TEMA 3.

LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (I): CONSTITUCIÓN Y

NORMAS CON RANGO DE LEY Y LA NORMATIVIDAD NO JERARQUIZADA.

1. El sistema de fuentes

CONCEPTO: El Sistema de fuentes del Derecho se constituye por las normas que
regulan cómo se crean y cuál es el efectivo lugar en la aplicación de las
diversas normas jurídicas que conforman un Ordenamiento Jurídico.

El sistema de fuentes en el Ordenamiento Jurídico Español tiene su primera regulación

legal en el Código Civil (Artículo 1) como primera norma que sistematiza las fuentes del
Derecho.

Desde la entrada en vigor de la Constitución Española en 1978 esta regulación de las

fuentes del Código Civil es válida y se aplica en tanto en cuanto no contradiga a su vez
la normativa constitucional.

El sistema de fuentes se regirá también por medio de los principios generales del
Derecho entre los que tenemos:

a) EL PRINCIPIO DE JERARQUÍA NORMATIVA consagrado en el Artículo 9.3 de la

C.E. una fuente o norma prevalece sobre la otra en función del rango de la
autoridad o del órgano de la que emanen.

Este principio va a conllevar una ordenación vertical de las fuentes, que supone
una estricta subordinación entre ellas, de tal forma que la norma superior
siempre derogará o será de preferente aplicación a la norma inferior en rango
(por fuerza activa) y la norma inferior siempre será nula o inválida en su
aplicación cuando contradiga una norma superior en rango (fuerza pasiva)

b) EL PRINCIPIO DE COMPETENCIA O DE DISTRIBUCIÓN DE MATERIAS, operará

como regla complementaria del principio de jerarquía normativa.
 Este principio implica la atribución a un órgano o ente concreto de la potestad
de regular determinadas materias o de dictar cierto tipo de normas con
exclusión de los demás, para lo cual la Constitución establece ordenamientos o
sistemas jurídicos autónomos que se corresponden normalmente con la
atribución de autonomía a determinadas organizaciones.

En cuanto al Ordenamiento Jurídico Administrativo o Derecho Administrativo, existen

tres fuentes o normas creadoras de otras normas siendo NORMAS ESCRITAS:

1. Normas que surgen de la coparticipación de las Asambleas legislativas de

las Administraciones Públicas Autonómicas con la Administración Estatal.
Artículos 148 y 149 de la C.E. (Leyes Básicas Estatales que se desarrollan
por leyes Autonómicas).

2. Normas que surgen de la participación directa de la Administración Pública

en la función legislativa creando normas con rango de Ley.

3. Normas que surgen de la potestad de las Administraciones Públicas de

elaboración y aprobación de reglamentos con rango inferior a la Ley.

Junto con las anteriores coexisten normas que no todas ellas están positivizadas o
escritas como son la costumbre y los principios generales del Derecho.

2. La Constitución

Desde su entrada en vigor la Constitución Española es la primera de las fuentes

del Derecho, teniendo naturaleza de norma suprema o Carta Magna de la que se
derivan dos consecuencias:

1ª. Tiene supremacía material: Todas las normas del Ordenamiento Jurídico
han de respetar los preceptos Constitucionales.

2ª. Tiene supremacía formal: Únicamente es posible modificar el contenido de

la Constitución por medio del régimen de reforma previsto en la propia
Constitución que es un régimen que regula un procedimiento cualificado
distinto del que se requiere o prevé para modificar el resto de normas del
 Ordenamiento Jurídico.

Por razón de los procedimientos dispuestos para su revisión, las normas

constitucionales se sitúan en tres niveles:

1) Normas revisables por medio del procedimiento del Artículo 168.1 de la

Constitución. Ej. TITULO I, SECCIÓN 2ª CAP II: DERECHOS
FUNDAMENTALES Y LIBERTADES BÁSICAS.

Su revisión requiere de la tramitación del procedimiento que exige una

mayoría cualificada de 2/3 de ambas cámaras (Congreso y Senado).

2) Normas revisables por medio del procedimiento del Artículo 167 de la

Constitución. EJ. ART. 53 PRINCPIOS RECTORES DE LA POLÍTICA SOCIAL Y
ECONÓMICA. ARTS 39 A 57.

