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UNIVERSIDAD NACIONAL DE UCAYALI

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO

INTEGRANTE : PALOMINO ROMAN, KAREN ALEJANDRA

ASIGNATURA : FILOSOFIA DEL DERECHO

DOCENTE : Dr. EUDOCIO RAUL SALAZAR MARTINEZ

CICLO : XII GRUPO : “B”

PUCALLPA – PERÚ

2023
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INDICE
INTRODUCCIÓN.................................................................................................................................4
I. LA FILOSOFÍA.............................................................................................................................5
1. EL CONCEPTO DE DERECHO...................................................................................................5
2. CONCEPTODE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO..........................................................................7
A. JURISPRUDENCIA O FILOSOFÍA DEL DERECHO.............................................................10
B. TEORÍAS DEL DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO.......................................................11
3. EL DERECHO EN SENTIDO PROPIO Y PRIMARIO..................................................................12
4. DESCRIPCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO....................................................................17
5. EL OBJETO FORMAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO..........................................................18
6. DIMENSIÓN ESPECULATIVA Y DIMENSIÓN PRÁCTICA DE LAFILOSOFLA DEL DERECHO.....19
7. FUNCIÓN Y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO........................................................20
8. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EXPERIENCIA JURÍDICA............................................................22
II. FILOSOFIA DEL DERECHO EN COMPENDIO..............................................................................23
III. CIENCIA JURÍDICA................................................................................................................26
1. SOBRE EL CONCEPTO DE “CIENCIA JURÍDICA”....................................................................26
2. MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA (EN SENTIDO AMPLIO)....................................................32
3. CIENCIA JURÍDICA NORMATIVISTA......................................................................................33
4. CIENCIA JURÍDICA REALISTA................................................................................................35
A. DOGMÁTICA JURÍDICA (REALISTA-)TECNOLÓGICA......................................................40
B. DOGMÁTICA JURÍDICA CRÍTICA..................................................................................42
C. LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA DOGMÁTICA......................................................44
6. EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA...............................................................48
A. OBJETO MATERIAL.....................................................................................................48
B. EL OBJETO FORMAL....................................................................................................49
IV. RELACIONES ENTRE CIENCIA JURIDICA Y FILOSOFIA DEL DERECHO...................................51
1. LA ACITITUD REFLEXIVA.......................................................................................................51
2. LA AMPLITUD DEL OBJETO FORMAL...................................................................................52
3. RELACIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y FORMAL................................................................52
4. DIFICULTAD DEL OBJETO FORMA........................................................................................53
V. CONCLUSIONES........................................................................................................................54
VI. REFERENCIA BIBLOGRAFICA................................................................................................57
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DEDICATORIA
Este trabajo lo dedico a mi
madre y hermanos que con
su ejemplo y mucho cariño
me apoyaron en todo
momento y fueron el
impulso para poder culminar
con éxito esta etapa de mi
vida.
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INTRODUCCIÓN
Los temas fundamentales que aborda la filosofía del derecho discuten, no sólo cuestiones
inherentes a la autonomía y a la especificidad del fenómeno jurídico, en cuanto tal, sino
sus mismas instituciones, entendidas como res pública, super partes garante de los
derechos del hombre.

En su concreción, la juridicidad es entendida y se explica como un determinado derecho

vigente, instituido en un espacio y en un tiempo históricamente dados; la clarificación
filosófica pretende mostrar, en cambio, que “instituir el derecho” el tránsito de la dimensión
de la justicia al derecho positivo no es simplemente un proceso técnico-científico; al
contrario, deriva de la relación que se crea entre los individuos que constituyen la
comunidad.

En cuanto fenomenología del derecho, empieza precisamente donde nace el

esclarecimiento de la relación intersubjetiva entendida como relación de reconocimiento y
no de exclusión y, justamente por esto, reclama el ansia-deseo de justicia7 , que viene a
configurar el momento inicial más importante a partir de una descripción orientada a
captar la genealogía del derecho , como apertura que permite distinguir el fenómeno del
derecho, de otros fenómenos de la vida de relación, entre ellos la política, la economía, la
religión, etc.

Compromiso de la filosofía del derecho es, de otro lado, aclarar y advertir, al mismo
tiempo, que el hombre no se presenta como un “yo diverso” dentro de

roles-funciones que se asumen en el interior de aquellos fenómenos que, con una

terminología post-moderna, se definen como sistemas sociales (política, economía,
religión, universidad, etc.).

La filosofía va más allá de toda pretensión fragmentaria o de reduccionismo funcional; su

unidad (ontológica) es la condición básica para el juicio jurídico. Dentro de esta
perspectiva filosófica, las instituciones del derecho comportan la prohibición de toda
aplicación violenta del mismo, vale decir, de cualquier relación de fuerza, por ende, la
afirmación rigurosa y nítida de que el fenómeno derecho no nace de la fuerza bruta,
entendida como fuerza física, moral, económica o de potencia funcional.

Se desprende, en consecuencia, que la relación jurídica no está constituida simplemente

por un nexo causal o sólo por relaciones de lógica formal que se dan entre las diversas
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normas, sino que expresa la ratio juris, como parámetro-medida de las relaciones
jurídicas. La génesis del derecho no se puede resumir o concretar, en términos de
Jankélévitch, en ‘una violencia que resultó eficaz’, vale decir, triunfante; al contrario, el
compromiso del jurista es buscar el derecho en la relación de reconocimiento, guiada por
las formas de la praxis a la institución de un derecho positivo que se cualifica como
tercero y súper partes, regido, a su turno, por los a priori indisponibles de la justicia
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I. LA FILOSOFÍA
Etimológicamente «filosofía» proviene del antiguo griego: philia, amor y sophia, sabiduría,
amor a la sabiduría. Cuentan que el primero que usó la palabra «filósofo» o amante de la
sabiduría, a la que tiende a alcanzar, fue Pitágoras. La anécdota se nos ha transmitido por
autores de la Antigüedad -Heráclides Póntico, Cicerón, Jámblico y otros-; en síntesis, se
narra que Pitágoras fue a Fliunte y disputó allí docta y largamente con Leonte, príncipe de
los fliaseos. Habiéndose admirado Leonte de su ingenio y elocuencia, le preguntó qué
arte profesaba; Pitágoras respondió que no sabía ciencia alguna, sino que era filósofo.
Admirado Leonte con la novedad del nombre, le preguntó quiénes eran los filósofos, a lo
que Pitágoras contestó: los estudiosos de la sabiduría. Esta denominación agradó tanto a
la posteridad -atestigua Agustín de Hipona- que todo el que sobresalía en el conocimiento
de la sabiduría se designó en adelante con el nombre de filósofo.

La actitud de modestia, que tradicionalmente se atribuye a Pitágoras al usar el apelativo

de filósofo, la describe a finales de la Edad Antigua el propio San Agustín:

«La Escuela itálica tuvo por fundador a Pitágoras, del que se cuenta que inventó el
nombre de filosofía. Pues, como quiera que en un principio se llamaban sabios a los que
sobrepujaban a los demás en cierto modo de laudable vida, por eso, habiendo sido él
interrogado acerca de su profesión, respondió que era filósofo, esto es, estudioso o
amante de la sabiduría, pues le pareció arrogantísimo tenerse por sabio».

1. EL CONCEPTO DE DERECHO
El tema más central de la filosofía del derecho es la respuesta a la pregunta ¿qué es el
derecho? Se trata de identificar qué realidad es la que merece el nombre de derecho en
sentido propio y estricto y, una vez identificada, considerarla en su más íntima esencia y
en sus últimas causas. A este asunto central dedicaremos nuestra atención ahora, como
corresponde después de la noción de justicia. Vamos, pues, a entrar en el análisis y
exposición de la noción o concepto de derecho.

Ante todo, conviene decir unas palabras sobre el concepto mismo de derecho. Puesto que
se trata de captar aquellas notas que convienen a todo derecho existente -se parte, pues,
de la experiencia jurídica-, el concepto de derecho es un universal. Contiene, por lo tanto,
aquellas notas que son propias de todo derecho, en cuya virtud es precisamente derecho
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la realidad a la que de ese modo denominamos: en eso consiste un concepto universal.

Con ello queda claro, desde el primer momento, que el concepto de derecho no se realiza
prevalentemente en un tipo o clase de derecho y, en consecuencia, de modo más débil en
otro tipo o clase, si no que se realiza igualmente -del mismo modo y con la misma fuerza-
en todo derecho, sea natural, sea positivo, sea canónico, sea estatal. Si es posible
distinguir entre un derecho natural y un derecho positivo, ninguno de estos tipos puede
ser más derecho en sentido antonomásico o derecho en mayor grado que el otro, porque
si el concepto de derecho es un universal, se realiza igualmente en toda realidad de la
que se predica que es derecho. Si acaso resultase que de la noción de derecho
establecida se dedujese una gradación, tal noción no sería un verdadero universal y, por
consiguiente, se trataría de un concepto mal construido.

El concepto de derecho -acabamos de decir- es un universal elaborado por la razón a

posteriori, partiendo de la experiencia. Con ello queda dicho que no es una idea pura a
priori, sin contenido o sin otro contenido que el de pura razón. Para elaborar el concepto
de derecho, nuestra mente parte de la experiencia particular, es decir, del conocimiento
de los derechos existentes, de los cuales por abstracción separa las condiciones
singulares de realización existencial y obtiene los rasgos comunes universales. Nada más
lejos, en consecuencia, del concepto de derecho que ser una idea o ideal, de la cual
participarían de modo más o menos pleno los derechos reales existentes. El concepto de
derecho procede de la experiencia -de los derechos existentes- por abstracción y por ello
se encuentra igualmente realizado en todo derecho.

Puede advertirse así que la filosofía del derecho no tiene como función el estudio y la
elaboración de ideas puras o nociones formales a priori, sino que su objeto de estudio es
la realidad, la experiencia jurídica, de la que abstrae los conceptos. Estos conceptos, si
bien son fruto de la razón, tienen un fundamento in re, esto es, expresan lo universal
realizado en lo particular existente. Los conceptos, pues, son entes de razón, pero
expresan una realidad extramental.

Por ser un universal, el concepto de derecho es metaempírico; penetra más allá del
fenómeno jurídico, traspasando la experiencia sensible. Lo cual significa que el concepto
de derecho no se limita a ser la descripción de una experiencia. Por lo mismo, el concepto
de derecho se forma a partir de dimensiones, aspectos y estructuras metafenoménicos
del derecho, en los cuales residen los rasgos más esenciales del derecho. No todo lo que
aparece como derecho es derecho, sino tan solo aquello que realiza el concepto de
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derecho, según lo fenoménico y según lo metaempírico. Ahí reside el error fundamental

del empirismo jurídico, en el que se funda el positivismo: todo lo que aparece como
derecho, afirma, todo lo que empíricamente tiene las características del fenómeno
jurídico, es derecho. No hay tal. La realidad supera lo empírico y el derecho tiene también
una dimensión metaempírica. Es más, la composición última y la íntima esencia de los
seres -y por ello del derecho- son metaempíricas; consecuentemente, el derecho tiene
unos rasgos esenciales metafenoménicos -abstraídos por la mente al elaborar el concepto
universal-, que pueden no darse en algún fenómeno que aparezca como derecho: no todo
lo que aparezca como derecho será tal; solo lo es aquella realidad a la que conviene el
concepto de derecho.

Si el «derecho» es un concepto, es más que un mero nombre: expresa rasgos entitativos

comunes y universales de todo derecho. Aunque ente de razón, tiene una inherente
referencia a la realidad: contiene lo común universal de lo particular existente. Por eso su
estudio y análisis no es solo cuestión de estudio y análisis del lenguaje; «derecho» no es
simplemente una locución propia de los juristas. Es más que simple locución, es concepto
que conviene a algo real. De ahí que su estudio y análisis sea, en definitiva, estudio y
análisis de una realidad: la experiencia jurídica.

2. CONCEPTO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Como la ética y la filosofía política, las partes de la filosofía de las cuales depende de
manera directa, la filosofía del derecho pertenece a la filosofía de la razón práctica. La
razón práctica, y con ello la filosofía de la razón práctica (filosófica porque considera los
problemas de la razón práctica en su completa universalidad) procura hacer razonables
las deliberaciones y elecciones a través de las cuales las personas dan forma a sus
acciones libremente escogidas y de ese modo también se configuran a sí mismas y a sus
comunidades. La ética considera tales problemas en la forma en que ellos colocan a todo
individuo, sin excepción, ante la situación de elegir una conducta significativa (acción o
inacción), elección que, dando forma al mundo, también modelará su propio carácter. La
filosofía política (comprendiendo —aunque sin absorberla— a la filosofía de lo doméstico
y de lo familiar) considera los problemas que se nos plantean a cada uno de nosotros
precisamente en la medida en que necesitamos actuar en conjunto con otros miembros
de nuestras comunidades, como miembros o líderes cuyas elecciones son elecciones
para la comunidad a cuyas acciones intentamos que nuestras acciones contribuyan. La
filosofía del derecho (filosofía jurídica) ** amplía y especifica la filosofía política al
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considerar precisamente en qué medida las elecciones hechas hoy para el futuro de la
propia comunidad política deberían estar determinadas o configuradas por elecciones
hechas y actos realizados en el pasado, en la forma de contratos, testamentos,
Constituciones, actos legislativos, costumbres, decisiones judiciales y cosas por el estilo.

Tal cuestión es en sí misma el tema de varios “principios generales del derecho

reconocidos por las naciones civilizadas”, principios fundamentales que toman parte
directamente en las determinaciones necesarias. La filosofía del derecho identifica los
fundamentos para aceptar tales principios como apropiados (justos) y autoritativos, junto
con los fundamentos para juzgar apropiada y autoritativamente los diferentes tipos de
actos de creación del derecho privado y público y de afectación de dere- chos (actos
jurídicos) mencionados más arriba. Así como la ética busca la realización (fulfillment) de
todas las formas básicas de bien humano, en la medida en que las elecciones y acciones
puedan conducir, o ser contrarias, a tal realización, y la filosofía política se ocupa de la
incidencia de las elecciones y acciones sobre el bien común de una comunidad política —
sobre la realización y los derechos humanos de todos sus miembros—, la filosofía del
derecho indaga sobre los fundamentos para aceptar la justicia de los principios básicos
del derecho y la autoridad (authoritativeness) de los actos jurídicos privados y públicos en
la incidencia de ta- les principios y actos sobre el bien común. Este bien común se
extiende en continuidad significativa desde el pasado en el cual los miembros de la
comunidad eligieron aquellos actos (como alternativas opuestas, razonables e
irrazonables) hasta el presen- te, que tales actos pretenden precisamente determinar y
que de modo similar pueden ahora determinar (en la debida medida) la futura realización
de la misma comunidad históricamente extendida y de sus miembros.

El alcance de la filosofía del derecho es de este modo el al- cance de la nomothetike de

Aristóteles y de la legis positio de Santo Tomás de Aquino, que él entendía como
extendiéndose más allá de la filosofía —la ciencia práctica—, cuya verdad filosófica le
permite a uno participar en la elaboración de la Constitución y de la legislación, incluyendo
también (subordinada al consti- tuyente y al legislador en cuanto tales) el arte y la
sabiduría que necesita el juez, para no mencionar asimismo el entendimiento cívico, la
obediencia al derecho y la lealtad crítica del buen ciudadano.

Para su comprensión de los bienes comunes a todas las personas, incluyendo todo lo que
pueda ser pensado filosóficamente acerca de la realización humana, la filosofía jurídica
apela directamente a la ética. Tal comprensión toma la forma de los pri- meros principios
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de la razón práctica, dirigiéndonos a cada uno de nosotros a todos los bienes humanos
básicos (cada uno un as- pecto irreductible del florecimiento humano), y de los principios
específicamente morales que nos dirigen a elegir y actuar razonablemente, enfrentados
como lo estamos no con uno sino con muchos bienes, no con una forma de realizar cada
bien sino con varias, y no con una persona en el cual esos bienes pueden ser realizados,
respetados u ofendidos, sino con muchas. Para su comprensión del bien común de las
familias, de otras asociaciones de la sociedad civil y del Estado, la filosofía jurídica se
apoya directamente en la filosofía política. Esta comprensión incluye lo que puede decirse
en general, sobre la base de una amplia experiencia humana, acerca de las condiciones
fácticas de coexistencia y cooperación en la vida política y en la acción colectiva,
condiciones que el poder estatal y la legislación necesitan considerar plenamente y que
por eso son parte de la materia de la filosofía política y jurídica.

