INTRODUCCIÓN

AL DERECHO
Jaime Cataño

EJE 1
Conceptualicemos

Fuente: Adobe/246396555
 Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3

Fundamentos básicos del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

¿Por qué un curso introductorio al derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

¿Qué relación tiene la filosofía con el derecho? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Origen del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Definición de derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Derecho natural y derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Normas y leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Clases de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16

Fines del derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Producción de las leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Derechos subjetivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Ciencia del derecho y derecho positivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

ÍNDICE

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 25
 Introducción

Estudiar derecho es asumir la responsabilidad de aprender sobre la ciencia

jurídica, sus partes, su método, sus dilemas, pero lo más importante, es acep-
tar dejar de lado el conocimiento jurídico mínimo que se requiere para ejercer
la ciudadanía, para abrazar como una opción de vida la justicia en todas sus
extensiones y complejidades en cuanto vehículo fiable para el progreso y la paz.

A lo largo de la historia de la humanidad es elocuente la reiterada pregunta

sobre el origen, la noción y la definición de derecho. Algunos imputan la mejor
explicación a una perspectiva desde las preguntas que se formula la filosofía,
INTRODUCCIÓN

otros, desmienten esa relación entre el derecho y la filosofía para afirmar el

carácter autónomo y científico de este. Así como en el pasado se discutió la
conveniencia o no de la filiación entre filosofía y derecho, en la actualidad nuestra
sociedad está cambiando su perspectiva del derecho con el inicio de la revolución
industrial 4.0 para abrirse paso a otros interrogantes. La automatización cambió
las relaciones laborales, pero la virtualidad, la conectividad inmediata, la big data
y las nuevas realidades simuladas son desafíos para los clásicos conceptos que
han desarrollado el pensamiento jurídico tales como: derecho, deber, obligación,
valor y principios.

Nuestro objetivo en este primer eje será justificar la pertinencia de un curso

de introducción al derecho al iniciar los estudios jurídicos, explicitar las tensiones
provenientes de la filosofía, indagar sobre el origen del derecho y por último
intentar una definición que ilumine el largo camino que se debe recorrer hasta
alcanzar la suficiencia teórica y práctica, así como la madurez profesional para
ejercer el oficio de abogado.

Los abogados egresados de la Fundación Universitaria del Área Andina deben

responder a los desafíos locales, nacionales e internacionales. Es así como brin-
dar a lo largo de su preparación una cultura jurídica suficiente, documentada
y científica, esto es relevante para recomponer su rol como ciudadanos en su
entorno particular; pero, además, para encontrar los desafíos que deben asumir
como abogados en medio de una sociedad determinada impartiendo justicia
como jueces, asesorando ciudadanos o profundizando en los estudios jurídicos.
Es decir, cooperando en un pensamiento crítico colectivo e individual en relación
con el funcionamiento de la administración de justicia y las instituciones políticas.
 Fundamentos
básicos del derecho
 Figura 1. Fundamentos
Fuente: Adobe/271469937

¿Por qué un curso introductorio al derecho?

El paso del ciudadano al abogado no es un asunto de poca monta.

Quién se inicia en los estudios del derecho tiene que empezar por conocer
sus tendencias, oscuridades y fortalezas porque la investidura del abogado Regentar:
Desempeñar tempo-
no es una renuncia a la humanidad que nos acompaña día a día con ralmente ciertos car-
todos sus cambios. El primer paso para estudiar las realidades y conceptos gos o empleos.

del derecho es hacer un inventario pormenorizado de lo que la vida ha

cargado en nuestros hombros para tener una vaga idea de la justicia.

En el año de 1841, el filósofo Víctor Cousin regentaba la primera cátedra de intro-

ducción al derecho en la Facultad de Derecho de París, y señalaba: “Todos los espíritus
preclaros se quejan desde hace mucho tiempo, de una gran laguna en la enseñanza
del Derecho. Los estudiantes, al ingresar a nuestras Facultades, no encuentran un
curso preliminar que les permita conocer el objeto y la finalidad de la ciencia jurídica,
sus diversas partes y el orden en que deben ser tratadas, y principalmente, el método
que debe presidir esa ciencia” (Bascuñán, 1954). Resulta curioso que en una escuela de
Derecho fuera un filósofo quien regentara esta cátedra. Esta curiosidad ha de darnos

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 5

una idea de la relevancia que para la formación de los juristas tienen los conceptos y el
método filosófico. Grandes juristas como H. L. A. Hart, Ronald Dworkin, Hans Kelsen, por
solo mencionar algunos, confirman la íntima relación entre la filosofía y el derecho por
referirse ambas a la vida humana.

Instrucción

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Animación

Se señala que desde el siglo XIII con Guglielmo Durante, en su obra “Speculum iuris”,
y luego con las cátedras durante el Renacimiento sobre el Derecho Natural que se adop-
taron en las universidades europeas, para presentar los fundamentos ético-filosóficos
del derecho y su configuración como sistema, hasta obras introductorias a los estudios
filosóficos del derecho elaborados por connotados juristas y filósofos, son el génesis de
los estudios introductorios al derecho que se concretan en la cátedra de Víctor Cousin
en la Universidad de París.

