igualdad como la igualdad ante la ley, por ejemplo- ponen una distancia bastante
ponderable entre la igualdad moral y poltica y la igualdad en el
252 Tal es el caso, por ejemplo, de la teora marxista: aun su crtica al principio de contribucin que da a toda
persona un derecho igual a apropiarse de aquello que ha sido producido en la medida en que ha
contribuido a ello, no descansa en un rechazo al concepto de igualdad. Simplemente muestra que Marx
no consideraba que las exigencias de igualdad fueran satisfechas meramente por la igualdad en derechos.
Marx pensaba que el tratar como iguales en derechos a aquellos que son desiguales en talentos y
necesidades no alcanzaba a satisfacer las exigencias fundadas en la igualdad moral de los individuos.
253 Un esbozo de las notas distintivas de las corrientes denominadas igualitarias en ALEGRE, Marcelo,
Quin le teme a la Igualdad?, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho [online], No. 27, 2004, pp.
181-210.
136
plano econmico, al punto de slo objetar las formas ms crudas de

discriminacin como las ocasionadas por motivos de raza, religin o gnero.
A decir de Alegre254. la igualdad se manifiesta en al menos tres planos
o niveles distintos. Primero, la igualdad figura como un asunto de
reconocimiento. que consiste en la afirmacin de la igual vala moral de los
individuos, o de la igual importancia de sus vidas desde una perspectiva
objetiva, o similares formulaciones de la misma idea: los seres humanos son.
moralmente, iguales. Segundo, se la entiende en tanto cuestin de prescripcin
abstracta, en donde el sentido de la igualdad puede ser formulado a travs de un
principio que requiere que los individuos deban ser tratados como portadores de
igual valor moral o mostrando igual inters o sensibilidad hacia ellos. De
acuerdo a esta idea, las personas deben ser tratadas como si fueran moralmente
iguales o como iguales. Y, tercero, se usa a la igualdad en trminos de
prescripcin especfica, esto es que la denominada prescripcin abstracta debe
precisarse, es decir, que no basta con que se aplique uniformemente la ley, se
distribuyan de igual manera las oportunidades iniciales, o se equipare la
felicidad o se satisfagan por igual los deseos o preferencias de las personas, sino
que se tenga una igualdad de recursos, de capacidades, de ventajas o de
oportunidades, de bienestar material y espiritual, entre otros.
Estos denominados niveles de la igualdad pueden encontrarse en las
dos acepciones ms significativas e importantes de esta: la igualdad material y
la igualdad formal. Desde el punto de vista lgico, la denominada igualdad
material implica considerar determinadas circunstancias de contenido en la
delimitacin de la igualdad; desde la filosofa jurdico-poltica, ella se identifica
con la idea de la equiparacin y el equilibrio de bienes y de situaciones
econmicas y sociales; y, en su perspectiva histrica se ha sustentando en
doctrinas y prcticas mediante las cuales se exige la igualdad del mayor nmero
de individuos en el mayor nmero de bienes.
La igualdad material, entonces, consistira en la pretensin de obtener
una cierta cantidad de prestaciones en alimento, sanidad,
254 Cfr. ALEGRE, Marcelo, Igualdad y discurso moral, Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del
Derecho [online], No. 23, octubre 2005. pp. 117 y 118. Toda la descripcin que se hace de los niveles de
igualdad, son del autor citado.
137
condiciones de vida, educacin, informacin y capacitacin para desenvolver la

propia autonoma en similares condiciones de partida; en fin, nos dice por su
parte Hierro, la igualdad material refiere a igualdad en las oportunidades o en
la satisfaccin de necesidades bsicas o en las capacidades o, en suma, consiste
en disponer de un conjunto equitativo de condiciones para ejercer la
libertad255. En nuestra Constitucin vigente (1983), esta igualdad material o
sustancial256, se formula en el inciso ltimo del artculo 1, cuando el Estado
salvadoreo se compromete a (...) asegurar a los habitantes de la Repblica, el
goce de la libertad, la salud, la cultura, el bienestar econmico y la justicia
social.
En su dimensin formal, la igualdad comnmente refiere a la igualdad
ante la ley, por cuanto se realiza predominantemente en el Derecho, y de los
derechos y deberes jurdicos y, por consiguiente, ella supone el reconocimiento
de la identidad del estatuto jurdico de las personas, lo que implica la paridad de
trato en el ordenamiento jurdico y en la aplicacin de ste. La igualdad formal
tiende a manifestarse en cuando menos tres planos257 : como exigencia de
generalidad, como exigencia de equiparacin y como exigencia de
diferenciacin
En principio, la idea de igualdad ante la ley aparece como exigencia de
la generalidad de las normas jurdicas, es decir, como garanta de que todos
estarn sometidos a las mismas normas y a los mismos tribunales. Esto implica
que la ley es idntica para todos y que no existe ningn tipo o estamento de
personas dispensadas de su cumplimiento, o sujetos a potestades, sean
legislativas o jurisdiccionales distintas de las del resto. Como una exigencia de
generalidad, la igualdad debe estar presente en todas aquellas disposiciones
normativas destinadas a asegurar la igualdad de trato jurdico para situaciones
que en lo sustancial seran iguales. As en nuestra Constitucin (1983) tal
255 Cfr. HIERRO, Liborio L., Qu derechos tenemos?, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho
[online], No. 23,2000, p. 364.
256 Ruiz Miguel, para evitar disquisiciones ideolgicas, opta por el concepto de igualdad sustancial que,
aunque presenta un carcter ideal y ms difcil de realizar (respecto de la igualdad formal) por cuanto
ella propone modelos de mayor igualdad en el plano social, econmico y cultural; con lo que la igualdad
formal puede considerarse como una igualdad insuficiente. Cfr. RUIZ MIGUEL, Alfonso, La
igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho
[online], No. 19,1996, pp. 40 - 41.
257 Aqu se sigue lo expuesto en PEREZ LUO, Antonio- Enrique et al, Teora del Derecho. Una concepcin
de la experiencia jurdica, cit., pp. 228 ss.
138
exigencia se encuentra presente en el artculo 3 en el que se declara: Todas las