Un ejemplo elemental de tales condiciones es el hecho de que la unanimidad acerca de

las formas específicas de la vida en común y de la acción común no resulta prácticamente
alcanzable o disponible como fuente de cooperación en la vida de una comunidad política.
Ésta, en la práctica, necesita y justifica el concepto y las instituciones de la autoridad,
considerada como justificación, si bien presunta y susceptible de ser dejada de lado
(defeasible), de la obligación de cumplir con las directivas autoritativas legislativas,
judiciales o ejecutivas, etcétera).5 O, una vez más, datos elementales acerca de las
limitaciones de la previsión humana justifican la institución o práctica que nosotros
llamamos equidad (apartamiento de la letra de la ley establecida en interés de sus
propósitos subyacentes y de la justicia).

Sobre estas bases, la filosofía del derecho extiende la ética y la filosofía política al campo
de lo específicamente jurídico. Tal campo, como he dicho más arriba, se caracteriza
porque los fundamentos para las decisiones presentes acerca del futuro se arraigan en
hechos del pasado. Esos hechos son las fuentes del derecho, ya sea en legislación
escrita o en la práctica y costum- bres de los jueces o de otros, o en doctrina disponible
de juristas académicos. Las fuentes son entendidas en el sentido de ofrecer un conjunto
de proposiciones normativas (acerca de poderes y obligaciones) que a su turno son
interpretadas de modo que sean coherentes en un sentido más rico y exigente que la
mera evita- ción de contradicciones directas al momento de su especificación completa
como normas de elección y de acción. Cada uno de ta- les conjuntos de proposiciones
—“el sistema jurídico”, “la ley del país”, “nuestro derecho”, etcétera— es considerado
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aplicable, en principio en su totalidad, a cada persona y hecho dentro de su jurisdicción. Y

se considera que la validez de cada proposición en el sistema jurídico es controlada por
otras proposiciones más allá del conjunto y es una precondición para su aplicabilidad a las
personas y hechos en particular.

Conceptos tales como jurisdicción y validez no son, en su sustancia, desconocidos para la

filosofía política; ya están implícitos en la discusión de Aristóteles sobre la deseabilidad
(desirability) del Estado de derecho (Rechtsstaat).6 Pero ellos quedaron más bien
implícitos e inarticulados hasta que la filosofía del derecho los tomó del discurso jurídico.
Lo hizo precisamente para explicar por qué cada sistema jurídico desarrolla
apropiadamente estos (y otros) conceptos como instrumentos técnicos para asegurar que
las reglas e instituciones de un sistema jurídico puedan hacer con relativa frecuencia lo
que el razonamiento filosófico y la deliberación política como tales frecuentemente no
pueden hacer, es decir, proporcionar una respuesta inequívoca a algunas cuestiones
relativamente específicas acerca de cuál será la elección y la conducta correctas en una
específica y ciertamente particular situación. La capacidad del derecho positivo —el
conjunto de proposiciones de derecho de nuestro sistema jurídico de proporcionar tales
respuestas determinadas es un modo primario a través del cual el mismo conecta pasado,
presente y futuro de la comunidad, confiere efecto a las legítimas expectativas o, al
menos, a derechos legalmente adquiridos, incluyendo derechos de propiedad,
contractuales y cuasicontractuales, fideicomisos, derechos a la compensación y
restitución, etcétera, y así hace posible una vasta expansión de la vida económica y
cultural, y elecciones familiares e individuales de conducta y vocación relativamente
seguras y autónomas. Todo esto es parte de la filosofía política y del arte político, una
parte tan extendida y especializa- da como para merecer su distinto (¡no separado!) lugar
y nombre: filosofía del derecho.

A. JURISPRUDENCIA O FILOSOFÍA DEL DERECHO

Si seguimos el inequívoco y saludable ejemplo de Tomás de Aqui- no, no haremos

distinción entre lex y ius cuando el último término significa lo que significa en, por ejemplo,
las frases ius civile o ius naturale frases empleadas por Santo Tomás de manera entera-
mente sinónima de lex civilis y lex naturalis, respectivamente. Por eso es que
“jurisprudencia” (jurisprudence) y “filosofía del derecho” (philosophy of law) pueden con
propiedad ser usadas enteramente como sinónimas, tal como es usual en los países de
habla inglesa. Por supuesto que ambos elementos etimológicos del término
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“jurisprudencia” ejercen alguna fuerza gravitacional (lejos de ser irresistible) respecto de

los relativamente más particularizados, menos universales y con ello menos filosóficos.
Pero así como Tomás de Aquino trata la legis positio para designar no sólo el altamente
particular asunto de dictar leyes, sino también el nivel supremo de politica, la
teoría/filosofía política, y considera a la política en cuanto filosofía al mismo nivel que la
philosophia moralis —más aún, como una rama o especie, con suprema dignidad, de la
philosophia moralis—, del mismo modo también podemos considerar correc- tamente a la
jurisprudencia y a la filosofía del derecho como ex- tendiéndose desde la exploración de
las técnicas específicamente jurídicas (investigando críticamente aquellas
fundamentaciones racionales técnicas según consideraciones de florecimiento huma- no y
corrección moral) hasta los más elevados y amplios principios y demás consideraciones
de la teoría moral y política.

B. TEORÍAS DEL DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO

En tanto que “derecho natural”, en el presente contexto, significa lo mismo que “los
principios y standards normativos de la ética y la política” (o “filosofía política normativa”),
todo lo dicho hasta aquí en este artículo es una pieza de teoría del derecho natural. Tal
teoría contiene de manera autónoma, como uno de sus elementos intrínsecos, la tesis de
que las sociedades humanas necesitan el derecho positivo, y una descripción de varias
características necesarias del derecho, de los sistemas jurídicos y del Estado de derecho.
La teoría del derecho natural, en este contexto, sólo es otro nombre de la filosofía jurídica.
Ella es plenamente positivista, si por tal se entiende que, apropiadamente desarrollada,
produce una descripción suficiente y completa del concepto, instituciones características y
fuentes del derecho positivo y del Estado de derecho. No existe un lugar apropiado para
un positivismo fuera de la teoría del derecho natural.

El (ius)positivismo que es autoconcebido como opuesto de algún modo a la teoría del

derecho natural es (sólo en la medida en que el mismo sostiene aquella auto-
identificación e incluye tesis que difieren de las de la teoría del derecho natural) un
conjunto de teorías más o menos confusas y arbitrariamente recortadas, pensadas en
algunos casos sobre la base de graves malentendidos acerca de la tradición de la teoría
del derecho natural y de algunos de sus teoremas, y en otros casos simplemente como la
expresión del escepticismo moral (negación de que exista alguna proposición verdadera
sobre el bien humano y la corrección moral) —y en algunos casos, tal como en Kelsen,
sobre ambas bases—. Ninguna de estas bases es defendible. Los malentendidos deben
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ser superados prestando atención a la evidencia y leyendo textos clásicos con algún
cuidado y atención. El escepticismo sobre la verdad práctica puede aparecer a primera
vista como una base más plausible para el positivismo jurídico. Pero, dejando de lado las
respuestas que podrían darse con toda corrección contra las tesis y argumentos
escépticos en ética (o “metaética”), ha de reconocerse que si el escepticismo es correcto,
la filosofía del derecho no existe. A lo sumo puede haber exposiciones históricas
(siguiendo los relatos de competentes prácticos del derecho) de sistemas normativos —
aceptados o impuestos— de comunidades particulares autointerpretados como jurídicos,
y de sistemas análogos a aquéllos. La historia o conjunto de historias podría ser
complementada con alguna clase de estadística acerca de la frecuencia o “tipicidad”. Pero
si no puede decirse nada verdadero acerca del bien humano, no hay nada que pensar o
decir sobre normatividad, autoridad, obligación, validez y conceptos similares, pues todos
ellos obtienen su sentido a partir de la presuposición de que la razón práctica puede
distinguir entre verdadero y falso, buena razón y falta de razón, y así sucesivamente.

3. EL DERECHO EN SENTIDO PROPIO Y PRIMARIO

De los avatares históricos de las distintas acepciones de la palabra «derecho» se deduce
que hay tres cosas de las que se ha predicado que son derecho, esto es, realidad jurídica:
la cosa debida, el derecho subjetivo y la ley. Son, sin duda, tres elementos del fenómeno
jurídico, sin prejuzgar por ahora si la cosa justa o debida y el derecho subjetivo son o no
dos realidades adecuadamente distintas. De las tres se ha dicho que son derecho y de
cada una de ellas se ha escrito, por una serie de autores, que es el derecho en sentido
propio y primario. Esta es, justamente la cuestión que ahora ha de ocuparnos: ¿a qué
llamamos derecho en sentido propio y primario?, ¿cuál de las tres realidades es el
derecho, siendo el demás derecho, en el sentido de ser elementos de la realidad jurídica,
pero llamándose derecho analógicamente, por su relación con el derecho en sentido
propio y estricto?

Para situar la cuestión en sus justos términos, nuevamente hemos de recordar lo que
tantas veces hemos dicho: el modo de conceptualizar depende de la perspectiva
adoptada. Y la perspectiva de la filosofía del derecho es la perspectiva jurídica, que es la
perspectiva del jurista. Desde esta perspectiva, la palabra «derecho» designa
propiamente el objeto del oficio de jurista. El derecho es, justamente y no otra cosa, el
objeto del saber y de la acción de determinar y decir que constituyen lo propio del oficio
del jurista. Es aquello que el jurista sabe determinar y declarar: ius dicere. Es el objeto de
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su ciencia, de su arte o prudencia, que por eso recibe el nombre de iuris prudentia y de
iuris peritia. El jurista es el jurisprudente y el jurisperito, sabedor y sentenciador del
derecho. Recordemos, a la vez, que el objeto del oficio del jurista coincide con el objeto
de la justicia; lo que la justicia conduce a dar: el ius suum o lo suum, lo suyo de cada uno.
Hemos visto que los juristas romanos tenían el arte del derecho como la ciencia de lo
justo, que es el objeto de la justicia; lo justo es, pues, el objeto del oficio del jurista, lo que
equivale a decir que lo justo y el derecho -lo hemos repetido ya- son lo mismo. La
pregunta crucial es, pues, esta: ¿a qué llamamos justo, qué es lo justo: ¿la ley, el derecho
subjetivo o la cosa debida? Aquello que sea lo justo, esto es, lo suyo de cada uno, eso es
el derecho en sentido propio y primario.

Que el derecho en sentido propio y primario es la ley ya lo dijo Buridán (siglo XIV) y lo
encontramos también en Oldendorp (siglo XVI), lo cual no hay que confundir con llamar
derecho o ius a la ley -en sentido derivado-, como ya se ha advierte en los juristas
romanos (no así en Grecia, donde la ley se llamó nómos y nunca díkaion ni por otros
derivados de díke o dikaiosyne). Tampoco hay que confundirlo con la postura de legistas
y canonistas, afirmando que su estudio se ordenaba principalmente a las leyes, por ser la
ars iuris la collectio praeceptorum, que era una postura más práctica que teórica. El
normativismo -la ley es el derecho y el derecho la ley-, aunque con precedentes en siglos
anteriores, tanto de filósofos como de juristas, es propiamente una corriente que fue
extendiéndose en el siglo xvm y se generalizó a partir del siglo XIX. Con la Escuela
histórica y la Escuela francesa de la exégesis, puede considerarse consolidada, de modo
que es, sin duda y con mucho, la corriente que ha prevalecido en los dos últimos siglos.
La filosofía del derecho, de Kant a nuestros días, ha sido fundamentalmente normativista,
de forma que los seguidores del realismo jurídico clásico han constituido una minoría. Por
su parte, la ciencia jurídica moderna también ha seguido -prevalentemente- el
normativismo, sin que los canonistas hayan constituido una excepción significativa.

Pero ¿está asentado el normativismo en sólidas bases científicas? En otras palabras, ¿es
correcto sostener que la ley sea el derecho en sentido propio y primario, o tal postura es
producto de una inadecuada evolución de la ciencia jurídica?

Afirmar que la ley es el derecho en sentido propio, quiere decir que el arte del derecho es
la ars legum. Pero ello significa, ante todo, el arte de hacer leyes. Esto supuesto, si la
filosofía del derecho fuese filosofía política, si la ciencia jurídica fuese ciencia política y si
el jurista tuviese por fin de su arte el correcto dinarriismo de la sociedad -la consecución
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total del bien común-, en otras palabras, si la justicia consistiese en el orden total de la
pólis y de su dinamismo -la armonía política-, sin duda el derecho sería un concepto
político y su acepción propia y primaria sería la ley. Es, en efecto, la ley la que señala la
conducta recta hacia el bien común y lo que ordena las conductas humanas a él. Por eso
la ley -el ordenamiento legal- es un elemento vital de la pólis y, en consecuencia, un factor
de primer orden en la filosofía y la teoría políticas. De ahí que los libros clásicos de la
filosofía política lleven por nombre De legibus o Las leyes y, en todo caso, que la filosofía
de la ley constituya el centro, o al menos parte importante, de los tratados de filosofía
política. Si lo típico y especificador del oficio de jurista fuese dar leyes o saber dar leyes,
el derecho -objeto del oficio de jurista- sería la ley.

Pero quienes dan las leyes, quienes tienen por oficio y ministerio procurar que la
comunidad humana tenga buenas leyes son los políticos, no los juristas. No son el juez ni
los tribunales quienes instituyen las leyes, no es esa su función propia. Ciertamente los
juristas pueden tener una función consultiva en el proceso de elaboración de las leyes,
especialmente si se trata de leyes que recogen soluciones de derecho nacidas de los
juristas (cosa frecuente en el derecho privado), pero aun en este caso la función del jurista
es meramente consultiva. Los trámites legislativos son cosa de las comisiones
parlamentarias y del Parlamento y, en todo caso, del poder legislativo que cada régimen
político tenga instituido. Hacer las leyes es función de los políticos, no de los juristas.

Mas ¿no cabe entender la ars legum, como el arte de interpretarlas? Bien es verdad que
función del jurista, y muy principal, es interpretar las leyes y, en este sentido, la ley tiene
una directa e íntima relación con el oficio de jurista. Decir el derecho requiere muchas
veces interpretar la ley, declarar lo que la ley dice. Pero esta función no es terminal -no se
termina la función del jurista en la interpretación de la ley-, sino que es una función medial
e instrumental. ¿Para qué interpreta la ley el jurista? La respuesta es clave, porque las
artes se especifican por su finalidad, no por su instrumental. Pues bien, la interpretación
de la ley no la realiza el jurista en función del bien político -no se trata de conducir a los
ciudadanos a la consecución de todos los fines de la pólis-, sino en función de la justicia,
es decir, en función de decir y determinar lo justo, sea legal, sea distributivo, sea
correctivo-conmutativo. En efecto, la ley cumple la función de regla y medida del justo y
no pocas veces crea títulos de derecho (causa de derecho). Ello es obvio en lo justo legal,
pero no es menos claro en lo justo distributivo o correctivo: si la ley -por ejemplo- señala
partes alícuotas de una herencia, es causa y regla de lo justo distributivo; si fija el precio
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de un artículo o mercancía es regla de lo justo conmutativo. Lo propio del jurista es -

valgan los ejemplos recién puestos- decir qué parte de la herencia yacente corresponde a
cada heredero, o cuál es el precio que debe pagar el comprador; para ello necesita saber
interpretar la ley, pero la interpreta para ello, no por sí misma. La ley no es objeto
específico del oficio del jurista, no es el derecho, aunque sin duda es derecho, parte de la
realidad jurídica.