Los estudios jurídicos son extensos y muy especializados, pero ello no significa que pue-
dan asumirse de manera aislada y desarticulada, dado que su referencia a la vida humana
conlleva el imperioso nexo de cada una de las especialidades del derecho. Es decir, el
alma del derecho y su aliento de vida se encuentran en la existencia de los seres huma-
nos que son complejos pero unitarios. Es decir, conectados en su dimensión inmanente
y trascendente. Es así como preguntarse sobre el carácter mandatorio de las normas,
su efecto vinculante o el origen del acato a las reglas, es preguntarse por la moralidad
y el derecho. Caras de la misma moneda en algunos momentos de la tradición jurídica,
pero en otros, realidades opuestas que no se explican en relación sino de manera aislada.

En conclusión, no se asiste a un curso de introducción al derecho para obtener un

resumen de lo que se debe estudiar para ser abogado, sino que se trata de brindar coorde-
nadas sobre la íntima relación del derecho con las realidades del hombre y de manera
muy particular con sus convicciones, que en últimas desatan o no el desenfreno que
se explicita en el abuso de este, preocupación primera de la ciencia jurídica.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 6

¿Qué relación tiene la filosofía con el derecho?

Figura 2. Filosofía y derecho

Fuente: Adobe/445401212

Durante la antigüedad se establecieron las reglas sociales sobre la premisa de la divini-

dad, como creadora de normas y juez implacable de la conducta humana. El destino dado
por los dioses era una regla ineludible que fue transformada con el auge del pensamiento
de los clásicos en la regla de la razón, que exaltó a la sabiduría como el premio mayor al
esfuerzo humano por hacer realidad las virtudes que eran indispensables para la correcta
existencia de las polis, la república o los imperios. Muchos fragmentos de obras clásicas de
la filosofía son piezas jurídicas construidas desde la filosofía práctica, es decir desde la ética.

La filosofía es un conocimiento sin precedentes que nos deja de frente a la pregunta

sobre los primeros principios. Desde allí, en la practicidad de sus respuestas en el ámbito
de la ética, fija los pilares para adecuar el concepto de justicia a cada civilización, y de allí
al ámbito de la vida en sociedad con los efectos respectivos a la política y el derecho. Es
decir, al ejercicio de la autoridad y las herramientas para establecer el orden y garantizar
la prosperidad social. La filosofía del derecho se hará la pregunta sobre ¿qué es el derecho?

La ciencia jurídica se moldea con los principios filosóficos, pero no se define únicamente
desde ella, sino que se estructura en sí misma como un saber verificable y experiencial. La
ciencia del derecho se irá por la pregunta sobre lo que se establece como derecho. Es decir,
como una ciencia que adopta un método científico que le permite explicarse a sí misma sin

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 7

referirse a ningún otro conocimiento en cuanto a las reglas de conducta, pero que en algunos
momentos rehúsa de la filosofía como punto último de respuesta a sus preguntas y justi-
ficación de sus acciones; pero en otros, como ocurren en la actualidad, declara su relación
de necesidad con la filosofía, llegando a reconocer la existencia de la filosofía del derecho.

En síntesis, no existe un consenso sobre el tipo de relación que se da entre filosofía y dere-
cho, pero lo que sí es cierto, es que no se desconoce la influencia que el derecho ha ejercido y
sigue ejerciendo en la construcción de la filosofía al estar ambas referidas a la vida humana.

Instrucción

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• Infografía 1
• Infografía 2

Origen del derecho

Figura 3. Orígenes del derecho

Fuente: Adobe/220529389

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 8

 Marco Tulio Cicerón, que vivió entre los años 106 a.C.- 43 a. C. decía: “el derecho consiste
en tres reglas o principios básicos: vivir honestamente, no dañar a los demás y dar a
cada uno lo suyo”. La cuna del derecho moderno, el derecho romano, ya invoca las reglas
sobre el correcto orden en la vida para garantizar la felicidad. Es decir, una fina comprensión
acerca de lo evidente que resultaba para el orden social la existencia de reglas.

Años más tarde Justiniano (483-565) diría: “la Ley verdadera es la

recta razón de conformidad con la naturaleza y tiene una aplica-
ción universal, inmutable y perenne, mediante sus mandamientos Perenne:
Continuo, incesante, que
nos insta a obrar debidamente y, mediante sus prohibiciones, nos no tiene intermisión.
evita obrar mal”. Agrega este notable jurista creador del Corpus Iuris
Civile, un elemento interno que justifica el concepto de justicia y direc- Relato:
ciona el obrar de las personas. Hay fuerzas internas y externas que Obligación que queda a
la pena correspondiente
cuando se armonizan convalidan las acciones sociales o las repudian, al pecado, aun después
bien sea por el relato moral o la sanción social. He aquí el punto de par- de perdonado.
tida sobre el origen del derecho, es decir de las reglas. ¿Fuero interno?,
¿fuero externo?

Los seres humanos oscilan entre sus pasiones y preocupaciones. La racionalidad, exal-
tada por Aristóteles, se enfrenta cada día con la voluntad influida por la emocionalidad.
Decidir no es un acto frío de cálculo racional, sino la síntesis del equilibrio o desequilibrio
entre lo que entiendo y lo que quiero. Esa tensión se puede describir en la tragedia del
Prometeo encadenado de Esquilo que describe cómo los hombres suscitan conflicto entre
los dioses y cómo el destino arrebata de las manos las aspiraciones y los deseos más
profundos. Prometeo es el ejemplo vivo de la cotidianidad de los seres humanos. Al ser
encadenado como castigo a la desobediencia de los dioses y hacer un uso indebido de sus
poderes y virtudes, se “endereza” su proceder con un castigo que se impone mediante una
regla, es la verídica demostración de que el abuso y la desobediencia a las convicciones
internas o externas siempre acarrea una consecuencia.

