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La regulación de
la competencia en
los mercados
tradicionales
Presentación del módulo
De igual manera se revisarán los bienes jurídicos protegidos por las áreas del
derecho de la competencia, las diferencias entre las mismas, la institucionalidad y
los fundamentos económicos básicos que soportan esta materia.
Tipologias de
Conceptualizacion y practicas
antecedentes restrictivas y
normativos control de
concentraciones
empresariales
Proteccion
del Competencia desleal
consumidor
Unidad de aprendizaje 1
Conceptualización y antecedentes normativos
Síntesis
En el desarrollo de este tema usted podrá aprender analizar el origen del derecho
de la competencia, los fundamentos económicos de la materia, a partir del estudio
de sus antecedentes constitucionales, su evolución y su desarrollo normativo.
Ello permitirá que Usted conozca el marco normativo e institucional que regula esta
área del derecho y, en consecuencia, servirá de base para los demás módulos
temáticos en los cuales se analizará sí las normas que regulan los mercados
tradicionales sirven para los fines de controlar el poder de mercado y las prácticas
restrictivas que se pueden presentar en los mercados digitales, o si se requieren
normas particulares y un arreglo institucional diferente.
Esta unidad temática sentará las bases para que usted pueda reflexionar sobre los
temas asociados a la regulación de los mercados digitales y el consumidor digital
de manera más detallada en los módulos posteriores.
Profundización
Concepto
1
Ley 155 de 1959, artículos 1. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. “Quedan prohibidos
los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes
a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”
2
Constitución Política 1991. Artículo 333, inciso 2°y artículo 88.
3
Constitución Política 1991. Artículo 333, inciso 1°.
Los límites a la libertad económica y de empresa se justifican ante la
importancia y sensibilidad de algunos mercados, por ejemplo, el sector
financiero 4 o de servicios públicos domiciliarios 5, mercados en los cuales se
justifican restricciones sobre los requisitos que debe cumplir quien pretenda
participar en los mismos, la participación que puede llegar a alcanzar, las
condiciones frente a los usuarios, entre otros aspectos.
4
Decreto 663 de 1993 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
5
Ley 142 de 1994, Ley 143 de 1994, decreto 1165 de 1999.
Unidad de aprendizaje 2
Tipologías de prácticas restrictivas y control de
concentraciones empresariales
Síntesis
Este módulo tiene por objeto el estudio de las áreas temáticas que comprende el
derecho de la competencia o en forma amplia el derecho de los mercados y sus
principales diferencias, a saber: (i) Las Prácticas Restrictivas de la Competencia ii)
el Control de Concentraciones empresariales y, (iii) la Protección del Consumidor.
Profundización
Los acuerdos restrictivos o colusorios en los términos del artículo 45 del Decreto
2153 de 1992, incluyen: contratos, convenios, concertación, práctica concertada o
conscientemente paralela entre dos o más empresas. La Conferencia de las
Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNTACD, 2004) define a la colusión
como un acuerdo entre competidores que tiene por objeto causar perjuicio a otros
competidores o a los consumidores, lo que se califica como acuerdos horizontales.
6
Prohibición adicionada por el artículo 16 de la Ley 590 de 2000.
Abuso de posición dominante
“Este tipo de conducta anticompetitiva ocurre cuando una empresa ocupa una
posición dominante en el mercado y emplea de manera anticompetitiva ese poder
de mercado del que goza. Un ejemplo puede ser la conducta predatoria para excluir
un competidor del mercado; o la imposición de contratos atados a un cliente.”
Ese control previo se aplica a los agentes que se encuentren dentro de dos (2)
supuestos: i) Subjetivo: Encontrarse dentro de la misma industria o participar del
mismo mercado) y ii) Objetivo: Umbrales en unidades de valor tributario que deberá
determinar anualmente la Autoridad de Competencia.
Síntesis
Profundización
7
Sin embargo, las normas relativas a competencia desleal en Colombia datan de 1914 con la Ley 110, y
posteriormente se expidió la Ley 391 de 1925, Ley 59 de 1936 y Ley 155 de 1959, el Código de Comercio de
1971, y finalmente, la Ley 256 de 1996
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (2004), señala
que las conductas consideradas contrarias a la ética o usos comerciales, también
llamadas de “competencia o comercio desleal” son susceptibles de distorsionar las
expectativas legítimas de los participantes en el mercado a no ser defraudados, y
por tanto, su realización perjudica tanto a los consumidores, quienes pueden verse
sujetos a un engaño, como a los productores.