personas son iguales ante la ley, para luego prescribir que en el goce de los
derechos no pueden establecerse restricciones motivadas en diferencias de
nacionalidad raza, sexo o religin, con lo que da pauta para iterar el carcter
general de la titularidad de los derechos constitucionales, con frmulas como
toda persona (por ejemplo los arts. 2. 4. 5. 6. 12. 18, 22, todos Cn.) o nadie
(arts. 4, segundo inc., 5, segundo inc.. . 8, 9 15, todos Cn., entre otros) o
ninguna persona" < art 11 Cn.).
Si la exigencia de generalidad establece que debe darse un tratamiento
igual en caso de situaciones que se consideran iguales, en algunas veces la
igualdad ante la ley aparecer como exigencia de equiparacin, lo cual supone
un trato igual en circunstancias o situaciones que a primera vista no son
idnticas, pero que, sin embargo, se valora que. siendo aquellas irrelevantes,
slo mediante un trato que ponga a lo desigual en estado de igualdad -lo
equipare- se puede asegurar el ejercicio y goce de algunos derechos o para la
aplicacin de una misma disciplina normativa Se conviene en que determinadas
desigualdades no pueden ser obstculo alguno para el disfrute igual de los
derechos, ello en ocasin de la dignidad o racionalidad humanas o de su
pertenencia al gnero humano, por ejemplo. De ah que se equiparan al hijo
nacido dentro del matrimonio, al nacido fuera de ste y al hijo adoptivo (art. 36
Cn.) o al trabajador con el patrono -cuyas condiciones econmicas son
e\'idenlemente desiguales- para el goce del derecho de asociacin profesional i
art. -i" Cn.).
Por otra parte, hay ocasiones en que la igualdad se manifiesta como
una exigencia de diferenciacin, es decir, en el trato diferenciado de
circunstancias y situaciones aparentemente semejantes, pero que para garantizar
el ejercicio de derechos y el disfrute de los mismos, se debe sujetar a quienes se
encuentran en tales circunstancias a una tutela jurdica distinta respecto de los
dems: con la aplicacin de este criterio de diferenciacin se evita adems que
haya un ~uniformismo en la aplicacin de la ley con lo que el sentido de la
igualdad se entiende dinmico y que, de no valorarse las condiciones objetivas
de la realidad econmica y social, por ejemplo, la dicha igualdad sera lo que ya
el profesor Guibourg nos haba dicho: ana frmula vaca, intil y hasta injusta.
Esta exigencia es la que explicara, por ejemplo, la necesidad de
139
que la mujer obtenga proteccin jurdica en razn de un parto (art. 42 Cn.) o la

jomada especial de trabajo para las personas menores de 16 aos o la
prohibicin a que menores de 18 aos y mujeres realicen labores que se
consideren peligrosa o insalubres (art. 38, nm. 10, Cn.).
2.5 Seguridad jurdica