Pues bien, Prometeo es el hombre inmerso en sus pasiones y deseos. Es la tensión entre
lo que se entiende, se quiere, se puede y se debe, siempre enfrentado a la libertad o el
libre albedrío de tomar una decisión. Esta confluencia de fuerzas individuales en medio
de la sociabilidad natural de los seres humanos ha demostrado, a través de la historia de
la humanidad de diversas maneras, que debe ser controlada para evitar la destrucción
de la vida. Las reglas son instrumentos del derecho para evitar este colapso.

Otra situación que permanece a lo largo de los años de los seres humanos son las
preocupaciones. La primera de ella, la preocupación por existir. En términos muy simples
se trata del instinto de supervivencia que puede sofisticarse más o menos dependiendo
de las circunstancias que acompañan al individuo para sentirse seguro o no. Existir,
subsistir, vivir y sobrevivir son preocupaciones que modifican el equilibrio entre la razón
y la voluntad. Es decir, alteran la razonabilidad de los actos humanos en función de la
seguridad. De aquí que sea necesario reconocer reglas naturales o derivadas que procuren
esa aspiración de vivir y el bienestar en sociedad.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 9

 Como se verá, las reglas acompañan la vida de los hombres en una vía u otra con
propósitos determinados. El punto de discusión sobre la pregunta del origen del derecho
queda despejado en principio por la obviedad de la existencia de los seres humanos, como
quedó demostrado. Pero queda un punto pendiente, ¿qué hace a las reglas derecho?

Definición de derecho

Etimológicamente, la palabra derecho proviene del latín directum que alude a aquello
que está conforme con la regla. De allí que uno de los fines del derecho sea precisamente
el ordenar. Es decir, volver las cosas a la conformidad con la regla. Lo que cabe ahora
preguntarse, es si la regla conduce a un lugar deseable para aceptar volver al supuesto
de esta. Pues bien, allí nos tropezamos con otra gran pregunta que los juristas se hacen a
través de los tiempos y que todavía no tiene respuesta unificada. No obstante, sí tenemos
una forma de hacer consenso sobre lo que es el derecho en medio de un mundo diverso.

Hay cuatro formas de entender el derecho, recogiendo lo que muchos pensadores

han dado en formular como maneras de aproximarse a su núcleo esencial. El derecho
entendido como valor, sistema, norma y facultad.

• El derecho como valor, se ata a la tradición clásica de las virtudes, una entre mu-
chas, la justicia. En este sentido se acerca el concepto del derecho al logro de la
justicia en lo colectivo desde su cultivo individual. El ideal de justicia es una regla
que justifica al derecho porque conduce a las personas por el camino de la rectitud
conforme a sus convicciones y creencias. Lo justo es aquello que se compadece
con mi comprensión de justicia en medio de las circunstancias materiales e inte-
lectuales particulares de cada individuo. El derecho es la experiencia de lo justo
como consecuencia de la activación de la justicia como un ideal moral o natural.

• El derecho como sistema, hace alusión al conjunto de reglas que se aplican or-
denada y sistémicamente en un territorio o campo de las actividades humanas.
Es así como decimos derecho colombiano, ecuatoriano o peruano, entre muchos
ejemplos, para referirnos al conjunto de normas que se aplican en el territorio de
un Estado. Pero, de otra parte, también decimos derecho laboral, derecho civil,
derecho constitucional, entre otros, para identificar el conjunto de normas que
intervienen en un tipo de relaciones jurídicas que son de especial interés para este.

• El derecho como norma, se restringe a las reglas creadas de manera legítima y

formal por los hombres, o de aquellas, que hacen parte del elenco de reglas que
desde los valores personales regulan el obrar de las personas. Suele referirse esta
mirada del derecho a lo que comúnmente se denomina el derecho positivo. El de-
recho creado por los hombres mediante los sistemas legislativos de los estados y
que incide exclusivamente en el fuero externo de las personas. De esta forma se
eliminan del concepto las reglas morales o internas.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 10

 • El derecho como facultad, se refiere a la atribución de las personas para tomar
acciones en el fuero externo sin posibilidad de recibir reproches o sanciones. Se trata
de la posibilidad de actuar con fundamento en una regla que así lo permite. Ejemplo
de esta forma de concebir el derecho son: los derechos derivados del reconocimiento
de la propiedad, mediante la cual el propietario tiene “el derecho” de disponer, usar
y percibir los frutos del artículo del cual es reconocido propietario. Ello conlleva que
la condición de propietario encarna la posibilidad de enajenar, entregar a otro el uso
o reclamar el precio y las utilidades derivadas del potencial económico que tienen
los bienes. Desde este punto de vista las acciones derivadas de la titularidad de un
derecho no se confunden con la regla, sino que de ella se derivan.