Hacer de la ley el derecho lleva consigo un trastrueque en el oficio de jurista. El objeto del
oficio de jurista se transforma en la aplicación de la ley. El orden jurídico, en lugar de ser
orden de la justicia, es visto como el orden de las conductas conforme a la ley; ello
supone ceñirse a la justicia legal -desapareciendo de la perspectiva del orden jurídico lo
justo distributivo y lo justo conmutativo, lo cual no es razonable- y confundir el orden
jurídico (cumplimiento de la justicia) con el orden político (ordenación de la sociedad
mediante leyes). Asimismo, si el oficio de jurista se limita a la aplicación de la ley, se
entiende como una función política: garantizar el desarrollo de la vida social de acuerdo
con las leyes. ¿Dónde queda, entonces, el orden justo, el orden de la justicia? La
distorsión que introduce el normativismo en la función del jurista, al que identifica
incorrectamente, muestra su falsedad. En el fondo, el concepto de derecho del
normativismo no es un concepto de derecho, porque está elaborado desde la perspectiva
política y no desde la perspectiva jurídica, que es la perspectiva del jurista.

En cuanto al normativismo metodológico -el de aquellos juristas académicos que dan

primacía a la ley como su objeto directo de estudio- hay que decir dos cosas: en primer
lugar, que el concepto de derecho debe obtenerse desde la perspectiva del jurista
práctico, pues la justicia no es una teoría sino una praxis (la de la acción justa); en
segundo lugar, que una perspectiva meramente metodológica no es aquella desde la que
se obtienen conceptos esenciales, uno de los cuales es el concepto de derecho que nos
interesa. El normativismo metodológico no puede dar lugar al concepto propio y estricto
de derecho.

¿Será acaso el derecho subjetivo el derecho en sentido propio y primario? Así lo

sostienen algunos autores. Unos omiten establecer una relación entre la justicia y el
derecho subjetivo. Suárez, en cambio, la estableció. Para él la facultad moral de hacer,
omitir o exigir -derecho subjetivo-, sería el objeto de la justicia, en lugar de la cosa justa;
tal sería el significado del ius suum de la fórmula de la justicia, que el Digesto trae: dar a
cada uno su derecho subjetivo.
 17

La tesis de la primacía del derecho subjetivo, su consideración como el derecho en

sentido propio y primario, lleva consigo constituir al titular del derecho subjetivo como el
protagonista del orden jurídico. El orden jurídico o armonía social justa consistiría
fundamentalmente en el libre y correcto ejercicio de los derechos subjetivos, por lo que el
objeto del estudio del jurista sería el sistema de derechos subjetivos. ¿Qué decir de esta
tesis?

Por de pronto, tal postura introduce una inversión de términos, casi imperceptible, pero
real, en la noción de justicia. Lo justo sería el ejercicio del derecho subjetivo, lo cual
llevaría como consecuencia el respeto a ese derecho. Por eso no son pocos los autores
que ven la justicia y lo justo en el libre ejercicio de los derechos subjetivos. Pero esto es
una confusión. Si el derecho subjetivo es una facultad moral o potestad de la persona, su
ejercicio es un acto de dominio, no un acto justo, el cual, en todo caso, consiste en el
respeto a dicho ejercicio. Si la justicia consiste en dar a cada uno su derecho, la justicia y
lo justo no consisten en ejercer los derechos subjetivos, sino en respetarlos. El sistema de
derechos subjetivos es un sistema de facultades o sistema de dominio, no el sistema de la
justicia o el sistema jurídico, el cual, en todo caso, se refiere al respeto de los derechos
subjetivos. En otras palabras, no se es justo porque se ejerzan los derechos -por eso se
es dueño-, sino porque se cumplen los deberes.

Por otra parte, como sea que en relación con el derecho subjetivo la justicia y lo justo
coinciden en su respeto, esto lleva consigo que lo justo no sea el derecho subjetivo o su
ejercicio, sino la no interferencia al derecho y a su ejercicio. Pero si esto es así, el derecho
subjetivo no es el objeto de la justicia, no es lo justo -que lo es el respeto-, por lo cual la
tesis criticada cae por su base.

En tercer lugar, si el derecho fuese el derecho subjetivo, lo justo consistiría-lo acabamos

de decir- en respetar el derecho y en el cumplimiento de los deberes correlativos al
derecho; lo que llevaría consigo que la justicia comenzaría a tener operatividad -a ser
debida la acción justa- a partir de la iniciativa del titular del derecho a ejercerlo (desde el
momento en que el titular exigiese lo correspondiente al derecho). Mas esto es falso. Por
ejemplo, cumplido el plazo de devolución de un préstamo, existe el deber jurídico, de
justicia, de pagar, sin esperar a la reclamación por parte del prestamista. Si fuese verdad
la tesis de la primacía del derecho subjetivo, sin reclamación del acreedor no habría
obligación de pagar, lo cual es a todas luces falso.
 18

Lo que se acaba de decir pone de manifiesto la primacía de la deuda sobre la exigibilidad.

El titular del derecho puede exigir o reclamar la cosa constituida en derecho -puede
reclamar o exigir la acción justa- porque el derecho es, a la vez, debido y exigible. Pero
¿es debido porque es exigible o es más cierto lo contrario? Los ejemplos que acabamos
de poner nos muestran que lo verdadero es que el derecho es exigible porque es debido.
El derecho es ante todo debido, de modo que el deudor debe realizar la acción justa en el
momento oportuno sin necesidad de exigencia o reclamación. Esta, la exigencia o
reclamación, es facultad del acreedor cuando el deudor no cumple con la deuda
oportunamente; y nace del hecho de que el deudor está constreñido por un deber o deuda
en sentido estricto, cuyo origen es la atribución de la cosa a su titular.

La acertada identificación del derecho en sentido propio y estricto es mérito de la tradición

clásica -el realismo jurídico clásico- o tradición romana, cuyo precedente filosófico es
Aristóteles: el derecho en sentido propio y primario es la cosa justa, también llamada lo
justo o suyo (lo que pertenece y corresponde al titular). Digamos unas breves palabras al
respecto.

Si la acción justa consiste en dar a cada uno su derecho, o lo suyo, el derecho es el

objeto de la justicia, o, por mejor decir, el objeto de la acción justa. Es por ello el objeto del
arte del jurista, lo que este determina y declara. Pero como la acción justa consiste en dar
(en el múltiple sentido de este verbo), lo que da son cosas: el fundo a su dueño, la
conducta prescrita por la ley a la sociedad (el cumplimiento de la ley es derecho de esta:
cosa debida a ella por el ciudadano), el precio al vendedor, la casa arrendada al
arrendatario, los bienes de la herencia al heredero, etc. El derecho es una cosa.

Naturalmente, el derecho no es la cosa en sí, sino la cosa en cuanto está relacionada con
unos sujetos en la situación complementaria atribución-deuda: la cosa atribuida a un
titular, que es debida por quien intetfiere la situación de pacífica posesión, uso y disfrute.
El derecho es, pues, la cosa en una relación social, la cosa relacionada con dos o más
personas como atribuida-debida.

4. DESCRIPCIÓN DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

La filosofía del derecho se entiende el conocimiento de la realidad jurídica en sus últimas

causas y en su más íntimo ser.
 19

La ciencia jurídica nos da a conocer la realidad jurídica tal como se encuentra positivizada
y formalizada. A través de ella conocemos, pues, la realidad jurídica en sus causas
próximas e inmediatas y según nos aparece de acuerdo con las fuentes positivas:
legislación, jurisprudencia de los tribunales, contratos, etc. Por su propia índole, la ciencia
jurídica no penetra en las últimas causas ni en la más íntima esencia de la realidad
jurídica. No responde a los más altos y profundos interrogantes acerca del ser del derecho
y de sus últimas causas, ni de los principios supremos del ordenamiento jurídico. Se trata,
en consecuencia, de un conocimiento insuficiente y radicalmente insatisfactorio. Junto al
conocimiento científico, cabe el saber filosófico de la realidad jurídica. Este conocimiento
filosófico es aquel que constituye la filosofía del derecho.

Como saber filosófico que es, la filosofía del derecho es el conocimiento metacientífico de
este. Es un conocimiento superior y más profundo que el conocimiento científico.

Si se entiende que este conocimiento metacientífico -más allá de lo fenoménico y positivo-

no es posible o es de dudosa fiabilidad, como algunos sostienen aunque no
acertadamente -porque esa negación es ya filosófica o metacientífica-, la conclusión
coherente es negar la filosofía del derecho, pero no es aceptable atribuirle estudios y
obras que no traspasan el nivel fenoménico y positivo, como son muchos trabajos de
metodología, análisis del lenguaje, teoría general, etc. Para tales tipos de trabajos han
nacido algunas disciplinas científicas, como la metodología jurídica, la teoría general del
derecho (Allgemeine Rechtslehre) y en tiempos recientes, la teoría del derecho
(Rechtstheorie). Otra cosa representa una ilegítima transmutación de la naturaleza de la
filosofía del derecho.

5. EL OBJETO FORMAL DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

Las ciencias y los saberes se distinguen y, sobre todo, se especifican por su perspectiva
formal de consideración, su objeto formal. Decir que se especifican es tanto como afirmar
que de dicho objeto, junto con la realidad u objeto material que observa, toman su
esencia. Corresponde ahora exponer el objeto formal de la filosofía del derecho, lo que le
constituye en un saber autónomo, es decir, en una rama específica de la filosofía.

Lo que caracteriza formalmente a la filosofía del derecho es que es jurídica, esto es, que
estudia la realidad en cuanto jurídica, o dicho de modo más gráfico, que estudia el
derecho en cuanto objeto del oficio del jurista -no en cuanto factor político o ético- y, por
ello, es una rama específica de la filosofía, distinta en consecuencia de la filosofía política
 20

y de la filosofía moral o ética. El derecho, además de otros modos que no son del caso,
puede estudiarse como fenómeno político-social (instrumento y límite del poder, elemento
del Estado) y en relación con la ética (teoría moral de la justicia y conductas éticamente
justas); en un caso es objeto de la filosofía política, en el otro lo es de la filosofía moral.
Ninguna de estas orientaciones es propia de la filosofía del derecho, que se distingue por
su perspectiva jurídica. Esta última se refiere a la perspectiva del jurista (que se distingue
del político y del moralista). ¿Quién es el jurista? El jurista es el que trata del derecho
desde la perspectiva de su cumplimiento o satisfacción. Esta es la perspectiva de la
filosofía jurídica. La filosofía del derecho es la filosofía sobre la realidad jurídica desde la
perspectiva del oficio del jurista. Cuando se filosofa sobre la realidad jurídica desde una
perspectiva jurídica (en cuanto objeto del oficio del jurista), la filosofía se hace jurídica,
esto es, filosofía del derecho. La filosofía del derecho es filosofía jurídica.

Los saberes filosóficos requeridos por la filosofía del derecho son múltiples, pero hay una
unidad formal: la perspectiva jurídica. Ello permite a la filosofía del derecho constituirse en
una ciencia filosófica unitaria.

Esto pone de manifiesto cuán importante es para la filosofía del derecho mantenerse
rigurosamente en los términos de esa formalidad, sin decantarse hacia la filosofía política
o hacia la filosofía moral, las dos perennes tentaciones del filósofo del derecho.

Por eso no puede juzgarse correcta la derivación que hacia la ética se observa ahora en
una serie de filósofos del derecho, por influencia -sobre todo- de la doctrina ética
anglosajona; la filosofía jurídica no debe confundirse con la filosofía moral. Curiosa
coincidencia la que se está produciendo -en este punto- entre neocontractualistas,
analíticos y antimetafísicos con la neoescolástica: la confusión entre ética y filosofía del
derecho. Tampoco la filosofía del derecho es filosofía del Estado, como han pretendido
algunos, atribuyéndole cuestiones y temas propios de la filosofía política. Mezclar la
filosofía del derecho con la filosofía política o la filosofía moral, destruye su especificidad.

6. DIMENSIÓN ESPECULATIVA Y DIMENSIÓN PRÁCTICA DE

LAFILOSOFLA DEL DERECHO
La realidad jurídica es, sobre todo, una praxis: la realización del derecho (desde el punto
de vista de la norma, su cumplimiento). Por eso, la ciencia del derecho es ciencia de la
conducta humana, cuyo núcleo central es la acción jurídica o acto de dar satisfacción al
derecho; por decirlo con otras palabras, es la conducta que cumple y satisface el derecho.
 21

Esta conducta o actuación requiere un saber inmediatamente práctico o ciencia de la

acción humana. En esta misma línea del saber jurídico ordenado a la realización del
derecho, cabe un «momento científico-académico» o ciencia del derecho en sentido
estricto; ese conocimiento es general y con cierto grado de abstracción (la academia
jurídica), pero está directamente dirigido a la realización del derecho, aunque no sea
inmediatamente práctico: es un saber especulativamente práctico. Por decirlo con
ejemplos, el arte del derecho o jurisprudencia es el arte del juez; la ciencia del derecho es
el saber propio del jurista académico (v. gr., el que compone un tratado). Arte del derecho
y ciencia jurídica son dos niveles del «saber jurídico» o ciencia jurídica en sentido amplio;
ambos están íntimamente unidos, porque son dos grados del saber jurídico o ciencia de la
realización del derecho, ciencia de la práctica jurídica.

La filosofía del derecho, en cambio, no es un nivel del conocimiento jurídico o ciencia del
jurista, sino una ciencia filosófica autónoma. Esto nos lleva a considerar a la filosofía
jurídica como una ciencia especulativa. Lo cual quiere decir que la misión de la filosofía
del derecho consiste en conocer -por sus últimas causas y en su íntimo ser- la realidad
jurídica, pero no tiene la misión de construirla o realizarla. Estudia el derecho, pero no lo
realiza.

Pero esto no significa que no tenga una vocación crítica y valorativa, y por lo tanto, que no
se oriente a la mejora y transformación de la realidad jurídica. El saber teórico y el saber
práctico no se distinguen por el desinterés del primero por la praxis. Lo que los distingue
es que el saber práctico es conocimiento del obrar y del hacer y el saber teórico es
conocimiento de los presupuestos, del fundamento y del sentido de la acción, por lo cual
critica, valora, fundamenta y da sentido a esta. En este orden de cosas, el saber teórico
es enormemente útil para el saber práctico. La matemática, saber ejemplarmente
especulativo, es un claro exponente de la utilidad de lo especulativo para la práctica.

Precisamente porque la filosofía del derecho conoce la realidad jurídica en su radicalidad

y utilidad, proporciona a la ciencia jurídica sus últimos fundamentos y sus supremos
principios y es capaz de ejercer una función crítica y valorativa de la ciencia del jurista. En
este sentido, la filosofía del derecho tiene una inestimable dimensión práctica.

7. FUNCIÓN Y SENTIDO DE LA FILOSOFÍA DEL DERECHO

La filosofía del derecho tiene respecto de la ciencia del derecho una función
fundamentadora y crítica. En primer lugar, una función fundamentadora. La filosofía del
 22

derecho proporciona a la ciencia del jurista los conocimientos metacientíficos básicos y

fundamentales que ella no es capaz de obtener por su estatuto epistemológico, pero que
le son necesarios para conocer correctamente la realidad jurídica. Si puede hablarse de
una relativa suficiencia de la ciencia jurídica para alcanzar su finalidad, no menos verdad
es su radical incapacidad para proporcionarse el conocimiento de la última realidad del
hecho jurídico: en este sentido, hay una dependencia de la ciencia del jurista respecto de
los fundamentos filosóficos de la realidad jurídica, que es lo que proporcionan la filosofía
del derecho, y en última instancia, las demás ciencias filosóficas.

En segundo término, la filosofía del derecho critica y valora el hecho jurídico tal como
aparece en sus fuentes de positivación y formalización. Como conocimiento superior, que
alcanza los principios supremos y el más íntimo ser de la realidad jurídica, la filosofía del
derecho es capaz de juzgar y valorar un ordenamiento jurídico dado, según su corrección
o incorrección de acuerdo con las exigencias más fundamentales del ser de la persona
humana y de la vida social.

