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1. Pactos desleales de Exclusividad: se hace pertinente establecer que para esta entidad
presta merito lo argumentado por el gremio COLCARGUEROS en cuanto a lo atinente a
los pactos desleales de exclusividad, toda vez que como lo determina la misma
normatividad más exactamente en el artículo 19 de la ley 259 de 1996, donde el legislador
sin lugar a dudas busco limitar los pactos de exclusividad, teniendo en cuenta que si no se
regula se van a constituir como una conducta desleal, reprochable para el acceso a libre
competencia.
Por otro lado, cabe destacar que esta entidad en jurisprudencia precedente dejo sentado
los casos en los cuales se causan efectos negativos dentro del mercado a raíz de los pactos
de exclusividad, dichos efectos negativos quedaron establecidos en la sentencia No 4407
de 2021 así:
Por todo lo anterior, para el caso que nos ocupa, efectivamente se evidencia que no hay
una limitación, o una barrera de entrada al mercado, puesto que, sin lugar a dudas, los
contratos de exclusividad firmados entre los agremiados de COLCARGUEROS y los
conductores de ninguna manera constituye una falta al derecho a la competencia y más
específicamente al libre acceso al mercado a competidores transportistas, dicho vinculo
tiene por objeto regular la relación contractual entre la empresa transportista y el
conductor procurando la prestación del servicio en las condiciones de calidad, costo y
beneficio sin que esto tenga incidencia en la oferta del servicio de transporte en el
mercado.
3. Vehículo conductor
Se ha establecido a través de la doctrina que la conducta restrictiva tiene un vehículo conductor
que puede estar representado a través de un contrato, un acuerdo o un tipo de asociación a través
de la cual, dos o más empresas, se ponen de acuerdo para desplegar una serie de actividades
análogas en el mercado, como la fijación de precios idénticos o establecer precios techo o precios
piso.
Lo anterior encuentra sustento en la ley y la jurisprudencia, más específicamente en la Resolución
81391 de 2017 la Superintendencia de Industria y Comercio, en la cual impuso sanciones por
infracción al régimen de protección de la competencia; Respecto del cartel de cementos que tuvo
como actores las Cementeras ARGOS, CEMEX y HOLCIM, encontrándose pruebas suficientes
para evidenciar que existió una colusión entre los actores antes mencionado para infringir las
norma de competencia, tales violaciones atienden a prácticas desplegadas por los actores
encaminadas a la desestabilización del mercado.
El vehículo conductor utilizado por las cementeras lo evidencio la Superintendencia en la
investigación que se adelantó en el cual se encontraron probadas acciones tales como:
1. Concertación de precios, la cual se vislumbró con la alta relación que conservaba el
cambio de precios que efectuaban las empresas implicadas; al analizar la información se
encontraron dos componentes esenciales que permitieron inferir la colusión
- Componente tendencial, se presentó manipulación en el mercado que de manera
consecuente afectó la estructura de comercialización.
- El componente cíclico se entiende en la medida que acciones reiteradas en una constante
de tiempo determinada guarda similitud y con tendencia ascendiente sin que esto
obedezca a criterios objetivos de comportamientos del mercado.
2. Posición dominante (Oligopolio) las empresas investigadas conservaban el 96% del
mercado de cemento gris en Colombia; utilizando su posición dominante en el mercado
de manera consciente mediante la acción de paralelismo sin limitantes de competidores
ejercieron concertación de precios
Las Anteriores conductas tuvieron como consecuencia en el mercado un alza en los precios que
no atendían a los criterios de oferta y demanda, el mercado nacional durante el período
investigado 2010 - 2012 aumentó sus precios el 29,9%, mientras que la inflación causada en ese
mismo período de 3 años fue de 9,3%. Es decir, en el período investigado, el precio ex fábrica del
cemento aumentó más del 20% por encima de la inflación.
La cartelización dio como resultado, una diferencia porcentual existente entre los precios de
venta ex fábrica y los costos unitarios de producción del cemento gris Pórtland Tipo 1 de
ARGOS, CEMEX y HOLCIM fueron alrededor de 65% en dichas compañías. Es decir, que, en
este sector, los precios de venta superaron un 65% a los costos de producción, generando una
amplia brecha que permitió la posibilidad de obtener ganancias supra competitivas para ARGOS,
CEMEX y HOLCIM, conllevando a un desequilibrio en la armonía del mercado que se vio
influenciado de manera negativa por los oferentes de cemento en disfavor del consumidor
constituyendo una falta a las normas de competencia.