H. L. A. Hart en su obra “El Concepto de Derecho” (2004), abre su exposición afirmando

que “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta
persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y
aún paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho?”. Su disertación plantea el asombro
sobre la ineficacia del estudio de los juristas que no los lleva a una definición concluyente
sobre lo que es el derecho. Tres problemas recurrentes que identifica Hart impiden una defi-
nición concluyente sobre lo que es derecho: ¿En qué difieren, pues, el derecho y la obligación
jurídica de las órdenes respaldadas por sanciones y cómo están relacionadas con ellas? ¿Se
identifica con la moral? ¿Son las reglas? Esto último referido a la predictibilidad o no del
castigo conforme a la regla. Como verán, definir el derecho pasa por no pocas discusiones
e incertidumbres, pero lo irrefutable es que todo jurista, y, por ende, todo estudiante debe
formular su definición de lo que es el derecho para cuestionar o ratificar su intuición de frente
a las expectativas de la sociedad sobre lo que debe ser este y, la función de los abogados.

Lectura recomendada

Para ampliar este apartado se invita al

estudiante desde la página principal a rea-
lizar la lectura complementaria:

El concepto de derecho, (Cap. I)

Herbert Hart

Derecho natural y derecho positivo

El trasfondo de las dificultades para una definición irrefutable del derecho tiene que ver
con la noción de este, que nos arroja una explicación del mundo desde la filosofía. Es así
como hasta el día de hoy la teoría jurídica se enfrenta en dos alternativas: las convicciones
como única fuente, y por ende el derecho como parte de ellas. De otra parte, como un
sistema autónomo y explicable en sí mismo que no depende más que de la pureza de las
reglas. Dicho de otra manera, las reglas como forjadoras de realidades desde la voluntad
individual o la voluntad colectiva. Algo así, como una crisis provocada por la idea política
de la democracia y la igualdad.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 11

 Figura 4. Derecho natural
Fuente: Adobe/106945164

La realidad histórica de los juristas y las filosofías que defienden son referentes obliga-
dos para comprender la ruta que se asuma en una definición sobre el derecho. Por ahora,
es necesario tomar como coordenada que las respuestas desde la filosofía a las preguntas
imperantes en una época sesgan a este por su misma calidad de ciencia humana. Una
teoría jurídica jamás podrá explicarse sin un referente histórico y filosófico. De aquí que
la destreza en los reportes desde la historia y el encuadre de los debates filosóficos en el
tiempo son cruciales para una buena teoría.

Por ahora, digamos que las nociones del derecho han suscitado
dos posturas innegables para su comprensión: el derecho natural y Trascendente:
el derecho positivo. El primero definido como ese conjunto de reglas Que está más allá de los
que apelan al sujeto y su mundo trascendente, y el derecho positivo límites de cualquier co-
que se refiere al mundo exterior y a las reglas creadas por los hom- nocimiento posible.
bres. De aquí partimos para decir que se entiende por derecho natural
el ámbito donde las reglas son la consecuencia del ejercicio racional de los hombres que
les impone patrones y valores de conducta que dirigen su quehacer. En sentido contrario
el derecho positivo agota su validez y vigencia en las reglas que son expedidas por los
órganos legislativos reconocidos en cada Estado y, que formalmente son producidas de
manera correcta de tal forma que su perfección las impone por sí mismas sin apelar a
ninguna otra consideración. Es decir, la validez conceptual no depende de la validez de
los hechos que regula.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 12

 De manera muy preliminar, porque será objeto del eje 2 el estudio de las principales
escuelas jurídicas, digamos que no hay debate acerca de que las reglas son el vehículo a
través del cual se expresa el derecho. Ahora bien, esas reglas en su origen pueden darse desde
el individuo o desde el Estado. Es así como la riqueza del individuo en su cultivo intelectual
amplía o reduce el espectro de reglas para conducir su vida. A ello se agrega, que el océano
que puede darse entre las reglas acatadas por el individuo según su estilo de vida y las pro-
pias, consensuadas por una sociedad que lo acoge, cuando se enfrenta a la autoridad del
Estado activa la sanción de las normas y nos mueve al escenario político que incide sin duda
alguna sobre la confección del derecho. Más allá de esta problemática que abordaremos
en otro momento, digamos que el derecho se conforma de reglas. Y esas reglas deben
“armonizarse” para procurar la armonía social.

Otra manera de entender la disposición de las reglas es según la

procedencia de su obligatoriedad. En ese sentido puede decirse que
el derecho es objetivo porque consiste en un sistema de normas que Armonizar(se):
ordena la vida en sociedad. Desde esta perspectiva no puede negarse Poner en armonía, o ha-
que la moral se compone de reglas que regulan la vida del individuo. cer que no discuerden o
se rechacen dos o más
De igual forma ocurre con otros sistemas de reglas que se relacionan partes de un todo, o dos
a la vida ordinaria de las personas como los usos sociales. De manera oconcurrir
más cosas que deben
al mismo fin.
puntual, cuando esas reglas se encaminan a resguardar el obrar jus-
tamente, surge el concepto del derecho natural que tanta polémica Heterónomo:
suscita en nuestros tiempos. Es una manera de aceptar las reglas con Dicho de una persona:
fundamento en una definición de la justicia que irá necesariamente Que está sometida a un
poder ajeno que le impi-
adherida a la noción filosófica que adopta una sociedad para explicar de el libre desarrollo de
el derecho. No es correcto asociar el derecho natural a una época, su naturaleza.
como tampoco a una explicación única filosófica, porque su ámbito
se encuentra, en su enfoque a la defensa de la justicia. Concepto, que
como ha quedado dicho, es atemporal y prevalente hasta nuestros días.

