CLASE N° 1

● Introducción al estudio de la parte especial del derecho penal.

● Nociones de criminalización: principio del daño e incorrección moral. Ejemplo
de delito con daño moral y sin daño patrimonial: “Insider Trading” (utilización
de información privilegiada, art. 307 CP).

Jakobs, G.; “¿Qué protege el Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la

norma?”

JAKOBS
¿Qué protege el derecho penal?
El texto se plantea ¿cuál es la función del derecho penal?
Tradicionalmente, se consideraba que la FUNCIÓN del DERECHO PENAL era la
PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS, entendiéndose por estos, a “el valor más preciado
para la sociedad”, aquello que el autor, en el caso de un delito destruye, tales como:
• La VIDA,
• SALUD,
• PROPIEDAD PRIVADA,
• INTEGRIDAD FÍSICA,
• LIBERTAD SEXUAL.
• MEDIO AMBIENTE, (en una visión más amplia, BIEN JURÍDICO COLECTIVO).
Para JAKOBS, esta concepción tradicional del derecho penal en la cual se protegen bienes
jurídicos, NO basta para definir el derecho penal.
El autor considera que:
• El DERECHO PENAL, NO CUMPLE la FUNCIÓN de GARANTIZAR LA
EXISTENCIA DE BIENES JURÍDICOS, expresados en este sentido.
El bien jurídico NO es totalmente explicativo, ocurre a veces que los bienes jurídicos se ven
menoscabados y dañados por SITUACIONES que son AJENAS al DERECHO PENAL, si la
explicación únicamente se basara en la protección de bienes jurídicos, ocurría que el derecho
penal tendría una PROTECCIÓN muy AMPLIA, sobre actos que no le interesan:
EJ: la destrucción de sillas y muebles de jardín por un granizo, vulnera el bien jurídico de la
propiedad pero no interesa al DP.
En este caso NO REALIZAN NINGÚN TIPO DE PENA, la pérdida de bienes, las
perturbaciones por la naturaleza, el comportamiento humano no evitable, SOLO IMPORTA
al DERECHO PENAL el COMPORTAMIENTO IMPUTABLE, se requiere la acción
humana, dañando un bien jurídico.
El autor será responsable por su conocimiento o cognoscibilidad de haber elegido realizar el
comportamiento que atrae consecuencias, en lugar de optar por la alternativa inocua.
Se llega así a la conclusión de que:
• El DERECHO PENAL, SE LEGITIMA mediante la aprobación de NORMAS
PENALES.
• Las LEYES PENALES, son necesarias para el mantenimiento de la forma de la
sociedad y el estado.
• El derecho penal, contribuye así al mantenimiento social y estatal al garantizar las
normas penales.
• El BIEN JURIDICO PENAL a proteger es la EXPECTATIVA NORMATIVA.
Se trata de que el derecho penal, haga cumplir la norma, e imponga una pena de modo de que
las EXPECTATIVAS NORMATIVAS, (lo que la sociedad espera de una norma), NO SE
DEN POR PERDIDAS, en caso de que RESULTEN DEFRAUDADAS.
Serán EXPECTATIVAS NORMATIVAS, aquello que la NORMA PROTEGE, lo que esta
subyacente a la norma, que en la sociedad genera expectativas de cumplimiento.
EJ: el que matare a otro tendrá una pena de 8 a 25 años, la expectativa es PROTEGER LA
VIDA, QUE NO SE MATE A NADIE.
JAKOBS, entiende que cuando una persona comete un DELITO COMUNICA A LA
SOCIEDAD que para él, esa NORMA NO TIENE VALOR, que la transgrede, dicha norma
para él, no aplica, porque NO LA RESPETA.
Y debido a que la SOCIEDAD tiene como FIN tener EXPECTATIVA EN LA NORMA, será
necesario que en respuesta a aquel que la transgredió, el derecho penal reaccione con la
IMPOSICIÓN de una PENA
Por lo tanto JAKOBS, establece que la función del derecho penal, es la protección del BIEN
JURIDICO PENAL, entendido este como la VIGENCIA DE LA EXPECTATIVA
NORMATIVA.
Se aplicara la PENA, de modo de demostrarle a la sociedad que la norma, AUN ESTA
VIGENTE, que CONTINUA SIENDO LO CORRECTO RESPETARLA, y que frente a su
transgresión habrá CONSECUENCIAS.
Junto a esto, se podría decir que la teoría de la pena que más se acerca es la de
PREVENCION GENERAL, POSITIVA.
Como CRITICA, se le puede criticar a Jakobs, que si se considera que lo importante es
asegurar la expectativa sobre la norma, ver si a esta se la infringe o no, aun cuando no proteja
un bien jurídico, resulta pobre, en el sentido de que NADA SE EXPRESA sobre el
CONTENIDO NORMATIVO,
Se basa en que lo que el derecho penal proteja NO solo vaya de la mano de la vigencia en la
expectativa de la norma, sino también sobre lo que esta regula que se trate de un interés
valioso, acorde al tiempo, pero no inventado de modo de justificar cualquier contenido de una
norma, con tal de que se aplique.
SUBSIDIARIEDAD de la PUNCIÓN ESTATAL
Otro tema tratado por el autor refiere al DERECHO PENAL como → ULTIMA RATIO.
En primer punto, SE DISTINGUE AL DERECHO PENAL, de todas las otras ramas del
derecho, en tanto que este, posee el IUS PUNIENDI , es decir la legitimación estatal de
aplicar la pena, cuando las otras ramas del derecho fallan.
Es decir se van a considerar LEGITIMAS las NORMAS PENALES, SOLO cuando SU
FUNCION, NO LA PUEDEN ASUMIR OTROS INSTRUMENTOS DE REGULACION.
Principio de SUBSIDIARIEDAD, como variante penal del principio constitucional de
proporcionalidad, donde NO ESTA PERMITIDA la INTERVENCION PENAL, SI el
EFECTO SE PUEDE ALCANZAR MEDIANTE OTRAS MEDIDAS, MENOS
DRASTICA.
BIEN JURIDICO

1. El OBJETO, al cual hace referencia la PROTECCION de la NORMA.

La niega porque establece que pueden vulnerarse por hechos no imputables, externos al DP.
2. La VINCULATORIEDAD ENTRE, el OBJETO de la norma, Y la PERSONA.
UNIDAD FUNCIONAL, no cualquier objeto de norma es bien jurídico sino aquel que ha de
desempeñar una función para la sociedad, o para el ciudadano.

Nos presentan una descripción de un hecho, algo que paso, Ej. el señor x a tal hora entro a tal
lado saco un arma le pidió q le de plata, no le dio, hizo un disparo, y cuando dispara cae en
nafta con lo cual explota y mueren varios. Hay que hacer una subsunción jurídica, tengo q ver
si configuro uno de los delitos q vimos, (solo van a dar sobre los delitos que vimos no otros)
si es doloso, etc. Abandono de persona no lo vemos en este curso, así q aunq nos parezca no
va a ser un caso sobre eso.
Abandono de persona tiene un problema en este país y es q muchos profesores sostenían q no
hay delitos de omisión, con lo cual no se puede condenar a alguien si el tipo no existe ya que
iría en contra del principio de legalidad.
Algunos códigos tienen la cláusula de con lo cual ante la omisión si se puede cometer un
delito, por mas que el tipo sea activo (que procure que haga algo) dejar de hacer algunas
cosas es delito como por ejemplo alimentar a alguien que no puede por sus propios medios.
Cuando veían casos donde alguien dejaba morir a otra persona le metían abandono de
persona.
ART. 79 HOMICIDIO: decían no es homicidio por omisión, es abandono de persona
ART 106 ABANDONO DE PERSONA: debería llamarse exposición de persona, por q es
cuando una persona expone a otra al peligro y lo deja morir.
Esta idea nace porque algunos autores piensan q no se puede matar por omitir, pero para la
catedra una persona q no alimenta a su bebe siendo q depende de el configura el art. 79
homicidio que se dio por la omisión.
Hay que ver si se dan todos los elementos objetivos del artículo, es algo engañoso esto por eje
en el art. Que configura las lesiones. La lesión esta justificada por el consentimiento de la
víctima, por ejemplo.
Tipo Penal: Es la descripción de una conducta, que tiene una consecuencia
El que se apoderara de una cosa ajena …………………..
Teoría de los elementos negativos: ojo que si alguien se lleva una cosa, pero está justificado,
siempre q no haya alguien muriéndose, son elementos negativos (la justificación)
TIPICIDAD ANTIJURIIDAD: cuando está justificado no es un hecho ilícito, sino que
constituye como lícito, pero si no se justifica si es Ilícito
Sábado 7 de octubre nos dan un trabajo en clase para resolver, la primera mitad de horario,
nos dan el ejercicio, y nos cuentan cómo resolverlo así sabremos más o menos como resolver,
luego en la semana nos mandan la nota.
Sábado 14 de octubre recuperatorio de oral.
Manual de Soler recomienda el profe. O de Donna.
Tener siempre el código a mano. Hay códigos comentados también.
En algunos tipos penales la causa de justificación es muy importante para ese tipo, se las
puede ver siempre como negativos del tipo, en algunos casos resulta evidente que el tipo
penal está justificado, por ejemplo, el medico que corta la pierna para salvar la vida, lo q
quiere decir el profe es q las causales de justificación, aunque no estén pertenecen al tipo
porque siempre estaremos atentos a ver como justificar.
TEMA DE HOY: primero que nada, repasar parte general del derecho penal
IMPUTACIÓN OBJETIVA: es la parte especial del derecho penal, hay dos grandes ramas de
esta, RESULTADO (cuando se atribuye un resultado a una persona) Y EL
COMPORTAMIENTO (es una herramienta de interpretación, se ven generalmente 4
institutos: 1. RIESGO PERMITIDO, 2. PERDIDA DE CONFIANZA, 3. PROHIBICION DE
REGRESO, 4. COMPETENCIA DE LA VÍCTIMA (sirve para saber si el umbral del engaño
llega a la estafa o no, si es reprochable o no). (esto ultimo es primordial de la parte general
para la parte especial)
Tenemos un caso por ej. Lo primero que hay q contestar es si se dan los elementos del tipo
objetivo (debo saberlos) se da… también… también…. Luego ver si se comporto dentro del
riesgo permitido, prohibición de regreso, por ejemplo, si estoy dentro de eso no se me puede
reprochar, esto es primordial porque es una causal de justificación.
AUTOR JACKOB’S
Descripción del bien Jurídico: critica a la noción del bien jurídico.
Bienes Jurídicos: vida, propiedad, etc.
Norma: Sustancia para proteger un bien Jurídico, cuando hablamos de lesión a un bien
jurídico hablamos a un objeto, ¿cómo podría hacer una norma para intervenir en ese mundo,
Si pertenecen a un mundo distinto? ¿cómo podría protegerlo?
Función del Derecho Penal: la lesión pertenece al mundo de la física y el derecho al de las
ideas, entonces, ¿cómo puede proteger bienes jurídicos si actúa después de la lesión al bien
jurídico?
La norma existe en el sistema en tanto sea observada su cumplimiento, yo observo que la
norma dice que no se puede lesionar, y que se de su cumplimiento, es observada la norma (no
andamos lesionada) pero cuando no es observada (lesiono) se da una sanción PENA, Jacobs
dice “la vigencia de las normas…… El derecho penal no protege bienes jurídicos, sino que
lo que hace el derecho penal es esta función de la vigencia, la norma es una descripción de
una conducta social, no hay quebrantamiento seguido, pero si lo hay, ahí entra la norma para
regular su quebrantamiento y que no vuelva a suceder.
ESQUEMA JACKOBS
NORMA: No vale (para mi esa norma no vale entonces mato)
Vale de nuevo: debo sancionar porque osino va a volver a ocurrir.
Vos Tenes que soportar la pena para que se pueda restituir el daño
Con este esquema ¿Qué sentido tiene hablar de bienes jurídicos?
¿Que rinde decir que cosas están prohibidas?
2da línea argumental de por que no sirve un bien jurídico: (pág. 26)
Lo que se protege no es la vida como valor, porque, por ejemplo, cuando uno muere de un
infarto no le interesa al derecho penal por que justamente no se quebranto nada, lo que se
protege es la expectativa de no ser atacado, el ROL.
La idea de bien jurídico no funciona como instrumento de orientador del derecho penal, por
que si bien es cierto q en algunas cosas todos estamos de acuerdo como derecho a la vida, por
que en todo el derecho siempre están protegidas 7 cosas centrales, bueno porque por más q
seamos positivistas la ley es una construcción ciudadana de hace años, hay un valor inherente
que se transforma por un procedimiento social en ley, eso explica también el contractualismo,
el catalogo de vida, patrimonio, no son suficientes, porq para esto necesitamos un sistema
judicial que proteja eso, pero si es un juez humano puede fallar porq recibe plata para fallar a
favor, también tendríamos q catalogar eso y seria un subconjunto de bienes jurídicos del q no
terminaríamos más, algunas personas están obligadas a mantener con vida a otras por ejemplo
los padres, tiene un deber no solo de no lesionar sino también de promover.
Se debe proteger la lesión a un bien jurídico, pero todo esto no funciona como contenido del
bien jurídico.
Los deberes especiales le gustan a jackob´s por q la descripción de una sociedad pasa por
esto, si solo existieran los deberes negativos, no lesiones a tal, no alcanzaría, el contenido real
aparece con la sociedad en su conjunto, que nos organicemos de tal manera que no ocurra,
sociedad hay cuando hay un montón de sistemas para ayudar al otro.
Entonces la idea principal es que Jackob´s dice q bien jurídico no abarca todo lo q se quiere
proteger.
3er argumento:
Tiene que ver con el adulterio, ¿cuál es el bien jurídico del adulterio y del infanticidio? Si
bien se derogo, esto para el tiene algunas consecuencias, existía la prohibición del adulterio
porque producía el nacimiento de hijos q no eran matrimoniales y quedaban fuera de la
protección del derecho, pero eso luego cambia, con lo cual pertenecen a una configuración, la
prohibición era racional a esa configuración, no es que antes lo considerábamos inmoral y
ahora no, no antes nos servía para la funcionalidad de cierta configuración que hoy no, la
configuración social no está hecha solo de normas penales esto es algo mínimo tiene que ver
con toda la sociedad, ahora lo próximo que se va a derogar es el incesto (estar con su
hermano o familiar)
# vamos a otro tema un ratito:
Tenemos un catalogo de temas que intervienen en la decisión de que bienes proteger.
Mercado
Medio Ambiente
Salud publica
Solo podes prohibir cosas q dañen a 3eros y no más allá, ¿qué quiere decir q dañes al
mercado?
¿Qué es la Salud Publica?
El medio ambiente es diferente de estos dos conceptos, porque si se daña la propiedad del
otro, por ejemplo, contamino el agua y no se puede usar para el uso común.
PRINCIPIO DEL DAÑO: Solo podes prohibir cosas que produzcan un daño a terceros,
escribió sobre esto John Stuart Smill, solo podes penar cosas q dañen a otros no cosas q te
dañen a vos mismo, con esto sacamos las teorías paternalistas, como la penalización de
estupefacientes, que pasa con los daños consecuenciales, por ejemplo yo me drogo y en ese
estado puedo manejar y matar a alguien, o me daño yo y ustedes tienen que pagar el resultado
médico de atención, pero las consecuencias secundarias nos aparte por q osino tendríamos
que penalizar de todo por ejemplo el consumo de cigarros, hamburguesas que genera
obesidad, etc. Ya que siempre hay q pagar los costos de consumo del otro, en una sociedad de
libertad, debemos bancar los consumos del otro, a este le gusta drogarse, a este fumar, a este
comer, porque osino básicamente se debería penalizar todo.
Hay que soportar actividades riesgosas de la elección del otro, debido que ellos también
deben bancar las nuestras. Por ejemplo, te la pasas comiendo hamburguesas, pesas 180 el
estado (todos nosotros) tenemos q hacernos cargo de los costos. Por eso el principio es “no se
deben prohibir cosas que dañen a uno mismo, si cuando daña a un tercero”

Mill, J.S.; Sobre la libertad (capítulos IV y V).

CAPÍTULO IV - DE LOS LÍMITES DE LA AUTORIDAD DE LA SOCIEDAD SOBRE EL

INDIVIDUO
La individualidad debe gobernar aquella parte de la vida que interesa principalmente al
individuo, y la sociedad esa otra parte que interesa principalmente a la sociedad. El simple
hecho de vivir en sociedad impone a cada uno una cierta línea de conducta hacia los demás.
Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de los demás, o más bien,
ciertos intereses que, sea por una disposición legal expresa, sea por un acuerdo tácito, deben
ser considerados como derechos; segundo, en tomar cada uno su parte de los trabajos y los
sacrificios necesarios para defender a la sociedad o a sus miembros de cualquier daño o
vejación. Los actos de un individuo pueden ser perjudiciales a los demás, o no tomar en
consideración suficiente su bienestar, sin llegar hasta la violación de sus derechos
constituidos.
La sociedad puede ofrecer e incluso imponer al individuo ciertas consideraciones para ayudar
a su propio juicio, algunas exhortaciones para fortificar su voluntad, pero, después de todo, él
es juez supremo.
Cuando por seguir una conducta semejante un hombre llega a violar una obligación clara y
comprobada hacia alguna otra u otras personas, el caso cesa de ser particular y se convierte
en objeto de desaprobación moral, en el verdadero sentido de la palabra.

CAPÍTULO V - APLICACIONES
La primera aplicación de la que habla Mill es que el individuo no debe dar cuenta de sus
actos a la sociedad, si no interfieren para nada los intereses de ninguna otra persona más que
la suya. El consejo, la instrucción, la persuasión y el aislamiento, si los demás lo juzgan
necesario a su propio bien, son los únicos medios de que la sociedad puede valerse
legítimamente para testimoniar su desagrado o su desaprobación al individuo; segunda, que,
de los actos perjudiciales a los intereses de los demás, el individuo es responsable y puede ser
sometido a castigos legales o sociales, si la sociedad los juzga necesarios para protegerse.
En primer lugar, no debemos creer, en absoluto, que un daño cualquiera, o el temor de que se
produzca, a los intereses de los demás, pueda siempre justificar la intervención de la
sociedad, ya que sólo es justificable en determinados casos.

CLASE N°2:
 ● El delito de homicidio. Agravantes. Los homicidios por odio. El delito de aborto.
Distinción aborto y homicidio.

Peralta; “Homicidios por odio como delitos de sometimiento”, en InDret Revista para
el Análisis del Derecho, octubre de 2013.

Los homicidios por odio se pueden definir como aquellos casos en los que se mate a otro
por su condición individual, siendo más graves que los homicidios comunes. En nuestro
ordenamiento, se implican penas agravadas a partir del siguiente artículo:
ARTÍCULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo
aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente,
descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido
una relación de pareja, mediare o no convivencia. 2º Con ensañamiento, alevosía,
veneno u otro procedimiento insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por
placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad
de género o su expresión. 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con
el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para
otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de
las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o
condición. 9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las
fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario. 10 A su superior militar
frente a enemigo o tropa formada con armas. 11. A una mujer cuando el hecho sea
perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. 12. Con el propósito de
causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una relación
en los términos del inciso 1°.

Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias

extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a
veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien anteriormente hubiera realizado
actos de violencia contra la mujer víctima.

Para incrementar la pena en dichos delitos se debe evaluar de forma extenuante el caso
particular. Hay que tener en cuenta que son realizados normalmente de un modo
violento, aberrante, con torturas, con las cuales aumentan el sufrimiento de la víctima.
Pero, hay que aclarar que estos delitos no tienen tanto que ver con la modalidad con la
que se los causa, sino, por la razón con la que fueron cometidos, el por que del delito,
el motivo del agente.

Los motivos de odio señalan una pretensión de sometimiento de la víctima por parte
del autor, ya que la manera en la que la víctima puede evitar la agresión es a partir del
sometimiento, sino, el autor mata. Este SOMETIMIENTO es la diferencia entre las dos
clases de homicidios.
Relación entre el ensañamiento y los homicidios por odio. No es algo casual que los
homicidios por odio den lugar a delitos llevados a cabo de forma aberrante, por lo que
es clara la existencia de una relación entre la modalidad de comisión de la acción y los
motivos. Según LAWRENCE, estos delitos son más propensos a implicar ataques
físicos serios, brutales generado por el ensañamiento sobre la víctima, motivos que
generan un daño mayor. También, se podría hablar de la indefensión, esa incapacidad
de la víctima de realizar con cierta comodidad un acto que permita neutralizar una
agresión.

Es claramente más sencillo saber cómo murió una víctima que el por qué, que es lo que
nos interesa en estos casos, por eso hay un problema presente en cuanto a su
legislación. Hay una distinción entre los motivos para el hecho y las modalidades
comisivas del hecho. Sabemos que el homicidio se agrava por odio, placer, codicia o si
se comete con ensañamiento, alevosía. El legislador destaca que estos homicidios por
odio, desvalora el motivo por el cual se comete.

Homicidios por odio, motivos y culpabilidad. Hablamos de culpabilidad ya que se

evalúa la responsabilidad del autor desde una perspectiva individual, para ver cuán
responsable es por lo que ha realizado, efectuando un reproche penal que determina
finalmente la gravedad del delito. Hay una vinculación entre la culpabilidad y los
motivos, si ellos inciden en la reprochabilidad siendo está una función de la
culpabilidad, entonces los motivos forman parte de eso.

SCHMIDHAUSER distingue la legalidad de la moralidad, siempre que se esté ante una

conducta lícita, ya que cuando se deja de lado la legalidad en el derecho penal, es
necesario una conducta voluntariamente antijurídica y que esa conducta sea lleva a
cabo con convicción antijurídica. Dice que la culpabilidad es un comportamiento
espiritual que lesiona el bien jurídico. Se debe verificar la capacidad de culpabilidad y
el conocimiento de la prohibición, que, una vez verificados, se afirma la conducta
antijurídica que fundamenta el reproche de culpabilidad. Los motivos determinan el
grado de reprochabilidad de la actitud del agente. --- Tesis errónea.

Se debe evaluar la culpabilidad si el autor hubiera podido motivarse conforme a la

norma si hubiera querido, comportarse del modo correcto jurídicamente, es importante
la oportunidad de seguir la norma. La graduación de ella depende del grado de
dificultad que el autor haya tenido para seguir la norma.

No hay acción sin motivo, pero la culpabilidad tiene en cuenta sólo el primer factor, no
el segundo, correspondiente a la calidad moral del actor. La acción es relevante porque
determina cuánto esfuerzo le requiere al sujeto seguir la norma.

El derecho penal de acto tiene como característica que impide que los pensamientos
puedan ser objeto del castigo estatal, ya que no es competencia del estado evaluar
aspectos de la vida de las personas que no trascienden en un daño para terceros. Por lo
que los homicidios por odio no serán legítimos en este punto.

El homicidio por odio como delito de sometimiento. Este punto lo explica a partir del
homicidio por odio en cuanto a la identidad de género, su expresión. Implica que al
sujeto le molesta algo de su víctima, algo que ella hace, por lo que el autor no sólo
mata, sino que, también, censura la acción de la víctima. Para evitar ese ataque, le
queda como opción a la víctima no llevar a cabo la conducta en ámbitos donde debiera
regir la autonomía, a partir del sometimiento para evitar el daño. El delito es originado
en el ejercicio de la víctima. Ejemplo de homicidio por motivos religiosos, similar al
anterior, es el basado en una decisión que el autor no acepta. La víctima puede
ocultarlas, no practicarlas, para evitar dicha condición.

En cuanto a los homicidios por odio racial, la diferencia con los casos anteriores, es
que la raza no se puede elegir y tampoco ocultarse. El autor no censura la conducta de
la víctima ni ella tampoco puede evitar hacer algo. Ejemplo, el Ku Klux Klan, que no
querian el avance en la igualdad entre negros y blancos, no creian en que los negros
pudieran desenvolverse de igual forma que los blancos. De está forma, las víctimas
debían renunciar a sus derechos fundamentales para evitar ser victimas, vivir como el
autor quiere.

En el femicidio, hablamos de otro caso de sometimiento, el autor se siente provocado

frente a ejercicios de derechos por parte de la mujer. Hay un autor con una concepción
machista, censura la autonomía de la mujer frente al hombre. La mujer para evitar ser
víctima debe llevar un estilo de vida sumiso.

En TODOS los casos, la heteronomía rige, donde lo debería hacer la autonomía.

La diferencia con los homicidios comunes. El motivo señala sometimiento. Se toma en

cuenta el daño adicional que le ha hecho el autor a la víctima de homicidio que torna la
acción más grave que otras. Los homicidios por odio comienzan con la conducta previa
de la víctima y su interacción con el actor, a diferencia de los homicidios comunes que
surgen a partir de la conducta homicida del autor.

Esto conlleva a una victimodogmática, esa dogmática que se ocupa de evaluar si la

víctima tiene alguna responsabilidad por el delito que padece, dándole importancia a la
provocación, esa provocación que el autor cree que la víctima genera. En casos de
provocación, la víctima pierde algo de protección estatal por haberse autogenerado la
situación riesgosa en la que se encuentra. Debe ser un riesgo socialmente indeseable.

MUSSIG, habla de que en todo homicidio simple existe alguna especie de provocación
penalmente relevante, diferente del homicidio calificado donde no existe provocación
alguna o relevante. Los homicidios no ocurren sin motivos, sino que suelen ser
consecuencia de un conflicto.
En los homicidios por odio existe una conducta lícita que resulta provocadora, una
conducta relacionada al ejercicio de los derechos individuales, por lo que el injusto es
generado por un autor intolerante. Lo relevante es si el ilícito está atenuado o no y ello
depende de si la víctima es corresponsable o no del hecho. Son homicidios donde hay
una reacción del autor ante una víctima que no vive en su esfera, conforme a los
parámetros que él cree correctos, la víctima rechaza esos parámetros y allí surge el
hecho. En los homicidios comunes, su conducta es vista como algo incorrecto según
legitimas normas de convivencia social, aquí la víctima rechaza la heteronomía donde
se debe interponer.

Conclusión, amplitud de la teoría y cambios culturales. Con las reformas establecidas

en el ordenamiento jurídico, es legítimo considerar a los homicidios por odio más
graves que los comunes, enumerados, a partir de un numerus clausus que, aunque esté
incompleto, se considera mejor que una cláusula abierta ya que es más seguro, que se
puede perfeccionar.

Si la diferencia entre el homicidio simple y el calificado depende de si la víctima es en

parte responsable de lo que sucede, muchos otros casos quedan contemplados, no sólo
los impuestos por el sometimiento, hay casos en que la víctima tampoco realiza algo
muy relevante para provocar su muerte.

Los homicidios por odio son subsumibles en una categoría más extensa de homicidios
calificados que tienen como denominador común, a una víctima no co responsable de
su muerte.

La diferencia entre los homicidios por odio por sometimiento y los homicidios
calificados restantes por ausencia de responsabilidad de la víctima, pasa porque en los
últimos no existe adjudicación de rol por parte del autor, el autor no pretende nada de la
víctima

Martínez del Cerro, “La distinción entre aborto y homicidio” en Revista de Derecho
Penal y Procesal Penal 2017, Nro. 11.

Pone como punto focal a la opinión de Soler, el cual nombra al homicidio es un tipo de
delito que consiste en matar a un hombre, teniendo la necesidad de determinar
jurídicamente las condiciones del sujeto pasivo. Este marca que la diferencia entre el
aborto y el homicidio es que este no es punible para la mujer (art 88 CP) y tampoco lo es el
aborto culposo a partir del art. 87 que habla de un tipo de delito preterintencional.
ARTÍCULO 87. - Será reprimido o reprimida con prisión de seis (6) meses a tres (3)
años, el o la que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de
causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare.
ARTÍCULO 88. - Será reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1) año, la persona
gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren
los supuestos previstos en el artículo 86, causare su propio aborto o consintiera que
otro se lo causare. Podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieran excusable
la conducta. La tentativa de la persona gestante no es punible.

Hablamos del criterio de infanticidio (ya derogado), el cual permite diferenciar los dos
terminos focales del texto. Este criterio implica en un homicidio atenuado en donde la
madre le causaba al hijo su muerte para ocultar la deshonra, una muerte ocasionada
durante el nacimiento. Si no existía el elemento subjetivo, igualmente subsiste la
punibilidad por el tipo básico de homicidio. Las acciones ejercidas contra una persona
luego del comienzo del proceso de su nacimiento serían susceptibles de ser subsumidas
bajo la figura del homicidio, al contrario de las acciones ejercidas contra el feto, con
anterioridad a los dolores del parto, que determinarán la muerte no constituían
homicidio, aun cuando la muerte se produjese con posterioridad a causa del nacimiento
prematuro.

