PENAL CLASE 7

18/04/2023

TEORÍA DEL DELITO

Es un intento que se hicieron desde el derecho penal desde hace muchos años, 200 300
años por tratar de traer racionalidad, a explicar qué pasa cuando alguien saca un revólver
y mata a otro. Esa acción que lleva a segundos. Todas esas conductas descompuestas en
diferentes estadios de análisis para saber si una persona que aplicarle pena o no.
Entonces la teoría del delito es un intento por racionalizar la aplicación del poder penal.
Con el objetivo de evitar castigar inocentes y tratar de castigar de manera justa a aquellos
que son culpables. Entonces Juan saca un revólver y mata a Pedro ¿es culpable Juan?
Muchos dicen que sí, otros dicen que no ¿Por qué no? Juan se pudo haber estado
defendiendo. O puede ser que no comprendiese lo que estaba haciendo. Entonces la
teoría del delito es un instrumento de análisis para descomponer esta conducta en 4
elementos: Se establece que el delito es una acción típica antijurídica y culpable.

 Acción

 Tipicidad

 Antijuricidad

 Culpabilidad

En los prácticos que vamos a tener que resolver, tenemos que establecer cuándo hay
acción, cuándo esta acción es típica, cuándo esta acción típica es antijurídica y cuándo la
persona que llevó adelante una acción típica antijurídica es culpable. Solamente después
de que están reunidos estos cuatro elementos se puede aplicar una pena, sino no se
aplica.

Volviendo al ejemplo donde Juan saca un revólver y mata a Pedro, supongamos que Juan
se estaba defendiendo de Pedro porque éste lo estaba atacando ¿Juan lleva a cabo una
acción? Si ¿Esa acción es típica, o sea está prohibida por la ley? Si ¿Mata a otro? Si ¿Él
lo quiere matar? Si (ojo que los que dicen que se defiende, no es que no lo quería matar,
lo quería matar porque es el único medio que tiene para no perder la vida) ¿Va contra la
ley lo que está haciendo Juan? No. Este es un permiso Ultra-excepcional. Entonces
tenemos que ir analizando la conducta humana. Esta teoría tiene muchas críticas, el
principal yo, Andrés Harfuch, porque esto se ha derivado a delirios muy importantes.

Estos cuatro elementos tienen causales que los excluyen. Y tenemos que saberlas. De
hecho, vamos a morfar de esto, si no tenemos que dedicarnos a otras cosas. Ejemplo se
viene un cliente y nos cuenta que cometió un delito, analizando el caso podemos darnos
cuenta de que hay una causal que excluye la antijuricidad y convierte el acto en jurídico.

ACCIÓN

Constitución Nacional

Declaraciones, derechos y garantías

Artículo 19.- Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al
orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y
exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado
a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe.

"Las acciones privadas...", esto quiere decir que no nos pueden castigar por cómo
pensamos, en mi mente asesiné a miles de personas, árbitros de fútbol,etc. Nadie nos
puede matar preso por el pensar en que queremos matar a alguien, sólo nos pueden
meter en prisión si llegamos a cabo una acción que perjudique un tercero. Lo dice el
artículo 19 de la Constitución. Por lo tanto para que haya delito, primero que nada tiene
que haber una acción.

A:- en términos jurídicos, ¿es lo mismo acción que conducta?

P:-No son lo mismo. ¿Yo puedo matar a alguien no-haciendo algo?

A:- Si

P:- por ejemplo soy el guardavidas de una pileta y hay tres pibitos que se están ahogando
y yo no hago nada por rescatarlos ¿yo hice algo?

A:-No

P:-¿Omití hacer algo?

A:- Si

P:- entonces esto quiere decir que el no-hacer también es un modo de cometer un delito.
Pero no es una acción, es una omisión. Entonces estamos en un problema, porque ahí
dice acción, y la Constitución Nacional dice acción, no se habla de un no-hacer.

Entonces se habla de conducta. Bacigalupo dice que acción penalmente relevante, es

decir la que le interesa el derecho penal (porque hay miles de acciones fuera del derecho
penal), es un comportamiento humano exterior evitable. Agrego que produce un
resultado o pone en peligro un bien jurídico protegido.