Con base en lo anterior, digamos que hay dos tipos de derecho objetivo: Derecho Natural
y Derecho Positivo. El primero predicable como defensor de la justicia virtud y valor; y el
segundo, como el precursor y defensor de las normas en sí mismas como elementos formales.
Tendremos que decir que, si el Derecho Natural y el Derecho Positivo son derecho objetivo,
estos no se contradicen, sino que se armonizan y complementan porque ambos son reglas
de conducta para los individuos.

A título de ilustración y como síntesis de las dificultades que acarrea asumir una definición
del derecho, veamos lo que el profesor Rodrigo Noguera Laborde (2010) nos propone como
definición: “el derecho es el ordenamiento de la vida social, desde el punto de vista de la
justicia, expresado en un conjunto de normas, con miras a realizar el bien común”.

Una última consideración. La moral y el derecho según la filosofía que da sustento a

su estructuración, pueden tener enfoques diferentes, pero siempre habrá puntos que los
harán iguales. El derecho es bilateral, heterónomo y coercible. Es decir, que se entiende
inmerso en una relación de personas, se regula por factores externos y se puede imponer

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 13

mediante la coerción. En su lugar, la moral es unilateral, autónoma y reprochable. Es decir,
atiende solamente al individuo, se estructura desde la jerarquía de valores singulares
y se acata por el efecto de reproche individual que puede acarrear a la conciencia de
quien obra en contrario. En síntesis, al derecho le caben los asuntos externos, pero no las
intimidades de las personas que hacen parte de su moralidad.

Instrucción

Para ampliar la información se invita al estudiante a

ingresar a la página principal para revisar la actividad
de aprendizaje:

Prueba objetiva

Normas y leyes

Figura 5. Normas y leyes

Fuente: Adobe/385227501

El derecho se conforma de reglas que se expresan en normas jurídicas. Preguntémonos

ahora ¿qué es una norma jurídica?, ¿cómo se compone?, ¿qué la hace convertir en ley?

Las reglas son unidades lógicas que se componen de un sujeto, un predicado y un

conector llamado cópula. Gramaticalmente, el sujeto es de quien se habla, el predicado
lo que se habla o dice del sujeto y el conector la manera como se da significado a estas
partes. El derecho es una ciencia humana y exacta que se explica científicamente. Suele

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 14

pensarse que toda persona que siente agobio por el conocimiento matemático deja entre-
ver su vocación como abogado. Nada más lejano a la realidad de las ciencias jurídicas que
este mito. Los estudios jurídicos exigen precisión y rigor en las técnicas argumentativas.
El ejercicio del abogado se vale de la palabra que es un dispositivo preciso que reviste un
entrenamiento profundo sobre su uso para asegurar que florezca la justicia y la verdad,
en lugar de la especulación.

Lectura recomendada

Para ampliar este apartado se invita al estudiante

desde la página principal a realizar la lectura
complementaria:

Introducción al derecho, (Cap. VII: la norma propia-

mente dicha)

Eddy de la Guerra Zúñiga

https://elibro-net.proxy.bidig.areandina.edu.co/

Ahora bien, para que una regla sea norma se requiere que en sus partes gramaticales
se comporte como un juicio imperativo. Es decir, que en su significado apunte al deber
ser y no a dar cuenta de lo que es. Lo propio del derecho es la evolución del catálogo de
deberes morales y sociales que se asumen como importantes para la construcción de la
sociedad. A diferencia de las leyes de la naturaleza, que describen fenómenos que son irre-
futables, como, por ejemplo: la ley de la gravedad, las leyes jurídicas establecen supuestos
como fines de comportamiento cuyo desacato conlleva una consecuencia jurídica que
puede consistir en una sanción o una consolidación de un derecho. Las normas jurídicas
declaran derechos, conceden derechos o imponen sanciones.

La unidad lógica de las normas jurídicas se describe como S debe ser P, a diferencia
de las normas de la naturaleza que se presentan como S es P. De aquí que, a diferencia
de las normas y leyes de la naturaleza, las normas jurídicas no se juzgan por su verdad o
falsedad, sino por su validez o invalidez. Es decir, no por su verificabilidad en la realidad
sino por la fuerza de su propósito o finalidad con las aspiraciones de la sociedad.

Si las leyes son reglas que tienen tratamiento diferente cuando son jurídicas, ¿cuál es
el punto de partida para definirlas como un conjunto propio?

El punto de partida es comprender de nuevo que las reglas son límites a la conducta de
las personas y eso las hace objetivas. Las normas son reglas de conducta que trazan una
dirección en el obrar y que son de carácter obligatorio. Si el derecho objetivo se compone del
derecho natural y del derecho positivo, tal y como quedó dicho antes, pensemos en la rea-
lidad de la vida en sociedad para extraer aquellos asuntos que son del resorte del derecho.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 15

 A esta altura del eje no queda duda de que el derecho es vida humana. Por tanto, su
objeto de estudio se circunscribe al ser humano y su entorno. Es así como el foco de este
se dirige en principio a un inventario de las relaciones sociales, complementando con una
estimación del provecho o daño que algunas de ellas provocan a los valores, principios
y pilares de una sociedad. Es así como desde las relaciones sociales se seleccionan las
relaciones jurídicas que serán objeto de las normas jurídicas.