CASO FRAGUAS: una mujer cursando un embarazo de 39 semanas y seis días llega al
hospital con rotura prematura de membrana, pero el feto seguía estable. Fue controlada
durante tres días, excepto por unas horas en su tercer día de internación. Luego de eso,
se controla al feto y no detectan actividad cardiaca, por lo que se constata que había
fallecido intrauterinamente y los médicos extraen el feto.

En primer lugar, se le acredita la imputación a los médicos, que a su vez, determinaron

que estos no obraron con ánimo de causar alguna muerte, por lo que sólo podría
justificarse como un homicidio imprudente, según la afirmación de uno de los Dr. "una
vez que el ser vivo 'comienza a nacer', puede concluirse entonces que el embarazo ha
finalizado, al menos su gestación. No se advierte qué cambio biológico se produce en
la persona que autorice a una menor protección legal"

El caso se centró, principalmente, en el momento a partir del cual la vida es protegida

por la prohibición de matar a una persona, dejando claro que en toda materia, se
verifica una mayor protección a la persona nacida que a la que puede nacer, marcando
a aprtir de ello, la distincion entre aborto y homicidio.

El aborto imprudente no se encuentra tipificado. Si el feto comenzó a nacer, el

embarazo terminó, por lo que estaríamos frente a un homicidio; en este caso, frente a
un homicidio imprudente. Se entiende que el nacimiento empieza con las contracciones
de trabajo de parto y quirúrgicamente cuando empieza la operación de cesárea, con la
primera incisión. El nacimiento no es un instante, es un proceso.

CASO PÍPARO: Carolina, quien se encuentra con 39 semanas de embarazo, extrajo de un

banco la suma de diez mil dólares. Luego de retirarse de la institución en su automóvil, fue
interceptada por dos sujetos que habían observado la operación. Uno de ellos la arrastró del
interior del vehículo y, luego de efectuar algunos golpes, le disparó un proyectil contra el
mentón, el cual luego ingresó al cuerpo de la víctima en el área del hemitórax, dañando
gravemente su capacidad respiratoria. En consecuencia, la señora Píparo fue rápidamente
hospitalizada. Poco después, su hijo —en adelante "I. B."— fue extraído quirúrgicamente
del útero de su madre y, si bien el proyectil no había generado traumatismos directos sobre
su cuerpo, fueron necesarios esfuerzos de reanimación para mantenerlo con vida, ya que el
mismo presentaba un cuadro agudo de hipoxia ocasionado por las heridas propinadas a su
progenitora. Finalmente, luego de haber vivido en forma independiente al cuerpo de su
madre, "I. B." falleció el día 5 de agosto, no existiendo dudas acerca de la conexión causal
entre esta circunstancia y la conducta llevada a cabo por los imputados. Por su parte, la
señora Carolina Píparo fue externada algunos meses después, una vez que su estado de
salud logró ser estabilizado.

Se habló de titular la causa de la muerte del hijo de Carolina como homicidio criminis
causa a partir de varios argumentos, como el nexo causal claramente existente entre la
injuria que sufrió Piparo y la muerte de su hijo, la conclusión de, que el hijo fue sujeto de
derecho desde que estuvo fuera del vientre materno hasta el día de su fallecimiento y, por
último, la postura planteada por Silva Sanchez, la cual explica que el autor debe tener
suficientes conocimientos especiales como para saber que más probablemente que no el
objeto de su acción nacerá, alcanzará una vida independiente y luego fallecerá. Una
interpretación contraria, que permitiese imputar un homicidio a quien ve como inverosímil
tal cadena de eventos, sólo podría ser justificada recurriendo a una extensión inaceptable
de la figura de homicidio. De este modo, se reduce enormemente el conjunto de casos
sobre los que podría ser aplicada esta teoría.
Dicha teoria marcaria la diferencia entre el aborto imprudente y el homicidio imprudente,
pero generaria problemas en el ambito de los las acciones violatorias al deber de cuidado
establecido dentro de la medicina.
Sentencia del caso: la conducta que llevó a la muerte de "I. B." constituía un homicidio en
ocasión de robo (voto mayoritario)
Además, en este caso estamos frente a un delito de aborto sin consentimiento.

ARTÍCULO 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con

motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.
El minoritario, hablo de la figura de aborto sin consentimiento.

ARTÍCULO 85. - El o la que causare un aborto será reprimido:

1. Con prisión de tres (3) a diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona
gestante. Esta pena podrá elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la
muerte de la persona gestante.

ARTÍCULO 86: No es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona

gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional. Fuera del plazo
establecido en el párrafo anterior, no será punible el aborto practicado con el
consentimiento de la persona gestante: 1. Si el embarazo fuere producto de una violación.
En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de
la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente. En los casos
de niñas menores de trece (13) años de edad, la declaración jurada no será requerida. 2. Si
estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante. Con relación a la
concepción existen 2 teorías: las de la fecundación (cuando el espermatozoide ingresa al
óvulo) y la de la anidación (cuando el óvulo fecundado se anida). A veces la fecundación
se da fuera del cuerpo humano, por eso se debe establecer bien el momento de la
concepción. Hoy se sostiene que el momento de la concepción es la anidación.

Momento consumativo del delito de aborto:

Homicidio imprudente: artículo 84 CP.

ARTÍCULO 80 CP: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse

lo dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge,
ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O.
14/12/2012) 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso. 3º Por
precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a
la orientación sexual, identidad de género o su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la
Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) 5º Por un medio idóneo para crear un peligro común. 6º
Con el concurso premeditado de dos o más personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para
otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de las
fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
(Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002) 9° Abusando de su
función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o
del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816
B.O.9/12/2003) 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
(Inciso incorporado por art. 2° del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia:
comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su promulgación. Durante dicho período se
llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de divulgación y capacitación sobre su
contenido y aplicación) 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y
mediare violencia de género. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O.
14/12/2012) 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se
mantiene o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. (inciso incorporado
por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012) Cuando en el caso del inciso 1° de este
artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar
prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a quien
anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima. (Párrafo
sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012).

Usar el caso de Fernando para ver los distintos tipos de homicidios.

Hilgendorf, Introducción al Derecho penal de la medicina, cap. 6 (“La interrupción del

embarazo”)
En 1974, el Tribunal Constitucional Federal (BVerfG) se manifestó por primera vez sobre
la interrupción del embarazo y sobre la cuestión de a partir de cuándo está protegida la vida
humana. Anteriormente, el Parlamento había aprobado la “regulación de plazos”, que
sostenía que la interrupción del embarazo debía quedar impune hasta las 12va semana.

En febrero de 1975 el BVerfG declaró inconstitucional la solución de plazos, puesto que

ella infringía el Derecho a la vida y la integridad corporal (art. 2, párr. 2, oración 1, GG),
en conexión con la intangibilidad de la dignidad humana (art. 1, párr. 1, GG) del embrión.
La vida que se desarrolla en el seno materno estaría bajo la protección de la Constitución y
tendría prioridad ante el Derecho a la auto-determinación de la embarazada.

“Allí donde exista vida humana, le corresponde a ésta la dignidad del hombre; no es
determinante la cuestión de si el portador es consciente de esta dignidad o si sabe
preservarla. Las capacidades potenciales insertas desde el comienzo en el ser humano
bastan para fundamentar la dignidad humana"

En 1976, el Parlamento sancionó una regulación según la cual el aborto el punible, en

principio, si no se da ninguno de los siguientes casos: una indicación médica (la vida o la
salud de la embarazada corre peligro); una indicación criminológica (el embarazo se basa
en una violación); una indicación por afecciones del embrión (daños severos del embrión);
o una indicación por situación de necesidad (situación social de necesidad de la
embarazada). En la República Democrática Alemana ya había regido una regulación de
plazos, según la cual la embarazada, en los primeros meses, podía decidir libremente sobre
continuar con el embarazo, sin tener el deber de hacerse aconsejar.

En el año 1995 el Parlamento sancionó, en consideración a otra sentencia del BVerfG,' una
solución de plazos modificada, con deber de hacerse aconsejar. Según este compromiso
legal entre el Derecho a la auto-determinación de la embarazada y la protección de la vida
humana no nacida, la interrupción del embarazo es impune, si previamente se ha llevado a
cabo un diálogo de consulta y desde la concepción no han pasado más de 12 semanas.

La protección por niveles de vida del no nacido

Situación jurídica antes de la anidación:

● Hasta la fusión del óvulo y el esperma, ni el óvulo ni el esperma están protegidos

por normas especiales. Si el óvulo o el esperma son dañados en el cuerpo de una
persona, solamente entra en consideración una lesión corporal.
● Después de la fecundación del óvulo, la protección se orienta según que el óvulo se
halle en los órganos sexuales internos primarios, en las trompas o en el útero, o no.
El óvulo fecundado que se halla en el seno materno no está protegido
especialmente, mientras que el óvulo fecundado in vitro cae bajo la Ley de
Protección de Embriones.
● El embrión es “un óvulo fecundado con capacidad de desarrollarse.

Situación jurídica después de la anidación:

● El óvulo fecundado está protegido a partir de su anidación en el útero. La
interrupción del embarazo constituye una acción punible recién a partir de la
anidación.
● El objeto protegido es el óvulo fecundado y anidado en la matriz. Fetos fallecidos,
anencefálicos con muerte cerebral u óvulos fecundados que se han anidado fuera
del óvulo no caen en el ámbito de protección.
● Toda acción que conduce a la muerte de un embrión vivo, que se halla en el útero al
momento de la acción, es una acción del hecho idónea.
● Existe también una interrupción del embarazo cuando un feto es muerto por la
interrupción de un tratamiento de una embarazada que tiene muerte cerebral.
● Caso de la embarazada de Erlangen: mujer embarazada en la 15va demandada de
gestación, sufrió graves lesiones por un accidente de tránsito, que condujo a su
muerte cerebral. La vida del hijo no nacido pudo ser preservada mediante el
mantenimiento de las funciones corporales necesarias para ello, pero el proceder de
los médicos fue objeto de una intensa discusión en la cual se reprochaba el
denegarle a la madre una muerte digna y retardar artificialmente el proceso de
fallecimiento.
● La cuestión de que medidas tiene que emplear o puede emplear el médico como
garante de salvar al embrión, depende, mientras la embarazada aún viva, de su
voluntad real o presunta. De existir un consentimiento de la embarazada, el médico
tiene que hacer todo lo posible para impedir la muerte del embrión. No existe ni un
derecho ni un deber del médico de emplear medidas coercitivas frente a la
embarazada; la decisión de esta tiene que ser aceptada, aún cuando ella asuma su
propia muerte en el nacimiento o la del niño no nacido.
● La embarazada no es punible por tentativa; pero los terceros pueden ser penados
por tentativa de interrupción de un embarazo.
● Impunidad de la interrupción del embarazo:
○ Según el principio de la regulación de plazos, la interrupción de un
embarazo es impune para el médico si se cumplen los siguientes requisitos:
■ La embarazada ha requerido la interrupción del embarazo y le ha
demostrado al médico el certificado de que se ha dejado aconsejar
en consulta al menos 3 días antes de la intervención.
■ La interrupción del embarazo es ejecutada por un médico.
■ Desde la concepción, no ha transcurrido más de 12 semanas.
○ El requerimiento de la embarazada constituye algo más que un
consentimiento. Es una exhortación expresa, dirigida al médico, necesaria
para poder caracterizar el consentimiento en la intervención como un
requerimiento de la embarazada. En caso de menores de edad, la capacidad
para dar el consentimiento depende de su madurez espiritual y moral para
captar el significado y alcance de la interrupción del embarazo. En caso de
menores de 16 años, se niega, en general, la capacidad de comprensión,
mientras que en caso de mayores de 16 años, en general, se la admite.
● Indicación médico social y criminológica
 ○ Una interrupción de embarazo no es antijurídica si es que existe una
indicación médico social o criminológica.
○ Existe una indicación criminológica justificante cuando, según los
conocimientos médicos, el embarazo surgió de una violación o de una
coacción sexual o bien, al menos, existen razones urgentes que hablan en
favor de esta suposición. Esta interrupción debe ser llevada a cabo en las
primeras 12 semanas a partir de la Concepción, a requerimiento de la
embarazada. No es necesaria una persecución del delito sexual por parte del
Ministerio Público.
○ Se da un caso de indicación médico social cuando, según el conocimiento
médico, la interrupción del embarazo es necesaria, considerando la relación
viral actual y futura de la embarazada, para conjurar un peligro para la vida
o el peligro de un menoscabo grave del estado de salud físico o psíquico de
la embarazada.
○ Puede darse una indicación médica si existe un peligro para la vida o salud
de la embarazada, como en el caso de un cáncer de útero o un peligro de
suicidio provocado por el estado de embarazo. Este caso no está ligado a un
plazo.
● Delitos especiales de los médicos:
○ Abarcan defectos sustanciales o de procedimientos de realizar una
interrupción de embarazo.
● Propaganda en favor de interrupciones de embarazos:
○ Artículo 219: es punible quien:
■ Públicamente, en una reunión o por difusión de escritos;
■ Por su ventaja patrimonial o en forma groseramente escandalosa;
■ Primero, sus propios servicios o los de terceros, para la ejecución o
asistencia de la interrupción de un embarazo o bien;
■ Segundo, por medios, objetos o procedimientos que sean apropiados
para interrumpir el embarazo, haciendo referencia a esa aptitud;
■ Ofrezca, anuncie, alabe o haga conocer declaraciones de dicho
contenido.

Momento del nacimiento

Según la definición jurídica penal, a partir del comienzo del nacimiento ya no se trata más
de vida humana no nacida, sino de un hombre. El BGH ve el comienzo del nacimiento en
el inicio de las contracciones de apertura.

En los partos en los que hace falta una operación, se defiende, en la doctrina, por un lado,
la opinión de que sería determinante el momento del corte de apertura de la pared
abdominal. Por otro, se adopta el criterio de que la introducción de la anestesia determina
el comienzo del nacimiento. Si el niño es matado al momento de prestarse la ayuda al
nacimiento después del inicio de las contracciones de apertura, entonces no se da una
interrupción del embarazo, sino un delito de homicidio.
Las regulaciones legales sobre interrupción del embarazo confinan con pena, en principio,
solo el actuar doloso.

En el derecho penal alemán, la vida humana en desarrollo es protegida de forma

escalonada, según sea el estado del desarrollo del embrión. La concepción dogmática de la
protección de la vida previa al nacimiento es más comprensible si uno no parte de un
derecho subjetivo del no nacido, sino de un sistema de valores escalonados.

Estudio de casos: Caso “Macías” (C. N. Crim. y Correc. de la Capital, Sala VII, caso
“Macías”), con nota de Hernán V. Gullco.

DELITOS CONTRA LA VIDA

Homicidio. El concepto de “persona”

En este caso, el Tribunal tuvo que resolver sobre si la muerte del sujeto pasivo “durante los
trabajos de parto”, causada por un médico en forma aparentemente culposa, podía ser
considerada, en principio, como un homicidio culposo o, por el contrario, como un aborto
culposo atípico.
El artículo 70 CCyCN reconoce que las personas físicas comienzan a existir “desde la
concepción en el seno materno”.
La convención sobre los Derechos del Niño, en su artículo 1, establece que se entiende por
niño a todo ser humano menor de 18 años. El artículo 6 estipula que todo niño tiene
derecho intrínseco a la vida.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé en el artículo 4 inciso 1 que
toda persona tiene derecho a que se respete su vida; y que este derecho estará protegido por
la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Cuando se da muerte injustamente a una persona después del nacimiento se comete el
delito de homicidio, mientras que el aborto se tipifica cuando se da muerte a esa persona
antes del nacimiento.
Aguirre Obarrio sostiene qué hay aborto mientra el ser naciente no ha respirado y hay
homicidio desde que respiró. Matar durante el nacimiento será un delito de aborto y no un
homicidio.
Donna sostiene que el comienzo de la vida humana coincide con el comienzo del
nacimiento, lo que ocurre con las contracciones expulsivas o con el comienzo de la primera
incisión de la cesárea. El proceso de nacimiento abarca todo el periodo que va desde el
comienzo de la expulsión hasta su finalización.
Caso “Portal de Belén”: sostiene que la concepción se produce con la fecundación sin
requerir la implantación o anidación del óvulo fecundado; no coincide con la doctrina
enunciada por la Corte Interamericana de DDHH en el caso “Artavia Murillo vs. Costa
Rica”, donde el tribunal resolvió que la prohibición impuesta por el estado demandado
respecto del procedimiento de fecundación in vitro era contraria a la Convención
Americana sobre DDHH. En este último caso, la Corte concluyó que la concepción tiene
lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero.
 ● Lesiones. Intervenciones médicas y el rol del consentimiento

APUNTES DE CLASE

Hay derechos que se obtienen incluso sin ser personas o cuerpos.

ART 89 CP:
Hablamos de lesiones al cuerpo y a la salud, la sustancia no está alterada pero si el proceso.

Lesión: maltrato corporal / maltrato a la salud física o psíquica, que comienza en pequeñas
afectaciones superficiales con o sin dolor, lesiones leves que alteran a la salud sin drogar o
emborrachar a la persona, que debe dejar una marca.

Lesiones graves y lesiones leves: Acá tenemos problemas de tipicidad objetiva que se
resuelve con la teoría de la imputación objetiva.

En cuanto al criterio de distinción entre ambas, hablamos de unos 30 días. Por ejemplo: salir
a la calle con gripe no es una lesión porque estas ?? del riesgo permitido, como construcción
social.
También hay lesiones gravísimas, más allá de las graves, las que son corporal o mentalmente
incurables permanentemente.
Otro ejemplo, el VIH que fue discutido en los años 86, hasta el 95, es autolesión o no?
ART 90:
En este artículo hablamos de un agravante, la lesión es permanente, tarda o inhabilita por más
de un mes.
Hablando de los sentidos u órganos, comienza una discusión en sí afecta el material o ??
Consentimiento
Este concepto se utiliza en las lesiones en tratamientos médicos, los cuales difieren de los
métodos diagnósticos. Un daño en el cuerpo o la salud, protege la autonomía.
¿Es una lesión justificada? son hechos típicos justificados, porque se debe ver como causa
de justificación y no como una falla en la tipicidad (ver texto milgcindors)

Consentimiento presunto: persona inconsciente, el médico le aplica maniobras de

resurrección.

Sancinetti / Días / Nascimbene; “Introducción al delito de lesiones”, en Transferencia

de la justicia penal ordinaria en el proceso de autonomía de la CABA, Buenos Aires:
Jusbaires, 2016, pp. 31-57

El delito de lesiones en el Código Penal Argentino: aspectos generales

El Estado argentino tiene una obligación constitucional de proteger la integridad física y

psíquica de las personas frente a ataques ilegales ajenos. El artículo 5.1 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos establece: “Toda persona tiene derecho a que se
respete su integridad física, psíquica y moral”. En este sentido, La Corte Suprema de
Justicia de la Nación interpretó que el derecho a la integridad personal no sólo implica que
el Estado debe respetarlo (obligación negativa), sino que, además, requiere que el Estado
adopte todas las medidas apropiadas para garantizarlo.

Deberían ser tipificadas como delito conductas que atenten contra la integridad física de
los individuos. Básicamente, hay 3 tipos de lesiones: lesiones leves, lesiones graves y
lesiones gravísimas, las cuales se encuentran en el Código Penal, en los artículos 89, 90 y
91 respectivamente. Estos tres tipos de lesiones son lesiones dolosas y el artículo 94
tipifica sus variantes imprudentes, en caso de una violación del deber de cuidado. El
artículo 92, por su parte, da lugar a un tipo agravado genérico para cualquier clase de
lesiones dolosas, en caso de que medie alguna de las causales descriptas en el artículo 80
(homicidio agravado) y el artículo 93 establece las lesiones por emoción violenta, como
una circunstancia atenuante

Bien jurídico y objeto de la acción

Según la doctrina mayoritaria, el bien jurídico protegido por esta clase de delitos es el de la
integridad corporal de las personas. Sin embargo, hay distintos autores que consideran
que, además, se protege el interés en la intangibilidad corporal o el derecho de
autodeterminación de quien se ve imposibilitado de consentir, y así sucesivamente. El
Tribunal Supremo Federal alemán (BGH), ha considerado que las meras molestias en el
estado de salud mental no resultan suficientes para dar lugar al delito de lesiones, a menos
que también agraven el estado corporal de la víctima de un modo no solamente
insignificante.

El objeto de la acción debe ser una persona natural distinta a la del agente y, en ese sentido,
las autolesiones no están abarcadas por el delito de lesiones. Esto significa que la
participación en las autolesiones tampoco está conminada con pena, mientras que la autoría
mediata del hombre de atrás resulta, de todos modos, punible; por ejemplo, quien
coacciona a otro a infligirse a sí mismo una lesión es autor mediato de lesiones. Por otro
lado, al ser necesaria una persona natural como objeto de la acción, las injerencias sobre un
feto, antes del comienzo del nacimiento, no están abarcadas por los tipos penales de
lesiones, así como tampoco las deformidades o daños causados antes del comienzo de la
personalidad que persisten y continúan en sus efectos después del nacimiento del niño.

La conducta típica básica

El tipo básico del delito de lesiones se encuentra en el artículo 89 CP que establece: “Se
impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, un
daño que no esté previsto en otra disposición de este código.” Con esto, podemos decir
que se presentan dos alternativas típicas: tanto un maltrato corporal, como un deterioro en
la salud. Esta conducta puede ser realizada tanto por medio de un comportamiento activo,
como por el de una omisión.
Un maltrato corporal es un comportamiento desagradable e impropio que disminuye el
bienestar corporal de la víctima de un modo no sólo insignificante. Según la doctrina
dominante en Alemania, el maltrato corporal que deriva en un daño debe superar un
umbral de importancia para poder ser considerado típico.

Por deterioro a la salud se comprende la causación o el aumento de situaciones

(patológicas) perjudiciales para las funciones corporales normales; dentro de este marco,
resulta indiferente el modo y la forma en que se causen y si la víctima siente dolor. Los
ejemplos clásicos de comportamientos que pueden ser considerados típicos son el contagio
de una enfermedad (o la prolongación de una ya preexistente) y la merma de las funciones
corporales por distintos medios.

Las lesiones leves del artículo 89 se erigen por antonomasia como el tipo penal básico de
lesiones. Luego, dependiendo de la gravedad de las acciones y resultados típicos se podrán
imputar las acciones graves (artículo 90) o las acciones gravísimas (artículo 91). Las
lesiones graves implican una debilitación permanente a la salud, a un sentido, a un órgano
o miembro o una dificultad permanente en el habla. En orden a la permanencia, la doctrina
mayoritaria exige que la debilitación continúe durante un tiempo considerable, aunque no
sea completamente incurable. Por otra parte, la lesión gravísima comprende todos los casos
en que las aflicciones causadas por las lesiones se erigen como incurables o permanentes.

Artículo 89 CP: Se impondrá prisión de un (1) mes a un (1) año, al que causare a otro, en
el cuerpo o en la salud, un daño que no esté previsto en otra disposición de este Código.

Artículo 90 CP: Se impondrá reclusión o prisión de uno (1) a seis (6) años, si la lesión
produjere una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un
miembro o una dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida
del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere
causado una deformación permanente del rostro.

Artículo 91 CP: Se impondrá reclusión o prisión de tres (3) a diez (10) años, si la lesión
produjere una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la
inutilidad permanente para el trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un
miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o de la capacidad de engendrar o
concebir.

Por otra parte, las lesiones causadas por imprudencia están penadas en el artículo 94. Las
lesiones dolosas exigen una representación concreta del riesgo que el sujeto está creando y
de su posible consecuencia. De esta manera, si el sujeto activo se representa que está
lesionando levemente al sujeto pasivo, pero de cualquier manera se produce el resultado
típico de una lesión grave, entonces el sujeto activo responderá por lesiones leves dolosas y
por lesiones graves imprudentes. Por ejemplo: A agrede físicamente a B, golpeándolo con
el puño cerrado a la altura del hombro derecho. Debido al golpe, B da unos pasos hacia
atrás, tropieza y se golpea la nuca contra una viga de perfil T que había en el lugar. Como
consecuencia del golpe, B sufre la fractura de una vértebra cervical, sin desplazamiento y
sin consecuencias neurológicas. No obstante, a causa del hecho queda imposibilitado para
trabajar por un lapso superior a un mes.

Sebastián Soler sostiene que las lesiones graves y gravísimas deben ser tomadas como
dolosas; sin embargo, esto no cierra las puertas a un amplio campo de aplicación del dolus
indirectus.

Artículo 94 CP: Sufrirá la pena de doscientos a mil pesos de multa, e inhabilitación

especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en su
arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a
otro un daño en el cuerpo o en la salud.

El artículo 94, CP, prevé las lesiones imprudentes. La acción típica en sí es “causar a otro
un daño en el cuerpo o en la salud”, y, en este sentido, no se diferencia de la acción típica
dolosa. Lo esencial es que se cause el resultado típico de manera objetivamente imputable.
Naturalmente, esto puede ocurrir por acción o por omisión: dar una inyección a un paciente
en una medida mayor a la que corresponde a su estado de salud, y, por ello, causar un daño,
no se diferencia de dar una inyección en medida inferior a lo que requería el estado del
paciente.

Lesiones en el contexto de “espectáculos deportivos”

La Ley Nº 24192, que modificó a la Ley Nº 23182, establece el régimen penal y

contravencional para la prevención y represión de la violencia en espectáculos deportivos.
A los fines de este trabajo, interesan los dos primeros artículos de esta ley. En particular, el
artículo 1 establece que el régimen penal de la ley se aplicará a hechos que sean cometidos
con motivo o en ocasión de un espectáculo deportivo, tanto en el ámbito de concurrencia
pública en que se realizare como en sus inmediaciones, antes, durante o después de dicho
espectáculo. A su vez, el artículo 2 señala que si, en las circunstancias del artículo 1, fueren
cometidos los delitos previstos en el libro segundo, título I, capítulo II del Código Penal
(entre otros), las penas mínimas y máximas serán incrementadas en un tercio (con la
salvedad de que el máximo no podrá ser mayor al máximo previsto en el Código Penal
para la especie de pena de que se trate). Es decir, se produce un incremento sustancial de la
escala penal cuando cualquier lesión es cometida en el contexto de “espectáculos
deportivos”.

Hilgendorf, Introducción al Derecho Penal de la Medicina, cap. 2 (“La intervención

médica curativa”)

Introducción y panoramas sobre los problemas para tratar este capítulo

Configura un problema jurídico-penal central para el médico la intervención médica

curativa y los deberes de información al paciente que están ligados a ello. Antes de
cualquier intervención, el médico debe explicarle al paciente la naturaleza y los riesgos
característicos de la intervención. Mediante la información habrá de ser protegido el
derecho del paciente a la auto-determinación.
La intervención curativa en sentido estricto, como lesión corporal

Una intervención médica puede ser ejecutada a distintos fines; por un lado, puede tener por
objeto la curación del paciente (intervención curativa en sentido estricto); por otro lado,
hay intervenciones que no están destinadas, particularmente, a curar al paciente de un
padecimiento, como es el caso de las operaciones estéticas.

Esquema de análisis: tipicidad (tipo objetivo y tipo subjetivo); antijuridicidad;

culpabilidad.

Es punible sólo aquél que actúa en forma típica, antijurídica y culpable. Satisface el tipo de
un hecho punible quien realiza el contenido de ilícito característico en la conducta
prohibida. Dentro del tipo, se distingue entre elementos objetivos y subjetivos del tipo. Los
elementos objetivos del tipo caracterizan aquellos elementos del delito que constituyen
objetivamente el contenido de ilícito. El tipo subjetivo se refiere a la actitud psíquica del
autor: éste puede cumplir el tipo dolosamente, con conocimiento y voluntad; o
imprudentemente, por inobservancia del cuidado requerido en el ámbito de su relación.
Además, es necesario que el hecho sea antijurídico; es decir, cuando en el autor no
intercede ninguna causa de justificación, como la legítima defensa, el estado de necesidad
justificante, el consentimiento. Otro presupuesto de la punibilidad es la capacidad de
culpabilidad por el comportamiento. Culpabilidad significa reprochabilidad, por lo que,
aquí, se analiza la reprochabilidad personal del comportamiento.

La intervención curativa como lesión corporal

Una lesión corporal requiere un maltrato corporal o un daño a la salud de otro hombre. Se
entiende por maltrato corporal a un tratamiento dañino o inadecuado, por medio del cual es
menoscabado el bienestar corporal o la integridad corporal. Dañar la salud es causar un
estado patológico o incrementarlo.

