Introducción a la Filosofía del Derecho y su

evolución histórica
Conceptos del Pensamiento Filosófico-Jurídico
Filosofía” proviene del griego:

“filos” (amante, aficionado a algo)

“sofía” (saber, ciencia)

filósofo es el amante del saber

Los cuatro problemas filosóficos:

1. el conocimiento,
2. el ser,
3. el valor y
4. el sentido de la vida.
Conocimiento se encarga la teoría del conocimiento o epistemología (palabra esta
última compuesta por “episteme”, conocimiento científico o riguroso, y “logos”, razón
o teoría).

Esta disciplina filosófica se plantea cuestiones tales como:

¿en qué consiste conocer?,
¿hay varias formas de conocimiento?,
¿qué es lo que conocemos, o sea, qué realidades son aquellas que son accesibles al
conocimiento humano?,
¿cómo conocemos, es decir, qué métodos usa el ser humano para conocer la realidad
que le rodea y para conocerse a sí mismo?,
¿cuáles son los límites del conocimiento?

En relación con ellas, esta disciplina filosófica se plantea también el problema de qué
es la ciencia en general, qué especies de ciencias existen, y cuáles son sus métodos. A
esta parte de la epistemología se la suele denominar teoría de la ciencia.
Ontología o cuestión del ser.

“Ontología” significa literalmente ciencia o doctrina del ser, ya que “logos” significa
razón o teoría, y “ontos” significa ser.

La ontología es la disciplina de la filosofía que se encarga de reflexionar sobre el ser.

De las cosas decimos que son, y que son esto o aquello.

Antes de justificar por qué decimos que son esto o aquello es necesario que nos
planteemos qué es el ser, qué tipos de seres hay en la realidad, cuál es la realidad
última del ser, si es que se puede hablar de una realidad última, o, como se planteaba
Martin Heidegger, por qué existe el ser y no más bien la nada.
El valor o de los valores.

La disciplina filosófica que se encarga de la reflexión sobre los valores se le da la

denominación de axiología, palabra compuesta por “logos” (razón, teoría) y “axios”
(valor).

Un valor es un ideal que nos sirve para enjuiciar determinados aspectos de la

realidad

A todo valor le corresponde un disvalor: a la belleza, la fealdad; a la bondad, la maldad;

a la justicia, la injusticia, así decimos que este cuadro es bello, pero este otro es feo;
que esta acción es buena, y esta otra es mala, que esta ley es justa, y esta otra injusta.
La belleza, la bondad y la justicia son valores.
Así la filosofía en ultima instancia se encarga de la pregunta que le dota de su propia
razón de ser desentrañar el mismo el sentido de la existencia.

Este análisis va mucho mas allá de desentrañar el sentido de la vida “biológica”, si no

en de la propia existencia, el sentido del ser.

Ser o no ser he ahí la cuestión.

Problemas que se plantea la filosofía del derecho:

1. el conocimiento jurídico,
2. el ser del derecho,
3. los valores jurídicos y
4. el sentido del derecho en la vida.
La teoría del conocimiento jurídico (epistemología jurídica) se ocupa de dar
respuesta a los problemas que plantea el conocimiento del derecho:
¿es posible conocer el derecho?,
¿de acuerdo con qué métodos?,
¿en qué se diferencia la ciencia de los juristas del conocimiento vulgar del derecho,
esto es, del conocimiento que la gente en general pueda tener del derecho?

Contestar a estas preguntas es la puerta de entrada para penetrar en las demás

partes de la filosofía jurídica.
La ontología jurídica es la disciplina que se plantea el ser del derecho.

Se trata de buscar un concepto universal del derecho.

No se trata de estudiar/desentrañar un tipo de derecho, temático o geográfico en

particular sino de ir mas allá y responder ¿qué es el derecho?, ya que se considera al
mismo como una entidad general que requiere de una definición de su propio
concepto.

Así, mientras que algunos planteamientos de la filosofía del derecho defienden que no
es posible dar una definición del concepto de derecho, argumentando principalmente,
que este es un debate histórico del que jamás surgió un definición por todos
aceptada. Estas corrientes prosiguen que ello e da debido a que el derecho pertenece
a el tipo de realidades existenciales que no se pueden definir propiamente, sino
como maximo a un concepto aproximado de algunas de sus características básicas.

Este debate es muy importante, ya que en virtud del mismo la filosofía del derecho
puede dividirse en dos escuelas o corrientes de pensamiento: la ontologista (que
acepta la posibilidad de un concepto universal del derecho) y la nominalista (que
no contempla tal posibilidad y cree que “derecho” es simplemente una palabra para
designar realidades concretas múltiples:).
La axiología jurídica es la parte de la filosofía del derecho que se encarga de estudiar
los valores jurídicos.

Así el derecho seria un instrumento en manos de sus creadores/usuarios mediante el

cual es posible que la sociedad se aproxime al ideal de justicia, valor jurídico por
excelencia, y que a su vez contiene otros valores esenciales para el correcto
desarrollo de la sociedad tales como la seguridad jurídica, el bien común y/o interés
general, o el respeto de los derechos, por citar tan solo algunos.
La filosofía existencial del derecho, que es la parte de la filosofía jurídica que se ocupa
de reflexionar sobre el papel del derecho en la vida de los individuos.

El derecho, entre sus múltiples realidades contempla una faceta esencial de la vida
humana, ya que no en vano el derecho acompaña al ser humano ya desde antes de
nacer ( p.e protección jurídica del “nasciturus”) hasta después de morir (p.e ultimas
voluntades).
A lo largo de la historia de la filosofía del derecho puede comprobarse cómo los
diferentes autores han tratado los cuatro problemas mencionados: el problema del
conocimiento jurídico, el del concepto universal de derecho, el de los valores
jurídicos y el de la incidencia del derecho en la existencia personal.

La enorme riqueza intelectual de esta disciplina puede verse precisamente en esa

panorámica histórica.
Breve Introducción a la evolución Histórica de la Filosofía del derecho
Las 3 fases temporales principales de la filosofía del derecho:

I) Desde comienzos de la especulación filosófica en la Grecia clásica (siglos V-IV a.C.),

hasta finales del siglo XVIII o comienzos del XIX. Dominio de la filosofía
iusnaturalista, o sea, de la filosofía del derecho natural. Es la fase de predominio de la
“Teoría del derecho natural”.

II) Positivismo jurídico. La corriente positivista se enfrenta frontalmente a la

iusnaturalista e implanta su dominio, lo que no quiere decir que la filosofía
iusnaturalista desaparezca. Lo que hay es más bien un cambio en el predominio de
una mentalidad respecto a otra. En esta etapa surge y se instaura la expresión
“Filosofía del Derecho” (acuñada por Hegel en 1821).

III) A mediados del siglo XX el positivismo habría entrado en crisis y no domina ni el

iusnaturalismo, ni el positivismo, sino más bien la pluralidad de tendencias. Surge de
ellas la designación de “Teoría del derecho”.
Teoría del derecho natural (iusnaturalismo).
Es la teórica filosófico jurídica que mas tiempo lleva desarrollándose, por lo que es
casi imposible hablar unitariamente de la misma y deberemos diferenciar diversos
periodos, principalmente:

 Iusnaturalismo de la antigüedad griega, el romano, el medieval de la escolástica,

el moderno o racionalista,

 Iusnaturalismo contemporáneo (sobre todo, el que surge tras la segunda guerra

mundial).

Si bien podemos apreciar unos rasgos comunes:

A) Efecto o la dimensión práctica de la doctrina del derecho natural. Toda forma de

iusnaturalismo es una filosofía jurídica cuya función básica es justificar o criticar el
derecho vigente y, por tanto, el poder del que emana. La idea del derecho natural
puede servir para justificar el poder, cuando éste se adecua a lo exigido por aquel
derecho. Y también puede servir para criticarlo y llegado el caso contribuir a
derribarlo: cuando el poder del que emana el derecho (básicamente el poder político)
actúa injustamente aprobando normas con forma de ley pero que en realidad son
corrupción de ley. En tal caso está justificada la desobediencia e incluso la resistencia
contra el poder. Por esta vía se justifica tanto el derecho de desobediencia, como el
derecho de resistencia e incluso el tiranicidio (matar al tirano, o sea, a quien detenta el
poder).
B) Para la teoría del derecho natural no basta con que la norma haya sido emitida de
acuerdo al procedimiento formal establecido. Esto es necesario, pero no es suficiente
En sus expresiones más claras, los iusnaturalistas defienden que “derecho injusto”
constituye una contradicción en los términos, ya que si es injusto no puede ser
derecho, y si es derecho no puede ser injusto.

C) El iusnaturalismo observa el derecho desde dos perspectivas diferentes aunque

vinculados: “derecho natural” y “derecho positivo”.

 “Derecho natural” indica el conjunto de normas o principios ético-jurídicos

que expresan la idea de justicia (“derecho ideal”/“derecho justo”/“derecho
correcto”), considerada, según el momento histórico/vertiente, inherente al
ser humano por inercia/adquisición o revelación.

 “Derecho positivo” sería el “derecho puesto” o “impuesto” por/a el ser

humano a través de sus organizaciones sociales.

A esto ultimo hay que precisar ciertos matices según la evolución histórica/
corriente de pensamiento:
Antigüedad. Los griegos acuñaban el termino “dikayosine” consistente en la dualidad
entre “physis” (naturaleza) y “nomos” (convención, costumbre, ley impuesta por el
poder político), así exitiria un derecho proveniente de la physis o naturaleza, y otro
derecho proveniente de la convención, del acuerdo entre los hombres, o simplemente
del poder. Esta dualidad se manifiesta en cierta tensión, pues “nomos” tiene que estar
de acuerdo con “physis” para ser derecho verdadero.

Edad Media. El pensamiento medieval es esencialmente teológico. Se entiende que el

sentido de las cosas no proviene de ellas mismas, sino del Ser Supremo (Dios) que las
ha creado, y por tanto el conocimiento todo ha de estar sometido a la ciencia que
estudia a Dios y a su creación, esto es, la teología, lo que aplica también al
pensamiento jurídico. Mantiene la dualidad “derecho natural / derecho positivo”, pero
son dos peculiaridades: sustituye la palabra “derecho” por la palabra “ley”: ley natural /
ley positiva; y, además, introduce un tercer elemento superior: la ley eterna (lex
aeterna, lex naturalis, lex positiva)

Edad Moderna. Prescinde al menos formalmente, de la conexión teológica, y sustituiye

a Dios por la razón como fundamento último del derecho. Así se vuelve al dualismo
“derecho natural” / “derecho positivo” adoptando este ultimo la froma(nomeclatura
de “derecho racional”.

Edad Contemporánea. El iusnaturalismo enfrentado al positivismo, adopta formas

dispares.
Positivismo jurídico
La teoría del derecho natural entra en crisis con el comienzo de la Edad
Contemporánea, perdiendo el dominio que hasta entonces tenía en el pensamiento
jurídico, y en ese espacio de libre pensamiento que deja lo toma paulatinamente el
positivismo, el cual aparece con fuerza a finales del siglo XVIII o comienzos del XX y
llega a implantar su dominio epistemológico hasta mediados del siglo XX.

Si bien el positivismo fue una corriente de pensamiento filosófico general, aquí nos
centraremos solo en positivismo jurídico, si bien deberemos hacer un aproximacion al
primero para comprender el segundo.

El positivismo surge íntimamente relacionado a la física matemática.

Si la física investiga los hechos físicos mediante la observación de los fenómenos y su

verificación o comprobación por medio del experimento. Y, además, lo hace de tal
modo que conecta unos fenómenos con otros de acuerdo al principio de causalidad.
Este principio concebiría los hechos físicos en cadena de tal modo que se relacionan
entre sí como causas y efectos. Toda causa lo es de un efecto y todo efecto viene
precedido por una causa que lo genera.
Esta forma de aproximación al pensamiento se tradujo en un primer reflejo en el
campo de las ciencias sociales y jurídicas con la aparición de la sociología, producto
directo del positivismo. No en vano a la socilologia se la denomino tambien en sus
comienzos, en el siglo XIX, “física social”, ya que su objeto de conocimiento son los
“hechos o fenómenos sociales”, es decir delimitar con el mayor rigor y claridad
posibles qué sea un hecho social, así como los diversos tipos de hechos sociales.

Junto a la delimitación de su objeto, la sociología también se planteó la necesidad de

estructurar el método que le es propio: el método sociológico, que pretende tratar
los hechos sociales de manera similar a como la física trata los hechos físicos.
En cuanto al impacto del positivismo y sus corrientes de pensamiento y su impacto
en los estudios jurídicos, tuvo muchas repercusiones, que simplistamente podriamos
reducir a 3 principales:

1. la crítica a la ciencia tradicional de los juristas.

2. la sociologización del pensamiento jurídico y la aparición de la sociología del
derecho.
3. la reacción de los juristas apegados a la “tradición” de los métodos típicos de la
ciencia jurídica.

Estos fenómenos se dieron simultáneamente, por lo que se generó un gran debate

metodológico en torno a los estudios jurídicos, un debate que aún continúa en la
actualidad.
La crítica a la ciencia tradicional de los juristas.

El triunfo del modelo epistemológico del positivismo y la aparición de la sociología

como la ciencia más relevante para investigar las realidades sociales (entre ellas el
derecho) motivaron una crítica –a veces radical- a los métodos tradicionales en la
ciencia practicada por los juristas, hasta el punto de que se la dejó, por parte de
muchos, de considerarla como una verdadera ciencia. El razonamiento básico era y
sigue siendo éste para una mentalidad estrictamente positivista: la jurisprudencia no
investiga hechos, sino que se limita a interpretar textos, así el jurista quedaría
reducido a un mero intérprete de textos.

En su punto mas radical esta postura defendia que a diferencia de las verdaderas
ciencias, que estudian un objeto que se mantiene constante (ya que investigan la
naturaleza), la jurisprudencia tiene por objeto el derecho, el cual se caracteriza por la
mutabilidad constante: ¿cómo es posible construir una verdadera ciencia sobre un
objeto huidizo?
La sociologización del pensamiento jurídico y la consolidación de la sociología del
derecho.

En contraposición a las posturas criticas mencionadas surgen en el siglo XIX una

doble corriente: por una parte, la sociologización de la jurisprudencia (“jurisprudencia
sociológica”); y por otra, la consolidación de la sociología del derecho como una
ciencia jurídica verdadera, que, en gran medida, se pretende que sustituya a la
jurisprudencia tradicional (dogmática jurídica).

Se trata de dos tendencias de un signo similar, aunque se diferencian en el propósito

último. Mientras que la llamada “jurisprudencia sociológica” lo que intenta es algo
introducir la sociología en la dogmática de los juristas, pero sin llegar a sustituirla por
la sociología del derecho, los que propugnan a favor de una sociología del derecho
generalmente lo hacen con el convencimiento de que es la sociología jurídica la
verdadera ciencia del derecho, y no así la jurisprudencia tradicional (dogmática
jurídica).
La reacción de los juristas defensores del método tradicional.

A estas corrientes mencionadas nuevamente les surge replica por parte los juristas
defensores de los métodos tradicionales de la ciencia del derecho, argumentando que
el “hecho básico del derecho” es la norma jurídica.

Asi, junto al positivismo jurídico sociologista, coexistirán también el positivismo

jurídico legalista y del positivismo jurídico normativista. Para estas corrientes, no es
posible encontrar el derecho en los simples hechos sociales, sino que el derecho se
encuentra en las normas jurídicas.

El positivismo legalista surge como consecuencia de la codificación francesa y por ello

la idea más sobresaliente del positivismo legalista es la práctica identificación del
derecho con la ley, o sea con el código y sus principales caracteres serian:

A) Descriptivismo. Al igual que el resto de las concepciones positivistas, el

normativismo se propone simplemente describir la realidad del derecho. Describir
una cosa supone que la cosa descrita está ahí, ante los ojos del observador, y éste
se limita a declarar cómo es esa cosa. La ciencia actúa como si fuera un mero
espejo que refleja la realidad, sin añadir ni quitar nada.
B) Para el normativismo la realidad descrita por la ciencia del derecho es la norma; o,
para ser más exactos, el conjunto de normas que forman el orden jurídico.
C) El ordenamiento jurídico es un sistema de normas que se presentan en un orden
jerárquico: “teoría de la estructura escalonada del orden jurídico”, que supone que
el derecho positivo está formado por normas de diverso nivel.
Todas estas corrientes que componen el positivismo jurídico consolidan, en su
conjunto, una disciplina jurídica de gran importancia: la teoría general del derecho,
cuyo estudio se reduce a tres aspectos básicos:

a) El problema del concepto universal de derecho;

b) la teoría de la ciencia del derecho; o teoría de las ciencias jurídicas;
c) la teoría de la justicia.

La “Filosofía del Derecho” adopta como punto de referencia básico la existencia de la

teoría general del derecho y, teniendo en cuenta los resultados de esta disciplina, trata
de responder a las preguntas que quedan en el aire:

¿qué es el derecho ontológicamente, esto es, en su esencia, en su naturaleza?,

¿en qué se diferencia ontológicamente el derecho de la moral?,
¿qué tipos de conocimiento jurídico merecen el nombre de ciencia?,
¿qué tipo de ciencia es la ciencia de los juristas, o sea, la jurisprudencia o dogmática jurídica,
y cuál es su método idóneo?,
¿en qué se deferencia la ciencia jurídica de los juristas de la sociología del derecho, y de otras
disciplinas como el análisis económico del derecho?,
¿qué es la justicia?,
¿es posible el conocimiento objetivo de los contenidos de la justicia?,
¿cuál es la relación entre la justicia, la seguridad, la igualdad y la libertad?,
etc. ..
¿Cómo podemos calificar el panorama actual del pensamiento jurídico?

Gran dispersión.

Pervive el iusnaturalismo lleno de fuerza y vigor. Las doctrinas iusnaturalistas

experimentaron un “renacimiento” a partir de 1945, tras la conclusión de la segunda
guerra mundial.

Además, la filosofía del lenguaje ha hecho grandes avances en el terreno jurídico, y

asimismo la filosofía hermenéutica.

Proliferan, por otra parte, las doctrinas políticas del derecho, que se proponen “hacer
política”, más que entender cómo funciona un sistema jurídico.

Por otra parte, abundan las posiciones en las que todo se mezcla,, con “combinados”
entre los enfoques jurídicos y los enfoques sociológicos y, nuevamente, los políticos.
Ulpiano (170 - 228 A. C)
El Derecho consiste en tres reglas o principios básicos: vivir honestamente, no dañar a los
demás y dar a cada uno lo suyo.“Es el arte de lo bueno y lo equitativo”.
Marco Tulio Cicerón (106 A. C. - 43 A. C.)
La Ley verdadera es la recta razón de conformidad con la naturaleza y tiene una aplicación
universal, inmutable y perenne, mediante sus mandamientos nos insta a obrar debidamente
y, mediante sus prohibiciones, nos evita obrar mal.
Justiniano (483 - 565)
La justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno su Derecho.
Edward Coke (1552 - 1634)
El rey mismo no debe estar sujeto al hombre, sino a Dios y a la ley, porque la ley lo hace rey.
Charles Louis de Secondat, Barón de Montesquieu (1689 - 1755)
Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa.
Cesare Beccaria (1738 - 1794)
Cuando las leyes son claras y precisas, la función del juez no consiste más que en comprobar
un hecho.
Immanuel Kant (1724 - 1804)
El derecho se reduce a regular las acciones externas de los hombres y a hacer posible su
coexistencia.
Jeremy Bentham (1748 - 1832)
La mayor felicidad del mayor número es el fundamento de la moralidad y el Derecho.
Friedrich Hegel (1770-1831)
Cien años de injusticia no hacen Derecho. Las verdaderas tragedias no resultan del
enfrentamiento entre un derecho y una injusticia. Surgen del choque entre dos derechos.
Friedrich Karl von Savigny (1779 - 1861)
Toda ciencia del Derecho no es sino historia del Derecho.
Jean-Étienne-Marie Portalis (1746 - 1807)
El Derecho es la razón universal, la suprema razón fundada en la naturaleza misma de las
cosas. Las leyes son o deben ser el derecho reducido a reglas positivas. El Derecho es
moralmente obligatorio; pero, por sí solo no lleva consigo coacción ninguna; él dirige, las leyes
ordenan, sirve de brújula, y las leyes de compás.
Rudolf von Ihering (1818 - 1892)
En el Derecho posee y defiende el ser humano su condición moral de existencia, sin el
Derecho desciende al nivel del animal. El pueblo que no lucha por su Derecho, no merece
tenerlo.
Nicolas León Duguit (1859 - 1928)
La regla del Derecho es una línea de conducta que se impone a los individuos que viven en
una sociedad, regla cuyo respeto es considerado en un momento dado, por un grupo social,
como la garantía del interés común y cuya violación trae la reacción colectiva contra el autor
de la violación.
Francesco Carnelutti (1879-1965)
No os dejéis, ante todo, seducir por el mito del legislador. Más bien, pensad en el juez, que es
verdaderamente la figura central del derecho. Un ordenamiento jurídico se puede concebir
sin leyes, pero no sin jueces.
Hans Kelsen (1881 - 1973)
El derecho es una ordenación normativa del comportamiento humano, lo que significa: un
sistema de normas que regulan el comportamiento humano.
Eduardo Couture (1904-1956)
El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco
menos abogado.
Herbert L.A. Hart (1907 - 1992)
Un sistema jurídico moderno se caracterizaría por la existencia de un cierto tipo de reglas
cuyo fin es establecer qué órganos y mediante qué procedimientos se debe determinar si
una persona ha violado una norma de ese sistema y, en su caso, cuál es la sanción que
cupiere.
Ronald Dworkin (1931 - 2013)
El Derecho es concebido por muchos como un oficio que consiste en que los abogados
deben saber en qué libros se debe buscar para encontrar las respuestas a los problemas que
les plantean sus clientes, y cuáles libros citarles a los jueces que están decidiendo el destino
de sus clientes. Debe corregirse ese error al situar el Derecho en el contexto correcto, es
decir, no solo en el contexto de las ciencias sociales, sino en el de las humanidades en
general, reconociendo que la interpretación jurídica es por mucho un arte, valiéndose de
todas las tradiciones de las humanidades, tal como sucede con la interpretación literaria, la
histórica o la teológica.
Cogito ergo sum
La Filosofía del Derecho en Grecia y Roma
 Los presocráticos

Filosofía cosmológica
Su pregunta filosófica básica es: ¿qué son las cosas y cuál es la última realidad que se
esconde tras ellas?. Esta pregunta busca resolver lo que denominaro “arjé”, el origen
no temporal, sino esencial de todo lo que nos rodea. Por ello se les considera
fundadores de la metafísica, que es la disciplina filosófica que se hace esta pregunta
reformulada: ¿qué es el ser en sí mismo?, no este o aquel ser, sino el ser en general.
Esta pregunta la responden de distinta manera: para unos el “arjé” es el agua (Tales de
Mileto), para otros el aire (Anaxímenes), para otros el fuego, para otros lo
indeterminado “apeiron”(Anaximandro), para los pitagóricos el número.