Así pues, la filosofía del derecho es el complemento necesario de la ciencia jurídica, de

modo que el estudio del derecho queda incompleto si no alcanza el nivel filosófico. Por
eso, aunque fuese sumariamente, los juristas -hasta la aparición del positivismo- solieron
comenzar sus tratados con unos elementales principios de filosofía jurídica: noción de
derecho, noción de justicia, definición de la ciencia del derecho, división entre derecho
natural y derecho positivo, noción de ley, etc. Tal vemos en el inicio del Digesto y de las
Instituciones de Justiniano y en todos los comentarios del Corpus Iuris Civilis.

Es lógico que así sea, porque la ciencia jurídica depende del sistema filosófico. La
filosofía del derecho proporciona al jurista la explicación última de la realidad jurídica, su
más profundo sentido y su más alta orientación. Y, por lo tanto, ningún sistema científico
está desconectado ni es independiente de algún sistema filosófico. Tanto la interpretación
del derecho como la forma de desarrollar la función del jurista dependen de la filosofía.

A algunos juristas les puede parecer que no es así. A ellos les basta -dicen- saber las
leyes y aplicarlas. Pero esta actitud es ilusoria. Tal actitud presupone ya una filosofía del
derecho: el positivismo legalista. Así como todo hombre tiene una filosofía, aunque
rudimentaria y vulgar (es decir, no científicamente estructurada), así también todo jurista
opera con rudimentos filosóficos, a veces con contenidos poco coherentes entre sí. La
pretensión de estar libre de la filosofía jurídica es una pretensión vana. Son muchas las
 23

decisiones jurídicas que dependen de unos supuestos filosóficos. Por ejemplo, el derecho
penal no es inteligible si no se parte de que el hombre es libre; los contratos suponen que
el hombre tiene una capacidad de compromiso, etc.

Que el jurista se limite a unos rudimentos filosóficos implícitos no es una situación

deseable. Para ejercer con competencia, con sentido y con conocimiento de causa su
oficio es necesario que el jurista alcance en un grado aceptable el saber filosófico, debe
conocer con cierta hondura la filosofía del derecho. Ello no significa otra cosa que
reflexionar sobre el propio oficio del jurista, su naturaleza, su objeto, su estatuto
epistemológico; como supone reflexionar sobre la naturaleza y finalidad de las leyes, cuya
interpretación es parte primordial de su oficio.

El saber filosófico del derecho enriquece el oficio del jurista. Le da profundidad, le ilumina
con luces nuevas, le da mayor penetración, le proporciona un conocimiento más completo
de las soluciones de derecho y le permite huir de las falsas soluciones asentadas en
prejuicios implícitos y a veces inconscientes.

8. FILOSOFÍA DEL DERECHO Y EXPERIENCIA JURÍDICA

Puesto que la filosofía del derecho llega a las últimas causas y supremos principios de la
realidad jurídica, es un conocimiento racional metaempírico, que va más allá de la
experiencia jurídica. Pero, como ya se puso de relieve al tratar de la filosofía y la
experiencia, el saber filosófico parte de la experiencia, de los datos empíricos, y, por
consiguiente, la filosofía jurídica toma como punto de partida necesario la experiencia
jurídica. No es un sistema fijado por la razón sobre formas a priori, ni un producto de la
razón libre de contaminación con la experiencia. No se construye sobre ideas puras o
ideales del derecho y de la justicia, ni tiene por objeto tales ideas o ideales. Parte de la
realidad jurídica conocida como experiencia y de allí llega a conceptos y principios meta
empíricos contenidos en la realidad jurídica, como dimensión meta empírica suya. La
filosofía del derecho se construye sobre realidades y alcanza lo meta empírico de lo real.

La filosofía del derecho no tiene por objeto ideales, sino realidades. Ciertamente se trata
de dimensiones que trascienden la experiencia, porque la realidad no es solo lo empírico;
pero todo cuanto alcanza parte de la experiencia: la experiencia jurídica. De ahí que la
filosofía del derecho deba partir de unos hechos: la vida del foro, el reparto de las cosas,
la legislación vigente, etc. Por eso, para una correcta elaboración de un sistema de
filosofía jurídica es fundamental la correcta detección de los hechos objeto de
 24

observación, o lo que es lo mismo, la correcta delimitación del objeto material: sobre qué
parcela de la vida social filosofa la filosofía del derecho (la praxis jurídica o realización y
cumplimiento del derecho).

Naturalmente que en la investigación filosófica se elaboran conceptos, se captan

principios y se establecen relaciones, que son productos de razón, pero todos ellos tienen
su fundamento real y son expresión de la realidad. Así el concepto de derecho o la noción
de justicia, lejos de ser formas puras a priori, son conceptos y nociones a posteriori, que
no expresan ningún ideal, sino lo universal realizado en lo real particular y abstraído de
este.

La filosofía del derecho no es una construcción racional, desvinculada de la experiencia,

sino filosofía de la experiencia jurídica.

II. FILOSOFIA DEL DERECHO EN COMPENDIO

La Filosofía del Derecho se distingue de la Ciencia del Derecho, en sentido estricto, en
que ésta estudia el Derecho en -particular, es decir, el Derecho positivo de un cierto
pueblo y en un momento determinado, mientras que aquélla examina el Derecho en su
universalidad, en lo que tiene (le esencial y de permanente. De un modo más preciso
puede decirse que la Filosofía del Derecho es aquella disciplina que define el concepto
del Derecho en su forma lógica, investiga los caracteres generales de su
desenvolvimiento histórico y deduce, mediante la pura razón, el ideal de justicia, válido
como criterio y modelo respecto al Derecho positivo y a sus posibles imperfecciones.

Estas tres investigaciones, aunque distintas, están, no obstante, conectadas, porque el

Derecho en todos sus aspectos tiene su fuente en el espíritu humano, que lo contempla
en sí. mismo -sub specie aeternitatis- y lo plasma en la realidad fenoménica, corno
Derecho positivo. A este propósito puede recordarse la famosa sentencia de G. B. Vico de
que «este inundo civil fue hecho ciertamente por los hombres, y por eso sus principios
deben encontrarse en nuestra propia mente humana». Adviértase que con esto no se
prejuzgan otros problemas que trascienden de la competencia de la Filosofía del Derecho
en cuanto pertenecientes a otras ramas (le la Filosofía, como la Metafísica y la Filosofía
de la religión. No tenemos que preguntarnos, por ejemplo, por qué la naturaleza en
general y la naturaleza humana en particular han sido creadas de este modo; por qué
nuestra razón tiene estos poderes y límites y qué hay más allá de los mismos.
 25

La definición del concepto del Derecho es la primera tarea que se impone a la Filosofía
jurídica. Esta definición es el presupuesto, aunque sea implícito o sobreentendido, de las
otras investigaciones, incluso de la histórica, porque como se ha dicho agudamente, la
historia debe ser historia de alguna cosa, y no podríamos recoger los datos de la
fenomenología jurídica positiva si no supiésemos ya de algún modo distinguir o jurídico de
lo no jurídico. Una verdadera y completa definición lógica del Derecho no puede, por otra
parte, consistir en una mera declaración verbal ni en una intuición provisional o
aproximada, sino que debe necesariamente comprender un preciso examen de las
relaciones entre el Derecho y la Moral, e incluso de los diversos aspectos (objetivo y
subjetivo) del Derecho mismo, aclarando, además, ciertos conceptos inherentes o
complementarios, como los de relación jurídica y sujeto del Derecho.

En lo que concierne a la segunda investigación -.la referente al desarrollo histórico o

fenomenológico del Derecho- importa advertir que no se identifica con la historia de los
varios sistemas jurídico. positivos, porque cada uno de éstos tiene un objeto limitado y
singular, según el tiempo y el espacio. En cuanto perteneciente a la Filosofía del Derecho,
la investigación fenomenológica trata de comprender al Derecho en sus motivos y en su
desarrollo como hecho universalmente humano. Los datos proporcionados por las
historias particulares se sitúan entonces en un cuadro más amplio, que diríamos
metahistórico, es decir, no simplemente, cronológico, porque en un mismo momento los
diversos pueblos se encuentran en fases diferentes de desarrollo.

La tercera investigación, que cabe llamar deontológica porque concierne más a un deber
ser que a un ser de hecho, esto es, al ideal de justicia, se conecta con la primera
indagación en cuanto que la justicia propiamente entendida encaja en el esquema lógico
(le la juridicidad, como su suprema expresión ; y se conecta también con la segunda
porque la evolución histórica o positiva del Derecho, enfocada en su generalidad,
representa pese a parciales detenciones o retrocesos- un progresivo avance hacia el
ideal.

Desde las edades más remotas está anclada en la mente humana la idea de que las leyes
positivas se subordinan a una ley más alta, que, emana directamente de la naturaleza o
de la divinidad, fuente y artífice de la naturaleza misma. Puede observarse que el
problema del Derecho natural, esto es, de la justicia absoluta, fue sentido y propuesto
antes incluso de que se llevase a cabo un verdadero análisis científico del Derecho
positivo. La Filosofía del Derecho es así, en un cierto sentido, más antigua que la misma
 26

Ciencia del Derecho, y no es exagerado decir que ha acompañado y sigue acompañando

a la humanidad en todo el curso de su historia. Es significativo el hecho de que la Filosofía
jurídica haya sido designada durante muchos siglos corno la «Ciencia del Derecho
natural», porque éste fué efectivamente el objeto, no exclusivo, pero sí principal, de los
estudios filosóficos sobre el. Derecho. Cuando en una época relativamente reciente ~el
siglo xix- algunas escuelas sostuvieron fue el Derecho debía ser considerado sólo como
fenómeno histórico o positivo, rechazando las teorías iusnaturalistas, se adoptó
generalmente el nombre de Filosofía del Derecho o Fhilosophia Juris (ya usado alguna
vez en la Antigüedad), por la obvia razón (le que tal denominación genérica abarca
igualmente tanto a las doctrinas que admiten, cuanto a las que niegan la idea del Derecho
natural. ; negación, por otra parte, a la que nunca han acompañado una verdadera
demostración, sino que aparece dictada por un simple prejuicio.
 27

III. CIENCIA JURÍDICA

1. SOBRE EL CONCEPTO DE “CIENCIA JURÍDICA”

Una de las discusiones más recurrentes en el debate teórico-jurídico —en la cultura

jurídica de civil law— es aquélla sobre el método para estudiar el derecho. De hecho,
buena parte de las aportaciones más importantes que se han realizado en la teoría del
derecho del siglo XX pueden ser leídas en esta clave. Por poner sólo algunos ilustres
ejemplos: Kelsen asegura que la intención de su teoría pura es proporcionar un
método para “elevar la ciencia del derecho. al nivel de una auténtica ciencia”; Ross
afirma querer desarrollar, hasta sus últimas consecuencias, los principios empiristas
en el campo del conocimiento jurídico; Hart sostiene ocuparse “de la clarificación de la
estructura general del pensamiento jurídico”; y el concepto de sistema normativo de
Alchourrón y Bulygin se presenta como una idealización de lo que hacen los
estudiosos del derecho positivo. Sin embargo, no está claro a qué nos referimos
cuando hablamos de “ciencia jurídica”. Pese a ser una discusión que dura ya varios
siglos —o tal vez precisamente por ello— lo cierto es que no disponemos de una
terminología unívoca ni compartida. En este sentido, resulta especialmente ilustrativo
el experimento de introducir en los buscadores de nuestras bibliotecas expresiones
como “ciencia del derecho” o “dogmática jurídica”, y constatar el ingente número de
títulos que el sistema nos devuelve.

El problema no consiste únicamente en la enorme cantidad de literatura que se ha

generado sobre el tema sino, y sobre todo, en la heterogeneidad de la misma. Bajo
etiquetas como “ciencia jurídica”, “dogmática jurídica” o “método jurídico” se
encuentran estudios y monografías que en muchas ocasiones poco tienen que ver
entre sí: mientras que algunas se preguntan por el significado y alcance de las
diferentes directivas metodológicas, o del concepto mismo de metodología, otras se
dedican a esclarecer cuál es el punto de vista de lo jurídico (punto de vista interno), a
la VALIDEZ del derecho, a la interpretación, o a la ponderación judicial.

Pese a su heterogeneidad, y con el fin de proponer un mínimo orden en la literatura,

podemos agrupar dicha bibliografía en diferentes géneros: (i) un primer grupo de
obras constituye reconstrucciones históricas acerca de los diferentes movimientos
teórico-jurídicos que han tratado de responder a preguntas tales como qué es el
 28

derecho y qué deben hacer los estudiosos del derecho; (ii) un segundo grupo de
trabajos analiza las tesis sostenidas por algunos autores —normalmente Kelsen, Hart
y Ross, más algún otro, dependiendo de las preferencias de los autores— sobre qué
es o debe ser la ciencia del derecho; (iii) además de la ordenación por escuelas
históricas y autores, algunos pocos estudios presentan diferentes modelos
metodológicos. para abordar el estudio del derecho; (iv) un cuarto grupo versa sobre
las condiciones de verdad de los enunciados que describen el contenido del derecho,o
sobre algunas de las actividades supuestamente desarrolladas por los científicos del
derecho; (iv) finalmente, existe un grupo de trabajos que afronta cuestiones más
específicas como en qué sentido el estudio del derecho sería una disciplina
dogmática, normativa, técnica,o incluso científica,etc.

Para poder abordar el tema de la ciencia jurídica lo primero que necesitamos es por
tanto una definición que nos permita aclarar de qué estamos hablando cuando
utilizamos la expresión “ciencia jurídica” u otras análogas. A tal fin, debemos
deshacernos de algunos equívocos y ambigüedades iniciales.

El primer problema que se plantea es que disponemos de hasta de nueve expresiones

diferentes para referirnos al mismo objeto, no siendo claro si son utilizadas como
sinónimas: “ciencia del derecho” (“ciencia jurídica”), “dogmática del derecho”
(“dogmática jurídica”), “disciplinas jurídicas positivas”, “saberes jurídicos”, “doctrina del
derecho” (y “estilos doctrinales”), “jurisprudencia”, “vector doctrinal”, y “método
jurídico” (“metodología del derecho”). Aquí utilizaré exclusivamente las dos primeras
expresiones —“ciencia jurídica” y “dogmática jurídica”— en un sentido que precisaré al
final de este apartado. Para ello comenzaré analizando la expresión “ciencia jurídica” y
deshaciendo algunos equívocos habituales.

Como es bien sabido desde los trabajos de Nino, “ciencia jurídica” es una expresión
equívoca (ambigua) a la que podemos atribuir significados parcialmente diferentes,
muchos de los cuales adolecen a su vez de una importante vaguedad. Veamos cuáles
son tales fuentes de ambigüedad.

1. El término “ciencia jurídica” padece, en primer lugar, de la clásica ambigüedad

proceso-producto. En efecto, dicho término puede ser utilizado para referirse tanto al
conjunto de actividades que realiza quien estudia el derecho como al resultado de
tales actividades. Aquí usaré “ciencia jurídica” para referirme tanto al conjunto de
 29

actividades desarrolladas por (o que deberían desarrollar) los estudiosos del derecho
como a las premisas metodológicas que gobiernan (o deberían gobernar) dichas
actividades, pero no al producto de tales actividades.

2. La segunda ambigüedad se produce toda vez que se utiliza “ciencia jurídica” para
referirse al conjunto de todas las disciplinas que tienen al derecho, en algún sentido,
como objeto de estudio. Además, algunos autores utilizan dicha etiqueta en plural para
hacer referencia a la totalidad de las disciplinas que tienen que ver con el derecho:
ciencia de la legislación, teoría del derecho, dogmática jurídica, sociología del
derecho, antropología jurídica, derecho comparado, historia del derecho, etc.

Además de este uso especialmente comprehensivo de “ciencia jurídica”, se producen

con frecuencia en la literatura otros dos equívocos similares. El primero se da toda vez
que se utiliza “ciencia jurídica” para hacer referencia indistintamente al estudio del
derecho positivo (i.e. de un ordenamiento jurídico determinado) y a los estudios que
analizan la estructura, la forma o los conceptos básicos de todos los (o de un grupo
de) ordenamientos jurídicos. Desde luego, existen buenas razones para afirmar que
entre lo que hacen civilistas, penalistas, constitucionalistas, etc., por un lado, y
teóricos del derecho, por el otro, se da una diferencia meramente de grado. No
obstante, por razones de claridad conceptual, es necesario mantener la distinción
entre ambos tipos de estudio.