Al imbuirle un contenido jurdico al concepto de seguridad, esta pasa a
ser, en virtud de la dignidad de la persona humana, expresin de una serie de
exigencias y pretensiones tico-jurdicas y polticas con significado multvoco y
de carcter polismico; as, se entiende la seguridad:
a) Como referencia a uno de los valores sociales bsicos, que tiene una
relacin sistemtica y unitaria con los dems valores sociales
fundamentales: libertad, justicia, bien comn, paz, vida, solidaridad e
igualdad;
b) Como valor jurdico fundamental, que se traduce o refleja en los valores
superiores de todo Estado de Derecho, en cuanto que valores
constitucionales258 ; y
c) Como un derecho subjetivo pblico que hace al cumplimiento efectivo de
los derechos humanos259 . Este es el significado que a la seguridad se le ha
dado en los textos de las primeras declaraciones de derechos y en la
doctrina de los autores que las inspiran. Es el significado que parece tener
la expresin seguridad en las secciones Ia y 3a de la Declaracin de
Derechos del Buen Pueblo de Virginia, de 1776, por ejemplo. Se trata, en
esta
258 Se entiende a aquellos valores jurdicos fundamentales que estn reconocidos como tales por un
determinado orden constitucional. Se sostiene que los valores son expresiones del deber ser (nivel
axiolgico) de la pretensin de normatividad de los conceptos jurdicos; as en GARCA, Alonso, La
interpretacin de la Constitucin, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 277. Estos valores
considerados superiores han ido adquiriendo y ostentando su carcter normativo desde el momento en
que se incorporan al ordenamiento jurdico vigente, pero ellos no se agotan en este su contenido normativo,
sino tambin cumplen una funcin crtica y de presin social; ver, DE LUCAS, Javier, Introduccin a la
Teora del Derecho, 3a ed., Tirant lo blanch, Valencia, 1997 p. 312-314.
259 Se entiende por tales a un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan
las exigencias de la dignidad, la libertad y de la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas
previamente por los ordenamientos jurdicos a nivel nacional e internacional; Cfr. PEREZ LUO,
Antonio-Enrique, Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin, Tecnos, Madrid, 1984, pp. 8, 11 y
44.
140
declaracin, del aseguramiento de los derechos innatos, que existentes ya

en el estado de naturaleza previo a la entrada en sociedad, son
garantizados a travs del contrato social260.
El derecho a la seguridad implica ausencia de perturbaciones
procedentes de medidas tales como la detencin u otras similares que, adoptadas
arbitraria o ilegalmente, restringen o amenazan la libertad de toda persona de
organizar en cualquier momento y lugar, dentro del territorio nacional, su vida
individual y social con arreglo a sus propias opciones y convicciones261.
Existiendo entonces la posibili-dad que este derecho puede verse perturbado por
toda medida que sea restrictiva de la libertad o que pueda ponerla en peligro;
pero tambin es imperativo reconocer que este derecho, ni marginalmente puede
verse afectado por la apreciacin que un tribunal haya hecho de la existencia de
un delito del que se entiende que la persona es responsable, imponindole en
consecuencia la pena que legtimamente corresponda262 .
Es en esta definicin que nuestra Constitucin(1983) prescri-be el
derecho a la seguridad (Art. 2 Cn.), que tal como lo ha expresado nuestra Sala
de lo Constitucional refiere al derecho a la seguridad, y al deber de su
proteccin, conservacin y defensa, por cuanto l es un derecho fundamental,
que tiene toda persona frente al Estado y un deber primordial que tiene ste
hacia el gobernado; pero entendido como un deber de naturaleza positiva,
traducido, no en un mero respeto o abstencin sino en el cumplimiento de
ciertos requisitos, condiciones, elementos o circunstancias exigidas por el
propio ordenamiento jurdico, para que la afectacin de la esfera jurdica del
gobernado sea vlida263 .
260 En resumen, esta doctrina sostiene el hombre, primitivamente viva en una situacin prejurdica y
preestatal, abandonado a su arbitrio, segn T. Hobbes, desencadena sus instintos salvajes por lo que viva
en guerra con sus semejantes; mientras que para J. R. Rousseau, la situacin era ms idlica pero de
pronto ocurri que alguien por considerarse ms fuerte impuso su dominio sobre los ms dbiles
provocando con ello un permanente conflicto; por lo que en ambos casos, la salida ante ese estado de
inseguridad es haciendo un pacto para establecer un estado de certeza en el que cada quien sabe a qu
atenerse y en el que aqul que no se ajuste a las reglas pactadas sufra la reaccin inexorable del poder
social establecido por el contrato. As es como surgen el Estado y el Derecho; ver. LEGAZ y
LACAMBRA. Luis, Obra citada, pp. 584 - 585.
261 As lo ha expresado el Tribunal Constitucional espaol en STC 15/1986, de 31 de enero, fund. jur. 2o y
STC 122/1987, de 14 de julio, fund. jur. 3
262 FERNANDEZ SEGADO. Francisco. ~E1 derecho a la libertad y a la seguridad personal en Espaa, Ius
et Praxis [online]. 1999. 5. el Tribunal Constitucional espaol comparte esta nocin a tenor de la STC
2/1981. de 30 de enero, fund. jur. 7, d/.
263 CORTE SUPREMA. DE JU STICTA. Semencia de Amparo 136-2009, de 20 de mayo de 2010.
141
El derecho a la seguridad, al que refiere el Art. 2 Cn., no debe