Su revisión requiere la tramitación del procedimiento de mayoría de tres

quintos de cada una de las Cámaras. Si no hubiera acuerdo entre ambas,
se intentará obtenerlo mediante la creación de una Comisión de
composición paritaria de Diputados y Senadores, que presentará un texto
que será votado por el Congreso y el Senado.

De no lograrse la aprobación por tres quintos de cada una de esas

cámaras, se volverá a elevar a la Cámara del Senado para que ésta lo
vuelva a votar y si se aprobase por mayoría absoluta de esta cámara, se
someterá entonces a votación del Congreso que deberá aprobarla por
mayoría de dos tercios.

Estas reformas podrán ser sometidas a referéndum siempre y cuando así

se solicite por una décima parte de los miembros de cualquiera de las dos
cámaras dentro de los quince días siguientes a la aprobación de la
reforma.

La Constitución también prevé un régimen concreto de integración en el

Ordenamiento Jurídico Español del Derecho Europeo o Comunitario, de tal
forma que la celebración de un Tratado Internacional contrario a la Constitución
exigirá la revisión de la constitución (art. 95.1 CE) por potestad de las cortes (art.
93 CE).

Pero las normas en un Ordenamiento Jurídico estarán sometidas a control del

Poder Judicial de tal forma que siempre podrán ser conservadas o anuladas por
un Tribunal como el Tribunal Constitucional cuya tarea es la de ejercer el control
judicial de adecuación de las normas del Ordenamiento Jurídico a la
Constitución. (Así está contemplado en el Artículo 106.1º de la Constitución).

Este Tribunal Constitucional ejercerá este control a través de los mecanismos

previstos en su propia Ley reguladora (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional)
que prevé:

- La cuestión de inconstitucionalidad: que se plantea siempre por los

Tribunales o Juzgados ordinarios previamente a resolver un recurso sobre
la adecuación a la Constitución de una Ley o norma que vayan a aplicar en
una Sentencia.

- Recurso de inconstitucionalidad: recurso que se interpone por las

Administraciones Públicas contra una norma en pretensión de control por
el Tribunal sobre adecuación o no de la misma a la Constitución.

3. Las Leyes y las Normas del Gobierno con fuerza de Ley.

CONCEPTO DE LEY: La Ley es la norma aprobada por el órgano en el que radica la

soberanía popular, es decir por el parlamento.

En España Ley es la aprobada por las Cortes Generales como por las Asambleas
Legislativas Autonómicas o de cada Comunidad Autónoma.

Desde la entrada en vigor de la Constitución y porque ésta lo regula, existen dos

categorías de Leyes:
A. LEYES ORGÁNICAS, reguladas en el Art. 81 de la Constitución.

CONCEPTO: Son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos

fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos
de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
Constitución.

Estas Leyes siempre tendrán por contenido competencias básicas y

exclusivas del Estado por lo que siempre emanarán de las Cortes Generales.

Para estas Leyes se prevé un procedimiento de aprobación, modificación o

derogación que exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una votación
final sobre el conjunto del proyecto.

Por ejemplo podemos tener aprobados por Ley Orgánica:

LEYES DE DELEGACIÓN: Son Leyes por medio de las cuales el Estado podrá
delegar en las Comunidades Autónomas mediante Ley Orgánica, facultades
correspondientes a materias de titularidad Estatal que por su propia
naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación (Ej. Leyes de
transferencia de competencias en el proceso autonómico).

LOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA: son Leyes estatales de carácter orgánico

y cuya diferencia con las demás radica, aparte de tener por objeto la
integración de las materias de competencia autonómica (Artículo 148 CE)
tienen distinto procedimiento de aprobación y modificación que las demás
normas porque se someten al procedimiento previsto en el Artículo 81 para
las Leyes Orgánicas. (Ej. Estatutos de Autonomía de las Comunidades
Autónomas)

LEY PACCIONADA: Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegración

y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra.

B. LEYES ORDINARIAS: las Leyes ordinarias son las que se aprueban a salvo de
estas anteriores por mayoría simple y como tales se aprobarán,
modificarán y derogarán por Asambleas Legislativas según régimen de
competencias.