Desde el año 1894, la jurisprudencia afirma la existencia de una lesión corporal en el caso
de una intervención curativa, por lo que aunque ésta haya sido realizada en bienestar del
paciente y, aún cuando el resultado de la curación se produzca efectivamente, satisface el
tipo de la lesión corporal. La consecuencia de esto es que el médico se convierte en punible
si el paciente no ha consentido de modo válido en la intervención y tampoco existe ningún
otro tipo de causa de justificación. El fundamento de esta jurisprudencia es la protección de
la autonomía del paciente.

Otra parte de la doctrina sostiene que la intervención curativa no satisface el tipo, dado
que, según el resultado total del tratamiento, el estado de salud del paciente es mejorado o
menos conservado.

Problemas especiales de la intervención curativa

En el caso de la intervención curativa se ve afectada la integridad corporal y el derecho a la

auto-determinación del paciente. Sin embargo, este bien jurídico no está protegido por los
tipos de lesiones corporales. El derecho a la auto-determinación le otorga al paciente un
poder de disposición exclusivo sobre su cuerpo. El propio paciente está legitimado para
decidir acerca de que sucede con su cuerpo. Es por esto que tiene sentido que exista un tipo
penal propio para el tratamiento curativo impuesto por voluntad propia; se convierte en
punible quien le haga a otro, sin su consentimiento, un tratamiento, aún cuando el mismo
sea llevado a cabo según las reglas de la ciencia médica.

Intervenciones médicas no indicadas

Las intervenciones médicamente no indicadas deben ser valoradas de modo diferente a las
intervenciones médicamente necesarias. Aquí podemos encontrar a las operaciones
puramente estéticas, interrupción del embarazo, extracción de un órgano para trasplante,
entre otros. A diferencia de lo que sucede en el caso de las intervenciones médicamente
indicadas, la finalidad total del tratamiento en este grupo de casos no es el de mejorar o
conservar el estado de salud, sino satisfacer deseos que van más allá de eso.

La justificación por consentimiento

Si se considera la intervención curativa como lesión corporal típica, el médico tiene que
poder basarse en una causa de justificación para sustraerse a una punibilidad; lo mismo
rige para las intervenciones médicas no indicadas. La causa de justificación más
importante de la medicina es el consentimiento. Si concurre en un consentimiento válido,
la lesión corporal no es antijurídica, por lo que no es punible.

Presupuestos generales de un consentimiento válido:

● Disponibilidad del bien jurídico: tiene que ser admisible la renuncia al bien
jurídico.
● Legitimación para disponer por parte de quien da su consentimiento: el que
consiente tiene que estar legitimado a disponer, es decir, tiene que ser el único
titular del bien jurídico, en el cual se produce el daño. En estos casos a los que nos
estamos refiriendo, el paciente es titular único del bien jurídico a la integridad
corporal propia.
● Ser dado antes del hecho: tiene que haber sido dado antes del hecho y subsistir
durante todo el hecho.
● Capacidad de comprensión y de juicio: según su grado de madurez espiritual y
moral, tiene que estar en condiciones de reconocer la importancia y el alcance de la
renuncia al bien jurídico y de evaluarla correctamente. No hay un límite de edad
determinado a este respecto.
● Sin vicios de la voluntad: el consentimiento tiene que responder a la voluntad real
del paciente y tiene que estar exento de los vicios de la voluntad.
● Sustentado en una base de información suficiente: el paciente tiene que haber sido
informado debidamente.
● Elemento subjetivo de justificación: el médico tiene que actuar en razón del
consentimiento, es decir, conocerlo y tomarlo como base de su tratamiento.
 ● Sin contrariar las buenas costumbres: la intervención no puede ser contraria a las
buenas costumbres.

Vicios de la voluntad: el consentimiento tiene que estar exento de los vicios de la voluntad,
es decir, no puede deberse a amenaza, coacción, engaño o a un error al manifestarse. Por
otro lado, los errores sobre la motivación, como por ejemplo apreciaciones erróneas sobre
la cualificación del médico, son irrelevantes, salvo que la cuantificación menor incremente
el riesgo de una intervención peligrosa.

Intervenciones en menores de edad

Los menores de edad pueden consentir válidamente en un tratamiento, si poseen la

necesaria madurez espiritual y moral. En el caso de niños menores de 14 años, se estima
que no pueden dar su consentimiento. Cuanto menor sea la intensidad de la injerencia y sus
posibles consecuencias, mayor será la posibilidad de admitir la capacidad para dar
consentimiento. Cuanto más joven sea el paciente, más tendrá que ser rechazada la
capacidad de dar consentimiento y a la inversa; en caso de aproximación a la mayoría de
edad, más habrá que admitir la capacidad de dar el consentimiento.

Circuncisión de bebés y niños pequeños

La circuncisión de niños representa una lesión corporal típica. Sin embargo, si está dada la
capacidad para prestar el consentimiento, es posible que se dé una justificación por
consentimiento. Como regla general, en el caso de niños pequeños, el consentimiento
puede derivar sólamente de los legitimados a velar por los cuidados de la persona.

El LG Koln resolvió que el consentimiento motivado por razones religiosas de los

legitimados a velar por el cuidado de las personas, en principio, no se corresponde al
bienestar del niño, dado que aquél se dirigiría a una modificación irreparable, subsistente,
del cuerpo, que iría en contra del interés del niño, de poder decidir posteriormente por sí
mismo el culto a profesar. Los motivos de la circuncisión no son relevantes para la
valoración de la intervención. La circuncisión es admisible sólo si los padres la aprueban,
independientemente de si ello se basa en razones religiosas, culturales, sociales o
higiénicas.

La circuncisión de las niñas que se realiza por motivos religiosos o sobre la base de
determinadas tradiciones, según la voluntad del legislador, no pueden estar cubiertas por
un consentimiento de los legitimados a velar por el cuidado de las personas.

Es decir, la circuncisión en ambos casos, niñas y niños, satisface el tipo de lesión corporal.
En el caso de los niños, está justificada por consentimiento de los legitimados a velar por el
cuidado de la persona, independientemente de si se basa en razones religiosas, culturales,
sociales o higiénicas. En cambio, en el caso de las niñas, no está justificado por
consentimiento. La mutilación genital en personas femeninas está conminado con pena
expresamente como tipo penal especial calificado; sin embargo, en el caso de la mutilación
genital en personas masculinas, no hay una disposición correspondiente.
Contrariedad de la intervención a las buenas costumbres

Una justificación por consentimiento sólo es posible si la intervención no es contraria a las

buenas costumbres. El hecho es contrario a las buenas costumbres cuando contradice el
sentimiento de decencia de todo aquél que piensa de manera justa y equitativa. A modo de
ejemplo, podemos decir que son contrarias a las buenas costumbres las intervenciones
objetivamente dañosas con las cuales no se persiga ningún fin sensato o incluso se persiga
uno objetivamente reprochable; como lo puede ser un extremo engrandecimiento del busto.

La intervención por parte del médico

Sólo se concurre en consentimiento válido si el paciente recibe una explicación suficiente.

El objetivo de la explicación tiene que ser el de transmitirle al paciente una base de
información suficiente, sobre la cual pueda tomar una decisión auto-determinada. La
explicación tiene que extenderse a los posibles efectos de la intervención. Además, debe
ser explicado en un momento tan oportuno como para que el paciente tenga aún la
posibilidad de ponderar a fondo los pros y los contras de la intervención. No está prescripta
una forma determinada de transmitir la información, pero que sea de manera escrita facilita
la prueba relativa a que la explicación se ha dado y cuán amplia fue. La obligación de
transmitir la información afecta al médico que hace el tratamiento

Requisitos de una información válida:

● Proporcionar una base de información suficiente para una decisión

auto-determinada.
● Información sustancialmente acertada, con mención de los posibles efectos de la
intervención.
● Información en tiempo oportuno.
● Sin exigencias de formas.
● Información por parte del obligado a dar la explicación.

Clases de explicaciones:

● Explicación para una decisión auto-determinada: función de dar una información

que le haga posible al paciente tomar una decisión auto-determinada.
○ Explicaciones de diagnóstico: se le informa al paciente acerca de la
constatación médica; ésto sólo es necesario si al diagnóstico habrá que
sucederle una intervención ulterior o una terapia, con la cual el médico
pudiera ser punible por lesión corporal.
○ Explicaciones del decurso de los hechos: el paciente debe ser instruido
acerca de la probable evolución posterior de su estado de salud y acerca de
la terapia propuesta. Forma parte de esto la información sobre los diversos
métodos de tratamiento y sobre la clase, gravedad, alcance, ejecución e
implicancia de dolores de la intervención pretendida; así como de la
 explicación de las consecuencias de la intervención que sean de esperar con
seguridad.
○ Explicación de los riesgos: refiere a los riesgos que están ligados a una
intervención o tratamiento.
● Explicación terapéutica/explicación de seguridad: informa al paciente sobre las
necesarias terapias y conductas del paciente que eviten daños. Sirve para prevenir
daños. La explicación deficiente conduce a que exista una falla en el tratamiento,
en virtud de la cual el médico puede ser punible por lesión corporal imprudente o
incluso homicidio imprudente. Por ejemplo: la indicación de controles y análisis
que todavía sean necesarios y las indicaciones sobre los efectos de los
medicamentos.

La explicación debe darse antes de la intervención y a tiempo, como para que el paciente
tenga la posibilidad de ponderar con tranquilidad los pros y los contras de la intervención.
Se debe escoger un momento en el cual el paciente no esté afectado por medicamentos
respecto de su capacidad de tomar una decisión. En casos de intervenciones menos severas,
con riesgos bajos, basta la explicación el día de la intervención. En caso de intervenciones
ambulantes, que impliquen sólo pocos riesgos, puede bastar una información dada el día de
la intervención. En cambio, en caso de intervenciones muy graves, que conllevan riesgos
considerables, tiene que darse la explicación en un momento especial, antes de ponerse de
acuerdo sobre el término a fijar para la operación. En peligros graves para la vida, puede
bastar con una explicación de pocos minutos, o incluso segundos previos a la intervención.

La explicación no necesariamente tiene que darse por escrito. Sin embargo, en la práctica
clínica son empleados formularios de explicación, los cuales sirven para registrarlos en la
historia clínica y así facilitar la prueba en favor del médico. Es recomendable una
explicación por niveles, en la cual el paciente primero sea instruido por medio de folletos
informativos y luego sea ilustrado en el diálogo detallado con el médico.

Está obligado a dar explicaciones el médico que hace el tratamiento. Sin embargo, es
admisible una delegación en otros médicos, pero se requiere que la delegación esté
organizada de tal modo que siga asegurando una información profunda y que no sea
perturbada por los déficit de cualificación del médico que informa o por una deficiente
transmisión del encargo de informar.

El paciente debe ser puesto en condiciones de ponderar entre sí, autónomamente, las
ventajas y los riesgos de una intervención y de tomar una decisión auto-determinada. El
paciente debe ser informado sobre el diagnóstico, así como sobre la naturaleza, las chances
y los riesgos de la intervención, en la medida en que le resulte necesario a un hombre
sensato, puesto en la situación de paciente, para tomar su decisión sobre el consentimiento.
Tiene que ser informado acerca de la realización de la intervención, de la clase, finalidad y
alternativas del tratamiento. Además, tiene que ser informados sobre las consecuencias
altamente probables o seguras de la intervención.

Cese del deber de informar

Si el paciente ya está suficientemente informado y ya no necesita mayor esclarecimiento, el
médico deja de estar obligado a informar más respecto de esos hechos. Del derecho de
auto-determinación del paciente se deriva que éste puede renunciar a la explicación en todo
o en parte.

Justificación por consentimiento presunto

Si el paciente no es capaz de mostrar su consentimiento porque, por ejemplo, está

inconsciente o se halla bajo la influencia de medicamentos, no entra en consideración una
justificación en virtud de un consentimiento presunto. La justificación a causa de un
consentimiento presunto presupone que no pueda ser recabado en tiempo oportuno el
consentimiento del paciente. La intervención tiene que corresponderse a la presunta
voluntad del paciente. Deben ser incluidos todos los intereses, necesidades, deseos y
concepciones valorativas del paciente que le sean conocidos al médico. El médico no
puede poner en el lugar de la voluntad del paciente su propia representación de lo que
médicamente sería lo más sensato.

Presupuestos del consentimiento presunto:

● Disponibilidad del bien jurídico.

● Legitimación a disponer por parte del que consiente.
● Capacidad de comprensión y de juicio del que consiente.
● Sin declaración de su consentimiento por parte del que consiente.
● Intervención correspondiente a la presunta voluntad del paciente.
● Elemento subjetivo de justificación.

Consentimiento hipotético: Un déficit en el esclarecimiento conduciría a la antijuridicidad

de la intervención, sólo si, en caso de haber recibido una información adecuada, el paciente
no habría dado su consentimiento.

Justificación por estado de necesidad justificante

Esto presupone una situación de necesidad, un peligro actual para la vida o el cuerpo del
paciente. La intervención tiene que ser urgente. Tiene que existir una intervención de
estado de necesidad idónea, es decir, la acción tiene que ser objetivamente necesaria, por lo
que no deben existir métodos que resulten menos gravosos para el paciente, pero que sean
igual de efectivos para repeler el peligro. En el marco de una ponderación de bienes e
intereses se debe establecer si los intereses protegidos prevalecen esencialmente por sobre
el interés afectado, el derecho de auto-determinación.

La ampliación de la operación

Cuando el médico, en la operación, va más allá de la intervención que había sido planteada
al principio. Si antes de la operación ya se había hablado con el paciente sobre la
posibilidad de ampliar la operación y éste ha dado su consentimiento, entonces no surgen
otras particularidades.
Causas de justificación en caso de ampliación de la operación:

● Cuando el paciente está consciente durante la operación y es capaz de emitir un

juicio.
● Consentimiento presunto: se requiere que la ampliación sea realizada en interés del
paciente. La verdadera voluntad debe ser averiguada por medio de un juicio de
probabilidades. El consentimiento presunto no puede subsanar un defecto de
información. Si el médico, al informarle al paciente, ha previsto la posibilidad de la
ampliación de la operación pero no lo aclaró, no está justificado por el
consentimiento presunto.
● Si por medio de la misma ha de ser evitado un peligro inmediato de daños
irreparables o de la muerte.
● Justificación por estado de necesidad justificante: concurre una situación de estado
de necesidad si la ampliación de la operación es urgente. Tiene que ser
objetivamente necesaria, por lo que no puede existir ningún método menos gravoso
para el paciente pero igualmente de efectiva.

Silva Sánchez, Jesús-María; “Circuncisión infantil”, Indret Penal 01/2013. 3

A fines del año 2012 entró en vigencia una ley en Alemania que trata sobre el alcance de la
patria potestad en caso de circuncisión de un hijo varón. Tanto el Judaísmo como el Islam
han entendido la circuncisión de los varones como expresión de la incorporación de éstos a
la comunidad religiosa. Esta es una práctica que viene realizándose desde hace siglos en
todos los países occidentales de forma -al día de hoy- no criticada.

En el 2010 ya existía una importante polémica sobre la licitud penal de la circuncisión

religiosa de menores. En general no se registraban condenas por la comisión de un delito
de lesiones impuestas a quienes practicaban una circuncisión no terapéutica de menores, ni
a quienes colaboraban con aquéllos. Sin embargo, en 2010 ya se había iniciado un vivo
debate jurídico-penal en Alemania, que venía a concretar en términos dogmáticos la
bastante dispersa discusión mundial entre los “defensores de los derechos de los niños” y
los “defensores de la libertad religiosa”.

Putzke, en el 2008, sostuvo que la circuncisión sin indicación médica de niños varones
constituye un hecho típico y no justificado que, por tanto, en principio debe reputarse
punible. Es evidente que la circuncisión constituye la pérdida dolorosa e irreversible de una
parte del cuerpo; de modo que, aun dejando de lado los efectos psicológicos y de
disminución de sensibilidad, así como la posibilidad de complicaciones, su práctica
realizaría el tipo doloso del delito de lesiones. Por otro lado, no podría afirmarse que dicha
práctica viniera amparada por la causa de atipicidad que conocemos como “adecuación
social”. Tampoco existiría la posibilidad de justificarla con base en el consentimiento de
los padres, ni siquiera aunque éstos pretendieran con ello un supuesto “bien” para el menor.
Por último, la justificación no podría derivar del ejercicio por parte de los padres de su
derecho a la libertad religiosa. Por tanto, la circuncisión de menores sería penalmente
antijurídica y, en suma, punible, no existiendo otra alternativa que su postergación al
momento en que el sujeto pasivo alcance la mayoría de edad.

El 7 de mayo de 2012 el Landgericht de Colonia dictaba una sentencia en la que apreciaba

que la circuncisión religiosa de un joven de catorce años llevada a cabo por un médico
musulmán constituía unas lesiones típicas y antijurídica. Ciertamente, la sentencia acababa
absolviendo al citado médico por considerar la concurrencia en los hechos de un error de
prohibición invencible. Sin embargo, era obvio que dicha eximente ya no podría volver a
apreciarse en el futuro.

La inseguridad se apoderó de los centros hospitalarios al tiempo que el Gobierno Federal

anunciaba la presentación inmediata de un Proyecto de Ley para garantizar la legalidad de
la circuncisión religiosa. Ese Proyecto, sometido al debate de las Cámaras y aprobado por
éstas, es el que ha dado lugar a la Ley que entró en vigor el pasado 28 de diciembre de
2012.

La “Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen
Kindes” introduce un nuevo artículo en el Código Civil alemán que señala lo siguiente:

Circuncisión del hijo varón (1) La patria potestad comprende también el derecho
de consentir una circuncisión no necesaria en términos médicos de un hijo varón sin
capacidad de comprensión y juicio, siempre que ésta se lleve a cabo conforme a las reglas
del arte médico. Lo anterior no será aplicable si la circuncisión, atendido también su fin,
pone en peligro el bien del niño. (2) Durante los primeros seis meses tras el nacimiento del
hijo también pueden llevarse a cabo circuncisiones conforme al inciso 1 por parte de
personas previstas a tal efecto por una entidad religiosa, si éstas se hallan especialmente
formadas para ello y, sin ser médicos, están capacitadas de modo comparable para llevar
a cabo la circuncisión”

Aparentemente, ello conduciría a que la circuncisión –como conducta típica de lesiones

quedara justificada por el consentimiento de los padres, prestado en el ejercicio de los
derechos derivados de la patria potestad. No haría falta una específica motivación religiosa.
Bastaría con que la práctica de la circuncisión no pusiera en peligro el bien del menor, lo
que sería coherente con la naturaleza de la patria potestad.

Si se entiende, como lo hace Herzberg, que toda circuncisión no indicada en términos

médicos constituye un mal para el menor, sacrificado a cualesquiera intereses (religiosos o
no) de sus padres, entonces la reforma no cambia nada y podrá seguir afirmándose que el
hecho es antijurídico. Si, por el contrario, se considera que en la circuncisión religiosa se
realiza el bien de integrar al niño en su entorno social, ejerciéndose en su nombre su propio
derecho a la libertad religiosa, entonces parece que la conducta estaría permitida, a la luz
del tenor del § 1631d BGB.

CLASE N° 3

● Abuso sexual. Estupro.

APUNTES DE CLASE

Artículo 119 CP: Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4)
años el que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13)
años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación
de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por
cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o
realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20)
años de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual

grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de

seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la

situación de convivencia preexistente con el mismo.

En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o
prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

Regula el delito de abuso sexual y contiene lo más agravantes. No requiere un ánimo

lividinoso, no requiere que obtenga algún tipo de satisfacción con lo que está haciendo. No
exige un daño físico ni psicológico en la víctima.

Supuestos:

● Que sea menor de 13 años.

 ● Cuando medía algún tipo de coacción.
● Cuando hay una relación asimétrica y media algún aprovechamiento.
● Quien por cualquier motivo no pudiera consentir.

Agravante de acceso carnal: lo que se suele llamar violacion. Aquí el autor puede ser de
cualquier género. Cuando se de cualquier acto penetrativo por parte del autor al
damnificado, puede ser por cualquier vía y con cualquier instrumento. Para los objetos es
vía anal y/o vaginal.

Gravemente ultrajante: por la naturaleza del tiempo o circunstancia de su realización.

Cuando perdura mucho en el tiempo.

Agravantes:

● Con respecto al autor:

● Deberes:
● Concurso de agentes:
● Resultado: tiene que haber un nexo de imputación.
● Armas:

Artículo 120 CP: estupro. La víctima tiene que tener menos de 16 años y tiene que haber
un aprovechamiento. Tiene que haber una inexperiencia sexual por parte de la persona
damnificada. Tiene que haber un consentimiento viciado por causa del aprovechamiento, si
directamente no hay consentimiento estamos dentro del artículo 119. Tiene que ser menor
de 16 años y mayor de 13.

Los delitos se jalea son delitos de propia mano, lo que quiere decir que no puede ser autor
de un delito sexual quien no realiza los elementos del tipo. Estoy esta mal, por ejemplo,
incesto en el caso de una persona que hace que dos hermanos que no saben que lo son hace
que mantengan relaciones sexuales.

Fallo Martel: 27 de Mayo 2022.

Con respecto al primer texto, se destaca la fundamentación, la justificación de estas

conductas. Ejemplo: caso oscuro de violacion, donde alguien está en coma, inconsciente,
es violada por un tercero y luego de un tiempo está víctima muere, nadie sabe lo que
ocurrió allí. La conducta, sigue siendo disvaliosa? Aunque no genere daño a la victimaria,
se la somete a la una violacion a la autonomía sexual.

Protección de la autonomía sexual negativa.

Hay tres modelos:

1- Consentimiento negativo: no es no; ante un no, ya sabemos que no hay consentimiento.

2- Consentimiento positivo: sólo si es sí; si no hay un sí, no puede haber consentimiento;
sólo cuando se confirma con un “si” podemos demostrar qué hay consentimiento. Al no
haber un sí, se considera que no hay consentimiento. Presenta ciertos problemas

3- Coacción: casos donde se hablaba del abuso sexual como aquellos que la victimaria era
una mujer y el hombre era quien abusaba a partir de violencia, golpes, etc. requiere el uso
de violencia.

Formas de mostrar el consentimiento: mediante la comunicación y mediante un estado

mental (complicado de demostrar, ya que no se puede saber lo que la otra persona piensa
realmente)

Error sobre el consentimiento: el error de tipo excluye al dolo, sólo subsiste la conducta
típica si hay imprudencia. Normatividad el dolo, un error relevante no excluye el dolo, se
da con errores contundentes. La creación del tipo imprudente, es un punto medio, tiene una
escala diferente, más baja que la del tipo doloso.

Hörnle, “Violación como relaciones sexuales no consentidas”, en En Letra: Derecho

Penal, Año VI, nro. 10, pp. 197-217.

En un principio, las actividades sexuales eran consideradas como ilícitas cuando afectaba
el derecho de los hombres sobre la castidad de sus hijas y esposas, una especie de
apropiación violenta de una mujer que le pertenece a otro.

Luego comienzan a existir términos como poder transformador, o magia moral, que
intentaban capturar la idea de que el consentimiento ya era decisivo para la permisibilidad
en el ámbito de las conductas sexuales. A partir de ello inicia un debate sobre si el
consentimiento es condición suficiente para hacer a una conducta inmune contra la crítica
moral y la persecución penal. Incluso en casos de consentimiento de ambas partes es
concebible que un agente o ambos quizás merezcan reproche.

La contracara del poder transformador del consentimiento es la responsabilidad ante la

ausencia de consentimiento. Se habla de que el consentimiento es una condición necesaria
para conductas sexuales permisibles y es ilícito involucrar a una persona en un acto sexual
sin su consentimiento. Entonces, se hace la pregunta de por qué es ilícita una relación
sexual sin consentimiento, respondiendo que el derecho penal liberal basa sus
prohibiciones en el concepto de daño, daño que se le produzca a otra persona y además, no
coartar la libertad.

Los actos sexuales pueden causar un daño tangible, heridas, o en el caso de que involucre
penetracion, hablamos también de de un sufrimiento psicologico, pero algunos buscan
discutir que conductas son consideradas como abuso y cuales, como un manoseo, son mas
“triviales”. Para GARDNER y SHUTE, un caso puro de violacion es cuando una mujer es
sometida a una relación sexual con penetración mientras estaba inconsciente sin nunca
saberlo. Por un lado los tocamientos sexuales sin consentimiento son considerados
reprochables tanto en un sentido moral como jurídico, las relaciones sexuales con una
persona inconsciente resultan una infracción grave. La esencia del mal causado es la
violación de los derechos de autonomía sexual.

Autonomía sexual. Hablamos de autonomia sexual comprendiendo dos tipos diferentes de

autonomia y libertad, una autonomía robusta, que involucra la libertad positiva, que se
sostiene sólo por la evitacion de prohibiciones —esto es: a tener una vida sexual de
acuerdo con los deseos y necesidades individuales—, y una autonomía estrecha,
relacionada con la libertad negativa, que implica no ser sometido a actos sexuales ajenos.

Consentimiento: es una renuncia al derecho contra la interferencia.

La importancia de la autonomía sexual negativa proviene del hecho de que la sexualidad

involucra al cuerpo, ejercer autonomía respecto de lo que le pase al propio cuerpo es algo
importante, esto apunta al valor sexual del cuerpo como una mercancía.

La indiferencia hacia la autonomía sexual de una persona es también indiferencia por la

dignidad humana de esa persona, eso constituye una violación contra la dignidad humana,
una humillacion, realizar un acto sexual al utilizar el cuerpo de una persona que no está
consintiendo o forzar a una persona a actuar de un modo sexual significa humillarla de una
manera sustancial

Modelo de la coacción vs. Modelo del consentimiento: la diversidad de las leyes penales.
Las definiciones legales de abuso sexual y violacion requieren coaccion bajo el uso de
fuerza o amenazas.

El modelo basado en la COACCIÓN aclara que los autores deben recurrir a la violencia o a
la amenaza de violencia para someter a sus víctimas, que la coacción y la falta de
consentimiento son dos elementos distintos del delito, diciendo que la primera implica una
ilicitud mayor pero que no es considerada como una condición necesaria, ya que la
ausencia de ella no implica que el acto sexual es consentido. Por otro lado, la pasividad
física de la víctima puede estar, y usualmente lo está, combinada con protestas verbales u
otras circunstancias que demuestran la ausencia de consentimiento.

El concepto de consentimiento. Desde la perspectiva de la filosofía moral, marcan al

consentimiento como un estado mental, no una expresión en sí misma, pero no es fácil de
definirlo, por lo que las decisiones jurídicas deberían evitar el recurso a estados mentales
como fundamento y deberían rastrear interacciones y comunicaciones ya que al guiarse por
el estado mental, podría generar resultados injustos para ambas partes.

Si se define al consentimiento como un acto de comunicación, se hablaría de dos opciones,

un modelo basado en el consentimiento afirmativo, en el que se debe expresar
afirmativamente el consentimiento, y uno en el consentimiento negativo, que se constituye
el acto de abuso o violación si el sujeto ignoró una expresión de rechazo. La diferencia
entre estos dos modelos adquiere relevancia si una persona permanece callada, pasiva y
sumisa antes y durante el encuentro sexual. Quienes promueven el modelo de
consentimiento positivo afirmaron que en ese caso no existe consentimiento. Sin embargo,
para el modelo de consentimiento negativo el silencio no es en sí suficiente para constituir
la conducta delictiva.

Hay diferentes cuestiones que restan claridad al asunto, como cuando, con qué frecuencia
debe expresarse el consentimiento, entre otras. Se requiere consentimiento al inicio, una
vez que el umbral de la sexualidad ha sido cruzado, pero no será suficiente para expresar la
voluntad general de “tener relaciones sexuales ahora”. Dado que la actividad sexual puede
implicar diferentes actos, sería necesario repetir el consentimiento una vez que se alcanza
la siguiente etapa, lo que conduciría a un problema respecto del límite. El modelo de “no es
no” es de más fácil cumplimiento ya que la regla es simple: escuchar la negativa expresada
por la otra persona y detenerse.

Los que siguen el modelo positivo afirman que, ante la duda, hay que preguntar, y de esto
deriva el deber de monitorear las reacciones de la otra persona, su lenguaje corporal pero
requerir que se permanezca constantemente atento a las reacciones de la otra persona, de
manera constante, puede interferir con la calidad de la experiencia sexual. Los deberes de
monitorear y preguntar deben sopesar frente a una obligación de la pareja sexual: la
obligación de expresar claramente la falta de consentimiento.

La carga de la justificación es más fuerte si la perspectiva es retrospectiva y las

consecuencias son el reproche y las sanciones. Las reacciones de reproche son apropiadas
si un “no” es ignorado, si la otra persona permaneció pasiva y en silencio también existe
responsabilidad moral bajo ciertas condiciones.