Las normas se caracterizan porque como fuentes del derecho son generales, impera-
tivas, bilaterales, coercibles e inviolables. En otras palabras, abstractas e impersonales,
obligantes, vinculantes, exigibles mediante la fuerza y vigentes porque se imponen bien
sea por la convicción o la sanción.

Clases de normas

Figura 6. Normas
Fuente: Adobe/360525944

Las normas se pueden clasificar de muchas formas. Del uso de estas proponemos la
siguiente clasificación:

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 16

 • Preceptivas. Normas que definen conceptos.

• Prohibitivas. Normas que limitan el ejercicio de un derecho.

• Permisivas. Normas que autorizan el ejercicio de derechos.

• Formales. Normas que son expedidas por el órgano legisla-

tivo en cada Estado.

• Materiales. Normas que se acatan por convicción o

costumbre.

• Fundamentales. Normas cuyo desconocimiento constituye

una afectación a todo el sistema de normas de un Estado.

• Sustantivas. Normas que definen los derechos y sus

características.

• Derivadas. Normas que se desprenden de otras y solamente

pueden salir a la vida unida a otra principal.

• Adjetivas. Normas que definen los procesos y procedimien-

tos para hacer efectivos los derechos y exigir obligaciones.

• Plus Quam Perfectae. Normas cuya consecuencia jurídica

además de la nulidad del acto jurídico implica una pena.

• Perfectae. Normas cuya consecuencia jurídica consiste úni-

camente en una nulidad del acto jurídico.

• Minus Quam Perfectae. Normas cuya consecuencia jurídica

consiste únicamente en una pena.

• Imperfectae. Normas cuya consecuencia jurídica no con-

siste en una nulidad o una pena.

Fines del derecho

Las relaciones jurídicas son dinámicas entre las personas o las personas con su entorno
que el derecho aprecia porque favorecen la realización de los fines que se propone alcan-
zar. ¿Cuáles son esos fines del derecho?

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 17

 Figura 7. Fines del derecho
Fuente: Adobe/468951939

Lo primero que habrá que decir es que los fines del derecho son todos alusivos a los
valores jurídicos. Es decir, a un asunto real que cuenta con una apreciación por parte de
una sociedad que la lleva a proteger mediante normas. En términos generales se con-
cuerda en que la finalidad del derecho es procurar la justicia, la equidad, la seguridad y
el bien común.

El ideal de justicia, como quedó dicho anteriormente, tiene que ver con la noción del
derecho que se asume. A través de la historia se ha asumido que la justicia tiene que ver
con la idea de igualdad y de proporcionalidad. En ese orden de ideas se ha distinguido
entre la justicia conmutativa, distributiva y general. Conmutativa en cuanto a la equi-
valencia de las cargas o beneficios para las partes de una relación jurídica. Distributiva
cuando se pretende una asignación igual a quienes tienen el derecho de acceder a un
derecho o asumir una obligación. General en cuanto se refiere al hecho de entregar a
cada cual lo que le corresponde según sus condiciones. Conforme a las situaciones y
sociedades habrá una u otra forma de entenderla.

La equidad es la aplicación precisa del concepto de justicia frente a situaciones

concretas e imprevistas. El objetivo es evitar consecuencias injustas e hipótesis de
situaciones sin solución. Le corresponde a los jueces y juristas el ejercicio del derecho
para realizar la equidad.

La seguridad consiste en la estabilidad jurídica y la sensación de tranquilidad que

debe acompañar a quienes participan de una sociedad regida por el principio de
legalidad. Es decir, por el imperio del derecho. La seguridad como fin del derecho
está medida por la estabilidad de las normas y la existencia de un derecho positivo

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 18

 que haga real el principio de que no existe pena, no existe crimen sin ley. Principio
este que construye el estado de derecho moderno. Ahora bien, la seguridad no se
limita a la sensación de tranquilidad, sino que se refleja en instituciones jurídicas
tales como el principio de legalidad, el concepto de derecho adquirido, la cosa juz-
gada, la presunción de inocencia, el derecho de defensa y el habeas corpus, entre
otros.

Por último, el bien común se refiere a la real construcción desde las normas de un
ambiente que propicie y haga efectivo el ejercicio de los deberes, los derechos y las
obligaciones de los ciudadanos tanto desde el punto de vista individual y particular.

Otros fines se pueden endilgar al derecho, pero los anteriormente expuestos son incues-
tionables por la literatura jurídica a lo largo de los años.

Video

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Introducción a derecho y sociedad en América

Latina - Validez, justicia y eficacia

https://youtu.be/2dinr1j-Thg

Producción de las leyes

Las normas jurídicas son obligantes cuando se reconocen como leyes. Es decir, cuando
se incorporan formalmente al catálogo de reglas que conforman un sistema jurídico.
Ahora corresponde precisar que no todos los sistemas jurídicos son iguales. Proviniendo
los sistemas jurídicos de Occidente del derecho romano, se distinguen en la actualidad
el state law (Ley en cada estado) y el common law (Ley común). El uno como un sistema
de normas escritas; y el otro, como un sistema de normas consuetudinarias que enfatiza
la equidad y el principio del precedente como la fuente formal del derecho.