Las Cortes Generales (Parlamento del Estado) tienen competencia y

facultad para emitir las siguientes Leyes ordinarias:

1. LEYES BÁSICAS: Son las Leyes que regulan materias de competencia

básica Estatal con carácter básico de tal forma que pueden ser
desarrolladas por Ley Autonómica siempre y cuando tengan
competencia conforme a su Estatuto y el Artículo 148 CE. (Ej.
Legislación básica sobre protección del medio ambiente Art. 149.1.23ª
C.E.)

2. LEYES DE BASES: Son las Leyes que emiten las Cortes Generales para
delegar en el Gobierno la potestad de emitir Leyes o Textos
articulados (Códigos) o leyes ordinarias, y siempre sobre materias
determinadas que no son las propias de Leyes Orgánicas. (Ej. Ley
7/1985 de Bases de Régimen Local).

4. LEYES MARCO: Son Leyes a través de las cuales las Cortes Generales en
materia de competencia Estatal podrán atribuir a las Comunidades
Autónomas la facultad de dictar, para si mismas, normas legislativas
en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una Ley
Estatal. (Ej. Posibilidad de que por Ley Marco se faculte a las
Comunidades Autónomas dictar normas legislativas sobre
competencia básica en Seguridad Social Art. 149.1.17ª CE)

5. LEYES DE ARMONIZACIÓN: Son Leyes dictadas por el Estado para

instaurar criterios, principios comunes dirigidos a las Comunidades
Autónomas para armonizar las disposiciones normativas de las
Comunidades Autónomas.

6. LEYES DE INICIATIVA LEGISLATIVA PARTICULAR/POPULAR (ILP) Ley

Orgánica 3/1984, de 28 de marzo. REQUISITOS: Esta exige un mínimo
de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias propias de
ley orgánica, tributarias o de carácter internacional ni prerrogativa de
gracia (art. 87.3CE). (Ej. Iniciativa legislativa particular en materia anti-
desahucios).
 7. LEYES REFRENDADAS O SOMETIDAS A REFERENDUM: El Art. 92 de la
Constitución prevé que las decisiones políticas de especial
trascendencia podrán ser sometidas a referéndum consultivo de todos
los ciudadanos.

4. Las Normas del Gobierno con fuerza de Ley.

4.1 Los Decretos Ley

El Gobierno tiene potestad normativa reglamentaria pero puede dictar

normas con rango de Ley en dos supuestos contemplados en la Constitución y
concretamente en los Artículos 85 y 86 CE.

El Artículo 86 CE prevé la posibilidad de que el Gobierno emita DECRETOS LEY

cuando se justifiquen los supuestos contemplados como son:

1º. El Gobierno debe justificar hallarse en una «caso de extraordinaria y

urgente necesidad»;

2º. Las materias sobre las que no puede emitir Decretos Ley son las materias
relativas «al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Titulo I,
al régimen de las Comunidades Autónomas, y al derecho electoral
general»;

3º. Una vez emitido el Decreto Ley siempre debe ser ratificado por el
Congreso de los Diputados en el plazo de 30 días siguientes a su
promulgación sin necesidad de intervención del Senado, y de esa manera
tramitarse como una Ley ordinaria.

Esta competencia se da en el Gobierno del Estado, no siendo una competencia

de los Gobierno Autonómicos aunque hay Comunidades Autónomas que en sus
Estatutos de Autonomía prevén la emisión de Decretos-Ley por sus gobiernos
autonómicos como Cataluña, Valencia y Andalucía.
4.2 Los Decretos Legislativos.

Se prevé en el Artículo 85 CE la segunda posibilidad del Gobierno de emitir

normas con rango legal como son los Decretos Legislativos.

Son normas que se emiten por el Gobierno por delegación de las Cortes
Generales.

Los requisitos de la delegación (ART 82 Y 83 CE)

a) Es necesario siempre que exista una previsión anticipada del Parlamento

en delegar al Gobierno la facultad de:

1. Bien desarrollar los principios de una Ley de Bases por medio de

Texto articulado. En este caso se hará por Ley de Bases.