En todo caso lo importante radica en la propia pregunta, ya que presupone la

diferenciación entre dos planos: el plano de la apariencia (tal como se presentan las
cosas al exterior) y el plano de la esencia (tal como son en realidad); y dentro de este
último aspecto, lo que les es común a todas, la esencia de las cosas, el ser en sí mismo.

Como consecuencia de lo anterior también buscaron la explicación al cambio o el

movimiento: ¿cómo es posible el cambio?, ¿cómo se explica el movimiento?

Así presocráticos tratan de explicar el mundo que nos rodea, teniendo un concdepto
de cosmos. Y ante la imposibilidad de entender la inmensidad del mismo tratan de
explicarlo recurriendo a su comparativa con las “polis” (ciudad-estado griega): por lo
en que su disertacion de la misma manera que la ciudad está regida por unas leyes que
la gobiernan, así pasa con el mundo, con el cosmos. Esas leyes son en ambos casos
expresión de la razón, que lo mismo gobierna la polis que el mundo y son los dioses
los que han dado estas leyes que están por encima de los hombres.
 Los sofistas

Filosofía antropológica
Si los presocráticos ponen su centro de atención en el cosmos y en la justicia
cósmica, los sofistas lo ponen en el ser humano.

Los sofistas son un grupo de pensadores que, provenientes del Asia Menor y de la
Magna Grecia (Sicilia) se instalan en Atenas y enseñan retórica a los jóvenes que
quieren hacer carrera política, ya que las polis atenienses eran el lugar adecuado para
que los ciudadanos se dedicaran a la política: las labores del campo así como las
propias de los diversos oficios menestrales correspondían a los esclavos; el régimen
político era la democracia, y los ciudadanos podían dedicarse a la política, a la filosofía,
las ciencias y las artes.

Dentro de la cultura política ateniense la retórica ocupaba un lugar destacado ya que

había que hablar ante la asamblea de los ciudadanos (“ecclesia”) o ante los tribunales
de justicia (formados normalmente por un número de ciudadanos de entre 200 y
1500).
Curiosamente se mantienen muy pocos escritos originales de Sofistas, ya que estos
fueron buscado y destruidos mayoritariamente por sus “rivales filosóficos”, así que
paradójicamente las fuentes principales de conocimiento de la sofística son los
grandes exponentes de sus rivales: Platón y Aristóteles, que fueron sus adversarios
declarados. La critica mas común y acérrima era referente a la costumbre de los
sofistas que cobraban por sus enseñanzas, pero ello se debía a que, como se ha
comentado, eran en su mayoría emigrantes y no tenían los medios económicos de los
foráneos, que en el caso de Platón era perteneciente a una familia aristocrática.

Tampoco Platón ni Sócrates (aunque este ultimo si “bebe” del sofismo hasta el punto
que algunos autores consideraban su pensamiento propio de esta corriente) vieron
con buenos ojos la retórica. Ambos sostienen que la retórica, tal como la enseñan
los sofistas, es meramente instrumental, al servicio de la persuasión por la persuasión,
sin cuidarse de la verdad.

Según su percepción los sofistas enseñarían una retorica digamos “chaquetera”, ya

que valdría para defender una cosa o la contraria, dependiendo de las circunstancias y
las conveniencias, y por eso señalan que hay una contradicción tajante entre la
retórica y la filosofía; mientras que la retorica buscaría la persuasión del auditorio, la
filosofía busca la verdad.
En todo caso, el rasgo fundamental de la sofística en materia de filosofía del derecho
es la distinción entre naturaleza (“physis”) y convención (“nomos”).

La “physis” es la naturaleza, que no cambia: es lo que permanece, lo igual por encima

de las diversas circunstancias contingentes.

“Nomos” expresa lo que es producto de la convención o decisión humana y que, en

consecuencia, está sometido a la voluntad variable de los hombres.

Así habría un derecho de la “physis”, de la naturaleza, ínsito en ella: el derecho natural;

y un derecho proveniente del “nomos”, de la convención o voluntad humana: el
derecho positivo.

Sin bien esta seria la base de su pensamiento filosófico jurídico, se sabe que hubo
muchas vertientes y extremos dispares.
La “physis” es lo natural, lo que permanece por debajo de los cambios y
acontecimientos históricos o cotidianos. No depende de la voluntad o del capricho
humano.

El centro de interés filosófico con los sofistas y con Sócrates es la naturaleza moral
del hombre. De la misma forma que hay una naturaleza física que no cambia (el sol, las
estrellas y la tierra giran siempre de la misma manera, las estaciones se suceden en el
tiempo regularmente y la vida de las plantas responden a ese regular acontecer), así
también hay una naturaleza moral del ser humano que éste no puede cambiar a su
capricho. Esta naturaleza humana que será el punto de reflexión de toda la doctrina
iusnaturalista.

El concepto de naturaleza no tiene sólo un carácter descriptivo, sino también

prescriptivo o regulativo. Lo natural no sólo es lo que es, sino también lo que debe ser.
Así, por ejemplo, cuando el sofista Antifón afirma que los hombres son todos iguales
por naturaleza porque todos comen con la boca y respiran por la nariz, no sólo quiere
decir que la naturaleza física del hombre es la misma en todos los seres humanos, sino
que su naturaleza moral es también la misma. No sólo son iguales, sino que se les
debe tratar como a iguales. El concepto de naturaleza, por consiguiente, es un
concepto que abarca las dos dimensiones: la física y la moral. Esta última es la decisiva
para las relaciones sociales y políticas y, por tanto, también para el derecho.
En contraposición al concepto de naturaleza, el “nomos” (término de donde viene la
palabra “norma”) es lo convencional, la norma dada o puesta por el legislador
humano.

Para los sofistas , que recordemos formaban políticos, el gobernante se encuentra

ante la necesidad de imponer las conductas que son necesarias o convenientes para
la convivencia. Tiene poder para hacerlo; es un poder de hecho, cuyo origen puede
estar en el consentimiento de los ciudadanos (como sucede en las democracias) o en
el imperio de la fuerza (es el caso de las autocracias). El caso es que, como tiene
poder para imponer leyes que regulen las conductas, las impone de acuerdo con sus
propios criterios, que no tienen necesariamente por qué corresponder al criterio de
la naturaleza moral del hombre.

El “nomos” puede coincidir con la “physis” o, al menos, no entrar en contradicción

con ella. Pero también puede suceder lo contrario.

Así cuando el gobernante dicta una norma en virtud de su poder que es contraria a
la naturaleza moral del hombre, entonces se produce una gran tensión entre, por una
parte, la voluntad del poder, y por otra, la justicia (ver la Antígona de Sófocles).
Protágoras de Abdera.

Protágoras es, sin duda, uno de los sofistas más destacados tanto por su relativismo
como por su defensa de la democracia como forma política legítima, hasta el punto
que un “enemigo intelectual” como Platón le trata con respeto.

Su relativismo se manifiesta en su celebre frase : “El hombre es la medida de todas las

cosas; de las que son en cuanto que son; y de las que no son en cuanto que no son”.
Partiendo de esta premisa no es posible defender una verdad objetiva, sino que el
conocimiento está condicionado fuertemente (cuando no determinado) por la
perspectiva del que conoce. Este relativismo perspectivista afecta a todas las cosas, no
sólo a las cosas naturales sino también a la moral, la política y el derecho.

Protágoras pone como base de la justificación de la democracia el relativismo

gnoseológico (relativo al conocimiento) y axiológico (relativo a los valores).

Precisamente porque no es posible conocer una verdad política absoluta, sino que la
política depende de las opiniones, habrá que conformarse con las decisiones que
adopte la mayoría. Para intervenir en la política cualquier ciudadano sirve, gracias a
que los dioses le han capacitado para ello. (Ver el mito de Protágoras de Platón).

Así la democracia se basa precisamente en esta idea: todos los ciudadanos están
capacitados para participar en la vida política, a la que se opondría la “sofocracia”
Platónica, esto es, el gobierno elitista de los “sabios”.
Gorgias de Leontinoi.
Gorgias se caracteriza por su escepticismo e incluso por su nihilismo: “Nada existe. Si
existiera algo, no podríamos conocerlo. Si existiera algo y pudiéramos conocerlo no podríamos
comunicarlo”. Postula una retórica puramente instrumental que puede defender esto o lo
otro, ya que no existe la verdad; sin embargo, este enfoque tiene sus inconvenientes, ya que
si el orador está al servicio de la pura conveniencia del momento perderá credibilidad.
Probablemente por este motivo Gorgias sostiene también que el orador ha de decir cosas
justas.

Caliclés.
A Caliclés, según lo que Platón recoge de el -por lo que no es fuente del todo fiable-, se
centra en distinguir lo que es justo por naturaleza de lo que es justo por la ley positiva.
Pues bien, lo justo por naturaleza es que se impongan los fuertes sobre los débiles: la
naturaleza hace a los hombres diferentes, y por ello unos son superiores a otros, y así
debería ser en la sociedad. ¿Qué ocurre, sin embargo, en ésta? Ocurre que los débiles
implantan lo justo legal: por medio del derecho positivo se defienden de los fuertes,
consiguen engañarles no dejando que la naturaleza haga su papel, y no porque sean más
astutos, sino que son más en número, y por eso se imponen en una democracia. (Se cree
que Nietzsche tomaba a Cálices de referente en su defensa del “superhombre”).

Trasímaco.
Trasímaco mantiene la posición contraria a Caliclés. Para él los estratos dominantes en la
sociedad han sabido imponer su concepción de la justicia por medio del derecho positivo,
de tal modo que la justicia viene a ser lo que es provechoso para los más fuertes, pero, a
diferencia de Caliclés, él se refiere a la justicia real de las leyes en la sociedad. (El Marxismo
tomaría, en parte, de base esta idea)
Sócrates

La Verdad
Sócrates no dejo nada escrito (filosofo ágrafo), pero al ser maestro de Platón casi
todo su saber no es transmitido por este –idealizado o no e ahí la cuestión-.

Su método se caracteriza por la búsqueda de la verdad, la ironía y la mayéutica

(apoyo al nacimiento).

Sócrates busca la verdad, no se conforma con el relativismo de los sofistas, el

escepticismo no le satisface. Su mensaje es que hay que buscar la verdad por encima
de todo, pero que llegar a la verdad exige un esfuerzo considerable del pensamiento.

La primera condición es no creer que se sabe, por eso afirma con ironía: “sólo sé que
no sé nada”, puesto que al saber que no sabe nada, se sitúa en un mejor nivel que el
resto que creen saber y realmente no saben.

Sócrates ayuda “al alumbramiento” de la verdad por medio de preguntas y re-

preguntas. Seria pues es un método dialéctico, o sea que usa del diálogo y el debate
para penetrar en el conocimiento. Supone una concepción de la filosofía que pone en
el centro el intercambio con los demás por medio del diálogo.

Su actitud ante el derecho quedó de manifiesto en el acatamiento de la sentencia que

le condenó a muerte pues para él la desobediencia a las leyes carece de justificación.
 Platón

Derecho natural idealista

Para Platón la verdadera realidad está en las ideas. Lo que captamos a través de los
sentidos es una mera apariencia = p.ej la palabra mesa es una idea que se concreta en
múltiples formas existentes, para Platón la verdadera realidad está en la idea de mesa,
y no en las mesas concretas, ya que estas son contingentes, pueden existir o no,
mientras que la idea de mesa determina la esencia de la mesa (Ver mito de la caverna)

Platón comienza así el pensamiento iusnaturalista ya que mientras que los sofistas se
mueven dentro del relativismo tanto en el terreno epistemológico como en el
ontológico y en el moral, Platón, siguiendo a Sócrates, consolida una visión objetivista
de la realidad.

Toda la filosofía platónica está construida sobre la base de su metafísica de las ideas,
el dualismo metafísico de mundo sensible / mundo inteligible se reproduce en el ser
humano: el dualismo metafísico se extiende al dualismo antropológico, que significa el
ejercicio de la razón, la búsqueda intelectual de las ideas.

Las ideas son la realidad verdadera que se encuentra en el mundo inteligible. Si nos
proponemos entender las ideas a través de los sentidos estamos condenados al
fracaso de antemano, porque los sentidos nos mantienen limitados y a través de ellos
no vemos sino distorsiones de la verdadera realidad. Sólo por medio del ejercicio
puramente intelectual, desligado de las impresiones sensibles, podemos conocer la
verdadera realidad: las ideas. Las ideas son eternas e idénticas a sí mismas, “entes de
razón” inteligibles sólo mediante la razón. Nos encontramos así ante la epistemología
(teoría del conocimiento) platónica. El conocimiento merecedor de este nombre es
conocimiento de ideas, y es un conocimiento desligado de las impresiones sensoriales.
Para Platón, constituye el paradigma del conocimiento humano son las matemáticas ya
que los objetos de la matemática son captados por la intuición intelectual puesto que
nadie ha visto nunca un triángulo, ni un punto, ni una línea recta. Lo que podemos
dibujar en la pizarra es la representación sensorial, imperfecta siempre, de la idea de
triángulo, de la idea de punto, de la idea de línea recta.

Ahora bien, para Platón no sólo hay ideas matemáticas o geométricas, hay ideas de
todo y es la esencia perfecta e inalcanzable, fuer a del pensamiento, de ese todo la
base de la búsqueda de la realidad Platónica.
El derecho y el estado para Platón.

Al haber ideas de todo, también las hay del derecho y del estado.

En Platón, idea del derecho y justicia son términos sinónimos.

La idea del derecho es la justicia. La idea del derecho, como todas las ideas, habita en
el mundo inteligible, es la idea del derecho perfecto, o sea, del derecho justo, de lo que
más tarde adoptará el nombre de “derecho natural”. De igual modo a como las demás
ideas alcanzan la plenitud del ser, así la idea del derecho representa el ser del derecho,
el derecho en su perfección ontológica, su realización plena. No puede concebirse un
derecho perfecto si no es justo. La verdadera realidad del derecho, su esencia, su
sustancia, es la justicia.

Y así como hay la idea del derecho, perteneciente al mundo inteligible, hay también la
realidad sensible del derecho: los preceptos impuestos por el legislador humano, las
leyes, cuyo conjunto andando el tiempo se llamará “derecho positivo”.

Hablaríamos así de dualismo jurídico; el verdadero derecho es la idea del derecho, la

justicia. El derecho de la realidad sensible, esto es, el derecho positivo es tan sólo, igual
que todas las realidades sensibles, una manifestación imperfecta de la idea del derecho.
El derecho positivo es derecho en la medida en que no contradiga a la idea del
derecho, es decir, a la justicia. El dualismo se inserta, en definitiva, en una concepción
unitaria del derecho, una concepción global en la cual el derecho superior (o justo) es
el verdadero y el positivo lo es mientras no contradiga a aquél.
El mismo planteamiento alcanza al estado concepto el cual capto en su obra
“República” que significa “res publica”:“cosa pública”.

Platón ideliza en su obra cómo estaría organizado el estado perfecto en cuanto a sus
gobernantes y poderes, sus leyes, sus clases sociales, etc, es decir la utopía de la
materialización de la idea de estado en el que estaria implantada la idea de justicia. Y
nuevamente, en contraste con la idea de estado (estado justo) hay en el mundo
sensible estados concretos, los estados que existen en la realidad histórica, y cuya
cualidad de ser “estados” sólo es posible si se los compara con la idea de estado, o
sea, con el estado perfecto, el estado justo.
Platón inaugura, y lo hace de manera insuperable, la doctrina del derecho natural
idealista y objetivista. A diferencia de los sofistas, en cuyas obras el concepto de
“naturaleza” se muestra sumamente maleable, a la par que base del relativismo moral,
en la filosofía platónica encuentra el iusnaturalismo el asidero sólido en el que se
apoyará el pensamiento jurídico posterior. La tradición idealista del pensamiento
jurídico la inaugura espléndidamente Platón.

La teoría del estado en Platón está construida sobre la base de su antropología. El

estado viene a ser un “macroantropos” (hombre en grande). Por esta razón, para
entender el estado, hay que entender su concepción del ser humano. Este es un
organismo compuesto por cabeza, tórax y vientre; tres elementos que se sitúan
jerárquicamente: en la cabeza reside la inteligencia y la razón, en el pecho el valor, y
en el vientre los apetitos. Una vida ordenada y racional exige que la inteligencia mande
sobre el valor y sobre los apetitos.

El hombre en grande que representa al estado es concebido asimismo en estas tres

partes: el gobierno, los guerreros (el ejército) y los obreros o trabajadores (el pueblo
en general). El gobierno del estado ha de estar en manos de los “sofoi”, de los sabios,
los cuales constituyen una elite, una minoría caracterizada por buscar la verdad. Los
sabios son los filósofos, tal como los griegos entendían esta palabra: sólo las personas
dedicadas a la ciencia, al conocimiento, a la búsqueda de la verdad, en definitiva,
podrían gobernar la polis con auténtica legitimidad.
 PROTAGORAS PLATÓN

Mientras que Platón es defensor de una autocracia en la que los sabios manden y los
demás obedezcan, Protágoras justifica la capacidad de todos los hombres para intervenir
en política (legitimidad democrática).

Platón sostiene que no todos los hombres están preparados para gobernar, sino sólo los
filósofos. Protágoras, por el contrario, defiende que todos los hombres poseen esa
capacidad.

El argumento de Platón: si sólo puede ejercer los focisio quienes los estudian con
detenimiento, p.ej medicina el medico, y sólo puede construir edificios el arquitecto, así
sólo han de gobernar los que están preparados, los sabios. Protágoras da la replica con el
argumento relativista: la verdad política no la tiene nadie, sino que depende de quien hable
para que lo vea de un modo u otro y que proclama la capacidad universal de todos los
hombres, capacidad que habría sido otorgada por los dioses.
Aristóteles
La unión
Prolífico autor en extensión y materia, prolonga la filosofía platónica, de quien fue
alumno, que no discípulo, ya que la transforma surgiendo el realismo metafísico.

El realismo metafísico propio de Aristóteles, a diferencia del idealismo platónico, no

concibe dos mundos contrapuestos, el inteligible y el sensible, que sólo se comunican
mediante la participación del mundo sensible en el mundo inteligible. Para Aristóteles
los dos aspectos se hallan en la realidad misma. Las cosas están compuestas de
materia y forma.

La materia es el conjunto de accidentes externos y contingentes, mientras que la

forma es la sustancia de la cosa misma, el ser de la cosa. Lo que importa para saber lo
que una cosa es, es averiguar su sustancia. La sustancia es lo que permanece y hace
que la cosa sea lo que es y no otra cosa diferente.