En ambos casos, las normas jurídicas revisten la misma fuerza y características. La

diferencia de las normas en uno y otro sistema radica en la forma de creación y su fuerza
vinculante para los ciudadanos, pero también para los jueces. Cuando estudiemos las
escuelas de derecho profundizaremos en este asunto. Por ahora, y con el fin de explicar
cómo se producen las leyes, digamos que en el State Law solamente se reconocen como
leyes las que se hacen por el cuerpo legislativo de un Estado, mientras que en el Common
Law se reconocen como leyes tanto las expedidas por los cuerpos legislativos de un estado
como las producidas por los jueces en ejercicio de sus atribuciones dentro del Estado.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 19

Es así como las escuelas del realismo jurídico y del positivismo jurídico nos explican esta
diferencia y llevan a la sociedad a lo que hoy se conoce como el nuevo constitucionalismo,
en medio del cual, la referencia para tener el catálogo completo de fuentes del derecho
se expande a las sentencias de los jueces.

Lectura recomendada

Para ampliar este apartado se invita al estu-

diante desde la página principal a realizar la
lectura complementaria:

Legislación, Common Law, y la Virtud de la

Claridad

Paul Yowell

En términos generales las etapas de creación de las leyes son cinco: iniciativa, debate,
aprobación, sanción y la observancia. La iniciativa es la etapa de preparación de lo que
se denomina el proyecto de ley que cada sistema jurídico indica quienes pueden sugerirle
al cuerpo legislativo. El debate es la discusión donde la democracia hace presencia, para
que los argumentos de los ciudadanos de distintas facciones intenten consenso sobre
lo más benéfico para la sociedad en la materia que versa el proyecto de ley. La aproba-
ción es el acto de incorporación al sistema jurídico del proyecto de ley que lo convierte
en ley del Estado. Cada sistema jurídico determina el sistema indicativo o decisorio de
aprobación que se adopta en cada cuerpo legislativo. La sanción corresponde al acto
de promulgación de la ley por parte del funcionario del Estado correspondiente. Esta
etapa hace efectivo el principio democrático y legal de la publicidad mediante el cual, el
desconocimiento de la ley no es excusa para no acatarla. Por último, la observancia tiene
que ver con el momento en el tiempo en que la norma es obligatoria.

De la misma forma como se producen las normas estas desaparecen del sistema
jurídico. La derogatoria de las normas puede darse de manera expresa, cuando así lo
dispone el cuerpo legislativo mediante otra norma. También puede ser tácita cuando el
asunto sobre el cual versa la ley ha sido regulado por otra posterior, o cuando resulta su
existencia contradictoria con otras normas vigentes y posteriores, o simplemente cuando
ella misma tiene una temporalidad desde su acto de creación.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 20

Derechos subjetivos

Figura 8. Derechos subjetivos

Fuente: Adobe/446487939

Una consecuencia de la revolución francesa es el reconocimiento de la limitación del

poder del Estado frente a los individuos. La novedad del nuevo escenario político y jurídico
es el paso de los súbditos a los ciudadanos, de la soberanía en el rey por la soberanía de la
nación. En otras palabras, el reconocimiento de los individuos como titulares de derechos
y sujetos de obligaciones.

A Hugo Grocio se le debe la primera intuición acerca de la superioridad del ser humano
frente al Estado. Fruto de ello, y sobre la base de que el derecho objetivo se conforma de
todas las normas que limitan el ejercicio de los derechos, posteriormente reconociendo
el derecho como facultad algunos tratadistas como Hans Kelsen y León Duguit negarán
la propia identidad del derecho subjetivo frente al derecho objetivo. En la actualidad
este debate se ha superado y no quedan dudas de que los derechos de las personas no
necesariamente se amparan en el derecho objetivo, por cuanto son los jueces quienes
a través de figuras como la ley de amparo o de tutela en Colombia, bajo la postura de
la no taxatividad de los derechos fundamentales están en condición de reconocer otros
derechos de los individuos no contemplados en el derecho positivo.

La manera como el derecho subjetivo se ha explicado va desde su presentación como

un efecto del derecho objetivo, como un derecho inconexo con el derecho objetivo, como
algo ficticio, como una probabilidad de obrar conforme al derecho objetivo. Lo cierto
es que la evolución de este concepto, sobre todo en materia de derecho internacional
humanitario, se ha impuesto de tal manera que, a título de ejemplo, el derecho de los
migrantes que vagan por los distintos estados recoge en gran parte este concepto cuando
le reconoce a esta población el derecho a reclamar ciertos derechos, así no tengan su
reconocimiento en las normas locales del territorio donde se encuentran.

Inconexo:
Falto de conexión.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 21

 Podemos clasificar los derechos subjetivos así:

• Según su naturaleza. Desde el punto de vista del titular de

estos pueden ser públicos o privados.

• Según su oponibilidad podrán ser erga omnes, es decir reco-

nocidos por todas las personas; o inter-partes, reconocidos
solamente por las partes de la relación jurídica.

• Según la fuente podrán ser originarios, cuando no dependen

de un derecho objetivo que los precede; caso de la juris-
prudencia, o, derivados cuando su realidad en los sistemas
jurídicos obedece a la existencia del derecho objetivo.