Las normas penales deben ser formuladas de manera tal que los deberes que contengan
sean tan claros y fáciles de seguir como sea posible. En algunos sistemas jurídicos, las
disposiciones constitucionales exigen que la ley defina el alcance de las prohibiciones. Si
una cláusula de este estilo no forma parte de la constitución, su justificación puede
invocarse como una cuestión de filosofía política: los ciudadanos deben encontrar la mayor
orientación posible en la ley. Por este motivo, la simple norma de conducta que se deriva
del modelo de consentimiento negativo es preferible a los demandantes deberes que
involucra el modelo de consentimiento afirmativo.

Una reforma del derecho penal a partir del consentimiento. Para una reforma, los
legisladores deben tener en cuenta las controversias en cuanto al consentimiento y
traspasar aquello a prohibiciones, para poder introducir tipos correctamente definidos que
no generen ambigüedad.

En primer lugar debería capturar los casos en los que la víctima expresó el NO con
palabras o comportamientos. Luego, escenarios en los que el NO no ha sido expresado por
la víctima porque no fue posible. Además, tener cláusulas de exención para parejas en caso
de imposibilidad en casos específicos. Por último, deben diseñar prohibiciones penales en
donde las víctimas expresan estar de acuerdo, distinguiendo el consentimiento en sentido
normativo del sentido fáctico o acuerdo.
Desde una perspectiva normativa, ética y legal, decir “si” o brindar señales de estar de
acuerdo no necesariamente significa que estamos en presencia de un consentimiento
válido.

Las bases del modelo de consentimiento negativo consiste en que las leyes penales deben
incluir tipos penales que describen esas circunstancias, además de los casos de “negativa
expresa” y de “imposibilidad de manifestar voluntad”. Deben ser tenidos en cuenta tres
tipos de circunstancias: errores y engaños; minoría de edad o severas deficiencias
cognitivas o mentales; y circunstancias coercitivas.

Circunstancias que tornan irrelevante el consentimiento.

1. Engaño: Como primer punto, podemos hablar del engaño, pero no es el enfoque
que persiguen todos los sistemas jurídicos ya que, desde un punto de vista moral,
no se puede afirmar que es es incorrecto engañar a una persona respecto de hechos
que son de central importancia para esta.

La doctrina penal alemana distingue entre engaños que conciernen a un error respecto del
núcleo del ilícito y los engaños relacionados con los motivos, dejando a la primera variante
como factor que invalida el consentimiento. Por otro lado, el sistema jurídico de Inglaterra
diferencia a un fraude en el hecho de un fraude en la inducción, como lo sería una mentira
respecto al uso del preservativo.

2. Minoría de edad: Si una persona menor de edad dice “no” o es víctima de un ataque
sorpresa, el castigo no necesita justificarse de manera diferente a los casos que
involucran víctimas adultas. Pero, en el caso en el que el menor exprese estar de
acuerdo, la ley debe ver la cuestion de vulnerabilidad por diversos motivos como la
carencia de habilidades comunicativas, el entender que significa el sexo, entre otras
cuestiones.

Por tanto, los sistemas jurídicos evitan evaluaciones individuales y establecen límites de
edad estrictos, mediante la creación de delitos como el abuso sexual infantil. Estos límites
varían en niños y jóvenes, por la madurez que van logrando de forma gradual. Por tanto,
las leyes penales deberían definir dos umbrales de edad. Hasta cierta edad, un encuentro
sexual debe estar absolutamente prohibido. Por fuera de esa edad, los jóvenes sólo
necesitan protección contra aquellos que se aprovechan de su superioridad en razón de la
edad y el estatus social.

3. Capacidad: Se convierte en un problema si las personas con discapacidad

intelectual están de acuerdo con el contacto sexual, ya que esas condiciones hacen
imposible un consentimiento válido. Esto llevaría a una prohibición absoluta de
actividades sexuales para adultos con discapacidades mentales severas que desean
experimentar placer sexual. Se trataría de una restricción en detrimento de la
calidad de vida en un adulto.
Pueden existir dos soluciones diferentes, que los delitos eviten referencias a personas con
discapacidad mental severa, pero esto les permitiría a ciertas personas explotar la falta de
juicio o de asertividad de personas con discapacidad. La segunda, solución implica una
solución de compromiso a través de la redacción de disposiciones con cláusulas como
“explotación”.

4. Embriaguez: Los casos fáciles son aquellos en los cuales el infractor seda o
embriaga a una persona sin que esta lo sepa. Estos casos deben discutirse bajo el
título de “coacción”. Pero, en el caso en el que la víctima consume voluntariamente
gran cantidad de alcohol o drogas, hay que determinar si constituye o no un
consentimiento válido ya que su situación genera una discapacidad mental
temporaria severa.

Los tipos penales deberían incluir una cláusula sobre explotación. Al definir qué constituye
explotación se debe tomar en cuenta un conjunto de circunstancias: relaciones sexuales
previas y el grado de relación entre las personas involucradas, así como los elementos de la
interacción.

5. Coacción: se debe tomar como un agravante a la definición de consentimiento

inválido. El Estado sólo debe castigar a la otra persona involucrada si ha creado la
situación desafortunada a través de actos ilícitos o si su propuesta de mejorar las
circunstancias equivale a una amenaza con actos ilícitos o ignorar una obligación
jurídica de ayudar.

Abuso del cargo. En este caso hablamos de abuso del cargo y abuso de la profesión.
Podríamos abordarlo como una cuestión de consentimiento deficiente, si el cargo o
profesión le confiere rasgos carismáticos o como abuso del mismo.

Responsabilidad subjetiva de los infractores. Los acusados en casos de delitos sexuales

frecuentemente argumentan que no tenían conocimiento de los hechos relevantes,como la
falta de consentimiento o la edad de la otra persona.

Algunos sistemas jurídicos se basan en una responsabilidad objetiva (strict liability) con
respecto al consentimiento de la otra persona o a su edad. Responsabilidad objetiva
significa que el autor será condenado incluso si una persona muy cuidadosa en la misma
situación no habría sospechado que la otra persona no dio su consentimiento o que era
menor de edad.

Otros, se basan en el estándar de una persona razonable. Si la creencia del acusado

respecto del consentimiento era razonable, no será considerado culpable de abuso sexual o
violación. Si la falsa creencia fue, sin embargo, irrazonable, será condenado por abuso
sexual y violación como un delincuente que sabía positivamente que la víctima no
consintió. No prestar suficiente atención al hecho de si ha existido consentimiento es algo
ilícito, pero es un ilícito diferente del desprecio intencional hacia otra persona. Los
crímenes intencionales deben ser señalados y sancionados de manera diferente al
comportamiento irrazonable por no prestar suficiente atención.

Hay dos posibles respuestas a ello, una implica no castigar a pesar del gran descuido y en
otro caso, hablar de los instrumentos punitivos que se basan en el estándar de persona
razonable y en la responsabilidad objetiva.

Estudio de casos: Cámara Nacional de Casación Penal Sala 2, caso “Gaggini”.

La víctima se presenta como querellante. Sostienen que el hecho denunciado no se

encuadra dentro de la conducta típica contemplada en el art. 119, CP.

Artículo 119: Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a cuatro (4) años el
que abusare sexualmente de una persona cuando ésta fuera menor de trece (13) años o
cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de
dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier
causa no haya podido consentir libremente la acción.

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de reclusión o prisión cuando el abuso por su
duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual
gravemente ultrajante para la víctima.

La pena será de seis (6) a quince (15) años de reclusión o prisión cuando mediando las
circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o
realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las
dos primeras vías.

En los supuestos de los dos párrafos anteriores, la pena será de ocho (8) a veinte (20) años
de reclusión o prisión si:

a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima;

b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano,
tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la
guarda;

c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual

grave, y hubiere existido peligro de contagio;

d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas;

e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de

seguridad, en ocasión de sus funciones;

f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la

situación de convivencia preexistente con el mismo.
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres (3) a diez (10) años de reclusión o
prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e) o f).

CONSIDERANDO: En el caso, se habla que el imputado abusó de la relación de

dependencia que los unía en ese momento, que la víctima, por X causa no había podido
consentir libremente la acción y Gaggini no pudo consumar el acto por causas ajenas a su
voluntad.

Se enfatiza en que si existió una vulneración de la libertad sexual, ya que Gaggini levantó a
Rinaldi de su asiento, la abrazó con fuerza impidiendo que se mueva e intentó besarla en
contra de su voluntad. Destacó que simplemente basta con que el agente lleve a cabo
alguna de las acciones contempladas en el tipo, con independencia del grado de madurez
sexual de la víctima. Se habla del peritaje psicológico, hizo hincapié en que el hecho de
ser una persona emocionalmente inestable, tampoco le resta tipicidad a la conducta, como
tampoco la falta de síntomas de estrés postraumático, ya que pueden estar o no, porque no
es un requisito del tipo.

Marca como importante el contexto, difiriendo un boliche de una oficina.

“Añadió que el defensor de Gaggini había deslizado la posibilidad de que su asistido

estuviera enamorado de Rinaldi o que fuera ese el modo de expresar sus sentimientos hacia
ella; hipótesis que además de ser ofensiva y perversa, resultaba inverosímil, en tanto el
imputado jamás se dirigió hacia ella de un modo que pudiera indicar que esos eran sus
sentimientos e incluso, llegado el caso, debió haberse comportado de otro modo, sin
forzarla o coaccionarla o besarla en contra de su voluntad.(...) En función de todo ello,
solicitó que se revoque el fallo de la Sala I de la CNACC y se convoque a Gaggini a
prestar declaración indagatoria.”

En respuesta a todo esto, los magistrados sostuvieron que el suceso atribuido a Gaggini
pudo haber constituido una “situación displacentera” y “no deseada” para Ana María
Rinaldi, pero rechazaron enfáticamente la posibilidad de que la conducta encuadraría en el
delito previsto en el art. 119, CP, pues entendieron que “objetivamente” no se había
afectado la libertad y desarrollo sexual de la denunciante, que el cuadro descripto no
constituía la conducta típica exigida para el delito de abuso sexual y, sin brindar más
argumentos, dijeron que la experticia psicológica-psiquiátrica practicada sobre Rinaldi
descartaba que aquella hubiera sido víctima de agresión sexual por parte de Gaggini, y no
revelaba afección alguna vinculada a victimización sexual.

En definitiva, los magistrados desatendieron (ni siquiera mencionaron) las alegaciones de

la querellante y, al confirmar sin más el sobreseimiento dictado en la instancia anterior,
omitieron analizar los planteos de la recurrente que podrían resultar conducentes a la
solución del litigio de acuerdo con los intereses de esa parte. Entonces, se aprecia que la
sentencia cuestionada presenta una motivación incompleta y aparente, con lo cual deviene
arbitraria y ello conduce, necesariamente, a declarar su nulidad por incumplimiento de la
manda de fundamentación establecida en el art. 123, CPPN.
RESUELVE: hacer lugar al recurso de casación interpuesto por la parte querellante, anular
la sentencia recurrida y remitir las actuaciones al tribunal.

● La privación de la libertad. Trata de personas. Desaparición forzada.

APUNTES DE CLASE

Art 141: Será reprimido con prisión o reclusión de seis meses a tres años; el que
ilegalmente privare a otro de su libertad personal.

Quien privare de libertad personal a otro. Cuando no hay alternativa de lugares a los que
pueda ir (puede ser tanto una isla, como una casa, como una habitación, no importa el
ambiente sino el cambio de locación)

Hablaríamos en este caso de la libertad de la ubicación del cuerpo de uno en el espacio. El

delito consiste en que alguien toma alguna determinación en que podes hacer, estar como
víctima dentro de un espacio. Libertad ambulatoria.

Hay restricciones sobre aquella ubicación que le da el autor a la víctima (encerrar, robar la
libertad de movimiento)

Casos en los que no te permiten quedar dentro de un lugar, o te echan, no implica un

supuesto del art 141 aunque sí tenga un grado leve de privación de la libertad. En otra
situación, donde no te dejan ingresar a un establecimiento público, tampoco entraría en el
141.

El 141 habla de toda restricción de acción, no tengo posibilidad de cambiar de lugar, de

moverme.

Ejemplo: qué pasa si hay traslación de la persona, pero no puede salir de ese lugar en el
que se lo mueve, como puede ser, dentro de un auto, acá si implica un caso del art 141.
Otro ejemplo, sacar la silla de ruedas a alguien que sólo puede moverse con eso. Esto tiene
que ver con el retíramiento de los medios para salir de esa locación. El que encierre a otro
o robe la libertad de movimiento de otro.

Art 142: Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su
libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:

1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de

venganza;

2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge o

de otro individuo a quien se deba respeto particular;

3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre
que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;

5. Si la privación de la libertad durare más de un mes.

Cuando hablamos de violencias, a partir de la fuerza, o amenazas de un mal inminente,

como también el engaño, ya igualmente se ve dispuesto en el anterior artículo de forma no
literal.

Se habla de que no hay puesta en peligro del robo, sólo engaño, como cuando hay una
puerta escondida, hablamos del 141.

En cuanto al artículo 142, el punto focal es el de violencia y amenazas.

Qué pasa si el lugar es fácilmente vencible por la victima VER

Qué pasa si un hombre duerme de 22hs a 8hs y se encierra desde las 23hs a las 6hs, es
típico o atípico?. Hay una restricción de la libertad no percibida por la víctima. teoría de la
potencialidad: no importa si lo sabes o no, hubiese existido una imposibilidad de
movimiento si se despertara.

La privación ilegítima de la libertad es un delito permanente. Es importante porque,

durante la permanencia, podría cambiar la aplicabilidad de la sanción, por modificación de
la Ley Penal. En estos casos, rige la ley del momento del hecho. Si al principio eran tres
años y los últimos dos años de encierro son de cinco, podes sancionar a cada tramo del
encierro por el tiempo determinado de sanción en ese momento especifico, o hacer una
conjunción entre ambos, nunca sancionar por más a un plazo que, en su momento, era
sancionado por menos.

Protocolo de Palermo: en el 2008 en argentina se dicta el primer artículo que integra el

delito de trata de personas. En el 2012 se modifica al tipo penal que rige hoy en día.

El delito de trata nace como algo a nivel internacional pero la Argentina no lo incorpora de
esa manera. Artículo 145 bis: el bien protegido de la libertad de autodeterminación, que la
persona pueda elegir un plan de vida con dignidad. Libertad de autodeterminación +
dignidad. En el artículo 145 ter se encuentran las agravantes.

El sujeto activo y pasivo puede ser cualquier persona. El tipo objetivo son varios: ofrecer,
captar, recibir, acoger o trasladar; no tienen que darse todas, con una sola conducta ya está.
Ofrecer implica que el sujeto activo, el autor, debe ofrecer a un tercero que está a su
disponibilidad a otro sujeto que puede ser una sola persona o una organización. La
captación implica doblegar la voluntad de la víctima sin ningún otro medio de tipo
comisivo, no tiene que darse la defraudación o engaño ya que estaríamos hablando de un
agravante. La captación puede darse incluso aunque el sujeto pasivo no viaje. Con el
traslado no es necesario que la víctima arribe al lugar que se tenía previsto, una vez que
está trasladándose del punto de destino hacia el destino final, ya se consumó aunque no
llegue al destino final. En el tipo subjetivo tiene que darse los fines de explotación, es
decir, se tiene que dar el dolo + la finalidad de explotación; no puede ser cualquier
finalidad de explotación, sino las que están en el artículo 2, entre ellas se encuentra el
matrimonio forzoso, trabajo forzoso, trabajo sexual, pornografia infantil. No tiene que
darse, para la consumación, la explotación, sino tenerla, no tiene que ser explotada si o si la
víctima. Si se da la explotación, se va a dar otro tipo de penal también o el agravante. Con
“aunque mediare el consentimiento de la víctima” refiere a qué hay muchas víctimas que
no se reconocen como tales. Antes de la reforma del 2012, si la víctima daba su
consentimiento, era una conducta atípica, generalmente no se seguía adelante con la causa.

Artículo 145 bis CP: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión
cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona
conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto
reconocido o no, o funcionario público; 2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más
personas en forma organizada; 3. Las víctimas fueren TRES (3) o más.

Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde
o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de
edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10)
años. La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere
menor de TRECE (13) años. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de
DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima; 2. El autor fuere
ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador,
encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público; 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada; 4.
Las víctimas fueren TRES (3) o más.

En el artículo 145 ter, tenemos 3 grupos diferentes de escalas penales, los agravantes. El
primer grupo posee una pena de 10 a 15 años cuando mediare engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción; cuando las víctimas fueren 3 o
más; cuando el hecho fuere cometido en organización; cuando el autor fuere ascendiente,
cónyuge, etc. El segundo grupo posee una pena de 6 a 15 años cuando la víctima fuere
menor de 13 años. El tercer grupo posee una pena de 4 a 10 años cuando se consume la
explotación.

Hairabedian, Tráfico de personas, Buenos Aires: Ad Hoc, 2013, págs. 15/93.

La trata de personas es una versión moderna e insidiosa de la esclavitud. Comienza con el

reclutamiento y sigue con la extirpación de la persona de su familia o lugar de origen,
mediante el traslado a otro destino macabro.
Para la legislación nacional se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación,
el traslado, la recepción o acogida de personas con fines de explotación, ya sea dentro del
territorio nacional, como desde o hacia afuera. Las formas y fines varían: en Europa la
explotación con fin sexual es la más difundida; en África y América Latina la laboral en la
agricultura, minería y talleres textiles.

Este delito ha sido ubicado por el legislador dentro de los delitos contra la libertad. La
libertad se encuentra protegida por nuestro sistema constitucional, tanto en la CN como en
los pactos incorporados, siendo un pilar fundamental sobre los que se asienta la República.
La protección penal abarca tanto el libre despliegue de la conducta humana, como las
zonas más íntimas y espirituales del hombre; es la facultad de todo individuo de poder
conducirse de un modo o de otro, o de abstenerse de hacerlo, conforme con sus propias
determinaciones. Según Buompadre, la libertad individual puede ser entendida en un doble
aspecto, como libertad física y como libertad psíquica, la cual también incluye el derecho
de preservar la tranquilidad psíquica y el derecho a un ámbito de intimidad. Cierta
jurisprudencia ha considerado este delito como una forma coactiva o fraudulenta de
restringir la libertad ambulatoria de la víctima.

Artículo 145 bis CP: Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, el que
ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea
dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare el
consentimiento de la víctima. La pena será de CUATRO (4) a DIEZ (10) años de prisión
cuando: 1. El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona
conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto
reconocido o no, o funcionario público; 2. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más
personas en forma organizada; 3. Las víctimas fueren TRES (3) o más.

Artículo 145 ter: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde
o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas menores de DIECIOCHO (18) años de
edad, con fines de explotación, será reprimido con prisión de CUATRO (4) a DIEZ (10)
años. La pena será de SEIS (6) a QUINCE (15) años de prisión cuando la víctima fuere
menor de TRECE (13) años. En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de
DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión, cuando: 1. Mediare engaño, fraude, violencia,
amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una
situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el
consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima; 2. El autor fuere
ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador,
encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no, o funcionario
público; 3. El hecho fuere cometido por TRES (3) o más personas en forma organizada; 4.
Las víctimas fueren TRES (3) o más.

Capta el que consigue, el que gana la voluntad, atrapa, recluta, reúne, atrae o entusiasma a
quien va a ser la víctima del delito, no importa por qué medio lo haga. Transporta el que lo
lleva de un lugar a otro. En la mayoría de los casos, el traslado tiene que ver con
desarraigar a la persona, separarla de todo lo que es su red de contención social, por
precaria que esta sea. Acoge quien da hospedaje, aloja, el que admite en su ámbito,
esconde o brinda al damnificado protección física en contra del descubrimiento de su
condición de explotado presente o futuro. Recibe el que toma a otro, pudiendo ser en un
lugar sujeto total o parcialmente bajo su dominio, o bien de carácter público. Ofrece quien
se compromete a dar o el que manifiesta o pone patente la posibilidad de entregar menores
para la trata.

La trata de personas es un tipo alternativo, basta con la realización de una de las acciones
descriptas para que se configure el ilícito. Es un delito de los denominados de resultado
anticipado o recortado, donde el legislador anticipa el momento de la consumación, aunque
el objeto del bien jurídico no esté todavía materialmente perjudicado, o lo esté sólo en
parte. Puede haber responsabilidad penal mediante conductas omisivas relevantes. Sujeto
activo puede ser cualquier persona, inclusive una persona que fue víctima anteriormente
del mismo tipo de delitos, aunque si lo hubiese cometido a causa de su sometimiento
anterior, estará exento de pena por la excusa absolutoria prevista en la ley. En cuanto al
aspecto subjetivo del delito, evidentemente se trata de una figura dolosa, que requiere que
las conductas estén orientadas a la finalidad de explotación, la cual debe ser conocida por
el agente.

Las agravantes pueden operar tanto como medio para lograr el fin de la explotación, o para
mantener una explotación ya lograda. Dentro del primer grupo, hay medios comisivos, que
tienen como común denominador ser distintas vías de afectar la voluntad.

● Engaño: falta de verdad en lo que se dice, hace, cree, piensa o discurre. Se trata de
una aseveración falaz, por actos significativos, en forma directa o indirecta,
explícita o implícita, o el ocultamiento malicioso de la verdad frente a un deber
jurídico de ser veraz. El engaño conduce a la ignorancia (ausencia de
conocimiento) o al error (falso conocimiento) y así se elimina la intención
● Fraude: se da cuando el autor se vale de un ardid para colocar en una situación de
error a la víctima o a quien tiene ascendencia sobre ella.
● Violencia: puede definirse como el empleo de energía física contra o sobre algo,
que obra con ímpetu y fuerza o que se hace bruscamente, con ímpetu e intensidad
extraordinarias. Abarca la violencia que se ejerce sobre la víctima como la dirigida
a un tercero para doblegar la voluntad de aquella.
● Amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción: abarca todas las
formas de coacción, teniendo como principal objetivo generar miedo. La
intimidación se da cuando, mediante amenazas, se ocasiona en el otro un temor de
sufrir un mal en su persona, libertad, honra, bienes o afectos.
● Abuso de autoridad: no está empleado en el sentido penal de la figura penal del
artículo 248 CP. Se refiere al desdoble funcional o al exceso de quien tiene poder
sobre otro, alguna facultad de mando, sin que interese el origen, razón o si es
pública o privada. El que comete un superior que se excede en el ejercicio de sus
atribuciones con perjuicio de un inferior.
● Aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad: vulnerable es aquél que por
una adversidad o circunstancia especial se encuentra con menores posibilidades
defensivas que el común de las personas, por lo que se presenta como blanco más
fácil para que alguien lo dañe o perjudique. Puede ser de la víctima o de alguien
que tiene poder sobre ella.
● Concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una
persona que tenga autoridad sobre la víctima: puede tratarse de pagos en dinero o
servicios, pero también en beneficios de cualquier índole, por ejemplo, la promesa
de trabajo a los padres de la víctima. Agravantes:
○ Ascendientes y descendientes: cuando el autor es ascendiente, la ley no
distingue el grado de la ascendencia.
○ Cónyuge: persona casada en legal matrimonio, aún si estuviere separada de
hecho. No lo es si se ha disuelto el vínculo por divorcio vincular.
○ Afín en línea recta: la afinidad es el comúnmente llamado “parentesco
político”; el agravante abarca todos los afines en línea recta.
○ Hermanos y colaterales: abarca también a los medios hermanos, ya que para
la ley civil son hermanos. Son hermanos bilaterales los que proceden de la
misma madre y del mismo padre. Son hermanos unilaterales los que
proceden del mismo padre pero de diversas madres, o de la misma madre
pero diverso padre.
○ Tutor y curador: la tutela es el derecho que la ley le confiere para gobernar
la persona y los bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria
potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil; la misma
puede ser otorgada por los padres, por la ley o por el juez. La curatela tiene
por objeto a los mayores de edad incapaces de administrar sus bienes, como
el demente, el sordomudo, entre otros.
○ Persona conviviente: se refiere únicamente a quien vive en aparente
matrimonio. Además, puede aplicar a cualquier persona por el sólo hecho
de vivir bajo el mismo techo que la víctima.
○ Encargado de la educación o guarda: encargado de la educación es la
persona que le enseña, corrige o cuida, abarca cualquier tipo de educación.
El guardador es quien tiene de hecho o por disposición judicial bajo su
cuidado a una persona menor o incapaz.
○ Ministro o autoridad de algún culto reconocido o no: los ministros de culto
reconocidos son principalmente los de la religión oficial.
○ Funcionario público: principalmente abarca también a los empleados
públicos. Los términos funcionarios y empleados públicos se designa a todo
el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones
públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad
competente.
○ Hecho cometido por 3 o más personas; o si las víctimas fueren 3 o más: en
cuanto a la pluralidad de personas organizadas en la comisión del delito, no
es necesario que se trate de una asociación ilícita en los términos del
artículo 210 CP, la cual requiere estabilidad y permanencia.
 ○ Minoridad de la víctima y otras agravantes introducidas por la ley 26.842: la
trata de personas se ve agravada cuando se trata de una víctima menor de 18
años.

Relación con otras figuras. Concursos: Puede suceder con la corrupción de menores
(artículo 125 CP), la explotación abusiva de la prostitución ajena (artículo 127 CP),
pornografía infantil (artículo 128 CP), delitos ligados a la seguridad pública (artículo 186 y
siguientes CP), entre otros.

Sujeto pasivo, edad y consentimiento

Sujeto pasivo de este delito puede ser cualquier persona, de cualquier género o edad,
inclusive puede tener esta condición alguien que también haya participado del delito. Sin
embargo, en este último caso, es muy probable que no haya punibilidad para la víctima.

La edad de la víctima puede ser sumamente importante a la hora de tipificar el hecho, ya

que varía la norma aplicable si tiene más o menos de 18 años, o se agrava si tiene menos de
13 años. En la trata de menores, el autor debe conocer la edad de la víctima o, al menos,
representársela. No hace falta que sea con precisión, basta que razonablemente pueda
sospechar que tiene menos de 18 años, o menos de 13 si se quiere encuadrar su conducta
en la figura agravada.

Respecto de la víctima, la ley 26.364 y 26.842 establecieron pautas muy precisas de trato,
asistencia y protección:

● Recibir información sobre sus derechos en su idioma o subsidiariamente en uno que

comprendan, y en forma accesible a su edad y madurez.
● Recibir alojamiento apropiado, manutención, alimentación suficiente e higiene
personal adecuada.
● Contar con asistencia psicológica y médica, con el fin de garantizar su reinserción
social.
● Prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado.
● Protección frente a toda posible represalia contra su persona o su familia, mediante
su reincorporación al programa nacional de protección de testigos.
● Adopción de las medidas necesarias para garantizar su integridad física y
psicológica.
● Ser informadas del estado de las actuaciones, medidas adoptadas y evolución del
proceso.
● Ser oídas en todas las etapas del proceso.
● La protección de su identidad e intimidad.
● Permanecer en el país, de conformidad con la legislación vigente, y recibir la
documentación o constancia que acredite tal circunstancia, y si correspondiere ser
informada de la posibilidad de pedir refugio.
● Que se les facilite el retorno al lugar en el que estuviera asentado su domicilio.
 ● Recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y
administrativa, en todas las instancias.
● Capacitación laboral y ayuda en la búsqueda de empleo.
● Incorporación o reinserción en el sistema educativo.

En el caso de los niños, niñas y adolescentes se debe garantizar que los procedimientos
reconozcan sus necesidades especiales que implican la condición de ser un sujeto en pleno
desarrollo de la personalidad.

Es obligación de los representantes diplomáticos y consulares de la Nación en el exterior

proveer a la asistencia de los ciudadanos argentinos que, hallándose fuera del país,
resultaren víctimas de este tipo de delitos.

Finalidad de la explotación

La explotación cuya finalidad persigue la trata, abarca los siguientes supuestos:

● Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o

servidumbre, bajo cualquier modalidad.
● Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados.
● Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier
otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos.
● Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la
realización de cualquier otro tipo de representación o espectáculo con dicho
contenido.
● Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier otro tipo de unión de
hecho.
● Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima
de órganos, fluidos o tejidos humanos.

Esclavitud, servidumbre y prácticas análogas

La esclavitud es la sujeción excesiva e ilegal por la cual una persona es sometida por otra a
un trabajo u obligación. Según la convención sobre la esclavitud de 1926, la esclavitud es
el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los atributos del derecho de
propiedad o algunos de ellos. La trata de esclavitud comprende todo acto de captura,
adquisición o cesión de un individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por
venta o cambio de un esclavo, adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto
de comercio o de transporte de esclavos.