Retomando nuevamente el ejemplo de la mesa, el hecho de que una mesa concreta,

tenga unas características de color, materiales, pero etc.. .estos constituyen un
conjunto de elementos accidentales o contingentes que no afectan a la sustancia de la
mesa. La sustancia de la mesa es su forma, la esencia de la misma, lo que hace que la
mesa sea mesa, y no otra cosa.

Por lo tanto, para Aristóteles idea y realidad sensible no están separadas, sino que
están en la misma realidad de las cosas.
La sustancia es la perfección de la cosa en cuanto que tal cosa. Pero la cosa no tiene
por qué estar perfecta desde el principio. Una cosa puede ser en potencia, pero no en
acto (semilla = árbol en potencia).

El movimiento seria así el paso de la potencia al acto, metodología que explicaría la

perfección del ser: el ser es perfecto en cuanto tal ser cuando es ser en acto.

Aplicando este esquema al pensamiento jurídico tenemos, entonces, que la polis (el
estado para los griegos) es la comunidad política perfecta o comunidad en acto. En la
polis se consuman, hasta alcanzar la perfección del “ser político”, esto es, de la polis,
los estadios anteriores del proceso de formación de la sustancia “estado”, que son:
hombre, familia, aldea. Y todos ellos solo adquieren sentido (desde un punto de vista
político) solo como eslabones en la cadena de perfección de la sustancia política que
es el estado (la polis).

La razón aristotélica encuentra la inteligibilidad (o racionalidad) en las cosas existentes

mismas. Por eso, para Aristóteles el derecho natural no es una “idea”, sino algo que
sólo tienen sentido en la polis. Es como si Aristóteles dijera: fuera de la polis no hay
salvación (se entiende: salvación política).
La justicia, para Aristóteles, no es una idea, sino una cualidad del estado.

Así acuña el temino “justicia política” (politikón dikaíon). Con este término no se
refiere a un trato justo en relación con los partidos y poderes del estado. Para
Aristóteles, la justicia es política en el sentido de que no puede haber justicia sino en
la misma polis. Fuera de la polis está la nada, la nada política.

Aristóteles dice: “La justicia política (politikón dikaíon) se divide en natural (physikón) y
legal (nomikón); natural, la que tiene en todas las partes la misma fuerza,
independientemente de que lo parezca o no; y legal, la de aquello que en un principio da lo
mismo que sea de una manera u otra, pero una vez establecido ya no da lo mismo, por
ejemplo, que el rescate cueste una mina, o que se deba sacrificar una cabra y no dos ovejas,
y todas las leyes establecidas para casos concretos (…).”

Como se aprecia de lo anterior para Aristóteles loas antiguos conceptos de “physis”

y “nomos” son aspectos de una misma justicia: la justicia política. Por tanto, el
dualismo justicia natural / justicia legal se da dentro del mismo marco: la justicia del
estado, la justicia de la polis. Fuera de la polis no hay justicia. La justicia es una virtud
política, es una virtud del estado, que sólo es inteligible dentro de la comunidad
humana organizada.
“Justicia natural” dice Aristóteles que es aquella que tiene la misma fuerza en todas
partes, independientemente de que lo parezca. Y eso es así porque tiene su soporte
en la naturaleza.

A diferencia de la justicia natural, la justicia legal o convencional es la que depende de

“lo establecido”. Antes de que se establezca es indiferente que se actúe de una
manera u otra, pero una vez establecido es “justo legal” comportarse de acuerdo con
la pauta establecida.

No obstante, estas diferencias, no existe contraposición entre justo natural y justo

legal, sino algo así como una continuidad. Forman parte de un concepto común que es
la justicia política, la cual se despliega en dos momentos diferentes, que no tienen por
qué hallarse en contradicción, sino en consonancia.

Aristóteles también introduce el concepto de “equidad”. La equidad consiste en la

adaptación al caso concreto de lo exigido o mandado en la ley. Al ser ésta general no
siempre se adapta a las exigencias de justicia del caso concreto, por lo que es
necesario ajustar el mandato general a los caracteres específicos del caso.
Aristóteles distingue tres formas de gobiernos justas y tres injustas.

Formas de gobierno justas:

1. la monarquía (gobierno de uno),

2. la aristocracia (gobierno de los mejores) y
3. la república (gobierno de los ciudadanos).

Estas formas de gobierno son justas porque en ellas se respetan las leyes.

Formas de gobierno injustas:

1. la tiranía (corrupción de la monarquía);

2. la oligarquía (corrupción de la aristocracia); y
3. la democracia o demagogia (corrupción de la república).

A pesar de esta clasificación teórica de los regímenes y formas de gobierno que los
caracterizan, el criterio realista de Aristóteles se impone al recomendar una forma
mixta de gobierno, de modo que los poderes se equilibren unos con otros, y de
modo que la clase media sea la preponderante en el estado (“mesocracia”).
La Aportación de Roma
Con la crisis de las polis griegas comienza en occidente una nueva etapa en el
pensamiento filosófico, con el triunfo del estoicismo. Rompiendo las “fronteras” de la
ciudad-estado, el estoicismo se abre a una actitud cosmopolita que contempla a todos
los seres humanos como iguales partícipes de una misma naturaleza racional, sin
distingos entre ciudadanos y “bárbaros”, como era usual en la filosofía griega clásica.

Esa idea de comunidad universal de todos los hombres, combinada con la

revalorización del ser humano y con un sentido especial de la vida, que sustituye el
ideal del éxito y de la fuerza por el de la paz interior, mentalidad que atisbaron los
últimos pensadores griegos y tomaron el testigo los romanos, destacando Cicerón.
Así se expresaba Cicerón al caracterizar la esencia de la ley: “La recta razón es
verdadera ley conforme con la naturaleza inmutable, eterna, que llama al hombre al bien
con sus mandatos, y le separa del mal con sus amenazas (…). No es posible debilitarla con
otras leyes, ni derogar ningún precepto suyo, ni menos aún abrogarla por completo; ni el
senado ni el pueblo pueden libertarnos de su imperio; no necesita intérprete que la explique;
no es una en Roma y otra en Atenas, una hoy y otra dentro de un siglo, sino que una misma
ley, eterna e inalterable, rige a la vez todos los pueblos en todos los tiempos; el universo
entero está sometido a un solo señor, a un solo rey supremo, al Dios omnipotente que ha
concebido, meditado y sancionado esta ley. El que no la obedece huye de sí mismo,
desprecia la naturaleza del hombre, y por ello experimentará terribles castigos, aunque
escape a los que imponen los hombres (“De republica” o “Tratado de la República”).

Tenemos en estos párrafos toda la terminología básica en torno a la cual se va a

fraguar la historia posterior del derecho natural. La ley (o ley natural, derecho natural
en sentido objetivo) es la recta razón. Esa razón es “recta”, es decir, “moral”, en el
sentido de que manda a los hombres hacer las buenas acciones y evitar las malas. Es
inalterable y eterna, no dependiendo del lugar ni del tiempo, porque proviene de la
“naturaleza de las cosas”. Por último, la validez de la ley (natural) no depende de que
sea puesta por escrito, esto es, de que sea promulgada por el legislador humano, ni
tampoco depende de que sea hallada por las inteligencias humanas, sino que tiene un
origen superior: proviene de Dios.
Con mucha menor carga filosófica, y más cercanas a la práctica jurídica cotidiana, se
muestran las manifestaciones de los juristas romanos respecto al derecho natural.

Así los juristas romanos acuñaron, al menos, 3 términos decisivos para la doctrina
jurídica, tales como:

I. “ius naturale” o “derecho natural”: Ley de la naturaleza/humana */o ley moral

II. “ius gentium” o “derecho de gentes”: derecho realmente usado o vivido en las
relaciones con los extranjeros, especialmente en materias de carácter comercial
/derecho humano *
III. “ius civile” o “derecho civil”: el derecho propio de la civitas, el derecho de los
ciudadanos romanos.
Cristianismo Primitivo
¿ En algunos textos bíblicos puede encontrarse o no apoyo para el iusnaturalismo?.

Hay algunos pasajes, aunque escasos, que pueden interpretarse en el sentido del
derecho natural.

Lucas 12,57 (“¿Por qué no juzgáis por vosotros mismos lo que es justo?”).

Epístola de Pablo a los Romanos (I, 14-15): “En verdad, cuando los gentiles, guiados por la
razón natural, sin ley, cumplen los preceptos de la ley, ellos mismos, sin tenerla, son para sí
mismos ley. Y con esto muestran que los preceptos de la ley están escritos en sus corazones,
siendo testigo su conciencia y las sentencias con que entre sí unos y otros se acusan o se
excusan.”

Unos autores defienden esta vinculación entre el iusnaturalimso y las bases del
cristianismo (tal vez habría que analizar si también del Judaísmo) y otros afirman que
el iusnaturalismo “bíblico” (si denominamos así esas breves reflexiones) es tan sólo
una manifestación incidental en el marco de las Escrituras, y que la doctrina evangélica
no va ligada necesariamente a una doctrina filosófica concreta.

Si bien es cierto que determinadas concepciones, como pueden ser una filosofía atea
o una ideología racista, por su propia naturaleza están excluidas en el cristianismo o
son incompatibles con él, los pasajes bíblicos, en realidad, no contiene una filosofía,
sino un mensaje religioso para ser vivido; ese mensaje entraña un programa de vida
personal cuyo centro es la unión y el sometimiento del hombre a Dios.
La Filosofía del Derecho en la Edad Media
Edad Media: Período que va desde la caída del imperio romano hasta el renacimiento.

se caracteriza por una enorme riqueza intelectual y artística.

A lo largo de esos siglos (IV al XV D.C), se va fraguando la civilización occidental

sobre las bases de; la religión cristiana, la filosofía griega y el derecho romano. Estos 3
componentes se conjuntan en la Edad Media dando lugar a las grandes
construcciones filosóficas de las que las corrientes de pensamiento actuales son
herederas directas.

Tan sólo abarcaremos tres momentos fundamentales de la filosofía del derecho

medieval, si bien hubo muchos mas:

San Agustín,
Santo Tomás
Duns Scoto y Guillermo de Occam (como máximos representantes de los
nominalistas).

Estos autores fueron sacerdotes o frailes representado fielmente la filosofía de la

Edad Media, caracterizada por la vinculación entre teología y filosofía.
San Agustín de Hipona
Tolle lege
Filosofar la doctrina evangélica = teología. Principales exponentes: la patrística y la escolástica.

“Patrística” (o “santos padres”). Conjunto de escritores cristianos relevantes que vivieron en

los primeros siglos del cristianismo. El más sobresaliente es Agustín de Tagaste
(posteriormente santificado como San Agustín de Hipona)

Él define asi la “ley eterna” (“lex aeterna”) : “razón divina o voluntad de Dios que manda
conservar el orden natural y prohíbe perturbarlo”.

San Agustín teologiza así el pensamiento jurídico, ya que introduce un aspecto del derecho
que proviene de la instancia superior divina: la ley eterna. El dualismo derecho natural /
derecho positivo se sustituye por un trialismo ley eterna / ley natural / ley humana (o ley
positiva).

La ley eterna es la ley dada por Dios en cuya virtud está organizado el mundo. La “razón o
voluntad de Dios”; la interpretación de este precepto daría lugar a dos corrientes de
pensamiento: los racionalistas y los voluntaristas, si ben esta división parece ir contra la propia
doctrina de San Agustín, ya que de sus escritos se puede deducir que pensaba que era
indiferente partir ya de la razón divina, ya de la voluntad de Dios, y que ambas no entraban en
contradicción puesto que en Dios no puede caber contradicción entre lo que piensa y lo que
quiere.

Los racionalistas mantienen que el bien es bien, con independencia de la voluntad de Dios,
mientras que los voluntaristas mantienen que el bien es bien porque Dios lo quiere, o desde
otra perspectiva que el racionalismo defiende que Dios quiere el bien porque es bien,
mientras que el voluntarismo defiende que el bien es bien porque Dios quiere que sea bien.
Razón y voluntad, si bien aquí tratamos sus aspectos divinos, debemos analizar la
importancia y repercusión de la interpretación de estos conceptos en el futuro de la
filosofía jurídica. La característica principal de la razón práctica y del conocimiento
práctico es que van unidos a la acción, a la conducta. Conozco el bien, para actuarlo,
para realizarlo. Conozco el mal, para evitarlo. El bien y el mal, la justicia y la injusticia,
son realidades que no pueden conocerse como se conoce las figuras geométricas. El
conocimiento del bien y del mal, de la justicia y la injusticia, no es meramente
conocimiento, sino que es conocimiento que llama a la acción, a la conducta. Pero
sucede que nuestra acción, nuestra conducta, depende de nuestra “decisión”.

Algo parecido sucede con el conocimiento práctico. P.ej., sé (conozco) que mentir
para beneficiarme está mal, que no debo hacerlo. Pero decido mentir y, como
consecuencia de esa decisión, realizo la acción de mentir. Mi razón va, por un lado, y
mi decisión por otro. Esto sucede así porque mi decisión no es resultado o
consecuencia de mi conocimiento: a pesar de que sé (conozco) que mentir para
beneficiarme está moralmente mal, a pesar de que sé (conozco) que es injusto,
miento porque quiero, porque decido hacerlo.

La decisión es el resultado de la voluntad, la cual se manifiesta como una capacidad o

potencia independiente de la razón y del conocimiento que ésta proporciona. Si la
voluntad no fuera independiente de mi razón práctica, de mi conocimiento práctico,
entonces yo no podría decidir libremente en un sentido o en otro.
Santo Tomás de Aquino
El intelectualismo
Entre los teólogos racionalistas (o intelectualistas) destaca Santo Tomás de Aquino
(1225-1274), cuya obra constituye el pináculo de la escolástica, además de constituir
la base de la “philosophia perennis” o filosofía oficial de la iglesia católica, debiendo
señalar que será común en la escolástica, y en general al pensamiento medieval, el
poner la filosofía al servicio de la teología, con lo que puede afirmarse que su obra
filosófica lo es de “filosofía teológica”.
Hay que tener en cuenta que Santo Tomás de Aquino era Dominico, una orden
religisosa que se creo en el contexto de la cruzada albigense. Con el fin de evangelizar
ciertos territorios, sus miembros se formabana en las dos principales universidades
occidentales de la época (París y Bolonia) y fueron a su vez los fundadores de la
Escuela de Salamanca de teología, filosofía y economía. Tambien fuern conocidos por
su celo y defensa de las verdades teologicas siendo mimbros activos de la inqusisicon
y siendo denominados Domini-Canes (perros de Dios).

En lo que respecta a Santo Tomás de Aquino, este representa mucho de los valores de
su Orden y supone el culmen del intelectualismo en la Edad Media. Supo cristianizar a
Aristóteles, integrando así teología y filosofía en una construcción teórica imponente.
Aquino racionaliza la teología en la medida de lo posible, eleva la razón humana a
instrumento necesario para entender la religión, y hace de Dios mismo un ser racional
al que el ser humano puede llegar a comprender, al menos parcialmente, por ejemplo,
su obra. Por eso, algunos autores sostienen que Aquino representa un paso decisivo
en el racionalismo, si bien no desvinculado de las creencias religiosas.
En lo referente a la filosofía jurídica Tomás de Aquino expone su doctrina de la ley en
su obra la “Suma Teológica”. La obra está dividida en cuestiones o problemas, a los
que Aquino da su respuesta a la manera del método escolástico: exposición de las
objeciones en contra de la tesis que se defiende; explicitación de dicha tesis, con la
argumentación consiguiente; y respuesta a aquellas objeciones.

Define la ley así: “la ordenación de la razón al bien común promulgada por quien tiene el
cuidado de la comunidad”. De esta definición se derivan los siguientes pensamientos:

A) La ley es algo que pertenece a la razón práctica (o sea, la razón en su función de

búsqueda del conocimiento del bien moral).
B) La ley es “ordenación” en el sentido de que ordena e instaura un orden; la ley
regula la vida humana y organiza la convivencia.
C) La ley ha de ir dirigida al bien común (Aquino también la designa como “felicidad
común”).
D) El sujeto de la ley, quien la promulga (el legislador) es aquel que tiene a su cargo el
cuidado de la comunidad, bien sea el conjunto de ésta, bien su representante. Por
esta razón, la razón que encarna la ley no es una razón privada o particular, sino
una “razón pública”.
E) Forma parte de la esencia de la ley su promulgación, que implica la posibilidad de su
conocimiento por parte de aquellos a los que va dirigida (esto es, sus
destinatarios). Se crea una ley para que sea aplicada, o sea, para que sirva de “regla
y medida” de las conductas humanas. Para hacer posible la aplicación es preciso
que los destinatarios de la ley la puedan conocer.
Santo Tomás distingue cuatro tipos de leyes:

1. la ley eterna,
2. la ley natural,
3. la ley humana,
4. la ley divina.

La ley eterna es “la razón de la divina sabiduría que dirige todos los actos y movimientos”.
Ordena el mundo en su conjunto y, al provenir de la razón divina, no está sometida al
tiempo, sino que es eterna. Santo Tomás concibe la ley eterna como “razón”, y no
como “voluntad”. La ley eterna regula a todos los seres, tanto los inanimados como
los animados. Entre estos últimos, a los hombres, si bien en este caso adquiere unas
peculiaridades que se concretan en la “ley natural”, que es la misma ley eterna, pero
en cuanto se aplica a la criatura humana. La ley eterna es la ley primordial, ostenta
primacía sobre las otras dos leyes (la ley natural y la ley humana positiva); es la fuente
de las fuentes del derecho, ya que toda ley deriva en última instancia de la ley eterna;
es la norma fundamental, de la que derivan su validez todas las demás leyes (jerarquia
normativa).
La ley natural (“lex naturalis”). “Participación de la ley eterna en la criatura racional”. La
ley eterna, en cuanto que se aplica específicamente al ser humano recibe el nombre de
ley natural. La ley natural es sencillamente una concreción de la ley eterna, que
consiste en la adaptación de ésta a los caracteres propios del hombre: la racionalidad
y la sociabilidad.

Añade Santo Tomás que la ley natural está en nosotros mismos, es “la luz de la razón
natural” (“lumen rationis naturalis”). Por medio de esta luz distinguimos lo bueno y lo
malo. La ley natural es una ley moral.

Aquino distingue igualmente dos funciones de la razón: la especulativa y la práctica. La

razón especulativa parte de ciertos principios evidentes por sí mismos (axiomas) y de
ellos, por deducción lógica, deriva un conjunto de verdades. Lo mismo sucede con la
razón práctica: parte de principios evidentes por sí mismos de carácter práctico (esto
es, dirigidos a regular las conductas) y de ellos deriva el resto de los preceptos. El
precepto primero y más general de la ley natural es: “se debe obrar y proseguir el bien, y
evitar el mal”. Todos los demás preceptos de la ley natural derivan de este principio
práctico, que es un precepto o norma generalísima.
Ley humana (“lex humana”) o ley positiva. Esta ley completa todo el proceso
productivo de las leyes: desde la ley eterna, pasando por la natural, se desemboca en la
ley humana. La ley humana es una aplicación de la razón práctica a las materias
contingentes y variables, y que, por eso, no están contempladas por la ley natural.

Para Santo Tomás, la ley humana positiva es útil y necesaria. Aunque el hombre tiene
una cierta inclinación a la virtud, es necesario reforzarla mediante algún tipo de
disciplina que imponga el cumplimiento de los deberes. A veces no es suficiente con
los consejos, pues hay naturalezas que pueden desviarse fácilmente del cumplimiento
de dichos deberes. Para estos casos, es necesario recurrir a la fuerza y al miedo. Esta
disciplina que obliga por temor al castigo es la disciplina de las leyes (“disciplina
legum”). Mediante esta disciplina se consiguen dos objetivos: la paz, y el dominio de los
caracteres díscolos, poco propicios a cumplir con el deber. Entre el consejo y la
coacción puede conseguirse que los hombres vuelvan al camino de la virtud.

Aquino es favorable a la labor legislativa por encima de la judicial: destaca la función

del legislador y de la ley frente a quienes sostienen su carácter secundario respecto
de la función judicial. Afirma que el legislador tiene más tiempo para pensar fríamente
lo que va a legislar, mientras que los jueces están sometidos a la premura de emitir
sentencias en corto tiempo.