La segunda variante de tal ambigüedad se produce porque el término “ciencia jurídica”

es utilizado en al menos dos formas diferentes en este contexto: i) para referirse a las
disciplinas que estudian el contenido del derecho; ii) para designar sólo una o algunas
de las posibles maneras de estudiar el contenido del derecho que merecen el
calificativo de “científicas”. Aquí, por un lado, utilizaré “ciencia jurídica en sentido
amplio”, como precisaré más adelante, para referirme al conjunto de métodos para
determinar el contenido del derecho; por el otro, por “ciencia jurídica en sentido
estricto” entenderé los métodos recomendados por quienes consideran que los
estudiosos del derecho deben limitarse a describir el contenido del derecho (más allá
de que tal actividad pueda ser calificada como científica).

3. La tercera ambigüedad se debe a que no es claro qué significa el término “ciencia”

en el sintagma que estamos analizando. Para darse cuenta del problema que esto
puede suponer es suficiente con pensar cuánto ha durado —y en cierto sentido
 30

todavía hoy dura— el debate acerca de las condiciones que debe satisfacer una
disciplina para ser considerada científica.

El término “ciencia” tiene, además y como ya insistió Nino, una importante carga
valorativa positiva. Esto no produce ambigüedad en sentido estricto, pero quien
califica una actividad como científica tiende a desplazar el centro de atención hacia el
plano emotivo. La mayoría de intentos de definir el concepto de ciencia —siempre
según Nino— habrían dado lugara definiciones persuasivas, es decir, definiciones que
se centran en el contenido emotivo del término, modificando subrepticiamente el
contenido cognitivo.

Además, el significado del término “ciencia” no es sólo ambiguo sino también vago.
Esto se produce porque, aunque optemos por uno de los posibles significados del
término “ciencia”, son frecuentes los casos en los que se duda si una determinada
disciplina cumple con los requisitos para ser calificada como científica.

4. La cuarta ambigüedad hace referencia al otro término en cuestión: “derecho”. En

efecto, buena parte del debate teórico del último medio siglo ha colocado en el centro
de la discusión el concepto de derecho. Si qué entendemos por “ciencia del derecho”
o “ciencia jurídica” va a depender de qué concepto de derecho asumamos, el riesgo
de incomprensión parece multiplicarse exponencialmente.

Para ofrecer una definición que permita aclarar qué significado podemos atribuir a esta
expresión es posible adoptar diferentes estrategias. La más importante de ellas, y
también la más seguida, consiste en el análisis conceptual de “ciencia jurídica”, es
decir, en el esclarecimiento de a qué se refieren los hablantes de una determinada
comunidad y presuponen cuando usan esta expresión. No se trata, por supuesto, de
una mera recopilación de significados sino de construir un concepto más sencillo y con
mayor capacidad explicativa acerca de qué estamos haciendo cuando hablamos de
“ciencia jurídica”.

Sin embargo, este tipo de definiciones de “ciencia jurídica” resultan problemáticas

porque presuponen —mejor dicho, se fundan en— un determinado concepto de
derecho. Desde luego, que una definición de “ciencia jurídica” presuponga algún
concepto de derecho no es algo reprochable. Ahora bien, lo que sí resulta reprochable
es que se haga depender el concepto de “ciencia jurídica” de un determinado
 31

concepto de derecho para, a partir de dicho análisis, derivar consecuencias sobre qué
hacen o deben hacer los estudiosos del derecho positivo. Veamos algunos ejemplos:

“Entendemos por ciencia del derecho el saber que trata de describir las normas
jurídico-positivas y que tradicionalmente se ha denominado dogmática jurídica o
jurisprudencia”.

La raíz del problema se encuentra en una idea equivocada acerca del papel que
juegan los conceptos en nuestro conocimiento; en este caso, el papel que juega
nuestro concepto de derecho. Por supuesto, el análisis del concepto de derecho —y
de cualquier otro concepto— es un instrumento útil en la reflexión teórico-jurídica.
Ahora bien, lo que resulta peligroso es pensar que el análisis del concepto de derecho,
o una definición de “ciencia jurídica” fundada en aquél, nos van decir algo acerca de
qué hacen los estudiosos del derecho, o incluso sobre lo que deberían hacer.

Una confianza demasiado amplia en las virtudes del análisis conceptual conduce en
este ámbito a obviar dos problemas. El primero de ellos es que —si lo que
pretendemos es realizar una descripción acerca de lo que hacen los estudiosos del
derecho— definir “ciencia jurídica” con base en un concepto de derecho nos devolverá
una imagen distorsionada de su actividad porque ni todos los estudiosos del derecho
asumen el mismo concepto, ni tampoco los estudiosos utilizan coherentemente el
mismo concepto de derecho en todas las actividades que desarrollan. En segundo
lugar, si lo que se pretende es ofrecer directivas acerca de qué deben hacer los
estudiosos del derecho, entonces sería necesario ofrecer argumentos de carácter
práctico, no una definición.

Para delimitar nuestro objeto de estudio aquello que necesitamos es, por tanto, una
definición que no se aleje demasiado de lo que normalmente entendemos por “ciencia
jurídica”, pero que al mismo tiempo no prejuzgue respuesta alguna a las preguntas
sobre qué hacen y qué deben hacer los estudiosos del derecho. Pues bien, la mejor
definición de “ciencia jurídica” de la que disponemos, al menos por el momento, es
aquella que hace directamente referencia al método utilizado y/o a las actividades
desarrolladas por los estudiosos del derecho positivo: penalistas, civilistas,
constitucionalistas, etc.

Sin embargo, no identificamos la ciencia jurídica con todas las actividades

desarrolladas en relación al derecho positivo, por lo que es preciso introducir dos
 32

límites ulteriores en nuestra definición. El primer límite permite distinguir la ciencia

jurídica de otras disciplinas que también toman como objeto de estudio el derecho:
sociología del derecho, antropología jurídica, informática jurídica, historia del derecho,
ciencia de la legislación, etc. Ahora bien, aunque estas disciplinas también analizan el
derecho positivo, entre ciencia jurídica y estas otras disciplinas subsisten diferencias
tanto de método como en lo relativo a los objetivos de investigación. En particular, y
dejando a un lado la cuestión metodológica, disciplinas como la sociología o la
antropología persigue objetivos diferentes respecto al de civilistas, penalistas, o
administrativistas: la determinación del contenido del derecho, es decir, establecer
cuál es la calificación jurídica de una determinada conducta en un ordenamiento
jurídico.

El segundo límite nos permite distinguir la ciencia jurídica de la actividad desarrollada

por los operadores jurídicos (jueces, notarios, abogados, etc.), deshaciéndonos de
paso de un último equívoco en relación al uso de la expresión “ciencia jurídica”. En
ocasiones, expresiones como “método jurídico” o “metodología jurídica” son usadas
como sinónimas de “ciencia jurídica”. El problema es que en su uso habitual “método
jurídico” no designa exclusivamente el conjunto de directivas metodológicas utilizadas
por los estudiosos del derecho positivo sino también aquellas seguidas por los
operadores jurídicos. Esta ambigüedad es particularmente peligrosa porque lleva a
concluir que los estudiosos del derecho positivo siguen, o deben seguir, la misma
metodología que el resto de operadores del derecho. Es posible, claro está, afirmar
que los estudiosos del derecho utilizan, o deben utilizar, el mismo método que los
operadores jurídicos, pero ello requiere una demostración empírica o bien una
justificación práctica.

Llegados a este punto es posible definir “ciencia jurídica en sentido amplio” como la
actividad y/o el método utilizado por quienes se dedican a determinar el contenido del
derecho, y a la que no se le atribuye ningún valor jurídico por parte de ningún
ordenamiento. Es decir, el método y/o las actividades desarrolladas por quienes se
dedican a establecer cuál es la calificación jurídica que corresponde a una conducta
según un sistema jurídico, y a los que el ordenamiento no les reconoce ningún valor
jurídico.

Es posible dirigir dos críticas a esta definición de ciencia jurídica. La primera de ellas
es que se trataría de una definición poco informativa y que no nos explica nada acerca
 33

de qué hacen o qué método utilizan los estudiosos del derecho; la segunda es que
sería una definición radicalmente ambigua pues desde la teoría (normativa) de la
ciencia jurídica se han ofrecido métodos muy diferentes para abordar la determinación
del contenido del derecho.

Cabe responder a estas dos críticas conjuntamente: la principal virtud de esta

definición es que captura algunas de las propiedades que típicamente se atribuye a la
ciencia jurídica —la actividad desarrollada por los profesionales de la investigación
jurídica (civilistas, penalistas, administrativistas, etc.)— sin introducir subrepticiamente
consideraciones acerca de lo que hacen o deben hacer los estudiosos del derecho.

Pero, además, tal definición constituye base suficiente para distinguir, por un lado, la
actividad de los estudiosos de concretas partes del ordenamiento respecto de aquella
de otros estudiosos que toman por objeto de estudio el derecho y, por el otro, su
actividad de aquella de los operadores jurídicos como jueces y abogados. De este
modo, resulta posible identificar nuestro objeto de estudio, dejando abiertas las
cuestiones acerca de qué actividades son las efectivamente llevadas a cabo por los
estudiosos del derecho, o qué deben hacer aquellos.

Junto con la definición de ciencia jurídica en sentido amplio, y con el objetivo de

introducir un criterio que nos permita clasificar las diferentes doctrinas acerca de lo
que tienen que hacer los estudiosos del derecho, introduciré otras dos definiciones:
“ciencia jurídica en sentido estricto” y “dogmática jurídica”. En primer lugar, por
“ciencia jurídica en sentido estricto” entenderé el método recomendado por quienes
consideran que los estudiosos del derecho deben dedicarse únicamente a describir el
contenido del derecho positivo; en segundo lugar, por “dogmática jurídica” entenderé
el método propuesto por quienes consideran que los estudiosos del derecho no deben
limitarse —o no deben en absoluto dedicarse— a describir el contenido del derecho
sino que deben proponer soluciones a los jueces para resolver casos difíciles.

2. MODELOS DE CIENCIA JURÍDICA (EN SENTIDO AMPLIO)

Una vez que disponemos de un aparato conceptual adecuado podemos analizar

algunos de los métodos para determinar el contenido del derecho. Aquí presentaré las
características fundamentales de cinco modelos de ciencia jurídica en sentido amplio:
 34

el modelo normativista, el modelo realista, el modelo argumentativista, el modelo

tecnológico y el modelo crítico. Sin embargo, antes de analizar cada uno de estos
modelos de ciencia jurídica en sentido amplio es preciso realizar una breve
consideración previa.

La consideración tiene que ver con el carácter de estos modelos, y es que si bien han
sido modelados a partir de diferentes doctrinas acerca de qué deben hacer los
estudiosos del derecho, tienen un valor heurístico en cuanto permiten ordenar las
diferentes doctrinas de la ciencia jurídica en sentido amplio. Pero, además, dichos
modelos sirven analizar las actividades efectivamente desarrolladas por los estudiosos
del derecho. Ahora bien, en la medida en que se trata de reconstrucciones de tipos
ideales, no todas las doctrinas normativas de la ciencia jurídica, ni el quehacer de
todos los estudiosos del derecho, encajan perfectamente en alguno de estos modelos.

3. CIENCIA JURÍDICA NORMATIVISTA

El modelo normativista es el más clásico en la teoría de la ciencia jurídica. Según

autores como Kelsen, Bobbio, Bulygin o Vernengo, los estudiosos del derecho deben
dedicarse a la descripción del conjunto de normas que pertenecen a un ordenamiento
jurídico, y a su ulterior sistematización. La ciencia jurídica podría ser calificada en este
sentido como una disciplina normativa ya que su objeto de estudio está constituido por
normas. Se trata, además, de una actividad que —si bien puede resultar controvertido
atribuirle, según sus propios defensores, el adjetivo “científica”— puede ser calificada
como objetiva. Esto quiere decir que las condiciones de asertibilidad de sus
enunciados (proposiciones normativas) tienen carácter objetivo, es decir, están
constituidas por la aplicación de un conjunto de reglas claras cuyas condiciones de
aplicabilidad están ordenadas y son también claras.

Aunque no resulta en absoluto obvio qué significa describir normas, y menos todavía
establecer cuál es el conjunto de normas que la ciencia jurídica tiene que describir, por
“descripción de normas” la mayoría de los defensores del modelo normativista de
ciencia jurídica entienden interpretación de enunciados normativos. Es decir, la
descripción del significado expresado por un conjunto de enunciados normativos
previamente identificados.

Podemos sintetizar la actividad de descripción de normas jurídicas en tres pasos: i)

IDENTIFICACIÓN DE LAS NORMAS (o de los enunciados que expresan tales
 35

normas) que establecen las condiciones de VALIDEZ (pertenencia) del resto de

normas al ordenamiento jurídico; ii) identificación e interpretación de los enunciados
que expresan las normas candidatas a formar parte del ordenamiento jurídico; iii)
comprobación de que las normas expresadas por tales enunciados son válidas, es
decir, satisfacen los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico.

La INTERPRETACIÓN JURÍDICA juega un papel fundamental en el modelo

normativista de ciencia jurídica debido a que toda proposición normativa acerca del
derecho válido “que afirma la pertenencia de una norma a un ordenamiento jurídico”
está compuesta por dos enunciados: un enunciado interpretativo acerca de la norma
expresada por una disposición normativa (enunciado interpretado), y otro acerca de la
validez de tal norma. Es preciso señalar que la interpretación es necesaria no sólo
para describir la norma expresada por la disposición normativa; antes bien, para
establecer si una norma es válida también hay que interpretar los enunciados que
expresan los criterios (normas) de pertenencia a tal ordenamiento. Si pensamos que
en la mayoría de nuestros ordenamientos los criterios de pertenencia están
positivizados en textos constitucionales, normalmente redactados en términos vagos y
ambiguos, la cuestión se torna bastante relevante.

Ahora bien, ¿en qué consiste interpretar según los defensores del modelo
normativista? Para la mayoría de estos autores interpretar consiste en aplicar un
conjunto de reglas lingüísticas convencionales a los enunciados provenientes de las
autoridades normativas; es decir, subsumir los enunciados proferidos por el legislador
(enunciados token) en el conjunto de reglas del lenguaje del legislador (enunciados
type) como instancias particulares de uso del lenguaje. Si bien se dan casos dudosos “
debido sobre todo a la inherente vaguedad del lenguaje natural” y en ocasiones el
intérprete debe decidir qué significado atribuir a un enunciado, el lenguaje en el que se
expresa el legislador suele ser claro en la mayoría de los casos. Interpretar, en
resumen, consiste en describir el significado de los enunciados del legislador.

Los defensores del modelo normativista de ciencia jurídica defienden, desde luego,
diferentes tesis interpretativas, y existen desacuerdos sobre qué criterio interpretativo
debe prevalecer: literal, sistemático, intencionalista, etc. Sin embargo, estos autores
parecen estar comprometidos al menos con alguna suerte de descriptivismo
moderado ya no solo porque —si no se diera normalmente correspondencia unívoca
entre enunciados y las normas por ellos expresadas— el derecho no podría cumplir su
 36

función fundamental (dirigir la conducta), sino porque, y sobre todo, la actividad de

descripción de normas no podría ser calificada como objetiva (y menos todavía como
una actividad científica).

Describir normas no es, sin embargo, la única actividad que —según los defensores
de la ciencia jurídica normativista— deben desarrollar los estudiosos del derecho. Esta
primera fase se vería acompañada de una segunda de sistematización. Por
“sistematización” podemos entender, no obstante, al menos tres tipos diferentes de
actividades.