Esta fórmula es constitucional, respeta el artículo 19. Juan saca revolver, le tira a Pedro
pero no le pega de casualidad. No lo mata ¿Tiene que ir preso? Porque es una tentativa
de homicidio, porque por causas ajenas a su voluntad no pudo consumar el resultado,
pero sí puso en peligro grave un bien jurídico. Esto también tiene problemas.

La mayoría de los códigos penales del mundo, el 90% son delitos penales comisivos, de
acción. Una ínfima minoría son de omisión, es decir se castiga al no-hacer. Si vamos
caminando por la calle y vemos a un bebé tirado en la avenida libertador, tenemos que ir a
agarrarlo si podemos, porque tampoco la idea es que nosotros nos maten. Por eso una
maestra que lleva a sus estudiantes de visita al Planetario tiene que estar atenta a sus
chicos. Un alpinista que lleva turistas al cerro Catedral tiene que estar atento a todo
porque tiene una responsabilidad sobre todos ellos. Por eso se habla de comportamiento
exterior evitable.

Para que haya un delito penal tiene que haber primero un comportamiento exterior, es
decir que se manifieste, en una modificación del mundo. Que sea humano (puedo tener
un perro y si muerde alguien, seré responsable civilmente, pero no penalmente; salvo que
yo le haya dado la orden porque estaría usando el perro como herramienta).

Que sea exterior. Y lo más importante, que sea evitable. Supongan que agarro una piedra,
la tiro y rompo el vidrio ¿Es un comportamiento? Si ¿Es exterior? Si ¿Es humano? Si ¿Es
evitable? Si ¿Por qué?

A:- Generás un daño sin causa justa

P:- ¿Pero por qué es evitable?

A:- Podrías no haberlo hecho.

P:- Pero yo la arrojé para romper el vidrio porque sé que tirando la piedra voy a romper el
vidrio ¿Cómo lo sé?

A:- Porque por tu experiencia sabés que si tienes una piedra rompes un vidrio

P:- Bien, después lo vamos a analizar bien en una clase más filosófica, acerca que el ser
humano tiene un dominio relativo de la relación causal. Todos sabemos que tiramos la
piedra un vidrio lo rompemos ¿cómo sabemos? No lo sé, en general porque lo vemos, lo
aprendemos, que una causa puede causar un resultado. Ese dominio nos da un gran
poder tanto para el bien como para el mal. Es un poder limitado porque si no seríamos
dioses y es por eso que a veces los delitos salen mal, fallamos. Tenemos un dominio
relativo de la relación causal y podemos orientarla para conseguir el fin que queremos,
por eso es evitable. Porque hay acciones que son inevitables. Si a mí me empujan con
una fuerza tremenda sobre un vidrio ¿estaba dentro de mi dominio?

A:-No

P:- Y precisamente esa es una de las causas que excluye la acción: La fuerza física
Irresistible. O el llamado acto reflejo, no es acción.

Entonces comportamiento humano exterior evitable y que tiene que traducirse un

resultado o poner en peligro un bien jurídico. Esto genera una divisoria de agua dentro de
los estudiosos de la teoría del delito porque hay quienes consideran que no hace falta
generar un daño, solo con infligir una norma ya sos delincuente. Nosotros no adherimos a
eso.

TIPICIDAD

La acción debe adscribirse a un tipo penal que esté en el Código Penal. Cuando leamos
el delito de homicidio, vamos a ver que tiene atenuantes y agravantes.

Para que a una acción le interesa al derecho penal tiene que estar además prevista como
delito en el Código Penal. Y esto se llama acción típica. Y lo que van a hacer ustedes
como alumnos y futuros profesionales es un chequeo, la realidad de lo que pasó y la
descripción que hay en el código penal, y decir si coincide o no. Jorge saca un arma, le
pega un tiro a Juan y lo mata. Decimos que es un homicidio. Tenemos que ver si esta
conducta efectivamente acaecida en la realidad coincide con la descripción ideal de la
conducta inserta en este tipo: Esto se llama tipo y tipicidad. La adecuación de la conducta
real a lo que está contenido. Esto es lo que tiene que hacer para permanentemente el
juez, fiscal, abogado defensor. También hay muchas causas que excluyen la tipicidad.