La servidumbre también es una sujeción del mismo tipo, mediante la cual una persona está
obligada a servir a otra.

Servidumbre por deudas: estado o condición que resulta del hecho de que un deudor se
haya comprometido a prestar sus servicios personales, o los de alguien sobre quien ejerce
autoridad, como garantía de una deuda, si los servicios prestados, equitativamente
valorados, no se aplican al pago de la deuda, o si no se limita su duración ni se define la
naturaleza de dichos servicios.

Servidumbre de la gleba: condición de la persona que está obligada por la ley, por la
costumbre o por un acuerdo a vivir y a trabajar sobre una tierra que pertenece a otra
persona y a prestar a ésta, mediante remuneración o gratuitamente, determinados servicios,
sin libertad de cambiar su condición.

Estas prácticas constituyen esenciales ataques a la libertad personal porque afectan el

derecho a la independencia de todo poder extraño al individuo. Verificada la situación de
esclavitud, servidumbre o cualquier práctica análoga, no se admite el consentimiento de la
víctima, pues la condición de hombre libre es irrenunciable por ser un interés fundamental
del Estado.

Se encuentra en situación análoga la persona sometida a la potestad de hecho de otra de

una manera que excluya la posibilidad de que se autodetermine respecto de la condición de
su vida. Un ejemplo puede ser un niño que es entregado por sus padres, mediante
remuneración o sin ella, con el propósito de que se explote la persona o su trabajo.

Medios para doblegar la voluntad del trabajador: por la fuerza, amenaza de la fuerza,
privación de la libertad o su amenaza, sea a la víctima o a otra persona; lesiones graves o
su amenaza a la víctima u otra persona; por el abuso o amenaza del derecho o del proceso;
o por el ardid de hacerle creer a la persona que si no presta tal trabajo o servicio, ésta u
otra, podría recibir lesiones serias o privación de la libertad.

Trabajos y servicios forzados

El trabajo forzado es aquel trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una
pena cualquier y para el cual no se ofrece voluntariamente. No están incluídos en ésta
categoría: cualquier trabajo o servicio que exija en virtud de las leyes sobre el servicio
militar obligatorio y que tenga un carácter puramente militar; cualquier trabajo o servicio
que forme parte de las obligaciones cívicas normales de los ciudadanos de un país que se
gobierne plenamente por sí mismo; cualquier trabajo o servicio que se exija a un individuo
en virtud de una condena pronunciada por sentencia judicial; cualquier trabajo o servicio
que se exija en casos de fuerza mayor; los pequeños trabajos comunales, es decir, los
realizados por miembros de una comunidad en beneficio directo de ella.

Cualquier forma de comercio sexual

Esta es la denominada explotación sexual. Se puede dar con la promoción (el que lo
promueve, inicia, adelanta), facilitación (el que lo favorece, hace más fácil, allana
obstáculos), desarrollo (el que lo incrementa) u obtención de provecho (lucro, beneficio
material apreciable económicamente, en dinero o no). Incluye la pornografía, ya sea infatil
en todas sus variantes o como actividad involuntaria. La pornografía es toda manifestación
en carácter sexual lúbrica y grosera que tiende a la provocación sexual de terceros; de
acuerdo con los instrumentos internacionales es toda representación, por cualquier medio,
de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda
representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales.

Extracción de órganos y tejidos

Se trata de una de las modalidades de trata menos frecuentes, con pocos casos conocidos y
verificables como ciertos. En Argentina, los trasplantes de órganos y tejidos se encuentran
regulados en la ley 24.193, la cual establece que los actos médicos referidos a trasplantes
sólo podrán ser realizados por médicos o equipos y establecimientos registrados y
habilitados al efecto por ante la respectiva autoridad de contralor.

Excusa absolutoria

La ley ha previsto una excusa absolutoria, por la cual las personas que han sido objeto del
ilícito de trata de personas, estarán exentas de pena por la comisión de cualquier delito que
sea el resultado directo de su condición, incluyendo las sanciones o impedimentos
establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean resultado y
consecuencia de la trata.

Sancinetti, Teoría del Delito y Disvalor de Acción, Buenos Aires: Hammurabi, 1991,
págs. 320/332; Ministerio Público Fiscal de la Nación, Reseña Jurisprudencial sobre
casos de trata de la Cámara Federal de Casación Penal (Informe de la Procuraduría de
Trata y Explotación de Personas), Abril de 2016.

Se busca distinguir entre dos tipos de casos:

1. Delitos de resultado recortado: (estructura de tentativa acabada) Estos son los casos
en los que el autor ya ha hecho todo lo que podía hacer para realizar el desvalor
objetivo, no es necesario que se realice el segundo acto para que se produzca el
perjuicio real. Estos casos se presentan con modalidad de tentativa acabada, aunque
la consumación se adelante. Ejemplo: delitos de coacción, donde conjuntamente
con el tipo objetivo de las amenazas, se exige que estas tengan el propósito de
obligar a otro a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.Otro ejemplo,
delitos de traición, rebelión y sedición.

En todos ellos, la tendencia subjetiva trascendente no necesita ser exitosa al fin y al cabo
para que el delito sea consumado. Desde el punto de vista de la afectación real del objeto
del bien jurídico, el delito toma la estructura de una tentativa acabada, en la que no es
presindible la relevancia del resultado efectivo, ya que la parte objetiva ya está realizada.

Los elementos subjetivos de estos delitos recortados exigen un disvalor de intención del
resultado faltante, que dependerá de las interpretaciones propias del tipo penal respectivo.
Así como en los delitos de coacción se exige que el autor haya tenido el propósito de
obligar a otro a hacer algo contra su voluntad, parece necesario un dolo directo de la
víctima, que haga algo en contra de su voluntad.
 2. Delitos mutilados de varios actos: (estructura de tentativa inacabada) hechos en los
cuales el legislador valora negativamente un contexto de sucesos objetivos
desdoblado en varios actos, de los cuales, algunos los mutila cumpliendo así su
consumación. Aquí es necesario para el tipo que, el autor, un tercero u otro, realice
un acto con posterioridad al primero ya ejecutado.

La consumación formal del hecho típico aparece de manera anticipada, constituyendo una
tentativa inacabada o un acto preparatorio.

El juicio de disvalor sobre la situación de hecho objetiva alcanza a varios hechos de los
cuales, la ley se satisface sólo con uno de ellos siempre que haya sido cometido con el
propósito de realizar después también el resto de los hechos, la decisión que toma el autor
en el primer acto no puede afectar todavía por si sola, todo el objeto del bien jurídico.
Cuanto más alejado esté el juicio de la decisión a la acción dañosa, será más discutible la
legitimación de la norma, ya que mientras más alejada esté de ella tendría más dificultades
de prueba acerca de cuál sería el curso programado para los actos ulteriores.

Dentro del CP se vería como un delito mutilado de varios actos, el homicidio cometido
para preparar, facilitar o consumar otro delito, para asegurar resultados, recibiendo el
nombre de homicidio criminis causa. Como el homicidio funciona como un acto
preparatorio del hecho futuro, esta penalidad grave sólo podría estar legitimada en la
misma medida en que se considere justificada la agravación del homicidio por los
elementos de la pura motivación, ya que nunca podrían llegar a realizarse objetivamente,
porque cualidad consiste en ser de un modo subjetivo. Ejemplo, si la agravación por
codicia u odio racial es legítima, también debería serlo la que tiene en cuenta que el autor
tome la muerte de un hombre como medio de preparación de otro delito

Un ejemplo de un delito de varios actos: Pirateria art 198 inc 3. conlleva a la usurpación de
la autoridad de un buque mediante violencia. (ejemplo pág 325)

Un grupo de delitos mutilados de varios actos conllevan distintos tipos de cohecho, como
también un acto preparatorio previsto como delito, donde el acto consumado materialmente
dependa de la existencia de ese acto preparatorio, como los delitos de conspiración.

En otros casos, como el delito de trata de mujeres y niños, los actos de participación
quedan incriminados no tanto por su carácter peligroso, sino por el disvalor de acción de la
preparación misma, ya que estos casos no son propiamente de participación en un delito
futuro, porque quien promueve la entrada de mujeres y niños sin que medie violencia, no
colabora en un futuro delito.

Los componentes del ánimo que restringe la tipicidad en los art 125 y 126 deben ser
presupuestos como componentes de la tipicidad del delito del art 127 bis.

ARTÍCULO 125. - El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de

dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con
reclusión o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera
menor de trece años.

Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez
a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o
cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera
ascendiente, cónyuge, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su
educación o guarda.

ARTÍCULO 126 — En el caso del artículo anterior, la pena será de cinco (5) a diez
(10) años de prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación

o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o

penitenciaria.

Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a
quince (15) años de prisión.

ARTICULO 127 — Será reprimido con prisión de cuatro (4) a seis (6) años, el que
explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, aunque
mediare el consentimiento de la víctima. La pena será de cinco (5) a diez (10) años de
prisión, si concurriere alguna de las siguientes circunstancias:

1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación

o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o
recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que
tenga autoridad sobre la víctima.

2. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o

conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o
encargado de la educación o de la guarda de la víctima.

3. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o

penitenciaria.
Cuando la víctima fuere menor de dieciocho (18) años la pena será de diez (10) a
quince (15) años de prisión.

La trata de mujeres requiere automáticamente de un elemento subjetivo que exceda el

objetivo. La ley convierte, en estos casos, a ese hecho que constituye un acto de
participación en la preparación de la corrupción o prostitucion, en un hecho autónomo,
punible con independencia de que la mujer se dedique después, a la prostitucion.

También es admisible el dolo eventual posterior al hecho ejecutivo. EJEMPLO: A conduce

a un menor al extranjero, por un precio en dinero, aunque le asiste la duda de si, quien le
encargó el traslado, pretende sumir al joven en la prostitucion, o en un conflicto bélico
recién iniciado.

Como el autor no tiene el propósito, se puede dudar de si cumple o no con el requisito de

que el sujeto activo tenga realmente la intención exigida, por lo que sería el sentido de cada
delito respectivo el que defina la cuestión, si se piensa al para, hablamos del art 127, o si es
el propósito, del art 125 sólo se funda en la referencia un dolo del futuro distinto al traslado
del menor, por lo que A quedaría impune.

Fuera de estos casos, se piensa que cualquier forma de participación común se encuentra
dentro de la situación de los delitos de emprendimiento, como participar de forma genérica
de delito mutilado de dos actos, en el que el acto finalmente ejecutivo quedaría deparado a
otro.

En el CP, la punibilidad de la participación común queda condicionada a que exista,

ulteriormente, el principio de ejecución del hecho típico, esa accesoriedad externa.

ARTÍCULO 47.- Si de las circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado

de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que el cometido por el
autor, la pena será aplicada al cómplice solamente en razón del hecho que prometió
ejecutar.

Estudio de casos: Sentencia de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en

causa Nº FCR 12007020/2005/TO1/CFC1, caratulada “Tillería, Fabián Alcides y otros
s/ recurso de casación”, rta. 18/09/2018.

Los jueces encontraron como partícipes necesarios al comisario Fabián Tillería y al policía
Marcelo Alberto Chemin del delito que tuvo por víctima al joven de 24 años, visto por
última vez en octubre de 2003. Los fiscales generales de esa jurisdicción y de la Procuvin,
Teodoro Nürnberg y Miguel Palazzani, respectivamente, habían solicitado penas para otros
seis acusados. Es la primera sentencia dictada por este delito en un hecho cometido en
democracia.

El Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Comodoro Rivadavia condenó hoy a los policías
Fabián Alcides Tillería y Marcelo Alberto Chemin a 15 y 12 años de prisión,
respectivamente, al encontrarlos como partícipes necesarios de la desaparición forzada del
joven Iván Torres, cometida en octubre de 2003 en esa localidad de Chubut. En
representación del Ministerio Público Fiscal, intervino a lo largo del juicio el fiscal general
Teodoro Nürnberg, con la asistencia de la Procuraduría de Violencia Institucional (Procuvin).
Nürnberg, junto con el titular de la Procuvin, el también fiscal general Miguel Palazzani,
había solicitado en sus alegatos condenas no sólo para el comisario Tillería y Chemin, sino
también para los demás uniformados de la Policía de Chubut Hernán Eliseo Leiva, Pablo
Miguel Ruiz, Mario Alberto Gómez (15 años), Nicolás Alfredo Fajardo, Sergio Omar Thiers
y Pedro Cifuentes (12 años), quienes resultaron absueltos por los jueces. La pena impuesta a
Tillería y Chemin incluye la inhabilitación absoluta perpetua “para desempeñar funciones
públicas y tareas de seguridad privada”.
En aquella ocasión, los representantes del MPF consideraron acreditado ante los magistrados
Enrique Jorge Guanziroli, Pedro José De Diego y Nora María Cabrera de Monella que “los
integrantes del móvil 469 que salieron a la 12:25 del día 3 de octubre de 2003 de la Seccional
Primera de Policía en recorrida por la jurisdicción (…) detuvieron a Iván Torres”, y que luego
“fue conducido a la Seccional Primera de Policía y golpeado, negándose las autoridades
policiales a brindar información sobre su destino hasta la actualidad”.
Es la primera sentencia dictada por desaparición forzada en relación a un hecho cometido en
democracia.
Los fiscales argumentaron que durante el juicio quedó probado que se cumplieron los tres
elementos necesarios para conformar el tipo penal de desaparición forzada, figura
incorporada al Código Penal de la Nación en 2011: 1) la privación legal o ilegal de la
libertad; 2) la falta de información y el ocultamiento de la víctima, y 3) la negación de la
captura, que tiene como resultado concreto la sustracción de la víctima del amparo legal.
Palazzani y Nürnberg resaltaron ante los magistrados que se estaba “ante la comisión de uno
de los delitos más graves en materia de vulneración de derechos humanos”. Es la primera
sentencia dictada por este delito en un hecho cometido en democracia.
Por este caso, el Estado Argentino fue condenado por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CorteIDH) el 26 de agosto del 2011; en su sentencia, además de ordenar la
indemnización pecuniaria a favor de la familia Torres, la CorteIDH dispuso “iniciar, dirigir y
concluir las investigaciones y procesos necesarios, en un plazo razonable, con el fin de
establecer la verdad de los hechos, así como de determinar y en su caso, sancionar a todos los
responsables de lo sucedido a Iván Eladio Torres Millacura”, además de “continuar la
búsqueda efectiva” de su paradero.
En ese fallo, los jueces del tribunal internacional señalaron que la víctima fue vista “en la
Comisaría Seccional Primera de Comodoro Rivadavia por el señor David Hayes quien, a
través de una carta entregada a la señora María Leontina Millacura Llaipén (la madre de
Iván), declaró que una madrugada vio a través de una ventana de un baño cómo le pegaban
varios policías al señor Torres Millacura, que cayó desmayado y que lo sacaron ‘a la rastra’
hasta una escalera que da a la unidad regional”.
Por otra parte, Nürnberg y Palazzani indicaron en su alegato las irregularidades que “dan
cuenta de un accionar entorpecedor en este caso, por manos de la Policía de Chubut”, que
estuvo a cargo de la pesquisa en sus inicios, días después de recibir la denuncia cuando el
caso ya había tomado estado público.
Veredicto
Los jueces tuvieron por acreditado que “la noche del 2 al 3 de octubre de 2003 Torres estuvo
privado de su libertad en el Comisaría Seccional Primera de Policía de ésta ciudad por
agentes pertenecientes a esa dependencia, que desapareció desde dicha dependencia, que la
afectación a sus derechos fundamentales, y la conculcación de otros derivados del mismo
-seguridad corporal, a la vida, integridad-, fue seguido por una rotunda negativa sobre la
existencia del hecho, oponiéndose sistemáticamente a tomar la denuncia que sobre su
ausencia su madre proclamaba, y no dando información alguna sobre la presencia de Torres
Millacura durante esa noche en la institución, contrariado lo que los testimonios luego
situarán, y más tarde no brindándole respecto a su destino -situación que perdura a la fecha-”.
“No se está hablando de oscuras artimañas que tuvieron lugar en el ámbito de una remota
oficina pública policial, lejos de todo posible control, sino en la dependencia policial más
céntrica, de la más importante ciudad de la Provincia y una de las mayores de la Patagonia,
en operaciones completamente riesgosas del servicio de seguridad que debía brindar el
Estado”, aseguraron los magistrados.
En su acusación, Palazzani y Nürnberg habían esbozado una hipótesis para explicar cómo
habrían llegado los efectivos a detener ilegalmente y desaparecer a Iván Torres: “Su
condición social, es muy simple y clara: persona de bajos recursos económicos, con
situaciones familiares complejas, con problemas de adicción en general y procedentes de los
barrios más alejados y carenciados de la ciudad”.
Apuntes de clase - desaparición forzada de personas
Artículo 142 ter: Se impondrá prisión de DIEZ (10) a VEINTICINCO (25) años e
inhabilitación absoluta y perpetua para el ejercicio de cualquier función pública y para
tareas de seguridad privada, al funcionario público o a la persona o miembro de un grupo de
personas que, actuando con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, de
cualquier forma, privare de la libertad a una o más personas, cuando este accionar fuera
seguido de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o
de informar sobre el paradero de la persona.
La pena será de prisión perpetua si resultare la muerte o si la víctima fuere una mujer
embarazada, una persona menor de DIECIOCHO (18) años, una persona mayor de
SETENTA (70) años o una persona con discapacidad. La misma pena se impondrá cuando la
víctima sea una persona nacida durante la desaparición forzada de su madre.
La escala penal prevista en el presente artículo podrá reducirse en un tercio del máximo y en
la mitad del mínimo respecto de los autores o partícipes que liberen con vida a la víctima o
proporcionen información que permita su efectiva aparición con vida.
El sujeto activo debe ser un funcionario público o cualquier persona que actúe con el apoyo,
autorización o aquiescencia del Estado. El tipo objetivo implica la privación de la libertad,
que no necesariamente debe ser ilegal, sino que puede comenzar con una privación legítima
de la libertad; y debe darse una falta de información, una negativa de reconocer la privación
de la libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Es decir, debe darse una
privación de libertad + una falta de información, una negativa de reconocer la privación de la
libertad o de informar sobre el paradero de la persona.

CLASE N° 4

● Amenazas. Hurto y robo. Robo con homicidio y homicidio criminis causae.

Apuntes de clase - amenazas

Artículo 149 bis: Será reprimido con prisión o reclusión de seis (6) meses a dos (2)
años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentara una o más
personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión, si se emplearen
armas o si las amenazas fueren anónimas. Será reprimido con prisión o reclusión de
dos (2) a cuatro (4) años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro
a hacer, no hacer o tolerar algo contra su voluntad.

Acá lo que se protege es la libertad psíquica de la víctima. Como amenaza vamos a entender
un anuncio de un mal. Características que debe tener este mal para que sea entendido como
una amenaza: tiene que ser grave, tiene que ser injusto y tiene que ser futuro. Por grave
entendemos que el mal que se anuncia debe referirse a la afectación de derechos. Hablamos
de injusto en los términos que la víctima no tiene derecho a soportar el mal que se le anuncia.
El mal tiene que ser susceptible de materializarse, es decir, tiene que ser posible de
concretizarse, por el sujeto activo o por un tercero. Tanto la gravedad, como el injusto y que
sea futuro, tienen que darse todas estas características juntas. Hay que analizar si el mal es
suficientemente apto para generar una peligrosidad en la otra persona y si el sujeto activo es
apto para materializar la amenaza. No necesariamente siempre tiene que anunciarse un mal
concreto. El sujeto pasivo es la persona que recibe la amenaza. No necesariamente lo que se
anuncia tiene que ser un ilícito, generalmente lo es. El delito de amenaza se encuentra
consumado una vez que se recibe la amenaza, no es necesario que se de el temor. Si envío un
mail y la persona nunca lo lee, estamos hablando de una tentativa, ya que para que se
consume, el sujeto pasivo debe recibir la amenaza.
● Delitos:
○ Resultado
■ Daño (artículo 79: homicidio)
■ Pelito concreto (Artículo 106: abandono de personas)
○ Acto / actividad
■ Peligrosidad / aptitud para el daño: hay un desvalor de acción y un
disvalor de resultado; lo único que se va a exigir va a ser un disvalor de
acción.
 ■ Peligro abstracto (tenencia de arma de guerra)

El tipo penal exige que haya efectivamente un arma.

Apuntes de clase - delitos contra la propiedad

Por el delito se quebranta la posibilidad de utilizar nuestra propiedad. Entre ellos se

encuentra el hurto, el robo, la defraudación, entre otros.

Artículo 162 CP: Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare
ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena.

La estafa es muy parecida al hurto, pero la diferencia es que el autor convence a la otra
persona de que le de la cosa, no se la saca sin que se de cuenta como en el caso del hurto.

En el hurto, el sujeto activo se apodera ilegítimamente de una cosa mueble que puede ser
total o parcialmente ajena.

Ánimo de apropiación se refiere a la voluntad de quedarse con la cosa mueble que se

sustrae del sujeto pasivo.

Existen 4 momentos importantes según los manuales en los cuales podemos decir que se da
la apropiación pero no son muy claros y no resuelven los problemas a la hora de entender
en qué momento exacto se da la apropiación.

El elemento objetivo alude a la cosa que resulta hurtada, que debe ser un bien mueble, total
o parcialmente ajeno. El elemento subjetivo refiere al ánimo que tiene el sujeto activo de
quedarse con la cosa que sustrae. Cuando ya se pierde el dominio sobre la cosa es cuando
se consuma el delito.

Apuntes de clase 16/09- continuación de hurto

¿Se requiere ánimo de apropiación en el hurto o no?

Hay dos tipos, el hurto común o de uso. En las legislaciones que tiene hurto de uso, ej, te
llevas una bicicleta y luego la devolves, vale menos cantidad de pena porque la lesión es
menor al privar del objeto sólo por un rato, siempre que yo lo halla echo con el ánimo de
usarlo y devolverlo.

En nuestro sistema no usamos está distincion, sólo tenemos el hurto, por lo que o es hurto
o no lo es. DÍAZ dice que, los casos de hurto de uso son NADA porque no existe el ánimo
de apropiación.

SOLER, opina que lo distintivo del hurto es el apoderamiento, por lo que, en todos los
casos, hablaríamos de hurto.
Cuando alguien se lleva algo con ánimo de devolverlo, también hay un ánimo de tenerlo,
sigue siendo una apropiación por X tiempo determinado, Hay ánimo de apropiación
(opinión del profesor)

Apuntes de clase - Robo 16/9

Robo = fuerza en las cosas o violencia física + hurto

Art 164 CP:

El artículo comienza igual que el hurto, sumando violencia física en las personas o con
fuerza en las cosas.

Esa violencia tiene que ser en un momento determinado, antes del robo para poder
facilitarlo, en el acto de cometerlo o luego de hacerlo para procurar su impunidad. Cuando
hablamos de antes del robo, hablaríamos de un comienzo de ejecución del hurto con
violencia o fuerza. En el caso del último supuesto, después de haberlo cometido, no
hablamos de los casos en los que A hurta un teléfono a B y B luego va a buscarlo a la casa
del autor del hurto, quien con violencia evita que B recupere el teléfono, porque si se
utilizara esa idea, todos los hurtos serían abiertos o indeterminadamente. Un ejemplo sería
golpear a alguien cuando te estas llevando su objeto.

● Fuerza en las cosas: hay dos distinciones, por un lado, hay varias fuerzas que ya
están tipificadas como el robo de fracción,es un agravante del robo donde la fuerza
recae en una perforación de cerco, pared, ventana, etc, es decir, fuerza en las cosas
para entrar en una casa por ejemplo. La otra cuestión sería la de una aplicación de
energía para hurtar, cómo sería un hurto de neumáticos. El hurto de una rueda
podría ser robo cuando tiene los bulones ya que implicaría un tipo de fuerza distinta
a la que haría el dueño para cambiar la rueda. Lo importante es distinguir si esa
fuerza la podría aplicar también el dueño normalmente (hurto con fuerza) o si es
una fuerza para romper algo como mecanismo de defensa (robo)

Art 167 CP:

● Violencia física de las personas: implica tanto sobre el cuerpo como también las
amenazas. La biscompulsiva (amenazas) es muy parecida a la extorsion, pero si
diferencia en la separación temporal entre la prestación que se requiere y la
amenaza, en el caso de robo debe ser de inmendiato

Días, “El ánimo de apropiación como elemento del delito de hurto”, Lecciones y
Ensayos, 98, 2017, pp. 135-162

En el plenario “Schneider”, los jueces señalaron que el delito de hurto no requiere ningún
elemento subjetivo adicional. La incorrección moral del hurto presupone ánimo de
apropiación, ya que de ese modo el autor comunica un intenso mensaje de hostilidad contra
el sistema de derechos de propiedad, lo que no sucede cuando solamente se sustrae una
cosa con la voluntad de devolvérsela al propietario.

El hecho de sustraer una cosa del poder de su dueño sin ánimo de apropiarse de ella puede
entrar dentro del delito de hurto.

Hurto de uso: un agente sustrae una cosa mueble de la esfera de custodia del sujeto pasivo,
pero sin ánimo de apropiarse del objeto, sino de devolverlo a su poseedor tras un uso
provisorio; por ejemplo, quien sustrae una auto ajeno “para dar una vuelta”.

Existen buenas razones para considerar que el ánimo de apropiación es un elemento

necesario del delito de hurto y, por lo tanto, el hurto de uso no debería ser asimilado a un
hurto simple.

Para considerar que el hurto no requiere ánimo de apropiación, los jueces de la mayoría
recurrieron a lo que se conoce como una interpretación gramatical: aquella que se basa en
el texto de la ley, mediante el uso natural o especialmente jurídico del idioma. El ánimo de
apropiación no forma parte del tipo penal del hurto a partir del texto del artículo 162, CP
(“Será reprimido con prisión de un mes a dos años, el que se apoderare ilegítimamente de
una cosa mueble, total o parcialmente ajena”). La palabra “apoderar”, según la RAE
equipara el apoderamiento con la apropiación “hacerse dueño de algo, ocuparlo, ponerlo
bajo su poder”. Soler sostiene que el apoderamiento es un acto voluntario mediante el cual
se trae a la propia esfera de poder una cosa que se sabe ajena, desplazando voluntariamente
de la custodia al propietario de ella. Así, podría afirmarse que los jueces reconocieron que
el apoderamiento necesario para un hurto es un concepto normativo que requiere una
construcción más compleja que la que puede ofrecer el uso convencional del lenguaje.

Vera Ocampo en su voto, al que adhirieron otros 4 jueces, sostiene que el texto legal no
exige ánimo de apropiación. El problema de este argumento gramatical negativo es que
desconoce que algunos de los elementos típicos de un delito no están escritos y su
existencia se deriva de la interpretación. En ese sentido, por más que la regla del homicidio
simple (art. 79, CP) solamente le asigne una sanción a quien “matare a otro”, nadie duda
que entre la acción de disparar un arma de fuego y la muerte de la víctima deba haber una
relación de causalidad y, eventualmente, de imputación objetiva.

Moreno sostiene “Dentro de nuestro Código el hurto de uso, o sea el apoderamiento de

cosa ajena sin ánimo de apropiación, no existe. Para nuestra ley en cada caso habrá o no un
hurto simple o calificado, el que deberá estimarse para graduar la penalidad con todas las
circunstancias”.

Contenido de ilícito del hurto y ánimo de apropiación

Cuando se piensa en un hurto, es posible afirmar que intuitivamente se presupone el ánimo

de apropiación del autor.
Caso 1: A pesar del minucioso control ejercido por el bibliotecario, el estudiante de
derecho A sustrae sin permiso de la biblioteca de la universidad el único ejemplar de un
manual de derecho penal, a los fines de llevárselo a su casa, estudiar, y devolverlo al día
siguiente.

Caso 2: A pesar del minucioso control ejercido por el bibliotecario, el estudiante de

derecho A sustrae sin permiso de la biblioteca de la universidad el único ejemplar de un
manual de derecho penal, a los fines de llevárselo a su casa, estudiar, y apropiárselo.

En el segundo caso se observa algo distintivo, que no está presente en el primero: esa
actitud interna de no respetar el derecho de propiedad ajeno y considerarlo propio parecería
convertir a la conducta en una acción esencialmente distinta. En el segundo caso, de modo
instintivo se puede decir que el autor cometió un hurto (y que, por tanto, es un “ladrón”),
mientras que en el primero la cuestión resulta discutible.