confundirse para nada con la seguridad jurdica garantizada tambin por nuestra
Constitucin (Art. 1 Cn.), que equivale a certeza sobre el ordenamiento jurdico
y los intereses jurdicamente tutelados264. Con lo que seguridad significa
entonces no un derecho en s, sino el conjunto de garantas de los derechos
fundamentales y el cumplimiento efectivo de las mismas: el aseguramiento de
los derechos. Es lo que se denomina impropiamente, en ocasiones, derecho a la
seguridad personal; es decir, el derecho a que se hagan efectivas las
exigencias y garantas de los derechos.
En su versin restringida, el derecho a la seguridad personal parece
vincularse al derecho a la integridad fsica, en el sentido de tutelar al individuo
contra daos a su cuerpo. Pero en una acepcin ms amplia, comprende
tambin la proteccin frente a otros ataques conexos, como privaciones o
perturbaciones a la libertad ambulatoria, atracos, invasiones a su domicilio,
atentados sexuales, y en general amenazas o intimidaciones que impidan a un
ser humano disfrutar de su derecho a la tranquilidad, sin temer lesiones a su
persona o a sus bienes. Ese amparo tiende a llamarse seguridad pblica 265 , con
lo que el concepto al relacionarlo con otros que lo adjetivan adquiere unas
significaciones especiales. Dicho lo anterior vayamos entonces a precisar el
concepto y contenido de la seguridad jurdica.
De acuerdo a Franz Scholz (1909 - 1998), no puede precisarse con
rigor el origen del trmino, pero parece haber nacido a mediados del siglo XIX,
desenvolvindose junto a la nocin de Estado de Derecho266. Aunque, a tenor de
Prez Luo, desde la Ley de las XII Tablas hasta la idea del trnsito del estado
de naturaleza a la sociedad civil en la tradicin contractualista, pasando por la
Carta Magna de
264 La Comisin Redactara de la Constitucin de 1983 defini a la seguridad jurdica como la ...certeza del
imperio de la ley, en el sentido de que el Estado proteger los derechos de las personas tal y como la ley los
declara; ASAMBLEA CONSTITUYENTE, Informe nico, Comisin de Estudio del Proyecto de
Constitucin, Exposicin de Motivos de la Constitucin de 1983, p. 45.
265 La seguridad pblica es una cualidad de los espacios pblicos y privados, que se caracteriza por la
inexistencia de amenazas que socaven o supriman los bienes y derechos de las personas y en la que existen
condiciones propicias para la convivencia pacfica y el desarrollo individual y colectivo de la sociedad:
Vid. GARCA RAMREZ, Sergio, En tomo a la seguridad pblica. Desarrollo penal y evolucin del
delito, en PEALOZA, Pedro Jos y Mario A. GARZA SALINAS (coords. |. Los desafias de la seguridad
pblica en Mxico, Universidad Iberoamericana, UNAM, PGR. Mxico. 2002, p. 81.
266 Citado por GARCA MAYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho, cit, p. 477.
142
-puntes de Filosofa del Derecho
1215, un Estado de seguridad jurdica ha presupuesto la superacin de la

incertidumbre en cuanto a cual es el Derecho267 .
El Diccionario de la Rea! Lengua Espaola nos dice que la seguridad
jurdica es la cualidad el ordenamiento jurdico, que implica la certeza de sus
norrr.i? y. consiguientemente, la previsibili-dad de su aplicacin. O como la
define Pooce de Len Armenia, que ella tambin se explica como el valor que
::ene por objeto la certidumbre y confianza de que los actos y omisiones
humanas realizadas de conformidad al orden jurdico establecido son y sern
protegidas por los poderes y funciones del Estado y de que los actos y
omisiones realizadas contra el orden establecido sern castigados268 . En esta
misma lnea se pronuncia Comanducci. al sostener que cuando hay certeza
jurdica cada quien est en posibilidad de prever cules sern las
consecuencias jurdicas de sus propias acciones y cules sern las decisiones de
los rganos de aplicacin en el caso en que su comportamiento deba ser juzgado
conforme a derecho269 .
Y es que tradicionalmente, se consider que la seguridad jurdica est
integrada por dos dimensiones (o aspectos estrechamente relacionados aunque
distintos ): Una dimensin que consiste en la seguridad de orientacin, o certeza
del orden y, la otra, que consiste en la seguridad de realizacin, o confianza en
el orden270 .
La seguridad de orientacin atae al qu de los preceptos legales, es
decir, que los destinatarios de las normas de un sistema jurdico tienen un
conocimiento adecuado o razonable de tales normas y, por consiguiente, estn
en condiciones de orientar su conducta de acuerdo con ellas. Dos medios que
garantizan esta dimensin de la seguridad jurdica se da, uno, en la actividad
legislativa, que consiste en la claridad, la precisin y la congruencia de las
prescripciones legales; y el otro, en el de la actividad jurisdiccional, que refiere
a la correcta inteligencia de esas prescripciones por pane de los encargados de
aplicarlas; as como en la formacin de una jurisprudencia libre de antinomias.
267 Cfr. PEREZ LUO, Antonio-Enrique, La Seguridad Jurdica, Ariel, Barcelona, 1991, p. 481.
268 PONCE DE LEON ARMENTA, Luis, Modelo Trms-Lnnersal del Derecho y del Estado, 2a. ed., Porra,
Mxico, 2001, p. 150.
269 COMANDUCCI, Paolo, Razonamieioojuridbco Elementos para un modelo, Fontanamara, Mxico,
1999,p. 98.
270 Esta distincin es de Teodoro Giger. a decir de GARCA. MAYNEZ, Eduardo, Filosofa del Derecho,
cit., pp. 477 ss.
143
La seguridad de realizacin o confianza en el orden, refiere a la