A) Por “sistematización” se entiende el explicitación de todas las consecuencias

lógicas de un sistema normativo y la reformulación de la base normativa del
sistema en términos más económicos. Es decir, en primer lugar, el desarrollo de
todas las consecuencias lógicas del sistema a partir, y exclusivamente, de los
enunciados originarios del sistema y el conjunto de reglas de transformación
admitidas en aquél; en segundo lugar, la expresión del mismo conjunto de normas
mediante un conjunto más reducido de enunciados normativos.
B) Por “sistematización” también podemos entender la exposición ordenada de las
normas pertenecientes al ordenamiento, agrupando aquéllas en razón de su
contenido mediante la construcción de categorías conceptuales que permitan su
comprensión y un empleo más sencillo. Esto es, la elaboración de institutos
(contrato, delito, acto administrativo, etc.) que sirvan para hacer referencia,
agrupar y exponer de manera ordenada un conjunto de normas.
C) Por “sistematización” se entiende, por último, la solución de los defectos lógicos
del ordenamiento jurídico: resolver antinomias y colmar lagunas. No obstante, es
discutible si la ciencia jurídica debe resolver tales problemas o si, por el contrario,
debe limitarse a constatar tales defectos ya que —si resolviera antinomias y
colmara lagunas— estaría modificando su objeto de estudio. Sin embargo, resulta
plausible afirmar que dichas actividades deben ser realizadas por los estudiosos
del derecho cuando consistan en la aplicación de reglas que pertenecen al
ordenamiento, claras y cuyas condiciones de aplicabilidad son también claras.
 37

4. CIENCIA JURÍDICA REALISTA.

El modelo realista de ciencia jurídica tiene, en sus diferentes versiones, un marcado

tono crítico. Para entender correctamente el alcance y significado del modelo realista
de ciencia jurídica es preciso comenzar justamente con las críticas que autores como
Holmes, Ross o Guastini dirigen, sobre todo, al modelo normativista de ciencia
jurídica. Aunque los objetos de crítica de las diferentes variantes del realismo difieren
bastante entre sí, es posible identificar dos críticas comunes a los diferentes
realismos: una de carácter ontológico y otra de carácter metodológico.

La crítica ontológica deriva de la epistemología empirista radical (reduccionista) que la

mayoría de sus defensores suscriben. Según esta primera crítica, si únicamente
existen entidades de la realidad sensible, la ciencia jurídica normativista sencillamente
carecería de objeto: no existe nada en el mundo como las normas objeto de
descripción del normativismo. Por tanto, si la ciencia jurídica quiere ser una disciplina
científica, sus enunciados tienen que versar sobre entidades del mundo empírico. Así
pues, siendo debido convertir la ciencia jurídica en una disciplina realmente científica,
sus objetos de estudio no pueden ser sino las decisiones judiciales (en sentido amplio)
y los sentimientos de obligatoriedad de los operadores jurídicos.

La crítica metodológica encuentra su fundamento en una tesis acerca de la

indeterminación del derecho. Por tesis de la indeterminación del derecho hay que
entender la tesis según la cual es posible decidir la misma controversia, con base en
el ordenamiento jurídico, de maneras incompatibles pero todas ellas igualmente
justificadas. Es decir, los conjuntos de razones jurídicas permiten, al menos en
algunos casos, calificar jurídicamente la misma conducta de formas incompatibles.
Ahora bien, si los enunciados normativos permiten justificar más de una solución para
los casos particulares, entonces las causas o razones que llevan a los jueces a
decantarse por una de las soluciones jurídicamente posibles no se encuentran en el
derecho sino en otro tipo de factores: políticos, psicológicos, económicos, etc.

Las fuentes de indeterminación del derecho son variadas: vaguedad, derrotabilidad,

defectos lógicos del sistema, etc. No obstante, los realistas han insistido
tradicionalmente en la ambigüedad de los enunciados normativos (y de los
precedentes judiciales) como fuente de indeterminación del derecho. Por ambigüedad
hay que entender la posibilidad de interpretar los mismos enunciados normativos con
 38

base en diferentes criterios interpretativos vigentes en la comunidad jurídica, y la

ausencia de meta-criterios jurídicos últimos para determinar qué criterio interpretativo
aplicar o qué norma derivar del enunciado normativo. Dicho de otro modo: es posible
derivar diferentes normas a partir de los mismos enunciados con base en diferentes
técnicas interpretativas, todas ellas igualmente legítimas, y el ordenamiento no indica
cuál de ellas debemos utilizar.

Dicha tesis de la indeterminación se traduce en una crítica radical del modelo

normativista de ciencia jurídica: toda vez que los normativistas afirman describir el
contenido del derecho, en realidad están realizando (o presuponiendo) elecciones
valorativas que impiden calificar sus enunciados como descriptivos. Por tanto, la
ciencia jurídica normativista no podría ser calificada como una empresa descriptiva
pues sus proposiciones normativas están mediadas por las preferencias ético-
normativas (en sentido amplio) de quienes las profieren.

El modelo de ciencia jurídica realista más conocido en la cultura jurídica del civil law
es sin duda aquél de Alf Ross. Según este autor, las proposiciones de la ciencia
jurídica deben ser predicciones acerca de cómo decidirán los jueces las futuras
controversias. Como es bien sabido, Ross realiza una síntesis entre dos tipos de
realismo —conductista y psicologicista— sosteniendo que el derecho vigente es el
conjunto de normas que los jueces sienten como obligatorias (válidas) y estarían
dispuestos a aplicar (si se diera el caso previsto en el antecedente de la norma).

Aquél de Ross no es desde luego el único modelo de ciencia jurídica realista

disponible, ni probablemente el más satisfactorio. Los defensores del modelo realista
de ciencia jurídica han propuesto muy diferentes métodos para realizar predicciones,
siendo la heterogeneidad entre aquellos la nota predominante: desde el estudio del
rationalle de las decisiones judiciales de los realistas americanos, hasta los más
recientes estudios de Spaeth y Segal, Richard Posner o el New Legal Realism,
pasando por la sociología en el derecho de Giovanni Tarello.

Ahora bien, si la tesis de la indeterminación es correcta —y los enunciados normativos

no determinan cómo deciden los jueces las controversias particulares— los estudiosos
del derecho realistas parecen avocados a alguna suerte de inter-disciplinariedad o
colaboración tanto con historiadores del pensamiento jurídico y político, como con
economistas, sociólogos y psicólogos. Ello porque, si son factores políticos o
 39

económicos los que determinan las soluciones de los procesos judiciales, y función de
la ciencia jurídica es precisamente realizar predicciones acerca de cómo los jueces
decidirán las futuras controversias, entonces resulta necesario establecer cómo tales
factores influyen o condicionan las decisiones judiciales.

5. DOGMÁTICA JURÍDICA ARGUMENTATIVISTA

El debate sobre la cientificidad de la ciencia jurídica es sin duda uno de los que mayor
espacio ha ocupado a lo largo de la historia de la teoría de la ciencia jurídica. Sin
embargo, desde hace algunas décadas, este debate ha sido parcialmente sustituido
por otro de carácter meta-teórico y normativo. En síntesis: según autores como Aarnio,
Alexy, Atienza, Nino, o Peczenik, los estudiosos del derecho no se limitan, ni sobre
todo deben limitarse, a describir el contenido del derecho positivo, sino que deben
proponer soluciones para los casos difíciles para los que, al menos aparentemente, el
derecho no proporciona claramente una única respuesta.

Frente a los modelos de ciencia jurídica en sentido estricto, los defensores del modelo
argumentativista de dogmática jurídica dirigen una crítica radical: una ciencia jurídica
(en sentido estricto) o bien no es puramente descriptiva (y es por tanto ideológica) o
bien está condenada a la total irrelevancia práctica. Los estudiosos del derecho
tradicionalmente cumplirían, según los defensores del modelo argumentativista, una
función social importante que no tiene un carácter meramente descriptivo pero que no
por ello resulta arbitraria o irracional, y de la que los modelos de ciencia jurídica en
sentido estricto no podrían dar cuenta. Dicho con las palabras de Nino: “uno se
encuentra en la posición algo ridícula de tener que argüir cosas obvias y casi banales
como que la actividad de los juristas satisface otras funciones que la que estos
modelos [de ciencia jurídica en sentido estricto] permiten”.

Según los defensores del modelo argumentativista, es precisamente cuando el

estudioso del derecho abandona el plano descriptivo que su trabajo se hace
interesante y relevante; incluso aunque no fuera posible identificar una sola respuesta
correcta. Esto no quiere decir, por supuesto, que los estudiosos del derecho deban
proponer soluciones ante los casos problemáticos con base en sus propias
preferencias o gustos morales.
 40

Antes bien, dicha actividad debe estar regida por dos elementos: en primer lugar, por
el conjunto de valores y principios, jurídicos y/o morales, positivizados en el
ordenamiento y/o que rigen la práctica social llamada derecho; en segundo lugar, los
estudiosos del derecho deben justificar —ofrecer argumentos en favor de— cada una
de sus propuestas de solución de los casos difíciles; es decir, los estudiosos deben
ofrecer raz El RAZONAMIENTO JURÍDICO, en la medida en que justifica sus tesis con
base en principios y valores, sería – según la mayoría de estos autores – un tipo
particular (caso especial) de razonamiento práctico. Es decir, pese a las diferencias
que aquí se dan entre los defensores del modelo argumentativista, entre el
razonamiento jurídico y el moral no se darían diferencias demasiado relevantes a la
hora de justificar y establecer cuándo una tesis está justificada. ones en favor de sus
propuestas.

Entre los defensores del modelo argumentativista es frecuente distinguir entre tres
dimensiones del razonamiento jurídico. En extrema síntesis: la primera aproximación
se ocupa de la validez lógica de los argumentos, el segundo de su capacidad
persuasiva, mientras que el tercero trata específicamente de la plausibilidad material
(o sustantiva) de una argumentación. Lo que resulta específico de esta dimensión
material del razonamiento jurídico es que no es posible identificar previamente cuáles
son las condiciones suficientes que tiene que satisfacer una tesis para ser finalmente
considerada como la mejor respuesta jurídicamente posible. Es decir, la determinación
de cuál es la mejor respuesta al problema jurídico no es una cuestión que pueda ser
reducida a la aplicación de un conjunto de reglas. Establecer cuál es la mejor
respuesta posible es una actividad guiada por un modelo de racionalidad (y de
objetividad) diferente a aquél que gobierna nuestras actividades teóricas o cognitivas:
la razón práctica o phronesis.

El método argumentativista propone un modelo de estudioso del derecho que ofrece

soluciones a los conflictos jurídicos de manera análoga a como los filósofos morales
sugieren respuestas a los problemas morales o ético-políticos: justificando sus
decisiones con base en normas, principios y valores. Este tipo de racionalidad práctica
que subyace al modelo argumentativo (aquél propio de las morales deontológicas)
encuentra reflejo en diferentes instrumentos teorizados por la filosofía moral: el
equilibrio reflexivo, la coherentización, la interpretación holística de un conjunto de
normas bajo su mejor luz, la discusión ante un auditorio ideal racional, etc. Sin
 41

embargo, debido a su gran difusión a través de la obra de Robert Alexy, el instrumento

más común entre los defensores del modelo normativista es aquél de la ponderación
de principios: un método para la aplicación de principios y la resolución de sus
conflictos.

El hecho de que el razonamiento jurídico sea un caso especial del razonamiento

práctico no implica, no obstante, que el razonamiento jurídico colapse con la moral.
Por el contrario, la discusión acerca de cuál es la mejor solución jurídica puede arrojar
como resultado no la mejor respuesta moral sino un second moral best: una respuesta
justificada moralmente pero que no constituiría la respuesta óptima desde el punto de
vista ético. Ello es debido a que el razonamiento jurídico estaría gobernado, además
de por principios y valores morales, por principios y valores específicamente jurídicos
como la seguridad jurídica, la coherencia con la historia institucional, etc.

A. DOGMÁTICA JURÍDICA (REALISTA-)TECNOLÓGICA

Dentro de la literatura sobre el REALISMO JURÍDICO, especialmente el

estadounidense, es frecuentemente encontrar algún epígrafe dedicado al supuesto
modelo de dogmática jurídica de autores vinculados con el realismo jurídico como
William Douglas, Karl Llewellyn o Felix Cohen. Es decir, un método —más practicado
que expresamente teorizado— no para realizar predicciones sobre el derecho vigente
sino para proponer soluciones para los casos difíciles. Aquí realizaré una
reconstrucción de tal modelo de dogmática jurídica basándome en las tesis de estos
autores, de otros realistas estadounidenses y de otros lugares (Herman Oliphant,
Vilheim Lundstedt o Giovanni Tarello), pero también precursores y herederos del
realismo como Rudolf von Jhering, Richard Posner, Brian Leiter o Hans Albert.

Para entender en qué consiste este modelo tecnológico de dogmática jurídica es

necesario comenzar señalando el punto de unión con el modelo realista de ciencia
jurídica: la tesis de la indeterminación del derecho. Es decir, la tesis según la cual los
enunciados normativos permiten calificar de manera justificada la misma conducta de
maneras incompatibles, siendo necesario recurrir a consideraciones extra-jurídicas
para decidir las controversias particulares.

Sin embargo, los defensores del modelo tecnológico van un paso más allá respecto a
la tesis de la indeterminación del derecho. Según aquellos, el modelo de racionalidad
práctica deontológica —aquél que subyace a la dogmática argumentativista—
 42

proporciona instrumentos que, con base en un mismo conjunto de reglas y principios

morales (pero también de cualquier otro tipo), permiten justificar decisiones
incompatibles. Es decir, no se trata únicamente de que el derecho esté indeterminado,
o que las herramientas que los estudiosos del derecho utilizan para interpretarlo
generen indeterminación; antes bien, los defensores de este modelo presentan una
tesis escéptica acerca del razonamiento práctico, conceptualmente independiente de
cualquier tesis acerca de cómo son nuestros ordenamientos jurídicos.

El problema no es tanto que no existan valores objetivamente correctos, sino que

incluso aunque nos pusiéramos de acuerdo acerca de qué valores son los correctos,
los instrumentos de un discurso moral deontológico basado en reglas, principios y
valores permiten justificar decisiones jurídicas incompatibles: cuál sea la acción que
honora en mayor medida nuestros principios morales depende de qué peso o valor
atribuyen los estudiosos del derecho a cada uno de ellos. Instrumentos como el
equilibrio reflexivo, el diálogo comunicativo o la ponderación no disminuyen la
indeterminación en la medida en que no sirven para resolver racionalmente los
conflictos entre normas, principios y estándares morales. Por el contrario, tales
instrumentos darían apariencia de racionalidad a decisiones tomadas con base en
meras intuiciones o simples prejuicios, cumpliendo una función puramente ideológica.
Dicho con otras palabras: si no es posible identificar las condiciones suficientes para
determinar cuándo una conducta debe ser considerada correcta, entonces cuando los
estudiosos del derecho ofrecen soluciones para los casos difíciles recurren a
consideraciones puramente intuitivas, cuando no idiosincráticas.

Esto no implica que los defensores del modelo tecnológico sean radicalmente
escépticos en materia de razonamiento práctico, o al menos no en todos los posibles
sentidos de “escepticismo”. Si bien la mayoría de estos autores son no-objetivistas
(niegan la existencia de criterios últimos de corrección moral), cuando estos autores
desarrollan trabajos de dogmática jurídica —proponiendo soluciones para casos
difíciles— presentan argumentaciones de carácter práctico aparentemente racionales,
aunque en un sentido diferente de racional (respecto al modelo de racionalidad
práctica que pretende justificar decisiones prácticas con base en normas, valores y
principios morales y/o jurídicos).

Frecuentemente se ha atribuido a estos autores una concepción vagamente

particularista en materia moral, es decir, la tesis según la cual aquello que cuenta
 43

como una razón moral en un determinado caso puede no tener ninguna relevancia en
otro caso. Sin embargo, las tesis de estos autores resultan mucho más plausibles si se
reconstruye el modelo de racionalidad práctica que subyace a sus trabajos como
aquél de las éticas consecuencialistas, esto es, las éticas —entre las que el
utilitarismo es la más conocida— que sostienen que el criterio exclusivo para calificar
moralmente una acción es que aquella sea idónea para, o contribuya a, realizar el
mejor estado de cosas posible. De este modo, los enunciados que califican
moralmente conductas, en cuanto vierten indirectamente acerca de hechos y
relaciones causales, pasan a tener valores de verdad.