La obra del legislador va dirigida a todos, es general, por lo que es más sencillo que
sea desapasionada; lo que no sucede siempre con la resolución de los casos concretos,
pues la inmediatez puede actuar sobre las pasiones de los jueces, ejerciendo sobre
estos su influencia el amor o el odio, o cualquier otro tipo de pasión.
Aquino expone igualmente la que toda ley es expresión de la razón; más en concreto,
es expresión de la razón práctica. Por tanto, la ley humana positiva sólo tendrá “valor
de ley” si no contradice los dictados de dicha razón práctica. Ahora bien, los dictados
de la razón práctica se concretan, para la criatura racional, en la ley natural. Luego,
para que la ley humana positiva tenga valor de auténtica ley es preciso que no
contradiga a la ley natural (entonces seria corrupta); es necesario que esté en
consonancia con la ley natural, si no lo esta seria una ley “desviada”, de la cual señala
dos modos:

1. Modo de derivación (o modo de conclusión). Carácter demostrativo. Las

conclusiones se extraen de los principios porque ya están contenidas en ellos. Por
ejemplo, del principio “no se debe hacer daño a otro” deriva el principio más
concreto “no se debe matar”.

2. Modo de determinación. Las formas comunes se determinan o concretan en algo

particular; p.ej , el arquitecto concreta o determina lo que es simplemente la
forma de la casa. La determinación supone la concreción individualizada de lo que
tan sólo está presentado como proyecto genérico. Si alguien ha matado a otro,
habrá que determinar qué sanción concreta se le impone, para lo cual la ley
humana positiva distinguirá las diversas modalidades de homicidio (asesinato,
homicidio doloso, homicidio imprudente) para imponerles un castigo concreto.
Esta ley deberá ser “honesta, justa, posible, conforme con la naturaleza, apropiada a las
costumbres del país, conveniente al lugar y al tiempo, útil, claramente expresada para
que en su oscuridad no se oculte algún engaño, instituida no para fomentar un interés
privado sino para utilidad común de los ciudadanos.”
Aquino divide la ley humana positiva siguiendo diversos criterios:

A) La derivación de la ley natural. El derecho positivo se divide en derecho de gentes

y derecho civil Del derecho de gentes son las disposiciones jurídicas que se
derivan de la ley natural como las conclusiones se derivan de los principios;
ejemplo: las justas compras y ventas. Estas disposiciones son por tanto parte del
derecho natural y, al mismo tiempo, derecho positivo; son derecho natural
positivizado por vía de conclusión. Del derecho civil son aquellas disposiciones
del derecho positivo que derivan de la ley natural por determinación o
especificación, como sucede con la determinación de las sanciones concretas
imponibles a los delitos.
B) La ordenación al bien común. la ley humana positiva (el derecho positivo) se
divide atendiendo a los sujetos que tienen el deber de promover el bien común:
los sacerdotes, los gobernantes y los militares. A cada uno de estos grupos de
hombres se les concede “derechos especiales”.
C) Las diversas formas de gobierno. se distingue entre el derecho positivo propio de
la monarquía, de la aristocracia (los mejores), la oligarquía (los ricos) y la
democracia (el pueblo). En contraste con estos regímenes, Aquino se refiere
también al gobierno corrupto: la tiranía, y sostiene que en él no florece ley alguna.
Es partidario de la forma mixta de gobierno, formada por los gobierno legítimos,
es decir, los no corruptos.
D) Las distintas materias reguladas. es la materia sobre la que versa la ley. Por
ejemplo, la ley penal regula los delitos y las penas.
Aquino también se plantea obligatoriedad del derecho positivo ya que esta cuestión se
relaciona con el problema de la relación entre el derecho y la moral y, además, con el
problema de si las leyes humanas positivas obligan en conciencia.

Respecto de la relación entre derecho y moral, Santo Tomás se plantea si ¿el derecho
positivo tiene que reprimir todos los vicios, y ordenar todos los actos virtuosos?. Su
respuesta es como sigue: la ley humana debe contentarse con prohibir los vicios más
graves y principalmente aquellos que perjudican a los demás, como el homicidio, el
robo y otros males semejantes. El derecho positivo no debe regular todas las acciones
que regula la moral: ya que “La ley humana no puede prohibir todas las cosas que prohíbe
la ley de naturaleza.” Ésta ha de ceñirse a regular aquellos actos que dañan la
convivencia entre las personas de manera grave; con la finalidad de preservar el bien
común.

La otra cuestión, dentro de la más amplia de si ¿hay un deber de obedecer la ley

humana positiva, es si ésta obliga en el foro de la conciencia?. Según Aquino las leyes
positivas, si son justas, obligan en conciencia; pero no en caso contrario, es decir, no
obligan en conciencia cuando son injustas. La justicia o injusticia de la ley condiciona la
obediencia o la desobediencia.

Las leyes positivas que derivan directamente de la ley natural por vía de conclusión
son, por ello mismo, leyes justas; se limitan a concretar el contenido del derecho
positivo deduciéndolo de los preceptos del derecho natural de un modo lógico,
deductivo.
PERO….
El problema, según Aquino, se plantea más bien respecto de las leyes positivas que
derivan de la ley natural por vía de determinación o especificación. En estos casos la
justicia o injusticia de la ley positiva se averigua siguiendo 3 criterios:

1. Atendiendo al fin: son justas las leyes que se orientan al bien común, injustas las
que no redundan en la utilidad común, sino en beneficio del gobernante.

2. Atendiendo al sujeto que las promulga: son justas las leyes que no exceden de la
competencia o potestad de quien decide su contenido.

3. Atendiendo a la forma, son justas aquellas leyes que respetan la distribución de las
cargas entre los individuos con respeto a una igualdad de proporción.

El fundamento de la obediencia al derecho es, para Aquino, teológico: “toda potestad

viene de Dios”. Es deber de conciencia obedecer al poder terrenal, no por sí mismo,
sino atendiendo al mandato divino de solidaridad y mansedumbre. Ahora bien, cuando
el gobernante se convierte en tirano, y se convierte en tirano por dictar leyes injustas,
entonces se impone el deber moral de desobedecerlas, pues “hay que obedecer a
Dios antes que a los hombres”. (1-2 q.96 a.4).
Mutabilidad de las leyes humanas.

Otra cuestión que se planea Aquino, es la de si las leyes positivas cambian. Su respuesta es
que no sólo cambian de hecho, sino que deben cambiar. Sostiene que la ley natural, al ser
expresión de la ley eterna en la criatura racional (el hombre) es inmutable. Pero, al ser la
razón humana mudable e imperfecta, es lógico que la ley positiva sea asimismo mudable. Y
lo es no sólo porque la razón humana también es mutable, sino también porque la ley
positiva establece preceptos particulares según los casos y circunstancias que se planteen.

Dos son las razones que justifican el cambio de las leyes humanas positivas:
1. el carácter progresivo de la razón humana
2. el cambio de circunstancias en la vida de los hombres.

Sin embargo, Aquino subraya que esa historicidad y variabilidad no son totales, los cambios
han de moverse dentro de lo que permite la ley natural, la cual no cambia por ser la
expresión en el ser humano de la ley eterna.

Aquino introduce además algunas observaciones sobre los cambios legislativos; Reconoce
la necesidad de esos cambios, pero advierte de los peligros que conllevan los cambios
bruscos. Afirma: “Debe modificarse la ley vigente y con enraizamiento social siempre que de la
nueva ley se obtenga una utilidad máxima y evidentísima, o en caso de extrema necesidad, que se
produce cuando la ley vigente y enraizada consuetudinariamente entraña una injusticia manifiesta
o cuando su observancia es sumamente nociva. Las leyes reciben su máxima eficacia de la
costumbre, y por eso no deben ser modificadas con facilidad.”
El derecho y la justicia en Aquino.

Sobre el concepto de derecho subraya que tiene varios significados, pero que su
sentido originario es el de cosa justa en cuanto que se concreta en una realidad
humana determinada. Para Santo Tomás las normas y las instituciones constituyen un
marco dentro del cual se producen las decisiones concretas., siendo ese momento
concreto lo que él llama “la cosa justa”.

Santo Tomás estudia la justicia dentro del tratado de las virtudes cardinales, que son
las siguientes: prudencia, justicia, fortaleza y templanza. El rasgo específico de la
justicia es la alteridad: ordena o rige al hombre. Aquino definía así la justicia: “Justicia
es el hábito según el cual uno, con constante y perpetua voluntad, atribuye a cada cual su
derecho.”

Además distinguía entre 4 tipos de justicia: justicia legal; justicia particular; justicia
conmutativa y justicia distributiva.
1) Justicia legal o general. Aquella cuyo centro de referencia es el bien común, y no el
bien particular de estos o aquellos individuos, siendo esta la justicia propia de la
comunidad política, y por tanto dirigida al bien común.

II) Justicia particular. Aquella que ordena las relaciones entre particulares; ordena al
ser humano en lo que se refiere a otra u otras personas singulares La justicia
particular, a su vez, puede ser justicia conmutativa o justicia distributiva.

a. Justicia conmutativa. Es la propia de las relaciones entre particulares en

cuanto éstos realizan intercambios en pie de igualdad, y por ende debe respetar el
principio de proporcionalidad. Si bien es típica de los contratos Santo Tomás también
la aplica al derecho penal y sancionatorio este principio de proporcionalidad ya que
el daño causado ha de ser reparado de manera equivalente.

b. Justicia distributiva. Es la que debe presidir las relaciones de la comunidad,

con las personas singulares. Quien tiene a su cargo los bienes comunes, las
autoridades, han de distribuirlos entre los individuos de acuerdo a una
proporcionalidad teniendo en cuenta los méritos de cada cual. Cómo se valoren
dichos méritos, es una cuestión que depende del tipo de régimen político. Aquino
especifica: En una aristocracia, según la virtud; en una oligarquía, según las riquezas; en
una democracia, según la libertad.
 El voluntarismo

Duns Scoto / Guillermo de Occam

Frente al intelectualismo o racionalismo, cuyo culmen lo representa Santo Tomás, existen
otras escuelas teológico-filosóficas en la Edad Media que no participan de ese “optimismo
racionalista”. Entre ellas, la más destacada es la llamada escuela voluntarista, representada
sobre todo por Juan Duns Scoto y Guillermo de Occam.

Hay que reseñar que mientras que, como ya se ha señalado, Aquino es dominico, estos
dos autores son frailes franciscanos y en esa época existía un cierta confrontación entre
ambas ordenes religiosas .

La orden franciscana es una orden mendicante, con un voto de pobreza radical, con el
propósito de vivir el Evangelio de una forma auténtica, no dejándose llevar porcuestiones
mundandas. Por eso su fundador, San Francisco de Asís, no puso mucho énfasis al
principio en la formación de sus miembros si bien posteriormente la orden se vio
desbordada por la necesidad de explicar el Evangelio, lo cual exigía una formación
profunda tanto de teología como de filosofía por parte de los frailes.

Tal vez por ello los intelectuales de la orden otorgaron una relevancia muy superior a la
teología con respecto a la filosofía, en el sentido de que hicieron de la creencia cristiana
el centro de su interés, con respecto a la cual la razón filosófica no debía sino ayudar a
dar una explicación.

Dominicos y Franciscanos. En el fondo se trata de dos formas de religiosidad que, si bien

tienen en común que lo decisivo es mantener la creencia cristiana por encima de todo, se
distinguen por el peso y la función del ejercicio racional.
Y es que no en vano ambas posturas religiosas vienen a ser vertientes de las
posiciones intimistas de San Agustín que, recordemos había definido la ley eterna con
estas palabras iniciales: “razón o voluntad de Dios”.

Santo Tomás tenía una confianza firme en la razón humana, si bien aceptó siempre la
primacía de la teología y estaba convencido de la conciliación entre razón y fe, no
concebía que Dios pudiera querer otra cosa que lo objetiva y racionalmente bueno.
Aquino defendía la idea de que lo bueno es bueno en sí, y Dios no puede querer otra
cosa; de este modo venía a sostener que la voluntad de Dios es querer lo que es
bueno porque es bueno.

Juan Duns Scoto y Guillermo de Occam más bien recelaban de la razón, dando
prioridad absoluta a la creencia y se inclinaban hacia la voluntad Divina, de ahí el
nombre de su corriente filosófico-teológica: voluntarista, que viene a defender que lo
bueno es bueno sólo porque Dios quiere que sea bueno, no porque sea bueno en sí
mismo. Según esta concepción, la concepción tomista es inadmisible porque supone
negar a Dios la omnipotencia. El argumento es el siguiente: Si Dios es omnipotente,
entonces puede cambiar de criterio y hacer que lo que ayer era bueno hoy no lo sea,
pues lo relevante es sencillamente su propia voluntad. Es esta última la fuente de lo
bueno éticamente, la que decide el bien ético y, en consecuencia, también el mal ético.
El bien y el mal no son realidades independientes de la voluntad divina, sino expresión
de la misma.
John Duns Scoto

Idea de omnipotencia divina. Todo lo que vemos, el mundo en su conjunto, y

obviamente también sus criaturas, entre las que se encuentra el ser humano, se rigen
por las leyes divinas, es decir, por la voluntad de Dios. No hay un orden preestablecido
al que Dios no pueda alterar. Dios es omnipotente, con una libertad absoluta. Si ha
creado un orden (el “orden natural”) es porque ha querido, pero no está sometido ni
ligado por dicho orden; puede establecer otro orden o ninguno.

En este aspecto distingue Duns Scoto entre “poder absoluto” y “poder sometido a un
orden”. Dios tiene el primer poder o potestad: absoluta. Nada se le puede oponer.
Para Dios no hay nada imposible, ni en el orden de la naturaleza, ni en el orden moral.
Por tanto, no hay ley, ni natural ni moral, que tenga otro origen que la voluntad divina
y esta voluntad no puede ser irracional.

Así la potestad absoluta es la no sometida al orden, al orden jurídico, entre otros. Se

podri interpretrar que esta idea es el precedente en el terreno de la teología de la
idea laica de soberanía, que tiempo después teorizará Juan Bodino, y que se resumirá
en el dicho romano “prínceps legibus solutus” (“el príncipe –soberano- está por
encima de las leyes”), lo que quiere decir que la voluntad del soberano es ley. En la
teología el soberano es Dios, en la teoría político-jurídica, el príncipe, y, en una
formulación posterior a Bodino, el estado.
Guillermo de Occam.

Postura mas extremista que la de Duns Scoto. “Si Dios lo ordenara, el adulterio, el robo, e
incluso el odio a Dios mismo, dejarían de ser malos”. Segun esta línea de pensamiento el
bien y el mal son lo que Dios quiera, sin límite alguno, no hay opción en materia moral
para la razón humana, y lo mismo se puede afirmar respecto a las materias religiosas.

Occam propugna el empirismo para la investigación científica. Se denomina empirismo

a toda tendencia filosófica que sostiene que el único método para la ciencia y, en
general para el conocimiento estrictamente humano, depende de la observación de
los hechos que tienen lugar en la realidad.

Occam presenta así un claro contraste entre el conocimiento científico, que ha de

fijarse en los hechos, y el teológico y moral, sometido a la comprensión de la voluntad
divina. La ciencia y la fe están separadas radicalmente. Para la fe no importa lo que la
ciencia diga o descubra, y viceversa. Son dos verdades diferentes. La ciencia es
empírica y ha de investigar los acontecimientos naturales como causas y efectos.
Para Occam, la “potestas absoluta” de Dios carece en principio de límites, aunque
admite que puede existir el límite de la ley de contradicción (lo que es, es, y no
puede no ser), y además la “bonitas Dei”, esto es, la bondad o benevolencia de Dios.

Aplicado a la filosofía jurídica vendría a postular que no hay ley alguna que en sí
misma sea “buena”, sino que, en cualquier caso, sólo será al legislador al que se pueda
atribuir la cualidad de “bueno” o justo”. Si el legislador es justo, la ley también lo será,
ya que ésta es el resultado de su voluntad :“positivismo legalista”.

Hay que señalar igualmente que algunos autores sitúan la teorización del derecho
subjetivo moderno (el poder o facultad, concedido a un sujeto por el ordenamiento)
en las teorías de Occam.

Occam ante la polémica sobre el voto de pobreza de los franciscanos de cómo

compatibilizar el riguroso voto de pobreza, que les exigía no tener propiedad alguna,
con la satisfacción de las necesidades cotidianas en los conventos, respondía con la
afirmación de que los franciscanos no han renunciado al uso de las cosas, sino al
poder que concede la norma jurídica al propietario. La propiedad de los bienes
(conventos, etc.) pertenece a la santa sede, la cual permite el uso a los monjes, sin
que estos tengan poder alguno sobre las cosas.
La Filosofía del Derecho en la Edad Moderna.
La filosofía política y jurídica de la edad moderna fue causa y consecuencia a la vez de
un conjunto heterogéneo de fenómenos históricos, entre los cuales se debe destacar:

Primero. El surgimiento de los estados como forma de organización política

europea, unido a la consolidación de las grandes monarquías europeas: España, Francia
e Inglaterra. El resto de Europa queda dividido en pequeños estados. Todos ellos,
caracterizados por disponer de un ejército propio a las órdenes de reyes y príncipes.
En cada estado se produce un fenómeno de centralización del poder en detrimento
de la fragmentación política y jurídica, propia de la Edad Media.
Segundo. La ruptura de la unidad religiosa, propia de la iglesia católica, y la aparición
de numerosas confesiones a causa de la llamada reforma protestante y las
consecuentes guerras de religión, tanto en el interior de algunos estados como de
unos estados contra otros.
Tercero. La consolidación del capitalismo como sistema económico. Surge un nuevo
espíritu empresario, que confía en sus propios recursos. La idea del mercado es
elevada a categoría general de la convivencia política: la competencia y el utilitarismo
son aspectos fundamentales para entender la mentalidad moderna.
Cuarto. Se instala en el occidente europeo una mentalidad individualista con una
nueva sensibilidad de exaltación del individuo que se ve reforzada por el
protestantismo, que hace de la interpretación personal de la sagrada escritura el
método básico de la creencia religiosa, dejando de lado la autoridad de los doctores
de la iglesia. Este individualismo cultural y económico se verá reforzado por el
descubrimiento de América y las migraciones masivas de Europa al nuevo continente
en búsqueda de fortuna.
Quinto. Influencia creciente de los epistemológicos sobretodo en la geometría y la
física, así la geometría se adopta como “ciencia modelo” a imitar; y, después, la física,
como ciencia exacta. Ambas desalojarán a la teología de su cúspide y se producirá un
proceso que se podría llamar la “cientifización” del pensamiento en su conjunto, lo
cual constituye un rasgo característico de la secularización moderna. En una realidad
social y política fragmentada por la pluralidad de creencias religiosas, la religión pasa a
ser piedra de discordia y se la sustituye por un instrumento aparentemente neutro: la
razón. La razón científica, neutralmente arreligiosa (no, en principio antirreligiosa).
Sexto. En lo referente a la filosofía jurídica el punto central de reflexión va a ser la
teoría del estado y las relaciones del estado con los individuos que lo componen
(súbditos, ciudadanos), así como también las relaciones entre los estados mismos. Al
quebrar la unidad religiosa, se impone también la reflexión sobre la diferencia entre
derecho y moral y sus conexiones recíprocas, así como entre política y moral.
Séptimo.
Desteologización. Desconexión entre teología y filosofía del derecho y de
la política, si bien no por igual en toda Europa con notables excepciones en la
escolástica española de la escuela de Salamanca o en buena parte de la filosofía
germana.
Deseticización. Se ira consumando progresivamente el triunfo
epistemológico del positivismo que será pleno ya en la Edad Contemporánea.
 Nicolás Maquiavelo
La autonomía de la política
Nicolás Maquiavelo (1469-1527) fue un diplomático, funcionario, filósofo político y
escritor italiano, que resulto en un gran intelectual sobretodo en lo referente a su
concepción de la política como orden autónomo de la convivencia humana, desligado
de la religión y de la moral; pese a su carencia de preocupación epistemológica (lo
cual no quiere decir que no siga un método implícito en sus obras ya que destaca
también por formación humanista y su capacidad de observación de la realidad); por
eso, a su pensamiento se le suele calificar como expresivo más de la técnica política
que de la ciencia política en sentido estricto.

Se podría decir que Maquiavelo analiza el presente, estudia el pasado y prepara el

futuro. Analizaba tanto la política nacional como la internacional. Para él la función del
conocimiento político es dotar al gobernante del conocimiento para que éste pueda
adoptar las decisiones oportunas en cada momento. Para Maquiavelo, el asunto
político básico es el de la decisión políticamente correcta, o sea, acertada para
conseguir el poder y mantenerse en él. No se trata de la corrección moral, ni de la
justicia, sino de la corrección meramente política, que mira exclusivamente al poder.

Maquiavelo viene a decir que los hechos nos enseñan todo, pero únicamente si se los
contempla con realismo, entiendo este como no confundir los deseos con la realidad;
y conociendo cuáles son los límites de las cosas, en particular los propios de la
naturaleza humana. Sostiene que los hombres son malos, tontos e inconstantes.
Maquiavelo no vea a todos los humanos así, sino simplemente que en la política hay
que operar con esta idea, porque, si se parte de la hipótesis contraria, que todos los
hombres son buenos, sagaces y constantes, se tienen todas las de perder.
La teoría de Maquiavelo puede definirse como una teoría de las decisiones políticas,
para lo cual distingue dos situaciones típicas: la de los principados (regímenes
autoritarios) y la de las repúblicas (regímenes republicanos). Aunque el problema de
fondo es el mismo, acertar con las decisiones políticas, cada una de las situaciones
requerirá un tratamiento diferente.