La ley 256 de 1996, contempla dos tipos de acciones: i) la competencia desleal
jurisdiccional enmarcada normativamente por la Ley 256 de 1996 y la Ley 446 de
1998, y ii) La competencia desleal administrativa que tiene su origen sustancial en
la sentencia de constitucionalidad C-649 de 2001 y normativamente en el artículo 6
de la Ley 1340 de 2009 y que se activa cuando un comportamiento desleal puede
afectar las finalidades de la libre competencia y, por lo tanto, al mercado en general.
La diferencia fundamental entre los dos tipos de acciones referidas radica en que la
competencia desleal administrativa se configura cuando las conductas afectan al
interés general y la competencia desleal jurisdiccional se aplica a conflictos de
interés particular de quienes han sido afectados por comportamientos desleales.
La LCD en Colombia no contiene una definición del acto o conducta desleal, pero
delimito sus elementos estructurales en varias disposiciones, de manera que la
conducta relevante para aplicar dicha Ley, impone la presencia de los siguientes
elementos que se muestran en la siguiente gráfica y pasamos a analizar.
Tabla 1
LEGITIMACIÓN PASIVA.
Art. 22
ÁMBITO TERRITORIAL. Art. 4
Fuente: propia
1. Ámbito objetivo 8
La finalidad concurrencia implica que el acto de competencia sea idóneo para influir
en la posición competitiva y que el comportamiento trascienda al mercado, es decir,
que tengan efectos en el mismo (acción declarativa y de condena) o pueda llegar a
producirlos (acción preventiva o de prohibición).
La presunción de la finalidad concurrencial no opera a favor del demandante, en
supuestos tales como los que señala Massaguer (1999), a saber: cuando una
asociación de consumidores haga públicos los resultados de una prueba
comparativa de productos o servicios o en el caso del científico que publica una
investigación que revela efectos negativos del uso o consumo de un determinado
producto
Por otra parte, la finalidad concurrencial no depende del propósito del sujeto activo,
ni del conocimiento sobre la aptitud de la conducta para causar un daño. Para estos
efectos, la LCD presume el fin concurrencial cuando la conducta se revela como
objetivamente idónea para mantener o incrementar la participación propia o de un
tercero en un mercado.
Finalmente, la ley no exige la presencia de fines concurrenciales, en la violación de
secretos empresariales conforme lo dispone el artículo 16 de la LCD, porque el
sujeto activo puede ser un trabajador no participa directamente en el mercado y no
mejora su posición competitiva al revelar un secreto o igualmente puede ser
cualquier persona que sustrae o adquiere el secreto cuya finalidad no es de carácter
concurrencial, como lo puntualiza Barona (2008, p. 578).
2. Ámbito subjetivo 9
Los comportamientos que se prohíben pueden provenir de cualquier participe en el
mercado, incluyendo a sujetos no comerciantes, como ocurre con quienes
desarrollan actividades que el artículo 23 Código de Comercio de Colombia no
considera mercantiles: consumidores, los profesionales independientes que ejercen
8
Art. 2. Ley 256 de 1996. “Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de
competencia desleal siempre que <sic> realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La finalidad
concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente
idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.”
9
Artículo 3o. Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como
a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la
existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de
competencia desleal.
una profesión liberal, los agricultores, los artistas, deportistas, trabajadores en
determinadas circunstancias, incluso la administración pública.
Un aspecto estructural del ámbito subjetivo se refiere a que la LCD, no exige la
presencia de una relación de competencia entre el sujeto activo de la conducta y el
afectado por las consecuencias de la conducta o sujeto pasivo.
3. Ámbito territorial 10
El comportamiento desleal debe producir efectos en el mercado colombiano, por
razón de que el orden concurrencial protegido por la ley 256, es el propio mercado
nacional, de manera que se protegen los intereses de los agentes que participen en
el mercado colombiano.
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ARTÍCULO 4o. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de
competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el
mercado colombiano.
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ARTÍCULO 21. LEGITIMACIÓN ACTIVA. En concordancia con lo establecido por el artículo 10 del
Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, cualquier persona que participe o
demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el ejercicio
de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley.
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ARTÍCULO 22. LA LEGITIMACIÓN PASIVA. Las acciones (…) procederán contra cualquier
persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal. Si el acto
de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus
funciones y deberes contractuales, las acciones (…) deberán dirigirse contra el patrono.
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La competencia desleal administrativa tiene su origen en la sentencia de constitucionalidad C-649
de 2001 y en el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009. La sentencia aclaró que la competencia desleal
administrativa, se activa cuando las conductas representen o puedan representar afectación al
interés general, y la competencia desleal jurisdiccional a conflictos de intereses particulares de
quienes han sido afectados por comportamientos desleales.
abiertamente engañosa de un anunciante y a los distribuidores que contribuyen con
el fabricante a la realización de actos desleales.