• Según su sucesión pueden ser transmisibles o intransmisibles.

• Por último, se reconoce que los derechos subjetivos pueden

ser patrimoniales o extrapatrimoniales.

El campo más evidente de los derechos subjetivos se da en el campo del estudio de las
obligaciones. Entendidas ellas como el nexo que en virtud de la ley se da entre una o más
partes que deben cumplir una prestación de dar, hacer o no hacer y que se encuentran con
la condición de ser apremiados a cumplir en virtud de la fuerza. Esa atribución de exigir el
cumplimiento de las obligaciones es un ejemplo claro de lo que es el derecho subjetivo. Es
decir, una probabilidad de exigir sin que sea imperativo hacerlo. En otras palabras, los dere-
chos subjetivos son la muestra jurídica del reconocimiento de la autonomía de la voluntad
y de la libertad de los seres humanos para obrar conforme a la ley o la moral.

Ciencia del derecho y derecho positivo

Iniciamos este eje indicando que el derecho es una ciencia porque tiene su método de
estudio. Enhorabuena, hemos hecho un vasto recorrido por los conceptos más relevan-
tes de la teoría jurídica que abrirán el paso al estudio de la ciencia jurídica. Nos queda
solamente explorar el alcance de la ciencia del derecho.

La ciencia del derecho responde la pregunta sobre qué es lo establecido como derecho.
Y en términos generales se responde que lo establecido como derecho son las normas
aprobadas formalmente que se convierten en leyes. Pero también, puede darse que
algunos sistemas jurídicos extiendan esta comprensión más allá del derecho positivo.

La ciencia del derecho clasifica el Derecho Positivo en público y privado.

El Derecho Público es el propio que regula las relaciones entre el Estado y los individuos
y los entes que componen el Estado. Se destaca allí el derecho internacional público, el
derecho constitucional, el derecho administrativo, el derecho penal, el derecho procesal
y el derecho colectivo del trabajo.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 22

 El Derecho Privado corresponde a las relaciones entre los individuos y se ha dividido en
derecho civil y derecho comercial. El derecho civil atendiendo a las personas como ciuda-
danos y el derecho comercial al comerciante y su tarea como una profesión. El derecho
civil tiene su ámbito normativo referido a la vida de las personas desde su nacimiento
hasta su muerte con todas las actividades que son inherentes al existir. Desde los atributos
de la persona hasta las conductas sociales más relevantes para el pleno desarrollo de la
persona, terminando con el efecto de la muerte. El derecho comercial tiene gran dina-
mismo y por ello adopta la costumbre como referente de su desarrollo. En la actualidad
son propios del derecho comercial el derecho de la propiedad intelectual, el derecho de
las sociedades, el derecho de seguros y el derecho bancario o financiero, entre otros.

Instrucción

Les invitamos a afianzar sus conocimientos ingre-

sando a la página principal para revisar la actividad de
aprendizaje:

Pareo

Conclusiones

Concluido este recorrido por las nociones básicas del derecho se puede decir que:

1. El derecho es una realidad objetiva y subjetiva que está unida necesariamente a

la justicia como valor.

2. El origen del derecho está referido a la naturaleza de los seres humanos en cuanto
a sus componentes internos y las características de sus relaciones con el entorno.

3. Hay elementos inmutables y cambiantes del derecho que se ajustan a las respues-
tas filosóficas dadas en cada momento histórico, bien sea porque se actualizan o
nacen de manera particular en cada época.

4. Las normas jurídicas son reglas que se componen de un supuesto fáctico, una
relación de necesidad y una consecuencia. Es decir, son juicios imperativos que se
modulan, pero que siempre están referidos al deber ser de las cosas.

5. La controversia sobre las fuentes del derecho y sus fines es un asunto complejo que
ha dinamizado la teoría jurídica contemporánea, hasta tal punto que la política,
fuente del derecho constitucional abre paso a la tensión entre el dogmatismo y el
realismo jurídico.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 23

6. Una noción del derecho no es equívoca. Cada sociedad y cada persona tiene una
idea del derecho que se adapta a un sistema de reglas que son aceptadas o no
por una sociedad en la medida que su validez es más que formal. Son los acuerdos
fundamentales de los miembros de una sociedad los que dan vida a las normas
jurídicas y las incorporan a sistemas jurídicos complejos.

7. El derecho es vida humana. Por tanto, las reglas que se reconocen como normas
pueden abarcar desde las relaciones entre los individuos hasta las relaciones con
el Estado y el entorno.

8. El origen del derecho se encuentra en las tensiones internas de las personas y las
preocupaciones colectivas.

9. La noción del derecho está ligada necesariamente a una visión del mundo en una
época concreta. Por ello la historia y la filosofía son coordenadas indispensables
para emprender los estudios de las ciencias jurídicas.

10. Por último, estudiar derecho para hacerse abogado es abrazar el servicio a la
defensa de la justicia como un valor fundante de la vida en sociedad.

Introducción al derecho - eje 1 conceptualicemos 24

BIBLIOGRAFÍA

Bibliografía

Bascuñán, A. (1954). Pedagogía Jurídica. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de

Chile.

Hart, H. (1961). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Noguera, R. (2010). Introducción general al derecho. Bogotá: Universidad Sergio

Arboleda.