Tres son los factores que condicionan toda decisión política:

I. Virtud. Cualidad por excelencia del político, una mezcla de astucia y fortaleza.
II. Fortuna. El azar o la suerte que se postergaría ante quien la desprecia. El político
ha de actuar con energía ante la suerte adversa
III. Necesidad. Fuerza de los acontecimientos, el momento externo y objetivo de la
política, y que lleva al gobernante a tomar decisiones que no desearía toma

Para Maquiavelo el estado tiene, en sí mismo, independientemente de la religión y la

moral, su autónoma razón de ser. Pensar el estado es pensar su razón de ser, y hacer
política es atender a esa razón (“razón de estado”). Todo está al servicio del estado. El
príncipe debe guardar las apariencias, haciendo creer al pueblo que es bueno y
religioso. El derecho también ha de estar al servicio del poder: las leyes sin armas
sirven para poco. El problema de la legitimidad del poder le preocupa poco, como no
sea que quien lo ostenta carezca del prestigio necesario para ejercerlo.
 Martín Lutero
La reforma protestante
Martín Lutero (1483-1546), teólogo y, de origen, fraile católico agustino que comenzó
e impulsó la reforma religiosa en Alemania y en cuyas enseñanzas se inspiraron la
Reforma protestante y la doctrina teológica y cultural denominada luteranismo.

Desde el punto de vista de las ideas, la reforma protestante ha sido uno de los
acontecimiento más relevante de la historia europea, pues afectó directamente a la
convivencia diaria de las personas, así como a la de los estados. Supuso una escisión
que aun perdura. Si bien es imposible catalogar las causas que originaron esta reforma
trataremos de señalar las mas relevantes:

I. Necesidad de un reforma profunda en el seno de la que la iglesia católica motivada

cuenta de los cambios sociales, políticos e ideológicos que se habían producido en la
sociedad europea.
II. Situación del papado. No se practica lo que se predica. Papas más jefes de estado
seculares que líderes religiosos.
III. “Italianidad” de gran parte de la jerarquía eclesiástica, que chocaba con un cierto
sentimiento de desdén de los germanos hacia lo “latino”.
IV. Corrupción de parte del clero. P.ej. venta de indulgencias.
V. La nueva tendencia al individualismo y la auto-afirmación personal, manifestándose
esto en el aspecto religioso por las tendencias espirituales intimistas que en los
reformadores se concretó en el libre examen de las sagradas escrituras.
VI. Ambición de los príncipes alemanes, tanto eclesiásticos como seculares, por
romper la vinculación con Roma, a la que imputaban todos los males. La reforma no
fue sólo un movimiento religioso, sino también, una revuelta política.
Lutero se inclinaba fuertemente hacia una creencia mística opuesta radicalmente a la
racional promovida por la escolástica de Santo Tomás.

Se podría ultra sintetizar que su máxima fue la de la Epístola a los Romanos, I, 17: “El
justo vivirá por la fe”. Se convenció de que, dada la caída del hombre a causa del pecado
original, nuestra naturaleza está corrompida de antemano, por lo que las obras nunca
pueden ser causa de salvación, sólo la fe. A todo esto, se unía su tendencia a aceptar
las tesis voluntaristas, que concretaba sobre todo en su idea de la predestinación: la
salvación depende de la voluntad divina, y no de las obras que el ser humano pueda
realizar o dejar de realizar. A partir de estas convicciones, Lutero pasará a elaborar
todo su sistema de teología: abandona la inseguridad radical que sentía con la doctrina
de la salvación por medio de las buenas obras, y abraza la doctrina de la salvación por
exclusivamente la fe en Dios. Sustituye en definitiva el racionalismo teológico propio
de Aquino por un fideísmo radical que confía en la voluntad divina.
Lutero reflexiona en parte de su obra acerca de la justificación de la autoridad
política, y hasta qué punto se le debe obediencia, que muy sumariamente, plantearía
lo siguiente:

A) El derecho y la espada seculares están en el mundo por voluntad y orden de Dios;

pero el cristiano no tiene necesidad de ellos para sí mismo, sí tienen necesidad de
ellos los demás, porque los hombres por lo general son malos. Todo poder viene
de Dios, así es voluntad de Dios que se emplee la espada y el derecho seculares
para el castigo de los malos y para la protección de los buenos.

B) Los hijos de Adán se clasifican en dos grupos: los pertenecientes al reino de Dios,
y los que pertenecen al reino del mundo. El reino de Dios lo forman los
verdaderos cristianos, éstos no necesitan del derecho secular. Si todos fueran
verdaderos creyentes no harían falta ni príncipes, ni señores, ni espada, ni
derecho.

Vemos, pues, cómo Lutero combina un mensaje subversivo con respecto a la iglesia
católica, a cuyos representantes insulta descaradamente, con otro mensaje
conservador, dirigido a apoyar a los poderes, obviamente a los príncipes que hicieron
suya la reforma. Conjuga de este modo una teología transgresora con una teoría
política conservadora, fruto, de cómo ya se ha señalado, de que la reforma
protestante no sólo fue un movimiento religioso, sino también político.
 Juan Bodino
El concepto de soberanía
Jean Bodin (1530-1596), fue un destacado intelectual francés que desarrolló sus ideas
en los campos de la filosofía, el derecho, la ciencia política y la economía. Junto con el
Cardenal Richelieu y sus juristas, se lo considera como uno de los fundadores del
absolutismo francés.

Bodino es un gran jurista, con una gran confianza en la capacidad configuradora del
orden jurídico, así como un pensador político que entronca con la tradición clásica y
escolástica.

Bodino, que guarda semejanzas coyunturales e ideológicas con Maquiavelo, le

preocupaba la situación de lucha política e incluso de guerra civil declarada que vive
Francia en tiempo de las guerras de religión entre hugonotes (protestantes franceses)
y católicos, manteniendo una postura aséptica en el conflicto religioso, no
decantándose hacia ninguno de los dos bandos en contienda (a los de su línea de
pensamiento/actitud ambos bandos les denominaban despectivamente “los políticos”),
si bien hay que precisar que no es que no buscara una solución al conflicto, sino que
su búsqueda se planteaba más allá del conflicto religioso: en el terreno estrictamente
político. Entendía que, rota la unidad de la fe, el conflicto, planteado directamente
como “guerra de religión”, carecía de una solución real y viable a largo plazo. La
solución debía encontrase en un plano diferente en el que la religión no tuviera el
protagonismo. Ese plano no podía ser otro que el de la mera política, entendida como
instancia autónoma, punto de encuentro independiente de las creencias religiosas
individuales.
Bodino adelanta el concepto de soberanía como característica esencial del estado;
pero sus ideas generales sobre la sociedad no son individualistas, si no más propios
de la escolástica.

La gran particularidad de Bodino es el de haber sabido presentar esa autonomía de la

política con el prestigio de las categorías jurídicas. Al hacerlo así, no sólo erigía la
soberanía como un concepto político que facilitaba la tolerancia religiosa, sino que al
mismo tiempo la elevaba a categoría básica del derecho público. Para Bodino la
soberanía es “el poder supremo absoluto, esto es, no sometido a leyes y perpetuo de
un estado sobre ciudadanos y súbditos”.

Por encima del estado no existe otro poder: el estado representa el poder supremo.
Se da una relación directa entre soberano y súbditos: la relación política, que es
independiente de las relaciones propias de la vida particular. Bodino personifica al
estado en el rey, pero el concepto es trasladable al estado como persona jurídica,
como sucederá posteriormente.

El poder soberano es la fuente de todo el derecho, por eso está por encima de las
leyes, ya que puede cambiarlas. Sin embargo, Bodino no es enteramente consecuente
con este principio, pues pone límites a la soberanía: está limitada, en primer lugar, por
la ley divina y la ley natural, que ordenan el respeto a la propiedad privada y asimismo
a los pactos (“pacta sunt servanda”: los pactos deben cumplirse); en segundo lugar,
por el derecho constitucional de Francia, como es el respeto a la integridad
territorial, de la que ningún poder puede desprenderse bajo ningún concepto.
 La Escuela de Salamanca
Francisco de Vitoria & Alfonso de Castro
La II Escolástica
Antes de la reforma protestante, había comenzado en España una reacción para
“actualizar” la iglesia católica teológica y filosóficamente. Los teólogos españoles
abordaran los principales retos del momento tales como cuestiones morales,
políticas y jurídicas urgentes. Así surgió la denominada Escuela de Salamanca. Seria
imposible aquí, estudiarlos todos, por lo que nos centraremos en dos de sus mas
relevantes figuras: Francisco de Vitoria y Alfonso de Castro.

En todo caso y realizando un ejercicio extremo de simplificación puede decirse que

lo autores de esta escuela, en general, “siguen” a Santo Tomás de Aquino, sobre todo
los dominicos, siendo los jesuitas más libres en cuanto a las construcciones filosóficas.
De sus corrientes de pensamiento filosófico/jurídico surgió un campo intelectual, que
se reprodujo en distintos puntos del mundo, al que puede atribuírsele una particular
importancia en la formulación de los Derechos Humanos como realidad universal, de
categorías fundamentales como la culpabilidad, la pena y la responsabilidad o en la
aparición del moderno derecho de gentes. Al mismo tiempo fue un campo de
reflexión sobre el significado del derecho y de los procedimientos jurídicos para
conseguir fines políticos legítimos.
 Francisco de Vitoria
La fundación del derecho internacional
 Francisco de Vitoria (1483-1546). Dominico. Se puede decir de el que fue el artificie del
cambio en el estudio de la teología en el ámbito universitario, pasando de ser una
disciplina desvinculada de la realidad material del pueblo a un todo científico que debía
de abarcar tanto lo divino hasta las ultimas ramificaciones del derecho público y privado.
Su obra fue extensa y se pronuncio sobre múltiples materias de cuyas disertaciones se
desprende importantes posturas doctrinales, así por ejemplo en referencia a las noticias
de la practica del canibalismo en algunas tribus del mundo, condena esta practica y ya de
paso, se planea la cuestión más general, de la relación del ser humano con las cosas y, en
definitiva, de dicha relación –desde la perspectiva de la justicia- en el contexto de la
sociedad. A partir de ahí se plantea la cuestión de la legitimidad de las ocupaciones, tanto
de las pacíficas como de las bélicas; y, en definitiva, la cuestión general de las relaciones
de la paz y la guerra entre los pueblos y el derecho que debe regir ambas situaciones.
Vitoria sostiene que el primer título jurídico, y quizás el más importante, es lo que
denomina “sociedad y comunicación natural”, en el que afirma que “en todas las naciones
se tiene por inhumano tratar mal, sin motivo alguno especial, a los huéspedes y
transeúntes y, por el contrario, es de humanidad y cortesía portarse bien con los
extranjeros.” Y añade: “Al principio del mundo, siendo todas las cosas comunes, a
cualquiera le estaba permitido dirigirse y recorrer las regiones que quisiera. Y eso no
parece que haya sido abolido por la división de bienes, pues nunca fue intención de las
gentes suprimir la intercomunicación de los hombres (…).” Estaba sentando en unos
poco párrafos, las bases del derecho internacional publico y los derechos humanos.
 Alfonso de Castro
Filosofía del derecho penal
Alfonso de Castro (1495-1558) Franciscano. se propone aclarar los principios sobre
los que se debe basar el derecho penal, y en relación con esta cuestión, resolver el
problema jurídico de la herejía. Se debe destacar su obra “De potestate legis penalis”
(“Sobre la potestad de la ley penal”), donde distingue entre leyes penales mixtas y
leyes meramente penales, siendo las primeras leyes sancionatorias y además obligan
en conciencia, mientras que las segundas son aquellas que no obligan en conciencia,
sino que se caracterizan tan sólo por prever una sanción penal.

Destaco también es precisar la interpretación de la ley, afirmado que esta ha de

guiarse por la voluntad del legislador, ateniéndose a la literalidad de los preceptos, y
por tanto excluyendo la interpretación extensiva y la analogía. Admite el error en
cuanto el mismo es invencible.

En cuanto al fin de la pena, manifiesta que el mismo es múltiple: la intimidación, la

defensa social, y la corrección del delincuente. Tolera la pena de muerte, como era
usual en la época, en los supuestos de incorregibilidad del delincuente o de herejía
contumaz.
Los contractualistas
El Pacto Social
Contractualismo: Aquellas tendencias del pensamiento político-jurídico que hacen un
uso significativo del concepto de “contrato social” o “pacto social” para
explicar/justificar la sociedad.

Contrato/pacto social: La sociedad es posible gracias al acuerdo entre los individuos.

Éstos, por diversas razones deciden pactar entre sí y constituir una sociedad en la
cual, de un modo u otro, prestarse apoyo mutuo.

Este contrato social, según la interpretación de cada autor, puede tener distintos
componentes y requisitos, pues los contratantes pueden pactar lo que deseen. Este
recurso al “pacto social” también ha sido objeto de severas críticas, la principal de las
cuales consiste en llamar la atención sobre su carácter “artificioso” o meramente
especulativo pues, en la realidad sociohistórica las sociedades no han surgido mediante
un pacto entre los individuos, si bien algunos autores contractualistas buscan, con
bastante manga ancha, existencias históricas reales del mismo.

Si bien hubo mas, hay consenso generalizo en que los 3 autores contractualitas mas
destacados fueron:Thomas Hobbes, John Locke y Jean Jacques Rousseau.
Tomás Hobbes
Leviatán
Thomas Hobbes (1588-1679). Filósofo del Reino Unido considerado uno de los
fundadores de la filosofía política ya que sentó las bases de la teoría contractualista.
Además de en el ámbito filosófico, trabajó en otros campos del conocimiento como la
historia, la ética, la teología, la geometría o la física.

Es considerado el teórico por excelencia del absolutismo político, si bien en su

pensamiento aparecen conceptos fundamentales del liberalismo tales como el
derecho del individuo, la igualdad natural de las personas, el carácter convencional del
Estado (que conllevará a la posterior distinción entre este y sociedad civil), la
legitimidad representativa y popular del poder político (al poder ser este revocado de
no garantizar la protección de sus subordinados) y otros. Su concepción del ser
humano como igualmente dependiente de las leyes de la materia y el movimiento
(materialismo) sigue gozando de gran influencia; así como la noción de la cooperación
humana basada en el interés personal.
Hobbes parte de la existencia de un estado de naturaleza, al que describe como una
situación peligrosa, insegura y miserable, el cual los individuos acuerdan entre sí abandonar
por medio de un pacto social, y pasar de este modo a otra situación completamente
diferente: el estado de sociedad. Con la aparición de la sociedad aparece el estado. Aunque
otros contractualistas distinguen entre sociedad y estado, en Hobbes la existencia de la
sociedad supone necesariamente la del estado.

Muy parecido a su percepcion al estado de naturaleza esta la concepción antropologica del

ser humano de Hobbes al cual describe como por si mismo como un ser que ambiciona
siempre más, nunca se conforma con lo que tiene; es una especie de “saco sin fondo”,
nunca se llena, nunca está satisfecho, en resumen el hombre tiene un ansia ilimitada de
poder . Por eso, Hobbes diría, siguiendo en ello a Plauto: “el hombre es un lobo para el
hombre”. El estado de naturaleza sería así una situación de inseguridad radical, incluso al
hombre más fuerte e inteligente le puede matar el hombre más tonto y débil, ya que todos
estamos indefensos mientras dormimos.

En esta situación llamada “estado de naturaleza” llega un momento en que los individuos se
preguntan si merece la pena vivir en ella. La respuesta a esta pregunta es negativa: no
merece la pena. El ser humano posee un instrumento de cálculo para dirigir sus actos: la
razón. En Hobbes la razón adquiere un carácter diferente al que tiene en la escolástica: no
es la razón ética (o “razón práctica”), cuya finalidad es la reflexión para realizar las acciones
éticamente buenas y abstenerse de las éticamente malas. En Hobbes la razón es la “razón
instrumental” o “razón pragmática”, que se manifiesta como un cálculo de las ventajas y los
inconvenientes de una situación o de una acción u omisión. Es la “razón utilitarista”, que
calcula los pros y los contras a la hora de adoptar una decisión o realizar una conducta.
La razón desde la perspectiva de Hobbes impone sus propias leyes, que enumera en
su obra, debiendo destacar como las mas relevante: buscar la paz y defenderse por
todos los medios al alcance.”

Así si los hombres están convencidos de que hay que abandonar el estado de
naturaleza serán capaces de llegar a un pacto entre todos, que garantice el paso al
estado de sociedad : El pacto social, que supone, por tanto, la renuncia al derecho
natural a todo, así como el entrar en el acuerdo con los demás en reciprocidad.

En todo caso esta renuncia al derecho natural precisa Hobbes que no es absoluta ya
que hay derechos subjetivos que son intransferibles (porque entonces su decisión no
sería producto del cálculo racional), tales como el derecho de preservación de la
propia vida y la seguridad.

Realizado el pacto, los individuos abandonan el estado de naturaleza y pasan al estado

o situación de sociedad, el cual es un estado político. El estado es soberano y la
soberanía puede residir en uno, varios, o muchos. Hobbes es partidario de la
monarquía absoluta, pero su teoría no excluye que la soberanía recaiga en el pueblo,
lo propio de un estado democrático.
 Juan Locke
El liberalismo posesivo
Locke (1632-1704). Filósofo y médico del Reino Unido. Fue el primero en definir el yo
como una continuidad de la conciencia. Postuló que nacemos sin ideas innatas, y que,
en cambio, el conocimiento solamente se determina por la experiencia derivada de la
percepción sensorial.

En Locke en el estado de naturaleza el hombre ya tiene ciertos derechos naturales,

aunque no las garantías suficientes para preservarlos. Esos derechos naturales son:
vida, libertad y posesiones. Todos ellos los engloba Locke bajo el término genérico de
“propiedad , de tal modo que el concepto central en Locke es el de propiedad, el cual
tiene diversas manifestaciones a las que dota de su sentido auténtico: el hombre es
propietario de su cuerpo, de su libertad y de sus posesiones = individuo-propietario.

En este liberalismo Locke justifica la esclavitud por lo que seria un liberalismo

restringido, cuyo protagonista no es el conjunto de la población sino simplemente los
propietarios, que en esa época venían a ser los terratenientes.
Juan Jacobo Rousseau
La voluntad general
Jean-Jacques Rousseau (1712-1778) polímata suizo francófono. Fue a la vez escritor,
pedagogo, filósofo, músico, botánico y naturalista, y aunque se le cataloga por lo
general como un ilustrado, presentó profundas diferencias con otros representantes
de la Ilustración (p.ej. Voltaire le odiaba). Sus ideas políticas influyeron en gran medida
en la Revolución francesa y en el desarrollo de las teorías republicanas, aunque
también se le considera uno de los precursores del totalitarismo del siglo XX, al
insistir en la idea del sacrificio del individuo por la colectividad, así incorporó a la
filosofía política conceptos incipientes como el de voluntad general y alienación.

Las concepciones de Rousseau defienden que el hombre vive libre en el estado de

naturaleza, que seria un estado de inocencia., por lo que el ser humano es bueno por
naturaleza, pero la sociedad lo corrompe. Sin embargo, la sociedad seria un mal
necesario, ya que el estado de naturaleza no puede mantenerse, y debe buscarse una
forma de asociación que proteja y defienda con toda la fuerza común a la persona y a
los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no
obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes. : el contrato social
También es reseñable su concepción de la ley: La ley –afirma- es la expresión de la
voluntad general. Distingue entre voluntades particulares, de este y aquel individuo, de
este y aquel grupo de individuos, y la voluntad general, la cual no es la simple suma de
la voluntad de todos.

En Rousseau, la voluntad general no es equiparable a la voluntad de todos. Esta última,

entendida como sumatorio de las voluntades individuales, es una voluntad parcial.
Rousseau defiende que voluntad general no es lo que el pueblo de hecho quiere, sino
lo que debería querer y quien define lo que el pueblo quiere es el legislador, el cual, a
su vez es una figura idealizada, eximia y sabia.

Además se debe precisar que Rousseau abomina de los órganos representativos pues
no se fía de la clase política. La democracia de Rousseau es directa, y en la práctica
deriva hacia un legislador concreto no necesariamente elegido democráticamente.
 Beccaria
Prevención mejor que castigo
Cesare Bonesana, marqués de Beccaría (1738-1794). Fue un literato, filósofo, jurista y
economista italiano

Partiendo de la teoría contractualista, Beccaría definió los delitos como violaciones

de este contrato. La sociedad en conjunto goza por tanto del derecho a defenderse,
el cual se debe ejercitar con medidas proporcionales a los delitos cometidos
(principio de la proporcionalidad de la pena); en un segundo principio se establecería
que ningún hombre puede disponer de la vida de otro.