Los delitos contra la libertad como delitos contra las personas

La persona es la unidad ideal de derechos y deberes. Puntualmente, la propiedad, como

derecho subjetivo, tiene como contenido la libertad de poder determinar el trato del titular
del derecho con una cosa determinada, excluyéndose a los demás de tal determinación. La
propiedad se concibe como un envoltorio de derechos organizados alrededor de la idea de
asegurar, a favor del derecho del titular, el uso, acceso exclusivo o control de una cosa. La
contracara de este derecho es el deber negativo, basado en el deber intersubjetivo de
respeto neminem laedere, que obliga al resto de los ciudadanos a abstenerse de modificar
el ámbito de organización del titular, es decir, de arrogar la organización ajena. Esto
significa que las personas pueden hacer y dejar de hacer a gusto pero simultáneamente
deben de respetar los derechos de otros y, en particular, que los delitos contra la propiedad
se presentan como la vulneración del deber de respetar la vinculación normativa entre una
persona y sus bienes.

Si se concibe el hurto como una ofensa contra un derecho de las personas, en particular,
como una interferencia al derecho de un propietario a poseer una cosa, debe delimitarse
todavía cuál es el ámbito de libertad concreto del titular del derecho que garantiza el
derecho penal por medio de este delito, para luego poder analizar si el autor, en los hechos,
se ha arrogado ilegítimamente tal libertad. La doctrina y jurisprudencia dominante en
Argentina considera que esta arrogación se produce cuando el autor sustrae la cosa mueble
que previamente la víctima tenía bajo su custodia y cuenta con la posibilidad inmediata de
realizar materialmente sobre la cosa actos de disposición.

Contenido de ilícito del hurto y ánimo de apropiación

El elemento característico del hurto es, ni más ni menos, que el ánimo de apropiación,
como parte integral del tipo subjetivo que debe acompañar al desapoderamiento realizado
en términos objetivos. Un hurto de uso también contiene cierto contenido de ilícito, dado
que implica una arrogación del derecho de administración de quien posee una cosa mueble,
es decir, una violación al derecho de propiedad ajeno. En el plenario “Schneider”, por
medio del decreto ley 6582/1958 (ratificado posteriormente por la ley 14.467), que creaba
el Registro de Propiedad automotor y que en su artículo 37 preveía el “hurto de uso de
automotores”. Esta norma tuvo varias décadas de vigencia hasta su derogación por la ley
24.721, promulgada el 15 de noviembre de 1996, por lo que al menos parecería demostrar
que tiene cierto sustento la idea de que los hurtos de uso tienen un grado de incorrección
sustancialmente distinto al de un hurto con ánimo de apropiación. El ánimo de apropiación
ofrece la característica distintiva para apreciar acabadamente la incorrección moral de la
conducta realizada por quien comete un hurto.

Cosas a tener en cuenta

Los argumentos principales del plenario “Schneider” para considerar que el ánimo de
apropiación no forma parte de los elementos subjetivos del delito de hurto son débiles. En
ese sentido, y a diferencia de lo considerado por los jueces del plenario, resulta ingenuo
considerar que del texto de la ley pueda afirmarse la inexistencia de dicho ánimo y
directamente falso que del hecho de que el artículo 162 CP no establezca explícitamente al
ánimo de apropiación tiene que derivarse su inexistencia en la medida de que su aceptación
por vía interpretativa favorece al autor.

El hurto sin ánimo de apropiación sería una conducta incorrecta, pero cualitativamente
distinta (y menos grave) que un hurto realizado con ánimo de apropiación.

Para explicar esa intuición y afirmar que el hurto requiere necesariamente de ánimo de
apropiación se recurrió a un entendimiento de los delitos contra la propiedad como delitos
contra la persona. En particular, el contenido de ilícito del hurto se centra en la vulneración
del deber negativo de no inmiscuirse en la esfera de organización de una persona respecto
de una cosa mueble, que es la contrapartida del derecho de propiedad de la víctima,
derivado del sistema general de derechos de propiedad.

Dentro de este marco, el elemento que permite distinguir al hurto de otras afectaciones al
derecho de propiedad es el desapoderamiento con ánimo de apropiación de la cosa. Así,
solo cuando el autor además de apoderarse de la cosa lo hace con ánimo de apropiación
demuestra la actitud directamente contraria al sistema de derechos de propiedad
establecido socialmente en general, y de la víctima en particular, que es característica del
hurto. De ese modo, cuando el agente actúa con la voluntad de devolver la cosa, se da lugar
a una afectación al derecho de propiedad cualitativamente distinta al hurto de uso, que
debe considerarse atípica en los términos del art. 162. CP y que, en todo caso, debería
tipificarse de modo autónomo.

Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, “Schneider, Alfredo

G.”

Sagasta sostiene que no es preciso para la existencia de hurto que el apoderamiento tenga
por finalidad el ánimo de lucro sí lo es que medie ya sea el animus rem sibi habendi o un
apoderamiento que implique el propósito de adquirir la posesión de la cosa y despojar de
ella al sujeto pasivo del delito o a un tercero.

El apoderamiento no definido por la ley no tiene por qué ser interpretado como una
apropiación que lleve implícita la intención de tener la cosa como si fuera propia; el
apoderamiento es el acto físico mediante el cual se realiza la remoción y ésta tiene como
efecto jurídico irrefragable lesionar el atributo más cardinal del señorío de la cosa. Por otra
parte, el juez para su aplicación integra la norma de modo inmanente, deberá valorar con
suma prudencia la conducta del agente, para saber si ésta es susceptible de una
subordinación a otro precepto de la ley penal o para concluir que se trata de un hecho
huero de antijuridicidad, bien sea por las circunstancias particulares que lo produjeron o
por la gravitación de la costumbre en la vida de relación o por implicar meramente un
animus que sea excluyente de toda culpabilidad.

Apropiar es hacer propio de uno cualquier cosa.

Dentro de nuestro Código el hurto de uso, o sea el apoderamiento de cosa ajena sin ánimo
de apropiación, no existe. Para nuestra ley en cada caso habrá o no un hurto simple o
calificado, el que deberá estimarse para graduar la penalidad con todas las circunstancias.

El Dr. González Millán sostiene que el apoderamiento se realiza cuando las circunstancias
de hecho demuestran que el que tiene la cosa ha perdido el poder de custodia y de
disposición física de ella; consiste en la toma de posesión material del bien ajeno.
Consecuentemente trae, para quien tenía la cosa, el cese de la posibilidad de hacer efectiva
sobre ella su poder de hecho. El mismo expresa que no es el propósito del que sustrae el
que perfila la conducta, sino que la valoración del acto depende de las efectos de dominio
que produce. La interrupción material de la posesión que otro ejerce sobre determinado
objeto es suficiente para consumar la apropiación, porque el autor de la sustracción, en ese
lapso, establece su propio poder de hecho sobre la misma cosa.

Estudio de casos: Caso “Gianoni” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y

Correccional), con nota de Hernán V. Gullco.

LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD

Elementos comunes al hurto y robo. El concepto de “apoderamiento”.

El Dr. Tozzini sostiene que tiene razón el juzgador de grado al considerar que ha quedado
legal y acabadamente acreditado que el acusado, en horas de la madrugada del día 1 de
marzo de 1992, en la intersección de la calle Roosevelt y Av. General Paz, tras ascender
como presunto pasajero al automóvil de alquiler que conducía Antonio D. Fusca, se
apoderó del dicho automóvil y de efectos personales del chofer utilizando violencia sobre
su persona, logrando desaparecer con el dicho vehículo mientras el damnificado se dirigía,
en el automóvil de un colega, Guillermo A. Perolini, a un destacamento policial para pedir
ayuda, por lo cual salieron con un policía en busca del ladrón, sin resultado. Al volver al
destacamento, otro taxista les dio aviso de haber visto el auto de Fusca estacionado sobre
un cantero que divide ambas manos de la Av. General Paz, por lo que el damnificado y su
colega fueron hasta allí y lograron aprehender al acusado, quien intentó darse a la fuga a la
carrera, cruzando la Av. General Paz, hacia la Provincia de Buenos Aires. En el planteo
sobre la tentativa, que repite la defensa en esta instancia, hace que deba manifestar que, tal
y como sostenido esta sala en innúmeros casos anteriores, el comienzo de ejecución en los
delitos de hurto y robo es jurídico, y nada tiene que ver con el recupero de la cosa "a unas
pocas cuadras", puesto que “apoderarse" implica una toma efectiva de poder sobre la cosa
ajena, mediante la cual se desapodera a la víctima y se viola, así, el interés dico protegido,
es decir, la incolumidad del vínculo entre la persona y la cosa. En otras palabras, el robo
está completo y consumado en cualquier momento en que el ladrón tuvo en sus manos la
posibilidad de ejecutar sobre la cosa actos de disposición material, aunque, en definitiva,
no la haya efectivamente dispuesto y, en cambio, fuera aprehendido en posesión de ella.

En el caso Tabacchi se sostuvo que “como el hurto sólo alcanza su madurez mediante el
apoderamiento de la cosa, resulta imprescindible fijar la propia jurídica naturaleza de esta
acción de apoderarse, la cual no se cumple por la única circunstancia de que sea movida
aquella del sitio en que se halle colocada estoy convencido de que solo se produce el
apoderamiento cuanto se retira un objeto del lugar en que se encuentra, debiendo
entenderse por lugar la esfera de acción y de custodia del derechohabiente”; “De modo que
mientras este se halle en condiciones de reducir o de perturbar la posibilidad del ladrón, el
apoderamiento no es perfecto, porque una cosa no puede hallarse bajo el poder excluyente
y simultáneo de dos personas”.

En el caso Gianoni la sustracción quedó consumada ya que el robo perpetrado por el

acusado quedó consumado a partir del instante mismo en que el damnificado perdió toda
posibilidad de recuperar su tenencia al ir en busca de ayuda policial.

Caso Aguilar: “El día 26 de abril de 2006 Ramón Maximiliano Aguilar siendo entre las
10:20 hs. y las 10.35 hs., en la calle Migueletes, entre Matienzo y Dorrego de esta ciudad,
se apoderó ilegítimamente del rodado marca Toyota, modelo Hilux Diesel, dominio.. que
se encontraba estacionado en dicho sitio donde había sido dejado momentos antes por
quien lo conducía, Carlos Lorenzo Cantu... Para ello el nombrado Aguilar violentó el
tambor de arranque de ignición del rodado, arrancándole los plásticos cobertores que
poseía debajo del volante, logrando darle arranque y desplazándose en él hasta que fue
detenido siendo las 10:55 horas aproximadamente, al ingresar al garaje denominado
'Garage Thames' ubicado en la calle Thames . de esta ciudad... La pronta localización del
automotor sustraído se logró al regresar el damnificado casi de inmediato y advertir su
desaparición, por lo que luego de preguntar si se lo había llevado la grúa, dio aviso a la
empresa de seguros que tenía contratada, quien alertó a la de rastreo satelital 'Eagle
Security S.A., sucediendo ello alrededor de las 10:30 hs. y merced al dispositivo de control
satelital que tenía instalado el propietario de dicha firma, Leonardo Hubscher., decidió salir
en su búsqueda, siéndole comunicado en todo nento desde la empresa el recorrido y
deteniendo a Aguilar con la ayuda del subcomisario Mato, a bordo del rodado en
circunstancias C que intentaba ingresar al garaje antes mencionado…” De acuerdo con la
Cámara de Casación, si bien es cierto que el vehículo sustraído a Cantu contaba con un
sistema de seguridad satelital que había sido activado y que le permitió a Hubscher
localizar el automóvil, lo cierto es que ese sistema de seguimiento satelital lo que permite
es la ubicación del vehículo, pero de ningún modo impide o torna imposible la
consumación del ilícito.

Estudio de casos: Caso “Arias” (Tribunal de Casación de la Provincia de Buenos Aires),

con nota de Joaquín Marcet.

Marcet - artículo 80 inciso 7 CP y 165 CP

Artículo 80 CP: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo

dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex
cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia. 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial,
religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. 5º Por un
medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública,
policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. 9° Abusando de su función o
cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con
armas. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género. 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. Cuando en el caso del inciso 1°
de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá
aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a
quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

ARTÍCULO 165. - Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con

motivo u ocasión del robo resultare un homicidio.

El artículo 80 inciso 7 CP se refiere al homicidio cometido por un sujeto en cuya mente, en

el momento de matar, existe el propósito de preparar, facilitar, consumar u ocultar
mediante la muerte, otro delito. En cambio, el artículo 165 CP considera al homicidio que
con otro motivo u ocasión del robo resultare la muerte. La figura del artículo 165 CP está
calificada por el resultado y resulta ser preterintencional. La figura del artículo 165 CP es
una figura del robo; la acción, tanto objetiva como subjetivamente, tiende al robo y no al
homicidio. La figura del artículo 80 CP es una figura de homicidio; la razón del agravante
es de naturaleza eminentemente subjetiva e independiente de que en realidad se logre o no
robar.
El artículo 80 inciso 3 CP es aplicable en aquellos supuestos en que el homicidio ha
entrado dolosamente en los planes del autor, directamente querido por éste como medio o
antecedente necesario para la ejecución del hecho punible tenido en cuenta en último
término. El artículo 165 CP es aplicable en aquellos supuestos en que el homicidio acaece
como resultado accidental de un robo, como consecuencia no querida expresamente por el
ladrón y que proviene ocasionalmente de la violencia física propia del atentado
patrimonial. El artículo 165 CP comprende los homicidios que son un resultado accidental
de las violencias ejecutadas con motivo u ocasión del robo; el homicidio es aquí un suceso
eventual que altera el designio del ladrón y que resulta, o de las violencias físicas ejercidas
por él para facilitar o cometer el robo o para preparar su impunidad, o de las violencias
físicas que, sin ser las propias del robo, son ejercidas a causa de éster por el ladrón, o de las
violencias desenvueltas por la víctima o terceros a raíz de las violencias del autor.

En referencia con el artículo 80 inciso 7 CP, varios autores afirman que el homicidio
criminis causa se conecta ideológicamente con el otro delito. Esa conexión puede ser final
o impulsiva. Es final cuando el otro delito ha sido el motivo que ha inducido al agente a
actuar, cuando el homicidio se comete para preparar, facilitar, consumar u ocultar el otro
delito o procurar la impunidad para el mismo agente o para otro que ha cometido un delito.
Es impulsiva o propiamente causal cuando el otro delito ha sido la razón por que el agente
actuó; es el caso en que el agente mata por no haber logrado el fin propuesto al intentar el
otro delito.

El autor del artículo 80 inciso 7 CP es una persona que tiene pensado matar, ya sea para
preparar, facilitar o consumar el delito, o por no haber logrado su consumación, para
ocultarlo o por alguno de los motivos mencionados en el artículo; pero siempre tuvo
presente en su ánimo la decisión de acabar con la vida de quien se interponía en su
programa criminal, ya sea antes o después de la comisión de otro hecho delictivo. En
cambio, en el artículo 165 CP, el autor sólo pretendía consumar un ilícito de robo, pero
además provocó la muerte. Se podría decir que el artículo 165 CP resuelve un concurso
delictivo entre un delito contra la propiedad (robo) y un homicidio doloso producido con
dolo eventual (artículo 79 CP).

● Agravantes del robo. La construcción del tipo penal. Extorsión.

Apuntes de Clase 16/09

Agravantes del robo (art 164, 165, 166 y 167)

Artículo 166 CP: Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: 1. Si por las
violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artículos 90 y 91. 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el
arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo
y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo
no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será
de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.
En el segundo inc. destaca el caso de utileria. Al ser con arma, es un agravante que ya lleva
a 15 años, como también si se lleva a cabo en despoblado o banda.

Artículo 167 CP: Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1º. Si se cometiere el
robo en despoblado; 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda; 3º. Si se
perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; 4º. Si concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 163.

En este caso hablamos de un concurso de agravantes.

● Armas: que pasa si se usa un objeto como arma cuya finalidad no es esa, como por
ejemplo, uso un palo de escoba para golpear, todo ello no encastra en el término
arma por lo que no será agravante, sólo lo que teleológicamente se ve como arma
(pistola o revolver)

Si el arma es de fuego se agrava más. Según Sancinetti esto sería inconstitucional porque
se agrava dos veces por la misma cosa. El profesor no está de acuerdo con el autor, cree
que es correcto el agravante.

En cuanto a las armas de utilería hablaríamos de réplicas

● Despoblado: zonas de camino, donde no podes recurrir a nadie, robar en el camino.

No se refiera a una casa en el medio de la nada.
● Banda:

Robo con homicidio

Artículo 165 CP: Se impondrá reclusión o prisión de diez a veinticinco años, si con motivo
u ocasión del robo resultare un homicidio.

Artículo 80 CP: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo

dispuesto en el artículo 52, al que matare: 1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex
cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja,
mediare o no convivencia. 2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento
insidioso. 3º Por precio o promesa remuneratoria. 4º Por placer, codicia, odio racial,
religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión. 5º Por un
medio idóneo para crear un peligro común. 6º Con el concurso premeditado de dos o más
personas. 7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus
resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito. 8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública,
policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición. 9° Abusando de su función o
cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del
servicio penitenciario. 10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con
armas. 11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia
de género. 12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene
o ha mantenido una relación en los términos del inciso 1°. Cuando en el caso del inciso 1°
de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá
aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será aplicable a
quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima.

Entra en conflicto con el homicidio criminis causa, art 80 inc 7, homicidio para ocultar o
preparar otro delito. Se piensa que ambos artículos vienen de Roa legislaciones distintas
pero, la nuestra obtiene ambos.

Hay tres teorías:

1. Robo + homicidio preterintencional, conductas que no iban a provocar la muerte

pero termina ocurriendo por un medio causal diferente Art 81.
Preterintencionalidad. A partir del dolo o la culpa.
2. Existencia de un robo en el que concomitantemente se da un homicidio
3. Interpretar al homicidio como condición objetiva de punibilidad, que no tienen
un reflejo subjetivo del autor, ni pertenecen ni al ilícito ni a la culpabilidad. Son
dispositivos legales que escojan qué circunstancias van a pasar por el sistema penal
y cuáles no. Robos con violencia fuerte que genere una muerte como condición
objetiva de punibilidad

Debe haber una conexión entre la peligrosidad y el acto aunque ocurran al mismo tiempo.

Beguelin, José R.; “Los tipos penales y los elementos de referencia concretización”, en
En Letra Derecho Penal, Año V, Nº 9, Noviembre 2019

Matrimonios ilegales

Artículo 134 CP: Serán reprimidos con prisión de uno a cuatro años, los que contrajeren
matrimonio sabiendo ambos que existe impedimento que cause su nulidad absoluta.

En el caso de este artículo lo disvalioso es contraer matrimonio mediando impedimento

que causa nulidad absoluta, las cuales se encuentran previstas en el CCyCN. Si con
conocimiento de tal impedimento una persona contrae nuevo matrimonio mientras subsiste
el anterior, realizará la conducta prohibida. No basta solamente con la mera representación
de que existe una probabilidad, sino que se requiere el conocimiento seguro. El que contrae
matrimonio teniendo dudas acerca del impedimento no realiza el tipo penal. Por otro lado,
el texto legal no dice solamente “sabiendo”, sino que dice “sabiendo ambos”.

Artículo 135 CP: Serán reprimidos con prisión de dos a seis años: 1º. El que contrajere
matrimonio cuando, sabiendo que existe impedimento que cause su nulidad absoluta,
ocultare esta circunstancia al otro contrayente; 2º. El que engañando a una persona,
simulare matrimonio con ella.

En el primer inciso de este artículo, sólo uno de los contrayentes conoce el impedimento y
se lo oculta al otro.
Robo agravado

Artículo 166 CP: Se aplicará reclusión o prisión de CINCO a QUINCE años: 1. Si por las
violencias ejercidas para realizar el robo, se causare alguna de las lesiones previstas en los
artículos 90 y 91. 2. Si el robo se cometiere con armas, o en despoblado y en banda. Si el
arma utilizada fuera de fuego, la escala penal prevista se elevará en un tercio en su mínimo
y en su máximo. Si se cometiere el robo con un arma de fuego cuya aptitud para el disparo
no pudiera tenerse de ningún modo por acreditada, o con un arma de utilería, la pena será
de TRES a DIEZ años de reclusión o prisión.

Artículo 167 CP: Se aplicará reclusión o prisión de tres a diez años: 1º. Si se cometiere el
robo en despoblado; 2º. Si se cometiere en lugares poblados y en banda; 3º. Si se
perpetrare el robo con perforación o fractura de pared, cerco, techo o piso, puerta o ventana
de un lugar habitado o sus dependencias inmediatas; 4º. Si concurriere alguna de las
circunstancias enumeradas en el artículo 163.

Aborto

Artículo 85 CP: El o la que causare un aborto será reprimido: 1. Con prisión de tres (3) a
diez (10) años, si obrare sin consentimiento de la persona gestante. Esta pena podrá
elevarse hasta quince (15) años si el hecho fuere seguido de la muerte de la persona
gestante. 2. Con prisión de tres (3) meses a un (1) año, si obrare con consentimiento de la
persona gestante, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren
los supuestos previstos en el artículo 86.

Green, Stuart P.; Mentir, hacer trampas y apropiarse de lo ajeno, Madrid: Marcial Pons,
2013, pp. 137/142 (“Coacción y explotación”) y pp. 279/306 (“Extorsión y chantaje”).

CAPÍTULO VII: Coacción y explotación

En derecho penal el concepto de coacción se utiliza al menos de dos maneras:

● Como causa de exculpación: al acusado que bajo los efectos de la coacción o del
miedo insuperable cometió un hecho que de otra manera sería considerado delito se
le considera no culpable o menos culpable que en caso de no mediar coacción.
● Como elemento del tipo de un delito: quien de manera injustificada coacciona a
otro a cometer un acto reprochable que, junto con otros elementos y condiciones,
constituirá un ilícito penal.

La coacción como amenaza

Las personas utilizan diversas técnicas para conseguir que otros actúen como ellos desean
que lo hagan. La coacción generalmente se lleva a cabo mediante amenazas. Se debe
determinar el punto de referencia o situación de base para saber si lo que se le ofrece a la
víctima es que le vaya mejor o peor. El punto de referencia se define como el desarrollo
normal, natural o previsto de los acontecimientos.
La explotación

La explotación no implica el uso de mentiras o amenazas manifiestas. En comparación con

el engaño y la coacción, la explotación es en cierto modo más difícil de distinguir de otras
formas moralmente aceptable de conseguir que otro haga lo que uno desea. En palabras de
Feinberg implica ofrecer incentivos, adular, pedir o suplicar; puede intentarse mediante
representaciones o sugerencias seductoras; puede invocar un deber, simpatía, amistad,
avaricia, sondeando constantemente el rasgo de carácter de la persona cuyo cultivo
conseguirá la respuesta deseada.

Distinción entre coacción y explotación

Los conceptos de coacción y explotación no se excluyen mutuamente. Los dos conceptos

tienen focos fundamentalmente distintos. Para saber si X está coaccionando a V
observamos los efectos de la conducta de X sobre las opciones de V. Para determinar si X
ha cometido explotación observaremos los efectos de su conducta respecto a sus propios
intereses.

Puede coaccionar sin generar explotación, por ejemplo, cuando un doctor le dice a su
paciente que no continuará tratándolo si no deja de fumar.

Puede generar explotación sin ser coercitiva, por ejemplo, cuando un remolcador auxilia
una embarcación en peligro y se ofrece a remolcarla por una tarifa que supera con creces el
precio normal de mercado para tales servicios.

Puede ser coercitiva y a la vez generar explotación, por ejemplo, cuando un extorsionador
amenaza a una víctima con romperle las rodillas a menos que le pague mil dólares.

Puede no ser coercitiva ni generar explotación, por ejemplo, cuando un vendedor ofrece a
un comprador una propiedad a un precio de mercado razonable.

CAPÍTULO XVII: Extorsion y chantaje

Delitos de coerción

La extorsión

La extorsión es la obtención de bienes de un tercero, con su consentimiento inducido

mediante el uso ilícito de la fuerza o su amenaza, de la violencia o de la intimidación, o
bien bajo el pretexto del ejercicio de una potestad pública.

En primer lugar, la extorsión requiere que el acusado utilice la amenaza para obtener algún
bien. En segundo lugar, ese bien debe ser obtenido con el consentimiento (inválido) de la
persona. Este requisito disto que la extorsión de otras formas de hurto, tales como el rojo y
la apropiación indebida, en los que el bien se toma sin el consentimiento de la víctima o
incluso sin que la víctima sea consciente de ello. En tercer lugar, el consentimiento de la
víctima debe obtenerse mediante una amenaza. En cuarto lugar, la amenaza debe consistir
en un daño económico futuro a la víctima. Finalmente, la amenaza realizada debe ser
ilícita.

El chantaje

El término chantaje puede usarse de 4 maneras diferentes:

● Sentido estrecho: incluye aquellos casos en los que una persona amenaza con
realizar una clase particular de acto indeseado, pero supuestamente legal, a menos
que se le pague a cambio.
● Sentido amplio: una persona será culpable de chantaje si realiza alguna petición
injustificada mediando amenazas, con el propósito de obtener algún beneficio para
él u otra persona o con la intención de causar un perjuicio a otro.
● Sentidos intermedios:
○ Ley francesa: el chantaje es la amenaza de revelar hechos que podrían
menoscabar el honor o la reputación de una persona a menos que dicha
persona entregue objetos de valor u otros fondos o acuerde llevar a cabo, u
omitir una conducta determinada exigida por el chantajista; no se limita a
peticiones de dinero.
○ Varios autores: el chantaje se limita a las peticiones de dinero, dejando a un
lado la exigencia de otra clase de conductas forzadas. Este chantaje no se
limita a las amenazas de revelar información embarazosa, también incluye
amenazas de realizar otros actos supuestamente legales.

Delito de coacciones

El delito de coacciones consiste en restringir ilegalmente la libertad de acción de otra

persona en detrimento de esta al amenazarla con: cometer un delito; acusar a una persona
de haberlo cometido; exponer algún secreto que tienda a generar odio, desprecio o
humillación hacia una persona o deteriorar su estado de crédito p negocios; o realizar o
abstenerse de llevar a cabo alguna conducta como funcionario, o hacer que un funcionario
realice o se abstenga de realizar alguna conducta.

Se distingue de la extorsión y el chantaje ya que el delito de coacciones no implica obtener

ningún bien de la víctima. Por otro lado, el delito de coacciones puede implicar tanto la
amenaza de realizar una conducta legal como una conducta ilegal, siempre y cuando el
objetivo final vaya en detrimento de la víctima.

La extorsión como forma de hurto

La extorsión, al igual que generalmente el hurto, requiere que el acusado intente obtener un
bien mediante el uso de amenazas.

8 tipos de amenazas de hacer algo supuestamente legal

● Amenazas de iniciar una acción judicial o no llegar a un acuerdo.

 ● Amenazas de causar un daño político o retirar el apoyo político.
● Amenazas de no devolver bienes encontrados a sus legítimos propietarios.
● Amenaza con participación en una huelga sindical.
● Amenazas de asumir el control de una compañía a menos que sus acciones sean
vendidas a un precio especial.
● Amenazas de despedir o no contratar a un empleado.
● Amenazas de divulgar información privada y embarazosa.
● Los casos de laboratorio de Leo Katz: págueme 10 mil dólares o convenceré a su
hijo de que su deber como buen patriota es ofrecerse como voluntario para
combatir en Vietnam; págueme 10 mil dólares o le regalare a su alegre e
imprudente hija de 19 años una moto para navidad; págueme 10 mil dólares o
aceleraré la muerte de nuestro padre enfermo abandonando mi fe en la Iglesia
Católica.

Un criterio para distinguir la extorsión del chantaje

La extorsión debería limitarse a aquellas amenazas de llevar a cabo conductas que son en
efecto ilegales.

Estudio de casos: Caso “Rodríguez Yarza” (Cámara Nacional de Casación en lo

Criminal y Correccional), con nota de Horacio Días.

El día 31 de agosto de 2012, entre las 21 horas y las 23.50 horas, Sydney Junior Rodríguez
Yarza intentó apoderarse ilegítimamente de los objetos que se encontraban en el interior
del automóvil marca Renault, modelo Duster', dominio [...] el que se encontraba
estacionado sobre la calle Pasteur, cerca de su intersección con la Av. Córdoba. En dicha
ocasión, luego de romper la ventanilla delantera derecha del vehículo, el imputado
introdujo su mano en el habitáculo y se dispuso a registrar la guantera, momento en el que
fue sorprendido por el propietario del rodado, quien decidió acercarse a su automóvil tras
haber advertido la maniobra desde la vereda opuesta. Ante esa acción y para evitar su
intervención, el encartado le exhibió de manera amenazante un eIemento cortopunzante,
logrando de tal manera darse a la ruga. El evento en cuestión fue observado por un taxista
que dio aviso a la policía de lo sucedido, y a raíz de ello se procedió a la aprehensión de
Rodriguez Yarza sobre la calle Azcuénaga, cerca de su intersección con Paraguay, de este
medio, ocasión en la que se halló entre sus pertenencias un destornillador de 20 cm de
largo.