Es importante no confundir:

 Delito con tipo penal

 No confundir artículos del Código Penal con tipo penal

 El artículo 80 del código penal, o sea en un solo artículo, hay más o menos unos
45 tipos penales. Son todos tipos penales diferentes en un mismo artículo.

 Delitos contra la vida

 ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo

aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con

quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. (inciso
sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.

 3º Por precio o promesa remuneratoria.

 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual,

identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O.
14/12/2012)

 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.

 6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.

 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.

 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias,

por su función, cargo o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601
B.O.11/6/2002)

 9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las

fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1°
de la Ley N° 25.816 B.O.9/12/2003)

 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso

incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia:
comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se
llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre
su contenido y aplicación)

 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare
violencia de género. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. (inciso incorporado por art. 2°
de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)

 Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias

extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a
veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer víctima. (Párrafo sustituido por art. 3° de la Ley N°
26.791 B.O. 14/12/201

 Tipo penal es el verbo descripto en la ley

Entonces cuando sucede una acción tenemos que ver si esa acción es típica es decir si
se adecua la acción realmente sucedida en la realidad a lo que escribe el código, el tipo
penal. Para eso ustedes tienen que saber dónde está ese tipo penal y en qué consiste.

Una persona que se defiende realiza una acción típica. El tipo además se realiza en 2
planos, el tipo objetivo y el tipo subjetivo. El tipo objetivo es la descripción típica de la ley.
Los delitos dolosos de comisión no basta con esto, hay que analizar el dolo. El saber y el
querer. El saber que estoy matando a alguien y el querer matar a alguien en principio para
que la acción sea típica, tiene que estar descrita en la ley, por demás si esa persona tiene
que tener el conocimiento subjetivo y la voluntad de hacer esa acción. Porque hay casos
donde eso no sucede. Juan saca el arma y mata a Jorge, eso es un homicidio. Juan sabía
que estaba matando a alguien, sabía que usaba un arma, quería usar un arma, quería
matarlo: hay dolo. El dolo es el saber y El querer de todos los elementos que integran ese
tipo objetivo, esa ley. Pero aún no nos indica que estamos en presencia de un delito.
Porque puede haber instancias excepcionales como el defenderse. Entonces acá se
presenta la cuestión de la antijuricidad.

ANTIJURICIDAD

La antijuricidad es lo contrario a todo el ordenamiento jurídico. Se define así porque todo

el ordenamiento jurídico (penal, civil, administrativo, comercial, laboral,etc) otorga
permisos excepcionales en determinadas situaciones puntuales. Por ejemplo vamos a un
hotel, dejamos nuestro dinero en la caja fuerte y nos queremos ir sin pagar. El dueño del
hotel puede quedarse con nuestra plata y con nuestras valijas. Tiene el derecho a retener,
la retención indebida es un delito en el código penal pero el código civil autoriza en
determinadas situaciones a esto. Y estos permisos están todos los reglamentos jurídicos,
con lo cual tenemos que saber todo el ordenamiento jurídico. Y estas causas, estos
permisos excepcionales se llaman causas de justificación. No son taxativas. Una norma
abierta puede haber tantas causas de justificación como permita el ordenamiento jurídico.
Básicamente las más importantes son la legítima defensa, el estado de necesidad el
estado de indefensión. Por ejemplo el que hurta para comer, el que no tiene otro medio de
su sustento, son permisos muy excepcionales. Por lo tanto si hay causa justificación, no
hay delito. Todo esto es relativo al hecho, cuestión fáctica.

Después cuando llegamos al último elemento, qué es la culpabilidad, hablamos de la

persona que realiza este hecho. Por eso se lo llama también juicio de culpabilidad.

CULPABILIDAD

Es el juicio que se le hace a una persona por no haberse comportado de acuerdo a

derecho, habiendo tenido la posibilidad de hacerlo. Podemos decir que esa persona es
culpable por haber hecho todo eso. Porque hay veces que no nos pueden culpar.