Beccaria sostenía por lo tanto la abolición de la pena de muerte, la cual, dese su

percepción, ni impide los crímenes ni tiene un eficaz efecto disuasorio; por ello se
interesó en la prevención de los delitos, que según él se conseguía más por la certeza
de la pena que por su severidad.

Beccaria tambien traslado el esquema del silogismo de la filosofía griega a la

estructura de la sentencia judicial dando lugar a una limitación al máximo de la
libertad creativa del juez ya que este se ha de limitar a aplicar la ley al caso sin añadir
nada propio.
 Montesquieu
La separación de poderes
Charles Louis de Secondat, señor de la Brède y barón de Montesquieu (1689-1755) fue un
filósofo y jurista francés de gran relevancia en particular por la articulación de la teoría de la
separación de poderes, si bien también destaca su estudio del condicionamiento de las leyes.

En lo que respecta a esto segundo a Montesquieu se le considera un precursor de la

sociología jurídica, ya que su obra va dirigida, entre otras cosas, a subrayar la idea de que las
leyes están condicionadas fuertemente por el medio en el que surgen, es decir por la
sociedad e incluso por las condiciones del medio físico en que cada sociedad se desenvuelve.
Así la idea básica para el derecho y la política es que las decisiones legislativas no sólo
dependen de la voluntad de los hombres sino también de aspectos que éste no puede
controlar y ni siquiera dirigir.

En cuanto a la idea de la separación de poderes, Montesquieu no fue el primer defensor de la

misma (ahí están Polibio o el propio Aristoteles), si bien conjeturo más que una separación
estricta de los poderes públicos, seria en un control mutuo entre ellos, de tal manera que
ninguno de ellos tenga fuerza suficiente como para anular a los otros. Cuando ese equilibrio
se consigue, entonces el ciudadano se siente seguro, ya que no será víctima de un poder
arbitrario. Para Montesquieu la seguridad es la base de la libertad política: si no existe
seguridad tampoco habrá libertad, que es el bien supremo para los individuos dentro del
estado. La negación de la seguridad es el miedo; por tanto, cuando hay miedo en una sociedad
es imposible la libertad.

Montesquieu es partidario igualmente de leyes claras y concisas, de tal modo que puedan
entenderse sin graves dificultades, y ligado esto a su doctrina de la separación de poderes, a
los jueces les compete exclusivamente aplicar las leyes a los casos, lo que implica no añadir ni
quitar nada de lo que la ley dice. El juez se ha de limitar a aplicar lo que la ley dice en su
literalidad.
 Thomasius
La filosofía jurídica alemana
Christian Thomas o Thomasius (1655-1728), filósofo, jurisconsulto y periodista alemán.

Un aspecto importante de la filosofía del derecho de Tomasio es la diferenciación

entre el derecho y la moral. Distingue “iustum” (“lo justo”) y “honestum” (“lo
honesto”, “lo honrado”). “Lo honesto” pertenece a la moral (y a la religión) y se guía
por la interioridad de la persona: es la conciencia individual la que actúa como fuente
de los preceptos morales, regula las conductas que se quedan en el individuo, mirando
en su interior (intención, aspectos subjetivos de la conducta en general). La moral se
erige como un orden normativo autónomo, con independencia de las autoridades
externas. Por el contrario, “lo justo” es el valor del derecho y se caracteriza porque se
fija en la exterioridad de los actos y tiene en cuenta las relaciones interpersonales. Es
el ámbito del estado y de su derecho.

Tomasio tambien habalaba de “decorum” (“lo decoroso”, “lo conveniente”), que

comprende aquellos actos que no son obligatorios ni moral ni jurídicamente, pero sí
tienen cierta fuerza obligatoria sobre la base de la costumbre y la opinión social.
Corresponde esta categoría a lo que posteriormente se denominarían “usos sociales”,
verdaderas normas sociales, como el saludo, que en sí mismas no son exigibles
jurídicamente, tampoco moralmente (aunque esto sea más discutible), sino desde un
punto de vista de la convivencia normal entre las personas, que impone normas de
cortesía y de respeto.
Cada una de las realidades normativas mencionadas se rige por un principio:

“Honestum” (moral): “hazte a ti mismo lo que quieres que los demás se hagan a sí
mismos”.
“Decorum” (usos sociales): “haz a los otros lo que quieres que los otros te hagan a
ti”.
“Iustum” (lo justo, derecho):“no hagas a otro lo que no quieres que te haga a ti”.

Como puede apreciarse, el principio que rige la moral tiene como centro al individuo
en sí mismo considerado, pero da una pauta en relación con los demás, ya que
proclama que sólo puedo hacer en mí mismo lo que quiero que los demás se hagan a
sí mismos.

Los otros dos principios (el que rige al derecho y al decoro) son manifestación clara
de la idea de reciprocidad, en concreto de una reciprocidad positiva. En el derecho se
acentúa el aspecto negativo de la reciprocidad: se trata de no hacer daño; por eso, su
principio básico es que no debo hacer a los demás lo que no quiero que me hagan a
mí.
La Filosofía del Derecho en la Edad Contemporánea
 Immanuel Kant
La transición entre la edad moderna y contemporánea
Immanuel Kant (1724-1804) filósofo alemán. Fue el primero y más importante
representante del criticismo y precursor del idealismo alemán, considerado como
uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía
universal. Algunos autores le otorgan el trato de penúltimo pensador de la
modernidad y anterior a la filosofía contemporánea que datarían en 1831 tras la
muerte del pensador Hegel, pero su pensamiento abre una etapa hacia lo que se
denomina filosofía jurídica de la edad contemporánea, siendo así su punto de llegada,
y al mismo tiempo punto de partida. Por tanto, lo mismo lo podemos situar al final de
la edad moderna como al principio de la contemporánea.

Y es que Kant adelantó importantes trabajos en los campos de la ciencia, el derecho,

la moral, la religión y la historia habiendo logrado, inclusive, un compromiso entre el
empirismo y el racionalismo.

Destacar entre su obras Crítica de la razón práctica, centrada en la ética; pero también la
Crítica del juicio, en la que investiga acerca de la estética y la teleología y La metafísica
de las costumbres que tiene dos partes, una centrada en la ética, la doctrina de la
virtud, y la otra centrada en el ius, la doctrina del derecho.
Aceptando que si bien todo nuestro conocimiento empieza con la experiencia, no
todo procede de ella, dando a entender que la razón juega un papel fundamental.

Kant argumentaba que la experiencia, los valores y el significado mismo de la vida

serían completamente subjetivos si no hubiesen sido subsumidos por la razón pura, y
que usar la razón sin aplicarla a la experiencia, nos llevaría inevitablemente a ilusiones
teóricas.

Kant sostiene que la razón tiene dos usos:

1. Uso teórico de la razón. Se ocupa de la facultad del conocimiento puro

2. Uso práctico de la razón. Se ocupa de los fundamentos objetivos determinantes

de la voluntad (no confundir con los móviles meramente subjetivos del obrar).

Asimismo propone que la metafísica tradicional se puede reinterpretar a través de la

epistemología, ya que se puede encarar problemas metafísicos cuando entendemos y
relacionamos la fuente con los límites del conocimiento.

Para Kant la razón práctica tiene su propia ley fundamental:, el Imperativo Categórico:
“obra de tal modo que la máxima de tu voluntad pueda valer también, y en todo tiempo,
como principio de una legislación general”. Por ello expresa un deber incondicionado
que pueda ser elevado a deber universal, esto es, para todos los hombres.
Kant parte de la base de que el ser humano es en parte naturaleza y en parte
libertad. Como naturaleza está sometido al principio de causalidad (a toda causa le
sigue un efecto; todo efecto es producido por una causa). Como ser libre, es sujeto
responsable de sus actos. Como ser libre, el hombre está sometido a “imperativos”.
Kant entiende por imperativo “una regla que se designa por un deber-ser que expresa la
obligación objetiva de la acción, y significa que, si la razón determinara totalmente la
voluntad, la acción tendría que suceder ineluctablemente según esa regla.” El ser humano
está sometido a los imperativos morales porque es libre. Desde un punto de vista
moral sólo puede aplicarse la palabra “bueno” a la voluntad: una voluntad buena es
aquella que cumple con el deber por el deber mismo, sin atención a ninguna otra
consideración. Toda acción, u omisión, que no esté presidida por la idea del deber
por el deber, no es una acción u omisión moralmente buena.

Kant sostiene que solamente el hombre es fin en sí mismo, y no medio. El

fundamento de la ley moral es la autonomía de la voluntad. En ambos preceptos
encuentra Kant la base de la idea de dignidad de la persona humana.
Kant distingue igualmente entre “legalidad o derecho” y “moralidad”, ambas
pertenecen por tanto a las “costumbres” (concepto genérico para ambas realidades
normativas). El derecho se fija en lo externo, en la acción en cuanto se realiza,
mientras que la moral se fija en lo interno, en la voluntad del sujeto.

El concepto central de la ética y de la doctrina jurídica es el concepto de “deber”.

Afirma Kant que todos los deberes, por el mero hecho de serlo, pertenecen a la
ética; pero lo que varía es la legislación que los imponen, una es la ley ética y otra la
ley jurídica.

En su división de la doctrina jurídica Kant establece dos distinciones fundamentales:

I. La de los deberes jurídicos. Parte de la base de Ulpiano: “vive honestamente, no dañes

a nadie, atribuye a cada uno lo suyo”. A la que Kant añade:
a) “Honestidad jurídica” consiste en tratarse a sí mismo como un fin y no como un
medio.
b) “Ley del justo”: “No hagas daño a nadie”,
c) “Ley jurídica”. Si no puedes evitar la sociedad, entra en una sociedad con otros en
la cual a cada uno se le pueda atribuir lo suyo y asegurárselo frente a los demás.
d) “Ley de la justicia”
II. La de los derechos. Al preguntarse por el concepto de derecho afirma Kant: “El
derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conjuntarse
con el arbitrio de otro de acuerdo a una ley general de libertad”. Así la libertad es el valor
supremo, pero no entendida como la posibilidad de que cada cual haga lo que le venga
en gana, sino como condición previa de la moralidad ya que aunque Kant distingue
moral y derecho, tiene una concepción ética de este último.

Kant distingue dos planos diferentes:

1. El plano de las doctrinas sistemáticas, el derecho se divide en derecho natural, que

descansa en puros principios, y derecho positivo que surge de la voluntad del
legislador.
2. El plano de los derechos como “poder” de obligar a otros a algo. Se dividen a su
vez en derecho innato y derecho adquirido, según que sean independientes de todo
acto jurídico de voluntad, o dependan de éste. Sólo hay un derecho innato al ser
humano: la libertad que lleva implicita otras facultades, tales como: la igualdad
innata entre todos los hombres, el ser cada hombre dueño de sí mismo.

Así que según Kant uno de los rasgos básicos del derecho es la bilateralidad: el
derecho regula relaciones entre individuos. Por el contrario, la legislación moral se
queda en el individuo: mira a su interior. Otra diferencia básica entre derecho y moral
es que el primero es coercible. Kant en materia penal es firme partidario de la
concepción retributiva de la pena, según la cual quien ha causado un daño a otro debe
recibir el mismo daño o equivalente.
Kant también usa el esquema contractualista, pero para darle un significado peculiar. El
estado de naturaleza no es un hecho, sino una idea de la razón; Lo que ocurre que es
una situación insegura que, por tanto, precisa de un garante de dichas relaciones. Ese
garante es el estado como forma política de la sociedad civil.

El estado como forma político-jurídica tiene por finalidad garantizar jurídicamente la

libertad y los derechos que se derivan de ella. Kant es defensor acérrimo del estado
liberal, en contra del estado paternalista, que identifica con el despotismo. Su ideal es
la república, que supone una forma de gobierno que no es incompatible con la
monarquía, sino con el despotismo. En la república se defiende la libertad del individuo
por medio del derecho, además de salvaguardarse la división de poderes: legislativo,
ejecutivo y judicial. La soberanía reside en el poder legislativo. Los ciudadanos no
deben nunca saltarse las leyes: Kant no reconoce el denominado “derecho de
resistencia”, y concibe el atentado contra las leyes (la insurrección, la sedición y la
rebelión) como el mayor de los crímenes posibles, por lo cual ha de ser castigado
severamente.

Constituidos los estados, éstos viven en el estado de naturaleza, el cual es una

situación de guerra potencial o actual. Es un deber de los estados –al igual que lo era
de los individuos cuando vivían en el estado de naturaleza- abandonar esa situación y
constituirse en una asociación de estados, una federación de todos los estados bajo el
amparo del derecho.

Kant presenta una teorización amplia e inteligente del derecho público, que divide en
tres partes:“derecho del estado”;“derecho internacional” y “derecho cosmopolita”.
El derecho natural de la ilustración, el constitucionalismo y
el movimiento codificador. El “positivismo legalista”. La
escuela histórica del derecho.
Las ideas expuestas de los autores de parte del siglo XVII y sobre todo del siglo XVIII
suelen designarse habitualmente como el derecho natural de la ilustración también
denominada “iluminismo”. Los diversos principios político-jurídicos ilustrados acabarían
imponiéndose: la desvinculación del pensamiento jurídico respecto de la teología, la
afirmación de que por encima del derecho impuesto desde el poder tiene validez
permanente el derecho natural proveniente de la razón (iusnaturalismo racionalista) y por
tanto cognoscible por el mero uso de ésta, la división de poderes, la primacía de la ley
como fuente del derecho, los ideales jurídicos básicos como la libertad y la igualdad formal
ante la ley, el principio de legalidad, el respeto de los derechos de los individuos, la idea de
que el estado proviene del pacto entre dichos individuos y ha de limitarse a garantizar sus
derechos naturales, el estado de derecho, en fin, la necesidad de poner por escrito en leyes
positivas las exigencias del derecho natural, garantizando de este modo la seguridad
jurídica.

Esta última exigencia de poner en leyes positivas lo enunciado por el derecho natural
racionalista se concretaría a finales del siglo XVIII y comienzos del XIX en dos
movimientos que responden al mismo espíritu: el constitucionalismo y la codificación.

El constitucionalismo se dio primero en los estados de América del norte, y después en

Francia y demás países como España, se aprueban las constituciones ahora se va a emplear
para designar las normas del derecho positivo jerárquicamente superiores en el sistema de
fuentes y cuya finalidad es establecer la forma de gobierno en la que se respeta la
separación de poderes y el respeto de los derechos de los individuos. Al movimiento
político-jurídico que hizo bandera de las constituciones con estos requisitos políticos, y
quizás con otros añadidos, se le dio el nombre de “constitucionalismo”. El
“constitucionalismo” implica, por consiguiente, una filosofía jurídica propia del liberalismo.
La codificación fue el otro fenómeno que tendrá lugar en esta época. Detrás de la
labor codificadora estaban los fundamentos ideológicos característicos de la burguesía
liberal: defensa de los derechos de la personalidad y de la propiedad privada, sobre las
cuales el derecho ha de asentar su finalidad, que no es otra, sino que el estado actúe
como un gendarme.

En el derecho penal se afianza el principio de legalidad y de irretroactividad, y

comienza lentamente a reconocerse el principio de proporcionalidad entre el daño
causado y la pena impuesta, así como el carácter resocializador de esta última, aunque
siempre subordinado a la función retributiva.

Fenómeno codificador. El derecho positivo se convertía sencillamente en el “derecho

natural positivizado”.

A esto ultimo hay extremos como la escuela francesa de la exégesis para a que el
derecho es la ley, y la ley es el derecho. Y según la cual todo lo que tiene que hacer la
doctrina es interpretar la ley de acuerdo con su sentido literal, sin permitirse juegos
interpretativos que cambien o tergiversen su literalidad natural.

Pese a los anterior, la generalidad de los autores lo trataron como un “positivismo

legalista” que es una forma de derecho natural transformado en ley por medio de la
voluntad del legislador.
En el siglo XIX se afianza la escuela histórica del derecho con el triunfo definitivo del
historicismo, esto es, de una mentalidad científica que se plantea comprender las cosas
como procesos evolutivos.

Así surge la escuela histórica del derecho, cuyo representante más destacado es
Savigny. Según esta escuela no se puede entender el derecho como algo meramente
racional, resultado de la voluntad de un legislador omnisciente. El derecho es, antes
que nada, una realidad social que ha de ser comprendido e investigado en la historia.

La escuela histórica se divide en dos direcciones en cuanto a cómo investigar

históricamente el derecho:

a) Romanista. Hace del derecho romano el estudio principal de los juristas.

b) Germanista. Racionalidad intrínseca, al menos para el derecho privado, pero acaba
teniendo igual a hacia un punto de partida del derecho romano.
 El neokantismo
La vuelta contemporánea al derecho natural
El triunfo del positivismo, por una parte, y las tendencias historicistas, por la otra,
llevaron a centrar la investigación en el derecho vigente. La filosofía del derecho
quedaba así reducida a una teoría de la ciencia jurídica.

Diversas tendencias filosóficas, destacando tres: la fenomenología (Husserl, Reinach), el

neohegelianismo (Binder, Gentile) y el neokantismo. De las tres, la que ha tenido un
desarrollo más amplio hasta el presente es la tercera.

El neokantismo se desarrolla en dos direcciones principales:

1. Escuela de Marburgo, de carácter más cientificista, centrándose en la “Crítica de la

razón pura”, esto es, en los problemas lógicos y epistemológicos de la ciencia.
Destaca Rudolf Stammler.
2. Escuela de Baden, más centrada en fundamentar las ciencias de la cultura y la
filosofía de los valores. Destaca Gustav Radbruch.

Ambos escuelas buscan distinguir entre el concepto y la idea del derecho. El problema
del concepto enfrenta la cuestión de la definición universal del derecho; y el de la idea,
la cuestión de los valores jurídicos y, en definitiva, la justicia.

Nos centraremos en Radbruch por ser uno de los mas prolíficos en esta materia.
Gustav Radbruch (1878-1949) fue un jurista alemán, ministro de
justicia y profesor universitario.

Sobre el concepto de derecho afirma: “Es un concepto cultural, o, lo que es lo mismo, un

concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al
servicio de los valores”. Y añade: “El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al
valor jurídico, a la idea del derecho. (…) La idea del derecho no puede ser otra que la
justicia.”

Sin embargo, Radbruch, por influjo de la mentalidad positivista, sobretodo al pricipio

de su obra, sostiene el relativismo de los valores, dependiendo de la concepción que
se adopte como propia: “Los supremos preceptos del deber ser son indemostrables,
axiomáticos, no susceptibles de conocimiento, sino sólo de creencia.”
Tras la conmoción sufrida por la segunda guerra mundial, Europa central y Alemania
en particular vuelve sus ojos hacia el derecho natural, haciendo al positivismo
responsable teórico tanto de la crisis como del advenimiento del movimiento nazi. El
argumento central fue el siguiente: Si se acepta que el mandato del legislador o, en
general, de la autoridad, es derecho por el mero hecho de ser su voluntad, se
prescinde de toda idea de justicia y se legitima el poder, sea éste el que sea.

Surge así la “Fórmula de Radbruch”: para que la ley sea auténtico derecho, es decir,
para que se la deba considerar como verdadera ley, ha de ser justa, o dicho de otra
manera: ha de evitar una injusticia extrema, si no lo hace no es derecho y, en
consecuencia, no hay que obedecerla, incluso más, hay que desobedecerla. Las
decisiones jurídicas han de ajustarse a la “naturaleza de la cosa”.

En realidad, estas argumentaciones esconden varias mentiras o formas de auto

justificación peligrosas.

En todo caso lo que esta claro es que el iusnaturalismo y el positivismo jurídico son
filosofías del derecho que se contraponen por defender concepciones epistemológicas
contradictorias, nada mas, pero ambas buscan la justicia. En todo caso baste señalar
que la mayoría de los positivistas alemanes y austriacos se vieron forzados a
abandonar sus países con motivo de la ascensión del nazismo, o acabaron en campos
de concentración.
El positivismo jurídico 1
Hans Kelsen
Un ejemplo de positivista que tuvo que abandonar la Europa central en 1933 debido a
los cambios políticos fue Hans Kelsen (1881-1973).

Kelsen es un positivista que, para construir su concepción, hace uso de algunos

esquemas teóricos propios del neokantismo. Destaca por su distincion entre “ser” y
“deber”. El mundo del ser es el mundo del acontecer, de lo que sucede, de los hechos,
tanto físicos como sociales, en cualquier de sus múltiples manifestaciones. El mundo
del deber es el mundo de las normas, sean éstas del tipo que sean: morales, sociales,
jurídicas. Ser y deber representan dos “reinos” separados por un “abismo
infranqueable”: o nos movemos en el terreno de los hechos o en el terreno de las
normas, pero no es posible en la ciencia pasar de un lado al otro.