Teniendo en cuenta que los medios utilizados por la agremiación COLCARGUEROS fueron
propicios para la consecución del desequilibrio efectivo en el mercado, en relación a una serie de
actos concatenados tales como; asociación, concertación, aceptación tácita de la tabla de precios
“sugerida”, posición dominante que derivaron en la vulneración de la libre competencia.
El vehículo conductor implementado por COLCARGUEROS, se encaja en la conducta de
paralelismo mediante la fijación de precios para sus agremiados, coaccionados por el reproche a
acoger los precios establecidos en la tabla de precios “Sugerida”; es de tener en cuenta que se
concatenan hechos para la configuración del tipo de Colusión, la posición dominante en el
mercado, al concurrir dichos elementos la competencia se ve directamente afectada en disfavor
del consumidor ante la imposibilidad de la consecución de tarifas diferénciales atendiendo a los
criterios propios de competencia oferta y demanda, por consiguiente se impondrá la sanción
correspondiente y ejemplificadora a la agremiación COLCARGUEROS.
3. Barrera al mercado
Se debe recalcar que las barreras de entrada a un mercado son barreras establecidas no solo por
un numero pequeño de empresas, las barreras pueden ser medidas implementadas por diferentes
agentes que pertenecen a un mismo sector económico.
En consecuencia, las barreras son obstáculos de diversos tipos que buscan complicar o dificultar
la entrada de empresas, marcas o productos al mercado, así que las barreras son vallas que
impiden la libre competencia en un mercado.
De acuerdo al artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 son acuerdos contrarios a la libre
competencia “los que tengan como por objeto o efecto la fijación directa o indirecta de precios”,
al ser COLCALGUEROS un gremio donde se encuentran empresas dedicadas al transporte de
mercancías, las empresas que se acojan a la tabla dejarían de competir para dar un mejor precio
conforme con el servicio y establecerían precios artificiales creando una barrera que imposibilita
la entrada de otros competidores al mercado.
en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido como las
barreras de mercado alteran y vulneran la libre competencia:
“existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo
de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la
conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de
otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita. En ese
orden de ideas, el núcleo esencial del derecho a la libre competencia económica consiste en la
posibilidad de acceso al mercado por parte de los oferentes sin barreras injustificadas.”
las barreras “justificadas” son aquellas que corresponden al ejercicio normal de la libre
competencia como la fidelidad de los consumidores a un producto o la alta reputación de una
marca, igualmente las barreras regulatorias las cuales son creadas mediante leyes y reglamentos
para que el Estado pueda vigilar la correcta constitución y funcionamiento de las empresas que
van a competir en el mercado.
cómo se puede evidenciar COLCALGUEROS ejerce una barrera injustificada, que está orientada
a alterar la libre competencia, generando que exista desigualdad respecto a sus competidores y
con esto dificultan las practicas licitas del mercado, vulnerando constantemente los derechos del
consumidor.
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Corte Constitucional. Sala Plena de La Corte Constitucional. Sentencia C- 535/1997 – Expediente D- 1598 (M.P Eduardo
Cifuentes Muñoz; octubre 23 de 1997)
Asi pues, esta funcionalidad o utilidad de las compañías no debe estar por encima del bien
común, la buena fe comercial y los deberes de lealtad y honestidad de los cuales se reviste la
actividad comercial.
Por lo tanto, la actividad comercial se debe entender como un ejercicio dual. El cual por una parte
busca atender las necesidades de las personas mediante el intercambio de bienes y/o servicios
buscando el lucro del que ejerce esta actividad y la satisfacción de quien la recibe y por otra parte
se debe entender desde un campo ético y social el cual reviste el ejercicio comercial de
obligaciones limitantes para el mismo.
Por lo tanto, se debe reiterar, ni la funcionalidad de la empresa “Laguna Truck” está siendo
investigada ni la de la aplicación “Magú” que es de su uso exclusivo, la presente investigación
pretende verificar cuales son los actos que se desarrollan para llegar a esta funcionalidad y si
estos están acordes a los postulados legales para el correcto desarrollo de la actividad comercial.