El hecho fue subsumido bajo el tipo penal de robo agravado por el uso de arma en grado de
tentativa, artículo 166 inciso 2 CP.

Respecto a la calificación del hecho como robo con armas se sostuvo que el destornillador
para Yarza configuró un elemento capaz de incrementar su poder ofensivo, ya que fue
sacada con ese propósito, esgrimiéndola de forma amenazante. El Tribunal indicó que lo
que constituye al empleo de un instrumento en arma es su capacidad objetiva para
aumentar el poder ofensivo del agente y su empleo concreto usando de esa capacidad
ofensiva la elección y empleo de un instrumento para incrementar la capacidad jumara de
causar daños corporales y afectar la integridad física y la salud,

El recurrente alegó que la calificación legal otorgada por el tribunal de juicio vulneraba el
principio de legalidad, en particular en cuanto a la exigencia de una máxima taxatividad
interpretativa. En ese sentido, indicó que un destornillador no reunía las características
necesarias para ser considerado un arma en los términos del artículo ya referido.

El juez Morin advirtió que la calificación otorgada por el Tribunal se basaba en la

concepción del destornillador como un arma impropia; es decir, aquellas que se equiparan
a un arma -sin serlo en el sentido estricto-, debido al aumento del poder ofensivo que
representan para la persona que las utilice por sobre su víctima. Por otro lado, para el
magistrado, un arma es un objeto que ha sido construido específicamente para ser utilizado
a modo de ataque o de defensa y sostuvo que una interpretación amplia que abarque
objetos ajenos a esa categoría constituiría una interpretacion analogica in malam partem y
por ende una vulneración al principio de legalidad contenido en el artículo 18 de la
Constitución Nacional.

Al momento de analizar el caso concreto, el juez consideró que el destornillador pertenece

a la categoría de herramientas, por lo que debería quedar excluido de la agravante.
Finalmente, sostuvo que si bien el empleo de este objeto importó un aumento del poder
ofensivo de Yarza, al momento en que ocasionaba un riesgo para la víctima y disminuía su
capacidad de defensa, estas circunstancias debían ser ponderadas al momento de graduar la
sanción penal.

Finalmente, el magistrado consideró que el concepto extensivo de arma impropia resultaba

incompatible con el principio de legalidad penal. “No resulta válido sostener que las armas
pueden ser propias e impropias, y a la vez brindar una definición de armas propias
equivalente a la definición de arma. En tal caso queda en evidencia la inexistencia de
elementos considerados armas impropias que pueden ser abarcados por el concepto arma.
Es decir, que se sostiene que sólo son armas impropias todas las armas que no son propias,
y a la vez se sostiene que armas son las propias, entonces la categoría armas impropias
carece de contenido dentro del término arma, es decir, los objetos categorizados como
armas impropias no pueden ser abarcados por el concepto armas, son otra cosa.”

“Tríada de casos sobre robo y extorsión”, con nota de Guido Waisberg.

(Son todos ejemplos de casos)

CLASE N° 5

● Estafas y otras defraudaciones. Elementos de la estafa. Administración

fraudulenta.

APUNTES DE CLASE
El autor puede ser cualquier persona, lo puede cometer cualquiera. Es un delito contra el
patrimonio, contra la propiedad. Tiene que haber una disposición patrimonial que provoca
un perjuicio. Debe haber un ardid o engaño, que provoque un error en el sujeto pasivo, lo
cual genera que por una disposición patrimonial, haya un perjuicio económico. La
disposición patrimonial es económicamente perjudicial. El ardid y el engaño son
sinónimos. El ardid es una puesta en escena. El perjuicio económico a partir de la
aceptación de la víctima, si no hay aceptación es tentativa.

Righi, Delito de estafa; Buenos Aires: Hammurabi, 2016, Cap. IV (“El tipo objetivo”),
Cap. V (“El tipo subjetivo”) (disponible en la Biblioteca Virtual de la Facultad).

CAPÍTULO IV: EL TIPO OBJETIVO

El sujeto activo puede ser cualquier persona.

ARTÍCULO 172 CP: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare
a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño.

ARTÍCULO 173 CP: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se
considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

1. El que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le

entregue en virtud de contrato o de un título obligatorio;

2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo,

dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión,
administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;

4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con

ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero;

5. El dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su

poder, con perjuicio del mismo o de tercero;

6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibidos;

7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su

cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y
con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular
de éstos;
8. El que cometiere defraudación, substituyendo, ocultando o mutilando algún proceso,
expediente, documento u otro papel importante;

9. El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos;

10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros
empleados públicos;

11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el

cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo, sea
mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe enajenación,
sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el derecho o la
obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía;

12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un

contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o
perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes;

13. El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo

ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante
dicho procedimiento especial; (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N° 24.441 B.O.
16/1/1995)

14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del deudor o de terceros omitiera
consignar en el título los pagos recibidos. (Inciso incorporado por art. 82 de la Ley N°
24.441 B.O. 16/1/1995)

15. El que defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando
la misma hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del
legítimo emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos,
aunque lo hiciere por medio de una operación automática.

16. El que defraudare a otro mediante cualquier técnica de manipulación informática que
altere el normal funcionamiento de un sistema informático o la transmisión de datos.

ARTÍCULO 174 CP: Sufrirá prisión de dos a seis años:

1º. El que para procurarse a sí mismo o procurar a otro un provecho ilegal en perjuicio de
un asegurador o de un dador de préstamo a la gruesa, incendiare o destruyere una cosa
asegurada o una nave asegurada o cuya carga o flete estén asegurados o sobre la cual se
haya efectuado un préstamo a la gruesa;
2º El que abusare de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de un
incapaz, declarado o no declarado tal, para hacerle firmar un documento que importe
cualquier efecto jurídico, en daño de él o de otro, aunque el acto sea civilmente nulo;

3º. El que defraudare usando de pesas o medidas falsas;

4º. El empresario o constructor de una obra cualquiera o el vendedor de materiales de

construcción que cometiere, en la ejecución de la obra o en la entrega de los materiales,
un acto fraudulento capaz de poner en peligro la seguridad de las personas, de los bienes
o del Estado;

5º. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.-

6°.- El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o

explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de
servicios; destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare o fraudulentamente
disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas,
equipos u otros bienes de capital. (Inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 25.602
B.O.20/6/2002)

En los casos de los tres incisos precedentes, el culpable, si fuere funcionario o empleado
público, sufrirá además inhabilitación especial perpetua.

En los casos de omisión, la situación es distinta, pues son delitos especiales, ya que la
autoría requiere haber estado en posición de garante.

Como lo que reprime el delito de estafa es un acto de disposición patrimonial erróneo

realizado por la víctima como consecuencia de un engaño, no es necesario que el autor
realice actos externos, siendo suficiente que el autor presente a la víctima una falsa
representación de la realidad, aunque la exprese verbalmente. El engaño sólo requiere que
el autor informe falsamente a la víctima sobre hecho relevantes, para que adopte una
decisión patrimonial aparentemente libre, pero que en realidad está afectada por un error,
generado por una lesión de un deber de información; consiste en ocultar lo verdadero, o
presentar como verdadero lo que en realidad es falso.

El engaño es simplemente dar a la mentira apariencia de verdad; es la mentira con cierto

respaldo objetivo, subjetivamente enderezada al fin de inducir a error a la víctima. No se
requiere más que eso: cualquier manifestación de la conducta que trascienda la mera
atestación falsa de que una mentira consiste. El engaño debe estar referido a hechos, es
decir, todo aquello que se puede percibir o que haya sido perceptible, o sea que pueda ser
conocido, sea que se trate de sucesos, estados u objetos. El engaño debe recaer sobre
hechos que puedan ser objeto de una declaración referente a su existencia, sea que se trate
de hechos pasados o presentes, quedando excluidos los hechos futuros.

Es frecuente que la estafa se realice aprovechando un negocio jurídico, lo que sucede

cuando el autor utiliza el contrato para engañar a su contraparte simulando su voluntad de
realizar el negocio, cuando en realidad su finalidad es aprovecharse del cumplimiento de la
otra parte recibiendo la contraprestación acordada, pero sin intención de cumplir la suya.

El engaño debe ser bastante para producir error en el otro. El engaño tiene que ser
adecuado para producir normalmente ese resultado; debe ser bastante, es decir, suficiente y
proporcional para la consecución de los fines propuestos, debiendo tener adecuada entidad
para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial.

Engaño por omisión

Para poder afirmar que es factible engañar por omisión, es necesario considerar las
infracciones de mandato y los requisitos que deben concurrir, para que una omisión pueda
alcanzar el merecimiento de pena de los delitos comisivos de estafa. Para que se pueda dar
una estafa por omisión, requiere que el autor haya infringido un deber, consecuencia de
que estaba en posición de garante. Cuando el autor no se opone a una representación falsa
de la realidad en la víctima; cuando omite interferir un curso causal que conduce a un acto
de conocimiento equivocado; cuando consolida un error que se tambalea; o cuando al
menos refuerza la base de un error que, en principio, estaba asentado muy débilmente. La
doctrina dominante admite la tipicidad de la estafa omisiva cuando el autor no despeja el
error de la víctima estando en posición de garante.

Modalidades de engaño mencionadas en el artículo 172 CP:

● Aclaración previa.
● Nombre supuesto: alude al sujeto que oculta su nombre y usa otro que no le
corresponde, comportamiento que se aprecia como una falsedad.
● Calidad simulada: calidad es la condición o el rango que una persona ocupa en la
sociedad, como familia, títulos, estado civil, funciones, grados o empleos.
● Falsos títulos: se considera similar la situación de quien dice ser profesional
habilitado sin serlo.
● Influencia mentida: la influencia es mentida cuando quien la invoca carece de ella.
El ejemplo alude a quien engaña atribuyéndose poder, influencia o ascendiente,
para obtener lo que desea de la víctima, obteniendo a cambio remuneraciones o
ventajas patrimoniales.
● Abuso de confianza: la confianza equivale a la seguridad que se tiene en otra
persona, con respecto a la cual no se toman precauciones porque se deposita fe en
la misma, de modo que el autor aprovecha de facilidades especiales con que no
cuenta la generalidad.
● Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación: para que sea típico
este supuesto de estafa, es necesario que el autor no sólo predicara, sino además
que de alguna manera “acreditara” la verdad de sus dichos, de modo de hacer
incurrir en error a la víctima, convenciéndola de que el delincuente tenía lo que
aparentaba.
Error de la víctima: Debe haber una relación de causalidad entre el engaño y el error. El
engaño debe haber generado una incorrecta representación de la realidad, o bien una
carencia de conocimiento de una circunstancia exigente. Sin embargo, desde una
perspectiva de protección de la víctima, se sugiere no requerir que el engaño le haya
generado una representación errónea de la realidad.

La aplicación de las reglas de la imputación objetiva permite una delimitación en la

aplicación del tipo, en cuya virtud debe considerarse que no hay estafa si el error no fue
consecuencia del engaño, sino de la negligencia de la víctima.

Otro de los elementos del tipo objetivo de estafa requiere que como consecuencia del error
causado por el engaño, se realice un acto de disposición patrimonial. Esa decisión que
adopta el sujeto pasivo disminuye el patrimonio, sea mediante un comportamiento
comisivo, omisivo o de tolerancia. La disposición patrimonial puede presentar las
siguientes modalidades: obligarse; cumplir una obligación; admitir un objeto como
cumplimiento; y renunciar a una pretensión. Refiriéndose a que la estafa requiere que la
disposición patrimonial sea consecuencia del error del sujeto pasivo, Mezger sostiene que
si la conducta de la persona engañada se limita a crear únicamente condiciones externas
más favorables, en virtud de las cuales el autor podría emprender acciones que
perjudicaban el patrimonio, faltaba una correlación interna de las características que la
estafa exige. Mezger consideró autor de hurto a quien engaña al dueño de casa simulando
querer verificar el medidor de agua, para luego apoderarse de un objeto allí existente. La
disposición patrimonial es lo que permite diferenciar la estafa del hurto. La disposición
patrimonial puede ser tanto consciente como inconsciente. Hay casos en que un engaño no
determina el desplazamiento del hurto por la estafa, por lo que habrá hurto en los casos en
que el ardid ha facilitado un apoderamiento sin consentimiento, y estafa cuando ha dado
lugar a la entrega de la cosa por el sujeto pasivo. En otras palabras, hay estafa cuando el
sujeto pasivo consiente la disposición patrimonial en virtud de un engaño, y hurto cuando
el engaño no va dirigido a inducir un acto de disposición, pues no es otra cosa que un
medio adecuado para facilitar el apoderamiento.

Hay estafa en triángulo cuando el autor engaña a otro para que realice un acto de
disposición que afecta el patrimonio de un tercero. En la medida que exista relación causal
entre engaño, error y perjuicio, es indiferente que el que dispone y el perjudicado sean o no
la misma persona, ya que lo que caracteriza este delito es la relación causal entre el engaño
y la disposición patrimonial. La estafa requiere que el engañado sea la misma persona que
realiza el acto de disposición, pero no es necesario que coincidan la persona engañada y el
perjudicado. No siempre existe identidad entre la persona engañada y la perjudicada, pues
en ocasiones quien ha sido engañado por el autor realiza un acto de disposición sobre el
patrimonio ajeno. La situación no sólo exige que la persona engañada tenga posibilidad
material de disponer del patrimonio afectado, pues para poder hacerlo debe necesariamente
tener además alguna autorización jurídica. Si la persona engañada no tenía poder fáctico ni
jurídico de disposición sobre la cosa ajena con anterioridad a su desplazamiento, debe ser
considerado en todo caso intermediario de un hurto, pero no mediador idóneo de una
estafa. La estafa en triángulo requiere que el destinatario del engaño tenga posibilidad de
disponer sobre el patrimonio afectado y se encuentre en situación de hacerlo, lo que obliga
a esclarecer la naturaleza de la vinculación que debe existir entre quien realizó el acto de
disposición y el patrimonio ajeno lesionado.

Se debe admitir una disposición patrimonial en el sentido del tipo de estafa cuando quien
dispone de la cosa tiene su custodia, de tal forma que ejercita fácticamente el poder sobre
ella, independientemente de la voluntad de otros posibles cotitulares, y actúa de buena fe
en interés presunto del autorizado.

En la estafa procesal una de las partes engaña al juez, por ejemplo, utilizar documentos
falsificados o adulterados; el uso fraudulento de documentos genuinos o verdaderos,
retenidos indebida o maliciosamente; utilizar testigos o peritos falsos; omitir
indebidamente que no se es heredero del causante; presentar escritos falsos; simular una
deuda formalizada en un pagaré, logrando el embargo de un inmueble; ocultar
maliciosamente un pagaré cancelado; usar una partida de matrimonio falsa para cobrar una
herencia; valerse de un certificado de plazo fijo erróneo; y denunciar domicilio falsos al
promover la demanda.

La consumación de la estafa requiere que exista un perjuicio patrimonial, elemento del tipo
objetivo que concurre cuando el acto de disposición ha determinado en forma directa una
disminución del patrimonio del sujeto pasivo, no compensada por ningún beneficio
equivalente. La determinación del perjuicio depende de la noción de patrimonio, por lo
que: para quienes lo conciben desde una perspectiva jurídica como una suma de derechos y
obligaciones, habrá perjuicio cuando se verifique la pérdida de un derecho o un incremento
de las obligaciones del titular del patrimonio; si se adopta una visión económica, el
perjuicio consistirá en la pérdida de un valor que pueda expresarse en dinero, aunque tenga
origen ilícito; un criterio económico jurídico, reduce el perjuicio patrimonial a valores
económicos jurídicamente protegidos; y un concepto personal de patrimonio, obliga a
incluir las finalidades económicas individuales del sujeto pasivo. Se define perjuicio como
la reducción de las posibilidades de autodeterminación de finalidades en el ámbito de su
libertad de acción económica.

CAPÍTULO V: EL TIPO SUBJETIVO

La denominada teoría de la voluntad exige que el autor de un delito doloso como la estafa
actúe con conocimiento y voluntad de realizar el tipo objetivo, lo que supone admitir que
además de un elemento intelectual (el conocimiento), el dolo requiere un elemento volitivo
(la voluntad de realización).

La contracara del dolo es el error que recae sobre un elemento del tipo objetivo, pues como
en ese caso el autor no sabe lo que hace, debe descartarse la imputación dolosa del
resultado.
ARTÍCULO 172 CP: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare
a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño.

Se puede afirmar que el autor obró con dolo de estafa, si en el momento del hecho tenía
conocimiento de que la intensidad de su engaño superaba el riesgo permitido, provocando
el error del sujeto pasivo y el consiguiente acto de disposición patrimonial perjudicial. Los
presupuestos de la imputación objetiva deben haber sido abarcado por el dolo, en el caos
de la estafa el autor debe conocer que su acción realiza un riesgo de tal intensidad que
sobrepasa el riesgo permitido.

Se excluye el dolo por aplicación de las reglas del error de tipo cuando el autor ha obrado
padeciendo un error que recae sobre un elemento del tipo objetivo. En el caso de la estafa,
habrá error de tipo cuando el autor desconoce que está engañando al sujeto pasivo, o actúa
suponiendo erróneamente que la víctima cuenta con la información necesaria para adoptar
la decisión patrimonial. Si el autor cree por error que está obrando dentro de los confines
del riesgo permitido, es decir, que ignora que está actuando en infracción del deber de
despegar el error de la víctima, se aplicarán las reglas del error de prohibición, es decir que
el obrar fue doloso, debiendo ese error ser considerado en el ámbito de la culpabilidad.

Cuando el autor obró en la creencia errónea de que estaba engañando al sujeto pasivo,
quien en realidad actuaba con pleno conocimiento de la situación, se resuelve como
tentativa de estafa.

Para la doctrina argentina, sólo se admite el dolo directo, no el eventual.

Aunque el contenido del tipo de estafa previsto en nuestro derecho no contiene

expresamente la necesidad de que el autor haya obrado con ánimo de lucro, la opinión
dominante así lo considera, incluyendo este delito entre los que, además del dolo, requieren
en el tipo subjetivo una exigencia adicional vinculada al ánimo que debe tener el autor.

Righi; Delito de Administración Fraudulenta; Buenos Aires: Hammurabi, 2017. Cap.

III, págs. 85 y 86 (“La administración desleal: una modalidad de abuso de confianza”),
Cap. V (“El tipo objetivo) y Cap. VII (“El tipo subjetivo”) (disponible en la Biblioteca
Virtual de la Facultad).

APUNTES DE CLASE

El autor es alguien en específico, quien por disposición de la ley, de la autoridad o por un

acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o
intereses pecuniarios ajenos. No está mal que salga mal el dinero, sino hacer maniobras
que perjudiquen el patrimonio ajeno.

CAPÍTULO III: LA ADMINISTRACIÓN DESLEAL - UNA MODALIDAD DE ABUSO DE

CONFIANZA
En el delito de estafa se concreta un perjuicio patrimonial que es consecuencia de un acto
de disposición erróneo de la víctima, originado en un engaño previo del autor.

El hurto impropio y el desbaratamiento de derechos acordados tienen estructuras típicas

que no corresponden al modelo de la estafa, pero tampoco son abusos de confianza.

Lo que se conoce como fraude en perjuicio de una administración pública, no es un tipo

básico sino una agravante, de modo que no tiene una fisionomía propia.

Los dos ejemplos clásicos de abuso de confianza son los tipos de apropiación indebida y
administración desleal. Estos dos sostienen la característica común de que el resultado
perjudicial no es consecuencia de ningún engaño previo, pues se genera a posteriori. Los
abusos de confianza tienen como presupuesto un acto jurídico adecuado a derecho, por lo
que es en la etapa de cumplimiento del negocio jurídico cuando el autor realiza el delito.

CAPÍTULO V: EL TIPO OBJETIVO

Para ser autor de administración desleal, el derecho argentina exige que por disposición de
la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, el sujeto activo haya tenido a su cargo el
manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos; es decir
que sólo puede ser cometido por una persona que haya tenido alguna de enseñas relaciones
con un patrimonio ajeno.

El CCyCN impone a los administradores el deber de obrar con lealtad y diligencia, no

pudiendo perseguir ni favorecer intereses contrarios a los de una persona jurídica.

ARTÍCULO 173 CP: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se
considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece:

7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su

cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y
con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño,
violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular
de éstos.

Roxin sostiene que todo delito especial es de infracción de deber, porque es la lesión del
deber lo que fundamenta la autoría. Para Jakobs no todo delito especial no es infracción de
deber; en el caso de la administración desleal, el fundamento sería que el juicio de
imputación reside en la lesión de un deber, ya que el autor está obligado institucionalmente
al cuidado de un bien.

En el tipo de administración desleal, el autor está en posición de garante como

consecuencia de un acto precio, origen de un título específico que generó que tuviera poder
de disposición sobre bienes o intereses ajenos que le fueron asignados.
La administración de un patrimonio ajeno no sólo coloca al sujeto en una posición de
garante en el sentido de abstenerse de causar daño al titular de los bienes, sino que tiene
que realizar comportamientos positivos a favor de ese patrimonio. Entonces, su deber no se
agota en la omisión de generar peligro o causar daño, pues debe realizar acciones de
salvamento en situaciones de peligro.

La posición de garante que genera el manejo refiere a quien actúa con diligencias propias
en un comportamiento lucrativo para el titular de los bienes o intereses pecuniarios ajenos.
Está en la posición de garante quien está al cuidado de intereses ajenos, es decir,
relacionado con una función concreta de conservación, guarda o protección de los mismos,
cuando directa o indirectamente han sido puestos a cargo del sujeto activo.

Se puede dar por disposición de la ley, como ocurre con los representantes legales; de una
autoridad, como los tutores o curadores designados judicialmente; o por cualquier otro acto
jurídico, como ocurre con la institución de mandatarios, la elección de representantes y
directores de una sociedad, etc.

El sujeto pasivo es el titular del patrimonio que fuera confiado al autor, pudiendo tratarse
de bienes o intereses pecuniarios que pertenecen a una persona de existencia real o ideal.
Cuando la administración desleal es cometida en perjuicio de una sociedad comercial, toda
vez que se lesiona el patrimonio de la persona jurídica, también se afecta el derecho de los
socios a percibir utilidades, ya que el daño incide sobre el monto que se podrá distribuir en
caso de liquidación. En los casos en que el sujeto pasivo ha sido alguna administración
pública, resulta de aplicación la agravante contenida en el artículo 174 inciso 5 CP. En este
caso, el sujeto pasivo puede ser cualquier ente público, centralizado o descentralizado, sea
el Estado Federal, Provincial o municipal.

ARTÍCULO 174 CP: Sufrirá prisión de dos a seis años:

5º. El que cometiere fraude en perjuicio de alguna administración pública.

Pueden ser objeto de una administración desleal, los bienes e intereses pecuniarios ajenos.
Comprende los bienes entregados en administración y los beneficios que se obtengan,
pudiendo tratarse de objetos materiales o inmateriales, sean muebles o inmuebles; y los
derechos pecuniarios, expresión que alude a toda forma de provecho susceptible de ser
valuable en dinero. Debe tratarse de bienes e intereses que puedan incorporarse al
patrimonio de una persona física o jurídica, es decir, que lo estén fuera del comercio.

La administración desleal puede ser cometida tanto mediante comportamientos comisivos

como omisivos.

Tipo del abuso

Consiste en un perjuicio doloso y antijurídico causado por un administrador o custodio de

bienes ajenos, mediante el abuso de la posición de poder que le atribuye a la ley. Se trata
del abuso de una facultad para obligar a otro o disponer de un patrimonio ajeno, que fuera
otorgada al autor por una ley o negocio jurídico. El tipo de comisión que diferencia el tipo
de abuso del de la infidelidad es que el autor comete el acto típico realizando un negocio
jurídico. El delito se concreta contrayendo obligaciones. Trata de una extralimitación en el
ejercicio de sus poderes por parte del autor, toda vez que concluye negocios jurídicos que
superan el límite que le había sido conferido. Se requiere que las limitaciones en los
poderes conferidos al autor, no puedan ser opuestas frente a terceros.

El tipo de la infidelidad debe traducirse necesariamente en una resultado económico

apreciable y perjudicial para el titular de los bienes o intereses, con la salvedad de que debe
tratarse de un daño patrimonial y no un menoscabo de otra índole. Como en el tipo de
abuso, la creación de una obligación abusiva es penalmente relevante, debe considerarse
que el delito ya está consumado.

CAPÍTULO VII: EL TIPO SUBJETIVO

El tipo de la infidelidad exige el conocimiento de que se viola el deber de cuidado del

patrimonio ajeno y se perjudican los intereses que fueron confiados. Jakobs propone
verificar si la víctima tenía derecho a la prestación debida y si se produjo la lesión, cuando
el obligado no cumplió la obligación. Excluye los casos en que el incumplimiento del
deber sólo genera un derecho de ejecución, a través de la administración estatal y define
como autor idóneo al sujeto que tiene un deber de fidelidad de garante. Como la posición
de garante tiene un contenido jurídico razonable, que no surge per se del negocio jurídico,
es necesario distinguir entre un mero deber contractual un contrato que genera deberes de
garante, sea como consecuencia de su organización o de su posición especial. Para poder
imputar dolo en el tipo de la infidelidad, el autor, tanto por acción como por omisión, tiene
que haber comprendido su estatus de garante. Como el autor debe tener conocimiento
sobre la constitución del otro a través de sus prestaciones, se trata de un conocimiento que
no es distinto del conocimiento del injusto, para el caso de que la prestación no sea
realizada.

El tipo del abuso requiere que el autor conozca que su comportamiento excede sus
facultades respecto del patrimonio ajeno, perjudicando al titular. En el caso del tipo de
abuso, Jakobs sostiene que también se trata de una infracción al mismo deber, porque
como el autor debe tener confiados los intereses patrimoniales de la víctima, la ley hace
evidente la necesidad de que exista una posición de garante.

Según la opinión dominante, la imputación dolosa no requiere conocer el alcance jurídico

de un elemento normativo del tipo, siendo suficiente lo que se denomina una valoración
paralela en la esfera del profano, es decir, que el autor posea una idea de cuáles son los
hechos a los que el legislador quiso extender la protección de la norma penal. De acuerdo
con esto, el dolo presupone que el autor por sí mismo percibió la valoración que el
legislador ha materializado en el concepto correspondiente. No se exige un conocimiento
de las normas jurídicas, es suficiente con un conocimiento vulgar.
En consecuencia, para que haya obrado con dolo, el conocimiento que debe tener el autor
de una administración desleal, según su propio nivel de comprensión, consiste en haber
percibido que obraba en infracción de los deberes a su cargo en el manejo, la
administración o el cuidado de los bienes o intereses ajenos.

Spolansky, “Administración fraudulenta y solamente una vez”

El texto originario de la ley penal (art. 173 inc, 7°), penaba al "comisionista, capitán de
buque o cualquier otro mandatario que cometiere defraudación, alterando en sus cuentas
los precios o condiciones de los contratos, suponiendo gastos o exagerando los que hubiere
hecho".

Artículo 172 CP: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño.

Artículo 173 CP: Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se
considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: 1. El que
defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le entregue en virtud
de contrato o de un título obligatorio; 2. El que con perjuicio de otro se negare a restituir o
no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le
haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de
entregar o devolver; 3. El que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento;
4. El que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con
ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero; 5. El dueño de una
cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente en su poder, con perjuicio
del mismo o de tercero; 6. El que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o
falsos recibidos; 7. El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico,
tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o
para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare
abusivamente al titular de éstos; 8. El que cometiere defraudación, substituyendo,
ocultando o mutilando algún proceso, expediente, documento u otro papel importante; 9.
El que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o estuvieren
embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como propios, bienes
ajenos; 10. El que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros
empleados públicos; 11. El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un
bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo,
sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no importe
enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo, siempre que el
derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un precio o como garantía; 12.
El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversión o el dador de un
contrato de leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o
perjudicare los bienes y de esta manera defraudare los derechos de los cocontratantes; 13.
El que encontrándose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara
en perjuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se encuentra en mora, o
maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta mediante
dicho procedimiento especial; 14. El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del
deudor o de terceros omitiera consignar en el título los pagos recibidos. 15. El que
defraudare mediante el uso de una tarjeta de compra, crédito o débito, cuando la misma
hubiere sido falsificada, adulterada, hurtada, robada, perdida u obtenida del legítimo
emisor mediante ardid o engaño, o mediante el uso no autorizado de sus datos, aunque lo
hiciere por medio de una operación automática. 16. El que defraudare a otro mediante
cualquier técnica de manipulación informática que altere el normal funcionamiento de un
sistema informático o la transmisión de datos.