Esta separación radical entre las proposiciones de ser y las de deber, la aprendió
Kelsen de David Hume, a quien se puede considerar como uno de los mentores del
positivismo.

Kelsen sostiene que la ciencia jurídica tiene por misión describir el derecho, lo que
equivale a describir las normas jurídicas. Esa descripción es aséptica pues la ciencia no
puede valorar, sino que ha de limitarse a describir cómo es el derecho y cómo se
forma, y no cómo debería ser ni cómo debería formarse.
Las normas jurídicas forman el orden jurídico, el cual tiene una estructura jerárquica
de construcción decreciente escalonada (pirámide prehispánica) . En el escalón
superior se encuentra la constitución, que es el fundamento de validez de las leyes,
que ocupan el escalón siguiente en jerarquía, las cuales a su vez fundamentan los
reglamentos y demás normas generales de la administración. Estos escalones de
normas generales se concretan en normas individuales que ocupan el escalón inferior:
las sentencias judiciales, los actos administrativos y los negocios jurídicos. La base de la
construcción escalonada la forman los actos de ejecución.

Un acto de ejecución es válido si se apoya en una norma jurídica individual (por

ejemplo, una sentencia judicial), la cual a su vez es válida si toma su validez de una
norma superior (por ejemplo, una ley), la cual a su vez deriva su validez de la
constitución. Se generan de esta forma cadenas de validez: las normas jurídicas están
enlazadas dentro del ordenamiento jurídico.

Para Kelsen el fundamento de validez de la constitución es la norma fundamental. No

es una norma del derecho positivo, sino un artificio del pensamiento jurídico que usan
los juristas para dar validez al derecho vigente. “Es obligatorio jurídicamente obedecer
la constitución”, o bien: “Es deber jurídico la obediencia al poder constituyente”. Si no
se supone esta norma, según Kelsen, entonces habría que concluir que no es válida la
constitución ni, consecuentemente, el resto del ordenamiento jurídico. Se trata de un
presupuesto necesario.
Para Kelsen toda norma jurídica es un juicio o proposición que conecta un supuesto
de hecho (ilícito) y una consecuencia jurídica (sanción). Ello supone aceptar que la
norma jurídica es infringible, a diferencia de las leyes de la naturaleza, las cuales son
ininfringibles. A partir de este concepto de norma jurídica Kelsen desarrolla toda su
teoría de los conceptos jurídicos fundamentales.

El hecho ilícito de cualquier tipo que sea es el primer término de la norma jurídica, es
decir, el supuesto de hecho de la norma. La sanción es el segundo término, esto es, la
consecuencia jurídica. Al ser todas las normas del derecho normas sancionatorias, es
decir, coactivas, el derecho en su conjunto puede definirse como un “orden coactivo
de la conducta humana”.

El nexo que une el supuesto fáctico y la consecuencia es el deber, lo que implica que
el deber jurídico es, junto con el supuesto y la sanción, el concepto prioritario del
derecho. Las normas jurídicas son normas de deber, imponen deberes jurídicos, esa es
su función primera y prioritaria. Los derechos subjetivos son entonces una
consecuencia derivada de la existencia de deberes jurídicos.
 El positivismo jurídico II
El realismo jurídico escandinavo y americano.
Junto al positivismo normativista, característico de la escuela de Viena, durante el siglo
XX se consolidan asimismo dos movimientos teóricos muy importantes: el realismo
jurídico escandinavo y el realismo jurídico americano. Ambos poseen aspectos
comunes y otros que les diferencian. La denominación de “realismo”, común a los dos,
tiene la intención de resaltar la idea de que no se mueven en el terreno de las
abstracciones, como afirman que hace la escuela de Viena, sino que bajan a la realidad,
a los hechos que efectivamente suceden en la sociedad. Ese sentido de realidad
empírica, de observación del acontecer social que es el derecho realmente vigente, es
el espíritu que los une, y que les aproxima asimismo a otras tendencias sociologistas.

El estilo de los dos realismos es algo diferente. Mientras que el escandinavo se

presenta con un aparato conceptual depurado y con el propósito de comprender
filosóficamente el derecho (desde el ángulo de una filosofía empirista, alejada de todo
idealismo), el americano se fija y se orienta más hacia la práctica de las profesiones
jurídicas, en especial las de abogado y juez (hay que tener en cuenta que las law-
schools americanas son escuelas para formar abogados que, concluidos sus estudios,
aspiran a formar parte de los bufetes para llevar casos).
El realismo jurídico escandinavo tiene su centro principal en la llamada escuela de
Uppsala (Suecia). El lema de la escuela de Uppsala es: “hay que destruir la metafísica”, en
alusión al pensamiento especulativo, y sustituirla por la ciencia empírica (vienen a decir
que sólo el realismo que ellos defienden constituye el verdadero positivismo jurídico).

Su principio metódico básico es que el tratamiento científico de los conceptos jurídicos

exige que se investigue su “contenido de realidad”, esto es, de realidad empírica o fáctica,
y se abandone definitivamente el planteamiento tradicional de la dogmática jurídica y de
la teoría general del derecho que ha surgido de la dogmática a modo de prolongación de
la misma.

El realismo jurídico americano es pragmatista: se propone suministrar instrumentos

teóricos a la práctica del derecho. Encaja muy bien con la cultura norteamericana, de la
que viene a ser un producto. Es sintomático que, a Kelsen, cuando se estableció en
EEUU huyendo de la guerra europea, no le consideraron propiamente un jurista, un
lawyer, sino un “filósofo”, y por eso no consiguió una cátedra en la facultad de derecho
sino en al de ciencias políticas. Para la mentalidad estadounidense, la teoría pura del
derecho era demasiado abstracta y filosófica.

Aunque hubo muchos autores encuadrables en esta corriente no forman una escuela
propiamente pero tienen rasgos comunes: orientación a la práctica del derecho,
consideración de los aspectos psicológicos y sociales de la actividad jurídica,
escepticismo respecto de las normas legales y mirada atenta a la realidad de las
decisiones judiciales, distinción entre el “derecho en los libros” y el “derecho en la
acción”
 La filosofía del derecho en España.
Ortega y Gasset. Luís Recaséns Siches. Luís Legaz Lacambra
La filosofía del derecho contemporánea en España ha estado dominada por un
iusnaturalismo tradicional, salvo contadas excepciones, hasta prácticamente mediados
los años setenta del pasado siglo. A partir de mediados de los setenta la filosofía
jurídica española experimenta un crecimiento bibliográfico considerable y presenta un
panorama de múltiples tendencias y gran dispersión temática.

Aquí, por razones de espacio, nos vamos a referir tan sólo, y muy brevemente, al
filósofo José Ortega y Gasset (1883-1955) y a dos de sus discípulos, aunque no
“ortodoxos”, en la filosofía jurídica: Luís Recaséns Siches (1903-1977) y Luís Legaz
Lacambra (1906-1980).
La concepción de Ortega y Gasset es denominada “raciovitalismo”, ya que su filosofía
parte de la vida, pero no cae en el irracionalismo que caracteriza a otras direcciones
filosóficas del siglo XX (sobre todo, el existencialismo). Para Ortega, la vida es la
realidad radical en la que se encuentran todas las demás realidades que, por eso, son
realidades “radicadas”. Para comprender unas y otras no es suficiente con la razón del
racionalismo, sino que es preciso hacer uso de la “razón vital”. La vida es la vida de
cada cual, por tanto, personal e intransferible. Tiene como dos aspectos: la vida
auténtica y la inauténtica; la primera es la vida en soledad, en intimidad, en la que
somos lo que somos, sin más. La inauténtica es la vida con los otros. En la vida
encontramos todas las demás cosas, entre ellas la sociedad, el estado y el derecho. La
vida social es obviamente vida inauténtica, en el sentido de que en ella salimos de
nosotros mismos para representar uno o varios papeles o roles: el de hijo, padre,
marido, abogado, turista, etc. El estado es un “aparato ortopédico” que la sociedad se
impone para su funcionamiento, pero que, como toda ortopedia, impide la libre
espontaneidad, la vida auténtica. Lo mismo sucede con el derecho.

Su tesis es el que derecho es un uso o norma social. Según Ortega, los usos son
pautas de comportamiento colectivo que se imponen al individuo porque la gente los
observa en su vida diaria. Usos sociales son el saludo, el lenguaje, las costumbres, el
derecho. Pueden ser débiles o fuertes, dependiendo de la reacción del grupo contra el
infractor. El derecho es un uso social fuerte, ya que prevé sanciones fuertes. Los usos
serian así manifestaciones de la presión social que se imponen sobre el individuo y por
ello serian “irracionales”.
De estos planteamientos orteguianos, Recaséns y Legaz se quedan con una parte: la
relación del derecho con la vida; pero no con la indiferenciación entre derecho y usos
sociales, ya que ambos autores los conciben como realidades normativas distintas.

Ambos tienen influencias claras del neokantismo. Ambos incluyen aspectos relevantes
del pensamiento iusnaturalista tradicional. Ambos son personalistas, en el sentido de
que sitúan en el centro de la construcción filosófica el concepto cristiano de persona
humana, a cuyo servicio debe estar el derecho.

Para Recaséns el derecho es “vida humana objetivada”. Explica: “El derecho aparece
como un conjunto de especiales formas de vida humana. Tales formas de existencia humana
pertenecen, por una parte, a la categoría de lo normativo, son formas normativas, son
normas. Por otra parte, son formas normativas de vida humana colectiva; pertenecen a la
categoría de lo colectivo.”

Legaz define el derecho en estos términos con clara influencia neokantiana: “Una
forma de vida social en la cual se realiza un punto de vista sobre la justicia, que delimita las
respectivas esferas de licitud y deber, mediante un sistema de legalidad, dotado de valor
autárquico.” Y explica: “Reconozco que la expresión `punto de vista´ no es muy afortunada
porque tiene un matiz excesivamente subjetivista. Parece, en efecto, como si se tratara de
una mera opinión emitida acerca de lo justo. Y, en efecto, el derecho es opinión, opinio juris,
pero no tanto individual como colectiva y ya por eso no es mera opinión subjetiva y, por
tanto, también en cierta medida, objetiva.”
 El “giro lingüístico”
Hermenéutica y analítica en la filosofía
del derecho.
Ya a mediados del siglo XX comienza a sentirse en el pensamiento filosófico general la
necesidad de centrar la reflexión en torno al lenguaje. Primero las aportaciones de
Ludwig Wittgenstein (1889-1951), y después las de Hans-Georg Gadamer (1900-
2002), aunque en direcciones distintas, van a coincidir en este punto común: la
universal inmediatez del lenguaje en todo proceso cognoscitivo. Entre el mundo y el
hombre se encuentra el lenguaje, que es una producción humana que condiciona
estrictamente todo conocimiento. Si el primero de los autores mencionados enlaza
preferentemente con la línea analítica, el segundo es claro heredero de la tradición
hermenéutica. El análisis descompone lo analizado en sus elementos simples, mientras
que la hermenéutica es ante todo un método compositivo, constructivo, del
conocimiento. Responden a dos tradiciones científicas diferentes e incluso enfrentadas.
La analítica es la consecuencia del pensamiento matemático y sus derivaciones (física
matemática, química analítica, etc.), de las llamadas ciencias exactas y naturales. La
hermenéutica enlaza con el pensamiento humanista, centrado en torno a la
comprensión de los textos y los significados de cualesquiera obras humanas. Su campo
de actuación es el propio de las llamadas ciencias culturales o ciencias del espíritu. Se
establece así una dicotomía de términos y métodos aparentemente incompatibles: por
un lado, las ciencias naturales, por otro las ciencias del espíritu.

Estas dos posiciones han tenido su propia repercusión en el pensamiento jurídico: por
una parte, la filosofía analítica del derecho, por otra parte la filosofía hermenéutica del
derecho.
En España estas tesis han sido ampliamente estudiadas por el Prof. Dr. Gregorio
Robles Morchón quien ha desarrollado una concepción, que denomina “teoría
comunicacional del derecho” (TCD), sobre la base de conjuntar las aportaciones
analíticas con las hermenéuticas en una síntesis estructurada sistemáticamente. La
teoría comunicacional del derecho se autodefine como “análisis del lenguaje de los
juristas”, también como “teoría hermenéutico-analítica del derecho”, y como “teoría
de los textos jurídicos”.

El método de la TCD es el método hermenéutico-analítico: supone que la previa

comprensión (por medio de la hermenéutica que interpreta) de la comunicación es
necesaria para el análisis. Una vez comprendido el precepto podremos analizarlo, cosa
imposible sin que lo hayamos comprendido previamente. La hermenéutica precede
siempre al análisis, pero éste también es imprescindible para comprender en una
segunda “vuelta hermenéutica”.

La TCD organiza el tratamiento teórico del derecho siguiendo el esquema tradicional

de la filosofía del lenguaje: pragmática (teoría de las decisiones jurídicas), semántica
(teoría de la dogmática jurídica) y sintaxis (teoría formal del derecho).
Moral y Derecho.
Derecho y Política
El derecho es un conjunto de principios y normas, generalmente inspirados
en ideas principales de justicia y orden, que regulan las relaciones humanas
en toda sociedad y cuya observancia es impuesta de forma coactiva por
parte de un poder público.

La política es una actividad orientada en forma ideológica a la toma de

decisiones de un grupo para alcanzar ciertos objetivos. También puede
definirse, en un concepto mas idealizado, como una manera de ejercer el
poder con la intención de resolver o minimizar el choque entre los intereses
encontrados que se producen dentro de una sociedad.

La moral es un conjunto de normas, creencias, valores y costumbres que

dirigen o guían la conducta de grupos de personas en la sociedad. Se
distingue de la ética en que esta es una moral transcultural o universal.
El derecho mantiene siempre una tensión con la moral y la política. La moral exige
que los contenidos de las normas jurídicas respondan a sus exigencias básicas,
mientras que la política adopta el patrón de su requerimiento de eficacia para la
sociedad. Pero , el derecho ni es moral, ni es político, al menos ninguno de los dos
exclusivamente, aunque se interrelacioné con ambos.

Como ciencias independientes cada una tiene su rama de la filosofía que se suelen
conocer como “filosofías prácticas”, para diferenciarlo así de la “filosofías
especulativas”. Mientras que la primera se ocupa de los asuntos humanos, del hombre
y de la sociedad, de la organización del poder y de los ideales de justicia, la segunda se
centraría en los aspectos relacionados con las ciencias exactas y naturales, siguiendo
así las divisiones de la razón: “razón práctica” y “razón teórica”. No es que la razón
sea doble, pero sí sus competencias ya que mientras que la razón teórica se esfuerza
por el conocer por el mero conocer, la razón práctica persigue, a través del conocer,
acertar con las decisiones y las acciones en la vida.
Derecho y moral
El iusnaturalismo, en sus exponentes principales, mantiene una concepción
moralizante del derecho, es una concepción ética del mismo. Hasta prácticamente la
Edad Moderna, esa concepción ética del derecho es consecuencia y desarrollo de la
teología. Derecho, moral y política se conciben en estrecha vinculación con la religión.
A partir de la Edad Moderna, y como una de las consecuencias de la reforma
protestante, que rompe la unidad religiosa, el derecho se desvincula de la religión. Se
produce lo que en otro lugar he denominado la “des-teologización del pensamiento
jurídico y político”.

A este proceso de “des-teologización” del pensamiento jurídico seguiría después, en

la edad contemporánea, un proceso de “des-eticización”, es decir, de desconexión
entre moral y derecho. Este proceso se consuma por obra del positivismo, y
responde, a su vez, a las características de la sociedad contemporánea. Frente a la
sociedad relativamente homogénea en la era pre-industrial, la revolución de la
economía y de las estructuras sociales que en el siglo XIX produjo la industrialización
llevaría a una sociedad cada vez más compleja en su composición interna, con una
progresiva división del trabajo y la consiguiente divergencia entre las plurales
concepciones del mundo y de la vida. La Edad Contemporánea se caracteriza, en
efecto, por una enorme pluralidad ideológica.
Los diversos órdenes normativos.

Orden normativo: conjunto de normas que, poseyendo unos caracteres propios,

regulan la vida de los humanos. Así el derecho es un orden normativo y al orden
normativo jurídico lo denominamos ordenamiento jurídico. Otros órdenes
normativos son: la moral, los usos sociales, las normas religiosas.

Un mismo acto puede ser enjuiciado desde estos órdenes normativos, cada uno de los
cuales constituye, una perspectiva diferente desde la cual se regulan y se enjuician las
conductas humanas. A veces los diversos órdenes normativos coinciden en la
valoración de una conducta como positiva o negativa. Pero otras veces nos podemos
encontrar ante conductas respecto de las cuales los órdenes normativos divergen.

Además, no hay otro orden normativo superior a los señalados que resuelva estas
situaciones de conflictos entre normas pertenecientes a órdenes normativos
diferentes. Queda entonces a la decisión del individuo el tomar una u otra dirección.
Es el individuo mismo el que tiene que decidirse por obedecer la norma de un orden
normativo y, en consecuencia, desobedecer la norma de otro u otros órdenes
normativos.

Cada orden normativo se fija en aspectos distintos de la conducta humana. El derecho

se fija ante todo en los aspectos exteriores de la conducta y en ocasiones tiene en
cuenta los interiores sólo en la medida de que haya indicios o pruebas exteriores, lo
general es que al derecho le sea indiferente el aspecto interno con tal de que la
persona cumpla su deber jurídico.
Por el contrario, la norma moral y asimismo la religiosa se centran en el aspecto
interno de la conducta.

Los usos (normas) sociales se fijan tan sólo en los comportamientos externos, y
además siempre que esos comportamientos tengan lugar en presencia de otras
personas. Los usos sociales típicos regulan lo que se suele denominar “buena
educación”. Los usos sociales por lo general tienen la finalidad de que la vida
ordinaria sea lo menos desagradable posible.

Así se podría decir que el derecho persigue hacer buenos ciudadanos que convivan en
paz. La moral intenta que las personas sean buenas y pasen por la vida haciendo el
bien. La religión pretende que lo mismo, aunque con la mirada puesta en el Ser
Supremo.

Las sanciones también son diferentes en cada orden normativo. Las sanciones jurídicas
están previstas en las leyes y demás normas generales del ordenamiento jurídico. Son
además sanciones “institucionalizadas”, es decir, impuestas y ejecutadas por órganos
del estado. Las sanciones religiosas son el premio y el castigo eterno. La excomunión y
otros tipos de sanciones, como la prisión impuesta por un órgano eclesiástico, son
sanciones jurídicas (del derecho canónico), aunque obviamente están relacionadas con
la religión. La moral no tiene previstas sanciones (el arrepentimiento no es una
sanción, ya que ésta para que lo sea realmente tiene que provenir de una instancia
externa). Por último, la infracción de los usos sociales puede provocar sanciones, pero
no necesariamente, dependera del grupo social en un momento determinado.
¿Qué se entiende por “moral”? Los diversos tipos de moral en el mundo
actual.

La escolástica, y buena parte del ilustrismo, concebía la moral como si hubiera un

orden normativo moral con contenidos concretos indiscutibles. Si bien las
concepciones morales son plurales y los debates morales dispares.

El Prof. Gregorio Robles distingue lo siguientes tipos de moral:

1. La moral individual.
2. La moral propia de los sistemas filosóficos.
3. La moral religiosa.
4. La moral social.
5. La moral del derecho.

I) Moral individual. Moral propia de cada individuo. El sujeto, de acuerdo con su

conciencia, da por buenos determinados preceptos morales y juzga de acuerdo con
ellos tanto las conductas propias como las ajenas. La conciencia individual se erige en
legislador y juez. Legislador en cuanto que la conciencia es la fuente de los preceptos
morales; y juez, en cuanto que la conciencia es el tribunal ante el cual el propio
individuo se posiciona para ser juzgado. Peligro: Pensar que uno mismo crea su propia
moral es un signo manifiesto de ceguera y de narcisismo, muy extendidos ambos en la
sociedad contemporánea.
II) Moral propia de los sistemas filosóficos. Aristóteles presenta un sistema de moral
en sus libros, sobre todo en “Ética a Nicómaco”, lo mismo hace Santo Tomás en sus
escritos, en especial en la “Suma Teológica”, o Kant en su “Metafísica de las
costumbres”. Así, se suele hablar de la moral aristotélica, la moral tomista, la moral
kantiana.

III) Moral religiosa. Habría así una moral para cada religión y cada subforma de la
misma. Se parte de la base de considerar a todas las culturas en pie de igualdad, lo
que no es óbice para entablar un diálogo comparativo.

IV) Moral social. Conjunto de principios morales que dominan en una determinada
sociedad. No hay una “moral común” en la sociedad contemporánea. Ante este
fenómeno, la moral social ha sido sustituida por el derecho.