eficacia de las normas jurdicas o del sistema jurdico en su conjunto. Una cosa
es conocer los derechos y obligaciones respectivamente otorgados o impuestas
por las normas en vigor, y otra confiar en que los primeros sern ejercidos y
las segundas habrn de cumplirse. Esta dimensin de la seguridad jurdica exige
no slo el cumplimiento de las normas por los particulares, sino tambin la
correcta aplicacin de aqullas por los rganos del poder pblico271.
El principio o valor de la seguridad jurdica272 implica que los
ciudadanos sean capaces de determinar lo que les est permitido o prohibido
por derecho aplicable. Las normas deben ser claras e inteligibles y no estar
sometidas a frecuentes ni imprevisibles variaciones. La seguridad jurdica debe
estar garantizada tanto por la calidad de la ley, que debe ser inteligible,
coherente y precisa, como porque las situaciones jurdicas se mantengan
estables y universales, que se aplique siempre la no retroactividad, que se
mantenga la proteccin de los derechos adquiridos y que se preserve la
estabilidad de situaciones jurdicas273.
Como se observa, la seguridad jurdica tiene que ver por una parte con
la previsibilidad de nuestras acciones en cuanto a sus consecuencias jurdicas y,
por la otra, con el funcionamiento de los poderes pblicos. A lo primero, Prez
Luo ha denominado correccin estructural, y a lo segundo, correccin
funcional, por cuanto con la seguridad jurdica lo que se busca es que la
estructura y el funcionamiento del ordenamiento sea justos o correctos274.
La correccin estructural, se concreta mediante un conjunto de
principios que normalmente se encuentran en cualquier ordenamiento jurdico
democrtico y los cuales, para que en verdad le sirvan a la seguridad jurdica, es
necesario que se presenten todos:
271 La eficacia se manifiesta mediante dos tipos de actos: de cumplimiento que designa la obediencia de las
normas del sistema ordenador por los particulares a quienes se dirigen; y de aplicacin, que refiere a la
conducta de los rganos que, a falta de cumplimiento voluntario de aquellas normas, hacen valer,
relativamente a casos concretos, sus prescripciones; as en GARCA MAYNES, Eduardo, Filosofa del
Derecho, cit, pp. 279 - 281.
272 Aqu se hace evidente lo antes dicho: la doctrina no facilita la distincin entre principios y valores, lo que
explicara su uso algunas veces indistinto; ARAGN, Manuel, Constitucin, Democracia y Control, Ia ed.,
UNAM, Mxico, 2002, p. 49.
273 Ms adelante desarrollamos estas ideas como exigencias de la seguridad jurdica al derecho positivo.
274 Cfr. PREZ LUO, Antonio Enrique, La seguridad jurdica, cit., pp. 23 ss.
144
Lege promulgata. Segn este principio, para que una norma jurdica
sea obligatoria tiene que haber sido adecuadamente promulgada; es decir tiene
que haber sido dada a conocer a sus destinatarios mediante las formalidades que
se establezcan en cada caso. En Estados como el nuestro, la promulgacin
presupone el carcter escrito del Derecho, lo que permite su inclusin en
publicaciones oficiales y su recopilacin en cdigos, leyes, tratados,
reglamentos, ordenanzas, etctera.
Lege manifiesta, este principio exige que las leyes sean claras,
comprensibles y alejadas de formulismos oscuros y complicados. Este principio
es el que hace prohibitivo, por ejemplo, el establecimiento de tipos penales
abiertos o en blanco.
Lege plena, segn este principio todas las consecuencias jurdicas de
una conducta deben estar consideradas en un texto normativo, y todo aquello
que no est jurdicamente previsto en la ley, no puede tener consecuencias
jurdicas que nos afecten.
Lege stricta, este principio da pie a que determinadas reas de la
conducta sean reguladas slo por cierto tipo de normas; as por ejemplo, ciertos
bienes jurdicos considerados importantes solo pueden ser afectados mediante la
ley y no mediante otras fuentes.
Lege previa, por este principio la leyes solamente pueden regir hacia el
futuro, haciendo con ello que las consecuencias jurdicas de nuestra conducta
sean previsibles.
Lege perpetua, este principio afirma que los ordenamientos jurdicos
deben ser lo ms estable posible, de tal manera que los destinatarios puedan
conocerlos y puedan con ello, ajustar su conducta lo que en ellos se establezca.
Por lo que hace a la correccin funcional, ella se manifestara a travs
de los siguientes subprincipios: a) En la presuncin de conocimiento del
Derecho y en la prohibicin de esgrimir la ignorancia del mismo, y b) En el
principio de legalidad de los poderes pblicos, de acuerdo con el cual estos
poderes solamente podrn hacer aquello para lo que estn facultados por una
norma jurdica. Con ellos, tal como lo sostiene Carbonell15, se busca evitar que
las personas puedan evadir el cumplimiento del Derecho aduciendo el
desconocimiento
275 CARBONELL, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Universidad Nacional Autnoma de
Mxico y Comisin Nacional de Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 589.
145
de las obligaciones que las normas les imponen; as como impedir la