El dictamen del Procurador que la Corte hizo suyo afirma: "si una es la administración, una
es también la conducta fraudulenta - independientemente de la repetición de actos
ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran multiplicar la delictuosidad del
agente- y hay un único designio y una sola rendición de cuentas final".

Estudio de casos: Caso “Kuik” (Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y

Correccional), con nota de Edgardo Alberto Donna.

En cuanto al primer hecho, se tuvo por acreditado que el día 5 de marzo de 2014, cerca de
las 02:30 horas, los acusados Gustavo Damián Kuik y Elías Matías Plutt y dos sujetos que
no pudieron ser identificados-en el caso un hombre y una mujer- le manifestaron a Dolly
Ercilia Defagot que tenían secuestrados a su yerno-Héctor Oscar Herera- y a su nieta
-Antonella Herrera-y le exigieron que les entregue la suma de seis mil dólares
estadounidenses (US$ 6.000), a cambio de dejarlos en libertad. En efecto, aquel día, cerca
de las 02:30 horas, dos personas de identidad desconocida llamaron por teléfono al
domicilio de Defagot -sito en la calle Quintino Bocayuva 281, piso T, departamento 'A' de
esta ciudad- y una vez que ésta atendió el teléfono (línea 49830529), una mujer, simulando
ser su nieta y sollozando, le dijo: "Abuela por favor dales todo lo que tenes porque me
están apuntando con un revolver; me dicen que me van a matar. Acto seguido tomó el
teléfono un hombre que oficiaba de interlocutor y le manifestó: 'Dame todos los dólares
que tengas, dame todo lo que tengas. En ese momento, la damnificada, creyendo que en
verdad hablaba con su nieta -Antonella-, le preguntó si estaba con ella Oscar, su yerno, y el
interlocutor le dijo que le pasaría a Oscar para que pudiese conversar con él. Instantes
luego tomó la conversación un sujeto que, sollozando, le dijo a Defagot que los estaban
apuntanda con armas de fuego. Ante ello, la damnificada le preguntó al suieta interlocutor
qué pensaba hacer y éste le respondió que si ella les daha todo el dinero que tenía los
dejarían en libertad. Defagot interroga su interlocutor preguntándole: cómo compruebo yo
que los vas dejar en libertad?, ante lo cual el sujeto le dijo yo te prometo que los voy a
dejar en libertad, no cortes la comunicación'". En virtud de ello, la damnificada le preguntó
a su interlocutor cómo haría darles el para dinero si no podía bajar de su departamento,
razón por la cual el cómplice de los imputados le dijo: "tiralo por el balcón'. En ese
momento, Defagot reunió el dinero con el que contaba (seis mil dólares -USS 6.000- y dos
mil quinientos pesos $ 2.500-) y lo puso en una bolsa de compras de almacén, tal como se
lo había solicitado su interlocutor. En el curso de la conversación, el interlocutor le
indicaba a Defagot que no cortase la comunicación y que no se le ocurriese llamar a la
policía, ya que de lo contrario mataría a Antonella. La damnificada reunió el dinero y
desde el balcón de su vivienda observó que en la vereda se hallaba un sujeto -de estatura
media, de cabello corto, de tez blanca, vestido con campera blanca- que hablaba por celular
y que le dijo que arrojara la bolsa. Así, la damnificada intentó pasar la bolsa por la reja de
su balcón, pero como no el pasaba sujeto le indicó que la tirase por debajo de la reja, de
modo tal que Defagot logró finalmente arrojársela. Ya con la bolsa en su poder, el sujeto
ascendió al automóvil particular marca Volkswagen, modelo Crossfox, dominio NED 419,
que se detuvo sobre la calle Quintino Bocayuva y a bordo de él se fugó del lugar. Instantes
después, la damnificada se comunicó telefónicamente a la casa de su hija y corroboró que
ellos no habían sido secuestrados.

Jakobs afirma que el concepto de fuerza/violencia que debe definirse es normativamente

desensibilizado, es decir, como una disminución de los derechos garantizados. En
consecuencia, afirma que el concepto de amenaza/extorsión debe ser entendido como un
anuncio de la reducción condicional de tales derechos. Así, para la Coerción usuraria es
relevante la cláusula de desautorización.

Se puede afirmar que quien defrauda adultera el nivel de información que tiene que
garantizar a la víctima y, por lo tanto, desencadena un comportamiento por parte de la
víctima que no está previsto por él, lo que significa que no se llevaría a cabo si su nivel de
información correspondiera al nivel garantizado. El fraude es también, como cualquier otro
delito contra la persona, un caso especial de coerción.

Estudio de casos: Fallo “Pompas, Jaime” (CSJN, P.744.XXXVI del 03/12/2002)

Jaimes Pompas fue condenado a la pena de 3 años de prisión al considerarlo coautor de los
delitos de defraudación calificada por administración fraudulenta cometida en forma
reiterada.

Su defensa interpuso recurso de casación con fundamento en una errónea aplicación de la

ley sustantiva al sostener que el hecho reprochado era único y que, por ende, no cabía la
aplicación de las reglas del concurso. Esta apelación fue rechazada por el tribunal.

El tribunal a quo al no hacer lugar al recurso de casación, se pronunció en sentido contrario

a las pretensiones del recurrente ingresando al fondo del asunto. Más allá del interés del
recurrente en hacer efectiva en

tiempo propio la garantía constitucional invocada, converge en esta causa un interés

institucional de orden superior que radica en evitar hacer incurrir en responsabilidad
internacional a la República, a la luz de las previsiones de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, que no sólo ha sido ratificada por nuestro país (ley 23.054), sino que
fue incorporada a la Constitución Nacional, en los términos expuestos por el art. 75, inc.
22, a partir de la reforma de 1994, pues aquí está en juego como se intentará demostrar los
principios de legalidad y del ne bis in idem.

La segunda condena que se le impone al imputado podría llegar a lesionar inmediata y

directamente la garantía constitucional del ne bis in idem (art. 8, inc. h 4, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, y art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional), pues
se lo estaría juzgando dos veces por el mismo delito.

ARTÍCULO 159 CP: Será reprimido con multa de pesos dos mil quinientos a pesos treinta
mil, el que, por maquinaciones fraudulentas, sospechas malévolas o cualquier medio de
propaganda desleal, tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento
comercial o industrial.

“La acción que tiende a un solo fin criminoso jamás produce multiplicación de delitos, aun
cuando para lograr ese fin se hayan efectuado otros actos que separadamente sean
delictuosos.”

Millán: "El perjuicio puede derivarse tanto del examen y resultado conjunto de la gestión
como de una sola operación, porque lo que caracteriza este delito no es tanto la realización
de una serie de maniobras como que la administración comprende un conjunto de bienes".

Camaño Iglesias: "La fragmentación del ilícito no reitera el delito, porque siempre es
expresión del manejo de ese conjunto de bienes que el agente tiene a cargo, considerando
la rela - ción administrativa y global...Generalmente, el administrador es tal, desde el
nombramiento hasta su cese y el espacio de tiempo que dura dicha relación, comprende
toda la administración. Al hacer referencia a toda la administración, queremos decir que es
una la administración. No se es más administrador por realizar más operaciones o tomar
más decisiones, sino que es parte de la gestión, donde deben realizarse innumerables actos
jurídicos, que, a su vez, pueden enriquecer, comprometer, beneficiar y dañar el patrimonio
confiado. La administración será calificada según lo que ocurra con el conjunto de los
bienes administrados, por lo tanto, lo que interesa es el resultado de la gestión en términos
globales, no de cada operación".

Si una es la administración, una es, también, la conducta fraudulenta independientemente

de la repetición de actos ilegítimos cumplidos bajo el mandato, los que no logran
multiplicar la "delictuosidad" del agente y hay un único designio, y una sola rendición de
cuentas final, sin perjuicio de las parciales que se pacten.

● Asociación ilícita. Apología del crimen.

Ziffer, “Cuestiones fundamentales del delito de asociación ilícita”, en Pastor (dir.),

Problemas actuales de la Parte Especial del Derecho Penal, Buenos Aires: Ad Hoc.
ARTÍCULO 210 CP: Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que
tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos
por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores de la
asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

Se trata de un delito que tiene la estructura de lo que se conoce comúnmente como “delitos
de preparación”, es decir, aquellos delitos en los que el legislador adelanta la punibilidad a
etapas materialmente preparatorias de la afectación del bien jurídico principal. El
legislador anticipa la punición a conductas que no pueden ser calificadas de lesivas, sino a
lo sumo, de peligrosas; la asociación ilícita plantea serias dificultades para su
fundamentación desde el punto de vista del respeto constitucional a una esfera de intimidad
del ciudadano.

Cuando el legislador penal recurre a figuras de estas características, su principal objetivo es

la creación de una herramienta que permita intervenir punitivamente antes de que la
ejecución del verdadero delito comience, es decir, antes de que los actos trasciendan a
terceros. Sin embargo, aún cuando tales actos preparatorios puedan afectar la tranquilidad
pública o el orden público, ello, por sí solo, no autoriza la intervención estatal, pues el
ordenamiento jurídico reconoce un ámbito de privacidad vedado a toda injerencia estatal a
pesar de que de él puedan derivar peligros.

El principio según el cual los actos preparatorios no son punibles no es absoluto, sino que
tiene su límite en aquellos casos en los que tales actos tienen una cualidad tal que exigen
una intervención especialmente anticipada, pues, de otro modo, la pena carecería de toda
eficacia.

La legitimidad del adelantamiento de la punibilidad dependerá de que el disvalor de la

conducta prohibida vaya más allá de la mera preparación de delitos en un grupo de
personas, es decir, de que la preparación grupal de los delitos pueda ser definida como
peligrosa para terceros en un sentido distinto que la mera preparación de cualquier otro
delito. Solo a partir de una determinación plausible del fundamento de ese peligro
adicional será admisible la intensa injerencia que se produce en la esfera privada de los
individuos cuando el Estado, al castigar a los integrantes de una agrupación cuya finalidad
es la comisión de delitos que pueden aún no haberse manifestado exteriormente, quiebra la
regla de la impunidad de los actos preparatorios.

En el caso de una asociación ilícita, la conducta ya exteriorizada por sus miembros

configura una amenaza que se expresa de una forma especialmente agresiva y que deriva
de la creación entre varios de un aparato organizado, destinado a perdurar y a facilitar en lo
sucesivo la comisión de delitos.

En consecuencia, nunca podría ser suficiente el mero "afiliarse" o el "pertenecer" a la

asociación, si ello no se traduce, al menos, en alguna colaboración concreta en la actividad
de la asociación ilícita.
Los requisitos para afirmar la existencia de una asociación ilícita son los siguientes:

● Acuerdo entre varios para el logro de un fin.

● Existencia de una estructura para la toma de decisiones aceptada por los miembros.
● Actuación coordinada entre ellos, con un aporte personal de, al menos, tres
integrantes que hayan actuado con capacidad de influir sobre el grupo.
● La "permanencia" del acuerdo o vínculo social, que se refleja, como especial
elemento subjetivo, en la adhesión interna al compromiso de colaborar con las
actividades de la asociación sin necesidad de renovación del acuerdo frente a cada
nueva oportunidad delictiva.

El delito de asociación ilícita puede ser considerado como un delito de los llamados de
"organización"; pero, a su vez, también se trata de un delito permanente.

En cuanto a la aplicación de las reglas generales en materia de tentativa, en principio, la

doctrina dominante afirma que el carácter preparatorio del tipo de asociación ilícita impide
considerar punible a la mera tentativa de tomar parte en ella. Pero, como contracara de esta
afirmación, la equiparación entre preparación y consumación que se produce en los tipos
penales de estas características, conducen a que, también en forma más o menos
dominante, se rechace la posibilidad de desistimiento. Sin embargo, si un m1'€;mbro
compromete un aporte a la agrupación que aún no se ha traducido en la comisión de un
delito concreto, es decir, que se ha mantenido estrictamente en el ámbito de la preparación,
no debería existir obstáculo alguno para el desistimiento, en la medida en que omita la
realización del hecho comprometido y haga saber esta circunstancia a sus compañeros, con
anterioridad a que la promesa de su actividad ulterior haya podido influir en la conducta de
los demás.

El delito de asociación ilícita, en particular, produce una notoria simplificación de la

prueba, en la medida en que, con frecuencia, es mucho más sencillo describir en líneas
generales la función que alguien cumplía dentro de una agrupación delictiva, que
determinar cuál fue su intervención en concreto respecto de un delito en concreto. De este
modo, el Estado se coloca en una posición ventajosa, pues está en mejores condiciones de
lograr la condena del imputado, "al menos", por haber tomado parte en la actividad de la
agrupación.

Ziffer, El delito de asociación ilícita, cap. VI (“La asociación ilícita y la agravante en

banda”).

La pluralidad de intervinientes es reconocida en forma general como una circunstancia que

agrava el ilícito culpable, en la medida en que representa un aumento relativo de la
capacidad ofensiva del conjunto.

ARTÍCULO 40 CP: En las penas divisibles por razón de tiempo o de cantidad, los
tribunales fijarán la condenación de acuerdo con las circunstancias atenuantes o
agravantes particulares a cada caso y de conformidad a las reglas del artículo siguiente.
ARTÍCULO 41 CP: A los efectos del artículo anterior, se tendrá en cuenta:

1º. La naturaleza de la acción y de los medios empleados para ejecutarla y la extensión

del daño y del peligro causados;

2º. La edad, la educación, las costumbres y la conducta precedente del sujeto, la calidad
de los motivos que lo determinaron a delinquir, especialmente la miseria o la dificultad de
ganarse el sustento propio necesario y el de los suyos, la participación que haya tomado
en el hecho, las reincidencias en que hubiera incurrido y los demás antecedentes y
condiciones personales, así como los vínculos personales, la calidad de las personas y las
circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión que demuestren su mayor o menor
peligrosidad. El juez deberá tomar conocimiento directo y de visu del sujeto, de la víctima
y de las circunstancias del hecho en la medida requerida para cada caso.

Además de este posible efecto agravatorio derivado de la configuración del ilícito en

concreto, con relación a ciertos delitos, la comisión del hecho entre varios está
específicamente descritos como calificante del tipo básico, con una escala penal más grave
predeterminada por el legislador.

ARTÍCULO 210 CP:Será reprimido con prisión o reclusión de tres a diez años, el que
tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer
delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación. Para los jefes u organizadores
de la asociación el mínimo de la pena será de cinco años de prisión o reclusión.

Fallo Mouzo: se estableció que para que la “banda” funcione como calificante de los
delitos de robo y de daño, debe reunir los elementos de la asociación ilícita o banda del
artículo 210 CP. La banda es la asociación de varios individuos destinada a cometer delitos
indeterminados o, lo que es igual, importa en ese a la figura especificada en el artículo 210
CP. se refiere a banda como la asociación de 3 o más personas.

Fallo Coronel: modifica la posición que se había sostenido tradicionalmente y estableció

que a los fines de la aplicación de las agravantes previstas en los artículos 166 inciso 2;
167 inciso 2 y 184 inciso 4 CP, es suficiente que 3 o más personas hayan tomado parte
activa en las ejecución del hecho sin necesidad de que tales partícipes integren a su vez una
asociación ilícita de las que describe el artículo 210 CP.

Fallo Quiroz: se decidió que a los fines de la aplicación de la agravante del artículo 168
inciso 2 CP, es suficiente que 3 o más personas hayan tomado parte en la ejecución del
hecho sin necesidad d e que tales partícipes integren a su vez una asociación ilícita de la
que describe el artículo 210 CP. Refuerza lo dicho en el fallo Coronel.

Si el término banda fuese absolutamente sinónimo del de asociación ilícita, la sustitución

de uno por otro podría producirse sin que por ello quedará alterado el sentido del precepto
legal. La asociación ilícita tiene una permanencia y una estabilidad de la que carece la
banda, que es meramente ocasional.
La participación en el hecho de una pluralidad de sujetos es agravante porque se torna más
fácil doblegar la resistencia presente o prefabricada de la víctima, lo cual no ocurre
necesariamente con la sola circunstancia de que los autores del ilícito conformen una
sociedad delictiva estable, además de actuar en conjunto en el hecho.

CLASE N° 6

● Cohecho pasivo y activo. Dádivas

Orce, “Fundamentos de la despenalización del cohecho activo, bases para una

discusión”, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal 2017, Nº 12.

El cohecho es un delito de infracción del deber y la criminalización de una conducta de un

extraneus de manera autónoma carece de fundamentos.

El cohecho pasivo consiste en la recepción, por parte de un funcionario público, de dinero

u otras prestaciones para tomar una decisión propia de sus funciones. Cohecho activo es la
conducta de ciudadanos, no funcionarios, que pagan dinero para obtener una decisión de
un funcionario. En ocasiones, se lo llama sobornador al ciudadano que paga, autor de
cohecho activo; y sobornado, al funcionario que cobra el dinero, autor de cohecho aviso.

El soborno es un solo hecho, compuesto por la intervención necesaria de dos partes.

Steiner: “En las ofertas, la no aceptación se representa gráficamente como el caso normal,
y la aceptación como un resultado más deseable respecto de la base normal. En el ejemplo
de Steiner, la oferta de "puedes usar mi automóvil cuando quieras" deja al receptor en su
caso normal (no tiene automóvil a su disposición) y en caso de aceptación, en una posición
mejor. En las amenazas, tanto el cumplimiento como el incumplimiento dejan al autor por
debajo del caso normal, aunque la aceptación de la amenaza es un resultado más deseable
que su rechazo. Por ejemplo, en la amenaza "tu dinero o tu vida", el cumplimiento lleva a
un estado de cosas menos preferible que el caso normal (se pierde el dinero), pero el
incumplimiento lleva a una consecuencia incluso peor (se pierde la vida).”

Rusca, “Delito de cohecho. Una discusión acerca de su ilicitud” en Revista de Derecho

Penal y Criminología, 2015, Año V.

Ilicitud moral: la filiación intrínseca de un deber o una regla moral autónoma, más allá de
las consecuencias de la conducta en sí. Además de constituir una conducta ilícita, apasiona
un daño o peligro de daño para intereses de terceros.

El delito de cohecho pasivo castiga la conducta del agente estatal que recibe o acepta una
promesa de recibir algo de valor a cambio de realizar u omitir un acto relativo a su función.
El cohecho activo castiga la conducta del que ofrece o promete algo de valor al agente
estatal para que haga u omita un acto relativo a su función. Así, el delito de cohecho
supone necesariamente la intervención de dos partes: alguien que soborne o al menos
intente sobornar y alguien que sea sobornado o al menos intente serlo.
Para que la entrega o la promesa de algo de valor sean consideradas un soborno, deben ser
realizadas a cambio de una decisión por parte del funcionario. El cohecho puede ser
representado como una especie de contrato consensual por medio del cual ambas partes se
comprometen a realizar prestaciones recíprocas: el funcionario a realizar un acto relativo a
sus funciones y el particular a entregar algo de valor a cambio de dicho acto.

En general, el delito de cohecho comprende aquellos casos en los cuales en virtud del
soborno el funcionario se compromete a realizar un acto contrario a sus deberes, como
aquellos casos en los que se compromete a realizar un acto de acuerdo a estos.

Danley: un funcionario cometerá cohecho cuando acepte algo de valor a cambio de realizar
un acto que implique la violación de sus deberes posicionales.

aceptar un soborno es algo incorrecto porque supone la violación de un deber de lealtad.

Ser leal compromete a alguien a actuar de la manera que mejor convenga a los intereses de
aquello a lo que le debe lealtad, aun cuando hacerlo pueda ir contra de sus propios
intereses.

CLASE N° 7

● Lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Flah, “Lavado de dinero y financiamiento del terrorismo. Estándares internacionales”

en Pastor, D. y Alonso, J.P. (dir.) Lavado de Dinero, Buenos Aires: Ad Hoc

El GAFI es el organismo internacional que fija a nivel mundial las políticas contra el
lavado de activos el financiamiento del terrorismo y desde febrero de 2012 la proliferación
de armas de destrucción masiva. Desde su incorporación como miembro pleno, la
Argentina ha modificado su legislación en materia de lavado de activos y financiamiento
del terrorismo a fin de adaptarla a los estándares internacionales y constantemente se ve
obligada a presentar ante el GAFI los progresos realizados en cuanto a su sistema de
prevención en relación a estos delitos complejos.

Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y

Sustancias Psicotrópicas, firmada en Viena en 1988: primer antecedente internacional en
relación con el concepto de lavado de dinero. No utiliza el término de lavado de dinero,
pero define el concepto y apela a los países para que criminalicen la actividad en el artículo
3 inciso b.

● El umbral mínimo de intencionalidad: Esto se ha traducido en nuestro tipo penal

como "dolo eventual" usando la frase "con la consecuencia posible de que los
bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito" o
en otras legislaciones con el concepto "a sabiendas". Vale decir, tiene que existir un
mínimo de conocimiento del delito precedente del lavado en el sujeto que comete el
acto. En el derecho anglosajón a este concepto se lo conoce como "should have
know standard".
 ● El concepto de encubrimiento: En muchas legislaciones, incluida la nuestra en su
primera versión, el delito de lavado era entendido como una suerte de
encubrimiento agravado.

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional

(2000): define el concepto de blanqueo de dinero en el artículo 6. La Convención de
Palermo obliga específicamente a cada país que la ratifica a tipificar el lavado de dinero y
considerar a todos los delitos graves como delitos subyacentes al lavado de dinero, tanto
los cometidos dentro como fuera del país, y permitir que el conocimiento o la intención
criminal que se requieren como elemento de un delito tipificado puedan inferirse de
circunstancias objetivas; a establecer regímenes fiscalizadores para impedir y detectar
todas las formas de lavado de dinero, que incluyan la identificación del cliente, el
mantenimiento de registros y el reporte de operaciones sospechosas.

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2004): el artículo 14 establece

las medidas que los Estados parte de la Convención deben adoptar en relación con la
prevención del blanqueo de capitales. El artículo 58 promueve la creación de unidades de
inteligencia financiera en los Estados parte.

El Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI-FATF) es una organización

intergubernamental cuyo propósito es el desarrollo y la promoción de politicas para
combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo tanto a nivel nacional como
internacional. No tiene una constitución o un período de vida definido, sino que renueva su
misión periódicamente dado que la continuidad del organismo depende del acuerdo entre
los miembros que lo componen. El GAFI realiza tres plenarios por año, en febrero, junio y
octubre. Por lo general dos de estos son en París donde tiene su sede la Secretaría Ejecutiva
y el tercero es una ciudad a designar por el pleno. El proceso de evaluación mutua es el
instrumento principal del GAFI en cuanto a la implementación de sus recomendaciones.
Este proceso consiste en una visita al país por parte de una delegación compuesta por
funcionarios del GAFI y también por funcionarios de las áreas de justicia y del sistema
penal de otros países miembros que han sido evaluados anteriormente. Luego, a, comienza
el proceso de elaboración de dos Informes por parte del GAFI: Mutual Evaluation Report
(MER) y el Draft Public Summary.

Con el surgimiento de nuevas organizaciones internacionales como el GAFI, hay normas

con diversos grados de persuasividad y consenso que son incorporadas en acuerdos entre
Estados, y que estos se ven obligados a cumplir, pero que no son creadas por medio de
tratados.

Trovato, “En qué consiste el delito de lavado de dinero”, En Letra Derecho Penal, Año
III, Nº 5.

La utilización del término “lavado de dinero” es una expresión poco elegante pero
ilustrativa y certera en tanto resulta central para la interpretación de la conducta prohibida.
Con el acto de lavado, los bienes no quedan legitimado: estrictamente, siguen siendo tan
ilegítimos como antes de la operación, solo salen “limpios” en el sentido de que los demás
no pueden advertir el origen de los mismos. Los bienes no se legitiman nunca puesto que
con el lavado, aquello obtenido sigue siendo tan ilícito como en un primer momento, solo
que adquiere frente a terceros apariencia de legalidad. El lavado de dinero constituye un
proceso de ocultación de bienes de origen delictivo con el fin de dotarlos de una apariencia
final de legitimidad.

ARTÍCULO 303 CP: Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos
(2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere,
administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en
circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia
posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la
apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos
mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados
entre sí.

2) La pena prevista en el inciso 1 será aumentada en un tercio del máximo y en la mitad

del mínimo, en los siguientes casos:

a) Cuando el autor realizare el hecho con habitualidad o como miembro de una asociación
o banda formada para la comisión continuada de hechos de esta naturaleza;

b) Cuando el autor fuera funcionario público que hubiera cometido el hecho en ejercicio u
ocasión de sus funciones. En este caso, sufrirá además pena de inhabilitación especial de
tres (3) a diez (10) años. La misma pena sufrirá el que hubiere actuado en ejercicio de una
profesión u oficio que requirieran habilitación especial.

3) El que recibiere dinero u otros bienes provenientes de un ilícito penal, con el fin de
hacerlos aplicar en una operación de las previstas en el inciso 1, que les dé la apariencia
posible de un origen lícito, será reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres
(3) años.

4) Si el valor de los bienes no superare la suma indicada en el inciso 1, el autor será

reprimido con la pena de prisión de seis (6) meses a tres (3) años.

5) Las disposiciones de este artículo regirán aún cuando el ilícito penal precedente
hubiera sido cometido fuera del ámbito de aplicación espacial de este Código, en tanto el
hecho que lo tipificara también hubiera estado sancionado con pena en el lugar de su
comisión.

Se trata de un procedimiento similar al de la descripción legal del delito de estafa, ya que el

artículo 172 CP contiene una serie de modalidades de la acción defraudar. Aquello que
constituye el núcleo de lo prohibido es la realización de una operación en la que se
apliquen dinero o bienes provenientes de un delito.
El artículo 303 CP requiere “la consecuencia posible de que los bienes originarios o los
subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito”. Lo que resulta esencial es que el
autor pretenda con su conducta introducir activos en el mercado lícito de bienes, dándoles
apariencia de licitud a aquellos bienes obtenidos por medio de un delito, apariencia de
licitud que debe ser tal para el autor del delito “precedente”.

Ejemplo: el panadero que recibe como contraprestación por su producto dinero de un

conocido narcotraficante no pretende que el autor del hecho previo introduzca en el
mercado dinero mal habido sino que, y esto es bien simple, obtiene una contraprestación
por la mercadería que entrega; el profesional que recibe, por su labor, dinero proveniente
de una defraudación no lava, para el autor del hecho precedente, absolutamente nada.

BACIGALUPO: “conversión o transferencia de bienes procedentes de una actividad

delictiva realizada con el propósito de encubrir su origen ilícito así como la adquisición,
tenencia o utilización de tales bienes”.

La idea de la criminalización del lavado de dinero es punir conductas de grandes

organizaciones internacionales, transnacionales por lo general, que obtienen como
resultado de su empresa criminal millonarias sumas de dinero, dinero que, acciones de
cosmética mediante, puede ser utilizado por los criminales como si hubiera sido obtenido
legítimamente. El delito principal es económicamente atractivo solo si su “producido” se
puede legalizar.

Cuando el producido de un ilícito es utilizado para el pago de un bien o de un servicio que

se encuentra en el mercado lícitamente, esa conducta no puede constituir blanqueo. El
destino que el autor del delito dé al dinero mal habido, no es un acto que le dé a esos
bienes apariencia de licitud.

Apuntes de clase 23/09

Devolución de los tp: mantenerse en los temas dados en clase, si el caso especifica algún
agravante en general, no basarse en eso ej de agravantes graves en el caso 1. Importante el
contexto en cada caso

Caso 1: ir al punto con consentimiento de las lesiones. El estado de necesidad justificante

está mal ver.

Provincia J no hay consentimiento porque no lo sabían

Provincia A

Caso 2: determinación de amenazas.

EXTORSIÓN delito patrimonial

ART 172: Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro
con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose
de cualquier otro ardid o engaño.

Es un delito común, contra el patrimonio, lo puede cometer cualquiera. Al final de esto

debe existir una disposición patrimonial económicamente perjudicial que provoca un
perjuicio post un ardid o engaño, ademas de un error provocado por uno de los anteriores.

Mecánica: no obtengo por mi cuenta el dinero, sino que engaño a la victimaria para que
ella me lo de. La forma de ejecución en más insidiosa

Ardid o engaño: hay dos contenidos, el autor da información falsa, respaldada por un ardid,
una “puesta en escena”, una forma de hacerle creer a la víctima que la info que estoy dando
es verdadera, respaldandome por una prueba objetiva que no sea emanada por el autor. Ej
velocímetro del auto modificado, no basta para la estafa sólo la info que de él autor,
necesita el ardid.

Estafa como falta de veracidad en la información