En el Artículo 34 están la mayoría de causas de justificación en materia penal:

IMPUTABILIDAD

ARTICULO 34.- No son punibles:

1º. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus
facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconciencia,
error o ignorancia de hecho no imputables, comprender la criminalidad del acto o dirigir
sus acciones.

En caso de enajenación, el tribunal podrá ordenar la reclusión del agente en un

manicomio, del que no saldrá sino por resolución judicial, con audiencia del ministerio
público y previo dictamen de peritos que declaren desaparecido el peligro de que el
enfermo se dañe a sí mismo o a los demás.

En los demás casos en que se absolviere a un procesado por las causales del presente
inciso, el tribunal ordenará la reclusión del mismo en un establecimiento adecuado hasta
que se comprobase la desaparición de las condiciones que le hicieren peligroso;

2º. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal
grave e inminente;

3º. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño;

4º. El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho,

autoridad o cargo;

5º. El que obrare en virtud de obediencia debida;

6º. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las
siguientes circunstancias:

a) Agresión ilegítima;

b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla;

c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.

Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la

noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su
casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño
ocasionado al agresor.

Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre

que haya resistencia;

7º. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran
las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación
suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero
defensor.

"El que obrare violentado por fuerza física irresistible", es una causa de justificación que
excluye a la acción.

"o amenazas de sufrir un mal grave e inminente", Todas las películas se basan en esto.
Firmar un cheque sin fondos delito. A una persona le dicen que firme pero dice que no.
Aparece en una pantallita toda su familia rodeada de sicarios y le dicen que si no firma los
van a matar ¿a persona puede comportarse de acuerdo derecho ahí? Si. Pero ¿A qué
costo? Este es el tema. El juez tiene que analizar este contexto porque el derecho penal
está hecho para seres humanos, no para superhéroes.
Esto pasó en el Tsunami del 2004, una madre estaba en la playa con sus tres hijos, vino la
ola enorme, se agarró ella de un palo y sus tres hijos también pero se empezaron a
hundir, entonces la madre soltó a uno ¿se la puede juzgar a esa mujer? Afortunadamente
todos sobrevivieron al final. Pero hubo lío porque hubo gente que vio que soltaba uno de
sus hijos, pasa que de lo contrario se ahogaban todos. Estas opciones de hierro existen y
hay que analizarlas. Hay una colección de, colección de males y se tiene que elegir.
Cuando son vienes de distintas jerarquías siempre tiene que primar el de mayor valor, por
a veces los bienes y los intereses son de igual jerarquía, entonces ¿Qué hacer?

Cuando alguien mata, hay que ver si esa persona llevó a cabo esa acción, si es acción es
típica, césar acción típica antijurídica, y si se le puede reprochar haber hecho todo esto y
por lo tanto es culpable. En estas condiciones y solo en estas condiciones se aplica una
pena.

Esto lo creó Feuerbach, y fue un intento por tratar de evitar aplicar la ley penal lo más
posible, voy a aplicarla lo más racionalmente posible porque había casos porque como
caían todos en la volteada y no había posibilidad de discriminar y descomponer en estos
elementos, personas que eran notoriamente inocentes caían presos o eran asesinados.
Esto es básicamente la teoría clásica del delito.

Hay un intermedio que es la Imputabilidad. Antes de declarar culpable una persona, tengo
que ver si esa persona es capaz de ser declarada culpable, porque hay personas como
por ejemplo menores de edad, personas con alteración grave de sus facultades mentales,
que llevan a cabo delitos, llevan a cabo acciones típicas antijurídicas pero no las podemos
juzgar. Se da sobre todo con temas de drogas y alcohol, que al momento de consumar el
hecho no tenían ni idea ni de dónde estaban. A las personas inimputables que cometen
delitos graves no se les aplican penas sino otra cosa peor que se llama "medidas de
seguridad". La pena por lo menos tiene una garantía que se sabe de cuándo a hasta
cuándo va, el asesino de Lennon, Chapman, está encerrado con medida de seguridad
desde 1980 porque está totalmente colifa. Porque es un peligro para sí y para terceros.