V) Moral del derecho. Más que de la moral del derecho hay que hablar de la moral
del ordenamiento jurídico, pues el término derecho es demasiado general y cada
ordenamiento jurídico (geográfico, temporal etc..) plasma necesariamente en sus
normas las valoraciones que han guiado a los legisladores y demás autoridades
jurídicas a ordenar tales cosas y prohibir otras. Ese conjunto de valoraciones de las
autoridades que crean texto ordinamental conforma la “moral del derecho” que
srerian a las valoraciones de las autoridades creadoras de preceptos. Estas valoraciones,
sin embargo, no siempre están justificadas desde otros puntos de vista, por ejemplo,
desde el punto de vista de la moral religiosa o social por lo que exigen un debate
racional no condicionado por otros factos Es difícil, peo necesario.
El derecho ante los diversos tipos de moral.

Relaciones entre el derecho y la moral individual. Aunque la moral del derecho no es

obviamente equiparable en modo alguno a la moral individual, el derecho respeta
ciertos marcos de autonomía del individuo para que éste decida cómo orientar su
propia vida. El liberalismo, como movimiento político-económico, y el
constitucionalismo, como idea liberal de lo que debe ser una constitución, han dejado
como herencia jurídica ese conjunto de derechos individuales o libertades que afectan
a la vida privada. Y lo ha hecho de tal manera que permite incluso exceptuar a los
individuos del cumplimiento de deberes jurídicos generales, si bien Pero hay deberes
jurídicos respecto de los cuales el estado no exceptúa a petición del interesado.

Relaciones entre el derecho y la moral filosófica. De ordinario, la creación del derecho

por parte del legislador viene precedida por una labor de creación y elaboración de
ideas en las obras de los filósofos del derecho y de los juristas en general. Existeuna
estrecha y fuerte relación entre las grandes corrientes del pensamiento filosófico-
jurídico y la realidad del derecho positivo, no en vano la función principal de la filosofía
del derecho es hacer ver estas conexiones
Relaciones entre el derecho y la moral religiosa. La moral religiosa constituye una
prolongación o concreción de las creencias propias de la religión. En el derecho actual,
estas creencias y las prácticas de culto correspondientes son protegidas por la
libertad religiosa, la cual a su vez es expresión de la libertad de pensamiento, de
expresión, de reunión y de asociación. Cuando el estado proclama una religión como
la oficial, entonces se dice que ese estado es “confesional”. Cuando se respetan todas
por igual será pues aconfesional. Cosa diferente es que el estado proteja o atienda de
modo especial a aquella confesión religiosa que es mayoritaria o que posee una
tradición histórica vinculada al propio estado.

Relaciones entre el derecho y la moral social. La ideas aparentemente socialmente

dominantes ingresan en el derecho a través de la jurisprudencia de los tribunales e
incluso a través de la vía legislativa. Hay que tener cuidado del peligro de la
denominada “presión social” cuando esta conlleva que no se puede debatir libremente,
como exige una auténtica democracia deliberativa.
El razonamiento jurídico y el razonamiento moral.

¿Es el razonamiento jurídico es una modalidad de razonamiento moral? Se entiende

que derecho y moral representan dos órdenes normativos distintos pero ello no ovia
para que los juristas puedan defender sus posiciones haciendo uso de razonamientos
típicamente morales. Serán entonces razones de índole moral que son invocadas en
un contexto jurídico. Esto es así porque la argumentación jurídica admite en su seno
todo tipo de razones, ya san morales o de cualquier otro género. Lo único que
caracteriza realmente al razonamiento jurídico es que ha de producirse dentro de un
marco jurídico y atendiendo a los textos jurídicos ordinamentales (constitución, leyes,
etc.). Dentro de esas dos coordenadas la argumentación tenderá a convencer a
quienes han de decidir (por ejemplo, en un proceso penal irá dirigida a los jueces).

En resumen la argumentación jurídica admite en sus contenidos razones de muy

diversa índole, también morales, pero no sólo morales; por consiguiente, no es
aceptable la tesis de que la argumentación jurídica es sustancialmente una
argumentación moral.

Si bien prioritariamente la argumentación jurídica habrá de basarse en los textos del

ordenamiento, en la literalidad de la ley para interpretarla teniendo en cuenta la
jurisprudencia de los tribunales.
Derecho y política
Derecho y la política son dos aspectos de la vida humana que se implican
recíprocamente. El derecho es un resultado de la política y al mismo tiempo la regula.

El poder político genera las leyes y las demás disposiciones del ordenamiento jurídico,
pero, por otro lado, es éste, el ordenamiento jurídico, el que canaliza y controla al
poder. Entre poder y derecho se establece un constante y complejo “tira y afloja”

La base de la filosofía política es precisamente encontrar una forma de gobierno que

permita equilibrar ambas realidades.
El poder político y la decisión política.

El poder en general puede definirse como la capacidad de un individuo o grupo de

individuos para mandar y hacerse obedecer, y ello se produce en toda colectividad
humana (familia, estado etc..).

El poder se manifiesta en el mandato: quien tiene poder puede mandar, y lo normal es

que ejercite ese poder. Pero esto no es suficiente: tener poder, implica también ser
obedecido. El mandato va dirigido a otros individuos para que se comporten de
determinada manera, estos individuos se conducirán o no de la manera que se les
manda. Sólo hay poder de verdad cuando el individuo que lo ejerce consigue la
obediencia de los destinatarios de sus mandatos. Esta capacidad de obtener
obediencia va unida por lo general a la posibilidad que tiene quien ostenta el poder de
infligir algún tipo de mal a los individuos que se niegan a obedecer.

A lo anterior tal vez se exceptuaría el cumplimiento de “buena fe” de obligaciones

vinculantes, si bien no entendido por carácter altruista sino esperando una
contrapartida igual, que se entiende es beneficiosa para todas las partes mantener
determinado “status quo”, esto se aprecia mayoritariamente en el derecho
internacional publico.
El poder político es el que se ejerce dentro del estado, y también en el marco de las
relaciones entre los estados (relaciones internacionales). Dentro del estado (política
interior) consiste en la capacidad de decidir las “políticas”, esto es, los modos de
actuación en las distintas esferas de la actividad sobre las que el estado tiene
competencias. El como se entiendan estas competencias del estado tiene un carácter
determínate sobre las política o al revés, la ideología política de un estado condiciona
sus competencias.

Dado que estas competencias pueden extenderse a todos los ámbitos de la vida
humana, cabría dentro de la política no sólo lo que cabe dentro de la esfera pública,
sino asimismo el resto de situaciones y relaciones de los individuos: en este sentido
amplio, el derecho en su conjunto sería una manifestación política

La “intromisión” de lo público en lo privado es lo que caracteriza la mentalidad

socialista y, en general, de aquellas filosofías políticas que tienden al “estatalismo”, o
sea, a estatalizar en la medida de lo posible cuantos más aspectos de la vida, mejor.

Otra forma de entender la política es la propia del liberalismo. Para éste, el estado no
debe poner entrometerse en la vida particular de los individuos, sino que ha de
limitarse a regular que estas relaciones sean libre en la medida que respeten el marco
legal establecido para ello. Asi el estado viene a ser el conjunto institucional al
servicio de la vida de los individuos, con renuncia a guiar a estos últimos en lo que
debe ser objeto de sus decisiones personales.
Para organizar internamente el estado hay que distinguir diversos tipos de decisiones
políticas, básicamente la decisión constituyente y las demás, que son las decisiones
constituidas. La decisión constituyente es la adoptada por el poder constituyente y se
plasma en la constitución, conjunto de normas jurídicas cuya función principal es
establecer, en un territorio dado y sobre la población que lo habita, una determinada
forma de estado y una determinada forma de gobierno.

El establecimiento de la forma de gobierno determina cómo se organiza el poder

político en el estado, lo que es equivalente a determinar qué órganos del estado
tienen capacidad de decisión y en qué materias, esto es, sus respectivas competencias.

Dentro de esas competencias están las que posibilitan las decisiones de la política
exterior, o sea, de las que afectan a las relaciones del propio estado con otros estados
y demás sujetos del derecho internacional.

Las constituciones contemporáneas contienen por regla general dos tipos de

preceptos que se suelen agrupar en la denominada “parte orgánica” que es la que
comprende aquellas disposiciones constitucionales que establecen la forma de
gobierno, concretando los órganos del estado en los que residen los distintos poderes,
así como las relaciones recíprocas y sus modos de funcionamiento (procedimientos), y
en la llamada “parte dogmática”, que agrupa las disposiciones constitucionales que
establecen los principios constitucionales que han de presidir a todo el ordenamiento
jurídico y también las disposiciones que regulan las relaciones del estado y de sus
órganos con los individuos, sobre todo bajo la forma de protección de los derechos
fundamentales.
El estado.

El estado es la organización política autárquica (con capacidad de mandarse a sí mismo, con

independencia de otros poderes) que tiene como elementos esenciales los siguientes:

I) Territorio: Espacio estatal, comprende la parte de tierra limitada por las fronteras con los
territorios de otros estados, así como el mar territorial, el espacio aéreo y el subsuelo. Los
límites y la organización interna del territorio estatal es una función del ordenamiento
jurídico. La población es el pueblo del estado, conjunto de individuos que lo habitan y que
tienen la condición de nacionales del estado. El ordenamiento jurídico determina quiénes
son nacionales y cómo los extranjeros pueden adquirir la nacionalidad propia del estado.
Ser nacional da derecho a participar en la vida política del estado: eso es lo que significa ser
ciudadano. Todo individuo nacional de un estado es a la vez súbdito (en cuanto que está
sometido a las leyes del estado) y ciudadano (en cuanto que tienen derechos como tal,
especialmente los de participación en la vida política del estado).

II) Poder soberano: es la cualidad política del estado en virtud de la cual tiene capacidad de
auto-organizarse internamente y asimismo de determinar sus relaciones externas con
otros estados y demás sujetos de derecho internacional. Enseguida volveremos sobre el
concepto de soberanía.

III) Ordenamiento Jurídico: Desde el punto de vista jurídico el estado es su ordenamiento

jurídico. Es a través de las normas del derecho (constitución, leyes, reglamentos,
jurisprudencia de los tribunales, etc.) como se organiza internamente, y también regula sus
relaciones exteriores por medio de los tratados internacionales.
La soberanía.

La soberanía es la característica definidora del poder político-jurídico del estado. Al

afirmar que el estado es soberano estamos diciendo que no tiene por encima un
poder superior que le controle, sino que es el propio estado el protagonista de su
vida político-jurídica. Todo estado es soberano, estado y soberanía son términos que
se implican recíprocamente.

La concepción de soberanía actual es meramente jurídica: el estado es soberano

porque es autónomo, es decir, porque se da normas jurídicas a sí mismo ( “autónomo”
= “auto”, para sí mismo, y “nomos”, norma). Dicho en otras palabras: la soberanía del
estado consiste en que éste tiene su propio sistema de fuentes del derecho y su
propio sistema institucional competente para decidir el contenido de sus propias
normas jurídicas. Ambos aspectos (sistema de fuentes del derecho y sistema
institucional) son autónomos, independientes jurídicamente de cualquier otro poder u
organización.

Ahora bien, en cuanto que los estados están sometidos al derecho internacional
general (de carácter sobre todo consuetudinario) puede reformularse lo dicho en
estos términos: la soberanía estatal es equivalente a la autonomía jurídica del estado
sin que reconozca otro poder superior, salvo la primacía del derecho internacional.
Las formas de estado y de gobierno.

Con la expresión “forma de estado” nos referimos a la organización territorial del

estado, lo cual implica necesariamente también la organización de la población estatal,
ya que los distintos territorios están habitados por partes de la población.

Hay dos formas básicas de estado: la centralizada y la descentralizada. La

descentralización puede ser más o menos intensa dependiendo del régimen de las
competencias, que se distribuyen entre las competencias propias de los territorios
federados y las competencias propias de la unión o estado federal.

La forma de gobierno se refiere a cómo se distribuye el poder entre los distintos

órganos del estado, pudiendo ser igualmente centralizado o descentralizado.

Actualmente parece que subsisten dos realidades básicas de gobierno: la democracia

y la autocracia. La democracia se caracteriza por el protagonismo de pueblo en la
toma de decisiones, al menos en las lecciones periódicas que tienen por objeto elegir
a los representantes políticos. En este caso estamos ante una democracia
representativa o indirecta. Cuando es el conjunto de los ciudadanos los que
participan directamente en los debates políticos y en la adopción de las leyes,
estaremos ante una democracia directa. A diferencia de las democracias, las
autocracias se caracterizan por la exclusión, más o menos intensa, de dicho
protagonismo popular.Van desde el despotismo ilustrado hasta las dictaduras.
Es recurrente en la filosofía política el debate sobre la mejor forma de gobierno.

Teniendo en cuenta que el poder, sea cual sea, tiende al abuso (“el poder tiende a
corromper y el poder absoluto corrompe absolutamente” Lord Acton), para evitar la
opresión las diversas corrientes filosóficas han venido defendiendo, con mayor o
menor convencimiento, formas mixtas de gobierno como la más idónea para
mantener el orden y al mismo tiempo la libertad. Si en la filosofía política clásica se
distingue entre monarquía, aristocracia y democracia, como las formas típicas de
gobierno, la mixta sería una sabia mezcla de las tres, de tal modo que el estado
estuviera representado por el monarca, con una función moderadora y de equilibrio,
dispusiera asimismo de una minoría ilustrada y sabia, y fuera expresión de la voluntad
del pueblo.

Recordemos ademas que las tres formas de gobierno “justas” (monarquía, aristocracia
y democracia) por estar sometidas a las leyes, conocen por degeneración las formas
de gobierno o “injustas”, por no estar sometidas a las leyes: la tiranía, la oligocracia y la
demagogia. Estos seis conceptos pueden servir para analizar la concreta situación
política de un estado, así como las formas mixtas.
El estado de derecho.

En un sentido todo estado lo es de derecho desde el momento en que no existe

estado si no hay ordenamiento jurídico. Con este significado, cualquier estado es un
estado de derecho, porque todo estado tiene su derecho.

Sin embargo, con la expresión “estado de derecho” se está aludiendo a un estado

sometido a un ordenamiento jurídico de determinados caracteres, que por lo general
partirán del de justicia, lo que nos indica su origen iusnaturalista, ya que además surge
vinculado al pensamiento liberal y al movimiento constitucionalista. De facto al
principio se usa la expresión “estado liberal del derecho”, y más recientemente
“estado social de derecho”, e incluso “estado social y democrático de derecho”.

De lo anterior se deprende que estas denominaciones corresponden a períodos

distintos de la evolución del estado de derecho, que partiendo del liberalismo se ha
mezclado posteriormente con aspectos del socialismo no marxista.

Los caracteres básicos del estado de derecho (sea liberal, o social, o social
democrático) son los siguientes:
a) Respeto al principio de la separación de poderes.
b) Respeto a los derechos básicos de las personas.
c) Principio de legalidad.
d) Sufragio universal.
e) Admisión de partidos políticos.
El principio de la separación de los poderes (legislativo, ejecutivo y judicial) no puede
entenderse como una auténtica incomunicación entre ellos, sino como una distinción
clara entre sus correspondientes funciones: quien legisla (el parlamento) no debe
ejecutar ni enjuiciar; quien ejecuta (el gobierno y la administración) no debe legislar ni
enjuiciar; quien enjuicia (los jueces) no debe legislar ni ejecutar.

Este principio necesario resulta difuso en la realidad cotidiana de cualquier vida

político-jurídica real, ya que es imposible llevarlas a la práctica de un modo absoluto.
No en vano los procedimientos de la legislación en cualquier país precisan que el
gobierno y la administración del estado intervienen en ella haciendo propuestas, por
una parte, y legislando directamente por otra. Por otra parte, seria aceptable, y de
hecho lo es en mucho sistemas normativos, que los jueces se limiten a aplicar las leyes,
pero en todo ordenamiento aparecen lagunas de la ley, que corresponde llenar a los
jueces a través de su jurisprudencia.

El respeto a los derechos de los individuos en el liberalismo se centra en los derechos

de libertad o libertades públicas, lo que constituye la “primera generación de derechos
fundamentales”; en un segunda fase o “generación”, por influjo del socialismo, se
amplían los derechos integrando a los derechos sociales, Y así se han ido integrando
en las constituciones y en los tratados internacionales de diverso género sucesivas
“generaciones de derechos”, no en vano nuestra época es denominada “edad de los
derechos”.
Por otro lado debemos tener en consideración los denominados “Derechos
subjetivos”, concepto técnico-jurídico en relación con determinado derecho positivo
vigente. Un derecho subjetivo, en este aspecto, es el poder o conjunto de facultades
que el ordenamiento jurídico prevé o reconoce a las personas y que consiste en un
conjunto de posibilidades de actuar o de abstenerse de actuar sobre cosas o sobre
personas, y cuyo ejercicio se deja a la libre disposición del titular del derecho, el cual
puede en caso de necesidad acudir a los tribunales por medio de las acciones
procesales pertinentes, para defender su derecho frente a quienes se oponen de
hecho a su libre uso, disfrute y disposición.

Los derechos subjetivos pueden dividirse en dos especies: ordinarios y fundamentales.

Son derechos subjetivos fundamentales aquellos derechos que la constitución o las
leyes dotan de una protección especialmente enérgica. Cuáles son estos derechos
variara en función del ordenamiento jurídico correspondiente.

A diferencia de los derechos fundamentales, los ordinarios gozan de la protección y

garantía ordinaria que las leyes les conceden.

Por último, la constitución puede referirse también a derechos a los que no otorga
esa garantía reforzada, en cuyo caso estaremos ante derechos constitucionales (ya que
se encuentran aludidos en la constitución, pero no fundamentales), derechos estos
que, por muy importantes que sean para las personas, no pueden garantizarse de igual
modo que se garantiza los dos anteriores, ya que dependerán de factores ajenos a la
voluntad del constituyente, como son las situaciones coyunturales de los países
Principio de legalidad, del cual destacan dos aspectos esenciales: el principio de
legalidad en el derecho penal y el principio de legalidad en el derecho administrativo.

El principio de legalidad penal es otra aportación originaria del liberalismo ilustrado, y

consiste en una norma general del derecho penal según la cual no hay delito ni, por
consiguiente, pena si previamente no está contemplada en la ley la acción u omisión,
así como la sanción correspondiente. La fuente exclusiva del derecho penal es la ley.
Para que haya delito tiene que haber una ley que en su letra “defina” o “tipifique” el
delito y establezca la sanción correspondiente a cada delito tipificado. Derivado del
principio de legalidad penal es el principio de irretroactividad penal: no hay delito ni
puede imponerse pena alguna si no se ha establecido previamente por la ley.

El principio de legalidad en el derecho administrativo exige que los órganos de las

administraciones públicas lleven a cabo sus actuaciones de acuerdo con lo establecido
en las leyes, respetando las competencias, los procedimientos, así como las normas
jurídicas que establecen sus deberes.

Sufragio universal = derecho de los ciudadanos a ejercer su derecho al voto en

elecciones democráticas, y también el derecho a presentarse como candidatos a los
cargos que sean elegibles democráticamente (sufragio activo/sufragio pasivo).

Las elecciones libres suponen necesariamente la admisión de los partidos políticos

como protagonistas esenciales. Sin pluralidad de partidos no es posible hablar de
democracia. Pero la política no debería estar nunca monopolizada por los partidos: es
necesaria la libre expresión de posturas no vinculadas orgánicamente a partido alguno.
El derecho y las relaciones internacionales.

Hay un derecho interno y otro que regula las relaciones entre estados soberanos es
decir las relaciones internacionales, este segundo es diferente al primero en la forma
como se crean sus normas, en la forma como se aplican sus normas, en la manera
como se vela por el cumplimiento de sus normas. Además su objeto de regulación es
diferente, sus sujetos son diferentes, y obviamente, sus fuentes serán diferentes.

El sistema jurídico internacional es necesariamente descentralizado, ya que no hay un

legislador internacional que se ocupe de legislar, de crear normas que se puedan
imponer a los miembros de la comunidad internacional sin el previo consentimiento
de estos, y es que los integrantes de la sociedad internacional son los estados,
entidades soberanas por encima de las cuales no hay una entidad supraestatal. Siendo
entidades soberanas, al asumir un compromiso de observancia de determinadas
normas, no significa ello un menoscabo a su soberanía; todo lo contrario, es haciendo
ejercicio de su soberanía que ellos se comprometen a respetar normas que van a
regir su comportamiento.

En ausencia de un legislador internacional, en este sistema jurídico las normas son

creadas por los mismos, los propios integrantes de ese sistema, específicamente por
los estados. Esas normas reflejan sus intereses particulares y sus intereses como
partes de una comunidad de una sociedad que no puede estar regida por la ley de la
selva.