Esto no implica que los estudiosos del derecho deban buscar algún fin del derecho o
intenciones secundarias del legislador; ni tampoco que algún tipo de investigación
sociológica, psicológica o económica permita descubrir cuál es el mejor estado de
cosas. Antes bien, el modelo tecnológico de dogmática jurídica obliga a los estudiosos
del derecho a elegir un estado de cosas como el mejor —haciendo explícita dicha
elección— y a ofrecer pruebas en favor de que una determinada solución normativa es
la idónea para alcanzar tal estado de cosas.

Desde luego, todavía existe un importante margen de discrecionalidad en la medida

en que, según los defensores del modelo tecnológico, carecemos de criterios objetivos
para establecer cuál es el mejor estado de cosas. Sin embargo, este tipo de
razonamiento práctico tiene al menos tres ventajas: en primer lugar, coloca en el
centro del razonamiento práctico nuestro mejor conocimiento sobre el mundo (aquél
científico); en segundo lugar, el discurso práctico se hace más controlable dado que
los enunciados que califican moralmente conductas pasan a tener valores de verdad;
por último, concebir de este modo el razonamiento práctico hace que la elección de
cualquier curso de acción esté especialmente atenta a las consecuencias de dicha
acción.

Además de proponer soluciones para los casos difíciles, la dogmática tecnológica

presta especial atención a la reelaboración de conceptos jurídicos. En particular, los
defensores del modelo tecnológico proponen, en primer lugar, reducir todo concepto
jurídico al conjunto de hechos empíricos a los que se refiere, expulsando del lenguaje
jurídico todo concepto que haga referencia a entidades no existentes o a hechos que
no sea posible constatar; en segundo lugar, fragmentar los conceptos jurídicos
tradicionales en diferentes conceptos de alcance más reducido que hagan referencia a
 44

tipos de casos descritos de una manera más rica (casos más finos); por último,
actualizar tales conceptos a luz de los posibles cambios que se hayan podido producir
en la realidad social.

B. DOGMÁTICA JURÍDICA CRÍTICA

El último modelo es aquél típico de las TEORÍAS CRÍTICAS DEL DERECHO. Si se

quisiera sintetizar en un lema el modelo crítico de dogmática jurídica —defendido por
movimientos como los Critical Legal Studies, la teoría crítica argentina o el Uso
alternativo del diritto— podría ser el siguiente: el derecho es una continuación de la
política por otros medios, por lo que los estudiosos del derecho son agentes políticos
que deben tomar conciencia del importante rol que cumplen, y deben actuar en
consecuencia.

En sus formulaciones más habituales, las doctrinas críticas de la dogmática jurídica

sostienen alguna variante de la tesis de la indeterminación del derecho. Ahora bien,
esta tesis es común a muchos teóricos del derecho y de la ciencia jurídica, críticos y
de otras corrientes teóricas. Lo que resulta característico de las teorías críticas de la
dogmática jurídica —al menos en su versión más conocida— es la fuente (principal)
de indeterminación: la tesis de la contradicción fundamental.

Según dicha tesis, al derecho de nuestros ordenamientos jurídicos subyacería una

ideología política: el liberalismo político. En el liberalismo — afirman los críticos—
estarían presentes dos “almas” de carácter contradictorio: individualismo y altruismo,
es decir, valores ético-políticos incompatibles, lo que impediría a sus defensores
ofrecer respuestas racionales de carácter ético-político o jurídico toda vez que se
presente un caso difícil. Esta contradicción, aunque no permite tomar decisiones
justificadas, no impide que los estudiosos del derecho y los operadores jurídicos
terminen decidiendo la mayor parte de las controversias en favor del aspecto
individualista del liberalismo.

La tesis de la contradicción fundamental no se vería reflejada exclusivamente en el

campo de los contenidos; además, encuentra expresión en el ámbito de la forma en la
que se estructura el derecho. En particular, la diferencia entre reglas y principios
también daría muestra de tal contradicción en la medida en que un derecho
estructurado con base en reglas ofrece una apariencia de certeza, animando a los
actores jurídicos perseguir sus objetivos con el único límite de dichas reglas,
 45

potenciando de este modo el aspecto individualista del liberalismo. Esta imagen de un

derecho basado exclusivamente en reglas se vería además reforzado por los
programas universitarios de enseñanza del derecho, donde se reproduce una
determinada forma mentis, una manera de concebir el estudio y la aplicación del
derecho que presentan la actividad del jurista como políticamente neutral.

Ahora bien, si no es posible un conocimiento objetivo del derecho (ni siquiera a nivel
meta-jurisprudencial), y cualquier consideración sobre el derecho está expresada
desde un punto de vista político, entonces —según los críticos— mejor tomar
conciencia de tales condicionamientos y hacer una “dogmática jurídica
conscientemente comprometida”. Todo ello porque mediante sus categorías e
interpretaciones los juristas estarían en disposición de modificar tanto la forma en la
que se aplica el derecho (y en un cierto sentido, el derecho mismo) como la propia
sociedad, lo que constituye el objetivo último del modelo crítico de dogmática jurídica.
Podemos articular esta dogmática comprometida en dos fases: una primera fase
crítica y una segunda constructiva.

La fase crítica consiste en la sistemática denuncia de las mediaciones políticas

presentes en la descripción y aplicación del derecho tanto de otros estudiosos del
derecho como de los operadores jurídicos. En particular, aquello que interesa a los
críticos en esta fase es denunciar como aquello que se presentan como
interpretaciones objetivas y decisiones necesarias, son puramente contingentes y
dependen de las preferencias y prejuicios de los operadores jurídicos. Una vez que se
ha señalado la contingencia de estas soluciones, es posible poner en cuestión incluso
los casos fáciles, discutiendo la elección ético-política subyacente, y proponer una
nueva solución al conflicto entre individualismo y altruismo.

La fase constructiva del modelo crítico de dogmática jurídica se proyecta en la imagen

del jurista(-intelectual) comprometido al servicio de un determinado ideal de justicia.
Esta segunda fase consiste en la construcción de un conocimiento útil para el cambio
social, de categorías conceptuales que sirvan para acercarnos más al ideal de justicia.
El ideal de justicia que los juristas deben perseguir y hacia el que deben orientar su
actividad es elegido – si como afirman estos autores el derecho está indeterminado –
autónomamente por cada estudioso del derecho positivo, aunque la mayoría de
movimientos críticos mantienen posiciones políticas de izquierdas, radicales y
emancipatorios. Para este fin, es necesario que los estudiosos del derecho
 46

comprendan el derecho como parte de un sistema social más amplio, generando de

este modo un saber nuevo, basado en diferentes disciplinas y aproximaciones al
derecho.

C. LA JURISPRUDENCIA COMO CIENCIA DOGMÁTICA

Por otra parte, la jurisprudencia es dogmática porque supone la aceptación previa de

ciertos puntos -dogmas- (normas, no se trata de hechos experimentales), pero por otra
parte, esto puede aumentar las posibilidades de decisión del sistema, haciéndolas
relativamente previsibles, y además, estos dogmas pueden ser objeto de cambio.

Ser dogmático significa aceptar previamente un principio sin someterlo a crítica

racional, lo que puede chocar con la defensa del carácter científico de la
jurisprudencia (Bunge, 1989).

E. Díaz (Díaz, 1993:72-73), señala que hay investigación en el pensar dogmático

(desentrañar el sentido de una norma en la Dogmática jurídica) y hay “dogmas” en el
campo del pensar investigador. El problema, en alto grado, es terminológico. Lo que
no se puede es volver a una Dogmática jurídica no investigadora del Derecho, no
reelaboradora, simplemente repetidora de fórmulas (normas) mecánicamente
aplicadas. Por todo ello, se pretenderá que el elemento lógico-constructivo observe las
normas positivas para obtener, por inducción, conceptos cada vez más amplios,
ordenados y jerárquicamente trabados (Hernández Marín, 1984). Este saber acerca
del Derecho ha sido denominado además “ciencia jurídica”, “Jurisprudencia”, “doctrina
jurídica”.

Su objeto de estudio es el Derecho vigente en un determinado lugar y momento

histórico, es decir, un derecho nacional cuyo objeto de estudio es plural y diverso, lo
que no impide que los derechos positivos puedan agruparse en familias o sistemas
(sistema Continental o Romanogermánico; sistema del Common Law, etc.). En
nuestro caso, podríamos referirnos a la ciencia jurídica europea.

 CARACTERÍSTICAS, OBJETO Y FUNCIÓN DE LA DOGMÁTICA JURÍDICA

1. Su objeto de estudio es un sistema jurídico dotado de vigencia (lo que la diferencia

de la teoría general del derecho, del derecho comparado y de la Historia del derecho).

2. Las proposiciones de la dogmática jurídica se realizan desde un punto de vista

interno; lo que significa: a) Quien las emite acepta las normas vigentes y es al propio
 47

tiempo destinatario de las mismas. Esto permitiría distinguirla de la sociología del

Derecho; b) Quien las emite no considera las normas como simples fines para la
obtención de unos medios (existe una cierta aproximación entre el sujeto y el objeto).
Esta característica la diferenciaría de la Política jurídica.

De cualquier manera, hay que tener en cuenta que algunos autores (Kelsen, Hart,
Weber, Luhman: los dos primeros juristas y los restantes sociólogos) han defendido la
autonomía de la dogmática frente a la sociología, pero hay otros que han pretendido
integrar una y otra (Ross) y otros han abogado por la sustitución en buena medida de
la dogmática por la sociología (Ehrlich, Geiger). Ello significa que no es posible evitar
en la actividad dogmática una dimensión sociológica e incluso política, siempre que se
establezca un límite.

D. LA CIENTIFICIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA

Uno de los problemas más importantes que se plantean actualmente en torno a la

epistemología de las ciencias sociales es el objeto de las mismas, así como el de la explicación
de las ciencias sociales y humanas ya que, aunque algunos autores sean partidarios de su
unidad fundamental, (debido a que la observación, explicación y previsión son tres pasos
comunes a uno y otro tipo, y, en todo caso, las diferencias serían relativas a técnicas de
investigación y justificación), lo cierto es que desde finales del siglo XIX se trata de defender la
idea de un pluralismo (todas las corrientes próximas al planteamiento de Max Weber). Hay,
incluso, quien ha entendido que las ciencias sociales no tienen carácter científico sino
filosófico (Winch).

Existen dos periodos diferentes en cuanto al concepto de ciencia del Derecho: a) El anterior al
siglo XIX; b) La ciencia jurídica moderna, a partir del siglo XIX que, a su vez, tiene tres
manifestaciones: 1) La Escuela de la Exégesis, en Francia; 2) La Escuela histórica del Derecho,
en Alemania; y, 3) La Jurisprudencia analítica, en Inglaterra. Todas estas manifestaciones
tienen como objeto de estudio el derecho positivo, pero todas ellas se han cuestionado el
carácter científico de la jurisprudencia o ciencia del Derecho y se han postulado diversas
soluciones: (Atienza, 1991:197):

1. Diferenciar aspectos estructurales (formales) y de contenido, con lo que se produce una

ciencia del Derecho formalista, que olvida que el Derecho es un producto histórico y social. El
modelo que se sigue es el de las ciencias deductivas o formales. La tarea más importante del
 48

jurista es la interpretación de la ley. Conciben el Derecho como un conjunto de normas y la

tarea jurisdiccional consiste en decir el Derecho (Escuela de la Exégesis, Jurisprudencia de
conceptos, primer IHERING). Es propio de un ordenamiento cerrado, que no admite más
fuentes del Derecho que la ley.

2. Diferenciar el Derecho como fenómeno normativo y como fenómeno empírico (concepción

sociologista). El modelo que se sigue es el empirista (hechos).

Existe también una metodología de estilo finalista, que tiende a ver el derecho como una
forma de resolución de conflictos y es más flexible en cuanto a la interpretación de la ley,
admitiendo criterios metajurídicos o no estrictamente normativos, por lo que si de la
aplicación de la ley se obtiene un resultado justo y en caso contrario, adoptarían otros
criterios. Tratarían de observar cuál es el interés jurídicamente protegido y justificarían una
jerarquía de intereses.

Como dificultad añadida, hay que tener en cuenta que cuando hablamos del saber acerca del
Derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica, nos estamos refiriendo a un objeto de estudio
que es el Derecho vigente, esto es, en un lugar y en un momento determinados, es decir, el
objeto de estudio es contingente

Por esta razón, desde la segunda mitad del siglo XIX se escuchan constantemente los ecos de
la afirmación de von Kirchmann, señalando el carácter no científico de la dogmática jurídica, al
propio tiempo que se confeccionan diferentes modelos y clasificaciones de ciencias donde
encuadrar a la ciencia del Derecho.

Los puntos más controvertidos en torno a la caracterización de la ciencia jurídica como una
auténtica ciencia son: el objeto, el método y la verificación, por lo que vamos a referirnos a
cada uno de ellos.

 El problema del objeto

La polémica en torno al concepto de ciencia aparece con el modelo de ciencia de
Aristóteles, es decir, el conocimiento metódico del ente a partir de sus principios, para
lo que resulta imprescindible tanto la existencia previa del objeto como su
inmutabilidad. Pero si se ocupa de ordenamientos jurídicos, sujetos a cambio histórico,
sólo puede ser considerada como arte o como prudencia.
 49

Existen antecedentes históricos en los que se considera a la dogmática jurídica

Jjurisprudencia), como una técnica. En el Digesto hay ocasiones en que aparece
como una ciencia (iusti atque iniusti scientia), y en otras como una técnica (ars boni et
aequi). En la Edad Media parece que en cuanto a su aspecto teórico se considera
como ciencia, y en cuanto a su aspecto práctico como una técnica. En el
Renacimiento, junto a los métodos matemáticos y lógicos aparecen los
experimentales, la ciencia moderna. De acuerdo con Bobbio (Bobbio, 1990:174) se
produjo una duplicidad de saberes, es decir, una jurisprudencia real (actividad
pragmática, técnica), y una verdadera ciencia del Derecho que a veces se creyó
encontrar en el Derecho natural y otras en la jurisprudencia general, sociología,
psicología, lógica jurídica etc.

Por lo que respecta al saber técnico o instrumental: Se trata de un saber especializado

porque requiere fórmulas cuyo conocimiento precisa de un estudio previo.
Jurídicamente, es el propio de las personas cuya profesión es la de aplicar las leyes,
costumbres y principios generales del Derecho a los hechos. O sea, en sentido
estricto, los Jueces y magistrados y, en sentido amplio, quienes, de algún modo,
ayudan a la aplicación de la norma.

La ciencia jurídica se encuentra, en consecuencia, con una conceptualización

insuficiente, teniendo en cuenta la dificultad para distinguir entre objeto-real y objeto
de conocimiento, entre Derecho-arte y Derecho-ciencia. El primero hace referencia al
conjunto de técnicas para solucionar posibles conflictos sociales y el segundo hace
referencia al conocimiento de dicho arte.

6. EL OBJETO DE ESTUDIO DE LA CIENCIA JURÍDICA

Estudia los actos humanos libres en cuanto pueden ser juzgados desde el punto de
vista de su justicia (o ajuste), ya sea en las relaciones patrimoniales contraídas
voluntariamente por las personas (derecho privado) o en las relaciones de las
personas con la comunidad imperadas por las leyes (derecho público).

A. OBJETO MATERIAL
Son los actos humanos personales y libres, pero no todos, sino solo aquellos que
constituyen las relaciones de carácter patrimonial contraídas libremente por las
personas o aquellos imperados por las leyes.
 50

Los juristas han logrado un conocimiento general y abstracto de los actos humanos
libres mediante su observación, los cuales son objeto de la ciencia jurídica, y han
podido formar un amplio conjunto de conceptos, por ejemplo, “acto jurídico”,
“contrato”, “derecho de propiedad”, “sucesión hereditaria”, “delito” (y sus diversos
tipos), “acto administrativo”, “ley”, “concesión”, “permiso”, “proceso”, “prueba”,
“sentencia”, “ejecución patrimonial”, “tratados”, “conflictos de leyes”, “patrimonio”,
“domicilio”, y muchos otros más. Todos estos conceptos debidamente ordenados y
clasificados constituyen lo que solemos llamar la “doctrina jurídica”.