2. Bien refundir el contenido de varias Leyes en un único Texto

refundido. En este caso se hará por Ley Ordinaria.

b) La delegación puede comprender cualquier materia que no sea las

materias reservadas a Ley Orgánica.

No puede modificar las Leyes de Bases ni emitir normas con carácter

retroactivo.

c) La delegación debe hacerse de forma expresa y en el plazo de su ejercicio.

d) La delegación se debe hacer de forma precisa de tal forma que las Bases
fijarán el objeto y alcance de la delegación y principios sobre los que ha
de regirse.

Estas normas son normas con rango de Ley pero se prevén en supuestos muy
tasados y justificados de tal forma que toda extralimitación del Gobierno en
este contenido deviene nula.

La Delegación es limitada en el tiempo de tal forma que se agota en el plazo

conferido

En el caso de que se den estas vulneraciones por el Gobierno estos Decretos

pueden ser impugnados (recurridos) ante los Tribunales Ordinarios o ante el
Tribunal Constitucional que serán los que los anularán en su caso.

5 .La Normatividad no jerarquizada

5.1 La costumbre y los precedentes o prácticas

CONCEPTO: La costumbre es una fuente del Derecho que se origina por un

comportamiento reiterado y uniforme en el tiempo y por la convicción subjetiva
de su obligatoriedad jurídica.

Es una de las fuentes del Derecho Español en el Artículo 1.3 del CC y es la

primera fuente del Derecho Civil Foral Navarro.

En la legislación administrativa se invoca la costumbre como fuente en materias

muy determinadas (régimen concejil ej. comunales etc.). Y funciona en base a
dos conceptos:

PRÁCTICA: Es una reiteración en la aplicación de un determinado criterio en

varios casos anteriores.

PRECEDENTE: Es la forma en que se resolvió con anterioridad un caso análogo al

actual.

La Administración puede apartarse de estas prácticas o precedentes pero

siempre dentro de los siguientes límites:

1. Art. 35.1.c) de la Ley 39/2015 que obliga a la administración a motivar las

resoluciones que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes.

2. Que se acredite que dicho apartamiento se da por razones de interés

general o que el precedente en sí era contrario al Ordenamiento Jurídico.

5.2 Los Principios Generales del Derecho.

Están recogidos como fuente del Derecho en el Artículo 1.4 del Código Civil.

Principios de jerarquía y competencia, principio de legalidad, principio de

proporcionalidad y principio de confianza legítima en la Administración.

La Constitución los ha positivizado en preceptos concretos una serie de

principios generales del Derecho:

- El principio de jerarquía normativa está contemplado en el Artículo 9.3 C.E.

- El principio de competencia (viene a estar contemplado en los Artículos 2,

143 y 152 de la Constitución Española y se materializa en los Artículos 148,
149 y 140 C.E. y su régimen de competencias)

- El principio de irretroactividad de las normas (contemplado también en el

Artículo 9.3 CE)

- El principio de publicidad (que vincula al de irretroactividad) contemplado

en el Artículo 9.3 C.E.

- El principio de legalidad contemplado en el Artículo 9.1 CE

- El principio de seguridad jurídica garantizado en el Artículo 105 C.E.

- El principio de responsabilidad administrativa regulado en el Artículo 106.2

CE

- El principio de interdicción de la arbitrariedad (Artículo 106.1 CE)

5.3 . La Jurisprudencia

CONCEPTO: La jurisprudencia es el conjunto de decisiones de los Altos

Tribunales Estatales y Autonómicos, sobre una norma sobre una
materia determinada, de las cuales se puede extraer la
interpretación dada por los jueces a una situación concreta.

Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo,

con el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada
en forma distinta por los tribunales.

Esto es lo que se conoce como el principio unificador de la jurisprudencia, cuya

aplicación reposa en el Tribunal Supremo y en los Tribunales Superiores de
Justicia según las normas interpretadas sean emanadas del Derecho Estatal o del
Derecho Autonómico.

También existe la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

vinculada al Convenio para la protección de los derechos humanos y libertades
públicas (1950) art. 10.2 CE y las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Europea.