Finalmente, la norma establece una regla especial de legitimación por pasiva para
quien pueda calificarse como empleador o contratante, respecto de actos desleales
realizados por trabajadores y colaboradores en ejercicio de sus funciones y deberes
contractuales, lo que implica una regla de atribución de responsabilidad directa a la
persona por cuya cuenta y dirección obran aquellos.
6. Prescripción 14
La LCD consagra un plazo subjetivo y objetivo para el ejercicio de las acciones
previstas en el artículo 20 de la misma, a saber, una acción declarativa y de condena
y una acción preventiva o de prohibición.
El plazo subjetivo se cuenta desde que el legitimado por activa tuvo conocimiento
de la persona que realizo el acto desleal y se extiende hasta dos años dentro de los
cuales sería posible adelantar la acción, en tanto que, el plazo objetivo tiene como
extremos temporales: la realización del acto desleal como extremo inicial y un plazo
de 3 años contados a partir de aquél, como fecha hasta la cual se puede ejercitar la
acción.
El término objetivo de prescripción sólo aplica en la medida en que el primer término
de 2 años de la caducidad subjetiva no haya operado, por cuanto la expresión “y en
todo caso, por el transcurso de 3 años”, no implica que siempre se cuenten con ese
término para ejercer la acción.
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ARTÍCULO 23. PRESCRIPCIÓN. Las acciones de competencia desleal prescriben en dos (2) años
a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de
competencia desleal y en todo caso, por el transcurso de tres (3) años contados a partir del momento
de la realización del acto.
7. Conductas desleales
La LCD, tipifica 13 conductas no taxativas que califica como desleales que pasamos a
balizar brevemente:
a. Prohibición general
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Art. 8.- ACTOS DE DESVIACIÓN DE LA CLIENTELA “Se considera desleal toda conducta que
tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o
establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos
honestos en materia industrial o comercial. “
c. Actos de desorganización 16
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Art. 9.- ACTOS DE DESORGANIZACIÓN. “Se considera desleal toda conducta que tenga por
objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajeno.”
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Art. 10 Ley 256. Confusión. “En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3º del
artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal
toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones
mercantiles o el establecimiento ajenos”.
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“En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3º del artículo 10 bis del Convenio
de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por
objeto o como efecto inducir al público en error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento ajenos”.
era relevante para que los consumidores decidieran sus preferencias por el producto
o servicio.
Para la configuración de un error se tiene en cuenta los siguientes criterios: (i)
Determinación del círculo de destinatarios del mensaje, que generalmente debe
hacerse teniendo en cuenta el conocimiento del consumidor medio. (SIC, Sentencia
32749 de 2004); (ii) establecer la impresión y las expectativas al percibir el mensaje,
es decir, medir el entendimiento que tienen sobre las prestaciones ofrecidas; (iii)
Posteriormente, se confrontan la impresión y las expectativas del destinatario
medio, con la realidad para advertir si fueron engañados; (iv) Un medio de prueba
suelen ser encuestas o estudios demoscópicos.
Finalmente, las características del engaño son las siguientes: (i) Es necesario que
la conducta se exteriorice, es decir, que se utilice en los canales de comunicación
con la clientela. (ii) La norma incluye el error sobre la actividad, las prestaciones o
el establecimiento ajenos, lo que nos parece anti técnico porque en esta conducta
por su propia naturaleza el agente del mercado se refiere a sus propias
prestaciones.
f. Descrédito
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Artículo 13 de la ley 256 de 1.996, “Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 11 y 13 de esta
ley, se considera desleal la comparación pública de la actividad, las prestaciones mercantiles o el
establecimiento propios o ajenos con los de un tercero, cuando dicha comparación utilice
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, u omita las verdaderas. Así mismo, se considera
desleal toda comparación que se refiera a extremos que no sean análogos, ni comprobables.”
permitir la afluencia de información importante para la formación de decisiones por
parte de los consumidores, con fines de transparencia en el mercado.
Los elementos característicos de la conducta son: i) confrontación de actividades,
prestaciones o establecimientos. ii). La referencia a uno o varios terceros
identificables por el destinatario del mensaje. iii) El objeto de la comparación es
resaltar la propia oferta. Este elemento resulta importante porque un supuesto de
publicidad adhesiva o parasitaria que equipara la propia actividad, establecimientos
o prestaciones con la de terceros particularmente conocidos para generar
asociación se enmarca en un acto de explotación de la reputación ajena.