arbitrariedad de los poderes pblicos al sujetarlos a una serie de reglas que se
integran en un sistema de pesos y contrapesos tendientes a evitar cualquier
transgresin por parte de las autoridades al mbito de competencias que tienen
jurdicamente sealado.
La manifestacin de la seguridad jurdica de los ciudadanos tal como
se ha descrito, ha sido puesta en cuestin por la emergencia de distintos
fenmenos por dems inquietantes. Uno de ellos es la complejidad creciente del
Derecho, sea sustantivo o procesal, sea nacional o local -producto a su vez del
incesante incremento de la complejidad social- que amenaza y pone en tela de
juicio el mismo Estado de derecho, y a lo cual debe sumarse la proliferacin de
textos, la inestabilidad de las reglas de procedimiento y/o la degradacin de las
normas elementales; con lo que a decir del jurista argentino Crcova, pese a que
el Derecho se declare a si mismo conocido por todos, esto no es ms que un
discurso intransparente, de significacin crptica, inaccesible en gran medida,
no slo para el lego, sino tambin para los propios operadores jurdicos, salvo
en el acotado universo de sus especializaciones276 .
Pero tambin, respecto de la seguridad jurdica, en la doctrina se han
dado cita diversas posiciones que van desde aquellas que niegan su existencia o
la rechazan, las que pasan por asimilarla a otros valo-res o la hacen depender de
la existencia de ellos, hasta las que consideran a la seguridad jurdica como un
valor autnomo.
Vigo277 , destaca las posiciones de:
a) Inexistencia o rechazo a la seguridad jurdica. En el plano poltico, desde el
marxismo se critica a la seguridad en cuanto ella slo es resultado del
egosmo de la burguesa y de la justificacin del uso de la fuerza para
preservar el orden establecido. En el plano jurdico, destacan Jerome
Frank, uno de los representantes del realismo jurdico norteamericano,
quien ha sostenido que la seguridad es una consecuencia necesaria de la
falta de madurez y de responsabilidad de las sociedades, y Hans Kelsen,
para quien la pretensin de que cada norma general slo admite una
solucin, no es ms que una ficcin que se orienta al ideal de la
seguridad jurdica;
276 Cfr. CRCOVA, Carlos Mara, Las Teoras Jurdicas Post Positivistas, cit., pp. 53 y 54. Un estudio en el
que el autor presenta algunas de las causas que explicaran a fondo esta tesis, se encuentra en CRCOVA,
Carlos Mara, La opacidad del derecho, 2a ed., Trotta, Madrid, 2006.
277 VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica, cit., pp. 267 ss. Los autores mencionados son citados en el
texto.
146
b)
El reconocimiento de la seguridad juridica como valor fundamental. Esta

posicin visualiza a la seguridad jurdica no slo como algo valioso para el
derecho, sino que aquella se constituye en el fin ms importante de ste o
como lo expresara Recasns Siches, ella es el motivo radical o la razn de
ser del Derecho, incluso por sobre la justicia;
c) El reconocimiento de la seguridad jurdica no como valor principal, pero si
como valor especifico o lo que es lo mismo: que ella tiene un objeto propio
mediante el cual se relaciona con el orden en aquellas dimensiones a las
que nos hemos referido antes: como certeza del orden o seguridad de
orientacin y como confianza o seguridad de realizacin;
d) La seguridad jurdica como sinnimo de justicia; es decir tambin hay
quienes consideran a la seguridad como sinnimo de justicia formal, o que
la seguridad slo es una de sus instituciones o que las especificaciones de
los requisitos de la seguridad jurdica slo pueden hallarse en la justicia; y
e) La seguridad jurdica como valor adjetivo de la justicia. Desde esta
perspectiva, la seguridad jurdica aporta, desde su especificidad, al
mejoramiento o perfeccionamiento del Derecho, por cuanto ella hace
previsibles los valores de libertad e igualdad, los cuales son componentes
sustantivos de la justicia.
En su sentido subjetivo, la seguridad jurdica resulta ser una nota
accidental o contingente e histrica del Derecho que contribuye a que ste
alcance diversos grados de perfeccin o acabamiento segn sea el aporte de
previsibilidad jurdica que haga a sus destinatarios. Desde el Derecho, la
autoridad puede darle a cada uno lo que le corresponda jurdicamente conforme
a la conducta realizada o segn sea lo que peticiona, y puesto que se han dado
derechos y deberes de una manera justa e incluso, consensuada, podra pensarse
que ello es suficiente; pero resulta que en ms de alguno, motivado por la
pretensin de saber, se manifestara la inquietud de que si dadas las mismas
conductas o hechas similares peticiones, la autoridad reconocera los mismos
derechos e impondra los mismos deberes. Y es entonces cuando emergera,
casi ineludiblemente, la imperativa demanda de la seguridad jurdica.
En su dimensin objetiva, la seguridad jurdica deviene en un valor
adjetivo del Derecho o sea. como un haz de exigencias que tien-
147
den a formulrsele al Derecho para que este sea mejor o ms perfecto. El

insigne jurista Vigo, tambin ha puntualizado tales exigencias278 :
Determinacin en general de los derechos, deberes y permisiones, y
publicacin de las normas que los contienen. La seguridad jurdica requiere la
existencia de reglas generales (constitucionales, legales, consuetudinarias, etc.)
que permitan a los operadores jurdicos dimensionar los distintos problemas y
posibilitar un tratamiento igual de los casos iguales y un marco para la previsibilidad jurdica; pero tambin la publicacin de las leyes es indispensable
para que sus destinatarios tengan la posibilidad de conocer .os derechos y
deberes que las mismas les atribuyen; de donde se demanda que los Estados
cuenten con un sistema de publicidad adecuado. Con ello tambin se ayudara a
tener acceso fcil y permanente de lo que las leyes han determinado; es decir,
de acceder durante la vigencia de las mismas y en el momento que se estime
necesario, a informarse de lo que ellas disponen.
Claridad de las determinaciones jurdicas. Es indispensable que las
leyes resulten comprensibles y generen la menor cantidad posible de dudas. Si
bien los ordenamientos jurdicos se precian de coherentes, no siempre las
normas resultan inteligibles. Por ello Atienza ha expresado que la aplicacin
racional de la ley depende de que el emisor (legislador) sea capaz de
transmitir de forma inteligible un mensaje (la ley) al receptor (destinatario)279
, as se evitaran innecesarias complicaciones interpretativas y afectaciones,
algunas veces irreparables, al patrimonio de las personas.
Estabilidad o garanta de permanencia de las disposiciones urdicas y
facilidad de su cumplimiento. El cambio de las leyes sin que estn se arraiguen
en la conciencia de las personas o que stas no alcancen a conocer las
conductas prescritas por aquellas se vuelven factor importante de su
incumplimiento. Es imperativo que los prendimientos para la realizacin de las
conductas jurdicas prescritas deben ser lo menos complicados, onerosos y
confusos posible. El orden urdico debe contener todos los medios y recursos
que hagan posible que las personas se ajusten de manera natural a las normas
respectivas.
Cfr. VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica, cit., pp. 273 - 285.
T9 Cfr. ATIENZA, Manuel, Las Razones del Derecho. Teora de la argumentacin jurdica, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 238.
148
Otra exigencia que propicia la seguridad jurdica refiere a que los

conflictos que se suscitan en la vida social sean atendidos por terceros
imparciales e independientes, instituidos para ejercer la funcin de dilucidarlos y
atribuir a cada una de las partes lo que en derecho le corresponde e impedir que
la resolucin de dichos conflictos queden librados a la fuerza, la astucia o el
azar.
Exigencia de acceso a la justicia fcil y oportuna, lo que requiere
cuando menos el acceso fcil a los jueces, que haya posibilidad de defender las
pretensiones ante los mismos y que estos resuelvan de manera oportuna los
asuntos que les son puestos en conocimiento. Por ello debe garantizarse que la
jurisdiccin debe ser lo ms completa en el sentido de que haya una distribucin
territorial o geogrfica de los jueces, y de las materias en que estos diluciden los
conflictos, que les haga accesible a los justiciables; pero tambin que estos
tengan la oportunidad de exponer sus pretensiones y acreditarlas mediante
pruebas. As tambin es indispensable que existan plazos, para que los jueces
dicten de manera oportuna resoluciones, y mecanismos para provocarlas en
caso de retardacin en la emisin de las mismas.
Exigencias de justificacin debida de las normas y de claridad sobre su
vigencia', esto es que todos aquellos que tiene la responsabilidad de emitir
normas jurdicas que obligan a otros (sea de manera general o individual) las
sustenten en razones objetivas o que ayuden a comprender su contenido y su
valor para que sean aceptadas. Adems de conocer quines, y bajo qu
condiciones, hacen las normas jurdicas, tambin es indispensable saber sobre el
tiempo de vigencia de stas y bajo qu condiciones y procedimientos ellas
pueden ser expulsadas del ordenamiento jurdico.
Por otra parte se exige que las normas jurdicas sean eficaces y que
exista en el derecho un poder coercitivo democrtico. Debe existir una
congruencia entre las conductas queridas o prescritas por las normas jurdicas y
las conductas de las personas particulares y autoridades que se llevan a cabo. La
norma ineficaz al no lograr respeto ni aplicacin de nadie es una norma extinta
y por consiguiente, no deviene en seguridad para nadie. Lo anterior supone que
ante el incumplimiento voluntario de la ley se tenga que recurrir al uso de la
fuerza o poder coercitivo, con lo que se logra: facilitar la obtencin o abstencin
de conducta mediante la coercibilidad de la norma jurdica (o el uso potencial
de la coaccin estatal), restar el apoyo de la fuerza respecto
Cuntes de Filosofa del Derecho
149
de aquellas conductas que eran el objeto de normas declaradas nulas, iplicar

penas a los que actuaron contra las normas y hacer cumplir frmicamente lo
mandado en las normas. Pero este poder coercitivo no ruede ser cualquier
poder, sino que debe ser uno apoyado por las nayoras, que no se encuentre
aislado de la ciudadana ni mucho me- s que sea totalitario, puesto que si no de
ese poder slo emanaran rmas o leyes frgiles, inestables, no confiables e
ineficaces.
Y para finalizar, debe asumirse que la seguridad jurdica est xgada a
la exigencia de igualdad formal o ante el Derecho -a menos aie, razones de
justicia material justifiquen apartarse de tal exigencia;r lo que se hace necesario sean atendidas las distintas proyecciones c la
igualdad280: de generalidad, de equiparacin, de diferenciacin y de
procedimiento.
De las exigencias anteriores, puede decirse que una buena parte
le ellas refieren o se dirigen a garantizar la seguridad jurdica formal, tal
es el caso de la exigencia de que las normas jurdicas sean promulgadas
que haya estabilidad en las determinaciones normativas; mientras que
, como es el caso de la exigencia de fundamentacin o motivacin
las decisiones jurdicas o de aquella que exige se garantice el acceso
* la justicia, se dirigiran a hacer posible la seguridad jurdica material o
ncial. La Corte Suprema de Justicia de El Salvador ha dicho:
que exista seguridad jurdica no basta que los derechos aparezcan
forma enftica y solemne en la Constitucin, sino que es necesario
le todos y cada uno de los gobernados tenga un goce efectivo de los 281
Y es que si bien la seguridad jurdica formal es importante, ella es
suficiente. Tal como ya lo haba observado el profesor Daz: Tener _uridad
jurdica no es slo saber que existe un sistema legal vigente...,
es slo saber a qu atenerse, no es slo saber lo qu est prohibido o litido...,
es tambin la exigencia de que la seguridad realice una legitimidad, es
decir, un sistema de valores considerados como rescindibles en el nivel
tico social alcanzado por el hombre y iderado por l como conquista
histrica irreversible282 .
Antonio-Enrique PREZ LUO citado por VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica, cit., p.
282.
i CORTE SUPREMADE JUSTICIA, Sentencia de amparo ref. 28-99 de 25/04/2000. Las cursivas son
nuestras.
DAZ, Elias, Sociologa y Filosofa del Derecho, cit., p. 47.
Desde luego, alcanzar tal cometido, es decir, que se logre trascender

hacia la seguridad jurdica material constituye un cometido difcil, puesto que,
tal como lo sostiene el jurista Crcova: los hombres, sujetos de derecho,
sbditos, que deben adecuar sus conductas a la ley, desconocen la ley o no la
comprenden. Esto es, desconocen el estatuto jurdico de los actos que realizan o
no los perciben con exactitud o no asumen los efectos generados por tales actos
o tienen confusin respecto de sus consecuencias o, por fin, poseen creencias
errneas respecto de unos y de otras283 , ya no se diga poder lograr las
condiciones indispensables para el logro de la tal seguridad jurdica material, lo
cual slo es posible si contamos con ciertas garantas de un orden democrtico y
su efectiva realizacin prctica.
Y es que como lo ha iterado la Sala de lo Constitucional de nuestra
Corte Suprema de Justicia: En su formulacin actual, la seguridad jurdica
entraa una tendencia a funcionalizar los instrumentos de proteccin jurdica
hacia el logro de bienes o valores constitucionales que se estiman
imprescindibles para la convivencia social284 . Por eso, ms de algn jurista, sin
que por ello deje de ser una posicin altamente crtica, en aras de no absolutizar
las exigencias para la manifestacin plena de la seguridad jurdica material, ha
explicado que la dicha seguridad jurdica como valor, da pauta para que exista la
posibilidad de que puedan encontrarse derechos en los que se manifieste una
diversa gradualidad de seguridad o de inseguridad jurdicas: desde aquellos
donde se verifica una inequvoca seguridad, pasando por algunos donde la
seguridad se manifieste en grados o que ellos sean inequvocamente
inseguros285.
283 CRCOVA, Carlos Mara, Sobre la comprensin del Derecho, en MAR, Enrique E. et al, Materiales
para una Teora Crtica del Derecho, 2a ed. ampliada, LexisNexis, Buenos Aires, 2006,p. 155.
284 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de amparo 934-2007, de 4 de marzo de 2011.
285 VIGO, Rodolfo Lus, Interpretacin Jurdica, cit., p. 288.

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