Asi pues son dos principalmente los actos a investigar por esta corporación, por un lado, el pacto
de exclusividad suscrito por esta compañía, del cual se realizó pronunciamiento en la primera
parte de este escrito y en segundo lugar la responsabilidad que acarrea este tipo de aplicaciones
para sus desarrolladores, impulsores o usuarios en cuanto a los actos de los miembros de la
misma, la cual se estudiara en el tercer apartado del presente escrito.
1. ¿Los actos de “los conductores clavados” constituyen acuerdos en contra de la
competencia?
LAGUNA TRUCK argumenta que los acuerdos que realizaron los denominados “Los
Conductores Clavados” usuarios que pertenecen a la aplicación que ellos administran y por
medio de la cual se prestan los servicios de transporte en primer lugar no constituyen una
conducta que “genera daño en el mercado ya que es en una zona determinada, donde no existe
una posición de dominio donde los consumidores pueden buscar optar por otras ofertas de las
demás empresas de transporte.”
Hay que precisar entonces que para que exista un acuerdo contrario a la libre competencia no se
necesita que exista una posición dominante por parte de la empresa que está realizando estos
acuerdos, ninguna disposición normativa lo establece así; y mucho menos exige que sea o no sea
realizada esta conducta en algún lugar en específico. Por lo tanto, los dos criterios expuestos por
LAGUNA TRUCK no tienen ninguna validez, ni deben ser tenidos en cuenta para determina si
existe un acuerdo contrario a la libre competencia.
Por el contrario, y como esta misma compañía lo argumenta en sus excepciones “las conductas en
cuestión ponen en riesgo la intervención de otros competidores en el mercado del transporte de
carga mediante una estrategia que busca reducir los precios y acaparar más usuarios.” Esto quiere
decir que la compañía acepta que estos actos que desarrollan “Los Conductores Clavados” van en
contravía de la libre competencia y constituyen un acuerdo contrario a la libre competencia
dispuesto en el artículo 47 del decreto 2153 del 92 respecto a la fijación de precios, que se
desencadena de encender y apagar la aplicación con el fin de disminuir la oferta del servicio y así
incrementar el costo del transporte.
2. ¿LAGUNA Y SW al suscribir una licencia de exclusividad están estableciendo
barreras
LAGUNA argumenta que la aplicación tecnológica implementada y con ello sus ventajas en el
mercado responden a un “criterio de eficiencia dinámica en la que la producción y distribución de
bienes y servicios se armonizan con el uso de la tecnología” lo que además genera innovación en
el mercado y le da más posibilidades a los consumidores de consumir determinado producto o
servicio como lo es en este caso el transporte.
A pesar de lo anterior es innegable que la aplicación que desarrollo LAGUNA le ofrece una
ventaja muy grande a esta compañía para ofertar los servicios de transporte a un precio más bajo
y de una manera más eficaz, creando una brecha gigante con de las demás compañías. Eso se
debe en primer lugar al acuerdo de exclusividad que se firmó para que LAGUNA fuera la única
compañía que pudiese tener este tipo de tecnologías, y hay que tener en cuenta que este acuerdo
de exclusividad no fue firmado porque el proveedor de software no tuviese capacidad para
ofrecer la aplicación a otras compañías sino por la propia voluntad de las dos compañías que
firmaron el acuerdo de restringir el uso de esta aplicación e imponer una barrera de acceso a las
demás compañías en el mercado.
Esto le ha permitido a LAGUNA bajar sus precios entre un 40% a 50% del precio que
normalmente se manejaba, además de mejorar la comunicación entre el cliente y la persona que
presta el servicio, incrementando indudablemente las ganancias de esta aplicación y posicionando
de una manera contundente a la compañía LAGUNA TRUCK sin competencia alguna.
Bibliografía
Ley 256 de 1996 (1996, enero 15) Por la cual se dictan normas sobre competencia desleal.
Diario Oficial No. 42.692, de 18 de enero de 1996.
Decreto 2153 de 1992 (1992, diciembre 30). Por el cual se reestructura la Superintendencia
de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones. Diario Oficial No. 40.704 de 31 de
diciembre de 1992.
Ministerio De Comercio, Industria Y Turismo Superintendencia De Industria Y Comercio.
Delegatura Para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia No 5137 - Radicación: 09087355 (Asesor
Asignado: Adolfo León Varela Sánchez, agosto 31 de 2012