B. EL OBJETO FORMAL
La ciencia jurídica no se agota en esa conceptualización teórica de los actos humanos
jurídicamente relevantes, pues es una ciencia práctica que tiende a determinar cuál es
el acto justo o debido en una determinada relación o situación imperada por la ley. Su
objeto formal es el juicio acerca de la justicia de los actos jurídicos.

En una relación de derecho privado, la persona debe practicar el acto debido a la otra
u otras, es decir, practicar el acto justo, como el comprador que debe pagar el precio,
el vendedor que debe entregar las mercancías, el mutuario que debe pagar la
cantidad prestada, o el depositario que debe devolver lo guardado. Si alguien no
practica el acto justo debido, causa un daño a la otra persona, y debe entonces
repararlo, de modo que se restablezca la justicia, que es la igualdad entre las
personas.

En una relación de derecho público la persona debe practicar el acto imperado por la
ley, como pagar impuestos, respetar y cumplir los reglamentos de construcciones,
ejecutar los actos preventivos y prescritos por las leyes para evitar o mitigar la
contaminación ambiental, respetar los bienes públicos, solicitar los permisos
necesarios para desarrollar actividades empresariales, y todos los demás que están
prescritos por todo tipo de leyes u ordenamientos imperativos. Si alguien no practica el
acto justo imperado por las leyes causa un daño a la comunidad que debe reparar, de
modo que se restablezca la justicia, que es la colaboración entre la persona y la
comunidad.

La ciencia jurídica juzga cuáles son los actos humanos justos o debidos en una
determinada relación. Los criterios para determinar cuáles son los actos justos son, en
 51

términos generales, los siguientes: i) el convenio o acuerdo de voluntades entre las

personas que constituyen una relación; ii) la ley aplicable a la relación, y iii) la doctrina
jurídica, que ha determinado lo que es justo, atendiendo a la naturaleza del ser
humano y de la sociedad, la naturaleza general de los actos humanos y de las
relaciones jurídicas concretas, la naturaleza de los preceptos legales y la misma
naturaleza de las cosas.

El juicio de los actos justos en una determinada relación se puede hacer de modo
general, por ejemplo, cuando se juzga que es justo que el comprador pague el precio
convenido, o que el funcionario público otorgue un permiso o concesión a quien ha
cumplido todos los requisitos legales; cuando se afirma cuáles son los derechos y
obligaciones de las partes en una determinada relación. La doctrina jurídica está llena
de estos juicios generales. Pero la ciencia jurídica no se agota en ellos, pues tiende
finalmente al juicio de casos concretos y particulares, por ejemplo, si en esta
compraventa en que el vendedor ha entregado mercancía defectuosa, ¿debe el
comprador pagar el precio completo?, ¿o si esta persona indigente está obligada a
solicitar el permiso que las leyes prescriben para poder vender su mercancía en la vía
pública? Por esa vocación al juicio concreto, la ciencia jurídica debe complementar la
doctrina con colecciones de casos concretos y sus respectivas soluciones, es decir,
con una casuística, que suele hacerse por medio de la colección de las sentencias
judiciales.

El jurista o cultor de la ciencia jurídica no es meramente el que conoce la doctrina

jurídica y los juicios generales acerca de lo que es justo, sino quien ha desarrollado el
hábito intelectual de juzgar los casos concretos desde la perspectiva de la doctrina
jurídica, es decir, quien ha desarrollado el hábito o virtud intelectual de la prudencia de
lo justo o jurisprudencia. Habiendo precisado, de manera sumaria, que el objeto
material y formal de la ciencia jurídica es el juicio de los actos humanos desde el punto
de vista de la justicia exigible ante un juez, se puede proponer ahora cuáles son los
métodos adecuados de esta ciencia para alcanzar su objeto.
 52

IV. RELACIONES ENTRE CIENCIA JURIDICA Y

FILOSOFIA DEL DERECHO
Recordemos que tanto la Ciencia del Derecho como la Filosofía Jurídica, tie-nen un
idéntico objeto material, que es el Derecho. Este elemento común per-mite calificarlas
a ambas como saberes jurídicos.

Uno y otro conocimiento, sin embargo, presentan diferencias diametrales, las cuales
pueden estructurarse sobre la base de cinco parámetros, que en todo caso no
constituyen una enumeración taxativa. Dichos criterios son a nuestro juicio los
siguientes: la actitud reflexiva, la amplitud del objeto formal o en-foque de estudio, la
relación entre el objeto material o contenido de la investigación y su perspectiva u
objeto formal, las dificultades en torno al objeto formal, y finalmente, lo concerniente al
problema de investigación.

1. LA ACITITUD REFLEXIVA

La primera diferencia entre Filosofía y Ciencia Jurídica que cabe destacar, es aquella
referente a la actitud reflexiva.

En tal sentido, el profesor Arthur Kaufmann enfoca la distinción a partir de la

denominada Dogmática o Sistemática Jurídica, disciplina que razona a partir de
afirmaciones dogmáticas o ex datis, esto es, de premisas o antecedentes
considerados como auténticos sin ser cuestionados previamente. Estos “dogmas”
corresponden al ordenamiento jurídico y son aceptados acríticamente en virtud de la
regla de adhesión al Derecho positivo. De esta forma, el jurista en sentido estricto
mantiene una actitud dogmática e inmanente al sistema jurídico, según la cual, toda
argumentación empleada al someter a examen una norma jurídica, deja siempre
intangible el orden jurídico imperante.

Por el contrario, la Filosofía y enseguida la Filosofía del Derecho, mantienen una

actitud filosófica, por ello recursiva, especulativa y trascendente al sistema normativo.
A diferencia del tratadista dogmático, el filósofo jurídico es radical, para él no existe un
ex datis, puesto que no puede aceptar nada como incuestionable; se dirige más a los
fundamentos que las ciencias jurídicas particulares.
 53

2. LA AMPLITUD DEL OBJETO FORMAL

A semejanza de las ciencias particulares, la Ciencia Jurídica posee un objeto formal

reducido, concreto, precisado o acotado, en tanto se dirige a un fenómeno jurídico en
particular, y nunca al Derecho considerado en su totalidad. Por este motivo, en la jerga
jurídica, resulta más adecuada la expresión “Ciencias del Derecho.

Por otra parte, tal como acontece con la Filosofía en sentido genérico, la Filo-sofía
Jurídica se caracteriza por la totalidad de su objeto formal, es decir, por una
perspectiva u objeto de análisis indefinido, universal e indeterminado. De esta forma,
la Filosofía del Derecho no se ocupa de lo individual, ni de un con-junto de elementos
individuales, sino de la estructura fundamentante, esto es, del Derecho considerado
como un todo. Precisamente este carácter holístico genera luego el problema de
determinación de su objeto material.

Como señala Theodor Viehweg, la Filosofía del Derecho no desea preguntar dentro de
los límites de una investigación especializada, por ejemplo, de la Historia del Derecho,
como tampoco de una investigación dogmática.

Como señala Theodor Viehweg, la Filosofía del Derecho no desea preguntar dentro de
los límites de una investigación especializada, por ejemplo, de la Historia del Derecho,
como tampoco de una investigación dogmática.

3. RELACIÓN ENTRE OBJETO MATERIAL Y FORMAL

Consecuencia de la anterior diferencia, surge una tercera que ya ha sido es-bozada

indirectamente. Como señala el doctor Kaufmann, en la Ciencia del Derecho existe
claramente una doble vinculación entre objeto material y obje-to formal de estudio. El
objeto material o contenido de estudio en las ciencias particulares, y por tanto,
también en la Ciencia Jurídica, es un objeto propio, concreto, específico, parcelado y
determinado, por cuanto su investigación se efectúa bajo una perspectiva también
determinada que es el objeto formal.

Sin embargo, en el caso de la Filosofía Jurídica no se presenta esta doble vin-

culación. La Filosofía y la Filosofía Jurídica carecen de un objeto material
determinado, solo poseen un objeto formal de carácter indefinido, universal,
indeterminado y abarcante, en tanto se ocupan, respectivamente, del “ser” y del
“ser Derecho”, desde una perspectiva siempre integral.
 54

4. DIFICULTAD DEL OBJETO FORMA

La Ciencia del Derecho no tiene un objeto formal dificultoso, ya que al igual que en las
ciencias particulares, el número de problemas es por principio limitado, en tanto su
objeto formal de estudio es acotado. Es así, que para Kaufmann toda ciencia particular
puede agotar, teóricamente al menos, su perspectiva y materia de estudio.

Mientras tanto, la Filosofía del Derecho tiene un objeto formal problemático. En efecto,
la carencia de un objeto material delimitado y la universalidad de su objeto formal,
generan también un objeto formal dificultoso, puesto que este último se encuentra en
constante expansión y el objeto material tiende a ir más allá de las fronteras
empíricas.

5. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

En la Ciencia Jurídica la dirección de la interrogante o problema viene determinada

por su objeto formal, puesto que este se dirige a lo particular. En otras palabras, el
problema que se plantea el jurista teórico - bien sea dogmático, comparatista,
iushistoriador u otro surge del propio objeto formal de su disciplina.

En el caso de la Filosofía Jurídica, sin embargo, el planteamiento del problema no

puede esbozarse a partir de su objeto formal, debido a su carácter universal. Esto
porque nuestro pensamiento no puede abarcar la totalidad del fenómeno jurídico, sino
en referencia a lo particular, es decir, a un sector del Derecho, debiendo iniciarse el
estudio y planteamiento del problema por una interrogante concreta.
 55

V. CONCLUSIONES

Si comparamos estas funciones con las teorías dogmático-jurídicas podemos observar

que estas últimas tienen la función de explicar las proposiciones jurídicas existentes y
preparar proposiciones aún no establecidas, pero las teorías de las ciencias empíricas
se encuentran unidas a lo establecido con carácter no dispositivo y sus conceptos
teóricos se encuentran libres en una gran parte frente a su objeto; en cambio en las
teorías dogmáticas el objeto es dispositivo pero son material potencial del ámbito del
objeto, pues son objeto de una posible legislación. Sólo las normas están abiertas a la
regulación jurídico-positiva y no los enunciados cognitivos. Mientras que aquéllos
están a disposición del legislador, las teorías dogmáticas no tienen carácter cognitivo,
sino normativo (propuesta normativa). Por lo que se podría cuestionar si son
verdaderas teorías, tal como se entiende este término en el ámbito de la teoría de la
ciencia. Las teorías dogmático-jurídicas están entre el conocimiento y el
establecimiento de normas, lo que hace difícil que puedan denominarse propiamente
teorías.

Para considerar la ciencia jurídica como ciencia normativa hay que ver lo que se
entiende por normativo (proponer norma, describir normas, expresar normas). Si se
entiende el trabajo científico-jurídico como una actividad para preparar la decisión
judicial el objeto de la ciencia jurídica es el derecho constituido por las normas
indiscutiblemente válidas y también las problemáticas; en este caso, la tarea a realizar
no es sólo descriptiva de normas, sino también de propuesta de normas (dogmática
jurídica).

Si el objeto de la ciencia jurídica es el establecimiento y aplicación del derecho la

normatividad será entendida en sentido estricto (creación de normas); la tarea de la
ciencia jurídica consiste en reconstruir y examinar críticamente orientando hacia la
racionalidad los fundamentos de la decisión de la práctica jurídica (teoría de la
argumentación jurídica normativa).

La cuestión radica en saber si a la ciencia jurídica le corresponde mostrar las

alternativas o bien optar por posibilidades de acción.
 56

Si optamos por la primera vía estamos ante la postura del racionalismo crítico, por lo
que habría de desempeñar una labor científica real: explicar la validez fáctica y la
eficacia de las reglas jurídicas. Los enunciados de la ciencia jurídica son sobre normas
y no tienen carácter normativo, por lo que sólo le correspondería presentar propuestas
de lege ferenda (Albert, 1973), la concepción socio-tecnológica de la ciencia jurídica
estaría orientada a la praxis sin carácter normativo. Pero una limitación en estos
términos de la ciencia jurídica no es posible ni deseable porque la concepción
sociotecnológica se reduce a un tipo de argumentación: el que se basa en las
consecuencias. La afirmación de que una propuesta determinada de significado es
una interpretación posible contiene una valoración. Por otra parte, el que la ciencia
jurídica se comprenda como una tecnología social orientada en base a determinados
puntos de vista valorativos no cambia nada porque las valoraciones lo son en las
consecuencias y van unidas, a la vez a la realización de una propuesta de
interpretación y son diferentes de aquellas otras valoraciones que intentan concordar
una interpretación con el texto de la ley, la voluntad del legislador o la justicia.

El ámbito de la argumentación racional se reduce, en gran medida, a favor de las

personas revestidas de autoridad

Si la ciencia quiere criticar no sólo las actitudes de los que deciden sino también las
decisiones mismas necesitan un criterio de adecuación de decisiones en cuanto al
contenido, es decir, la verdad de las proposiciones jurídicas (medida transpositiva de
derecho correcto). Esta verdad no puede comprenderse desde la teoría de la
correspondencia (concordancia entre las proposiciones jurídicas y las normas
establecidas de antemano, por lo que parece mejor la teoría del consenso (“la
condición para la verdad de las proposiciones es el consenso potencial de todos los
demás”. Si el concepto de verdad se corresponde con el de justificabilidad discursiva
de la pretensión de validez de un acto de lenguaje, les corresponde también a las
normas un valor de verdad, pues también con los mandatos y las valoraciones se
elevan exigencias de validez que hay que justificar en un discurso práctico. L
pretensión de verdad no significa la idea de una única decisión correcta ya
establecida, sino que lo que pretende es una fundamentación convincente. La ciencia
jurídica sería una ciencia argumentativa. La racionalidad de la ciencia jurídica se
encontraría en la racionalidad de sus argumentos (posibilidad de comprobar los
 57

argumentos jurídicos con reglas de argumentación racional). La ciencia jurídica sería

una teoría de la argumentación jurídica.

La jurisprudencia lleva a cabo una función cognoscitiva, ya que supone un saber

teórico sobre el derecho. Se encuentra en ella una labor constructiva e incluso
monopoliza la transmisión del conocimiento jurídico.

La jurisprudencia realiza también una labor prescriptiva. A través de los principios más
abstractos se pueden introducir criterios metajurídicos. Sería un aspecto constructivo
(cognoscitivo y reformulador a la vez), ya que teoría y práctica no están separadas. La
dogmática tiene un carácter híbrido: descripción y prescripción.

Hay que distinguir entre derecho y ciencia del derecho. Kelsen señaló que la función
de la norma es prescribir y la de la proposición jurídica es describir. La función del
derecho es prescriptiva y la de la ciencia del derecho es descriptiva.

Se ha venido discutiendo la capacidad de la Dogmática para el cambio del Derecho,

alegando su actividad con carácter exclusivo de lege data, mientras que la política del
Derecho lo haría de lege ferenda, pero el jurista teórico ha cumplido siempre una labor
prescriptiva, ha contribuido a formar el Derecho.
 58

VI. REFERENCIA BIBLOGRAFICA

Goddard, J. A. (s.f.). teoría de la ciencia jurídica. Obtenido de Biblioteca Jurídica Virtual

del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM:
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/15/7161/4.pdf

Solórzano, G. Á. (s.f.). FILOSOFÍA DEL DERECHO. Obtenido de

https://www.corteidh.or.cr/tablas/r24502.pdf

Tripolone, G. (2018). Universidad Nacional de San Juan. Obtenido de ¿Qué es la Ciencia

Jurídica? : https://www.unsj.edu.ar/unsjVirtual/ingresoFacso/wp-content/uploads/
2018/10/4.-Qu%C3%A9-es-la-ciencia-jur%C3%ADdica.pdf

VAQUERO, Á. N. (2015). Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones

Jurídicas de la UNAM. Obtenido de
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3875/19.pdf