Sin embargo, la comparación debe referirse a extremos análogos, relevantes y
comprobables. El requisito de que los extremos sean análogos y comprobables,
procura prohibir que se confronten propiedades que típicamente el consumidor no
compara. A manera de ejemplo, son análogos los extremos que tengan el mismo
ámbito, como las que se refieren a comparar utilidad, precio, rendimiento o
procedencia entre dos productos.
h. Imitación 20
20
Artículo 14, ley 256 de 2.000: “La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales
ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
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“Se considera desleal el aprovechamiento en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la
reputación industrial, comercial o profesional, adquirida por otro en un mercado. Sin perjuicio de los
dispuesto en el Código Penal y en los tratados internacionales, se considera desleal el empleo de
signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas o engañosas aunque estén
acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones
tales como “modelo,” sistema”,” tipo”,” clase”, “género”, “manera”, “imitación”, y similares.”
círculo de destinatarios, la implantación del signo, el esfuerzo realizado para
propiciar la reputación del signo, y en fin, el aprovechamiento indebido.
Finalmente, el acto de explotación de la reputación ajena se justifica como conducta
autónoma tipificada en la ley de competencia desleal, porque no implica
necesariamente un engaño o confusión, y complementa la propiedad intelectual al
dejar de lado el principio de la especialidad marcaria.
j. Violación de secretos empresariales 22
22
“…la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier
clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de
reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso
siguiente o en el artículo 18 de esta ley. “
Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o
procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.
Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que
concurran los requisitos a que hace referencia al artículo 2º de esta ley. “
• Que tenga un valor comercial por ser secreta y en ese sentido, importa
demostrar ese valor para efectos de la indemnización perseguida por el uso
infractor del secreto.
• Que haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo
poseedor para mantenerla secreta.
La Decisión Andina 486 de 2000, califica como desleales los siguientes actos:
k. Violación de normas 23
Las normas que pretende acoger esta conducta para calificar su violación como
desleal, tendría su ámbito natural en aquellas destinadas a la regulación de los
mercados, tales como las normas sobre prácticas restrictivas de la libre
competencia, así como aquellas que en términos general fijen condiciones o
requisitos para el ejercicio de una actividad económica. En Colombia no se ha
considerado que normas contenidas en el código contencioso administrativo, (SIC,
sentencia 28 de 2010) en la legislación sobre marcas (SIC, Sentencia 2 de 2011) o
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Artículo 18 – Violación de normas. Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de
una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma
jurídica. “La ventaja ha de ser significativa.
trámites relativos a la importación de productos (SIC, Sentencia 11 de 2011),
tipifiquen esta conducta.
Ahora bien, a diferencia de otras normas de la LCD, en esta conducta se exige
expresamente un resultado representado en la obtención de una ventaja
competitiva, que además se califica como significativa, entendida como de tal
magnitud, que origine un efecto concreto en el mercado y en las condiciones del
mismo referidas a la decisión de los consumidores, de manera que exista un
desequilibrio en el afectado con las conducta, respecto a las ventaja que obtuvo el
demandado a través de la infracción de la norma.
l. Inducción a la ruptura contractual:
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Art. 19. Pactos desleales de exclusividad. Se considera desleal pactar en los contratos de
suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto,
restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o
servicios, excepto las industrias licoreras mientras éstas sean de propiedad de los entes territoriales.
Unidad de aprendizaje 4
La protección del consumidor
Síntesis
Profundización
25
Art.5. numeral 3º Ley 1480 de 2011.
En este sentido, la regulación de la competencia protege al consumidor al
garantizarle su libertad de elección entre diferentes alternativas de precio, calidad y
servicio, de productos o servicios en el mercado. Los consumidores tienen derecho
a ser protegidos de manera especial en cuanto los siguientes derechos:
- Asociaciones
de
consumidores.
- Procurador
general.
Legitimación Investigados:
pasiva - Quien haya
contribuido a
la realización - Las personas naturales
del acto. o jurídicas que hayan
intervenido en la
práctica.
- El empleador
o patrono
cuando el - Los gremios cuando la
acto lo decisión se adopta al
cometen interior de los mismos.
trabajadores
en ejercicio de
- Intervención de
sus funciones.
terceros: competidores,
consumidores o, en
general, aquel que
acredite un interés
directo e individual en
las investigaciones.
Subjetivo
Territorial.
Administrativa:
Jurisdicción
Contenciosa
Fuente: propia
ABC
Glosario
• JURISPRUDENCIA: