26 de marzo

Introducción

Durante este año estudiaremos la parte general que es donde se estudian las instituciones
fundamentales del Dº ¿que es el Dº Penal? ¿Cuáles son sus fines?. La teoría del delito, que se
estructura sobre la base de ciertos elementos que su examen nos permite saber ¿que es delito y que no
lo es?

La teoria del delito que es una construcción teorica que a través de sus elementos nos permite saber si
estamos frente a un hecho que tiene carácter de delito o no. ¿que es la teoria del delito? Es una
construcción teorica que surge de la doctrina con el objetivo de tener los elementos, las funciones
fundamentales para saber si un hecho es delito o no.

La parte general es una de las dos en que está dividido el Dº penal, la otra es la parte especial que se
estudia en Dº penal 2 y aquí se estudian los delitos en general ¿que es el robo, el hurto, el homicidio,
las violaciones, etc?.

Por ejemplo, si alguien dispara a otro y este muere por causa del disparo, aqui tenemos un hecho que
puede tener relevancia en materia penal, el punto es ¿puede? ¿Porque? Porque a través de la teoría del
delito vamos a ir determinando si estamos frente a la teoria del delito o no. Si efectivamente alguien
disparo y una persona murió y lo miramos desde el punto de vista de la causalidad material (puramente
causal del mundo exterior), pero solo está circunstancia no nos permite saber si hay un homicidio con
todo lo que el significa ¿por que? Puede ocurrir que el sujeto que disparo no era un sujeto sino un
animal, estando este en un lugar de casa y por esa creencia erronea haya disparado. Asi estamos en
presencia de un error y no de un delito. Aqui hay un hecho que nos permite desvirtuar y que no es caso
de delito sino de error. Otro caso es la legítima defensa, efectivamente le disparo pero con previa
agresión. Puede ocurrir que el sujeto se haya visto en una fuerza irresitible o un pánico insuperable y se
pruebe en juicio que esa persona habia sido en reiteradas ocasiones asaltada y por lo tanto el sujeto que
venia acercandose creia que lo iba a asaltar y por ende lo mata por pánico, pero por obrar con un miedo
insuperable no estamos frente a un delito. En estos supuestos no estamos frente a un delito por tanto no
hay pena.

Esencialmente la teoria del delito de creación alemana lo que busca es establecer elementos, estructuras
categoriales que establecen ciertos niveles, que la revision de estas categorías nos permiten descubrir si
estamos frente a un delito o no. De alguna manera sirve para ordenar, para establecer reglas comunes
que sirvan al interprete o al juez para determinar el delito.

La teoria del delito es una creación teorica alemana. Esta no existe en la ley. En Francia tiene otro
sistema para determinar lo que es delito o no. En Inglaterra y USA utilizan otros criterios; por lo tanto
esta es una regla que la doctrina Alemana a “exportado” y que ha tenido asiento en España por ende en
América Latina. En Italia tienen libros distintos para establecer lo que es delito o no. En Grecia
también Japón y Korea también han seguido la doctrina Alemana. Un Japones con un Alemán hablan el
mismo idioma penal pues han adoptado las mismas categorías al contrario si se comunicaran con un
Ingles, pues estos tienen otro sistema. Está es una opción de triunfos doctrinarios, puede ser que la
doctrina norteamericana hubiera adquirido la doctrina de los precedentes un sistema de conocimientos
de delitos distinto y esto se da por condiciones históricas particulares.

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DERECHO PENAL
La teoria del delito parte por el autor Von Lizst para enseñar Dº penal a sus alumnos, y que por su
lógica se expande. ¿Cómo llega a España? Por la traducción que hace un profesor del tratado de Von
Lizst. A fines del s. XIX principios del s. XX llega a América Latina por las traducciones. En la década
de los 30 se comienza a estudiar la teoria del delito pues antes el Dº penal se enseñaba art. Por art.;
primero la parte general del código penal y luego la parte especial. Antiguamente incluso en las críticas
se comentaba art. Por art.. En Europa la teoria del delito se ve cuestionada por el surgimiento del Dº
penal económico.

En la Union Europea todas las influencias de los distintos ordenamientos hace ue surjan
cuestionamientos importantes. Por ej., que hacer con la persona jurídica, si tienen responsabilidad penal
o no. Si seguimos la teoria Alemana diriamos que no porque toda la teoria del delito esta seguida por la
base de la persona natural en cambio en el sistema anglosajon no hay ninguna duda pues desde siempre
la persona jurídica ha tenido responsabilidad penal y sancionadas (con multas, con cierres de empresas,
impedir nuevos rubros). El tema de la Unión Europea como es común se tiene que sancionar de manera
más menos homogenea y ue las penas sean igual en cualquier país (el que las penas sean diversas crea
una distorsión sancionatoria) ¿que ha hecho que se cuestione el sistema? Lo que ha hecho que los
catedraticos se pregunten ¿Cómo hacer que todas estas categorías permitan sancionar penalmente a las
personas.

Todo esto esta en constante revisión, son cuestiones que siempre se van poniendo en entre dicho, no es
una cuestión cerrada. Problema que suscita a los alemanes pues estos no estudian otra doctrina que no
sea la propia. La revisión que se hace de la teoria del delito hace que la doctrina alemana esta en
constante revisión.

¿que es Dº penal?

Se le situa y se señala que es un medio de control social. Cuando hablamos de control social estamos
diciendo que es un sistema que se construye para evitar ciertos comportamientos. ¿que queremos evitar
a través del sistema penal? Es que se cometan ciertos delitos que vengan a afectar bienes jurídicos
importantes como la vida, el honor, etc.. El derecho penal no es el único medio de control social. Por
ej., la medio, medio de controlo social básico desformalizado, pues hay un sistema de castigos; el
colegio tambien supone medio de control social, en donde nos sometemos a ciertas reglas, la
universidad, la religión.

¿que es lo que caracteriza a todos estos medios de Control Social? que son más menos
desformalizados, es decir que no existen reglas claras, procedimientos en que previamente nos señale
las consecuencias de hacer una u otra cosa.

¿que caracteriza al derecho penal’

Dado las consecuencias que conlleva realizar ciertos comportamientos (pena privativa de libertad)
supone que este debe ser altamente formalizado. Es el Estado el que puede aplicar este Dº
fundamentalmente porque es el único sistema que puede imponer las penas más graves (dejar a alguien
privado de libertad).
Todo el sistema debe construirse sobre la base de ciertas reglas, ciertas garantias al ciudadano para que
este conozca cual es la conducta que no puede realizar.

Principio de Legalidad, principio fundamental básico del Dº penal que obliga al Eº a informar al
ciudadano de que tal conducta conlleva determinada sanción. Supone además que el sistema establece
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DERECHO PENAL
reglas predicables y que se puedan controlar, que existan instancias que puedan revisar o conocer loo
decidido por otros. (recurso de amparo apelación).

El Dº penal es el instrumento de mayor formalización también hay otros instrumentos que pueden
imponer sanción. Por ej., el derecho administrados sancionador también puede imponer penas de
privación de Dº, no así de privación de libertad. Por ej., reglas que se establecen en el sistema de
tránsito comprendidas en el sistema sancionador.
Esto se construye sobre la base de la alta formación del Dº penal. Por ej., si a uno le privan la licencia
de conducir privan a una persona a hacer determinada actividad en este caso conducir.

El derecho administrativo sancionador se comprende dentro de un sistema formalizado, pero no al

mismo grado del Dº penal.

El derecho procesal penal, se forjo sobre la base de las garantias y derechos de los ciudadanos frente al
Estado, pues el delito es un conflicto entre el Estado y el Ciudadano, pues el rol de la víctima es un rol
secundario, ya que el conflicto es entre Estado y Ciudadano por esto lo que pretende el sistema procesal
es otorgarle ciertas garantias al ciudadano debido a la designación de poderes entre Estado y
Ciudadano.

Dado que su alta formalización obedece a que sus sanciones son las más gravosas dentro del sistema
(privación de libertad), consecuencias más graves.

El derecho penal siempre debe ser el último recurso del Eº para imponer determinadas sanciones a
determinados comportamientos. Una de sus particularidades es la Ultima Ratie, el último recurso del Eº
para sancionar determinados comportamientos. ¿Por qué razón? Porque el Dº penal puede poner las
sanciones más graves y solo se justifica en la medida en que se sancionen los comportamientos más
graves. Indudablemente estos principios no están dispuestos expresamente en la ley y el Eº debe
procurar aquello. Un Eº en que se cumplen las reglas democraticas debe recurrir al Dº penal cuando se
incumplen los Dº más graves. No hay nadie que le diga al Eº que no puede hacerlo, para esto debe
mantener el control social. El Dº penal como medio de control social altamente formalizado cuando se
recurre a él es para mantener el control social. Por ej., caso Lavanderos, tienen regimen Penitenciario
con salidas domingales. El Eº debe preguntarse si la única pena válida es la pena privativa de libertad.
Otra pregunta es sobre que comportamiento vamos a recurrir al Dº penal, lo que supone una revisión
constante de los instrumentos que comprende el Dº penal. En la historia la pena privativa de libertad en
el s. XX era su mayoría, también hubo penas de muerte. Se hizo una revisión en el s. XX y se comenzó
a disminuir la privación de libertad y la pena de muerte se ha eliminado de casi todos los
ordenamientos de los países occidentales.

¿esta eliminación o reducción de penas ha supuesto un mayor riesgo en las personas? ¿un aumento del
riesgo social? Someter al Dº penal a un constante autoanálisis, es decir si reduciendo las penas o
aplicando una menor pena privativa de libertad no aumenta el riesgo social significa que había un
margen de pena innecesario. Por ej., en el homicidio existia una pena de presidio perpetuo y hoy se
otorgan 10 años y no aumentan los estándares de homicidio, el Eº estaba aplicando un margen de pena
innecesario. En zonas donde el Eº no existe la gente toma la justicia en sus manos. Por ej., Brasil,
Colombia.

¿Cómo se divide el Dº penal?

De dos formas:
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DERECHO PENAL
1.- Dº PENAL SUBJETIVO, supone que el Eº es el único que puede crear y aplicar el Dº penal, es el
que tiene el derecho de castigar lo que se denomina el IUS PONIENDI (derecho de castigar) esta es
una conquista de los Estados modernos. A partir del s. XVI es el Estado el que comienza a tener el
monopolio del sistema penal. Una de las razones fue que en la edad media el Dº era administrado por
los señores privados y la proporción de las penas era excesiva y el estado creando el sistema permitió
dar mayor estabilidad entre los ciudadanos.

Todo el sistema primitivo está en manos del estado. De esta perspectiva uno de los principios básicos
es el de legalidad, en términos generales es que solo la ley puede determinar lo que es delito y solo la
ley puede determinar lo que es pena. Por que esta emana de la voluntad popular, de un congreso que
son elegidos por la voluntad ciudadana.

2.- Dº PENAL OBJETIVO, es un conjunto de normas que determina o precisa cual es la conducta
precisa o cual es la que se impone o cual es la consecuencia jurídica que transgrede esa norma a lo que
se refiere fundamentalmente es a la norma penal. En la norma penal distingue un presupuesto y una
consecuencia.

El presupuesto, es el comportamiento ya sea que se prohíbe o se imponga.

La consecuencia, es la pena o la medida de seguridad.

Fundamentalmente el Dº penal se construye sobre la base de normas prohibitivas y en otras

imperativas. Lo que sanciona es la no realización de esa conducta. Por ej., quien no socorre a otro que
esta en periodo de perecer. Las normas imponen o prohíben ciertas conductas.

La regla general en el Dº penal subjetivo es que el estado tiene monopolio a castigar, pero todo tiene
matices, ya que en algunos casos se otorga a cada ciudadano el poder de responder a ciertos
comportamientos. El estado autoriza a realizar ciertas acciones. El caso de legitima defensa, en caso de
agresión la persona puede defenderse e incluso matar al agresor. La legítima defensa es una excepción
a la regla general.

¿Cuál es la diferencia entre pena y medida de seguridad?

La pena, es una consecuencia jurídica respecto de quien a cometido un delito y la consecuencia es un
castigo.
La medida de seguridad se fundamenta por la peligrosidad del sujeto que por sus características
personales no se le puede imponer una pena. Por ej., enfermo mental, no se le puede castigar
penalmente, puede ser privado de libertad, pero en un centro psiquiátrico. Su fundamento es la
peligrosidad.

¿Qué pasa cuando un sujeto que cumpliendo una pena, está por salir y mantiene sus rasgos de
peligrosidad? Hay discusión al respecto. Caso más común delincuentes sexuales en Barcelona un tipo
antes de salir dijo que no se había rehabilitado. Los alemanes establecen en su código penal que en esos
casos de esta naturaleza puede privarlos de libertad hasta de por vida pero surge el tema de la
legitimidad. Lo que sucede también es que en Alemania surge la comparación con los nazis. Este tema
se discute pero sobretodo en el caso de los terroristas. Por ej., en Alemania quedo en libertad un
terrorista del ejército rojo de la década del 70. Estuvo 24 años privado de libertad. Salió en libertad por
el régimen de libertad condicional y sujeto a control.

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DERECHO PENAL
La pena consecuencia jurídica de la norma es fundamentalmente entendida como un mal que se le
impone a un sujeto como castigo por el hecho de haber cometido un delito. Sin embargo, todo el tema
de la pena ha llevado a la discusión de ¿Cuáles son las funciones que conlleva? Esencialmente las
teorías que se han hecho para determinar la función de la pena son dos:

a) TEORIAS RETRIBUTIVAS, se explica por razones de justicia, se impone la pena por lo que el
sujeto ha realizado, el sujeto debe responder por la conducta delictiva que ha realizado y por lo
tanto la pena que se le impone debe guardar relación con el hecho cometido, es decir debe haber
una proporción entre el hecho cometido y la pena porque el sujeto debe retribuir con la pena el
hecho que ha realizado. La pena en este sentido, el único fin que persigue es castigar por el
hecho realizado. Debe haber una relación entre el hecho cometido y la pena.

Fundamentalmente existen dos planteamientos teóricos en sentido retributivo:

1.- KANT, como imperativo – categórico el hombre es un fin en si mismo y por tanto jamás se puede
establecer medidas que supongan una instrumentalización de ese sujeto, que el hombre sirve como un
medio para otro fin. Si entendemos las penas con un fin preventivo ¿Estamos o no instrumentalizando
al sujeto con otro fin? Indudablemente que si. Se le impone al sujeto una pena como castigo sino
también como ejemplo. Kant dice que la pena solo se impone en la medida que sea justo aun cuando
esa medida sea inútil, o si la pena es útil pero es injusta no puede aplicarse, pues corresponde castigarlo
por lo que el ha realizado. Por ej., si hay una sociedad viviendo en una isla y decide disolver la
sociedad y tenían UE castigar a u n sujeto pese a la disolución debe establecerse el castigo a pesar que
la pena sea inútil que para este caso lo sería.

Las teorías retributivas como las de kant también se denominan como teorías absolutas, pues se
explican por sí mismas.

2.- HEGEL, sostiene que la norma penal representa a la voluntad general, quien comete un delito está
negando la voluntad general. La pena supone la negación de está negación. Supone afirmar la voluntad
general que esta representada por la norma. La pena supone la reafirmación de la voluntad general
representada por la norma. La pena siempre se debe imponer para respetar la voluntad general y si no
se impone no se estaría respetando la norma.

02 de abril

Teoría Retributiva:
Tiene su fundamento por motivos de justicia, por el hecho de que el sujeto realizó un comportamiento
que la sociedad castiga como delito y por este hecho se le impone una pena. Debe existir entre el hecho
y la pena una proporcionalidad. La pena debe guardar relación con el hecho cometido, por tanto para
que esta pena sea justa debe guardar relación con el hecho cometido.
Finalmente se conoce a las teorías retributivas como teorías absolutas ¿por qué se habla de teorías
absolutas? Porque lo que explica la teoría retributiva son que las penas se imponen por razones de
justicia, este es su fin, no hay ningún otro propósito, ninguna otra razón que explique las penas en su
sentido retributiva, esto es para oponerlas a las llamadas teorías relativas.

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DERECHO PENAL
Se le llama teoría relativa, a las teorías preventivas por cuanto las penas se fundamentan sobre
circunstancias utilitaristas, sobre la base de la presencia de ciertas circunstancias que fundamentan la
pena, y estas circunstancias pueden variar, por eso es relativa.
Por tanto las teorías absolutas se asocian a las teorías retributivas porque la única razón por la cuales se
explican estas son por razones de justicia. En cambio las teorías de prevención que son las llamadas
teorías relativas se explican sobre la base de circunstancias utilitaristas, por la base de la presencia de
ciertas circunstancias que permitan explicar cual era el sentido de la pena.

TEORIAS RELATIVAS

1- TEORIAS DE PREVENCION GENERAL: se entienden sobre la base de que la pena se dirige

a la sociedad.
2- TEORIAS DE PREVENCION ESPECIAL: son penas que se dirigen al sujeto en concreto, es
decir a quien a delinquido.

Se habla de teorías preventivas (especial y general) como su nombre lo dice, es que lo que pretende es
la prevención de nuevos delitos, la imposición de la pena se dirija a prevenir la comisión de nuevos
delitos. Ej.: si alguien roba se le impone la pena a ese sujeto por robo pero la pena también tiene como
propósito prevenir la comisión de nuevos delitos.

La pena retributiva se dirige al pasado es decir se aplica por los hechos que han acontecido Ej.: alguien
ha cometido un delito se le impone una pena y se le castiga por eso, solo por razones de justicia y no
tiene la pena ningún otro fin, en cambio desde el punto preventivo general no solamente estamos
imponiéndole un castigo a ese sujeto sino que también estamos dirigiendo hacia la sociedad para
decirle a la sociedad que no realicen esos actos porque o sino se le va a castigar con una determinada
pena.

Prevención General: fundamentalmente se dirigen a la sociedad, es decir al conjunto de individuos

pretendiendo buscar que no se cometan delitos. ¿Cuando históricamente comienza a desarrollarse estas
teorías preventivas general? Históricamente comienzan a fines sg XIX y principios del sg XIX, y
tenemos dos autores Feuer Back y Bentham (filósofo ingles), que desarrollan teorías de prevención
general.

La prevención general en cuanto intimidación, en cuanto a pretender dirigirse con la exhibición de la

pena en épocas pasadas para prevenir la comisión de nuevos delitos esto es de alguna forma pretendía
prevención.

Luego estos autores dan sentido a lo que debe entenderse como pena en su sentido de prevención
general.

Feuer Back: el hablaba de la teoría de la coacción sicológica para poder explicar la pena. Este decía
que la pena expresada en la ley, sirve de amenaza al ciudadano, es decir, lo que pretende es la pena
servir y conminar al individuo a que no realice ese comportamiento o sino tendrá la pena que la ley
establece. El decía que en toda alma (del delincuente) tiene lugar una batalla, por un lado están los
motivos que lo empujan a delinquir y por otro lado los motivos que inciden en el para que no delinque.
Entonces ¿qué función debe cumplir la ley en este sentido? La ley debe provocar en el sujeto una

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DERECHO PENAL
coacción, una amenaza, para que primen los motivos que le lleven a no delinquir, es decir,
fundamentalmente la ley debe tener la suficiente fuerza que permita que se ejerza una amenaza o
coacción en el sujeto que permita que primen los motivos para no delinquir. La pena a través del
principio de legalidad, debe permitir que este sujeto se sienta lo suficientemente intimidado por la ley
para evitar que cometa delitos. Esta teoría de la coacción sicológica se formula a principio sg XIX y
eso hay que entenderlo de acuerdo al modelo de hombre que existía a principio del sg XIX, modelo
antropológico o sea la concepción de hombre; la concepción del hombre propia del liberalismo era de
un hombre racional que pondera las consecuencias de sus actos y que comprende lo que esta bien y lo
que esta mal. Hay críticas en derecho penal respecto a esta parte antropológica, no siempre priman un
racionamiento por parte del sujeto sino que también existen otras cosas que pueden condicionar su
comportamiento para cometer delitos. Puede haber circunstancias sociales que lleven al sujeto a
delinquir. Esta teoría no es suficientemente concreta para abordar todos los problemas que se producen
en derecho penal y que le den un sentido a la pena.
La importancia de esta teoría es la incidencia que le da a la amenaza de la ley y esto es importante ya
que la pena también tiene una función intimidatoria. La pena en este sentido cumple, esto es lo que se
llama la teoría de la prevención general negativa. Cuando nos dirigimos a la sociedad pero la pena tiene
una función intimidatoria hablamos de teoría de la prevención negativa. ¿Cual puede ser el riesgo en
colocar énfasis en la teoría de la prevención general negativa? Si la función de la pena es solamente
intimidación, las penas pueden comenzar a subir y no guarden relación con el hecho cometido y la
sociedad puede comenzar a percibir esto como injusto y genere desestabilidad social.
En conclusión la pena según el profesor no solo puede tener un fin intimidatorio, porque se corre el
riesgo de que el Estado pueda exacerbar las penas con el fin de evitar ciertos comportamientos. La pena
también tiene que recoger lo que son las convicciones jurídicas fundamentales de una sociedad. Es
decir también a través de la pena hay que procurar la afirmación de ciertos derechos fundamentales de
la sociedad y buscar a través de la pena afirmar estos valores fundamentales de la sociedad. A través
del derecho penal castigamos el homicidio, pero no solamente con ello lo que pretendemos es intimidar
para que la gente no se mate sino que también con ello estamos recogiendo un valor jurídico
fundamental de la sociedad “respeto a la vida”.
La prevención general positiva: estamos fortaleciendo, reafirmando los valores fundamentales de una
sociedad. Con la pena se esta reafirmando que el valor vida debe ser protegido. En este sentido también
tiene un fin educativo, estamos diciendo que es lo que corresponde realizar y que no. Dentro de la
teoría de la prevención general positiva es importante que al momento de fijar la pena el juez también
tenga consideraciones de proporcionalidad es decir la pena también tiene que valorar lo que
corresponde al hecho cometido. Debe haber relación entre el hecho y la pena porque esto permite
reafirmar aun más las convicciones jurídicas fundamentales de una sociedad.

Teoría de la Prevención Especial: su particularidad esta en que se dirige al sujeto que ha

delinquido. Se basa en la prevención de que el sujeto que ha delinquido no vuelva a cometer nuevos
delitos.
Comienza a desarrollarse esta teoría a fines del sg. XIX, concretamente con los planteamientos de un
autor alemán de apellido Von Liszt, con un trabajo que se llama programa de margugo (1882) que
plantea su teoría de cual debe ser el fin de la pena.

Aquí el distingue una serie de delincuente:

- Delincuente Habitual incorregible: aquí las penas deben establecerse para lograr aislar a este
sujeto de la sociedad. El hablaba de Inoculizacion, aislarlo ya que es delincuente peligroso,
incluso decía que es valido respecto de este sujeto una pena indefinida.
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DERECHO PENAL
 - Delincuente no habitual u Ocasional: la pena simplemente puede servir como recordatorio. La
pena va dirigida para que este sujeto no vuelva a delinquir. La pena no tiene más que este
propósito, esencialmente la pena debe procurar intimidar al sujeto.

- Delincuente ocasional pero corregible: la pena debe lograr su resocialización, es decir la pena
debe procurar que este sujeto pueda volver a vivir nuevamente en sociedad.
-
El decía que frente a estos tres delincuentes las medidas a aplicar son diversas y por tanto las penas
también y esto es para evitar la comisión de nuevos delitos por parte de ellos

Todo esto de Von Liszt tuvo una fuerte repercusión en derecho penal y ahí comienzan a ver
movimientos a fines sg XIX que va dirigido a establecer cuando el sujeto es penado, procurar
someterlos a tratamientos dirigidos a su reinserción.

Hoy día en Alemania se establece en el código penal “ las custodias de seguridad”, que se refiere a que
si un sujeto esta por salir y cumplir su pena, si sometiéndolo a ciertos diagnósticos y se estima que ese
sujeto es peligroso se establecen lo que se llama la custodia de seguridad y teóricamente en Alemania
un sujeto puede estar privado de libertad de por vida, no estamos hablando de presidios perpetuos sino
de sujetos que tienen una pena privativa por un periodo de tiempo y mantienen su peligrosidad y por lo
tanto con diagnósticos, se le puede privar de libertad de por vida.

Las críticas que se han dado es cómo establecer criterios que permitan aprender que el sujeto sea
resocializado. Si bien estas teorías preventivas especiales con propósito resocializador tuvieron auge
hoy en día están siendo criticadas. Además hay otra consideración, estos tratamientos resocializadores,
pretenden realizarlo con privación de libertad entonces la pregunta ¿podemos enseñarle a una persona a
que viva en libertad privado de libertad?
Las críticas es que las penas privativas de libertad cuando ya transcurre un periodo de tiempo largo 20
años se genera proceso de desocializacion irreversible y pierden a sus familias.

Las teorías mas modernas dicen que si bien es cierto que no podemos determinar, objetivizar cuando
este sujeto esta resocializado, al menos, procuremos que las penas no conlleven una mayor
desocializacion.

Quienes plantearon estas teorías siempre las platearon como el fin único que tenia la pena. Sin embargo
hay autores que sostienen la necesidad de estructurar teorías eclécticas, es decir, teorías que permitan
comprender estos distintos fines para explicar la pena.

Roxin plantea una teoría ecléctica, el sostiene que para poder explicar las funciones y el fin de la
pena debemos hacerlo sobre la base de las distintas etapas que cumple la ley. Estas etapas son:

- Etapa conminación legal: la función que cumple la pena es de prevención general. Aquí el
ciudadano no ha cometido delito. La ley penal debe recoger valores fundamentales de la
sociedad, también esta con ello cumpliendo funciones de prevención general positiva.

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DERECHO PENAL
 - Etapa de la aplicación de la pena o aplicación judicial de la pena : esta es la etapa mas
importante ya que la pena debe tener proporción con el hecho cometido. Aquí se aplica la teoría
retributiva, juez debe valorar que debe haber una relación entre el hecho y la pena, y tampoco
puede dejar de lado la función preventiva, es decir cuando el juez fija la pena debe procurar que
esta pena permita transmitir a la sociedad cual es la valoración que se hace de ese acto por el
juez y con eso prevenir la comisión de delitos futuros. Y también prevención especial esta
presente. Prevención general y especial.
- Etapa de la ejecución de la pena: y también prevención general, cuando se ejecuta la pena la
sociedad debe apreciar que se busca evitar la comisión de nuevos delitos, reafirmándose la
norma en ese sentido. Prevención especial y también prevención general.

9 de abril 2007

Hablamos de las teorías de Roxin que tenían como fin explicar la función y fin de la pena.
Estábamos explicando la pena como una de las consecuencias jurídicas, pero también existe otra
consecuencia jurídica que también se impone por la realización de un hecho delictivo que son las
medidas de seguridad. Las medidas de seguridad tiene lugar cuando estamos frente a un sujeto que ha
cometido un hecho que es considerado delito, sin embargo este sujeto no se le va a imponer una pena
por la realización de este hecho, sino mas bien una medida de seguridad, porque fundamentalmente
estamos hablando de sujetos que por sus características personales(por ejemplos un enfermo
mental),respecto de estos se les impone una medida de seguridad porque estamos hablando de sujetos
que por la realización de estos hechos han puesto de manifiesto su peligrosidad, por lo tanto la sociedad
tiene que disponer de ciertas herramientas que hagan necesario responder y establecer mecanismos para
protegerse de estos sujetos.
La medida de seguridad que se imponga dependerá del hecho que el sujeto haya realizado, algunas de
ellas suponen privación de libertad, establecimiento de tratamientos para que la persona supere su
enfermedad que determinó la comisión de este hecho.
En nuestro ordenamiento jurídico se regulan las medidas de seguridad en el código procesal penal,
precisamente el Art. 455 y SS, se hace cargo de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad no
duran más que el tiempo que le correspondería si hubiese sido condenado. Fundamentalmente el
tiempo de esta medida de seguridad guarda relación con la comisión del hecho que ha cometido.
En nuestro ordenamiento jurídico se establece que si eventualmente esta persona deja de mantener ese
estado de peligrosidad, que fundamentó la medida de seguridad, dejara de aplicarse la medida de
seguridad. El sistema nuestro es que se impone la medida de seguridad por el tiempo que le
correspondería si hubiere sido condenado por una pena, pero si eventualmente durante este periodo esta
persona deja de estar enfermo y se estima que deja de ser peligroso, podría esa medida de seguridad
dejar de aplicarse.

¿Qué pasaría si eventualmente su estado de peligrosidad se mantiene, una vez que ha trascurrido el
plazo inicialmente establecido? Aun así esta persona debe dejar de cumplir esta medida de seguridad.
Es decir en nuestro ordenamiento jurídico no establece disposiciones o instituciones en cuanto a la
medida de seguridad, que pudieran llegar a suponer duración indefinida.

Ciencias Penales

Cuando uno habla de ciencia penal, también se habla de la dogmática penal, o sea recibe la misma
denominación.

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DERECHO PENAL
¿Por qué se utiliza la expresión la dogmática penal? Fundamentalmente porque el punto de análisis de
la dogmática penal es la ley penal, por tanto se habla que la ley penal es un dogma, es el punto de
partida, no se quiere decir con ello que la ley es un dogma incuestionable, sino simplemente se lo
comprende desde la perspectiva de que es su punto de análisis y el punto de partida para construir un
sistema penal pero que indudablemente es sujeto a critica, a examen y sujeto a formular las
proposiciones que corresponden. Por eso se habla de la dogmática penal.
La tarea fundamental de la dogmática o de la ciencia penal es la de estructurar un sistema que permita
solucionar casos penales, dar respuestas a los problemas que se presentan en el derecho penal.
La gran teoría, la gran creación de la dogmática penal ha sido la llamada teoría del delito (es toda la
construcción de un sistema, rígido y que da respuesta a los problemas penales).
La dogmática predominante en el área del derecho penal es la dogmática alemana, es decir la
construcción de la teoría del delito ha sido fundamentalmente creada por la ciencia penal alemana.
Dentro de las ciencias penales hay otros ámbitos.
Se habla de la Política Criminal, la cual apunta a la creación de políticas dirigidas al tratamiento de la
delincuencia, a como enfrentar el delito. Y dentro de las políticas criminales están las políticas que se
formulan dentro del Estado, es decir cuando el Estado enfrenta el fenómeno criminal, formula políticas
criminales. Y se vale de la norma penal para poder formular esas políticas, indudablemente que los
énfasis de las políticas que se pudieran desarrollar dentro del Estado también dependerán de
orientaciones que pudieran tener esos Estados. Por ejemplo en un Estado autoritario las políticas se
orientan a enfatizar en la seguridad, se ven aspectos como si es necesario entregar mayores
herramientas a la policía para enfrentar la delincuencia, como podemos estructurar estas políticas
policiales. Lo cual significa que si su orientación política criminal es enfatizar en la seguridad, esto
pudiera significar por otra parte disminuir espacios de libertad, en que sentido, por ejemplo ¿si es
necesario que la policía cuando esta investigando un delito requiera de autorización judicial para entrar
a un domicilio? En una situación de delito fragrante, la policía esta persiguiendo a alguien y este sujeto
entra a una casa ¿puede o no la policía entrar a esa casa sin autorización o requiere tomar medidas para
rodear la casa y comunicarse con el fiscal para que este autorice?

Los jueces también tienen orientaciones de política criminal en los fallos.

Criminología: también como ciencia penal, supone el estudio de las causas del delito y la personalidad
del delincuente. (Porque se delinque, cuales son las razones que llevan a delinquir, cuales son las
particularidades del delincuente, cuales deberían ser los tratamientos).

En Italia, Cesar Lombrozo, el objeto de análisis de este autor fue el delincuente. Hasta esa fecha, lo que
es derecho penal, decía que delito es contradicción entre hecho y norma. Quien contradice la norma
comete un delito. Lombrozo comienza a estudiar al delincuente, por qué este sujeto delinque. Este autor
decía (su libro el hombre delincuente, 1866), que hay sujetos que por sus particularidades físicas van a
delinquir, que por sus rasgos atávicos (rasgos evolutivos ya superados) delinquen. El delincuente tiene
rasgos de hombre primitivo. El examinaba los cerebros de los delincuentes, era siquiatra y noto que a
los delincuentes en su formación craneal tendrían ciertos huesos que no corresponderían a las personas
normales. El comenzó a hacer un perfil del delincuente. El dice que si estamos ante un sujeto con estas
características física, significa que este sujeto esta predeterminado a delinquir.

Luego surge la Sociología Criminal con Enrique Ferri, el cual planteaba las condiciones sociales que
llevan a delinquir.
Rafael Garofalo, que escribe un libro que se llama criminología, y ahí comienza hablarse de
criminología, estudia las causas del delito, por que se delinque.
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DERECHO PENAL
Luego en los años 60 surge la llamada Criminología Critica, de fuerte influencia marxista, comienza a
decir que el gran factor criminogeno, el gran factor que genera la criminalidad, no esta dado por las
condiciones sociales sino que esta dado por el propio sistema penal. Ellos sostenían que el sistema
penal crea al delito, al criminalizar ciertos sectores que pretenden acceder a bienes que pertenecen a la
clase mas acomodada. Las clases acomodadas utilizan el sistema penal para proteger sus propios
intereses.

En esta época también aparecen los planteamientos abolicionistas, abolir el derecho penal y buscar otra
forma de solucionar los conflictos. Estas tesis surgen esencialmente en los países nórdicos,
escandinavos, donde la tasa delictual es baja. Pero en sociedades complejas es difícil prescindir del
derecho penal, sería caótico.

Todas estas tesis fueron dando lugar a la búsqueda alternativa de conflictos en los cuales la víctima
puede tener lugar, y es aquí surgen las tesis de la Victimología, la cual se vincula al estudio de la
víctima, por un lado la criminología estudia al delincuente o las causas del delito y por otro lado la
victimologia estudia a la victima, que papel puede cumplir la victima en la solución del conflicto y
dentro de este ámbito comienza a surgir la victimo dogmática.

La victimo dogmática, comienza a estudiar el papel de la victima en el delito, examina cuan relevante
puede ser el papel que desempeño la victima en la generación del delito. Aquí surgen cuestiones
interesantes como cuan relevante es el papel de la victima en los delitos sexuales.
En los grandes supermercados donde los productos están a disposición del consumidor, donde se altera
las relaciones entre comprador y vendedor ¿que pasa en los casos de hurto, donde el comercio tiene una
relación distinta con el comprador? ¿Cual relevante es el rol como victima, en relación con el que ha
querido sustraer el producto?

Comienza a surgir una serie de tesis entre ellas la llamada Auto Responsabilidad de la Victima, la
victima debe adoptar los resguardos necesarios para evitar la comisión de delitos o la tesis de la
Corresponsabilidad, la responsabilidad que pueda asumir la sociedad y la victima en la comisión de
delitos. Algunos planteaban (auto responsabilidad) que si alguien deja su abrigo en un auto con la
puerta abierta, tienen que asumir la responsabilidad del cuidado de sus bienes, por tanto si el no adopta
los resguardos necesarios para proteger sus propios bienes, no espere que el Estado lo haga, por ende si
le roban se tiene que hacer uno cargo del robo y el Estado no tiene ningún grado de responsabilidad.

La Criminalística, es la investigación científica del delito, es decir, fundamentalmente se refiere a los

medios de los cuales se vale la policía en la investigación del delito. Aquí viene todo el tema de la
balística, toxicología, dactilografía, que tienen relación con la investigación de un delito a través de la
utilización de ciertas técnicas. Es el conjunto de técnicas dirigidas a la investigación del delito.
La medicina legal, también son técnicas dirigidas a la investigación de un delito, a través de un medico,
exámenes periciales siquiátricos.

Relación entre el Derecho Penal y otras ramas del ordenamiento jurídico

Relación entre el Derecho Penal y el Derecho Constitucional

El derecho penal es el instrumento de control social más gravoso, es el que establece las consecuencias
más graves para una persona, por ejemplo puede privar de libertad a una persona y es por eso que se
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DERECHO PENAL
exige por otro lado, para la aplicación de este control, también una rigurosidad en cuanto a los derechos
y garantías imputados. En este conflicto entre Estado y Sujeto, el Estado va a procurar demostrar la
responsabilidad y por otro lado este sujeto frente a este poder enorme, tiene que tener ciertos derechos
que le garanticen un juicio público, el debido proceso. Indudablemente todo esto tiene que estar
consagrado a nivel constitucional, todo el límite del Estado, en cuanto al ejercicio de este, de su
actividad punitiva, debe encontrarse limitado. ¿Donde están estos límites? Fundamentalmente a nivel
constitucional.
Existe una serie de disposiciones en la Constitución, que dicen relación con el ejercicio de esta
actividad punitiva, el más importante de todos es el principio de legalidad. La actividad del Estado, la
determinación del delito, la determinación de la pena, debe establecerse en las leyes. La ley es
manifestación de la voluntad soberana.
Hay otras disposiciones en este sentido, por ejemplo, que no se pueden imponer apremios ilegítimos, lo
cual supone un limite a la actividad del Estado, este a través de sus organismos, por ejemplo, policiales,
no puede con el propósito de investigar un delito torturar. Estos son límites que se imponen al Estado.
Así también se establece que no se puede presumir de derecho la responsabilidad penal. Siempre
tenemos que acreditar y probar que tal sujeto es el responsable, lo cual no impide que en algunas
disposiciones se establezcan presunciones simplemente legales.
Al estar en la constitución se garantiza que estas disposiciones se respeten, es un sistema normativo de
mayor jerarquía.
En nuestro sistema jurídico, como consecuencia del artículo 5, se incorporan todas las normas sobre
derechos fundamentales que se contemplan en tratados internacionales. Todo esto ha hecho que
comiencen a conocerse, a estudiarse y a discutirse a nivel jurisprudencial, lo que disponen los tratados
internacionales. Por ejemplo el principio de presunción de inocencia no está contemplado en nuestra
constitución, pero si lo esta en los tratados internacionales, lo cual supone que tiene un rango
constitucional. Adquiere importancia el Pacto de San José de Costa Rica, y el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Establecen una serie de derechos frente al ciudadano que permiten
complementar lo que esta en la constitución. En la constitución se habla derecho a un justo y debido
proceso, pero no detalla mayormente que significa, pues bien, en la jurisprudencia a raíz de estos
pactos internacionales, esto ha permitido que se vaya llenando de contenido, que significa un justo y
debido proceso, por ejemplo, como se garantiza el derecho a la defensa, como se garantiza la igualdad
de armas entre defensa y fiscalía. Todos estos instrumentos internacionales han permito completar lo
que son garantías de nuestro sistema.

Relación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo

También a través del derecho administrativo se imponen sanciones que suponen limitaciones a los
derechos de los ciudadanos y a veces si bien es cierto el derecho administrativo, no impone sanciones
privativas de libertad, si puede disponer sanciones pecuniarias, multas.
¿Como se imponen, que sistema de garantías implementar para que estas sanciones administrativas se
impongan debidamente?
¿Como debe estructurarse un derecho administrativo sancionador? Es cierto, por una parte, decimos el
derecho penal debe tener todas las garantías y el respeto a los ciudadanos en cuanto a la imposición de
sus consecuencias, pero qué pasa con el derecho administrativo, es decir, a veces las sanciones pueden
ser intensas, graves y las garantías son menores.
También surge la duda de cómo distinguir una sanción penal de una sanción administrativa, qué
criterios podemos establecer, ¿existe alguna prohibición o limitación de un hecho que motiva una
infracción administrativa pase luego a ser infracción penal? Es decir existe algún impedimento para
quien cruce con luz roja en auto, que hoy es sanción administrativa pasa a ser sanción penal. Existe
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DERECHO PENAL
alguna limitación en este sentido de que quien transita a150 Km. pasa a ser una sanción penal (multa),
qué pasa si el legislador dice que es sanción penal. ¿Hay alguna limitación para impedir esto?
Dentro de las sanciones administrativas hay que hacer una doble distinción, las llamadas sanciones
disciplinarias y las sanciones gubernativas. Las sanciones gubernativas, en cuanto al ejercicio por parte
del Estado de esta potestad sancionatoria, consisten en sanciones que se le imponen a todo ciudadano
por la infracción de determinadas normas, por ejemplo, la ley del tránsito.
Las sanciones disciplinarias son aquellas sanciones administrativas que se le imponen a ciertos sujetos,
que forman parte de ciertos organismos y su propósito es mantener el orden dentro de sus órganos, por
ejemplo el estatuto administrativo.
Puede ocurrir sin embargo que los hechos que motivan algunas de estos tipos de sanciones,
dependiendo de la gravedad que esta pudiera llegar a tener, podrían motivar sanciones penales. Por
ejemplo en el código penal Art. 216 y SS de los crímenes y simples delitos cometidos por los
empleados públicos en el desempeño de sus cargos. Muchos de estos comportamientos que allí se
describen también están sancionados en el estatuto administrativo, pero se estima que por la gravedad
de estos, además debieran recibir una sanción penal. Podría ocurrir teóricamente que un funcionario
público que incurre en algunos de estos comportamientos, reciba por una parte su sanción conforme al
estatuto administrativo, y además la sanción penal. Por ejemplo si realiza un nombramiento ilegal, es
decir nombra a alguien que no esta habilitado para ello o usurpa atribuciones o un juez prevarica.

¿Cuales son los criterios que permiten distinguir una sanción penal de una sanción administrativa?

16 de Abril de 2007

FIN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

 Persigue la regulación de determinadas actividades sectoriales, no se atiende tanto al

comportamiento individual, sino que lo que sanciona son comportamientos que pudieran
afectar a un sistema.
 Regula modelos de gestión .
 No se atiende tanto al riesgo concreto que una conducta pudiera afectar (Ej.: Reglas del
Tránsito).
 Riesgo que la conducta presenta para determinados intereses, grado de lesividad riesgo
que presenta un bien jurídico.

Reglas del Tránsito: Derecho Penal  cuando supone riesgo para la integridad de una persona
(vida), el comportamiento no supone solo infracción de una ley que regula una determinada actividad
sectorial, sino que además un bien jurídico protegido como la “vida”, regula el riesgo completo de una
determinada conducta.
Ej.: Hurto en supermercados  no en forma individual, Ej. Robo de un artículo de $800, a
simple vista no hay riesgo, pero se sanciona con una pena alta, debido a lo que sucedería si todos
hurtáramos, se toma en consideración todos los robos que sí pueden tener efectos importantes en la
economía.
¿ Qué pasaría si todos realizarán la misma conducta ilícita?
Se toma en consideración el riesgo para la economía  el efecto sismativo protección de los
bienes jurídicos colectivos.
Esto también los observamos en la protección del medio ambiente y el control del tráfico de
estupefacientes.

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DERECHO PENAL
 Hassemer  dice que el Derecho Penal debiera intervenir solo cuando se pone en peligro un
bien jurídico protegido, el expone que deben interponerse otros instrumentos, porque se pierde el fin
del Derecho Penal.
Lesividad concreto: Es lo que persigue el derecho penal y el derecho administrativo
sancionador  evitar un comportamiento no tan lesivo, pero que en forma masiva puede llegar a serlo.

3.- Relación del Derecho Penal / Derecho Procesal: vinculaciones muy estrechas, fundamentalmente
se afirma que el derecho penal es abstracto y debe materializarse en el derecho procesal.

Ej.: Principio de Legalidad, Principio del Debido Proceso.

1-.Principio de Presunción de Inocencia: no consagrado constitucionalmente, está en el código

procesal penal, no significa que no tenga reconocimiento constitucional, ya que si lo hace por medio de
los tratados internacionales.

2-.Principio Indubio pro reo: en la duda a favor del imputado, sino se encuentra culpabilidad
más allá de la duda razonable el juez debe absolver.

FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

Para esto es fundamental el modelo de Estado en el cual esta inserto. Hoy en día el modelo es el
estado democrático de derecho. Esto supone exigirle al derecho penal, ciertas funciones:

1.- Prevenir delitos: (debe ser dentro de ciertos limites garantistas. El principal imite es el
principio de legalidad) debe hacerse dentro de ciertos límites, no puede realizarlo sin la exigencia de un
marco de garantías, el Estado debe actuar conforme al principio de legalidad, allí se expresa el
componente democrático, ya sea señalando comportamientos delictivos y penas según la Constitución
y las Leyes.

Funciones del Derecho Penal: Preventivo Penal  prevenir la comisión de Delitos.

Prevención General  Positiva Ya que el Estado debe realizarse bajo la base de que esta satisfaciendo
a la comunidad, el sentir ciudadano bajo la base de límites.
 Negativa

2.- Prevención y además reducir la violencia informal: la justicia de propia mano, cuando la
propia sociedad reacciona. (el estado debe reducirla porque puede generar injusticias y acciones de más
violencia)
El Estado interviene porque supone evitar que la sociedad tome justicia de propia mano, hay
reacciones informales cuando el Estado no existe o se encuentra reducido.
Ej.: Colombia imparte justicia en las zonas donde esta existe es la guerrilla.
Si el Estado cumple el rol de prevención, la sociedad no va a sentir la necesidad
de tomar justicia por propia mano.

3.- Reducir la violencia Estatal: supone revisar siempre cuales son los mecanismos que
emplea el Estado, en cuanto a medidas penales en donde reacciona con medidas coercitivas, el Estado
aplica violencia pero regulada he institucionalizada ¿ son necesarias medidas con tanta violencia?.

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DERECHO PENAL
 El Derecho Penal se autorevisa para ver si la cantidad de violencia es necesaria, ya que se
supone que la violencia debe ser la menos posible, autoanálisis.

PRINCIPIOS QUE LIMITAN EL IUS PUNIENDI

1.- Principio de Legalidad: el establecimiento de este principio, fue el primer

triunfo de la humanidad, se comienza a expandir en el Siglo XVIII, en la ilustración, antes de la
Revolución Francesa, surge con Beccaria, escribe libro donde invoca la reducción de penas, planteaba
la necesidad de un principio de legalidad, establecer a través de la ley lo que son los delitos y las penas,
ya con Feuerbach se comienza a establecer el principio de legalidad “Nullum crimen, nullum pena,
sine lege”, no hay crimen no hay pena sin, ley.

Previa
SINE LEGE
Stricta

Scripta
 Previa: debe estar establecida la pena con anterioridad a la comisión del delito, salvo que
sea promulgada con posterioridad a la comisión del hecho y la ley sea más favorable al
sujeto, se puede aplicar retroactivamente, (artículo 19 N° 3 inciso 7).

 Stricta: La ley penal debe ser clara y precisa, principio de taxatividad.

Se prohíbe la analogía in malam parte, pero se permite la in bonam partem

 Scripta: Debe estar escrita, establece la prohibición de la costumbre, debe estar establecida
solo en la ley, no en otro cuerpo.

1.- Vertiente Formal

Principio de Legalidad

2.- Vertiente Material

1.- Vertiente Formal: supone que es la ley la llamada a establecer lo que es delito y cual es su
pena, (sólo ella). Esto se puede desprender del propio Código Penal, artículo 1 y 18  principio
de irretroactividad de la ley. Esto tiene justificación desde el punto de vista de una legitimación
democrática.

2.- Vertiente Material: materialmente la ley debe ser suficientemente precisa y clara, detallada.
No es constitucional una norma penal que no sea precisa, clara ni determinada. Principio de
taxatividad

Artículo 434 Código Penal: No cumple materialmente con el principio de legalidad en sentido material,
ya que no se específica que se entiende por piratería, no hay descripción de la conducta ( según el
Tribunal Constitucional es inconstitucional).

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DERECHO PENAL
 Pena

Principio de Legalidad Delitos

Actuación de Tribunales

Ley Precisa

2.- Principio de protección de bienes jurídicos o Principio de lesividad o Principio de

ofensividad: lo que se quiere afirmar es que el derecho penal protege los intereses más importantes de
una sociedad, protege bienes jurídicos que la sociedad considera más relevantes.
Valoración de la ciudadanía de los bienes que considera más arraigados.

Función del Bien Jurídico:

a) Limitadora del ius puniendi: sea un interés importante en cuanto al contexto social.

b) Sistematizadora: función de orden o de agrupación de los delitos, es la agrupación de delitos,

sobre la base de bienes jurídicos afectados. Ej.: Título VIII, artículo 390 Código Penal.

c) Interpretadora: cuando se quiere precisar la conducta típica, que es lo que se prohíbe, el

concepto de bien jurídico sirve para poder comprender, determinar que es lo que se esta
prohibiendo.
Conducta típica supone todos aquellos comportamientos que pongan en peligro al bien
jurídico protegido.

3.- Principio de Subsidiaridad, Intervención Última o Ultima Ratio. El Derecho penal debe ser
el último recurso al cual se debe recurrir para prevenir / castigar un comportamiento, la idea es
emplearlo cuando los otros no sean eficaces, instrumento menos lesivos. Se debe emplear sanciones
leves o graves.

4.- Principio de Fragmentariedad: supone que el derecho penal solamente debe proteger los
bienes jurídicos más importantes y debe castigar los ataques más graves a esos bienes y además
seleccionara conductas estimadas más graves.
Ej.: incumplimiento de contrato que afecte patrimonialmente a una persona.

5.- Principio de efectividad y eficacia o idoneidad: el derecho penal solo puede emplearse
cuando sea eficaz en la determinación o prevención de determinados comportamientos a los cuales se
le atribuyen penas. Cuando una pena es ineficaz debe procurarse la que sea eficaz.
Ej.: pena preventiva de la libertad, para un delito que no es de gravedad, se debe cambiar la
pena por una más eficaz.

6.- Principio de proporcionalidad: apunta a que las penas o consecuencias debe guardar
relación con el hecho que se quiere castigar. Desde el punto de vista persecutivo, (prohibición de
excesos).

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DERECHO PENAL
 7.- Principio de culpabilidad: apunta a que solo se puede castigar, imponer una pena, cuando se
trate de un sujeto que haya cometido el hecho dolosa o culposamente. No hay pena sin culpabilidad.

8.- Principio de responsabilidad personal: en derecho penal solo se puede responder por
hechos propios y no ajenos, cuando el sujeto despliega un comportamiento materialmente o no, ya que
puede ser un sujeto organizador o realizarlo por medio de inducción. La norma penal es eficaz cuando
el propio sujeto se guíe en sus comportamientos individualmente respecto de estas normas.

9.- Principio de humanidad de las penas: las penas deben procurar cumplir un propósito de
reinserción, las penas deben ser impuestas tomando en consideración la persona del condenado. Las
penas deben ser menos duras, y que en su cumplimiento se tenga en consideración que el destinatario
es un ser humano que tiene Derechos.

Características:

Derecho Penal – Carácter aflictivo: Las consecuencias del derecho penal pueden afectar
derechos fundamentales, Ej.: privación de libertad por largo tiempo.

- Derecho Penal de Actos o de Hechos: lo que le interesa es que se realice acto que supongan afectar
bienes jurídico. Características personales de un sujeto, no se castigan modos de vivir sino que hechos.

- Hecho de ser reincidente: se toma en cuenta consideraciones propias del autor, se agrava la
pena, (agravante).
- Hecho de no haber delinquido: se atenúa la pena.
- La enfermedad mental: es un eximente.

Lunes 30 de abril

Teoría de la Ley Penal

En este ámbito juega un papel relevante lo que es el principio de legalidad.

Ya hemos hablado del Principio de legalidad en cuanto a su consagración en la Constitución en el

artículo 19 Nº Inc. final, en la ley debe estar indicado tanto la conducta como la pena, porque es un
principio básico en cuanto a que es a través de la ley donde se establece tanto la conducta como la
pena. También en el propio código penal encontramos la consagración del principio de legalidad en su
artículo 1 hace referencia a este principio en cuanto a definir que es delito y dice es delito toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley. A la vez en el Art. 18 del código penal.
Todas estas son disposiciones que ponen de manifiesto la relevancia que la ley tiene en materia penal,
por lo tanto lo primero que hay que aseverar es que la ley es la única fuente inmediata en derecho
penal, es decir, sólo la ley puede indicar lo que es delito y sólo la ley puede indicar lo que es la pena.
Siendo la ley la única fuente inmediata del derecho penal, es posible afirmar que también leyes de otros
ordenamiento jurídicos pueden tener relevancia penal, podemos encontrarnos que en otros
ordenamientos hayan disposiciones que pueden tener trascendencia en materia penal por ejemplo en el
código civil cuando Art. 233,234 hacen referencia al derecho de corrección que tienen los padres
respecto de los hijos, pues bien aquí hay una disposición que si bien esta contenida en el código civil si
tiene trascendencia en materia penal, por cuanto como tal, como derecho de corrección aquello puede
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DERECHO PENAL
suponer la realización de ciertos actos que pueden tener relevancia penal y entenderse estos
justificados, es decir, que el ordenamiento jurídico en algunos casos los autoriza. Como también por
ejemplo en el código sanitario el Art. 119 hace referencia al aborto, que tiene relevancia en materia
penal, cabe señalar que este artículo contenía hasta el año 89 la norma relativa al aborto terapéutico,
que luego fue modificado este articulo para los efectos de establecer la prohibición de cualquier tipo de
aborto. Hoy se pretende legislar sobre este punto.

Hay discusiones que se presentan que tienen lugar respecto con los decretos con fuerza de ley y los
decretos leyes. También estamos hablando de manifestaciones legislativas que tienen ciertas
particularidades, entonces cabe la pregunta ¿si es posible por ejemplo tratándose de los decretos con
fuerza de ley, si estos pueden contener disposiciones que establezcan delitos o establezcan penas? Con
la constitución actual del 80 tal situación esta absolutamente zanjada, lo que pasa es que antiguamente
se discutía esto, con la constitución del 25 se discutía si esto era posible, pero con la constitución del 80
esto esta absolutamente zanjado, ¿porque razón? Porque la constitución señala de manera expresa que
no pueden ser objeto de delegaciones al ejecutivo de ciertas maneras para que sean reguladas por este,
no pueden comprenderse materias que digan relación con garantías constitucionales, entre las garantías
constitucionales precisamente se encuentra la norma del Art. 19nº3 que dice relación con la
consagración expresa del principio de legalidad en cuanto a que solo una ley puede disponer que
conducta es delito y solo la ley puede disponer cual es la pena, por lo tanto por expresa disposición de
la constitución no es posible que un decreto con fuerza de ley pueda establecer que es delito y pueda
establecer que es la pena. Si llegará a ocurrir la norma sería inconstitucional, no tendría el carácter de
una ley penal y no podría aplicarse.
Se presenta una cuestión particular con los decretos leyes, ya que los decretos leyes son normas que
surgen en determinados contextos políticos, que surgen cuando no existe un parlamento en el cual
emanen las leyes, hay quiebre constitucional y por tanto como consecuencia a ello no se dictan
propiamente leyes. Sin entrar a valorar las cuestiones políticas el punto es ¿que se hace en esos casos?
Los Estados tiene que seguir funcionando, entonces bajo esta perspectiva se dictan decretos leyes, pero
puede haber decretos leyes que digan relación con materias penales y esto supone un cuestionamiento
respecto al valor que se le otorgan a estos decretos leyes. Indudablemente la situación es discutible,
pero ha sucedido en muchos casos, y sobre todo cuando se trata de periodos de tiempo prolongado,
cuando comienzan a generarse a través de estos decretos leyes numerosas relaciones, numerosas
vinculaciones con otras disposiciones del ordenamiento jurídico, que los tribunales generalmente
comienzan y aplican estas disposiciones con lo cual de alguna manera le están otorgando validez a este
tipo de disposiciones y hacen que en la practica resulte complejo la derogación de estos, mejor dicho, la
no aplicación de estos, es decir, si bien es cierto con respecto a los decretos leyes, por ejemplo, el tema
del decreto ley 211 que establecía disposiciones en materia antimonopolio, tenía algunas disposiciones
de carácter penal. En la práctica los tribunales aplicaban este tipo de norma y como fueron generando
con el tiempo numerosas relaciones jurídicas, numerosas vinculaciones con otras disposiciones del
ordenamiento jurídico, en la práctica los tribunales aplicaban estas disposiciones y se llegaba a la
situación de que si luego se estimaba que por el hecho de ser decretos leyes no debieran ser aplicados,
podría generar un trastorno social importante desde el punto de vista de las relaciones jurídicas que se
iban generando.
En materia penal indudablemente el principio básico es el de legalidad y por lo tanto es la ley el
instrumento fundamental. En materia penal no existen o no se pueden invocar o hablar de vacíos o
lagunas, en el derecho penal no existen vacíos o lagunas, es decir, si una conducta no es delito por muy
aberrante que esta nos pueda resultar, por muy inmoral que nos pueda resultar esta conducta, no puede
ser juzgada, o sea, si la ley no dispone nada a ese respecto, ese comportamiento es atípico, no es delito.
En nuestro ordenamiento jurídico las normas son fundamentalmente prohibitivas o imperativas, es
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DERECHO PENAL
decir, las normas por regla general prohíben comportamientos o imponen la realización de
determinados comportamientos. Es importante señalar que en el caso de existir o supuestamente de
entenderse que existen ciertas materias que no han sido reguladas o se pueda argumentar que existen
vacíos o lagunas; esos vacíos o lagunas no pueden ser llenados sino con otra ley que regule esa
situación, sino existe ninguna disposición en ese sentido no cabe bajo ninguna circunstancia que esta
sea llenada por interpretaciones por parte del juez, sino que simplemente cabe la conclusión de estimar
que esa conducta es atípica.

¿Qué pasa con otras normas que pudieran tener algún grado de relevancia en Derecho penal? Por
ejemplo qué pasa con los reglamentos, si tienen alguna importancia en materia penal, pues bien si la
tienen, por ejemplo los decretos o reglamentos, pero lo tienen solo como fuente mediatas, es decir,
siempre cuando estos reglamentos, estos decretos, sirvan para complementar una ley penal, pero lo que
no es posible es que a través de un reglamento o de un decreto se dispongan o establezcan las
conductas a prohibir o la pena con la cual se le va a castigar. Por ejemplo, sería inconstitucional una ley
que digiera que prohíbe la realización de las conductas descritas en el reglamento 2542 del ministerio
de justicia, esto es inconstitucional porque la conducta conforme al Art. 19 Nº dice que la conducta
debe estar expresamente descrita en la ley. O por ejemplo una ley digiera el que realice tal conducta
será castigado en conformidad a la pena que se indique en el decreto 542 el ministerio del interior, esta
disposición es inconstitucional porque la pena debe estar establecida en la ley. La ley es la
manifestación más clara de la soberanía popular, es decir, es el componente democrático que tiene la
ley, es el consenso ciudadano el que ha dispuesto a través de las actuaciones parlamentarias, a través de
la dictación de una ley, el que a recogido este sentir ciudadano y a transformado esa conducta prohibida
en una ley penal; esto no ocurre en un reglamento, en un decreto, que son manifestaciones
administrativas, por parte de un órgano del Estado, en este caso el ejecutivo, por lo tanto no hay una
discusión en la que haya participado la ciudadanía en su conjunto. Esto fue una lucha ya del siglo
XVIII dirigida a establecer que sea la ley el que determine lo que es delito y lo que es una pena. En este
sentido en el caso de los reglamentos, de los decretos, solamente servirán, serán válidos en la medida
en que sirvan para complementar una ley y estos son los casos de lo que se denominan las leyes
penales en blanco. Las leyes penales en blanco son aquellas leyes en el cual la ley describe la conducta
pero deja entregado a un reglamento su complemento, es decir, la ley describe la conducta pero a través
de un reglamento en que va a complementar aquello.
La relevancia que pueden tener los reglamentos tiene lugar a través de las leyes penales en blanco.

La Costumbre

¿Tendrá relevancia jurídico penal la costumbre?

En nuestro ordenamiento jurídico en general la costumbre no tiene gran valor, en el código civil hay
expresa referencia a esto, en el código de comercio también en cuanto la relevancia que puede tener la
costumbre. ¿Pero qué sucede en materia penal? ¿Podría la costumbre tener algún grado de relevancia?
Pues bien, si la tiene en materia penal pero también como fuente mediata, es decir, jamás podría una
costumbre establecer o disponer cual es el delito y cual es la pena, lo que si puede servir la costumbre
es por ejemplo para establecer eximentes o atenuantes; es decir, en nuestro ordenamiento jurídico la
costumbre puede alegarse por ejemplo para construir un eximente o construir un atenuante. ¿Y donde
esta establecido esto? En el artículo 54 de la ley indígena, el Art. 54 de la ley indígena dispone que
sujetos de una misma etnea, conflictos de sujetos que forman parte del mismo grupo étnico, pueden
invocar una eximente o una atenuante, es decir, si para otros grupos ese comportamiento es delito,
puede ocurrir que para los miembros de esa etnea, ese comportamiento no lo sea y siendo así pueden
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DERECHO PENAL
alegar ellos que no sean castigados penalmente, sobre la base de la costumbre, alegar que ese
comportamiento conforme a su costumbre no es delito, o si es delito tiene una pena más baja.
Ejemplo: En el sur se han alegado normas de esta naturaleza, en el tema del incesto, hay zonas donde el
incesto no es considerado delito, es decir, las relaciones sexuales entre hermanos, o entre padre e hijas
no es delito, no tiene la connotación que si tiene en otro contexto social. En los casos en que aquel acto
ocurra se invoca la costumbre del Art. 54 para construir un eximente, o sea, para no castigar
penalmente ese comportamiento o en algunos casos rebajar la pena.
En la Isla de Pascua se da un caso particular, existe la llamada ley pascuense, que es una ley miscelánea
que establece una serie de disposiciones de interés para los habitantes de la Isla de Pascua y en su Art.
13 señala que a los isleños se le aplica una pena mas baja cuando se trata de delitos contra la propiedad
y delitos sexuales. Es una norma expresa, hay una particularidad que no es propia de la costumbre, pero
el profesor la cita porque si no existiese esa norma que rebaje expresamente la responsabilidad penal
para los pascuenses cuando cometen delitos contra la propiedad o delitos sexuales, podría teóricamente
invocarse la ley indígena en cuanto a su etnea. Pero se dan dos particularidades en la ley pascuense, que
a modo de ver del profesor le parecen bastante identificables:
1- la ley indígena, dentro de la costumbre cuando el conflicto se da entre personas de una misma etnea,
tiene una comprensión del conflicto similar, un delito de incesto tanto para el padre como la hija tiene
una comprensión del comportamiento similar. ¿Pero qué pasa en la isla de pascua? , que la eximente se
aplica tomando en consideración el origen del pascuense, es decir, es pascuense, pero lo que no importa
para efectos de aplicar esta rebaja en la pena es el origen de la víctima, el conflicto para la victima no lo
valora de la misma forma. En la isla de pascua, un pascuense viola a una holandesa por ejemplo, el
pascuense va a tener una pena muchísimo mas baja que si a esta misma holandesa la han violado en
Santiago. A modo de ver del profesor hay una valoración del conflicto inadecuado porque se entiende
la costumbre o las valoraciones sociales en conflictos de esta naturaleza, en la medida que los
participantes del conflicto sean del mismo grupo, pero qué pasa si la víctima es de otro grupo.
En el caso de la ley indígena hay que invocar a la costumbre, hay que alegarla, hay que probarla, hay
que probar que son parte de esa etnea y que tales comportamientos se comprenden dentro de esa
costumbre. En la propia ley indígena dice como se tiene que acreditar, informes periciales, etc. En
cambio en la Isla de Pascua, el origen de la ley es tomar en cuenta el origen del pascuense pero la ley
ya de por si establece que siempre se le va a rebajar la pena. El pascuense sabe que tiene un
tratamiento más benigno, en cambio en la ley indígena hay que probar que la comprensión que tienen
ellos del comportamiento se fundamenta sobre la base de esa costumbre, entonces hay que probarlo,
esto significa que no basta con decir que pertenece a cierta etnea sino que también hay que probar
además que siendo por ejemplo su origen mapuche, la comprensión de ese comportamiento se rige por
esa costumbre. Se resuelve aquí expost, es decir, se resuelve una vez que el conflicto ha tenido lugar y
se valora si ocurre o no ocurre aquello. En el caso de la isla de pascua se valora antes, exsalte, se
resolvió antes, a priori.

Tenemos los problemas de los Estados multiculturales. Hoy en día existe un fuerte movimiento de
reconocimiento de las etneas, a partir de los años 80 y 90 a existido un reconocimiento de la
individualidad cultural dentro del Estado y esto se ha dado muy fuerte en Latinoamérica. El origen de
esto es fundamentalmente los tratados internacionales sobre todo una convención que Chile no la ha
ratificado, que es la Convención 169 de la OIT, que hace una referencia expresa de la necesidad de que
los Estados reconozcan la individualidad cultural en la medida en que estamos frente a Estados como
los latinoamericanos donde las etneas tienen una clara individualidad, no ocurre esto en Europa por
ejemplo donde existe una cierta homogeneidad cultural, no en Latinoamérica donde existían pueblos
originarios y estos entraron en conflicto con la cultura europea occidental que llega posteriormente que
es la que se asienta y la que domina.
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DERECHO PENAL
Se presentan conflictos de esta naturaleza en que es difícil que la sociedad los pueda conciliar, ya que
aparte de atentar contra el principio de legalidad, se atenta con el principio de igualdad ante la ley,
porque existen tratamientos penales distintos. Esto donde más se ha discutido es en EE.UU. porque es
una sociedad multicultural por excelencia, se forma sobre la base de inmigración de distinto origen,
europeo, asiático, latinoamericano, etc.
En estos casos hay que obrar con mucho cuidado, porque precisamente en que establecer disposiciones
de esta naturaleza pueden suponer establecer dos sistemas distintos. En Chile se ha sido bastante
cauteloso en esto, porque en otros países se ha dado mayor reconocimiento jurídico a ciertas
comunidades indígenas, es decir, comunidades indígenas donde ellas pueden resolver el conflicto
penal, aquí es mas complejo el caso, porque claramente se le esta otorgando a esa comunidades un
reconocimiento que los distingue del resto de los ciudadanos. En el caso chileno no, porque es distinto.
¿Cual es la norma que rige? Es la norma penal del Estado de Chile, no es la norma jurídico particular
de ellos, no es su sistema jurídico. Su conflicto lo rige el Estado de Chile, el código penal chileno, pero
en su caso particular vamos a valorar de que manera o que incidencia tiene este conflicto el que usted
pertenezca a esta etnea, que valoración se le da a este comportamiento que usted sea mapuche. En el
caso de la ley indígena es distinto se reconoce el sistema y se le da una salida al conflicto. En el caso de
no existir igual puede tener salida, porque después cuando se estudie el error de prohibición, el cual
supone no castigar penalmente a quienes creían que ese comportamiento no era delito.
Chile es uno de los pocos países que en su constitución no reconoce su carácter multicultural.

No son fuente mediata en derecho penal ni la jurisprudencia ni la doctrina, es decir, en materia penal,
las sentencias solo valen o se pueden invocar para el caso que están juzgando, por lo tanto, no existe en
el sistema jurídico nuestro un sistema de precedentes, o sea, resolver de la misma manera un caso en la
medida en que anteriormente se resolvió de una determinada manera. Lo cual no quiere decir que la
jurisprudencia no tenga un cierto reconocimiento, sobre todo si estas provienen de los tribunales
superiores de justicias. Las sentencias por ejemplo de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones
si bien es cierto no obligan, tienen un reconocimiento que de alguna manera permite respaldar ciertas
posiciones y ejercen una influencia en la práctica pero no obligan. Siempre es bueno conocer la
jurisprudencia ya que sirve de apoyo a las posiciones.
La doctrina tampoco va a obligar pero indudablemente va a ejercer un peso ciertas opiniones
doctrinales para poder apoyar ciertas tesis. Las sentencias penales se pueden apoyar, y lo dice
expresamente el código procesal penal, en razones legales y doctrinales; es decir, una sentencia puede
apoyarse en la opinión de una doctrina que le sirva de sustento.

Leyes Penales en Blanco

Tienen lugar en aquellos casos en los cuales una ley si bien dispone cual es la conducta a castigar, esta
es complementada por otra norma, la que sirve para completar la ley penal y por lo tanto establecer que
es lo que se esta castigando. Este recurso de las leyes penales en blanco y la revisión a decretos o
reglamentos para que sirvan de complemento a la ley penal, de alguna manera se justifica sobre la base
de que existen diversas materias que requieren del recurso a normas de más fácil expedición o más
rápidas como son los reglamentos, los decretos, que no requieren de un trámite demasiado largo, sino
que permiten ser más expeditas, y por lo tanto servir de complemento y con ello cubrir espacios que se
pudieran presentar.
Una ley penal en blanco característica es la ley de tráfico de ilícito de estupefacientes, ley 20.000 en su
Art. 1 señala cual es la conducta típica, describe en la ley, que el delito es el traficar ciertas sustancias
que son seductoras de dependencia física y síquica y que puede causar un grave daño a la salud,
¿entonces cual es la conducta típica?, traficar sustancias ilícitamente que causan grave dependencia y
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DERECHO PENAL
grave daño a la salud, pero ¿Dónde esta señalado cuales son estas sustancias? Están en un reglamento;
entonces el reglamento específica las sustancias y las individualiza expresamente. Si se va al
reglamento uno se da cuenta cuales son estas sustancias que se prohíben. La ley penal si detalla y
precisa cual es la conducta prohibida, que es traficar ilícitamente sustancias que son productoras de
dependencia física y síquica y que causan grave daño a la salud. ¿Por qué razón se recurre a una ley
penal en blanco? Porque lógicamente el reglamento es de mas fácil expedición por cuanto es mas
rápido de modificar y de poder incorporar nuevas sustancias, porque si lo dejamos entregado a la ley,
esto puede suponer un largo tiempo, largas discusiones, por lo tanto se requiere de un instrumento
como el reglamento que es rápido, que requiere de un acto administrativo para la dictación e
incorporación de nuevas sustancias. Lo importante es que la ley si detalla que es lo que se prohíbe, por
lo tanto en Chile, el recurso de la ley penal en blanco es aceptado y se recurre con bastante frecuencia
sobre todo cuando estamos hablando de conductas que requieren de instrumentos más rápidos, por
ejemplo en materia económica, medio ambiental, en las cuales se hace necesario adecuarse
rápidamente a los cambios que pudieran acontecer en la vida social.
Sin embargo, en el código penal nuestro casos de leyes penales en blanco, podemos encontrar distintos
a los anteriores, por ejemplo el Art. 256 se dice el que retardaré maliciosamente la protección o
servicios que sea indispensable de acuerdo a las leyes y los reglamentos, entonces el reglamento
establece cuales son esos servicios que deben rápidamente prestarse por parte de la administración , o
el Art. 272 que dice sobre trabajos públicos ordenados y permitidos por la autoridad competente y estos
son determinados de acuerdo a un reglamento, que es lo que puede ordenar la autoridad competente o
por ejemplo el Art. 314 respecto el que expendiere sustancias peligrosas para la salud que contravengan
disposiciones legales o reglamentarias. El Art. 318 es una norma bastante discutible, porque dice el que
pusiere en peligro la salud pública por infracción de reglas higiénicas o de salubridad; es una norma
que pudiera ser cuestionada desde el punto de vista constitucional, porque deja entregado en definitiva
la conducta típica a un reglamento porque dice el que pusiere en peligro la salud pública por infracción
de de las reglas higiénicas o de salubridad, o sea cual es la conducta típica, si se lee la norma no se sabe
cual es la conducta típica. ¿Cual es? dejar basura a las 12 de la noche, en definitiva no se sabe cual es la
conducta típica.
Esta norma puede crear conflicto porque no entrega elementos o en su redacción no precisa que es lo
que se prohíbe.
Este problema debe resolverse sobre la base de lo que la propia constitución dispone, para poder
determinar que es, o que se exige en cuanto a las leyes penales en blanco. Partiendo de la base de que
las leyes penales en blanco es una técnica legislativa válida a la cual se puede recurrir, lo que si se
exige es que requisitos debe cumplir la ley penal para poder ser constitucional, cuales son los requisitos
que debe cumplir la ley penal, que permita ser complementada por una norma de rango inferior, es
decir, por un reglamento.

Cuando se habla de leyes penales en blanco, hay que distinguir entre:

- Leyes penales en blanco propias.

- Leyes penales en blanco impropias.

Leyes penales en blanco impropias: es aquella que permite ser complementada por otra ley, por
ejemplo Art. 467, detalla las penas de la estafa, el Art. 468 dice incurrirá en las penas del artículo
anterior. En el parricidio Art. 390, dice el que mata padre, madre, hijo, en fin, como sabemos quien es
padre o madre, tenemos que ir a las normas del código civil.

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DERECHO PENAL
Leyes penales en blanco propias: son aquellas en que el complemento proviene de una norma de
rango inferior, por ejemplo un reglamento y estas son las que causan mayor discusión, porque en el
otro caso el complemento proviene de otra ley. Ejemplo: la ley de tráfico de estupefaciente es una ley
penal en blanco propia.

El problema que hay que dilucidar es cuales son los requisitos que deben tener las leyes penales en
blanco para ser constitucionales. Aquí hay que remitirse a lo que dice la constitución, porque esta dice
que la conducta debe estar expresamente descrita en la ley.
La interpretación que se ha dado a la norma constitucional, al Art. 19 Nº Inc. final, es que cuando la
norma dice que la conducta este expresamente descrita en la ley, es suficiente que la norma penal
describa el núcleo esencial del delito, es decir, no es necesario que la ley penal sea completa, lo
fundamental es que establezca el núcleo esencial del tipo penal, pudiendo en sus aspectos no esenciales
ser complementados por un reglamento o por una norma de rango inferior. Esto lo podemos encontrar
en un fallo del tribunal constitucional del año de diciembre de 1984, porque precisamente se requirió el
pronunciamiento del tribunal constitucional, por una discusión similar, una discusión si podía una ley
recurrir a una norma de rango inferior para ser complementada, y el tribunal constitucional resolvió que
las leyes penales en blanco son constitucionales siempre cuando el núcleo esencial del tipo penal este
descrito en la ley penal, y los aspectos no esenciales pueden ser complementados por una norma de
rango inferior. Por ejemplo en la ley de drogas, el núcleo esencial del tipo penal esta en ley en su
artículo primero, porque ahí describe la conducta típica, traficar determinadas sustancias, ¿cuáles
sustancias? las productoras de dependencia física o síquica o que causen grave daño a la salud pública,
ese es el núcleo esencial del tipo penal. Y cuáles son los aspectos no esenciales o complementarios, la
descripción por parte del reglamento de cuales son esas sustancias productoras de dependencia física y
síquica, por tanto de lo que se desprende de esta norma es que de ocurrir que una sustancia este descrita
en el reglamento pero luego se determina por informe periciales por ejemplo que esta sustancia no es
productora de dependencia física o síquica, y si se trafica esta sustancia, no es delito, porque el tipo
penal es el que determina lo que es la conducta esencial; el reglamento solamente sirve para
complementarlo.

Interpretación de la Ley Penal

Las reglas de interpretación de la ley penal no difieren mayormente de las reglas de interpretación del
código civil (Art. 19 y siguientes).
En las reglas de interpretación existen disposiciones en nuestro código penal que definen ciertos
conceptos, y por lo tanto eso supone que la ley al definir ciertos conceptos, debemos atender lo que
estas disposiciones señalan. Por ejemplo el código penal define que es lo que es la tentativa Art. 7, el
delito frustrado, por lo tanto cada vez que el código penal o una ley penal hacen referencia a la
tentativa, tenemos que remitirnos a la definición del art7. El código también define para ciertos
comportamientos que es lo que se entiende por arma, esto esta en el art132 del código penal, por tanto,
en estos casos tenemos que remitirnos a la definición que el propio legislador define para ese tipo de
disposiciones.
También esta la interpretación judicial y la interpretación doctrinal, tales interpretaciones tendrán
fuerza conforme al prestigio de esa opinión doctrinal. Y lo mismo sucede con la interpretación judicial,
indudablemente tendrá fuerza en la medida que provengan de los tribunales superiores de justicia, si
bien tienen fuerza no obliga al tribunal inferior a resolver de esa manera.
En un principio existió la idea de que el recurso de nulidad en el sistema procesal penal, sobre todo en
la parte que dice cuando se infringen garantías constitucionales, el Art. 373 letra a) del código procesal
penal; la idea era de que el recurso de nulidad sirviera para uniformar criterios, de manera tal que si la
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DERECHO PENAL
corte suprema conforme al Art. 373 letra a), resolvía de una determinada manera, esto sirviera de
criterio orientador a los tribunales inferiores, pero esto no tuvo éxito y se mantiene como esta hoy, es
decir, si bien es cierto la corte suprema puede resolver de una determinada manera un recurso de
nulidad, eso no obliga al resto de los tribunales, a que resuelva de la misma forma. Según el profesor
esto ha sido un error porque en la práctica ocurre, por ejemplo, un caso concreto, el tribunal Oral de
Antofagasta, tiene una manera de resolver un caso determinado, de una manera similar, lo mismo pasa
en la corte de apelaciones; y se sabe que cuando eso llega a la corte suprema, esta va a resolver de una
manera totalmente distinta, y por tanto va a anular ese fallo, entonces es una perdida de tiempo.
Entonces sería importante que en algunas maneras y en la interposición de ciertos recursos permitiera a
la Corte Suprema orientar criterios interpretadores y además esto otorga mayor seguridad. Además no
recarga de trámites a la corte suprema en la medida que a veces llegan recursos en los cuales ya se sabe
que es lo que se va a resolver.

El sentido que se la a las disposiciones del Art. 19 y siguientes del código civil son plenamente
aplicables en los casos penales, salvo en algunas referencias importantes que se deben hacer.
Esta la interpretación gramatical, la interpretación sistemática, teleológica, conforme al espíritu general
de la legislación, equidad natural. Hay que resaltar que en materia penal tiene particular relevancia la
interpretación teleológica, lo cual no priva de importancia al resto de las reglas, pero si destacar la
relevancia que esta tiene, es decir, en materia penal, probablemente teniendo en cuenta el Principio de
Legalidad, el rol que en este sentido pueden jugar las reglas gramaticales, es importante en la labor del
interprete, desentrañar cual es el fin de la norma, que es lo que se quiere castigar. Hay que recordar lo
que vimos cuando estudiamos el concepto de bien jurídico y se hablo que el concepto de bien jurídico
que justamente sirve como criterio orientador en cuanto a la interpretación de la norma, ¿Por qué?,
porque cuando precisamos el fin de la norma, qué es lo que se quiere castigar a través del concepto de
bien jurídico, nos permite precisar cuales son las conductas que se pretenden castigar a través de ellas.
Entonces en materia penal la interpretación teleológica juega un papel particularmente relevante.
Por ejemplo en el parricidio, si alguien mata a su cónyuge, con la cual esta casada esa persona, pero
viven separados hace 20 años, no tienen relación que los una, uno de ellos mata al otro, ¿comete
parricidio?, ese es el problema. Aquí hay un problema que se resuelve respecto a una interpretación
teleológica, si uno se remite exclusivamente al punto gramatical y al principio de legalidad, son
cónyuges Si y por lo tanto hay parricidio; en principio si, pero hay que preguntarse cual es el fin de la
norma, por qué se castiga con una pena mas alta el parricidio que el homicidio, por qué. El fin de la
norma es que se esta en presencia de personas que por su vínculo, por su cercanía se tiene mayor
confianza y no se adoptan los resguardos y las protecciones que si se adoptarían respecto de terceros.
En el caso de personas que están separadas y se llevan muy mal, obviamente que para estos efectos son
dos extraños aunque estén casados legalmente, entonces una interpretación teleológica en este caso dirá
que no hay parricidio y que es homicidio, porque teleológicamente este comportamiento no esta
recogido en la norma penal del parricidio.

En Materia penal lo que dispone el Art. 24 del código civil, si bien tiene importancia, no puede juzgar
un juez penal conforme a la equidad. Un juez tiene que resolver en materia penal conforme a lo que la
ley señala; y si una conducta por muy aberrante que pueda resultarnos, si la ley no lo castiga
penalmente no se le puede disponer pena, pero no significa lo anterior, que existan ciertos criterios o
principios que orienten la interpretación, por ejemplo el principio que rigen la labor interpretativa, que
dice que las leyes penales debe ser interpretadas restrictivamente en lo desfavorable. En materia
procesal, el principio Indubio Pro Reo, en la duda a favor del Reo.
Hay que tener en cuenta en cuanto a la labor interpretativa, la distinción entre la llamada interpretación
extensiva, restrictiva y progresiva.
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DERECHO PENAL
En la Interpretación Extensiva, supone que deben comprenderse en el tipo penal comportamientos que
aparentemente puede que no lo estén, pero que realizando una correcta labor interpretativa, permite
afirmar que si están comprendidas. No hay que confundirlo con la analogía que en materia penal por
regla general si esta prohibida.
En cambio en la interpretación restrictiva, comportamientos que aparentemente pareciera estar
comprendidos en esa norma, pero que con una correcta labor interpretativa nos permite aseverar que
ese comportamiento no lo esta. Por ejemplo en el caso de parricidio de dos cónyuges que hace años no
viven juntos.
La Interpretación Progresiva supone interpretar las disposiciones penales adecuándolas a la realidad
social presente, es decir, la interpretación que se puede hacer de determinadas expresiones, una
interpretación progresiva supone adecuar estas a la realidad actual. Por ejemplo hay algunas
disposiciones del código penal que hablan del carruaje, la cual tiene que interpretarse como medio de
transporte; el sentido de la norma es referirse a un mecanismo de transporte. También cuando el
artículo 10 Nº habla de loco o demente, una interpretación progresiva supone comprender todas las
enfermedades mentales y no referirse solo a la demencia, que en un sentido siquiátrica sería bastante
restrictivo, es decir el Art. 10 Nº quiere decir que se esta refiriendo a las enfermedades mentales y no al
sentido que esa norma tiene desde un punto de vista técnico, de lo que es demencia, porque cuando el
código penal se dicta, el lenguaje de la expresión loco o demente era referirse a un enfermo mental.

¿Qué pasa con la analogía?

La analogía en nuestro ordenamiento jurídico penal esta prohibido en principio, no se puede recurrir a
la analogía para integrar el derecho. No se puede castigar penalmente a una persona recurriendo a la
analogía.
Lo que si hay que tener cuidado en estos casos, no confundir analogía con interpretación analógica,
porque son dos cosas distintas. La interpretación analógica es un método de interpretación, por lo tanto,
lo anterior supone, que en nuestro ordenamiento jurídico existen ciertas expresiones cuya interpretación
de esas expresiones, nos permiten resolver que es lo que se quiere comprender. Por ejemplo Art. 440 n
º2 en el código penal, donde estaría esta interpretación analógica, donde dice u otros instrumentos
semejantes, entonces para desentrañar que se entiende por otros instrumentos semejantes, el propio
código dice el que utiliza llaves falsas. Se recurre a esta interpretación porque si el código se pone a
detallar exhaustivamente puede terminar convirtiendo a esta disposición en una muy extensa, y además
innecesaria, porque no hay duda desde el punto de vista del principio de legalidad, porque queda clara
la norma, se comete el delito de robo cuando se utilizan instrumentos como las ganzúas u otros que
permitan abrir una puerta y entrar al lugar del robo. Entonces no hay infracción al principio de
legalidad, no es analogía en este caso. Otro ejemplo es el Art. 459, el Art. 203. No estamos frente a
disposiciones que supongan una infracción al principio de legalidad, como si supondría si se recurre a
la analogía.

¿Qué pasa particularmente con la analogía?

Tenemos que distinguir entre:

- Analogía in bonam parten: Puede ir en beneficio del imputado.

- Analogía in malan parten: es el recurso de analogía que va en perjuicio del imputado.

Lo que esta absolutamente prohibido en el ordenamiento jurídico es el recurso de la analogía in malan

parte, es decir, el recurso de la analogía que suponga castigar penalmente a un sujeto por estimar que
ese comportamiento que el desarrolla es similar a otro comportamiento que si esta expresamente
castigado en la ley. Por ejemplo, volviendo en el parricidio, ¿que pasa si el adoptante mata al adoptado?
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DERECHO PENAL
, por la ley de adopción el adoptado adquiere el estado civil de hijo, pero resulta que hay una
interpretación que permite aseverar que en materia penal no rige esas disposiciones, esas disposiciones
están contenidas para los efectos civiles y no penales, por lo tanto en el caso de que el adoptante mate
el adoptado no cometería parricidio. Pues bien si un juez considera y asimila la calidad del adoptante
como padre conforme al código penal en el parricidio, podríamos entenderse que se esta realizando una
analogía in malan parte, porque esta asimilando la calidad de adoptante como si fuera el padre, en
circunstancia que el adoptante, conforme a la ley de adopción, no permite realizar aquella operación.
Desde esta perspectiva sería analogía in malan parte.
En cambio lo que si esta absolutamente reconocido y aceptado en nuestro ordenamiento, es la analogía
in bonam parte, es decir, en algunos casos entender que de ocurrir un determinado comportamiento,
puede asimilarse ese comportamiento a otra eximente o a otra atenuante, se pueda comprenderlo y por
lo tanto eximir o atenuar su responsabilidad. Por ejemplo, que pasaría si en un caso de sonambulismo
un sujeto toma un cuchillo y realiza movimientos que ponen en peligro la vida de una persona,
¿Se puede defender legítimamente frente a los actos del sonámbulo?, surge esto porque el primer
requisito en la legítima defensa es la agresión ilegítima y la agresión ilegítima supone la realización de
un acto voluntario, es decir, voluntariamente el sujeto realiza esa agresión, es decir, su acto agresivo es
dirigido por su voluntad. Esta persona era sonámbula, por lo tanto esa persona no estaba actuando
conscientemente, pero estaba realizando actos agresivos, ¿ puede la persona que esta siendo agredida
defenderse?, si uno entiende la expresión agresión dirá que no, porque la agresión supone un acto
voluntario del agresor, pero realizando una analogía in bonam parte nos permite asimilar el
comportamiento del sonámbulo a la agresión del sujeto que actúa voluntariamente y por lo tanto ese
sujeto que se defiende de esa actuación del sonámbulo esta actuando legítimamente y puede alegar un
eximente de responsabilidad.
En nuestro ordenamiento si bien es cierto no existe una expresa referencia a la analogía en materia
penal y un expreso reconocimiento de la analogía in bonam parte, eso se desprende de las propias
disposiciones tanto de la constitución como del código penal, porque en ambos se habla expresamente
de que solo la ley puede disponer que es delito, y cual es la pena, pero no hay ningún impedimento de
construir mediante la analogía una eximente o una atenuante, lo que no se puede es construir un delito
o una pena, pero no en sentido inverso, no se desprende así del ordenamiento.
En la historia penal si se han visto casos de el recurso de analogía in malan parte para castigar
penalmente, sobre todo en los Estados totalitarios, en los códigos penales soviéticos en su momento, si
era valido este tipo de analogía.

Aplicación de la ley penal en el tiempo

Nos estamos refiriendo al principio de Irretroactividad de la ley penal.

La ley penal solo rige para lo futuro y no tiene efecto retroactivo, esto es un principio general. En
materia penal no solamente tiene una consagración legal en el Art. 18 sino también tiene una
consagración constitucional, el principio de irretroactividad. Sin embargo en materia penal se dispone
que si la ley promulgada con posterioridad fuera favorable al imputado se puede aplicar
retroactivamente, es decir, si un sujeto cuando realiza el hecho es delito en ese momento, luego cuando
esta siendo juzgado por ejemplo, ese hecho deja de ser delito, puede él invocar la aplicación de esa ley
de manera retroactiva porque a él lo favorece, es decir, juzgar el hecho que él a realizado conforme a
esta ley promulgada con posterioridad, en la medida que le sea favorable.
Esto es porque la ley penal es muy sensible a recoger las valoraciones presentes en la sociedad en un
momento histórico determinado, por lo tanto si esas valoraciones cambian, el sentir de la ciudadanía
cambia respecto de un determinado comportamiento, y si la ciudadanía estima que un determinado
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DERECHO PENAL
comportamiento que era delito deje de serlo, indudablemente resulta injusto castigar a un sujeto, por un
determinado comportamiento que según la valoración que hace la sociedad de ese comportamiento, a
cambiado, es decir, hay que tener en cuenta en la valoraciones que se hacen también consideraciones de
necesidad de pena, es decir tiene necesidad de pena castigar a un sujeto que realiza un comportamiento
que para la sociedad ha dejado de trascendencia, aún cuando en el momento de su realización si lo era.
Este tipo de fundamento son lo que justifica que se aplique retroactivamente una ley penal mas
favorable, en el sentido de utilidad, una pena es inútil cuando para la sociedad ese comportamiento ya
no es delito, qué sentido tiene. Por ejemplo cuando el adulterio era delito hasta el año 95 si un sujeto lo
estuvieran juzgando por adulterio cometido en el 94, y el 95 deja de ser delito, indudablemente esto
significa que para la sociedad en su conjunto ya no es delito, y por tanto no se justifica castigar
penalmente a este sujeto cuando la valoraciones por parte de la sociedad han cambiado, desde esta
perspectiva se entiende, se comprende, por criterio de necesidad de pena, la aplicación retroactiva de la
ley penal más favorable.

Estas disposiciones se contienen en el Art. 18 del código penal, el primer inciso expone ningún delito
se castigara con otra pena que la que se señale en la ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Sin embargo en los incisos siguientes se señalan las excepciones, si después de cometido el delito y
antes que se pronuncie sentencia, se promulgará otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplica
una menos rigurosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.

Art. 18. Ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración.
Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal
hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento.
Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
En ningún caso la aplicación de este artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación
con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.
¿Cuales son los requisitos en consecuencia para que estemos aplicando retroactivamente una ley penal
más favorable?

1- El hecho tiene que ser constitutivo de delito, y que lo sea al momento de su comisión, de su
perpetración.
2- Antes de la dictación de la sentencia de término, es decir, antes de que estemos frente a una
sentencia firme ye ejecutoriada, se promulga otra ley que exima tal hecho de toda pena o le
aplique una menos rigurosa.

El punto se centra ¿en qué debe entenderse por ley penal más favorable?

Hay que hacer presente que no necesariamente cuando hablamos de ley penal mas favorable tiene que
ser una ley penal, puede ser otra ley, por ejemplo una ley civil, que indudablemente tenga
repercusiones en materia penal, por ejemplo en el caso de un delito que se establezca una rebaja en la
edad de la víctima. Otro ejemplo es el supuesto en que se señala que tal conducta será delito si se
comete respecto de menores de edad y luego hay una ley que dice que se rebaja la minoría de edad, por
ejemplo cuando se cometió el delito la minoría de edad era hasta los 21 años y posteriormente se dice
que la mayoría de edad comienza a los 18 años; ¿ que sucedía si el delito tenía como víctima a una
persona de 20 años?, pues bien, esa ley que se dicta con posterioridad es una ley mas favorable porque
esta rebajando la edad de la victima, por tanto de esa perspectiva es mas favorable.

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DERECHO PENAL
El código coloca 2 casos:
- “ se promulgaré otra ley que exima tal hecho de toda pena”, indudablemente cuando el hecho deja de
ser delito esta eximiéndolo de toda pena, por ejemplo en el caso del adulterio que deja de ser delito a
partir del año 95. En estos casos se le aplica retroactivamente la ley penal más favorable.
- El otro caso es mas complicado, dice “o le aplique una menos rigurosa”, aquí se puede entrar en
discusiones referente a qué se entiende por menos rigurosa; porque pueden haber situaciones de esta
naturaleza: El delito de la ley antigua decía tiene la pena que va desde los 5 años y un día a 10 años; y
después se promulga una ley que establece la pena que va de 3 años y un día pero la aumenta a 15 años.
La pregunta que surge de este caso es ¿esta nueva ley que se ha promulgado con posterioridad más
benigna que la anterior? Podría serlo como no serlo, porque si bien es cierto es mas favorable en el
umbral más bajo, pero también es mas alta en el umbral más alto.
Otro caso por ejemplo es que se establece respecto de un delito la pena de 3 años de privación de
libertad (presidio) y se dicta una nueva ley que establece la pena de 5 años de destierro (pena restrictiva
de libertad), ¿es o no es más favorable?
La ley en esta perspectiva no establece una regla de qué debe entenderse por una ley más favorable y
queda a criterio del tribunal.
Cury dice que teóricamente debe dictarse 2 sentencias, en una aplicando una ley y en la otra sentencia
aplicando la nueva ley y por tanto el juez valorará cual en definitiva puede resultar más favorable para
el condenado.
Asimismo como podría entenderse como más favorable cuando el hecho deja de ser delito, también
puede entenderse como ley mas favorable cuando el hecho manteniendo su calidad delictiva (el hecho)
se establece nuevas atenuantes, en este caso también puede entenderse una ley posterior más favorable
porque el establecimiento de nuevas atenuantes puede suponer que el sujeto reciba un tratamiento penal
mas benigno.

¿Qué pasaría si una nueva ley promulgada con posterioridad establece una rebaja en la pena pero
seguidamente establece nuevas agravantes? ¿Se podrá entender más favorable? , el sujeto puede decir
puedo recibir una pena más baja pero también hay nuevas agravantes que haría que la pena pudiera
aumentar.

También hay que tener en cuenta como requisito que los hechos tienen que los hechos tienen que
haberse cometido bajo el imperio de la antigua ley.
El Art. 18 dispone dos situaciones:
1- la ley más favorable se promulga con posterioridad a la comisión del hecho pero con
anterioridad a la dictación de sentencia de término. Ejemplo: el delito se comete el 1 de enero,
se promulga una ley más favorable el 1 de junio y la sentencia se dicta el 1 septiembre. En este
caso el juez debe falla conforme a la ley más favorable, el problema es que si pasaría si la
sentencia se dicta el 1 de septiembre y la ley más favorable se promulga el 1 de noviembre. A
esto se refiere el Inc. 3 del Art. 18.

Si la ley que exima el hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la
sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en
primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte.
Si ocurre esto, el juez debe a petición de parte o de oficio modificar la sentencia para hacer posible la
aplicación de esta ley más favorable.
Fue una ley del año 72 que se contemplo este supuesto, antes solamente se contemplaba los casos en
que la ley más favorable se promulgaba antes de la sentencia de término no con posterioridad. Entonces
lo único que quedaba era el indulto.
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DERECHO PENAL
La ley más favorable no puede alcanzar ni las indemnizaciones ni las inhabilidades, si en cambio las
multas porque es una pena.

Siguiendo con la ley penal en el tiempo nos podemos encontrar en la siguiente hipótesis: supongamos
que el sujeto cometa un delito el 1 de enero, y el delito tiene la pena de 10 años, luego se promulga el 1
de junio una ley mas favorable que fija la pena en 5 años; luego el 1 de agosto se promulga otra ley que
establece la pena en 7 años y la sentencia se dicta el 1 de septiembre, la pregunta es ¿ cual ley es la que
debe regir este hecho?, estas son las llamadas leyes intermedias. Precisamente se refiere a una ley mas
favorable pero que no esta vigente al momento de la dictación sentencia. El punto y la discusión esta en
que la ley de agosto también es más favorable, son 7 años. Las razones que se han esgrimido para
estimar que esta ley es la que debe aplicarse, la intermedia, una ley promulgada con posterioridad a la
comisión del hecho delictivo pero que no esta vigente al momento de la dictación de la sentencia. Son
dos los argumentos que se han esgrimido para estimar aplicable la ley intermedia:

1- La primera razón es por motivos de justicia, no se le puede imputar al sujeto juzgado las
eventualidades que determinan la demora en el proceso, porque si hubiera sido un juez más
diligente y hubiera dictado la sentencia el 1 de julio no hubiera habido este problema.
2- El Art. 18 solamente habla de promulgación, los únicos requisitos que se han establecido en el
Art. 18 es que la nueva ley que se promulga que haya sido promulgada con posterioridad a la
comisión del delito, no exige vigencia, solo que se promulgue.

Al menos en doctrina hay un cierto consenso en que cuando el código habla de promulgación a lo mas
puede confundirse con publicación. Lo que queda claro es que no puede confundirse con vigencia, es
decir, lo que el código esta exigiendo y estima suficiente es que la ley mas favorable se haya
promulgada con posterioridad a la comisión del hecho, pero no es necesario que esa ley promulgada
con posterioridad este vigente al momento de la dictación de la sentencia, basta que haya sido
promulgada. A lo más podrá confundirse con publicación. Cuando se dicta el código penal el año 1875,
en la época no existía la diferencia entre promulgación y publicación. Incluso el código civil de la
época decía que la promulgación se hará a través de la publicación en el periódico oficial. No era un
acto distinto estas dos expresiones como lo es hoy.
Cuando el Art. 18 dice se promulgaré con posterioridad a la comisión del hecho, hace posible que se
pueda aplicar retroactivamente esta ley mas favorable, aun cuando no este vigente al momento de la
dictación de la sentencia.

Tenemos el caso de las Leyes Temporales: Son aquellas leyes que se dictan para momentos
determinados o para especies determinadas que exijan un determinado tratamiento penal, por ejemplo
en caso de sequía, falta de alimentos, guerra. Generalmente en esos casos se dispone una mayor
rigurosidad en las leyes penales. Por ejemplo una ley dice que mientras se este guerra quien cometa
delito de hurto de animales (abigeato) será castigado con presidio perpetuo. Entonces esta es una ley
temporal porque rige para un momento determinado, en este caso mientras subsista el estado de guerra.
Supongamos que se establece una ley temporal, hurto de animales (abigeato), se dice que durante el 1
de enero hasta el 1 de julio la pena para este delito será de 20 años, siendo que en circunstancias
normales es de 5 años. Qué pasaría si el sujeto comete el delito de abigeato el 20 de mayo, por lo tanto
la sentencia se dictó el 30 de septiembre, o sea cuando ya había finalizado la aplicación de la ley
temporal, ¿cómo se rige este hecho? En este caso no se aplica el Art. 18, este caso debe ser juzgado
conforme a la pena de 20 años, primero porque de entenderlo en sentido contrario las leyes temporales
nunca tendrían sentido, porque siempre va a ver un momento en que esa norma va a dejar de estar
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DERECHO PENAL
vigente y siempre va a poder alegar el tratamiento penal mas benigno de la otra. El fundamento de las
leyes temporales es aplicarlo a periodos excepcionales que justifican un tratamiento más riguroso. Otro
argumento es que no podría aplicarse porque nunca la anterior ley dejo de estar vigente, nunca hubo
una promulgación posterior que haga aplicación del Art. 18 y por ende de la aplicación de la ley más
favorable.

Efecto de la Ley Penal en el Espacio

Fundamentalmente se refiere a aquellos principios que rigen para determinar cual es la ley penal
aplicable para casos ocurridos en un determinado espacio físico. El principio básico acá es el Principio
de Territorialidad, y las excepciones son 3 principios:

- Principio Real o de Defensa.

- Principio de la Nacionalidad.
- Principio de la Universalidad.

El principio de territorialidad es el principio básico en todos los ordenamientos jurídicos tanto chilenos
como de otros Estados, es decir, se aplica la ley penal que rige ese territorio. En el caso chileno se
aplica para el Estado de Chile la ley penal chilena, Art. 5 del código penal, Art. 14 del código civil.
Las razones de este principio es que indudablemente donde mejor se pueden juzgar los hechos es sobre
la base de las leyes penales en el país donde el hecho se cometió. Así como también la mayor eficacia
preventivo general de una ley la tiene en la medida que se aplica en el territorio donde esta ley es
vigente.

¿Cual es el territorio donde se aplican estas normas?

Aquí se distingue entre:

- Territorio Ficto: es aquel espacio territorial que no forma parte del territorio natural como
pueden ser las naves, aeronaves. En las naves y aeronaves hay que hacer una distinción entre las
naves de guerra y las naves comerciales. Lo que sucede con las naves de guerra es que son
territorio chileno donde estén. Las naves comerciales son mientras surcan las aguas de un país
extranjero se rigen por las leyes penales de ese país. Cuando estarán en altamar se regirán por
las leyes penales de la nacionalidad de la nave. Lo mismo sucede con las aeronaves.

En el código de justicia militar se establece respecto de los espacios que ocupa las fuerzas militares
chilenas, estos territorios, Art. 3 del código de justicia militar se rigen por las leyes penales chilenas ya
sean delitos comunes o delitos militares.

- Territorio Natural: es el territorio de la superficie terrestre del Estado, en este caso Chile, tanto
territorio continental como insular y también rige tanto para el espacio aéreo como el subsuelo y
también comprende los mares (mar territorial, zona contigua), regulados tanto en las
convenciones del mar como también en el código civil Art. 593. También el territorio Antártico.

Excepciones al principio de Territorialidad

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DERECHO PENAL
Principio Real o de Defensa: se refiere al juzgamiento conforme a las leyes penales chilenas de
aquellos delitos cometidos fuera del territorio nacional que afecten intereses nacionales, es decir, para
estos casos en que estamos hablando de delitos cometidos en el extranjero, por ejemplo la falsificación
de monedas que es cometido en territorio Argentino, esos hechos pueden ser juzgados por las leyes
penales chilenas, porque se entiende que se están afectando intereses nacionales fundamentales. Esto
esta regulado en el Art. 6 del COT en el Nº 1, 2, 5. Por ejemplo se habla de los delitos de malversación
de caudales públicos, delitos de cohecho cometidos por funcionarios públicos chilenos en el extranjero,
delito de falsificación de moneda nacional. Apuntan a intereses de gran importancia para el Estado de
Chile sin importar la nacionalidad del autor.

Principio de la Personalidad o de la Nacionalidad: Fundamentalmente es un principio que dice

relación al nacional de un Estado, si este comete o es víctima de un delito en el extranjero. Por lo tanto
impone normas que permitan el juzgamiento de este hecho ya sea que este nacional haya cometido el
delito o que el nacional sea víctima de un delito en el extranjero. Las normas que permiten la aplicación
de este principio en nuestro ordenamiento jurídico son las contempladas en el Art. 6 del COT en el Nº 6
y Nº 10. En estos casos se establecen disposiciones que hacen posible el juzgamiento de esos hechos
por los tribunales nacionales. Lo particular de esta disposición es por ejemplo en el caso del Art. 6 dice
los cometidos por chilenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado por la
autoridad del país, un chileno mata a otro chileno en Bolivia y este regresa a Chile sin haber sido
juzgado en el país que delinquió, es decir, en Bolivia. ¿Qué pasa si se trata de un extranjero que mata a
un chileno en Bolivia y ese extranjero no siendo juzgado en Bolivia viene a Chile? Lo curioso de esta
norma es que no puede aplicarse la ley penal chilena porque solo es de chileno contra chileno, pero no
en el caso de que un extranjero mate a un chileno en Bolivia y no sea juzgado en ese país.
El Nº 10 se refiere a delitos que dicen relación con los delitos de pornografía infantil, si son cometidos
en el extranjero, en que las victimas pudieran ser chilenos.

Principio de Universalidad: Apunta al juzgamiento de delitos que tienen una particular relevancia
internacional, es decir, se trata de delitos en que la comunidad está especialmente sensible en cuanto al
juzgamiento de ellos. Este principio autoriza a todos los Estados a juzgar esos hechos evitando de esta
manera la impunidad. Podemos mencionar en este caso, los delitos comprendidos en el Art. 6 Nº 7 que
se refiere a delito de piratería que generalmente se cometen en altamar, afectando el comercio
internacional. Además el Art. 6 Nº 8 que se refiere a todos aquellos delitos comprendidos en tratados
celebrados con otras potencias, por ejemplo la convención contra el genocidio, convenciones de
Ginebra.

Dentro de este ámbito esta el Derecho Penal Internacional, el cual pretende la conformación de ciertas
normas de carácter penal internacional, tanto penales como procesales, dirigidas al juzgamiento de
ciertos hechos particularmente relevantes; y en este ámbito lo que se quiere avanzar es la conformación
de un tribunal penal internacional. El tribunal penal internacional ya esta rigiendo, es una realidad, hay
mas de 100 países que lo han ratificado, pero Chile no lo ha ratificado. Este tribunal esta juzgando
hechos ocurridos en el Congo y en Sudáfrica. Este tribunal penal internacional rige por hechos que son
los crímenes de genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crímenes de agresión;
y rige sobre la base del principio de complementariedad que significa que si las autoridades nacionales
juzgan esos hechos, el tribunal penal internacional no actuará.
Esta el tribunal penal permanente, sede en la Haya, pero también se han formado tribunales adhoc,
tribunales que se formaron para juzgar los hechos de Yugoslavia y los hechos de Ruanda.

¿Cuál es el valor de las sentencias penales extranjeras?

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DERECHO PENAL
En principio las sentencias penales extranjeras no tienen ninguna validez en cuanto a su aplicación en
territorio chileno, pero lo anterior no significa que no tenga algún reconocimiento las sentencias
penales extranjeras por ejemplo en los casos de extradición hay un reconocimiento de la sentencia
penal extranjera. La ley de drogas para la valoración de la reincidencia se toma en cuenta si se trata de
una sentencia dictada en un tribunal extranjero, si hay un narcotraficante que ya ha sido juzgado en
Colombia y es luego es juzgado en Chile, se tomará en cuenta esa sentencia condenatoria en Colombia
para valorar su reincidencia.
Todo esto esta tomado en el Código de Bustamante Art. 436 y 437.

¿Cuál es el valor de la ley penal extranjera?

Tampoco se aplica directamente la ley penal extranjera pero indudablemente lo anterior no significa
que no haya un grado de reconocimiento de la ley penal extranjera, el Art. 304 del código de
Bustamante. Por ejemplo en los procesos de extradición también se toma en cuenta la ley penal
extranjera, es decir, para valorar si ese hecho era delito o no en ese país.

La parte de Extradición leer de textos indicados en el Syllabus.

La extradición es un procedimiento a través del cual se solicita la entrega de un individuo para ser
juzgado o para imponerle una pena. Es un instrumento de cooperación internacional. Se distingue
extradición pasiva y extradición activa.
La extradición activa tiene lugar cuando Chile pide la extradición de una persona.
La extradición pasiva es cuando Chile es requerido, a Chile se le solicita la entrega de un individuo.

Efecto de la ley penal en las personas

El principio básico en chile es el Principio de Igualdad ante la Ley, en principio nadie tiene una
aplicación de la ley penal de manera excepcional. En Chile no existen excepciones de carácter
personal. Lo que si existe son excepciones fundadas en la función que un sujeto desempeña, por
ejemplo en el caso de ser Presidente de la República, parlamentario, ministro de corte.
Las excepciones pueden provenir tanto del derecho internacional como del derecho interno.
Por ejemplo en el derecho internacional las excepciones por ser Presidente de la República, si este
comete un delito en su visita a un Estado extranjero, no es juzgado.
Los agentes diplomáticos también tienen un tratamiento particular respecto de estos se rigen por
convenciones internacionales por ejemplo la convención de Viena ya sea por delitos como funcionarios
o delitos comunes. Se le aplica la norma del país que ellos representan, aún incluso por la comisión de
un delito común.
Las excepciones fundadas en el derecho interno está por ejemplo el fuero parlamentario por lo tanto en
este caso gozan de determinadas excepciones en cuanto a la actividad que ellos desempeñan y eso
supone que para poder juzgarlos previamente deben ser desaforados. Lo mismo sucede con respecto a
los miembros del poder judicial que respecto de ellos debe seguirse una querella de capítulos que
supone un procedimiento particular para luego poder perseguir la responsabilidad penal.

14 de Mayo de 2007

TEORIA DEL DELITO

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DERECHO PENAL
 Esta teoría lo que pretende es otorgar seguridad jurídica, cuatro elementos fundamentales, es
un sistema categorial por niveles.
Es una construcción doctrinal, a fines del siglo XIX, con los planteamientos de Von Lizt Comienza en
Alemania y luego se difunde por toda Europa Italia, España, Porugal, Grecia.
Luego es acogida en América Latina por la influencia española, pero países como Corea y
Japón no adoptan este sistema.

Elementos:
a) Acción (acciones y omisiones)
b) Tipicidad
c) Antijuricidad
d) Culpabilidad

Lo que se pretende con esta teoría, es que un hecho determinado sea merecedor de una determinada
pena.

a) Acción  lo primero que hay que ver es si el hecho puede ser calificado como acción , el
elemento fundamental de la acción es si “ ha sido guiado por la voluntad del sujeto”, puede
haber exclusión cuando en ese acto esta presente una fuerza física irresistible. Por ejemplo
cuando estamos en el metro en una aglomeración , una persona empuja a otra y esta empuja a
un tercero que cae en el andén y el tren lo atropella, en esta situación el sujeto que empujo al
tercero actuó sin acción, no tiene el componente “voluntario” , por lo que si había
responsabilidad penal en el primer sujeto puesto que su comportamiento es voluntario que no
tiene que ver con la intención sino que hay voluntad y es guiado por ella.

También encontramos los casos en que el comportamiento del sujeto es guiado por una fuerza
inconsciente, este es el caso de una madre que durmiendo aplasta a su hijo y este muere , no hay
intención ya que esta guiada por el sueño. Por lo que se determina que hay acción cuando hay
voluntan presente.

* CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN: el componente volutivo no está presente,

como por ejemplo los movimientos reflejos, movimientos motrices con los cuales provocamos
un acto lesivo. Si es así, no hay delito.
Cuando en un acto esta presente una fuerza física irresistible (el sujeto actúa sin acción); cuando
el comportamiento es guiado por un acto inconsciente (o movimiento reflejo)

b) Tipicidad  hecho que la ley lo tipifica como un delito, se valora que el hecho tiene
determinadas características, que lo califican como delito.
Ejemplo un sujeto manipula un arma ( voluntariamente = acción ) y mata a otro, este es un
hecho que esta tipificado y hay que darle una consecuencia jurídico penal.

También el hecho puede ser atípico  un sujeto esta cazando en un lugar autorizado y le
dispara a un animal; esto constituye un hecho atípico. No siendo atípico si le dispara a un
animal en un predio ajeno aquí hay tipicidad.
Puede suceder que el mismo sujeto cazando distingue un movimiento detrás de un árbol , pero
se determina que era una persona, es un hecho y es acción , objetivamente mato a una persona ,
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DERECHO PENAL
 pero desde el punto de vista subjetivo el no quería matar a la persona, esto se llama Error de
tipo  supone una creencia errónea de estar realizando un comportamiento que no es típico, si
bien es cierto mató a una persona creía que era un animal.
El error de tipo resuelve cuestiones relativas a aspectos subjetivos.

c) Antijuricidad  debe tratarse de un acto que sea contrario a derecho, es decir,

en relación a todo el ordenamiento jurídico en su conjunto , porque lo que es lícito para el
derecho civil lo será también para el derecho penal, no pueden haber actos que sean lícitos en
un ordenamiento e ilícitos en otro.

Ejemplo si un sujeto mata a otro ¿ es contrario al ordenamiento jurídico? Pueden haber casos
en que siendo típico no es antijurídico.

 Causa de justificación  ejemplo de esto en relación al ejemplo de que si un sujeto mata a otro
es la Legítima Defensa. El ordenamiento jurídico bajo determinadas circunstancias autoriza que
se puedan realizar ciertos actos.
 Estado de necesidad  pueden lesionar propiedad de otro , para salvar un bien mayor. También
se presenta esto en relación a la policía que pueden lesionar o golpear a otro para mantener el
orden público.

Si el ordenamiento no lo autoriza (antijurídico) , se constituye un acto ilícito ,

“Injusto penal” es decir un comportamiento típico y antijurídico .

c) Culpabilidad  elemento subjetivo , elementos que se refieren a la persona que ha realizado

el comportamiento ; juicio que se hace a la persona que ha realizado ese hecho para determinar
de acuerdo a sus características personales si obró o no de acuerdo a derecho. Primero hay que
distinguir:

*Imputabilidad  hay q ver si esa persona en su desarrollo psíquico le permite comprender la

norma, si esta en condiciones de guiar su comportamiento en relación a la norma.
Ejemplo, enfermos mentales y menores de edad son Inimputables. Si un loco mata a una
persona, es típico y antijurídico pero en la esfera de la culpabilidad es inimputable, ya que este
sujeto no logra comprender la norma, si este sujeto pone de manifiesto su peligrosidad se le
impone una “ Medida de seguridad” , no se le impondrá una pena ( castigo) y se le aplican estas
medidas de seguridad para evitar que vuelva a realizar ese acto, lo que procura es tratar a la
persona, para que rehabilite su enfermedad y luego incorporarlo a la sociedad.

Imputable

Culpabilidad

Inimputable

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DERECHO PENAL
 El sujeto es imputable cuando puede guiar su comportamiento conforme a la norma, tenía
conocimiento de que ese acto es antijurídico, puede creer erróneamente que es típico pero que bajo
determinadas circunstancias está autorizado, lo que se llama Error de prohibición  ejemplo, un
sujeto es agredido y por venganza luego ataca a un sujeto según el bajo legítima defensa. Por lo que
aquí no hay delito.

El sujeto es Inimputable cuando conoce que el acto está prohibido, pero la situación
motivacional es anormal y en esta situación no puede actuar conforme a la norma.
Ejemplo: en un naufragio hay 2 personas y una tabla en la que cabe solo una por lo tanto , una debe
matar a la otra para poder sobrevivir, esto se denomina Exigibilidad de otra Conducta ¿ el
ordenamiento jurídico puede exigir mandato de la norma “no matar”? en este caso no puede exigir esa
conducta, ya que no se trata de una situación normal, ya que el sujeto no podía actuar de otra forma,
por lo que se comprende la situación de inexibilidad en que el sujeto actué de una forma que en otra
situación ( normal) no lo haría.

Si el sujeto cumple todos los requisitos ; delito  acción , típico , antijurídico y culpable
merece un castigo penal.

Teoría del delito creada por la Dogmática Alemana, con el propósito de entregar seguridad
jurídica para resolver un caso concreto y además establecer una pena justa y proporcionada. Es un
sistema de categorías por niveles :
( acción – tipicidad – antijuricidad - culpabilidad = Delito)
Esta teoría surge a fines del Siglo XX, su gran mentor fue “ Von Liszt”quien adopta este
sistema para poder enseñar derecho penal a sus alumnos, con categorías del derecho civil, adaptándolas
a la teoría del delito .
En la década del 30,en Chile con Pedro Ortiz Muñoz comienza a enseñarse la teoría del delito.
Luis Jiménez de Azua propaga la doctrina alemana.

DESARROLLO HISTÓRICO DE LA TEORÍA DEL DELITO

 Von Liszt  definía delito como acto antijurídico, culpable y sancionado con una pena.
Recién en 1906 surge la expresión “Tipo Penal” por Beling, en su obra “Teoría del delito” y
acuña el concepto de tipo como elemento anterior a la culpa y antijuricidad para referirse a
hechos que la ley castiga como delitos, lo que es una manifestación del principio de legalidad.
Recién a partir de esto se comprenden esos elementos, acción típica , antijurídica y culpable 
Delito.

Tipo acción que se encuadra en lo que comprende la ley y se estima como delito.

La doctrina examina el delito como acción típica, antijurídica y culpable.

Concepción clásica.
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DERECHO PENAL
 Teorías Causalistas

Concepción Neoclásica.

 Concepción Clásica  ( Von Liszt y Beling) surge a fines del Siglo XIX , la fuente imperante
era el “positivismo” lo que primaba era las ciencias naturales y experimentales sobre la base de
la experimentación a través de la observación de la naturaleza, por lo tanto si conocemos la
naturaleza podemos modificarla .

El concepto de acción de acuerdo a esta concepción se entendía desde una perspectiva

naturalista.

Acción  meramente un movimiento corporal dirigido por la voluntad del sujeto que causa
cambios en el mundo exterior ( también conocidas como las teorías causalistas – concepción
clásica ), no están valorando nada es un concepto meramente descriptivo , no se entra a juicios
valorativos.

Tipicidad  también para los clásicos es un concepto descriptivo no valorativo. Ejemplo un

sujeto aprieta el gatillo, dispara el arma y mata a una persona, para esta concepción si esta
acción encuadra en un “ homicidio” es delito, no se valora ni de buena o mala forma.
En la antijuricidad y culpabilidad se comienzan a dar juicios de valor, si se afirma que un hecho
es contrario al ordenamiento jurídico, hay una valoración negativa, pero en la concepción
clásica es una valoración neutra ni positiva ni negativa.

Antijuricidad  aquí ya se hacen juicios de valor, pero es un juicio meramente “formal” ( el

hecho es contrario al ordenamiento jurídico se le da una valoración negativa , pero sigue
recayendo en el hecho).

Culpabilidad recae todo el juicio en el ámbito del sujeto, se valoran los elementos subjetivos
aquí domina la “Teoría sicológica de la culpabilidad”  la que apunta a que tiene que haber
una relación sicológica entre el hecho y el sujeto para afirmar la culpabilidad , se expresa este
nexo a través del dolo y la culpa , los cuales son “formas” de culpabilidad no elementos de esta,
esto es así porque la culpabilidad es el nexo entre el hecho y el sujeto.

Dolo el sujeto quiere realizar el hecho y producir resultado lesivo (ejemplo: el sujeto
dispara para matar).

Culpa  sujeto no quiere el resultado pero se representa que puede causarlo.

Culpabilidad Imputabilidad ¿Quién es imputable?

*Acción Formas Aquel sujeto que tiene

madurez psíquica para

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DERECHO PENAL
 * Tipicidad * Culpa comprender el acto

* Antijuricidad * Dolo

* Culpabilidad

En los años 20 comienza a predominar la llamada concepción neoclásica del delito, teniendo
mayor influencia la filosofía “Neo kantiana”.

 Concepción Neoclásica  esta supone ir dejando de lado el enfoque positivista e incluir la

predominancia de las ciencias del espíritu  esta enfatiza que el comportamiento humano debe
ser siempre valorado. Antes de esto son métodos descriptivos, en cambio ahora los
comportamientos deben ser valorados desde un inicio.

Acción  para los neoclásicos este es un concepto que requiere valoración y requiere conocer
aspectos subjetivos.

Para los clásicos era un problema explicar la omisión, ¿por qué la madre que no hace nada mata a
su hijo? los neoclásicos pretenden resolver esto sobre la base de la valoración del comportamiento,
dejando de lado la descripción física .
Ejemplo, omisión  se juzga si el sujeto cuando no esta haciendo nada se dirige a la causa de un
resultado. ¿ puede causar un resultado lesivo? ¿ cual sería?.

Tipicidad  los neoclásicos dicen que frente a un caso es irrelevante cometer un homicidio ,
comienzan a cuestionar esto, ya que si alguien realiza un acto típico , no es neutro, sino que hay
indicios que además sea antijurídico , con lo cual se esta valorando y acá comienzan a vislumbrarse
que en la tipicidad no puede desconocerse la presencia de elementos subjetivos. Son las primeras
aproximaciones a este tema.

Antijuricidad  se va vinculando con la tipicidad ( este último es un acto con base cierta para
estimar que es antijurídico), los clásicos realizan un juicio formal en cambio los neoclásicos dicen
que no basta que haya una contradicción formal entre el hecho y el derecho. Ejemplo  voy en la
micro , toco el timbre y el chofer para 3 paraderos mas allá , el tiempo transcurrido en que debí
bajarme y me baje fueron 2 minutos , por lo tanto sería un delito de secuestro , ya que se violo mi
derecho de movilización; contra mi voluntad. Por lo que se requiere un juicio material para afirmar
que el acto es contrario a derecho, con lo que no basta mera contradicción formal.
El ejemplo de la micro constituye un comportamiento antijurídico ya que en esos 2
Minutos se puso en peligro mi “ derecho de libre movilización”.

Culpabilidad  los clásicos plantean el nexo entre el hecho y el sujeto, los neoclásicos
cuestionaban la teoría de la sicología , ¿ Qué pasa en el caso en que uno no visualiza consecuencias
de sus actos? Es el caso cuando el sujeto actúa imprudentemente , no es conciente de la
“peligrosidad” de sus actos y tiene lugar un comportamiento lesivo.

Ejemplo  un sujeto va en la carretera a exceso de velocidad y atropella a otro sujeto, el sujeto que
conducía el auto no previo la peligrosidad pero debía conocerlo. En la teoría clásica no se castigaría
este acto, los neoclásicos crean :

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DERECHO PENAL
 Teoría Normativa de la Culpabilidad  El dolo y la culpa dejan de ser formas de la culpabilidad y
pasan a ser elementos de esta.

Imputabilidad.
Dolo
Requisitos de la culpabilidad
Imprudencia.

Exigibilidad de la conducta ( un sujeto puede actuar

dolosamente y no ser culpable)
Frank plantea concepto normativo de la idea de exibilidad de otro acto, en la culpabilidad.

Concepción “ Escuela de Kiel”  en la década del 20 principios del 30 surgen el fascismo y

nacionalsocialismo , proponiendo planteamientos en el derecho penal, sobre la base de las teorías
totalitarias lo que se denomina “ Escuela de Kiel” y que sus profesores afines al nacionalsocialismo y
comienzan a desarrollar sus planteamientos, esta escuela no tuvo resonancia en Alemania, no tuvieron
aceptación mayoritaria , tan pronto terminó la guerra esta escuela desapareció.

Críticas al neoclásico  en cuanto al relativismo de tipo valorativo, comienza con esta escuela
se le presta mayor relevancia a características del autor más que al hecho realizado.
Para esta escuela es más importante la forma de vida , comportamientos de sujeto, que el hecho
en sí , si el sujeto es peligroso es necesario adoptar medidas , por eso tanta relevancia a la persecución
judía, gitana, etc.

Tipicidad  se le da mayor importancia a la “ Analogía In Malam Partem”( ppio In dubio Pro

Statio)  dudas a favor del estado; si el estado tiene dudas entorno a su responsabilidad, debe
igualmente castigarse.

28 de Mayo de 2007

FINALISMO

Su impulsor es Hans Wellzel, se le crítica si quizás coqueteo con el nacionalsocialismo en la

década del 40 y 50.

Dº Penal  Teoría del delito

La concepción o teoría finalista:

Su principal autor es Hans Welzel.

En los años 30 comienza a plantear fundamentos que luego se conocen como Teoría Finalista.
Fundamentalmente planteaba que existen ciertas realidades preexistentes, estructuras ontológicas
objetivas que son vinculantes para la construcción del sistema.
¿Cuáles son algunas de estas estructuras lógico objetivas?
1. Finalidad de la acción o acción final
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DERECHO PENAL
 2. Dominio del hecho: Todo autor tiene dominio del hecho o todo autor para ser tal debe tener un
dominio sobre el hecho.

1. Toda acción es final – “Finalismo”- fundamento se construye sobre un planteamiento ontológico. Al

concepto de acción supone que todo lo que el hombre hace siempre lo hace dirigido al fin, no estamos
hablando de planteamientos jurídico penales, sino el que dice que una acción es inimputable, son
realidades que no pueden ser cambiadas, que no pueden ser modificadas por el legislador.
*Toda acción humana dirigida por la voluntad de la persona hacia un fin determinado, eso caracteriza a
la acción humana, su finalidad.
* Si toda acción humana es final, todo lo que hacemos por nuestra voluntad se dirige a un fin
determinado (Ej: Tomamos apuntes, para la prueba, para pasar el ramo) independiente si el sujeto lo
hace para cometer un delito, congraciarse con alguien, ya sean fines lícitos o ilícitos, no plantea su
concepto de acción con un enfoque propio del Derecho Penal, sino que de una realidad humana. Pues
bien, aquí están los cambios radicales y suponen cambiar planteamientos existentes, si el plantea que
toda acción humana dirigida por la voluntad se dirige a un determinado fin, según Welzel supone
modificar planteamiento de la Tº del delito hasta su momento existente, entonces conforme a lo
anterior, si ya Welzel plantea que el primer elemento de la acción en la Teoría del delito tiene un papel
relevante el fin va a suponer impregnar a los otros instrumentos del delito, la consideración de la
finalidad.
¿Hasta el causalismo clásico (Von Lizt, Meye ) dónde situaban al dolo, en qué parte de la teoría del
delito?
Dolo como querer realizar algo se sitúa en la CULPABILIDAD.

Welzel: El dolo y la imprudencia estaban situados hasta su momento en la culpabilidad en el último

momento de la Teoría del delito, en el ámbito del tipo y la juricidad no había mayor relevancia o no
tenía mayor importancia la intención, voluntad, fin del sujeto, plantea Welzel, si la voluntad final ya es
relevante en la Teoría de la acción que es lo que quiere el sujeto, hacia donde se dirige, no puedo volver
en la realizada voluntad final. Esto en la culpabilidad, Welzel dice que es en la acción.

A T A C

Los planteamientos causalistas realizan los planteamientos subjetivos en la culpabilidad, es

decir la intención del sujeto en cuanto al dolo fundamentalmente , acción era como comportamiento
humano que cambia el mundo exterior dirigidos por la voluntad, acá la voluntad no tenía mayor
relevancia. La construcción sistemática se fundamenta en valoraciones sobre el comportamiento
humano, no todo es meramente jurídico, Welzel dice si ya en la Teoría de la acción es fundamental la
finalidad ¿Cuál es el propósito de la acción? Indudablemente para él resultaba inadecuado
sistemáticamente (sistema  construir mediante elementos R. para determinados fenómenos), revisan
luego la culpabilidad según sus planteamientos se deben reestructurar en este sistema la Teoría del tipo,
el dolo que hasta en ese entonces se ubicaba en la culpabilidad, lo traslada a la esfera del tipo, si
alguien tiene la intención de cometer un delito, lo voluntad del sujeto es cometer un delito,
indudablemente eso impugna la Tº del tipo, indudablemente dolo va a ser la intención de cometer un
delito, el fin que persigue el sujeto es cometer un delito, debe ser tomado en la esfera del tipo, cuando
el Art. 3_ dice “al que mata a otro”  Homicidio, el mensaje de la norma es que estamos frente a un
sujeto cuya finalidad es matar, Welzel dice que el dolo no puede estar en la culpabilidad, se debe
trasladar a la tipicidad, es un cambio sistemático fundamental que tiene consecuencias en la estructura.
Si el tipo penal según los clásicos es lo que describe la norma y la conducta prohibida.

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DERECHO PENAL
 Welzel dice que cuando la norma describe al homicidio, es que mate a otro, no se está refiriendo
al sujeto que objetivamente ha disparado a una persona y la ha matado, sino también incluye el aspecto
subjetivo , que si el sujeto cuando tomó el arma quería matar, disparó para matar, en el caso del
homicidio  el tipo objetivo: que una persona mata a la otra efectivamente , subjetivamente : no hay
ninguna vinculación, su acto diría Welzel que es atípico y si alguien objetivamente disparó porque
manejaba el arma frente a una determinada persona, se sale un disparo y mató a una persona
objetivamente, hay una relación de causalidad, si el tipo no hubiese manipulado el arma no hubiese
muerte el hombre.
Aspecto subjetivo ¿cuál era la voluntad del sujeto? Desde el punto de vista doloso ¿tenía o no la
voluntad de disparar? No tenía voluntad, su finalidad cuando estaba manipulando el arma era matar
(¿?). Welzel dice que es atípico, concurren causas que hacen que sea atípica, según teoría causal clásica
recién estos problemas deberíamos llevarlos a la culpabilidad, se puede decir que finalmente la
conclusión por ambas vías es que no haya delito, desde el punto de vista sistemático la teoría de Welzel
lo resuelve con anterioridad, no es lo mismo decir que el acto es atípico, que decir que es antijurídico,
pero no culpable, porque en el fondo lo que se afirma si decimos que es atípico no tiene relevancia para
el derecho penal, puede haber sido un caso fortuito. Si decimos que es antijurídico pero no culpable,
decimos que es relevante para el derecho, porque es injusto que en el derecho penal valora
subjetivamente pero va a ser culpable, respecto de la valoración de los actos las respuestas van a ser
distintas, Welzel llega a esa conclusión al trasladar el dolo a la tipicidad ya que la finalidad deberá
tomarla en cuenta desde la acción y que el dolo es finalidad de cometer un delito.
De acuerdo a Welzel el concepto de acción (suyo) puede aplicarse no solo para actos ilícitos,
sino que también lícitos, pero para el dolo se podrá decir que tiene una finalidad mínima, querer
realizar el tipo penal, en el caso de la imprudencia, Welzel dice que en este caso el sujeto le imprime al
acto una finalidad descuidada. Ej: manejando un auto hay una finalidad para llegar a un determinado
lugar se imprime a esa acción determinados movimientos para cumplir el fin, no se hace para atropellar
al primero que se cruce, pero se le atribuye a la imprudencia que a ese acto final la acción que
desarrollaba fue descuidada, inadecuada, se podía haber llegado al propósito final sin realizar
actividades descuidadas.
¿Si falta dolo? Ej.: el hurto no admite culpa, o quiso ocultar una cosa o no sabia que era ajeno.
Dolo / imprudencia = culpa  tipicidad.

* En los cuasidelitos imprudente o culposo a titulo de imprudencia, la conducta es atípica pero No a

titulo de dolo, no se quería hacer el acto pero se actúa imprudentemente, no se imprime a la acción el
cuidado necesario para realizar la actividad.

* Hurto no admite título de imprudencia. Ahí será atípico si no hay dolo. Ej: me quedo con el Código
de un compañero y yo creía que lo había abandonado, alguien dice podría haber sido mas cuidadoso.
En resumen, hay un error al creer que era una cosa abandonada, no existiendo cuasidelito.

¿Cuáles eran los elementos de la culpabilidad en las teorías causaliastas o neocausalistas?

-imputabilidad
-culposo (imprudente) o doloso
-exigibilidad de una conducta

Si concurren los 3 elementos afirmamos la culpabilidad, según Welzel dolo y culpa se trasladan
al tipo penal, la pregunta es de acuerdo a la Tº de Welzel ¿cuáles serán los requisitos de la
culpabilidad? Son 3:
 Imputabilidad
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DERECHO PENAL
  Conciencia de antijuricidad (agrega este requisito)
 Exigibilidad de la conducta

2. Hasta antes de la Teoría de Welzel, los Tº causalistas definían al dolo como “conocer y querer
realizar el tipo y tener conciencia de antijuricidad”, Welzel al trasladar dolo al tipo, sólo lo define
como “conocer y querer realizar el tipo objetivo”
¿Qué importancia tiene esto?
Welzel: una persona puede actuar dolosamente pero sin conciencia de antijuricidad.
Por ej: alguien mata a otro, creyendo que podía hacerlo  Tº causalista, la persona actuaría sin dolo
porque faltaría conciencia de antijuricidad.

TEORIA FINALISTA

Domina años 40-50-60, pero en los 70’ comienza a cambiar con el surgimiento de CLAUS ROXIN.
Escribe “Política criminal y sistema de Derecho penal”, comienza a desarrollar FUNCIONALISMO,
plantea que no es criterio que existan ciertas estructuras lógico objetivas que se impongan al legislador,
sino que fundamentalmente, la orientación seguida por Roxin supone que en la construcción del
sistema debe hacerse sobre ciertas valoraciones de orden político criminal, es decir, que en la
construcción del sistema y comprensión del mismo sobre ciertas valoraciones, estas ultimas deben
determinar conforme a los fines del derecho penal. Welzel planteaba un sistema que se construye sobre
ciertas estructuras. Teoría del delito deberá ser un sistema cerrado  sobre realidades impuestas –
ontológicas, que no se pueden cambiar. Esas estructuras van a dar una respuesta al sistema y siempre
van a ser las mismas. Roxin habla de un sistema abierto que se construye sobre valoraciones político-
criminal que se determinan conforme al derecho penal y funciones de tipo penal, según Roxin. Welzel
diría que se tomaba en consideración a una realidad.
¿Qué función cumple? Roxin es cumplir con el Principio de legalidad.
Función que cumple la ley:
-Prevención general.
-Función de tipo penal (Roxin), por lo tanto lo que pretende el tipo penal es motivar al ciudadano a que
no cometa conductas prohibidas.
Eso es lo que espera del tipo penal. Roxin si el dolo se incluye en el tipo penal no se debe a esta
realidad lógica objetiva de la voluntad final como diría Welzel, sino que entender conforme a la
función que cumple el tipo penal, para poder evitar que a un sujeto realice homicidio la norma o
mandato debe guiar a no cometerlos, para guiar comportamiento a no matar, el dolo se ubica en el tipo
debido a la función de este de motivar a no cumplir acciones prohibidas.
En el caso de antijuricidad, lo que dice Roxin, es que la antijuricidad lo que pretende es solucionar
conflictos, por lo tanto para la solución de determinados conflictos que se presentan, se deben hacer
sobre determinados principios que se derivan de la interacción social y de la legitima defensa  bien
jurídico en conflicto integridad física de la victima y la del agresor, porque para defenderse se puede
agredirlo. Se soluciona un conflicto en donde se presentan bienes en conflicto ¿Cómo se resuelve?
También están en juego otros principios en el mismo caso, como principio de la autoprotección
(legitima defensa), se otorga a sí mismo facultades de control, se esta defendiendo el derecho frente a
un agresor.

> Principios afectados por legítima defensa  …………….. entre agresor y agredido, principio de
autoprotección y principio de proporcionalidad (que considera la sociedad que hay proporción con la
legitima defensa  valoración dentro de un criterio social)
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DERECHO PENAL
En la culpabilidad también tienen que tomarse en consideración los fines de la pena: Fines preventivo
generales y fines preventivos especiales.

> Para entender la culpabilidad hay que poner atención en los fines de ésta.

FUNCIONES CULPABILIDAD

Ej: en el caso de la tabla, la persona que sobrevive ¿Por qué razón esta persona que ha matado para
sobrevivir no se la castiga penalmente? Tomando en consideración el supuesto de exigibilidad de una
conducta?
Roxin dice que por razones preventivas generales y especiales, respecto de este caso no hay necesidad
de pena o castigo.

-Preventivas Generales: la sociedad verá o aprenderá que la norma penal se verá afectada por la
actuación de esta persona ¿perderá confianza la sociedad por no castigar a un sujeto que ha matado
bajo estas circunstancias? ¿se habrá infringido la ley? No, porque la sociedad va a comprender que el
sujeto no se puede exigir que actué conforme a ala norma penal. (No hay necesidad de pena)

-Preventivas Especiales: ¿Requerirá una sanción este sujeto para reinsertarse socialmente? No, porque
no estamos frente a un sujeto que necesite ser castigado penalmente para que comprenda el valor de la
norma y pueda volver a reinsertarse, ya que se trata de un sujeto que si hubiese estado en condiciones
normales hubiese acatado la norma. Se trata de un sujeto que en la condición de anormalidad no
cumple con la norma penal. Roxin fundamenta la culpabilidad de acuerdo a valoraciones que se
determinan de acuerdo a los fines de la pena.
* A un menor de edad no se le castiga penalmente, por su condición (síquica) no se les puede pedir el
cumplimento de la norma, igual que los enfermos mentales, la prescripción de una enfermedad mental
determina que no hay necesidad de pena, ya que estamos hablando de un sujeto que por su desarrollo
síquico no actúan motivados conforme a la norma penal, no esta en situación de igualdad respecto de
una persona normal que si puede actuar conforme a la norma. Roxin dice que son valoraciones
conforme a los fines de la pena. Con el paso del tiempo van cambiando estas valoraciones.
Ej: antes la responsabilidad penal comenzaba a los 10 años, hoy día se fija de los 14 a 18 años, pero en
estricto rigor es a los 18 años. Son valoraciones que la sociedad va haciendo, no estamos frente a un
sistema cerrado, sino que de valoraciones políticas criminales que puede que cambien de acuerdo a los
criterios que surjan en una sociedad en un momento determinado.

Definición de delito de acuerdo al Código Penal

Art. 1º: “ Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”

La pregunta es si esta definición comprende la definición teórica de delito.

Definición teórica de delito: toda acción u omisión típica, antijurídica y culpable.
Acción: se comprende en el concepto del código penal, dice acción u omisión (Art. 1º CP)

Tipicidad: supone la determinación de la conducta prohibida en la ley. Si se comprende en la definición

legal en el Art. 1º, cuando este dice “penada por la ley”.

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DERECHO PENAL
Antijuricidad: también se comprende en el Art. 1º, porque cuando hablamos de conductas descritas
como delito y las que están prohibidas por el ordenamiento jurídico, conductas contrarias a derecho.

Culpabilidad: se comprende en voluntario, en la voluntariedad estamos frente a un sujeto que adopta

libremente una acción que supone realizar, un comportamiento delictivo, es decir, frente a un sujeto
que voluntariamente decide realizar acto delictivo (contrario a la ley) cuando puede decidir lo
contrario.

>El Código en el Art. 3º hace una distinción y clasificación de delito:

Conforme a lo penal: Crímenes
Simples delitos
Faltas

Fundamentalmente las penas de crímenes parten desde los 5 años y un día de reclusión mayor en si
grado mínimo.
Simples delitos: 61 días de reclusión menor en su grado mínimo a 5 años de reclusión menor en su
grado máximo.
Faltas: 1 día a 60 días.

TEORIA DE LA ACCION

Acción fundamento del delito

La Teoría de la acción descansa sobre la base de que estamos frente al comportamiento de una persona
y no sobre entes ficticios.
Es preciso que estemos frente a un comportamiento voluntario (acción incluye omisión y no se limita
solo a actividades). Un requisito es que el comportamiento se exteriorice.

Primer elemento de la Teoría del delito Art. 1º Código Penal hace referencia a ella.
Lo relevante es que un comportamiento humano que se exterioriza guiado por la voluntad del sujeto,
sin entrar a examinar la ya estudiadas Tº gral. Cuando se estudia la acción se hace sobre bases de casos
en donde se estima que hay ausencia de acción.
-Pensamiento: no se castiga (viene del digesto), salvo que este se exteriorice.
-Hechos de los animales: no son relevantes, salvo que constituya un instrumento del que se vale un
sujeto para atacar, pero si lo realiza el animal sin vinculación humana no contiene castigo penal. Ej: un
perro mata a una persona, hay una imprudencia por parte del sujeto (dueño). Se castiga al dueño.
-Personas jurídicas: no son responsables penalmente.

Casos en que se estima que no hay acción:

1. Fuerza Irresistible: Art. 10 nº9

¿El ejemplo anterior (del perro) se refería a esto? NO, puesto que cuando hablamos de fuerza
irresistible, nos referimos a otro tipo de fuerza, a una Fuerza Moral que se ejerce sobre el sujeto
respecto de la cual este no puede resistir, el art. 10 nº9 expresa “obrar”, por lo tanto el que obre refleja
y pone de manifiesto que lo está haciendo conforme a la voluntad, pero concurre una fuerza que hace
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DERECHO PENAL
que a ese sujeto no se pueda castigar penalmente, por tanto, cuando se habla de fuerza irresistible hay
que hacer una distinción:
 VIS ABSOLUTA  FUERZA FISICA
 VIS COMPULSIVA  FUERZA MORAL

En el segundo caso se refiere al Art. 10 Nº 9, que se estudia en la culpabilidad como causal de

inexigibilidad, en cambio la primera tiene un caso de Ausencia de Acción.

Ej: fuerza irresistible como vis compulsiva: alguien que ha forzado a realizar un determinado acto
porque de no hacerlo podría sufrir ciertas consecuencias. Ej: suscribir un documento, si no se realiza se
le corta la mano.
Ej: Si no golpeas a Juan vamos a golpear a tu mujer  si bien golpea a Juan con voluntad, lo hace
guiado, constreñido a la fuerza moral, de no hacerlo su mujer va a ser golpeada. En condiciones
normales no hubiese golpeado a Juan.

VIS ABSOLUTA: no hay acción, caso en que un sujeto actúa como un mero objeto, empujado por una
fuerza física que lo lleva a actuar de una determinada manera.
Ej: en el metro está parado alguien, otro lo empuja como una consecuencia de una fuerza física y éste
empuja a un tercero, el que se cae al andén y es atropellado por el tren. En este caso, el comportamiento
fue determinado por otra fuerza física, que hace que el sujeto sea utilizado como un mero objeto, no
hubo acto determinado por la voluntad, no hay mínimo de componente volitivo, anulación completa de
la voluntad.

2. Movimientos reflejos: la fuerza con que se actúa no está controlada por la voluntad, un movimiento
corporal reflejo, no hay componente volitivo mínimo.
Ej: reacción a un pinchazo
3. Acción de inconsciencia: se discute si el sonambulismo comprende esta categoría, no hay decisión
de voluntad.

4. Estado de sueño: una persona se queda dormida y como consecuencia puede causar un acto lesivo.
- accidentes de tránsito: conductor se queda dormido.
En principio hay ausencia de voluntad, lo mismo sucede cuando una madre duerme al lado de su hijo,
al darse vuelta aplasta a su hijo y lo ahoga.
-hipnotismo: es guiado en su comportamiento, el que lo ha sugestionado para realizar un determinado
comportamiento, hay discusión porque se dice que un sujeto no va a realizar actos que vayan contra su
propia inconciencia. Se discute hasta donde puede llegar la sugestión.
- no son estimados con ausencia de acción
- movimientos automatizados  se determina que hay acción ¿cuáles son? Son producto del
aprendizaje pero que la constante repetición de estos hace que cuando ya son adquiridos no se tenga
conciencia real de su realización.
- manejar un auto se determina que son movimientos conscientes guiados por la voluntad, son
igualmente acciones.

En caso de los estados de sueño:

¿Qué pasa con el conductor que se queda dormido al volante y como consecuencia de ello ocasiona un
accidente? ¿o la madre que se quedó dormida y el hijo muere?
Hay responsabilidad penal de ello:
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DERECHO PENAL
- Son casos en que al momento de causar la muerte efectivamente se encontraba la persona dormida,
hay ausencia de acción, son físicamente involuntarios, y ACATIO ACTIO LIBERA IN CAUSA 
acción libre en su causa, ellos eran libres al momento de iniciar esa causa.
Si el conductor se percató de su estado de sueño y él libremente decide continuar con su
comportamiento, con la “actio libera in causa” podremos hacer responsable al sujeto, retrotrayéndonos
al estado anterior, al estado en que él voluntariamente decide colocarse en ese estado. Se le puede
atribuir una actuación dolosa o culposa. Ej: la madre no quiso matar a su hijo, pero pudo haberlo
evitado al ponerlo en la cuna.

Se acepta también en los supuestos de falta de acción, la falta de culpabilidad en supuestos que pudiera
aplicarse causas de inimputabilidad. Ej.: ¿Qué pasa con el drogadicto que comete un delito bajo el
síndrome de abstinencia? Es Inimputable, pero qué pasa si el sujeto se coloca bajo este síndrome para
realizar ilícitos o cometer delitos? El sujeto pudo haberlo evitado.

CONSECUENCIAS DE LA AUSENCIA DE ACCIÓN

- No genera responsabilidad penal (ni siquiera civil)

- No es posible aplicar medidas de seguridad

RESPONSABILIDAD PERSONAS JURÍDICAS

No son responsables penalmente, solo se persigue a las personas naturales. Art. 58 Código
Procesal Penal, también se argumenta aplicando conceptos propios de la Tº del delito, sobre la base de
lo que se entiende por acción y culpabilidad.
¿Cómo se guía la acción? Por la voluntad, las personas jurídicas no tienen voluntad, no son autónomas,
sus actuaciones las hacen por medio de sus representantes en nombre de la persona jurídica.

*Culpabilidad: se reprocha un comportamiento respecto de quien pudiendo actuar de una manera, lo

hizo de otra, en definitiva quien actúa es su representante, por lo tanto, no se puede reprochar o
prevenir a la persona jurídica.
- No son responsables, Art. 58 Código Procesal Penal  se discute necesidad de establecer
responsabilidad penal, esto dice relación con la teoría del delito que se construye con Von Lizt, siglo
XIX (sobre delito de homicidio), la sociedad ha ido cambiando, las coorporaciones tienen mayor
injerencia en la vida social. La doctrina alemana plantea necesidad de Tº del delito del Derecho de
Empresa.

11 de Junio 2007 

Teoría de la Tipicidad

En la estructura del tipo penal hay que distinguir serie de elementos, 5 elementos: 
 la conducta
 sujeto
 objeto
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DERECHO PENAL
  relación de causalidad
 resultado

 
La conducta Típica
Se distinguen en esta una parte objetiva y una parte subjetiva. 
Parte objetiva: lo que se distingue es la presencia de un verbo rector, que es la que describe el
comportamiento externo que conforma el tipo penal por ejemplo en el homicidio cuando dice el que
mate a otro, el verbo rector es  matar, esa es la conducta, eso es importante precisarlo porque en todo
tipo penal tiene que estar la conducta del verbo rector, el que permite distinguir  el tipo penal de
otros tipos. Por ejemplo en el delito de lesiones Art. 397 el que hiriere, golpeare o maltratare de obra
a otro, en el hurto el que se apropie de cosa mueble ajena. Siempre en todo tipo penal tiene que haber
una conducta, en cuanto a la parte objetiva se refiere a la descripción del comportamiento externo
que realiza el sujeto. 
Parte Subjetiva: apunta a que esa conducta debe ser realizada ya sea con dolo o con imprudencia.
Atiende a la voluntad, es decir, quien realiza esa conducta ya sea dolosamente o imprudentemente.  
En el homicidio Art. 391 la conducta seria matar, el que mate a otro.  
Sujetos
En todo tipo penal es posible distinguir dos sujetos:
 sujeto activo, que dice relación al autor. En el caso del homicidio esta determinado cuando
dice “el que mate a otro”. Se refiere a quien realiza esa conducta típica, es decir, a quien se le
va a atribuir ese tipo penal, a quien se le va atribuir el resultado de la conducta por la
desplegada, es decir, matar. Pueden haber ciertas particularidades que dicen relación con el
autor, por ejemplo en el caso del homicidio dice el que, por lo tanto apunta a que cualquier
sujeto puede ser autor, porque no esta determinando que cualidad debe tener el autor. Por
tanto cuando no hay una especificación en cuanto a una cualidad específica del autor puede
ser cualquiera y por lo tanto uno habla de que se trata de un delito común. Cuando se habla
de un delito común dice relación con que cualquiera puede cometerlo. Porque hay tipos
penales que especifican la calidad del autor, por ejemplo los llamados delitos funcionarios, se
especifican que autor puede ser solo un funcionario público, entonces por ejemplo el Art. 233
código penal, donde se exige una determinada cualidad del autor, por lo tanto este delito del
Art. 233 que dice relación con malversación de caudales públicos no lo puede cometer
cualquiera sino que tiene que ser funcionario publico, por ende, no se le puede atribuir a
cualquiera, sino que además de ser funcionario publico debe tener a su cargo ciertos caudales.

Delitos Especiales: se esta diciendo que son delitos que solo lo puede cometer determinadas personas
y que son las personas que tengan la calidad exigida en el tipo penal. El Art. 233 es un delito
especial.
Art. 390, delito de parricidio. Es un delito especial porque no lo puede cometer cualquiera solamente
puede cometerlo quien tenga un vinculo con la victima.
¿Qué pasa si el hijo le paga a un sujeto para que este mate a su padre? ¿El sujeto que recibió el
dinero comete parricidio? No comete parricidio, ya que no tiene un vínculo con la persona que esta
matando.
Si el delito de parricidio es un delito especial, sin embargo el delito de parricidio, dentro de los
llamados delitos especiales, pasa a ser un delito especial impropio porque la conducta descrita en el
parricidio si quien la realiza no tiene el vinculo exigido por el autor, siempre va a ver una disposición
base común a la cual se le puede imputar ese delito. Por ejemplo en el caso del sicario no se le va a
atribuir el parricidio pero siempre va a ver un delito  base al cual se le puede imputar un delito, en
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DERECHO PENAL
 este caso, el homicidio. Es decir en los delitos especiales impropios se caracterizan porque siempre
existe un delito base común que permite atribuir responsabilidad a quien no tenga ese vínculo.
Delitos especiales propios: son aquellos en que solo lo pueden cometer aquellos sujetos que reúnan
la calidad exigida en el tipo penal, pero no existe el delito base común, por ejemplo en el Art. 223
delito de prevaricación porque solo puede cometer el sujeto descrito en el tipo penal.
En los tipos penales, y dentro de los elementos hay que apreciar la calidad del sujeto. Y cuando
hablamos de sujeto activo nos estamos refiriendo particularmente al autor, la precisión de formas de
autoría o participación se estudia en el capitulo correspondiente.
Art. 50
Inc.............................................................................................................................................................
..................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................... 1 todo tipo
penal siempre describe la conducta del autor en grado de consumación, esto tiene importancia
cuando se estudie autoría y participación e intercriminis, que se refiere a las etapa de desarrollo del
delito. No solo se castiga el delito consumado sino también la tentativa.  
Sujeto Pasivo: es la víctima. ¿Quien es la victima?, en el caso del homicidio la victima es el “otro”,
porque dice el que mate a otro. Entonces hay que determinar quien puede ser victima o quien puede
ser sujeto pasivo de un delito. ¿Podrá ser victima de un homicidio con la descripción de “otro” una
persona que esta en el vientre materno? No, porque existe el delito de aborto.
¿Quien puede ser victima en el homicidio? 391, otro tiene que ser persona y eso se precisa mediante
ciertos elementos que determinen quien puede ser sujeto pasivo.
No cualquiera puede ser victima de homicidio sino una persona que este viva, entonces no es
homicidio si se dispara a un cadáver porque ese otro ya dejo de ser persona para estos efectos
entonces ya no calza en el tipo penal.
A su vez cuando uno habla del sujeto pasivo hay que distinguir, porque hay tipos penales que
protegen bienes jurídicos individuales o tipos penales que protegen bienes jurídicos colectivos o
supraindividuales. Es decir en el caso de homicidio el bien jurídico protegido es un bien jurídico
individual porque la victima en este caso al ser una persona lo que se esta atentado en contra la vida
de esa persona. Pero hay otros delitos en que el sujeto pasivo es indeterminado porque se apunta a un
colectivo, a un conjunto de personas, a un conjunto de intereses, por ejemplo el delito de tráfico de
ilícito de estupefacientes. En el delito de trafico ilícito de estupefacientes, la ley 20.000 lo que se
protege es la salud colectiva que se puede ver afectada por realizar la conducta descrita en el tipo
penal, ¿Cuál es la conducta? Traficar sustancias prohibidas ilícitas, que al traficarlas supone poner en
peligro  la salud de un conjunto de personas.  
Objeto
Hay que distinguir entre el objeto material y el objeto jurídico. 
 Objeto Material: se refiere al objeto sobre el cual recae la conducta descrita en el tipo penal, es
decir sobre el objeto sobre el cual recae físicamente la conducta descrita en el tipo penal. en
el caso de homicidio ¿cual es el objeto material?, la vida de esa persona que se ve afectada
por la conducta descrita en el tipo penal es decir matar.
 Objeto Jurídico: es lo que se protege con el homicidio, el bien jurídico, vida.

 
En el caso del hurto el objeto materia es la cosa mueble y lo que se esta protegiendo es el
bien jurídico propiedad.
En el robo con violencia e intimidación se protege mas de un bien jurídico aquí se protege la
propiedad, la integridad física y síquica.

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DERECHO PENAL
 Los delitos pluriofensivos en la estructura del tipo penal se pueden apreciar más de un bien
jurídico protegido, se protege la propiedad pero además la integridad.
En el robo con homicidio, se ve afectada la propiedad y la vida de una persona.
Siempre cuando se interpreta un tipo penal siempre se debe tener cual es bien jurídico
protegido para poder determinar si la conducta desplegada por ese sujeto puede afectar ese
bien jurídico. 
Relación de Causalidad
Lo que se quiere decir es que entre la conducta y el resultado debe existir un vínculo causal.
Es importante ya que no solamente es trascendente que el autor realice la conducta descrita
en el tipo sino que esta tenga la capacidad de causar el resultado querido, no solamente basta
por ejemplo cuando alguien que quiere matar una persona, que sujeto realice la conducta
dirigido a matar sino que también esa persona realice actos que sean capaces de matar. Si
alguien quiere matar con agua de tilo pero esto no provoca la muerte porque no es venenosa
no se puede castigar esto, porque no son comportamientos que tengan la capacidad de afectar
a un bien jurídico, no basta la sola intención. Esos comportamientos son irrelevantes para el
derecho penal, porque lo que le interesa al derecho penal son aquellos comportamientos que
efectivamente tengan capacidad causal de poder matar. No se castiga la sola intención. En
nuestro ordenamiento jurídico, respetuoso de ciertas garantías, hay que tomar en
consideración desde el punto de vista penal, comportamientos que tengan la capacidad de
poner en peligro o afectar un bien jurídico. 
Resultado
Nos estamos refiriendo a la consecuencia de la acción desplegada por el sujeto, consecuencia
de la conducta desplegada por el sujeto. Supone que las consecuencias de las conductas
desplegadas por el sujeto suponen cambios en la realidad. Por ejemplo en el caso del
homicidio el resultado esta dado porque antes había una persona viva, y luego como
consecuencia de la conducta desplegada por el sujeto hay un cambio en la realidad, y la
persona esta muerte. Hay delitos que esto se puede ver claramente como en los Delitos de
Resultado, como el homicidio, donde claramente se pueden ver cambios en el exterior, donde
hay vida luego no lo hay. Pero también hay delitos en los cuales estas modificaciones en la
realidad más bien son modificaciones inmateriales o difíciles de apreciar, pero también se
presentan y hay un resultado, por ejemplo en los delitos contra la intimidad como la violación
de domicilio, si bien son realidades inmateriales, estamos hablando de resultado como
consecuencia de comportamientos desplegados por el sujeto. En el caso de la violación de
domicilio el cambio a la realidad se presenta porque estamos frente a un sujeto, el autor, que
ha entrado a propiedad ajena sin autorización del morador. El resultado se pone de manifiesto
porque estamos frente a un sujeto que ha lesionado la intimidad de otro.  
 
En general cuando uno habla del tipo penal, como elemento de la teoría del delito,
históricamente este elemento tipo fue expuesto por primera vez  Beling 1906. Hasta ese
momento delito se definía como toda acción antijurídica, culpable y sancionada con una pena
(Von Liszt). Beling introduce el concepto de tipo penal para referirse a aquella conducta
descrita en la ley como delito, fundamentalmente el tipo penal es una plasmación del
principio de legalidad, por lo tanto cuando estamos hablando de acción típica, este concepto
pone de manifiesto que estamos frente al comportamiento que la ley califica como delito.
Luego vamos a ver si esa conducta es antijurídica y culpable.
El homicidio dice el que mate a otro, el tipo penal dice que la ley esta prohibiendo que se
mate a una persona. Con ello no estamos aseverando que toda muerte causada por un tercero

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DERECHO PENAL
 siempre va a ser homicidio, porque hay que examinar antijuricidad y culpabilidad porque
puede haber legítima defensa.
Aun cuando el tipo penal pone de manifiesto que estamos frente a un comportamiento
prohibido por la ley, nos estamos refiriendo a un comportamiento que esta siendo valorado
negativamente. Se ha señalado que cuando asignamos un comportamiento como típico,
estamos a su vez afirmando que hay razones para estimar que ese comportamiento típico es
además antijurídico, es lo que se conoce como la ratio cognoscendi, es decir, cuando se
afirma la tipicidad hay razones para estimar que además ese comportamiento es contrario al
ordenamiento jurídico, o sea antijurídico. Lo que se tiene que hacer es determinar que no es
antijurídico por ejemplo comprobarse que el sujeto actúo en legítima defensa (causa de
justificación). 
Funciones que le corresponden al tipo penal o esfera del tipo penal 
 Función Garantística: apunta a que la función del tipo penal supone una plasmación del
principio de legalidad, es decir, una función de garantía en cuanto a que la ciudadanía sabe a
través de la ley que comportamientos son estimados delictivos.
 Función Motivadora: por cuanto se esta señalando por el tipo penal que comportamientos son
los desvalorados, es decir, que comportamientos son aquellos que la ciudadanía no debe
realizar por cuanto de realizarlos son estimados delictivos.
 Función Selectiva: porque estamos seleccionando que comportamientos dentro del conjunto
social son aquellos que estimamos delictivos, es decir, no todo comportamiento antijurídico
es típico. Estamos seleccionando cual de todos esos comportamientos considerados
antijurídicos vamos a calificarlo como comportamientos típicos. Esto se vincula como una de
los principios del Ius Puniendo, el principio de Fragmentariedad, no todos los
comportamientos estimados ilícitos por parte de la sociedad son típicos, son sólo los más
graves.

 
Clasificación de delitos estudiar del libro Pág. 185 y 191. 
Dentro de la parte objetiva del tipo nos vemos a detener en los problemas de causalidad.
Cuando uno habla de la parte objetiva del tipo penal fundamentalmente apuntamos a la conducta, al
sujeto, objeto, causalidad y resultado. Y en la parte subjetiva del tipo penal se apunta a dolo e
imprudencia.
Dentro de la parte objetiva del tipo penal se verá los problemas de causalidad. 
Problemas de Causalidad 
La teoría dominante hoy en día para resolver problemas de causalidad es la llamada teoría de la
Imputación Objetiva, es una teoría que comienza a desarrollarse en el ámbito del derecho penal a
principios del sg. XX, pero es durante la década del 60 y 70 donde comienza a adquirir una posición
dominante dentro de la dogmática penal como teoría que a través de sus elementos pretende resolver
problemas de causalidad.
Cuando uno habla de causalidad lo que se pretende resolver es determinar el vínculo, el nexo, entre
el comportamiento y el resultado. Es decir, si un determinado comportamiento atribuido a un sujeto,
sea la causa de ese resultado prohibido por el ordenamiento jurídico penal, de manera entonces que
se pueda atribuir a ese comportamiento un determinado resultado. Fundamentalmente cuando se
presentan estos problemas de causalidad lo que se hace es una reconstrucción ex post de los hechos
de manera tal de poder determinar de qué manera un determinado comportamiento es causa de un
determinado resultado, por lo tanto para ello, podemos recurrir a las leyes de la naturaleza; es decir
las leyes de la naturaleza, nos van a servir como elemento de juicio para poder colaborar en esta

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DERECHO PENAL
 reconstrucción ex post que se hace, de manera tal de determinar que ese comportamiento que el
sujeto realiza es causa de ese resultado.
Si bien es cierto en esta tarea de reconstrucción ex post, donde recurrimos a las leyes de la
naturaleza, fundamentalmente podemos recurrir a las leyes simples, es decir, al conocimiento
empírico, básico que puede tener cualquier persona. Indudablemente que ahí hay aspectos, que se
tiene que recurrir al conocimiento científico más avanzado. Cuando hablamos de negligencia
médica, la determinación de la relación de causalidad, no basta el conocimiento básico de las leyes
de la naturaleza sino que también tenemos que recurrir a los conocimientos científicos más
avanzados para poder determinar si el comportamiento desplegado por el médico fue causa de ese
resultado lesivo. 
Uno de los temas que más problemas ha causado a la dogmática penal, la responsabilidad penal por
los productos defectuosos. (Caso talidomia, medicamento para hacer consumido por mujeres
embarazadas, nacen niños con malformaciones, estos son casos llamados cursos causales no
verificables, no resulta fácil determinar el factor determinante).
Además esta el caso del aceite de colza, en España, el aceite estaba adulterado, provocando la muerte
masiva de muchas personas. Pero hubo otros que no les paso nada, entonces la pregunta es ¿hay
responsabilidad penal?, y aquí surgen los problemas de causalidad, porque puede ocurrir que en el
organismo de cada uno de los sujetos es difícil poder determinar que haya generado una reacción
física que dio lugar a intoxicaciones y que no sea el determinante el aceite adulterado.
Además están también los llamados cursos causales Hipotéticos, por ejemplo un conductor a exceso
de velocidad mata a un ciclista, uno puede decir que lo mato porque andaba a exceso de velocidad,
pero si agregamos ciertos factores hipotéticos como si ese ciclista andaba sin luces y aún cuando ese
conductor hubiera conducido a velocidad prudente, igual lo hubiera atropellado, la pregunta es ¿fue
el exceso de velocidad o por andar sin luces? ¿Es el conductor el causante?
Otro caso es el caso del Tío Rico, un sobrino que quiere heredar y le dice al tío que vaya al bosque
para que de esta manera muriera porque había escuchado que iba a ver una lluvia con rayos y
guardaba la esperanza que cayera un rayo y lo matara, y esto es lo que efectivamente ocurre, la
pregunta es ¿el sobrino es el causante de la muerte, porque el tío no hubiera ido, sino hubiera sido
por el sobrino? 
Otra teoría es la teoría de las condiciones, condicio sine quanon, (equivalencia de las condiciones)
fue desarrollada en 1873 por Von Buri. Se planteaba como podemos resolver el problema de la
causalidad, el decía que para poder resolver que condición es causa de un resultado, tenemos que
recurrir a una operación mental hipotética, el decía si suprimimos mentalmente una determinada
condición y con ello desaparece el resultado, quiere decir que esa condición es causa de ese
resultado. En el caso del homicidio si eliminamos el disparo y con eso desaparece la muerte de la
persona, quiere decir que ese disparo es causa de ese resultado. Esta teoría contribuye a entregar
elementos de juicio como para poder resolver a que condiciones vamos atender para poder resolver
problemas de causalidad. El único inconveniente que presentaba esta teoría, es que no señalaba
restricciones para poder determinar que condiciones son causa de resultado, porque podemos llegar
al infinito, porque por ejemplo si eliminamos la fabricación del arma, también eliminamos el
resultado.  
Hoy esta la llamada Teoría de la Imputación Objetiva, lo que agrega ciertos elementos valorativos
o normativos que nos permitan restringir y precisar a qué causa le podemos atribuir relevancia
jurídico penal. Hoy en día en los problemas de causalidad, la teoría de la equivalencia de las
condiciones no se deja de lado completamente, sino que simplemente, se le atribuye importancia
para los efectos de la causalidad material, la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que hace
es determinar materialmente cuales son las posibles causas de un resultado, pero no otorga ningún
juicio de valor. Luego aplicando teoría de la imputación objetiva, de esas causas determinar cual de
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DERECHO PENAL
 todas ellas le vamos atribuir una relevancia jurídico penal y por lo tanto estimarla como causa de un
resultado.
Teoría imputación objetiva aplica ciertos criterios valorativos, va a precisar cual de todos estos
factores que han concurrido causalmente, es relevante para determinar que tal factor causal es el
determinante para atribuir el resultado lesivo.
Lo que se pretende a través de estos planteamientos teóricos es determinar, a que acción le podemos
atribuir un resultado relevante desde el punto de vista penal, imputación objetiva supone a que
comportamiento podemos atribuir un resultado como obra suya.
Todo este problema de la imputación objetiva no significa atribución de responsabilidad penal, lo
único que estamos diciendo, es un problema de causalidad, estamos resolviendo a que
comportamiento le atribuimos un tipo penal.
Cuando se habla de imputación objetiva se esta diciendo que ese sujeto ha realizado un
comportamiento que es generador de un riesgo jurídico penalmente relevante respecto de un
determinado bien jurídico. Es decir, para poder imputar objetivamente es importante que el sujeto
realice comportamientos riesgosos para un bien jurídico.  
Criterios que se toman en consideración desde el punto de vista de la imputación objetiva 
 La adecuación de la acción y del curso causal.
 Fin de protección de la norma.

 
Adecuación de la acción y del curso causal: apunta que la acción o la conducta desplegada por el
sujeto sea adecuada para causar ese resultado lesivo. Es decir, si lo miramos desde una perspectiva
ex ante (a priori), tenemos que concordar que ese comportamiento desplegado por el sujeto es
adecuado para realizar ese resultado. Es previsible que el realice ese comportamiento y que pueda
causar ese resultado. ¿Qué significa que sea valorado desde una perspectiva ex ante? Significa que
un hombre medio situado en el lugar del autor, con los conocimientos de un hombre medio, pueda ex
ante concordar que quien realiza ese comportamiento es objetivamente previsible que pueda causar
ese resultado. Es decir que quien dispara a una persona con un arma es objetivamente previsible que
esa arma disparada es previsible que dicho comportamiento sea adecuado para matar a una persona.
También hay que tener en cuenta los conocimientos específicos que puedan existir en determinadas
áreas del conocimiento, porque si estamos hablando de un médico indudablemente que tiene
conocimiento específicos que deben tomarse en consideración para poder resolver si es
objetivamente previsible que ese comportamiento pueda causar un resultado. 
En consecuencia tomado desde la perspectiva de la adecuación, si concordamos que ese
comportamiento es objetivamente previsible que pueda causar ese resultamos, estamos diciendo que
ese sujeto con ese comportamiento esta creando un riesgo jurídico penal relevante respecto de un
bien jurídico.  
Fin de protección de la norma: estamos recurriendo a criterios de interpretación teleológica, ¿cual es
el comportamiento prohibido por la norma?  ¿Qué es lo que la norma quiere proteger? Para poder
atribuir a un determinado comportamiento un resultado, lo que se tiene que resolver es si ese
comportamiento esta comprendido dentro del fin de la norma, es decir, que ese comportamiento sea
de aquellos que la norma quiere prohibir su realización. Por ejemplo respecto del homicidio, el fin de
protección de la norma, es la vida, lo que esta prohibiendo son todos aquellos comportamientos que
ponen en peligro la vida de una persona.  

18 de Junio de 2007

Parte Subjetiva del Tipo Penal

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DERECHO PENAL
En la estructura del tipo penal podemos distinguir tanto una parte objetiva del tipo como una parte
subjetiva del tipo.
Los elementos de la parte objetiva del tipo son: sujeto, objeto, conducta típica, relación de causalidad y
resultado.

La parte subjetiva esta compuesta por lo que es el dolo o en algunos casos la imprudencia o la culpa, y
en algunos tipos penales se presenta lo que se denomina “los elementos subjetivos del tipo”, que son
distintos, es decir, puede ocurrir que hayan tipos penales que además del dolo o en su caso la
imprudencia, exijan para la configuración del tipo penal, la presencia de ciertos elementos subjetivos
del tipo. Por ejemplo, se discute en el caso de las injurias, se exigen elementos subjetivos distintos al
dolo que es el llamado Animo de Injuriar, esto significa que para configurar el tipo penal de injurias,
además de los elementos objetivos que tiene que estar presente, en lo que se refiere a los elementos
subjetivos, se requiere además del dolo que el sujeto haya pronunciado sus palabras con un ánimo de
injuriar, es decir, no es suficiente que actué dolosamente, no basta que el sujeto conozca que las
expresiones que estaba emitiendo tengan una capacidad de afectar el honor, sino que además debe
hacerlo con ánimo de injuriar, debe hacerlo con el propósito de afectar el honor de esa personas, no
basta que conozca que esas expresiones sean injuriosas sino que además debe serlo con el propósito de
afectar el honor de esa persona. Hay tipos penales como las injurias que exigen la presencia de ciertos
elementos subjetivos, por ejemplo en el caso de las injurias, el caso típico en un partido de football, lo
mas probable es que mas de una palabra injuriosa se pronuncien, pero estas palabras se sabe que tiene
una capacidad de ser ofensivas, pero en el contexto que se están emitiendo estas palabras no tienen un
propósito de injuriar a esa persona. Pero si esas mismas palabras la dicen en otro contexto si pueden ser
injuriosas, lo hacen con un ánimo de injuriar.
En la gran mayoría de los tipos penales es suficiente para configurar el tipo penal además de los
elementos objetivos, la presencia del dolo. Por ejemplo en el homicidio, para que se configure el tipo
penal en el homicidio, no solamente se requiere la presencia de dos personas (autor –victima), sino que
además para que sea delito de homicidio, ese acto lo tiene que haber realizado con la intención de
matar, es decir, cuando tomo el arma y disparo, actuó con dolo de matar. Ahí no se exige ningún otro
elemento subjetivo, el tipo penal no exige por ejemplo que lo realice para obtener algún propósito,
simplemente es suficiente matar.

En la evolución de la teoría del delito, la definición de dolo ha sufrido modificaciones. Quienes seguían
teorías propias del causalismo decía que dolo era conocer y querer realizar los elementos del tipo y
conciencia de antijuricidad. Suponía que si el dolo era conocer y querer realizar los elementos del
tipo y con conciencia de antijuricidad, suponía que el dolo lo examinaban en la esfera de la
culpabilidad. Es decir solamente una actuación era dolosa, en la medida que el sujeto no solamente
conocía el tipo penal sino que además era doloso porque sabía que ese comportamiento era antijurídico,
es decir, que no estaba amparada por ninguna causa de justificación, se sabía que estaba matando y que
no lo estaba haciendo en legítima defensa.

Sin embargo con el finalismo el concepto de dolo comienza entenderse como un dolo natural, y
fundamentalmente este concepto de dolo natural supone entender el dolo como conocer y querer
realizar los elementos objetivos del tipo objetivo, y que se examina dentro del tipo penal. Puede
ocurrir por ejemplo que una persona actué dolosamente pero sin conciencia de antijuricidad, porque la
conciencia de antijuricidad se examina como elemento de la culpabilidad. Por ejemplo matar, el sujeto
mate creyendo que esa muerte tiene lugar en un contexto de legítima defensa, no tiene conciencia de
antijuricidad. Esto tiene mucha importancia en materia de error, sobre todo en el error de prohibición.
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DERECHO PENAL
El concepto que vamos a estudiar es el concepto de dolo natural, es decir, el dolo que se define como
conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo, es decir se estudia dentro del tipo penal.

Fundamentalmente el concepto de dolo supone conocer y querer realizar los elementos del tipo
objetivo, lo anterior supone que exigen dos elementos que tienen que estar presente, el conocimiento y
la voluntad.

Elementos que tienen que estar presente en el concepto de dolo

- Conocimiento.
- Voluntad.

Si dolo es conocimiento y voluntad de conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo, supone
entonces que estos dos elementos tienen que estar presente en el concepto de dolo, tanto el
conocimiento y la voluntad.

Conocimiento
¿Qué significa conocimiento? Para entender que una persona esta actuando dolosamente, tiene que
actuar con conocimiento.
En términos generales este elemento de conocimiento apunta a que el sujeto debe saber lo que esta
realizando, es decir que su comportamiento, el acto que desplegando, esta comprendido en un tipo
penal. Por ejemplo que el sujeto que esta disparando a una persona debe tener el conocimiento, para
que se entienda que actúa dolosamente, debe estar en conocimiento que esta realizando una conducta
que es típica, es decir, una conducta que esta comprendida en una norma penal, que prohíbe matar a
una persona.
En su conducta se comprende en un tipo penal.

Cuando estudiamos el tipo penal, una de las funciones del tipo penal (garantista, motivadora y
selectiva), era la función motivadora, ¿qué significa esto de la motivación? Plasmación del principio de
legalidad y es motivar al ciudadano a través de que esa conducta que esta plasmado en el principio de
legalidad, que se abstenga de realizar esos comportamientos. Para entender en consecuencia, que una
persona conoce y que actúa dolosamente, es que estamos frente a una persona que pudiendo actuar con
conocimiento de la norma, pudiendo abstenerse de realizar ese comportamiento, no lo esta haciendo,
porque conoce lo que esta haciendo, conoce el comportamiento. Si alguien actúa dolosamente supone
la intención de hacer algo, quien tiene la intención de matar es porque conoce lo que esta realizando y
por lo tanto no se abstiene de evitar ese comportamiento.

Cuando hablamos de conocimiento estamos hablando de que el sujeto dirige su comportamiento hacia
una determinada dirección y que esa dirección respecto de la cual el sujeto impulsa, esta obrando con
conocimiento de que esta realizando un tipo penal. El conocimiento del sujeto de que ese
comportamiento esta comprendido en el tipo penal. Es decir, estamos hablando de un sujeto que conoce
los riesgos que su comportamiento conlleva, en el sentido que están lesionando un bien jurídico, por
ejemplo el que dispara para matar sabe que esta realizando un comportamiento riesgoso para un bien
jurídico y que ese comportamiento esta prohibido por el ordenamiento jurídico. Quien hurta esta
realizando un comportamiento con conocimiento de apoderarse de una cosa que no le pertenece, una
cosa ajena, para incorporarla dentro de su patrimonio, por lo tanto esta realizando un comportamiento
que supone un riesgo para el bien jurídico Propiedad de otra persona.
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DERECHO PENAL
Uno de los problemas que se presenta es cómo medir el conocimiento, es decir, qué conocimiento
exigimos para poder determinar que un sujeto esta actuando dolosamente. Alguien que dispara mata,
todo el mundo sabe que es delito, pero hay otros comportamientos que pueden resultar mas complejas,
por ejemplo en el ámbito del derecho penal económico, cuantas conductas se presentan y se castigan
penalmente en que a lo mejor lo saben unos pocos que manejan estos temas, por ejemplo la ley de
mercado de valores, la gente que maneja el mercado de valores sabrá que hay tipos penales que dicen
relación con la información privilegiada.
Se presentan una serie de problemas para poder determinar cual es el criterio de valoración del
conocimiento exigido para poder entender que un sujeto actúa dolosamente. En este caso se toma como
criterio normativo, la actuación de un hombre ideal, es decir de un hombre medio, diligente, que puede
conocer la prohibición que recae sobre un determinado comportamiento. La contextualización de ese
hombre medio, también supone comprender ciertas características personales, es decir, los
conocimientos particulares que un sujeto pudiera tener, esto es importante, sobre todo en materias que
requieren de un conocimiento particular, en el caso del tema de derecho penal económico, por
ejemplo, el mercado de valores, o el tema de banqueo de capitales. Son disposiciones que no son de
conocimiento público, masivo por lo tanto es probable que mucha gente desconozca la existencia de
tales normas, por esto, en tales casos, indudablemente que si bien se toma como criterio normativo la
actuación de un hombre diligente, o como debiera actuar un hombre diligente, pero tampoco se puede
dejar de reconocer la necesidad de comprender los conocimientos particulares, es decir, de quienes
pudieran moverse en determinados ámbitos del conocimiento. El juez a la hora de valorar el
conocimiento diría como actuaría un hombre diligente, si una persona quiere actuar en el mercado de
capitales, debe informarse de cuales son las normas que regulan una determinada operación financiera,
de manera tal entonces, de poder entender que si este sujeto obro de una manera que estaba prohibida
por la norma, afirmarse que ese sujeto en la medida que interviene en operaciones de esta naturaleza,
debe conocer como operar el mercado y por tanto conocer las normas que prohíben la realización de
determinados comportamientos.
En la valoración que se hace en estos casos hay que tomar en cuenta, el contexto normativo del hombre
medio, diligente, que se desempeña en un determinado contexto.
En materia penal si bien el principio de presunción de conocimiento de la ley tiene un contexto de
validez dentro del ámbito penal, sin embargo en materia penal también existen instituciones,
regulaciones que de alguna manera reconoce que hay casos o circunstancias que un sujeto si puede
alegar desconocimiento de la norma, es decir, en materia penal, el llamado error de prohibición, supone
que un sujeto en alguna situación si puede alegar desconocimiento de la norma, y puede alegar
ignorancia de la ley. En materia penal es reconocido y en este sentido se separa de lo que es el derecho
civil. Por largo tiempo en materia penal se aplicaban las mismas instituciones del derecho civil, se
distinguía entre el error de derecho y el error de hecho y por largo tiempo no se le dio ninguna
relevancia a las alegaciones en torno a la ignorancia, se estimaba que la ley era conocida por todos y
no se podía alegar ignorancia de la ley. Sin embargo, la jurisprudencia a tendido a reconocer en algunos
casos la invocación del desconocimiento de una norma y por tanto que un sujeto haya actuado
erróneamente creyendo que existía una regulación en circunstancias que existía otra regulación.
En derecho penal si es posible alegar ignorancia de la ley y por ejemplo un caso es que en Chile esta
prohibido el porte de armas de fuego, pero teóricamente un extranjero que anda armado, puede creer
que en Chile bajo ciertas circunstancias, se puede andar armado y por tanto se estima que no se le
puede aplicar a él la norma de porte armas, porque el cree que bajo determinadas circunstancias se
puede andar armado, el alega en este caso que no se puede aplicar la norma penal. En este caso existe
una norma y si puede alegar ignorancia de la ley.

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DERECHO PENAL
En principio para poder determinar la actuación dolosa fundamentalmente se toma en consideración
como contexto normativo el criterio del hombre medio, diligente, preocupado de conocer la prohibición
de determinados comportamientos y que en algunos casos podemos comprender las características
personales o los conocimientos personales que el sujeto pudiera tener para la realización de
determinados comportamientos.

¿Que grado de conocimiento se exige, un conocimiento acabado, un conocimiento superficial?

Grado de conocimiento que se tiene que tener de la norma

Es decir el sujeto que comete una estafa, debe saber si estoy cometiendo una estafa, o basta que el sepa
que se esta apropiando de una cosa que no le pertenece, que grado de conocimiento se requiere.

En este sentido se exige más bien un conocimiento genérico en el sentido que lo que se exige para que
estemos frente a un conocimiento y comprenderlo dentro del dolo, es que ese sujeto sepa que desde el
punto de vista y tomando en cuenta criterio de valoración social, que esta realizando comportamientos
prohibidos por la norma, basta que el sujeto tenga un conocimiento, que no se requiere de un
especialista, en que esta realizando los actos prohibidos por la norma. Es lo que decía antiguamente un
autor alemán Mezger, década 20 y 30, decía que se requiere una valoración paralela en la esfera del
profano, el profano se refiere al sujeto no especialista, es decir, es suficiente la valoración que puede
realizar un no especialista en cuanto al conocimiento de que ese comportamiento esta prohibido. Este
autor sostiene criterio valorativo y hay que ver este criterio y apreciarlo en el caso a caso, el juez tendrá
que apreciar de las circunstancias del caso y valorar la utilización de estos criterios para poder
determinar si se trata de un sujeto que conocía o no conocía la norma y por lo tanto conociéndola
igualmente la realiza.
No se requiere el conocimiento de un especialista, porque o sino solo los abogados podrían cometer
delitos. Al menos se puede entender que conforme a un hombre diligente, pudiera acceder al
conocimiento de la norma.
Otro punto que es importante tener en consideración, en cuanto al grado de conocimiento, es qué
elementos del tipo penal deben estar comprendidos dentro de ese conocimiento. Dentro de un tipo
penal uno puede encontrar elementos esenciales y elementos accidentales.

Elementos Esenciales: son aquellos que determinan la configuración del tipo penal.
Elementos accidentales: se refiere a elementos que determinarán la mayor o menor pena que puede
tener ese delito.

Por ejemplo en el parricidio el elemento esencial es matar, y un elemento accidental es el parentesco,

porque si no existe el parentesco será homicidio. El caso del parentesco es accidental en el sentido que
de concurrir supone un aumento en la pena y configurar el tipo penal parricidio, de no concurrir
estaríamos frente a un homicidio. Indudablemente para poder imputar, en este caso, el tipo penal
parricidio y actuar dolosamente en el tipo penal parricidio, se requiere que el sujeto comprenda en su
conocimiento, en este tipo penal, tanto los elementos esenciales como elementos accidentales. Es decir
cuando el sujeto mata no solamente debe conocer que esta matando sino que debe conocer que esta
matando a una persona con la cual tiene ese determinado vínculo. Entonces para poder determinar qué
elementos se comprenden dentro de este conocimiento, tenemos que distinguir entre elementos
esenciales y accidentales, para poder entenderlo.
Por ejemplo en el caso de la ley de violencia intrafamiliar, esta ley supone actos lesivos que se agravan
en la medida en que tenga lugar respecto de determinadas personas, ser el padre, la madre o el hijo; y
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DERECHO PENAL
eso supone aumentar la pena. Si el sujeto golpea a una persona no sabiendo que era su padre en
circunstancias que si lo era, el dolo del sujeto si bien comprende el elemento esencial, no comprende el
elemento accidental, por lo tanto en este caso el dolo, de las lesiones no se aplicaría respecto a ese
sujeto, porque ese elemento accidental no concurre en su dolo.
Depende de cada tipo penal, hay que ver que elementos son los que se exigen en cada uno de estos, si
comprenden elementos accidentales, es decir, elementos que suponen agravarle o atenuarle la pena, hay
que ver si ese sujeto comprendía en su conocimiento esos elementos para poder incorporarlo y por lo
tanto imputarle en su actuación dolo de esa figura.

Voluntad

No solamente es necesario conocer esos elementos si no también que debe existir el propósito, la
intención, el querer realizarlos. Es decir estamos frente a un sujeto que quiere realizar los elementos de
tipo objetivo. Por ejemplo en el parricidio no solamente conoce que esta disparando a su padre, sino
también estamos frente a un sujeto que quiere matar a su padre, no solamente conoce las circunstancias
fácticas sino también que quiere realizar ese comportamiento lesivo en contra de su padre. No
solamente tiene que tener el conocimiento sino la voluntad de llevar a cabo ese comportamiento.
Particularmente en la ciencia penal se distingue ciertas clases de dolo dependiendo del grado de
intensidad de ese querer del sujeto, de ahí se distinguen tres clases de dolo, en cuanto a la voluntad,
fundamentalmente el querer realizar ese comportamiento y esta clasificación de dolo atiende al grado
de intensidad de esa voluntad por parte del sujeto:

- Dolo Directo de Primer Grado: el sujeto obra a propósito, con la intención de realizar ese
comportamiento típico. Lo que pretende y a lo que se dirige ese sujeto es a la realización de ese
comportamiento típico. Por ejemplo estamos hablando de dolo directo en primer grado, el
sujeto que quiere matar a Juan y por tanto dirige su comportamiento para matar a Juan, el se
dirige con ese propósito. Indudablemente no es relevante para la configuración del dolo cual
seguro el sujeto puede estar de su resultado, no es relevante para la configuración del dolo cuan
seguro el sujeto puede estar de su resultado. No es relevante para configurar el dolo que el
sujeto no este seguro si puede lograrlo. Lo fundamental que se entiende en este dolo es la
intención de matar

Hay casos en nuestro ordenamiento jurídico excepcionales que suponen exigencia de dolo directo
de primer grado, el Art. 395 CP, el que maliciosamente castraré a otro será castigado con presidio
mayor en su grado mínimo a medio. La expresión que llama la atención es el que maliciosamente,
precisamente son escasos los tipos penales que establecen una particular exigencia en cuanto a la
voluntad. Se ha interpretado que la expresión malicia, empleada en el Art. 395 supone exigencia de
dolo directo de primer grado, mas que dolo de primer grado, dolo directo, pero incluye obviamente
el dolo directo de primer grado. Es decir la voz malicia o en algunos casos pudiera hablar “el que de
propósito”, estas son expresiones que ponen de manifiesto que actuó con dolo directo, es decir, se
dirige a realizar ese comportamiento. Para la configuración del dolo directo, en este caso el dolo
directo de primer grado, no es relevante para los efectos de la configuración del dolo directo de
primer grado, cual es la motivación última que lleva a este sujeto a realizar ese comportamiento, es
decir, no es relevante para que lo hace, sino el que lo haga, no es relevante si lo hace para ser
famoso, si para aparecer en los diarios, porque el sujeto le cae mal, estos no son elementos
relevantes en cuanto a la configuración del dolo directo; podrán tener algún grado de consideración

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DERECHO PENAL
 luego para la configuración de cual tipo penal en particular, pero no en cuanto a la configuración
del dolo directo de primer grado.

- Dolo Directo de Segundo Grado: o también llamado dolo de las consecuencias necesarias.
Se trata en aquellos casos en que si bien el autor no busca la realización de ese tipo penal, en
cambio, si lo advierte como una consecuencia necesaria, inevitable de su actuación. Por ejemplo
habrá dolo directo en segundo grado, si alguien quiere matar a Bush, pero poder matar a este, antes
hay que matar al guardaespaldas, pero esta persona no quiere matar al guardaespaldas, pero es una
consecuencia inevitable, necesaria para poder realizar ese comportamiento típico. En este caso la
muerte del guardaespaldas no lo quiere matar, pero hay que matarlo para luego matar a Bush.
El matar a Bush es dolo directo de primer grado, pero si se mata al guarda espaldas para poder
llegar a matar a Bush es dolo directo de segundo grado porque es una consecuencia inevitable para
llegar a Bush.

Si bien es cierto esta distinción no es una distinción que uno pueda apreciarla en la norma, en la
norma penal no hay tipos penales que pudieran comprender esta distinción, es una distinción mas
teórica que practica. Pero fundamentalmente esta distinción puede tener algún grado de relevancia
en aquellos casos en los que se emplean expresiones como “el que maliciosamente”, o “el que a
propósito”. Porque ahí se discute por ejemplo el que se utilice el maliciosamente, se refiere al dolo
directo de primer grado o se refiere a ambos dolos, el de primero o como el de segundo grado.
La regla general es entender que cuando se emplean las expresiones maliciosamente o el que de
propósito, se comprenden ambas formas de dolo, dolo directo de primer grado y dolo directo de
segundo grado. Pero pudiera discutirse que la voz maliciosamente solo incluye el dolo directo de
primer grado no así el de segundo. Pero esto es cosa de interpretación.
A modo de ver del profesor, en estas expresiones se comprenden ambas formas de dolo directo,
tanto el primero como el de segundo grado.

-Dolo Eventual: también estamos frente a un sujeto que no quiere realizar un tipo penal, no se
dirige con su comportamiento a la realización de un tipo penal, pero en este caso, se trata de un
sujeto que se representa como posible que con su comportamiento pudiera configurar un tipo penal
y le resulta indiferente. El sujeto si bien cuando esta desplegando su comportamiento no se dirige
hacia la realización de un tipo penal, lo que sucede es que ese sujeto si se lo esta representando
como posible cuando realice ese comportamiento y en esa representación al sujeto le resulta
indiferente que pudiera realizar el tipo penal. Por ejemplo el caso del aborto, aquí se discute si esto
es aborto o no en el tipo penal, una mujer que esta embarazada y toma ciertas sustancias que
pueden ser peligrosas para el neonato, cuando las tomas se representa como posible que le puede
generar un daño a la criatura y por ello abortar, no lo hace con el propósito de abortar, no cuando
esta tomando la sustancia esta tomándola para abortar, sino que la persona las toma quizás con un
propósito distinto porque esta enferma, pero esta advertida de que esas sustancias son peligrosas
para su embarazo y esa persona se representa como posible que el consumo de esa sustancia
pudiera abortar pero le resulta indiferente esa posibilidad, es decir, acepto la posibilidad de ese
resultado. Lo que se presenta aquí es qué pasa si efectivamente aborta, esta o no actuando
dolosamente.
Si seguimos el criterio del dolo eventual uno dirá actúa dolosamente, el problema que se genera en
particular en Chile con respecto al aborto es por ejemplo Art. 342 Inc. 1 el que maliciosamente
causare un aborto, lo que se discute es si ese comportamiento esta castigado como aborto. El hecho
de que nuestro ordenamiento emplee la voz maliciosamente esta haciendo referencia a un dolo
directo, aquí se discute si seria aborto. Distinto seria si la ley digiera el que causare un aborto, ahí
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DERECHO PENAL
 no habría problema de poder comprender el dolo eventual en el aborto. Pero se plantan problemas
interpretativos. Un defensor del aborto dirá que la ley ha restringido el dolo, solamente a formas de
dolo directo, por lo tanto si la mujer obro de tal manera, consume sustancias, no lo hace con el
propósito de abortar, solamente se esta representando como posible ese resultado y lo acepta, el
problema es si el dolo eventual esta comprendido dentro del tipo penal aborto.

En cambio en Art. 391 cuando el que mate a otro, ahí no habría problemas de entender
comprendido el dolo eventual, es decir, por ejemplo un sujeto le suministra a un enfermo ciertas
sustancias que son peligrosas para la salud del paciente, no lo hace con el propósito de matarlo,
pero el se representa como posible por advertencias previas que esas sustancias, son peligrosas para
la salud del paciente y el sujeto se representa aquello y lo acepta.

Esta distinción del dolo eventual se ha desarrollado para distinguirlo de comportamientos propios
de la imprudencia o la culpa, porque también en los comportamientos imprudentes estamos frente a
un sujeto que no tiene la intención de realizar un delito, se representa también como posible que su
comportamiento pueda dar lugar a un resultado lesivo, pero si bien por un lado al dolo eventual al
sujeto le resulta indiferente ese resultado, en el caso de la imprudencia el sujeto confía en que no va
a tener lugar ese resultado lesivo.(culpa consciente).

En el caso de la mujer embarazada que consume ciertas sustancias, dolo eventual y culpa consciente,
¿que los une?; la madre cuando toma esas sustancias para su salud se le ha advertido que esas
sustancias pueden ser peligrosas para el embarazo, no quiere abortar, pero esta en conocimiento que ese
comportamiento es peligroso para la salud del neonato. ¿Pero cuando actuaría con dolo eventual?
Cuando esa madre le resulta indiferente ese resultado lesivo y lo acepta. ¿Cuando actuaría con culpa
consciente? Cuando confía en que ese resultado no va a tener lugar.
Este asunto es complicado porque si bien es cierto, algunos podrán discutir la procedencia del dolo
eventual en el aborto, pero lo que no cabe duda es que no se admite la imprudencia en el aborto, no
existe el cuasidelito de aborto.
En un caso puede ser delito y en otro caso es impune aunque el resultado es el mismo, aborto.

Otro ejemplo, alguien manipula un arma de fuego en presencia de sus amigos, el se representa lo
peligroso de la situación porque se puede disparar el arma, y el sujeto lo acepta, y el otro caso dirá
procurara emplear el cuidado debido para evitar ese resultado lesivo, si se sale el disparo y lo mata, dirá
en un caso será imprudencia (cuasidelito de homicidio) y en el otro caso si es dolo eventual, será delito
doloso de homicidio. Y las penas son radicalmente distintas no es lo mismo un delito doloso de
homicidio que un cuasidelito de homicidio o delito imprudente.
La doctrina a hecho esta distinción del dolo eventual, fundamentalmente para distinguirla de la
imprudencia o culpa consciente. Ahora bien, si bien, se pueden tener claras las diferencias conceptuales
y teóricas, indudablemente que el problema fundamental es en materia de prueba.

Uno de los temas más difíciles hoy día en la ciencia penal, es establecer criterios claros de dolo, como
probar el dolo. Fundamentalmente se centran en situaciones de la mayor frecuencia de determinados
comportamientos y por lo tanto de los riesgos que esos comportamientos pudieran representar, por lo
difícil que resulta poder probarlo.

Cuando uno establece el dolo eventual, como criterio fundamental para poder entender que estamos en
presencia de un dolo eventual, lo fundamental es por parte del sujeto activo, es por una parte entender
que estamos frente a un sujeto que se toma seriamente la posibilidad de configurar con su
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DERECHO PENAL
comportamiento, un tipo penal, es decir, para que estemos en presencia de ese dolo eventual deben
darse esas situaciones, el sujeto se toma seriamente como posible que ese comportamiento que el
despliega puede dar lugar a un tipo penal y el sujeto acepta la posibilidad de ese resultado. Es decir, se
toma en serio, que como consecuencia de su comportamiento pueda dar lugar a un resultado lesivo en
este caso y ese sujeto se conforma o lo acepta.

Cuando uno habla de dolo estamos hablando de dos requisitos fundamentales para su configuración,
tanto el conocimiento como la voluntad. En el tema de la voluntad para poder determinar el grado de
intensidad establecido para configurar el dolo, hay que distinguir tres clases de dolo: dolo directo de
primer grado, dolo directo de segundo grado y el dolo eventual.

Un caso particular, si bien no como una clasificación de dolo, sino más bien un problema de
imputación objetiva, es el llamado Dolo Generalis o Dolo General. Esto lo veremos en un ejemplo, un
sujeto quiere matar, tiene dolo de matar, el sujeto realiza su comportamiento dirigido a matar a esa
persona, el sujeto cree que lo mató, pero en realidad no esta muerto, por tanto, realiza luego un segundo
comportamiento, en este caso, dirigido a ocultar el cuerpo, al realizar ese segundo comportamiento
efectivamente tiene lugar la muerte de esa persona., sin saberlo el autor. Le dispara lo cree muerto, lo
tira por el barranco y el sujeto muere al golpearse con las piedras. ¿Como castigamos ese acto? Es un
problema más bien de causalidad.
Una primera tesis dirá, si el sujeto quiere matar y mata, habrá un solo delito de homicidio, porque
algunos autores dirán no es relevante el medio empleado para matarlo ya sea en el primer acto o en el
segundo acto, se tiene que valorar su comportamiento en un conjunto y tanto el dolo comprende el
primer comportamiento como el segundo, el dolo de sujeto supone tanto el acto de dispararle como el
acto de agarrar el cuerpo y tirarlo por el barranco, por tanto hay un solo delito de homicidio.
Otra tesis dirá, que hay que separar los dos actos, porque el primer acto si bien a actuado dolosamente,
su comportamiento generó un riesgo respecto de la vida del sujeto pero ese riesgo creado por el sujeto
no fue suficiente como para matarlo, por tanto, no le podemos atribuir un delito consumado de
homicidio, porque el sujeto si bien realiza un comportamiento que supone un riesgo para la vida de ese
sujeto, ese comportamiento no fue lo suficientemente apto desde el punto de vista causal para matar, el
sujeto quedo herido, en este caso habría por ejemplo homicidio frustrado. El realiza un segundo
comportamiento que es tirarlo por el barranco y ahí lo mata, cuando lo tira por el barranco tenia la
intención de matarlo, de realizar un comportamiento dirigido con un propósito lesivo, no había una
actuación dolosa, pero lo mata efectivamente ¿que podrá estimarse que hay en el comportamiento por
parte del sujeto? Cuasidelito de homicidio.
Una segunda tesis, que es la más moderna, dirá que en estos casos, de dolo generalis, lo que se presenta
son dos delitos, un homicidio frustrado y un cuasidelito de homicidio y se unifican en su tratamiento
penal por la presencia de un concurso real, hay concurso real entre homicidio frustrado y cuasidelito de
homicidio.

Error de tipo
Tiene lugar cuando hay ausencia de dolo, porque se trata de casos en los cuales el error recae sobre
algunos de los elementos del tipo objetivo, sobre todos o en algunos de ellos. El sujeto en su
comportamiento actúa desconociendo algunos de los elementos que conforman el tipo penal. Por
ejemplo, cuando una persona dispara pero cree que se trata de un animal pero era una persona. ¿El error
en este caso, sobre que elementos recae en el tipo penal? Sujeto, tiene que ser persona viva. Para poder
configurar el dolo supone conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo, por lo tanto para
que haya dolo de homicidio, se requiere que el sujeto al disparar se dirija a una persona y sepa que es
una persona, en este caso era una persona, pero el al disparar no estaba dirigiendo su comportamiento
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DERECHO PENAL
hacia una persona sino que creía que era un animal. Se entiende que hay ausencia de dolo porque no
esta comprendido en el comportamiento del sujeto todos los elementos del tipo objetivo.

Otro ejemplo se refiere a un código, un sujeto lo toma pensando que alguien lo abandonó y lo incorpora
a su patrimonio. Resulta que era de alguien que se le había olvidado, era una cosa perdida, no
abandonada, sigue siendo una cosa ajena. ¿ sobre que recae el error en este caso, sobre el objeto,
porque el elemento tipo penal en el hurto es cosa mueble ajena, entonces el dolo en el caso del hurto
tiene que comprender de que tiene que saber que se trata de una cosa mueble ajena, en este caso el
sujeto creía que estaba abandonada, hay un error sobre un elemento del tipo objetivo que es el objeto
(cosa mueble ajena); en este caso también hay un error que se califica como error de tipo y el sujeto no
actúa con dolo, hay ausencia de dolo, esto tiene trascendencia desde el punto de vista del tratamiento
penal, por lo tanto al sujeto no se le va a castigar, pero hay que distinguir en el caso del error de tipo, en
este caso al sujeto si es error de tipo, el error de tipo puede ser de dos tipos:

- Error Vencible: ese sujeto si hubiera empleado el cuidado necesario, las precauciones del caso,
habría advertido el error. En el caso del cazador, si el hubiera mirado con mayor detenimiento
detrás de matorrales hubiera advertido que detrás de estos, había una persona. En el caso del
código si el sujeto hubiera preguntado a sus compañeros hubiera podido advertir que ese
código le pertenecía a otra persona. Cuando hay error de tipo vencible, se castiga a titulo de
imprudencia.
- Error Invencible: es aquel en que el sujeto aún adoptando las providencias del caso no puede
advertir su error. en este tipo de error se excluye tanto el dolo como la culpa. Si se excluye el
dolo y la culpa, no hay delito y por tanto la conducta sería atípica.

Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico, el sistema que se sigue para la imprudencia es un
sistema de “numerus clausus”, es decir, la ley expresamente menciona los casos que se castigan a título
de imprudencia. Por tanto, que pasaría en la práctica si un determinado delito no contempla su
equivalente imprudente en la práctica, sino se contempla la imprudencia en el error tipo invencible, en
la practica también es un caso de atipicidad.
En el caso de las violaciones, siempre hay violación en menores de 14 años, aunque haya
consentimiento, siempre es violación, ¿qué es lo que sucede? El sujeto creía que tenía más de 14 años
entonces estos son supuestos en que podría haber un error de tipo vencible o invencible, que pasaría si
el sujeto prueba que esa persona, el sujeto prueba que el creía que tenia mas de 14años, por su aspecto
físico, en fin, en ese caso si el juez digiera hay error de tipo vencible, en la practica supone no
castigarlo porque se puede decir que hay culpa y en nuestro ordenamiento jurídico no existe el
cuasidelito de violación y en este caso no se le va a castigar penalmente.

También es importante tener en cuenta que pasa cuando el error recae en algunos de los elementos
accidentales, y aquí hay que distinguir, entre los elementos accidentales que pudieran agravar la pena o
los elementos accidentales que pudieran atenuar la pena.
Para poder configurar el conocimiento de los elementos accidentales que agravan la pena, se entiende
que en estos casos el sujeto debe conocerlos, por lo tanto si el sujeto creía erróneamente que este
elemento accidental que agrava la pena no se presentaba, se entenderá respecto a este sujeto, que no se
le puede atribuir el conocimiento de ese elemento. Por ejemplo en el tema de parricidio, como el
parentesco es un elemento accidental, en el tipo penal parricidio, que supone una agravación en la pena,
porque se aumenta la pena si se mata al padre, para poder configurar el tipo penal parricidio se requiere
que ese sujeto conozca ese elemento, por tanto si el creía erróneamente que estaba disparándole a un
tercero y en definitiva estaba matando a su padre. Como ese elemento accidental supone agravar la
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DERECHO PENAL
pena, ese error es relevante para estos efectos y por tanto no se le va a imputar parricidio, porque para
imputarle parricidio porque para imputarle parricidio se requiere que el sujeto conozca que esta en este
caso matando a su familia, si hay un error en ese elemento, si hay una creencia errónea en la actuación
del sujeto, que el creía estar matando a un tercero , que en circunstancias era su padre, ese error si va a
ser relevante y no se le va a considerar al sujeto.
En cambio respecto de las atenuantes, la situación es distinta, porque tratándose de las atenuantes igual
al sujeto se le va a considerar aun cuando desconozca la concurrencia de ella, es decir, en el caso de las
atenuaciones de la pena, aunque el sujeto desconozca la presencia de estas circunstancias que
disminuyen la responsabilidad, siempre se leva a considerar aunque la desconozca. Art. 1 Inc. 3 CP si
bien es cierto acá se esta refiriendo al mal que recae sobre persona, hay que entender que esta es una
institución fundamental que inspira todo el ordenamiento jurídico, es decir, estamos hablando de que
para poder agravar la responsabilidad se requiere que el sujeto conozca esas circunstancias que
agravarían su responsabilidad que se comprenden dentro del tipo penal pero no así respecto de las
atenuantes, es decir, aun cuando el sujeto desconozca la concurrencia de circunstancias que
disminuirán su responsabilidad , igualmente se le va a estimar reconocida, igualmente se les va a
aplicar a estos sujetos, aun cuando el en la práctica desconozca su concurrencia en este caso.

Modalidades que pueden tener lugar en supuestos de error

Ya que mencionamos el Art. 1 Inc. 3, una de las modalidades del error es el llamado “error en la
persona”, en principio el error en la persona es irrelevante, es decir, si un sujeto quiere matar a Pedro,
pero resulta que mata a Juan, el error sobre la identidad de la persona es irrelevante, porque el sujeto
quiere matar y mata, lo que pasa es que error recae sobre una persona distinta, por tanto, en este caso,
en principio el error es irrelevante.
¿Cuando el error en la persona será relevante? Cuando precisamente recaiga sobre una persona respecto
de la cual se le agravaría su responsabilidad, es el caso del parricidio, en este caso si es relevante el
error en la persona, porque estamos hablando de un error que recae sobre una persona que tiene
respecto al cual un tratamiento penal mas riguroso. En el caso por ejemplo de matar al padre, el sujeto
mato queriendo matar a Juan, pero mato a su padre, no configura el tipo penal parricidio, porque el
error en la persona, si es relevante porque esta recayendo sobre una persona respecto de la cual supone
agravar la responsabilidad penal.

23 de Julio 2007 Mañana

Error en la Persona

Estábamos viendo algunas otras modalidades de error y particularmente el llamado error en el objeto y
más aun dentro del error en el objeto el llamado error en la persona.
Aquí fundamentalmente cuando se habla de error en el objeto lo que estamos señalando es aquel error
que recae sobre el objeto de la acción típica, el error recae sobre la identidad del objeto de la acción
típica y particularmente esta el llamado error en la persona que dice relación aquellos casos en que el
error recae sobre la identidad de la persona respecto de la cual se realiza la acción típica por ejemplo
cuando A quiere matar a B y mata a C, entonces la pregunta es si ese error es o no relevante, es decir el
sujeto quiere matar y dirige todo su comportamiento para matar a Juan pero luego ve a una persona y
cree que es Juan pero resulta que era Diego y mata en definitiva a Diego, ¿ ese error sobre la identidad
de la persona, es decir, el error que recae sobre el objeto respecto del cual se realiza la acción típica es
o no relevante? ¿Es posible esgrimir este error para determinar su responsabilidad? ¿Se podrá decir no
lo podemos castigar o aplicarle una atenuante? El error no es relevante para estos efectos porque aquí
lo que si se tiene en consideración es que este sujeto en definitiva lo que quería era matar y mata en
definitiva, lo que pasa es que la identidad de la víctima era distinta y por lo tanto la efectiva víctima no
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DERECHO PENAL
era a quien este quería matar pero aquí lo que le interesa al derecho penal es que estamos frente a un
comportamiento que afecta a un bien jurídico, no tiene en cuenta la identidad de ese bien jurídico, por
lo tanto, casos de esta naturaleza de error en la persona, para el derecho penal es irrelevante y esto lo
dice el Art. 1 Inc. 3 “ el que cometiere delito será responsable de el e incurrirá en la pena en que la
ley señale aunque el mal recaiga sobre persona distinta de aquella de a quien se proponía
ofender”, entonces en este artículo se menciona claramente un caso en que el error es irrelevante, el
mal esta recayendo sobre una persona distinta de aquel que quería matar pero para estos efectos es
irrelevante. “en tal caso no se tomará en consideración las circunstancias no conocidas por el
delincuente que agravarían su responsabilidad pero si aquellas que la atenúen”. Por ejemplo se
mata a una persona y posteriormente resulta ser el padre, en este caso el error si es relevante, el error
acerca de la identidad de la persona es relevante, en el sentido que en este caso, la circunstancia que
posteriormente resulte ser el padre no se tomará en cuenta para agravar la responsabilidad, por tanto el
error en este caso si será relevante. Si él quería matar a Juan y resulta que le dispara a su padre, el no
sabía que era su padre, ese error sobre la identidad del objeto, de la persona, este no se tomará en
consideración y en consecuencia se le castigará a título de homicidio y no será parricidio, ya que para
ser parricidio se requiere que esa circunstancia que agravaría la responsabilidad, esto es, parentesco,
sea conocida por el autor.

Error en el llamado Proceso Causal

Cuando se habla de error en el proceso causal lo que se esta diciendo es que estamos frente a un
supuesto en que se causa un resultado pero por otro comportamiento. ¿Si entramos en el tipo penal
homicidio cual es la regla general para configurar el tipo homicidio en estos casos si existe un error en
el proceso causal? ¿Desde el punto de vista objetivo del tipo penal que tiene que tener su
comportamiento respecto de ese resultado? Tiene que haber una relación de causalidad y esa relación
de causalidad en términos generales significa que ese comportamiento tiene que ser la causa de ese
resultado, por lo tanto para poder imputar ese resultado por ejemplo la muerte, tiene que ser necesario
que ese comportamiento haya causado ese resultado.
Error en el proceso causal estamos frente a supuestos en que tiene lugar ese resultado querido por el
sujeto, quiere matar y mata, pero este acontece por otros comportamientos o por otras circunstancias.
Por ejemplo un sujeto le dispara a otro para matar, lo deja herido, viene la ambulancia y recoge a este
sujeto y cuando van al hospital la ambulancia choca y muere el sujeto. Entonces, aquí estamos frente a
un supuesto en que tiene lugar el resultado querido por el autor porque en definitiva muere, pero aquí el
resultado muerte tiene lugar por otras circunstancias que concurren también, y se hace necesario
determinar si a ese sujeto le vamos atribuir el resultado muerte o no, si le vamos a decir usted es autor
de homicidio consumado o no, y aquí tiene lugar las reglas de imputación objetiva, porque acá lo que
se señala en este sentido imputación objetiva no le podemos atribuir a ese sujeto ese resultado por
mucho que su intención haya sido esa, porque han concurrido otros procesos causales también ¿ cual es
el otro proceso causal que ha concurrido y que también es determinante en la producción del resultado
muerte?, el choque de la ambulancia. En este ejemplo los procesos causales que han concurrido es el
disparo porque si no le hubieren disparado no hubiere subido a la ambulancia, por lo tanto es
determinante si uno aplica la regla de la teoría de la equivalencia de las condiciones dirá es una
condición de ese resultado porque si uno suprime hipotéticamente el disparo suprime el resultado,
porque ese sujeto no se hubiera subido a la ambulancia. Luego también es un proceso causal el choque
de la ambulancia.
Entonces hay que tener en consideración en estos casos, que ahí estamos en presencia de errores en el
proceso causal que son determinantes para imputar el resultado y en este caso el resultado muerte no se
le puede imputar a quien haya disparado porque se produce una interrupción del proceso causal, y
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DERECHO PENAL
concurren otros procesos causales, cual es en este caso el choque de la ambulancia y por tanto en este
caso sería castigado el autor del disparo a título de homicidio frustrado, no se le puede imputar a título
de homicidio consumado porque para que sea consumado se requiere que ese resultado haya sido
consecuencia, causa de esa acción, es decir, que haya muerto por el disparo. En este caso estamos en un
supuesto de homicidio frustrado. ¿Qué pasa con el conductor de la ambulancia teóricamente? Podría
ser responsable de un cuasidelito de homicidio. Vemos que en este caso ese resultado puede dar lugar a
dos responsabilidades, una para el autor del disparo, y otra para el conductor de la ambulancia.
¿Qué pasa si el sujeto hubiera llegado al hospital y hubiera muerto en el hospital? Aquí hay que ver
porque puede ocurrir que el disparo haya sido tan determinante que aun cuando hubieran dispuesto los
procedimientos salvadores de los médicos, igual no se hubiera podido salvar, en ese caso, sería
homicidio consumado aunque la muerte hubiere tenido lugar un tiempo después, pero la pregunta que
surge luego ¿y si los médicos hubieran empleado la debida diligencia, el debido cuidado y lo hubieran
salvado? En este caso se produce lo mismo que en el caso de la ambulancia, una interrupción del curso
causal y ya concurren otros cursos causales, en este caso, el actuar del médico y este caso se le atribuye
al que haya disparado homicidio frustrado, y podrá ser cuasidelito de homicidio para el médico, porque
si el médico hubiera actuado hubiera salvado a esa persona. Hay que ver de que manera los cursos
causales que intervienen para determinar la responsabilidad y a que título se le va a imputar o cual
relevante puede ser el curso causal que ha tenido lugar.
Lo mismo sucede que, en este caso, aunque haya un error en el curso causal va a ser irrelevante, por
ejemplo, un sujeto quiere disparar a una persona para matarlo y le quiere disparar al corazón, ese es su
dirección en el curso causal, sin embargo dispara y en vez de darle en el corazón, le da en el hombro o
en una zona distinta de riesgo vital, aquí hay que determinar la relevancia de este curso causal, si
estamos en presencia de un accionar que permite causar el resultado muerte aunque haya habido una
desviación en el curso causal, es decir, aunque no le disparo en el corazón y por lo tanto lo hubiera
matado inmediatamente, sin embargo, disparo en otra parte y el resultado muerte demoro un par de
días, ese no impide igual atribuirle a titulo de homicidio consumado, lo que hay que ver cual relevante
es el riesgo creado por el sujeto para producir el resultado muerte, se tiene que ver cuestiones de
imputación objetiva en este caso; es decir, si la desviación en el curso causal es relevante, el riesgo
generado por el sujeto con su comportamiento. Por eso hay muchos problemas de prueba en estos
casos, generalmente cuando ocurren casos de esta naturaleza, eso se determina de acuerdo a pruebas
periciales porque las pruebas periciales van a determinar si el curso causal seguido es o no
determinante para causar la muerte de una persona. Estos son problemas de prueba ¿qué podría
argumentar el conductor de la ambulancia en el ejemplo anterior para salvar su responsabilidad?
Teóricamente podría argumentar el conductor que igual el sujeto hubiera muerto si no hubiese
concurrido el choque, podría decir que lo relevante no es el choque, que esa persona igual iba a morir,
no es el choque lo determinante para la producción del resultado muerte, que esto no es atribuible la
muerte de esa persona a la imprudencia del sujeto, si se llega a determinar pericialmente, en este caso,
se podría decir teóricamente que no es lo relevante no fue la desviación del curso causal que haya
chocado porque igual hubiera muerto, no fue la imprudencia del chofer lo que causa la muerte de ese
sujeto. Por tanto son cuestiones de prueba, cuan relevante es o no esa interrupción del curso causal que
tiene lugar y la concurrencia de otros cursos causales.
¿Que pasa si un niño se ahoga en una piscina? ¿Que pasa si un niño queda mal herido producto de la
inmersión en el agua y alguien lo saca? La pregunta que surge ¿el salvavidas al no haber concurrido a
salvar a este menor se le puede atribuir el resultado muerte, en el sentido que si él hubiera actuado
oportunamente lo hubiera salvado? Entonces problemas de esta naturaleza no son tan infrecuentes.
Los tipos penales de homicidio y la distinción con las lesiones son bastante difusas, porque como
distinguir por ejemplo, alguien dispara al hombro de una persona y lo deja herido, ¿es homicidio
frustrado o delito de lesiones consumado? Esto es problema de prueba, cómo sabemos si cuando le
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DERECHO PENAL
disparo en el hombro lo quería matar o lo quería dejar solo lesionado. Otro ejemplo cuando se golpea a
una persona, luego esta persona cae se golpea en la cabeza y muere, claro el muere como consecuencia
del golpe en la cabeza, pero es a raíz del golpe anterior, entonces la persona cuando lo golpea lo quiere
matar o solo lo quiere lesionar. En definitiva son problema de prueba.

Aberratio Ictus (error)

Tiene lugar que la desviación en el curso causal, no se alcanza el resultado querido por el autor, como
consecuencia de esa desviación en el curso causal, y se produce otro resultado, es decir como
consecuencia de la desviación en el curso causal, no se alcanza el resultado querido por el autor, pero si
tiene lugar otro resultado distinto; por ejemplo alguien quiere matar a una persona, lo tiene en la mira
pero justo en el minuto que dispara, el sujeto se agacha, por tanto la bala pasa por encima del sujeto y
da en otra persona y mata a otra persona distinta a la que él quería matar ( la película del chacal) .
En este caso se produce una desviación en el curso causal porque el comportamiento del sujeto se
dirige a afectar a un bien jurídico pero por una desviación en el curso causal no se ve afectado ese bien
jurídico sino que se ve afectado otro bien jurídico. ¿Cómo se resuelve esto? Ha habido dos posiciones,
una se ha creído apreciar en este caso la aplicación del Art. 1 Inc. 3, y en este caso, el error es
irrelevante y por tanto un solo delito de homicidio consumado, el quería matar y mata, lo que pasa es
que cae en un objeto distinto. Si lo miramos de esta `perspectiva lo discutible en esta solución, no se
considera el homicidio frustrado del sujeto al cual quería matar pero no mato. Había dos bienes
jurídicos y se estaría castigando solamente por un solo bien jurídico afectado siendo que en definitiva
eran dos.
Otra posición es que estamos en realidad, cuando estamos en caso de aberratio ictus, estamos frente a
dos delitos y cuáles serían estos delitos que se están configurando, homicidio frustrado doloso y
cuasidelito de homicidio (homicidio imprudente) ¿y como se vinculan ambos? Se vinculan por el
llamado concurso ideal entre homicidio frustrado y cuasidelito de homicidio. Otro caso mas frecuente
es el caso del football se empuña la mano para pegarle al árbitro pero este se agacha y se golpea a otra
persona, en este caso, este sujeto sería responsable de lesiones frustradas en concurso ideal con lesiones
imprudentes.

Hemos estado hablando dentro del tipo subjetivo del dolo y en algún momento hemos señalado que
existen tipos penales en que se exigen ciertos elementos subjetivos distintos del dolo, los llamados
elementos subjetivos del dolo: por ejemplo en el caso de las injurias, en el cual se requiere un elemento
subjetivo del tipo, cual es animus injuriando, el animo de injuriar. En el tipo de injuria hay un dolo, el
sujeto conoce y quiere proferir ciertas expresiones que el sabe que son deshonrosas, pero el animo de
injuriar lo que esta diciendo y este es el elemento subjetivo del tipo que lo que el sujeto emite es porque
efectivamente quiere injuriar a esa persona, afectarla en su honor. En el caso del partido football se
dicen groserías, los sujetos saben su contenido fuerte pero no lo hacen con el propósito de injuriar pero
si luego esta persona le dice lo mismo a otra persona, esta situación en un contexto distinto seria
injurias.

Hay tipos penales que indudablemente exigen ciertos elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, y
se clasifican estos delitos de dos clases:

1- Delitos de Intención: Son aquellos en que se persigue una determinada finalidad que va más allá de
la realización del hecho típico, y se subdividen en dos clases:

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DERECHO PENAL
 - Delitos de Resultado Cortado: que se caracterizan porque el sujeto realiza un determinado
comportamiento, realiza una conducta típica, pero con una determinada finalidad, con un
determinado propósito; puede que esa finalidad tenga lugar o no, pero ya no depende del sujeto.
Art. 106 Código Penal.

- Delitos Mutilados en dos actos: Son aquellos en que el sujeto realiza un determinado
comportamiento, actividad típica, para luego desarrollar otra actividad típica. Ejemplo, las
asociaciones ilícitas del Art. 292, se agrupa un conjunto de personas con el objeto de atentar
contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las personas o las propiedades, este
es el delito de asociación ilícita. No es necesaria que efectiva se llegue a atentar o no, pero la
finalidad perseguida en la asociación es esa.

2- Delitos de Tendencia: Son aquellos en que el sujeto realiza un determinado comportamiento

tomando como base una motivación particular, es decir, el sujeto realiza un determinado
comportamiento sobre la base de un determinado animo o motivo, es el caso del animus injuriandi, el
sujeto realiza un determinado comportamiento sobre la base de un determinado motivo, de una
determinada finalidad, de un determinado ánimo para injuriar por ejemplo en este caso. Se profieren
determinadas expresiones con el propósito de injuriar con el ánimo de injuriar.

Qué pasa si en estos elementos subjetivos del tipo, en los tipos penales que así lo exigen, se determina
la atipicidad de ese comportamiento, al menos respecto de esa figura penal, porque el elemento
subjetivo del tipo forma parte del tipo penal, forma parte del tipo subjetivo, por lo tanto es necesario
para su configuración la presencia de este elemento subjetivo del tipo, pero respecto de aquellos tipos
penales que así lo exigen, por lo tanto como ya se ha señalado no son todos los tipos penales que
exigen elementos subjetivos del tipo, solo algunos de ellos.

La Imprudencia (delitos imprudentes)

La regulación que se hace de la imprudencia o culpa es excepcional en nuestro ordenamiento jurídico.

La regla general en nuestro ordenamiento jurídico es que se castiguen los delitos a título de dolo y
excepcionalmente se admite la culpa. La regla en materia de imprudencia esta en el Art. 10 nº 13 “el
que cometiere cuasidelito, salvo en los casos expresamente penados por la ley”. La regla general de
quien comete un cuasidelito es que están exentos de responsabilidad penal, los cuasidelitos no se
castigan y se castigan sólo cuando la ley expresamente lo señala. Esto es importante, ya que en Chile el
sistema que se sigue respecto de la imprudencia es un sistema numerus clausus, que significa que es un
número cerrado, un número determinado, sólo lo que la ley establece se castiga a título de imprudencia;
por lo tanto si la ley nada dice no se castiga penalmente; por ejemplo no existe en nuestro ordenamiento
jurídico el cuasidelito de violación, no se puede cometer violación imprudente; así como tampoco se
puede cometer un cuasidelito de hurto, no existe el delito de hurto imprudente.
Otras disposiciones que dicen relación con la imprudencia esta el artículo 2 y 4 del código penal, y las
disposiciones de la parte especial Art. 490 y siguientes.

Distinción de la Imprudencia (clasificación teórica)

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DERECHO PENAL
La distinción teórica que se hace de la imprudencia es respecto de la llamada Culpa Consciente o culpa
con representación y Culpa Inconsciente o culpa sin representación.

1- Culpa Consciente o Culpa con Representación: se vincula con aquel sujeto que se representa el
resultado, se representa el peligro que conlleva su comportamiento, pero este confía en que va a poder
evitar la producción de ese resultado; es decir, el sujeto se representa el peligro que conlleva su
comportamiento, el peligro de lesión, el peligro de afectación con su comportamiento pero este cree y
confía en que va a poder evitarlo.
La distinción de culpa consciente también lo vinculamos con otra distinción teórica o clasificación, en
el Dolo Eventual, donde se hablo en su momento de la distinción entre la culpa consciente y el dolo
eventual. La distinción estaba dado fundamentalmente en que en el dolo eventual el sujeto también se
representa como posible un determinado resultado y como se representa el peligro que conlleva su
comportamiento pero este sujeto en el dolo eventual lo acepta, en cambio, en la culpa consciente
también se lo representa pero confía en que va a poner a su comportamiento el cuidado requerido para
evitar la producción de ese resultado.

2- Culpa Inconsciente: se refiere aquel caso en que el sujeto no se representa el peligro de su

comportamiento pero aquí lo que sucede es que el sujeto debió haberse representado el peligro de su
comportamiento, es decir, se trata de casos, en la culpa inconciente o culpa sin representación, en que
el sujeto debió haber advertido el peligro de su comportamiento, por eso igualmente se le castiga
porque también supone un obrar imprudente por parte de éste ya que debió haberlo advertido, debió
considerar el peligro que conllevaba su comportamiento, el riesgo de este.

Distinciones Legales

También distinciones legales que podemos encontrar en nuestro ordenamiento jurídico es la distinción
entre la llamada Imprudencia temeraria y la Imprudencia simple o negligencia.
Generalmente la imprudencia temeraria se asocia a infracciones graves al deber de cuidado, es decir, se
trata de sujetos que no adoptan las mínimas normas de cuidado, medidas de cuidado en su
comportamiento y con ello se le imputa un obrar imprudente si con ello causan un resultado.
En cambio la imprudencia simple o negligencia, son infracciones leves al deber de cuidado que el
sujeto debe adoptar, podríamos decir entonces que en la imprudencia temeraria se infringen normas
elementales de cuidado y en la negligencia se infringen normas no elementales de cuidado.

Estructura del Tipo Imprudente

Hay que distinguir entre una parte objetiva y una parte subjetiva.

Dentro de la parte objetiva hay que distinguir:

- infracción al deber de cuidado: lo que supone una acción disvaliosa, es decir, estamos frente a
un sujeto dentro de la parte objetiva, que realiza un comportamiento disvaliosa, un
comportamiento valorado negativamente, el con su comportamiento infringe ese deber de
cuidado, un disvalor de la acción.
- Disvalor del Resultado: es decir como consecuencia de esa acción disvaliosa, como
consecuencia de haber infringido ese deber de cuidado tiene lugar un resultado típico, es decir
por ejemplo, un sujeto que conduce a 180 Km. /hr. choca y mata a una persona, o sea, el
disvalor de la acción esta representado por infringir determinadas normas de cuidados que el
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DERECHO PENAL
 sujeto debe respetar, en este caso, la acción de conducir a exceso de velocidad, y el disvalor del
resultado es que como consecuencia de ese obrar disvalioso tiene lugar un resultado típico, un
disvalor de resultado, cual es causar la muerte de una persona.

Dentro de la parte subjetiva del tipo imprudente supone que estamos frente a un sujeto que quiere
realizar ese determinado comportamiento, ya sea que se represente o no el peligro, pero lo quiere, el
sujeto cuando conduce a exceso de velocidad se trata de un sujeto que quiere conducir a esa velocidad,
quiere realizar esa acción, ya sea que se represente o no el peligro, ya sea que obre con culpa
consciente o inconsciente; pero, dentro de la parte subjetiva si bien quiere la acción , lo que no quiere
es el resultado, por eso estamos hablando de actos imprudentes porque el sujeto no quiere, cuando
conduce a exceso de velocidad ,no quiere matar. Si se representa el peligro por ejemplo, de que alguien
se pueda cruzar en el camino el confía en que va poner el cuidado necesario en su comportamiento para
evitar ese resultado, es lo que lo distingue del dolo eventual, porque en el dolo eventual, en cambio, se
representa como posible ese resultado y lo acepta, no es que lo quiera, pero lo acepta; si se le cruza
alguien acepta que lo pueda atropellar; en cambio en el caso anterior si se me cruza alguien voy a
procurar esquivar a esa persona para impedir que ese sujeto sea atropellado.

Por tanto cuando uno habla de tipo imprudente lo fundamental acá entonces es la infracción a esa
norma de cuidado. Y en esa norma de cuidado uno puede advertir dos aspectos de esa norma de
cuidado, tanto un aspecto interno como un aspecto externo.

Aspecto Interno: supone que ese sujeto tiene la obligación de advertir el peligro, es decir, se infringe
la norma de cuidado porque se trata de un sujeto que debe advertir el peligro que representa su
comportamiento y por tanto adoptar las medidas necesarias conforme al peligro que este sujeto debe
advertir. ¿Por tanto, que supone en este caso? la infracción de la norma de cuidado interna, que se trata
de un sujeto que infringe este deber de examen que tiene a la exigencia de advertir los riesgos que
representa su comportamiento; por eso se castiga la culpa inconsciente, porque se trata de un sujeto que
debió advertir el peligro que representa su comportamiento y no lo hace, pudiendo dado las
circunstancias hacerlo.

Aspecto externo: el deber de cuidado externo dice que su comportamiento debe externamente
realizarse conforme a esta advertencia previa, es decir, el deber de cuidado desde esta perspectiva
supone que, como consecuencia de esa advertencia que el observa o que debe observar de los peligros
que conlleva su comportamiento, debe comportarse conforme a dicha advertencia. O sea, debe
externamente realizar los comportamientos que correspondan conforme a esa advertencia. Por tanto
aquí puede surgir una serie de consecuencias, del deber de cuidado que debe tener el sujeto.

Por de pronto, ponen de manifiesto la necesidad de omitir aquellas acciones peligrosas.

De esto se desprende que un sujeto que no tiene preparación debe omitir realizar actividades peligrosas,
por tanto, un sujeto que no tiene la preparación para realizar determinadas actividades peligrosas, el
hecho que las realice supone infringir este deber de cuidado, es lo que se conoce como la imprudencia
profesional, es decir, imprudencia profesional supone realizar actividades respecto de las cuales no se
tiene conocimientos ni preparaciones.

La imprudencia profesional no es lo mismo que la imprudencia del profesional, porque en la

imprudencia del profesional, si se pueden tener los conocimientos pertinentes para desplegar esa
actividad de la cual se requiere ciertos conocimientos, pero que es lo que se le imputa en este caso, es
que el no observa las reglas necesarias que corresponden a su profesión, por ejemplo en el caso del
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DERECHO PENAL
médico, no se habla de imprudencia profesional sino de imprudencia del profesional; porque el médico
supone que si tiene esos conocimientos pero lo que se le imputa en cuanto a la infracción de esa norma
de cuidado, es que el cuando actuó no observa las reglas lex Art. es decir no observa las reglas que
corresponden a su actividad profesional, a las reglas del arte médico.
Por lo tanto lo anterior supone también un deber de antes de emprender cualquier actividad el deber de
preparación, e información previa para poder realizar este tipo de actividad, que es lo que se vincula
con esta información del profesional; es decir, el médico antes de operar, un deber de preparación le
exige informarse de las particularidades del paciente, de que es el material previo, una serie de
actividades que su omisión, la no realización de estas, supone infringir esa norma de cuidado.

Y el otro deber que emana del caso, es el deber de actuar prudentemente en actividades peligrosas.
Cuando uno habla de deberes de actuar prudentemente en actividades peligrosas, de alguna forma pone
de manifiesto que en la vida actual muchas de las actividades que se realizan generan un peligro, el
hecho de conducir un vehículo es una actividad peligrosa; por tanto en estas situaciones de peligro, lo
que impone es observar las reglas necesarias para poder realizar esas actividades peligrosas y esto se
vincula con un concepto importante en materia penal que es el llamado concepto del riesgo permitido,
es decir, en toda actividad supone la presencia de ciertos riesgos, y la vida moderna de alguna manera
autoriza la realización de ciertas actividades peligrosas, la vida moderna impone asumir ciertos riesgos;
pero es necesaria para emprender estas actividades observar ciertas reglas. El concepto de riesgo
permitido supone un criterio de medición para determinar si se actúa o no prudentemente respecto al
empleo de ciertas actividades, por tanto de esta perspectiva estamos autorizados por así decirlo, de
realizar actividades peligrosas siempre cuando observemos en la actividades que emprendamos el
cuidado necesaria, la prudencia necesaria para poder obrar conforme a la actividad pertinente.
Con lo cual indudablemente el concepto de norma de cuidado es un concepto valorativo, no es que el
código penal diga norma de cuidado es, entonces es un criterio de valoración, un criterio que el juez
tendrá que determinar que si una persona ha sido atropellado y lo han matado, si el conductor obro o
no conforme a ese deber de cuidado. Esto es lo que el juez tiene que valorar, medir, determinar para
poder observar si hay o no una infracción a la norma de cuidado. ¿ y qué criterios podrá tener en
consideración el juez? Fundamentalmente el concepto del hombre medio, diligente, cuidadoso, situado
en el lugar del autor, este es el criterio valorativo que se toma para determinar si hay o no infracción al
deber de cuidado. Con lo cual si estamos hablando de un sujeto que tiene conocimientos especiales,
estos conocimientos especiales se tiene que incorporar en la valoración; si estamos hablando de un
hombre medio, de un médico, indudablemente estamos hablando conocimientos especiales, por lo
tanto, esos conocimientos se tiene que incorporar en la valoración que se hace del criterio de infracción
o no a un deber de cuidado.

Y aquí nos encontramos con cuestiones bastantes particulares y discutidas en doctrina, respecto de los
conocimientos particulares y la posición del autor para poder valorar si estamos o no en presencia de
una infracción al deber de cuidado. Un ejemplo clásico de doctrina, en cuanto así se tienen que tomar
en cuenta los conocimientos particulares del autor y en qué circunstancias; supongamos un médico
tiene una alta especialización y una alta preparación, sin embargo el decide por una opción personal
vivir en una ciudad apartada, rural, en un hospital que no tiene las condiciones particulares, pero el
postula a este, cuando gano el concurso reunía los requisitos de un médico medio, en un momento dado
se acerca un paciente que tiene una enfermedad particular, sin embargo esa enfermedad muy particular
el la conoce y la determina por los conocimientos particulares que el tiene, por ser médico muy
preparado; `pero un médico diligente, normal no lo advertiría; supongamos que ese paciente se muere
como consecuencia de esa enfermedad muy particular.¿ es o no imprudente el actuar de ese médico en
este caso en particular? ¿podríamos decir que hay cuasidelito de homicidio respecto del médico?, ¿ el
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DERECHO PENAL
médico no fue contratado como de alta especialización sino como un medico normal y no aplica sus
conocimientos especializados?. El punto en discusión es si esos conocimientos particulares que tiene el
sujeto se pueden agregar al criterio de exigencia para la determinación de la norma de cuidado.
Hay posiciones para los dos lados, hay quienes sostienen como un autor alemán que se llama Jackobs ,
que dice que no es responsable, porque lo que hay que determinar es su rol y el rol por lo cual se
contrato a ese sujeto es de ser un médico pero no de un médico especializado, y ¿ el actúo
diligentemente? Si, porque el aplico los conocimientos propios de un médico normal.
Tenemos el ejemplo del mozo que es estudiante de química y el va a la cocina y ve que el cocinero
echa en la sopa una determinada sustancia tóxica, pero él lo sabe porque es estudiante de química o
sino no lo sabría; el toma la sopa y la lleva a la mesa y el sujeto que toma la sopa se intoxica; la
pregunta es ¿ el mozo es o no responsable por ese acto?. Un mozo normal no habría advertido jamás la
presencia de esa sustancia y a el se lo contrato no por ser estudiante de química sino para atender las
mesas, por tanto es responsable por la sola circunstancia de ser estudiante de química y haber advertido
la presencia de esa sustancia.
Aquí surge lo mismo, la teoría de los roles, que es la que plantea jackobs, cada uno de nosotros
tenemos un rol, en la vida diaria desempeñamos distintos roles, por tanto la valoración que se hace del
comportamiento del sujeto se hace sobre la base del rol que el sujeto desempeña y lo que la sociedad
espera para este sujeto. Entonces en el caso del mozo dirá que es el rol de mozo, que es lo que la
sociedad espera de ese mozo, no que pruebe la sopa cada vez que se sirva, sino que el rol del mozo es
trasladar la comida. Cuál es la perspectiva de un médico rural, es que atienda conforme a las
expectativas que la sociedad rural tiene en este momento respecto del médico.

Hay otros casos en que los conocimientos particulares si lo incorporan en la valoración de la norma de
cuidado, y por lo tanto la incorporación a la norma de cuidado supone en este caso del médico si
infringe y por lo tanto si sería cuasidelito, porque los conocimientos particulares se toman en
consideración independiente de la actividad particular que se este desplegando, el sujeto tiene la
obligación de desplegar esos conocimientos y tomarlos en consideración. O sea la valoración que se
hace no solo se toma en cuenta los conocimientos del hombre medio, diligente sino que se toman
también los conocimientos particulares si esos conocimientos son conocimientos especialmente
relevante siempre se toman en consideración porque ese sujeto esta en posibilidad de desplegar la
aplicación de esos conocimientos, por lo tanto el no hacerlo, si supone una infracción a la norma de
cuidado.

En los delitos imprudentes particularmente los del Art. 490 y siguientes, va asociado la configuración
del tipo penal a la causación de un resultado, es decir, si un sujeto conduce a 180 km por una carretera
transitada y no atropella a nadie no comete ningún delito, y si un sujeto conduce a 120km a las 12 de la
noche donde no transita nadie y justo en ese momento se le cruza alguien y lo atropella, si comete un
delito; porque de alguna manera la valoración de la infracción a una norma de cuidado se aprecia, se
demuestra a través de la producción de un resultado lesivo, es por ello entonces en que los tipos penales
imprudentes, la exigencia de la causación de un resultado, es de alguna manera una exigencia por
razones de seguridad jurídica, es decir, es la mejor forma de demostrar que efectivamente ese sujeto
estaba realizando un comportamiento infractor de una norma de cuidado.

Para terminar de esta perspectiva respecto del dolo, la imprudencia, de los elementos subjetivos del tipo
que hemos visto; se establecen ciertos criterios de delimitadores de la acción y uno de ellos es el
criterio que ya acuña en su momentos Hans wezel, es de la adecuación social, que va vinculado con lo
señalado del riesgo permitido. ¿ qué significa esto de la adecuación social? Tiene un criterio que para
restringir la interpretación del tipo penal y para poder precisar que comportamientos se podrían
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DERECHO PENAL
comprender dentro de el, y fundamentalmente el concepto de la adecuación social dice relación con que
existen ciertas actividades de la vida moderna, de la vida social que suponen ciertos riesgos, pero que la
utilidad social de estas actividades, las permite valorar como lícitas. Por ejemplo la práctica de ciertos
deportes, existen deportes en que el solo desarrollo de esta práctica deportiva supone riesgos, en una
carrera de autos por ejemplo, pero si eventualmente dentro de la practica de esa actividad deportiva, se
generan esos riesgos y se materializa esos riesgos y ciertos resultados lesivos se van a estimar que esos
resultados lesivos no se comprenden dentro del tipo penal, ¿por qué? Porque la sociedad autoriza,
estima adecuada la práctica de ciertas actividades por su utilidad social, por tanto se excluirían del tipo
penal, desde el punto de vista del criterio de la adecuación social.
Por tanto son consideraciones de esta naturaleza las que permiten restringir la valoración que se hace de
ese comportamiento desde la perspectiva del tipo penal, aun cuando supongan la práctica de esas
actividades riesgos para la integridad de una persona.

Tipos Penales de Omisión

Delito: Art. 1 es toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Vemos que el código penal hace refiere a la omisión, por lo tanto el omitirán determinado
comportamiento esperado, puede tener relevancia jurídico penal, por tanto podemos encontrar delitos
de acción y delitos de omisión. Dentro de un tipo penal supuestos de tipos penales de acción y
supuestos de tipos penales de omisión.

Fundamentalmente cuando se habla de las omisiones, la cuestión que se toma en consideración si

estamos frente a un sujeto que debió haber realizado un determinado comportamiento y no lo hace.
Cuando una habla de omisión hay que entender que no estamos hablando de pura pasividad, sino que
fundamentalmente supone que ese sujeto realiza un comportamiento distinto del esperado; puede ser
que ese sujeto se quede sin hacer absolutamente nada o puede ser que el sujeto realiza un sin fin de
actividades, pero el punto es que justamente la que no realiza es la esperada por la norma. Es decir
estamos frente a un sujeto que a lo mejor se queda sin hacer nada, sentado, pura pasividad o realiza
otros comportamientos distintos a los que corresponde y que son exigidos por la norma, ya sea que lo
que se castiga es la pura omisión o ya sea que lo que se castiga es aquellos casos en que se omite un
determinado comportamiento y esa omisión causa un resultado.

La discusión en doctrina es ¿ cómo el no hacer algo causa?. Si lo miramos del punto de vista físico
parece difícil decir que alguien que no hace nada hace algo por así decirlo, cómo alguien que no hace
algo puede ocasionar un cambio en el mundo exterior, la pura pasividad, porque se señala en este
sentido el que nada hace nada causa. Sin embargo hay una serie de supuestos en que la omisión puede
tener algún grado de relevancia jurídico penal como en el caso de la madre que no alimenta a su hijo.

De acuerdo a los planteamientos del positivismo clásico, supone desplegar acciones que supongan
cambios en le mundo exterior, el concepto de acción era que conceptualizaban acción como un
movimiento, actividad que suponían cambios en el mundo exterior, entonces la pregunta es qué pasa
con el que no hace nada, la madre que se queda quieta y muere su hijo ¿ como hacemos responsable a
la madre?, si ella no hizo movimientos corporales para causar ese resultado.

23 de Julio Tarde
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DERECHO PENAL
Estamos viendo la Omisión y decíamos que en la omisión estamos frente a un comportamiento. Cuando
hablamos de comportamiento estamos comprendiendo aquello que supone actividades como supuestos
en lo que podemos calificar de omisión, es decir, aquellos casos en que el sujeto realiza un
comportamiento distinto de aquel exigido por la norma, que puede suponer una mera pasividad como
también aquel comportamiento distinto de aquel exigido por la norma. Siempre como requisito que
debe haber una voluntad, es decir, aquí estamos hablando de quien pudiendo realizar un
comportamiento distinto voluntariamente no lo hace, por ejemplo, en el caso de la madre, ella
voluntariamente no alimenta a su hijo, y el hijo como consecuencia de esta decisión este se muere.

Hay dos clases de Omisiones:

- Omisión Pura u Omisión Propia.

- Comisión por Omisión u Omisión Impropia.

Omisión Pura u Omisión Propia: Cuando el sujeto no hace algo, es decir, lo que se castiga en estos
casos es que el sujeto no cumple con la norma que le ordena hacer.
Se estructuran conforme a los delitos de mera actividad. Los delitos de mera actividad son aquellos en
que no existe una separación espacio temporal entre acto y resultado, la realización de ese acto
conforma el resultado.
Están establecidos en la ley, es decir, no presentan mayores problemas desde el punto de vista de su
configuración.

Comisión por Omisión u Omisión Impropia: lo que sucede aquí que el sujeto por no hacer algo o el
omitir una determinada actividad, causa un resultado. Es la no …… de un resultado.
Se estructuran conforme a delitos de resultado, es decir, son delitos en que por la omisión de un sujeto
se causa un resultado.
Hay discusiones por parte de la doctrina, por cuanto estos se determinan conforme a reglas de
interpretación o sobre la base de determinaciones que se hacen en el tipo penal para poder apreciar si
comprenden el respectivo supuesto del tipo omisivo. Para poder determinarse si un determinado delito
cabe el supuesto omisivo, si cabe la omisión , aquí se dan una serie de interpretaciones que permiten
determinar si cabe o no la omisión.
Art. 342 “ el que maliciosamente causare un aborto será castigado …” la pregunta es ¿ cabe o no cabe
castigar a una persona en el caso de la madre por omisión de aborto?, por ejemplo el médico
recomienda vitaminas para mantener sano el embarazo pero ella omite realizar ciertos actos y decide
hacerlo de esa forma para abortar. Muchos jueces dicen que no cabe la omisión en el aborto porque en
el código penal dice “ el que causare maliciosamente el aborto”, asociando la voz “causare” a una
actividad, a desplegar actos dirigidos a causar el aborto.
Los problemas de Comisión por omisión ha dado muchos problemas en doctrina, en la jurisprudencia
porque hay quienes sostienen que castigar en este caso el aborto, a titulo de homicidio, generaría
problemas por el principio de legalidad; porque hay quienes sostienen que a lo que el código se esta
refiriéndose en el caso del aborto, es desplegar una actividad que cause el aborto, por tanto excluye las
omisiones, no se puede abortar por omisión. Entonces es por esta razón de que la doctrina en general se
ha dirigido al tema de la comisión por omisión, más que al de la omisión pura.

Art. 494 nº14 ( omisión pura). ¿ por qué se castiga al sujeto? ¿ cual es la conducta típica? No hacer
algo, que esta reflejado por las expresiones “ no socorriere o auxiliare”. Lo que se castiga es a quien no
auxilia o socorre a una persona que esta en peligro de perecer pudiendo hacerlo.
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DERECHO PENAL
La comisión por omisión tiene la misma pena de quien no hace algo y causa un resultado, de quien
hace algo y causa un resultado.

En cambio en una piscina se ahoga alguien, en una piscina pública hay muchas personas que vieron
como se ahogaba ¿ esas personas omitieron hacer algo? ¿ se puede decir que esas personas que no
hicieron algo son autores de homicidio? Pareciera que debiera exigirse algo más. No es fácil determinar
esto.

La comisión por omisión requiere un desarrollo teórico mayor y determinar a quién le atribuimos el
resultado muerte por su omisión. Además aquí surge la pregunta en la piscina, respecto si hay alguien
que estaba en una posición particular, que tenía un especial deber de protección de este bien jurídico,
esto es lo que se llama posición de garante, que es el que esta en una determinada posición de
protección de ese bien jurídico.

Art. 494 nº14 Aquí a lo que podemos imputar la omisión pura, es que se presente una situación típica y
la situación típica en este caso está representado porque estamos en presencia de una necesidad de
socorro, porque estamos en presencia de una persona que esta en peligro.
Por lo tanto dentro de esta situación típica encontrándose esta necesidad de socorro suponemos también
que la conducta típica supone que estamos en presencia de una persona que no socorre o no auxilia a
una persona, estamos en presencia de quien despliega una omisión, no hace algo que le corresponde
hacer, encontrándose frente a una situación típica. Estamos frente a alguien que ve que otra persona
esta en una situación de peligro y no hace algo pudiendo hacerlo.
Las normas penales se dirigen a personas normales, personas que pueden cumplir con las normas en
situaciones que les permitan cumplir las normas; entonces en este caso estamos hablando de una
persona que puede auxiliar y no lo hace. Nos estamos refiriendo a personas que pueden cumplir con la
norma.
En este sentido se tiene que valorar la posibilidad de cumplimiento con la norma, de manera tal de
determinar que su omisión sea o no sea típica, con lo cual esto supone que el sujeto esta en posibilidad
de advertir el riesgo y por tanto decide omitir su comportamiento, por tanto tenemos que tomar en
cuenta la situación de un hombre norma, en la posición del autor, conociendo la situación de peligro
que se presentaba y por lo tanto con ello la necesidad de socorro.

Del punto de vista de tipo subjetivo, acá estamos hablando de un supuesto en el cual el sujeto
dolosamente actúo, por lo menos lo que es omisión de socorro, supone un obrar doloso; no es que en la
omisión no quepa la culpa, pero en este caso en particular estamos hablando de un supuesto más bien
doloso, es decir, estamos hablando de un supuesto en que el sujeto conoce la situación típica, conoce
existe una necesidad de socorro y por tanto este sujeto puede actuar y no lo hace, decide no hacerlo.
Art. 224 nº 3 y 4 (Omisión Pura) estamos frente a un caso en que un juez omite decretar la prisión,
pudiendo hacerlo dada la facultad que tiene. Obviamente que acá para restringir el tipo subjetivo ¿ que
exigencia del tipo subjetivo en el Art. 224nº4? “ cuando maliciosamente” se requiere dolo directo de
primer grado, aunque puede ser también de segundo grado; el maliciosamente supone una particular
actividad por parte del sujeto dirigida a la configuración del tipo penal. La voz maliciosamente no
permitiría el dolo eventual.

Art. 253 denegación de auxilio (Omisión Pura).

Art. 256 Abusos contra particulares.

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DERECHO PENAL
Las mayores problemas desde el punto de vista penal se presentan por la comisión por omisión, es decir
por la omisión impropia por la razón de que aquí estamos asociando o vinculando a un determinado
comportamiento omisivo un resultado, como si el lo hubiera causado, como si el activamente causa el
resultado. Desde el punto de vista de la imputación hay que tener en cuenta que le estamos imputando a
un sujeto que no hace algo la causación de ese resultado en los mismos términos en cuanto a la
imputación penal como si el hubiera activamente causado ese resultado. Si lo miramos desde el punto
de vista de la pena, tiene la misma pena quien dispara y mata, de quien mira a quien se ahoga y no hace
nada pudiendo, se le va a castigar con el mismo tipo penal de homicidio; por eso lo importante de
establecer cuáles son las exigencias del supuesto de comisión por omisión para poder determinar
cuando una omisión puede causar un resultado.

Esto le ha producido a la doctrina problemas en cuanto a determinar los elementos para poder señalar
que un determinado comportamiento omisivo puede causar un determinado resultado.

La doctrina para poder resolver este problema y la ley también han buscado algunas vías de solución
del problema de la siguiente forma: la doctrina al respecto a señalado que podemos solucionar el
problema que se puede presentar desde la perspectiva del principio de legalidad en cuanto hay tipos
penales que no comprenderían la omisión, como en el caso del aborto, la voz causare el aborto requiere
actividad, de esta perspectiva algunos sostienen que para poder evitar estos problemas, tendría que
existir un sistema de numerus clausus, es decir, que la ley señale expresamente cuando estamos
castigando a titulo de omisión. Es decir un listado de tipos penales que castiguen expresamente la
omisión; con ello se pretende evitar cualquier problema desde la perspectiva del principio de legalidad.
Otra posición sostiene, que en realidad no es necesario hacer un listado numerus clausus, sino que basta
una cláusula general que señale los requisitos para castigar a título de comisión por omisión. Esto es lo
que ocurre por ejemplo en España, Alemania, Italia, Colombia, establecen una cláusula general que
señale estos requisitos que se deben reunir para castigar a título de comisión por omisión.
Por ejemplo ejemplo el Art. 11 del código penal español.
Sin embargo hay quienes sostienen una tercera postura, los cuales señalen que no hay ningún problema
con el principio de legalidad, por lo tanto no habría necesidad de sistema numerus clausus ni tampoco
de una cláusula general.
¿ cuáles son las razones que se dan? Lo primero critica que a hecho a las otras posiciones, es que han
entendido en los tipos penales describirían procesos de causación de resultado, es decir, los tipos
penales lo que establecen son procesos de causación de resultado, por lo tanto no podría comprender la
omisión. Entonces serían procesos descriptivos de causación de resultado, por lo tanto no comprendería
la omisión. Y es por esta razón que las otras posiciones han sostenido que para evitar estos problemas
establecemos una cláusula general o sistema numerus clausus.
Esta tercera posición dice entonces que el problema que se presenta es que algunos tipos penales
describirían procesos de causación de resultado, por ejemplo el código penal castiga el homicidio, el
que mate a otro, algunos sostienen que ahí lo que se esta haciendo es que el tipo penal esta describiendo
un proceso causal de resultado, es decir, el tipo penal lo que castiga es aquel que mata a otro a través de
una actividad, es decir, aquel que realiza actos que causan un resultado.
En el caso del aborto , “ el que maliciosamente causare el aborto”, lo que hace el tipo penal es describir
un proceso de causación, o sea, a quien activamente realice actos y cause un resultado, es decir, realice
un proceso típico o material que cause el resultado, por ejemplo en este caso alguien golpea a la madre
para que aborte; por lo tanto no cabrían los supuestos omisivos.
El problema estaría en que se sostiene que los tipos penales serían descriptivos, describir un proceso
físico de causación y por tanto habría problemas para comprender la omisión. Sin embargo, el error
esta en comprender que los tipos penales son descriptivos sino que hay que comprender que los tipos
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DERECHO PENAL
penales son adscriptivos o atributivos, es decir, los tipos penales lo que hacen es atribuir
responsabilidad por un determinado resultado.
Por ejemplo en el homicidio dice el que mate a otro, desde la perspectiva descriptiva el que realice
actividades que cause la muerte de una persona, es decir estamos describiendo un proceso físico, en
cambio si lo vemos desde un punto de vista adscriptivo o atributivo es distinta la forma de interpretar
de comprender el tipo, ya que “ el que mate a otro” se esta refiriendo el tipo penal a aquel sujeto que
con su comportamiento le podemos atribuir el resultado muerte.
El código penal cuando dice “ el que mate a otro” ¿ que es lo que prohíbe? ¿prohíbe actos dirigidos a
matar o lo que esta prohibiendo son aquellos comportamientos a los cuales le podemos atribuir al sujeto
un resultado muerte? Lo que el código penal prohíbe comportamientos a los cuales se les puede atribuir
un resultado.
Por ejemplo en el aborto qué es lo que se prohíbe, realizar todos aquellos comportamientos que
supongan causar la muerte de la criatura del vientre materno, si lo miramos de esta perspectiva, es más
amplio que un proceso descriptivo porque describir supone causación física de un resultado.
Los tipos penales adscriptivos permiten comprender más ampliamente. Obviamente que esto no supone
infringir el principio de legalidad. Art. 397 Nº el que hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro, la
pregunta que surge ¿ cabría la omisión? Pareciera que no, obviamente el tipo penal lo restringe a ciertas
actividades.

Presupuestos para estructurar una Comisión por Omisión

Fundamentalmente cuando uno habla de comisión por omisión supone que alguien a asumido un
compromiso de constituirse en barrera de contención de riesgos. Supone que alguien se constituye en
barrera de contención de riesgos respecto de un determinado bien jurídico y por lo tanto al omitir su
compromiso permite que esos riesgos que el esta obligado a evitar, se materialice en un resultado. Por
lo tanto cuando hablamos de comisión por omisión supone por una parte que alguien se constituye de
barrera de contención de ciertos riesgos, esto es lo que se denomina Posición de Garante, y este sujeto
vulnera ese compromiso y por lo tanto al vulnerar este compromiso de constituirse en barrera de
contención permite que esos riesgos a los cuales el esta obligado a evitar se materialicen en un
resultado.
Por ejemplo en una piscina el salvavidas se constituye por la función que esta desempeñando, en
barrera de contención de riesgos (que las personas no se ahoguen); la función del salvavidas es evitar,
los riesgos respecto de los bañistas, el asume un compromiso respecto de los bañistas; ¿ por qué se le
puede imputar un resultado? Porque el vulnero ese compromiso, dejo de constituirse en barrera de
contención y esa vulneración de ese compromiso permite que esos riesgos tengan lugar en un resultado
lesivo.
En los supuestos de comisión por omisión se dan supuestos positivos y negativos para poder
apreciarlos. El positivo es que tiene que alguien constituirse en barrera de protección de ciertos bienes
que esta en posición de garante, pero además, hay una supuesto negativo que el resto de la sociedad no
va asumir la protección de esos bienes jurídicos por cuanto hay alguien que los asume, la sociedad no
adopta los resguardos respecto de ese bien jurídico por cuanto hay alguien que asume esta posición;
entendiendo en consecuencia que si no hubiera alguien la sociedad adoptaría ciertos resguardos.
Hay que tener en consideración esto para valorar el compromiso asumido en este caso, esto se tiene que
ver en el caso a caso, hay que ver si podía materialmente asumir este compromiso porque si el estaba
atendiendo a otra persona, esto se tiene que valorar, hay que ver materialmente esto.
Con ello apreciamos que precisamente por la vulneración de ese compromiso que ese sujeto asume
tiene lugar el resultado lesivo.

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DERECHO PENAL
Entonces determinante es en la comisión por omisión, que haya alguien que asuma la posición de
garante, no basta una omisión sino es necesario que haya alguien que tenga una determinada posición
de garante, esto es, constituirse en barrera de protección de ciertos bienes jurídicos.

Supuestos de Posición de Garante

Existen dos grandes grupos:

1) La función de protección del bien jurídico.

2) Deberes de control de fuentes de peligro.

La función de Protección del Bien Jurídico

De aquí se desprenden una serie de posición de garante:

- Existencia de estrecho vínculo familiar: la presencia de este estrecho vínculo familiar permite
que un sujeto dependa existencialmente de otro. Entonces estar en posición de garante fundado
en el estrecho vínculo familiar, supone que alguien esta con dependencia existencial de otra
persona, por ejemplo, un hijo recién nacido, ya que tiene dependencia existencial de la madre,
por lo tanto de esta perspectiva si la madre no cuida de su hijo y omite ciertos comportamientos
protectoras el hijo va a morir y por lo tanto la dependencia es existencial.

Los padres ancianos respecto de sus hijos: el padre que dependa existencialmente del hijo.

Esto supone valorarlo del caso a caso, ya que no todo padre depende existencialmente del hijo,
dependerá del caso a caso, para poder valorar si estaba en una posición de garante.

- Comunidades de Riesgos: se refiere a la asunción voluntaria de ciertas actividades peligrosas en

que intervienen varias personas, por lo tanto en esta intervención de varias personas supone que
cada uno de ellas depende de la otra. Es decir se trata de actividades en el cual la realización de
esta actividad se funda en la confianza que la otra persona participante de esta actividad a
desplegado las actividades que le eran exigibles; ejemplo, el escalamiento en montañas, es decir
quien hace escalamiento de alto riesgo confía en que va arriba clavando para que vaya
escalando el resto, supone que realiza su acto en la medida en que el otro ya a desplegado la
actividad pertinente; por tanto solo se intervienen en ese tipo de actividades en la medida en que
se funda en la confianza de las actividades que despliega el otro interviniente. De manera tal
que s uno de ellos omite realizar la actividad que le era exigible y con ello causa un resultado
lesivo se le puede imputar la muerte de esa persona a ese sujeto. Cada uno de ellos tiene una
posición de garante respecto de los otros miembros de la comunidad.
- Asunción voluntaria de una fuente de protección: este es el caso más común, estamos hablando
de quien asume una función de protección de bienes jurídicos con lo cual supone por el otro
lado una dependencia en la protección que realice el otro sujeto, de alguna manera el sujeto
protegido se encuentra en una situación de dependencia frente a quien asume la posición de
garante. Por ejemplo en el caso del salvavidas.

Deberes de control de fuentes de peligros

Encontramos tres supuestos:

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 1- Actuar precedente o injerencia: supone que quien crea con su propio comportamiento una
situación de peligro, es decir, crea con su hacer precedente o con su comportamiento anterior,
una situación de peligro respecto de bienes jurídicos, esta obligado a evitar que estos riesgos se
conviertan en una lesión. Por lo tanto ese sujeto que realiza con su hacer precedente un riesgo u
otro riesgo debe luego evitar que ese riesgo se materialice, por ejemplo, quien esta realizando
quema de pastizales debe evitar los riesgos que esa quema pueda derivar en la lesión de otros
bienes jurídicos, es decir, el esta creando un riesgo, y por lo tanto con su hacer precedente se
encuentra en una determinada posición de evitar que estos riesgos pudieran convertirse en
lesión de otros bienes jurídicos.
2- Deberes de control de fuentes de peligro que están en la propia esfera de dominio, por ejemplo
se refiere aquellos casos de sujetos que realizan actividades con fuentes peligrosas como
maquinaria pesada que supone riesgos, en este momento se encuentra en una posición de
garante, una actividad riesgosa que ellos realizan por ejemplo en la construcción. Lo mismo
sucede con quien tenga a su cargo animales peligrosos, también el domador de un circo se
encuentra en una determinada situación de garante respecto de los daños que pudiera generar
dicho animal, por lo tanto cualquier omisión en el cuidado que el sujeto pudiera tener respecto
de ese animal, se le podría imputar al domador que el se encuentra en una posición de garante
dado que debe evitar los riesgos que puede generar esta fuente de peligro.
3- Responsabilidad que puede tener lugar por las conductas de otras personas: se refiere a casos en
los cuales los vincula a los especiales deberes de vigilancia respecto de personas peligrosas.
Nos referimos a casos muy específicos en los cuales existe una especial deber de vigilancia
respecto de un sujeto peligroso; por lo tanto el sujeto vigilante, se encuentra en una especial
deber de garante respecto de terceros y bienes jurídicos; por el peligro que este representa. La
omisión de cualquier acto de vigilancia y con ello se materializa un resultado de su persona
vigilada, podría este sujeto responder por el resultado de esa omisión.

Hay que entender que los supuestos de comisión por omisión suponen delitos de resultado, por tanto no
basta que estemos en presencia para que estemos frente a una comisión por omisión frente a un sujeto
que esta en posición de garante, es necesario además; que este sujeto tenga la capacidad de evitar el
resultado, precisamente que el sujeto pueda materialmente evitar la producción de este resultado. Es
decir no solamente que se constituye en barrera de protección de ciertos bienes sino que también
además la vulneración de su compromiso de constituirse en barrera de contención, haya permitido que
esos riesgos que el esta obligado a evitar se materialicen en un resultado, pero debe tratarse de un
sujeto que puede evitar ese resultado. Esta en una posición que materialmente le permite evitar este
resultado.

Ausencia de Tipicidad

Para terminar la teoría de la tipicidad, tenemos que ver algunos supuestos en los cuales estamos frente a
una ausencia de tipicidad. Por de pronto, estamos frente a un supuesto de ausencia de tipicidad, cuando
no se dan los elementos propios del tipo penal, ya sean elementos del tipo objetivo o elementos del tipo
subjetivo. Tampoco estamos frente a un concepto de tipicidad cuando se da lo dispuesto en el Art. 10
nº13 “ cuasidelitos”. Los cuasidelitos por regla general no se castigan salvo que la ley expresamente lo
señala. Por lo tanto si estamos frente a una imprudencia y la ley nada dice tampoco se configura ningún
tipo penal.
El tercer caso es el llamado Caso Fortuito, que esta en el Art. 10 nº8, estamos frente a un sujeto que
realiza un acto que es lícito, la ley autoriza la realización de este acto, pero causa un mal igualmente
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DERECHO PENAL
por mero accidente. Estamos frente a un supuesto de aso fortuito, al sujeto no se le puede atribuir
penalmente este resultado por cuanto este acontece por consecuencia de un supuesto de caso fortuito.
Es decir, el acto desplegado por el sujeto es licito, se realiza con la debida diligencia, por tanto el
derecho no puede reprochar el mal que ha tenido lugar. Sin embargo si no se dan todos los requisitos
ahí señalados, si puede dar lugar a una imprudencia y esto lo señala expresamente el Art. 71 y se
castiga con el Art. 490, es decir, se estima que se esta en presencia de un cuasidelito, es decir, una acto
imprudente.

Casos de Formas Excepcionales de Tipos Penales o de delitos

- Delitos Calificados por el Resultado: se caracterizan porque estos delitos se estructuran sobre la base
de la realización de un comportamiento doloso o culposo pero que causan un resultado mas grave que
no están comprendidos en el dolo ni en la culpa del sujeto. El sujeto despliega un comportamiento
doloso o culposo pero causa un resultado mas grave que no es atribuible ni al dolo ni a la culpa del
sujeto.
¿ qué tipos de responsabilidad estamos hablando en estos casos? Responsabilidad objetiva ya que aquí
lo que estamos diciendo es que al sujeto se le hace responsable por resultado mas graves que no es
atribuible ni a su dolo ni a su imprudencia, por tanto es responsabilidad objetiva, el sujeto se esta
haciendo responsable por un hecho que el no puede prever ni controlar, porque no es atribuible ni a su
dolo ni a su culpa.
El principio básico de un derecho penal es el principio de responsabilidad Subjetiva, que a un sujeto se
le pueda hacer responsable respecto de aquellos actos que sean consecuencia de su dolo o de su
imprudencia, es decir, de alguna forma hechos que el pueda prever y controlar.
Esta es la gran crítica a los delitos calificados por el resultado, porque se le esta atribuyendo
responsabilidad por resultados que el sujeto no puede controlar ni prever.
Este tipo de construcciones, delitos calificados por el resultado, son bastante discutibles. Estos tienen
su origen fundamentalmente en un principio del derecho canónico y es el principio de la VERSARIO
IN RE ILLICITA, que significa que el que se ocupa de una cosa ilícita responde del caso fortuito.
Esto resulta del punto moderno bastante criticable ya que si el fundamento de la pena esta sobre la base
del dolo o la imprudencia del sujeto, el fundamento de la pena esta sobre la base de aquellos actos que
se le pueden imputar al sujeto, respecto del sujeto que puede controlarlos y por lo tanto no se le puede
imputar por eso que el sujeto nada puede evitarlos. Pero hay un caso en nuestro ordenamiento jurídico
que se presta a discusión en cuanto a que `podría tener resabios del Versario y este es el artículo 474.
En el Art. 474 dice “ a cualquier distancia” y lo que pasa es que aquí al sujeto lo estamos haciendo
responsable por hechos lesivos que no puede controlar ni prever. Aquí claro, hay un acto ilícito previo,
el cual sería el incendio, pero como consecuencia de todas las explosiones a raíz del incendio se le hace
responsable de consecuencias que han tenido lugar que el no puede prever ni controlar. Con lo cual
resulta bastante discutible su constitucionalidad, porque si el principio básico es el principio de
culpabilidad uno podría cuestionarlo desde esa perspectiva.

Condiciones Objetivas de Punibilidad

Están condiciones están fuera de la descripción típica y son ciertas condiciones de las cuales depende la
punición de ese acto, pero la configuración de esas condiciones no están bajo el control del autor.
Puede deberse a la obra de un tercero, o a otra naturaleza, pero que no forman parte del tipo penal.
El caso clásico es el Art. 393 “ el que con conocimiento de causa prestare auxilio a otro para que se
suicide , sufrirá la pena de presidio menor en sus grados medio a máximo, si se efectúa la muerte”. La
condición objetiva de punibilidad es si se efectúa la muerte, porque si no tiene lugar la muerte, el
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DERECHO PENAL
auxilio al suicidio, no se castiga penalmente. Por lo tanto la condición objetiva de punibilidad es que
tenga lugar la muerte, por ende esta condición no forma parte del tipo penal, porque el tipo penal lo que
forma parte son los actos para auxiliar al sujeto para que se suicide; porque esta condición objetiva de
punibilidad no depende de la voluntad del autor, ya depende de la voluntad de un tercero, del suicida;
por tanto si este no lleva cabo su acto o no logra materializarlo, no se va a castigar al sujeto.
También se dice que una condición objetiva de punibilidad en el delito de quiebra fraudulenta, es la
declaración de la quiebra porque la declaración de la quiebra depende de quien este llevando la quiebra
para que la declare, en este caso el síndico; en este caso dependerá o no que declare la quiebra para la
configuración de la quiebra fraudulenta.

Excusa Legal Absolutoria

Se caracteriza en aquellos casos en que se esta frente a un delito, es decir, se esta frente a una acción
típica, antijurídica y culpable pero que por determinadas razones de política criminal no se castiga. El
legislador a decidido que esos actos no serán objeto de castigo. Por ejemplo el Art. 489 que dice
relación respecto de determinados delitos contra la propiedad que se cometen entre familiares, por
ejemplo el padre le hurta al hijo; la ley ha decidido no castigarlo penalmente, aun cuando esto
comprenda un delito de hurto, pero el legislador ha decidido por razones de política criminal, no aplicar
la pena; porque prefiere la ley renunciar a la pena con el objeto de procurar mantener las relaciones
familiares, que pueden verse alteradas irremediablemente con la intervención de la herramienta
punitiva, con la intervención del derecho penal. Todo esto no impide la responsabilidad civil.

Delitos Preter intencionales

Son aquellos en los cuales el autor realiza una conducta dolosa pero causa un resultado más grave de
forma imprudente. Por ejemplo el delito doloso de aborto con la muerte imprudente de la madre, hay
dolo de aborto pero muere la madre. Estamos frente a un delito doloso, aborto, pero se causa un
resultado más grave cual es la muerte imprudente de la madre, es decir, se produce un resultado
imprudente más grave. Y esto se sanciona a titulo de concurso ideal entre delito doloso y su figura
imprudente. Esto en el entendido en que pueden ocurrir casos en que la ley expresamente disponga de
sanciones.

30 de Julio 2007 Mañana

Teoría de la Antijuricidad

Fundamentalmente se parte del supuesto que ya hemos determinado que estamos frente a una conducta
típica, es decir, estamos frente a un sujeto que ha realizado un comportamiento y ese comportamiento
se puede comprender dentro de un tipo penal, sin embargo, todavía con ello no estamos afirmando que
el sujeto ha cometido un delito; para poder determinar que ha cometido un delito todavía nos faltan
resolver si este comportamiento siendo típico, es además, antijurídico y luego culpable. Aquí lo que
estamos determinando, en esta etapa, es si este comportamiento típico es además contrario a derecho,
es decir, antijurídico; esto es lo que tenemos que resolver.
Cuando uno señala que estamos ante un comportamiento antijurídico, lo que esta diciendo es que ese
comportamiento es contrario a derecho, es decir, hay contradicción entre ese comportamiento y lo que
se afirma en el derecho, es decir, estamos frente a un comportamiento, que en definitiva, siendo típico
es además prohibido por el ordenamiento jurídico.
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DERECHO PENAL
Hay que tener en cuenta que la afirmación de antijuricidad y el juicio de antijuricidad, no es un juicio
exclusivo del derecho penal. O sea el juicio de antijuricidad, es un juicio de todo el ordenamiento
jurídico, es decir, cuando afirmamos la antijuricidad, estamos afirmando un juicio, que es un juicio
unitario de todo el ordenamiento jurídico, es decir, que un comportamiento sea antijurídico o no, o
dicho en otros términos que un comportamiento sea licito o no, es un juicio que comprende a todo el
ordenamiento jurídico, o sea, si algo es licito, por ejemplo para el derecho civil, también lo será para el
derecho penal, si un comportamiento es ilícito en la esfera del derecho penal también lo será en la
esfera del derecho administrativo. Lo que estamos afirmando es un juicio de todo el ordenamiento
jurídico, cuando señalamos que un comportamiento siendo típico es antijurídico, estamos diciendo que
hay contradicción con todo el ordenamiento jurídico, por tanto el juicio de antijuricidad, es un juicio
que comprende a todo el ordenamiento jurídico, no es un juicio exclusivo del derecho penal. Por tanto
conforme a lo anterior, nunca puede ocurrir lo siguiente, que un acto sea ilícito para el derecho penal, y
sea lícito para el derecho civil. El concepto de antijuricidad es un concepto que comprende a todo el
ordenamiento jurídico, no es un concepto exclusivo del derecho penal. A diferencia de lo que ocurre
por ejemplo con la culpabilidad, el concepto de culpabilidad que luego vamos a estudiar, es un
concepto, exclusivo del derecho penal, es decir, el juicio de reproche penal que supone la culpabilidad,
es un juicio que sea hace en la esfera del derecho penal, en cambio, este juicio de antijuricidad es un
juicio que comprende a todo el ordenamiento jurídico, por tanto no puede existir contradicción en los
distintos ordenamientos jurídicos. En esta perspectiva no puede existir diferencia entre el derecho penal
y el derecho civil, entre el derecho penal y el derecho administrativo sancionador. Sino que es un
ordenamiento jurídico unitario y por lo tanto la licitud o ilicitud de un comportamiento se valora desde
la perspectiva de todo el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, si afirmamos que la afirmación de la
tipicidad es indicio de antijuricidad, esta afirmación o este indicio se desvirtúa con la concurrencia de
una causa de justificación. Es decir, si concurre una causa de justificación se desvirtúa la antijuricidad
de ese comportamiento, por tanto, concurriendo una causa de justificación ese comportamiento es
lícito, de manera tal que en la práctica, el juicio de antijuricidad consiste en la determinación si
concurre o no una causa de justificación, por lo tanto para afirmar la antijuricidad supone, en
consecuencia, desde el punto de vista del derecho penal, supone que estamos frente a un
comportamiento típico y respecto del cual no concurre una causa de justificación. Si así acontece es
posible afirmar entonces, que estamos frente a un comportamiento típico y antijurídico. De manera tal
entonces que si concurre una causa de justificación, ese comportamiento aún típico es lícito, es decir,
no es antijurídico.
Generalmente en derecho penal tiene que haber oído la palabra injusto penal, cuando uno habla del
injusto penal, lo que esta afirmando, estamos hablando de un sustantivo, es decir, de un acto que es
típico y antijurídico, o sea, estamos afirmando que la acción es típica y antijurídica. Cuando uno dice
estamos frente a un injusto penal, lo que estamos diciendo con ello, es que estamos frente a un acto
típico y antijurídico. En términos muy simples cuando uno dice acción típica y antijurídica significa lo
mismo que decir injusto penal. La voz injusto supone un acto típico y antijurídico. Es decir frente a un
acto respecto del cual no ha concurrido ninguna causa de justificación, por lo tanto, el ordenamiento
jurídico lo esta prohibiendo, es decir, por ejemplo, quien mata sin que concurra una legítima defensa,
estamos frente a un acto típico que además el ordenamiento jurídico lo prohíbe, por lo tanto ese acto es
un injusto penal; que luego respecto de este, se realiza el juicio de culpabilidad, es decir, respecto de
este vamos a determinar luego, que ese acto es un injusto que además podemos considerarlo como
delito, si es que sobre la base del juicio de culpabilidad que luego se realiza, permita determinar que ese
acto es reprochable, si a ese sujeto se le puede reprochar ese acto. Por ejemplo, alguien mata a una
persona, le disparo, luego viene la valoración si hay o no una causa de justificación, se determina que
mato a esa persona sin que concurra ninguna causa de justificación, es decir, estamos sin legítima
defensa, ¿ qué significa aquello?, que ese acto, es un injusto, es un acto típico y antijurídico, valorado
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DERECHO PENAL
como tal, es decir, un injusto penal, luego lo que se tiene que hacer es el juicio de culpabilidad. Cuando
se habla de culpabilidad como juicio de reproche personal que se realiza sobre esa persona, lo que
estamos valorando es si estamos frente a un inimputable, si hay conocimiento o no de la prohibición y
luego si hay alguna causa de exculpación. Supongamos que en el juicio de culpabilidad se determina
que esa persona actúo bajo un miedo insuperable por ejemplo, esa persona mato, no actúo en legítima
defensa (causa de justificación), pero luego se determina en la esfera de la culpabilidad, que ese sujeto
estaba bajo una situación motivacional anormal, estaba sujeto bajo un estado emocional que le impidió
valorar las circunstancias del acto y por lo tanto, motivarse conforme a la norma. Por tanto el juez
estima que estaba frente a un supuesto de miedo insuperable, desde el punto de vista de la teoría del
delito, el juez tendrá que decir, si bien es cierto ese sujeto realizo un acto que podemos calificarlo de
injusto, el juicio de culpabilidad de ese sujeto impide estimar que estoma frente a un delito, no le
podemos reprochar a ese sujeto el que haya cometido un acto típico y antijurídico, por cuanto, el hecho
de que estaba frente a este estado de emocional, perturbador, como el miedo, le impidió a este sujeto
actuar conforme a la norma. De manera tal de que si este sujeto hubiera esta en una situación distinta,
habría respetado la norma y por lo tanto no habría disparado y habría valorado las circunstancias del
caso.

Distinción entre la llamada Antijuricidad Formal y la Antijuricidad Material

Si bien es cierto, son dos aspectos de una misma cuestión, es necesario distinguirlo.
¿ Por qué razón? Porque cuando uno habla de antijuricidad formal lo que esta diciendo es que estamos
frente a un acto que es contrario a derecho, es decir estamos afirmando que la antijuricidad de este acto
es contrario a derecho, es decir, frente a un sujeto que ha realizado una conducta que el ordenamiento
jurídico le prohíbe. Pero esto no basta para afirmar la antijuricidad, no basta para afirmar el juicio de
antijuricidad, sino que es necesario además determinar la antijuricidad material, es decir, lo que se tiene
que hacer luego es determinar si materialmente ese acto es antijurídico, y eso se hace sobre la base de
valorar si ese comportamiento supone un riesgo respecto del bien jurídico protegido, y por lo tanto
determinar si ese comportamiento corresponde determinar que es antijurídico, y por lo tanto prohibido
por el ordenamiento jurídico. Lo que tiene que hacer el juez en este caso es valorar, determinar, si bien
es cierto ese comportamiento, formalmente contrario a la norma, lo que tiene que hacer el juez es
determinar si materialmente supone ese comportamiento una afectación, una puesta en peligro respecto
del bien jurídico de que se trata.
Por ejemplo existe una norma en la ley del tránsito castiga como delito a quienes deban constar con una
licencia de conducir determinada para manejar taxis, es decir es una norma para los que quiere
conducir taxis tiene que tener una licencia conducir cierta licencia, tiene que tener una cierta
autorización que determine que esa persona puede manejar taxis, la norma lo que pretende con ello, es
que se trate de personas que encargadas del transporte público demuestren su capacidad para manejar
determinados vehículos, determinada esa capacidad mediante el otorgamiento de una licencia. Esa
licencia pone de manifiesto que ese sujeto esta capacitado para conducir vehículos de transporte
público. En un caso concreto, un sujeto, iba manejando su taxi un día domingo por una calle respecto a
la cual no transitaban personas, es decir, ese sujeto no estaba conduciendo su vehículo como taxi
aunque formalmente era un taxi. Pero ese día no estaba conduciendo como taxista. Apareció un
carabinero y lo detuvo y le pido licencia de conducir, la licencia de conducir no era la de taxista. El
carabinero le dijo usted esta infringiendo la norma a la ley del transito que exige para conducir taxis
una determinada licencia.
Entonces lo requieren judicial por infracción a la norma del tránsito Art. 196, el tribunal lo absuelve, el
razonamiento que hizo el tribunal es que si bien formalmente el estaba infringiendo la norma, porque si
bien es cierto, existe una contradicción entre conducir un vehículo de taxi y no tener la licencia
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DERECHO PENAL
determinada, fue una contradicción formal. Pero materialmente no es antijurídica, porque ¿ cual es el
bien jurídico protegido en este caso? Por la seguridad del tráfico, se le exige una determinada calidad a
los taxistas porque con ello supone que tienen una mayor experiencia para poder manejar vehículos de
transporte publico; pero en ese momento ese sujeto no estaba conduciendo como taxista, sino que
cuando estaba conduciendo lo estaba haciendo como un vehículo particular, no estaba recogiendo
pasajeros y por lo tanto no estaba poniendo en peligro la seguridad del tráfico vial, en consecuencia, y
bien formalmente podía haber una contradicción, materialmente no estaba afectando ningún bien
jurídico, porque en ese era como cualquier otro conductor.
Otro caso alguien se apodera de doscientos pesos; si bies es hurto formalmente; pero del punto de vista
material no supone una suma de dinero que produzca una afectación al bien jurídico propiedad.
Otro caso es la micro, el conductor no detiene la micro, si bien en esos segundos se esta afectando la
libertad de movilización, pero materialmente no estamos frente a un comportamiento que suponga una
afectación del bien jurídico libertad.
El problema de antijuricidad material son cuestiones que en definitiva permiten resolver e interpretar
los tipos penales para determinar si efectivamente ese comportamiento se puede comprender dentro del
tipo penal. Es decir, en estricto rigor, en el caso del micrero, no estamos frente a un comportamiento de
secuestro, ni siquiera se puede estimar dentro del tipo penal. La valoración del juicio de antijuricidad
material, es un juicio que permite determinar y apreciar que estamos frente a un comportamiento que
permita comprender dentro del tipo, el secuestro, el hurto.
El juicio de antijuricidad supone, determinar y conocer las causa de justificación.
Fundamentalmente las causa de justificación son normas permisivas, que autorizan la realización de
cierto actos que en principios están prohibidos, es decir, lo que el ordenamiento jurídico esta diciendo,
ese acto que usted esta realizando esta prohibido en general, pero reuniéndose determinados
presupuestos, el ordenamiento jurídico le permite realizar ese acto. Es el caso de la legítima defensa,
que supone en algunos casos, realizar comportamientos típicos, matar, ¿ qué es lo que esta diciendo el
ordenamiento jurídico?, usted no puede matar, esta prohibido matar, pero frente a determinadas
circunstancia o reuniéndose determinados presupuestos, el ordenamiento jurídico le permite a usted
matar. Las causas de justificación son normas permisivas, es decir, autoriza la realización de
determinados comportamientos. Es decir es un hecho típico pero que en algunos casos el ordenamiento
jurídico lo autoriza.

¿ por qué razones en la legítima defensa, el ordenamiento jurídico permite matar a una persona? En esta
coalición que existe de vida, por qué el derecho favorece a una vida. En esta coalición de intereses, el
ordenamiento jurídico le esta diciendo, usted tiene que afirmar el derecho con su comportamiento,
porque estamos frente a un sujeto agresor que se ha puesto fuera del derecho, estamos frente a un sujeto
que esta realizando un acto ilegitimo, injusto, por lo tanto usted lo que hace es afirmar el derecho y por
lo tanto de esa perspectiva se le autoriza a usted realizar ese comportamiento. En estos casos de causas
de justificación, de permisividad de ciertos comportamientos hay una valoración de los bienes jurídicos
que están en juego. En el estado de necesidad pasa lo mismo, también hay intereses en juego, usted se
esta viendo afectado, si un bien que para poder preservar este otro, va a ser lesionado, por ejemplo Vida
– Propiedad; para poder preservar la vida, se le permite es lesionar otro bien protegido la propiedad. En
el caso del incumplimiento de un deber, por qué la policía puede en algunos casos golpear a otros, esto
es para la preservación del orden público, hay un interés mayor cual es la preservación del orden. Por lo
tanto para preservar el interés se autoriza bajo determinadas circunstancias a afectar otros intereses, en
este caso la integridad de quien esta en posición de afectar el interés público.

Causas de Justificación

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DERECHO PENAL
Se clasifican en dos grupos:

- Causas de justificación que se fundamentan en una ausencia de interés: en este sentido cabe el
consentimiento del titular.
- Causas de Justificación fundada en el principio de preponderancia, en el principio del interés
preponderante: y aquí se subclasifican en:

 Preservación de un derecho: aquí cabe la legitima defensa y el estado de necesidad.

 Aquellas fundadas en la actuación de un derecho y aquí caben el cumplimiento de un deber, el
ejercicio legítimo de un derecho (oficio o cargo).

Legítima Defensa: Art 10 nº 4,5,6 Código Penal.

Cuando se habla de legítima defensa, estamos hablando de quien para proteger su persona o sus
derechos y también los de un tercero, realiza una conducta típica como reacciones defensivas, la cual
es racionalmente necesaria para impedir o repeler esa agresión ilegítima sino no ha habido una
provocación suficiente por parte de quien se defiende.

Presupuestos indicadores Art. 10 nº4

Art. 10 Están exentos de responsabilidad criminal:

4. El que obra en defensa de su persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias
siguientes:
Primera: Agresión Ilegítima
Segunda: Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
Tercera: Falta de provocación suficiente por parte de quien se defiende.

Este artículo pone cuales son los presupuestos fundamentales de la legítima defensa, por tanto, esto
significa, quien esta actuando en legítima defensa lo hace para proteger su persona, sus derechos, como
también los de un tercero, esta realizando una conducta que siendo típica por parte del individuo, lo
hace para proteger sus derechos o los de un tercero, y lo hace como reacción defensiva frente a una
agresión ilegítima, y esa reacción defensiva tiene que ser racionalmente necesaria y además no tiene
que mediar por parte del individuo una provocación suficiente.

Fundamentalmente lo que permite justificar la legítima defensa, es que el derecho no puede ceder ante
el injusto, el derecho no puede ceder frente a quien se revele en contra mediante una agresión.
La legítima defensa es una de las instituciones más antiguas del derecho penal, ha existido desde
siempre en los ordenamientos jurídicos penales, es decir, la sociedad más primitiva ha admitido la
legítima defensa. Por tanto aquí no hay un cuestionamiento de su procedencia, lo que si corresponde
determinar los presupuestos para que esta sea procedente. Pero indudablemente que la valoración que
hay detrás para la aceptación de la legítima defensa es que estamos frente a sujetos que no están frente
a una igual posición frente al derecho, es decir, quien es agresor esta con hecho negando el derecho y
de esta forma autoriza al individuo para que este reafirme el derecho con su comportamiento. Por lo
tanto el derecho apoya, autoriza al defensor frente a quien ha negado el derecho con su comportamiento
agresivo.
El agredido en este caso, el estado lo esta autorizando para que reafirme el derecho.

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DERECHO PENAL
Aquí, frente a cuales intereses puede actuar en legítima defensa, fundamentalmente se trata de
intereses individuales, es decir, fundamentalmente se autoriza la actuación en legítima defensa cuando
se protegen intereses individuales ya sea la vida, el honor, la salud, la libertad, en estos casos se
autoriza la actuación en legítima defensa cuando se ven en peligro esos bienes jurídicos, ya sea del
propio sujeto agredido o ya sea que actué para proteger los derechos de un tercero.
No cabe la legítima defensa para la protección de intereses o bienes jurídicos colectivos, en el cual el
titular es la sociedad o el Estado. No cabe la legítima defensa si alguien pretende preservar los intereses
del Estado, los intereses del Fisco por ejemplo para preservar el patrimonio fiscal se golpea a alguien
en defensa de los intereses fiscales.
Sólo cabe la legítima defensa cuando hablamos de intereses individuales no intereses colectivos.
Otra característica de la legítima defensa es que no es subsidiaria, es decir, no se exige para actuar en
legítima defensa que no hayan otros medios para proteger esos intereses. Teóricamente se puede actuar
en legítima defensa aunque pudiera existir otros medios para proteger esos intereses, a diferencia de lo
que ocurre en el estado de necesidad, ya que en el estado de necesidad si exige subsidiariedad. (Art. 10
nº7 requisito estado de necesidad).
En el caso de la legítima defensa no es subsidiaria, el sujeto puede actuar en legítima defensa, aunque
luego se demuestre pudo haber recurrido a la policía por ejemplo.
Esta situación de la subsidiariedad hay que verla en el caso a caso porque de alguna manera la
apreciación y la exigencia o este presupuesto de la subsidiariedad también guardan relación con la
racionalidad del medio empleado, es decir, por ejemplo, si alguien es agredido por un menor de edad,
un niño. El niño lo esta golpeando en ese momento, teóricamente pueden actuar en legítima defensa,
siempre que sea racional la defensa. Pero teóricamente que podría imponer la racionalidad en este
sentido, la proporcionalidad con que se tiene que valorar la agresión y la defensa, que en ese sentido
impone, la racionalidad del medio empleado cuando es frente a un menor, es simplemente retirarse o al
menos no generar una actividad lesiva en este caso, es decir, la valoración de la retirada puede ser
comprendida como racional en este sentido.

Clasificación de la Legítima Defensa: son 4

- Legítima defensa propia Art. 10 nº4

- Legítima defensa de parientes art 10 nº5
- Legítima defensa de terceros extraños Art. 10nº6
- Legítima defensa privilegiada art 10nº6 segunda parte

Agresión Ilegítima
Cuando hablamos de agresión ilegítima lo primero que tenemos que afirmar es lo siguiente, que
estamos frente a un comportamiento que supone un peligro respecto del bien jurídico que se pretende
proteger, es decir, estamos hablando de un comportamiento que supone una puesta en peligro respecto
de intereses.
Si bien es cierto, tradicionalmente se ha entendido que la legítima defensa procede respecto de
acontecimientos físicos es decir tiene que haber una actividad física de puesta en peligro respecto de un
bien jurídico, hoy no se cuestiona también la procedencia de la legítima defensa si estamos hablando de
ataques también a bienes inmateriales como es el honor, es decir, no solamente estamos en presencia de
una agresión ilegítima cuando estamos frente actividades físicas de poner en peligro respecto a bienes
materiales sino también procede la legítima defensa cuando estemos frente a actos que supongan puesta
en peligro de bienes inmateriales como es el honor. El honor puede ser defendido mediante esta causa
de justificación.

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DERECHO PENAL
Hay que valorar en este caso si el medio en este sentido empleado es racional respecto a la agresión
ilegítima. La valoración depende del contexto, de la circunstancias, por ejemplo se estimará la legítima
defensa por ejemplo si se abofetea a la persona como respuesta a esa agresión mediante expresiones
ofensivas. Esto depende del caso a caso.

¿ el agresor solo cabe actuación dolosa o también cabe actuación imprudente? Esto es un tema que se
ha discutido, si para que podamos calificar a un sujeto como agresor supone una actuación intencional
por parte de este, si su actuación va dirigida a agredir. Pues bien hoy día también se admite la
posibilidad de actuar defensivamente aún cuando el comportamiento de quien califiquemos como
agresor sea un comportamiento imprudente, siempre cuando, esa agresión materializada a través de un
comportamiento imprudente suponga una puesta en peligro respecto de un bien jurídico. Por ejemplo la
respecto la conducta imprudente en la conducción que pueda tener un ciclista, por ejemplo un ciclista
que esta actuando imprudentemente y con ello pone en riesgo la integridad de un bien, cabe la
respuesta defensiva por ejemplo, si el conductor imprudente esta guiando su vehículo su bicicleta, y
pone en riesgo a un menor, hablando por celular, puede otro empujar para evitar que atropelle al menor.
Cuando hablamos de agresión tenemos que comprenderlo dentro de un comportamiento que supone un
riesgo respecto de un bien jurídico sobre el cual cabe la respuesta defensiva.
Además esa agresión para que pueda estimarse procedente la legítima defensa, debe ser además
ilegítima, es decir, debemos estimar y comprender que ese comportamiento esta prohibido por el
ordenamiento jurídico, con lo cual la voz ilegítima esta poniendo de manifiesto que estamos frente a un
comportamiento que es antijurídico, es decir, contrario al ordenamiento jurídico. Ya sea que ese
comportamiento sea típico o no, es decir, cuando hablamos de agresión ilegítima no estamos afirmando
o señalando que ese comportamiento debe ser típico, con lo cual queremos decir que cabe la legítima
defensa aún cuando ese comportamiento no sea típico, pero si es contrario al ordenamiento jurídico.
Por ejemplo, los llamados casos de hurtos de uso, que son casos en los cuales un sujeto se apodera de
un bien no con el propósito de apropiarse de el e incorporarlo en su patrimonio sino simplemente para
usarlo reconociendo dominio ajeno, pero lo hace para usarlo; en esos casos si alguien por ejemplo toma
un bien que no le pertenece sin el consentimiento del dueño aun cuando le reconozca su propiedad, y
toma el objeto sin su consentimiento, si cabe la respuesta defensiva; porque este sujeto esta actuando
contrario a derecho, esta utilizando un bien sobre el cual no tiene autorización del dueño. Por ejemplo
se sube al vehículo motorizado sin consentimiento, el dueño puede tener una respuesta defensiva, esta
autorizado para impedir que este acto se llegue a materializar. Si bien es cierto, lo que esta haciendo el
sujeto no es delito, porque no existe el delito del llamado hurto de uso, si puede calificarse ese
comportamiento como contrario a derecho, porque esta ejerciendo facultades respecto de las cuales no
esta siendo autorizado. Cabe estimar entonces que ese acto si es agresión ilegítima.
Asimismo, también cabe la agresión ilegítima o podemos calificar la agresión ilegítima, los actos de los
inimputables, o los actos de los que actúan con una causa de exculpación. Por ejemplo, si un menor
ataca a otro con un puñal, claro el sujeto es inimputable, es un menor de edad, pero nadie pone en duda
que ese sujeto esta realizando un acto ilegitimo, contrario a derecho, antijurídico, por lo tanto, en este
caso también cabe la respuesta defensiva. Lo mismo sucede si el acto ilegitimo es realizado por un
sujeto amparado en una causa de justificación por ejemplo alguien que actúa bajo un miedo
insuperable, y pretende agredir a otro, en estos casos también cabe la legítima defensa, aún cuando ese
sujeto estaba amparado por una causa de justificación, lo cual supone como requisito en este caso, que
para la procedencia de esa agresión es que esta debe ser ilegítima. Que se trate de un acto que sea
contrario a derecho.

Requisitos indispensables para estar frente a una agresión ilegítima

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DERECHO PENAL
 - La actualidad en la agresión, es decir, la agresión debe ser actual o inminente. Es decir supone
que para poder actuar defensivamente supone que ese acto agresivo se este realizando, que sea
actual, estamos frente a un acto que menoscaba un bien jurídico como también puede ser
inminente, es decir, que estemos frente a un acto que este próximo a la actualidad, este próximo
a suponer un peligro respecto de un bien jurídico. Por lo tanto respecto de esta perspectiva la
valoración que se hace de la inminencia es importante tener en cuenta cuan próximo es la puesta
en peligro de ese bien jurídico, es decir, la inminencia supone que si no actúa defensivamente
ese bien jurídico va a ser afectado. Esto es una cuestión que tiene que ser valorado en el caso a
caso, es decir cuan inminente es esa agresión de manera tal de poner en peligro ese bien
jurídico. Por lo tanto, la valoración que hay que hacer en este caso en cuanto a la inminencia es
que si se espera en demasía, la respuesta defensiva ya no va a tener ninguna relevancia, ningún
efecto, porque no va a poder generar una actuación defensiva.
Hay que ver caso a caso la situación de inminencia.
Lo que si queda claro es que no cabe la legítima defensa cuando ya la agresión finaliza, aquí ya no cabe
la respuesta defensiva, porque aquí el sujeto ya puede recurrir a otros medios (policía, tribunales) para
poder dar respuesta a esa agresión porque o si no estaríamos dando pie a la justicia por la propia mano.
Una vez consumado el hecho, finalizado el hecho ya no cabe la respuesta defensiva. Si cabría
teóricamente la respuesta defensiva si el acto agresivo si bien puede estar consumado aun no se
encuentra agotado, es decir, cuando no estamos frente a un agotamiento del acto. Por ejemplo si cabe la
respuesta defensiva si alguien se apodera de un objeto y el sale arrancando y salimos en su persecución.
Si bien es cierto, el acto de apoderamiento ya tuvo lugar, podemos decir que todavía la agresión sigue
siendo actual y por lo tanto cabe en estos casos la respuesta defensiva, por ejemplo en la persecución
del sujeto lo golpeamos para recuperar la especie, ese acto si se puede enmarcar dentro de la legítima
defensa aún cuando el acto de apoderamiento ya tuvo lugar.
- La agresión debe ser real, o sea, efectivamente tiene que acontecer que el acto agresivo supone
un peligro respecto de un bien jurídico, es decir, el acto tiene que ser realmente capaz de poner
en peligro el bien jurídico.
Esto es una valoración que se hace ex – ante , en cuanto a la realidad de la agresión. Por cuanto si ex –
ante esta agresión no es real, no cabe la legítima defensa. ¿ que pasaría eventualmente si el sujeto actúo
frente a otros sujetos en que se determina que su actuación no era realmente agresión? Por ejemplo el
sujeto puso la mano en el bolsillo y el sujeto valoro esa circunstancia como agresiva pero en la práctica
lo que iba a ser el sujeto era sacar las llaves porque iba a entrar a su casa. Pero antes había dicho que lo
iba matar, entonces la persona no espera a ver que son las llaves las que va a sacar y va y le dispara.
¿Qué pasa en este caso? Porque la agresión no es real, no había una puesta en peligro de un bien
jurídico. ¿ Qué pasaría respecto de este sujeto que le disparo?.
Puede estar la figura de miedo insuperable como causal de exculpación sobre la base de que el sujeto
esta realizando un acto antijurídico. En ese caso es un supuesto en que el acto no era agresivo es
antijurídico, por lo tanto podría darse un supuesto de miedo insuperable. El sujeto la representación que
se hace, el sujeto, es tal el temor que el contexto lo hace que la norma como tal no lo pueda motivar y
decirle no lo mate. El mandato normativo no tiene la fuerza en ese momento como para que el sujeto no
lo mate, el contexto situacional.
Lo de la inminencia es una cuestión de temporalidad, es decir, cuan peligroso es el comportamiento
agresivo de manera tal de autorizar una reacción defensiva. La inminencia es una valoración temporal,
cuando debo responder frente a esa agresión.
En el caso anterior no es real la agresión, pero el sujeto pensó que si había agresión, el pensaba que
estaba autorizado por el derecho, pero no estaba autorizado entonces este supuesto podría dar lugar
Error de Prohibición, porque estamos frente a una legítima defensa putativa, hay apariencia de un
supuesto de legítima defensa, el sujeto creía que estaba siendo agredido pero no lo estaba, por lo tanto
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DERECHO PENAL
luego lo que se materializa es que el acto es antijurídico. El creía que se deba los presupuestos fácticos
de una causal de justificación, el creía que se daba la agresión ilegítima, por tanto se puede dar un error
de prohibición, de manera tal que si el hubiere sabido que no había agresión no hubiera disparado, pero
su representación era que había una agresión real. Esto son cuestiones de prueba. Se valora de acuerdo
a las circunstancias del caso, cuales son las pruebas, los indicios que puede aportar el fiscal o la
defensa. Por ejemplo probar que había una amenaza a través de testigos, probar la relación que existía
entre ellos, entre otros.

- la reacción defensiva, que consiste en necesidad racional del medio empleado:

fundamentalmente es una valoración que se hace desde el conjunto de la reacción defensiva, no
es solamente tomar en consideración el medio, el instrumento que el sujeto emplea para
reaccionar sino que hay que ver la defensa en su conjunto. Es decir tomar en cuenta el
instrumento empleado para defenderse, tomar en consideración los individuos involucrados en
esta situación, el contexto en que aquello tiene lugar, la forma en que utiliza el arma tanto el
agresor como el agredido, de manera tal de poder determinar si la reacción defensiva es racional
o no. Esto es una valoración que se hace ex – ante, es decir, de manera tal de valorar y entender
si esa reacción empleada por este puede comprenderse como racional. Conforme a lo anterior, si
valorado ex –ante se puede entender que el sujeto pudo haber empleado un medio menos lesivo
puede entenderse que no hay reacción defensiva y que esta no era racional. Depende del caso a
caso, indudablemente es por ejemplo si hay diferencias físicas entre agresor y agredido, el
agresor es un sujeto de envergadura física de 50 kilos y el agredido es un sujeto de 90 kilos y
practicante de boxeo. ¿Cual es la reacción defensiva racional? El sujeto lo único que esta
haciendo es pretender golpearlo, y el otro sujeto emplea su conocimiento de box para golpearlo
en un lugar determinado y matarlo, ahí puede entenderse que esa reacción defensiva no era
racional. Lo mismo si estamos hablando de un sujeto que maneja armas y que por lo tanto
puede perfectamente repeler y entenderse racional su defensa, dentro del contexto de la agresión
con un disparo en los brazos pero le dispara en la cabeza para matarlo, puede valorarse que esa
defensa no fue racional. Todo dependerá del sujeto, las características del agresor, del agredido,
si el agredido es un anciano, etc. Hay que ver el caso a caso. Hay que ver contexto, la reacción
defensiva y la necesidad racional del medio se hace sobre la base de la defensa en su conjunto.
No solamente el medio empleado sino también los sujetos involucrados tanto agresor como
agredido, de manera tal de entender si ese medio era o no racional, la perspectiva racional del
medio empleado para impedirla o repelerla estamos hablando de un conjunto de la reacción
defensiva. Esto guarda relación con la subsidiariedad de la defensa, obviamente que la legítima
defensa no es subsidiaria, es decir, no se puede exigir del sujeto en el caso de la legítima
defensa que el sujeto valore si existen otros medios menos perjudiciales para impedir esa
agresión; porque claro frente a una agresión siempre cabe o en la mayoría de los casos siempre
cabe la huida o evitar el enfrentamiento, pero también en este caso podemos agregar a la
agresión la ignominia es exigirle además al sujeto que huya, porque indudablemente que el
contexto en que esta situación se realiza puede el sujeto esconderse porque siempre cabe la
huida, pero esto puede ser ofensivo para el sujeto, que además tenga que huir para no enfrentar
la agresión, entonces en estos casos se autoriza actuar defensivamente pero hay que entenderlo
en su conjunto, porque si estamos hablando que el es un menor de 10 años el agresor, el huir o
el no enfrentar al menor en su agresión no le esta afectando su honor o su dignidad.
Otra situación que también se da en estos casos es la exigencia desde el punto de vista subjetivo. Esto
es un tema que se discute bastante, si el sujeto que se defiende debe saber que se defiende o no. Es un
tema que se discute el elemento subjetivo de la causa de justificación en cuanto al sujeto que se
defiende debe saber si se defiende o no. Supongamos que hay un sujeto que quiere matar a otro, lo
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DERECHO PENAL
quiere matar y ve que esta la ventana su victima y agarra un arma para matar, pero lo que no sabía es
que en ese momento ese supuesta víctima también lo estaba apuntando con el arma antes para matarlo,
por lo tanto objetivamente estaba en un supuesto agresivo porque la supuesta víctima lo iba a matar. Lo
que pasa es que el agredido no lo sabía, por lo tanto cuando le dispara y lo mata se determina luego es
que si el no hubiere disparado a él lo hubieran matado. Estamos hablando de supuesto en que quiero
matar a Juan, agarro un arma para matar a Juan pero lo que no se yo es que Juan me estaba apuntando
previamente con el arma y que me iba a matar, lo que pasa es que el otro se adelanto y lo mato antes,
pero luego se determina que Juan estaba a punto de dispararle para matarlo. ¿ qué sucede en estos
casos, hay o no legítima defensa? ¿ para configurar la legitima defensa es suficiente que se den
objetivamente los elementos de esta, o se requiere que quien actúa en legitima defensa actúe como tal,
es decir, actúe con ánimo de defensa?. Aquí hay dos posiciones en este caso, hay quienes sostienen que
si es necesario un ánimo defensivo y solamente cabe la legítima defensa cuando se actúe con ánimo de
defensa y esto es lo que sigue el código penal en el Art. 10 nº4 el que obra en defensa, la voz en
defensa supone una actuación, un ánimo subjetivo de defensa, por lo tanto en el ejemplo anterior
señalado no hay un ánimo defensivo porque el sujeto quería matarlo lo que pasa es que luego se entera
que lo iban a matar. Entonces quienes sostienen la teoría del ánimo subjetivo es que no cabe la legítima
defensa y tiene que entenderse en estos casos que se tiene que castigar a título de tentativa porque en
estos casos hay un menor contenido de injusto por cuanto el sujeto estaba siendo objetivamente
agredido, por tanto hay una valoración menor en este caso. Y además no cabe un resultado típico
porque en definitiva el sujeto no realizo un acto contrario a derecho porque estaba siendo
objetivamente agredido, le iban a disparar, por lo tanto el sujeto si bien tenía intención de matar, en
definitiva en los hechos objetivamente realiza un acto no prohibido por el derecho, es decir, si
efectivamente lo estaban agrediendo y no lo sabía no estaba actuando con ese propósito por lo tanto se
tiene que castigar a título de tentativa.

Otros en cambio sostienen que la relevancia no es el ánimo sino que lo objetivamente acontece, lo
relevante no es que el sujeto actué o no con animo defensivo sino que objetivamente sea o no agredido.
En el ejemplo señalado objetivamente estaba siendo agredido porque lo iban matar, lo estaban
apuntando con el arma, lo que hizo el sujeto fue enfrentar esa agresión aún cuando el no lo estaba
siendo con ese ánimo. Por lo tanto lo relevante es que sea objetiva, lo que objetivamente acontece, no
es relevante su ánimo de actuación. Lo relevante es que objetivamente haya agresión y se dan los
presupuestos de la agresión no es relevante el ánimo con que el sujeto actúa porque además el resultado
que tiene lugar la muerte del agresor el ordenamiento jurídico lo autoriza y objetivamente estamos
frente a un sujeto respecto del cual se repele esa agresión.

Falta de Provocación suficiente por parte de quien se defiende: la voz provocación se determina
sobre la valoración de un sujeto medio, normal, sobre la base de ciertos criterios sociales, culturales,
pero que pueden ser objetivamente idóneos para generar en un sujeto una molestia, una provocación,
un enfado. Un sujeto medio, normal situado en ese contexto tomando en cuenta contexto cultural,
social, pueda determinarse que pueda ser ofensivo y que puede generar un malestar, un enfado. Esto es
lo que hay que determinar por provocación.
¿Que quiere decir este requisito? Que el agredido pueda haber provocado al agresor, pero no se trata de
una provocación suficiente, es decir, no tiene esa provocación esas características como para generar
una agresión, por lo tanto aún cuando el agredido haya provocado esta provocación no tiene una
identidad suficiente como para generar la agresión posterior .Por ejemplo después de un partido de
football.

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DERECHO PENAL
Los requisitos del 10 nº5 son los mismos de la legítima defensa propia salvo en lo siguiente, se exige
agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado pero el requisito de la provocación es
distinto y es el que se señala en el Art. 10 nº5 en la ultima parte, y en caso de haber precedido
provocación por parte del acometido (de quien va a ser agredido) no tuviere participación en ella el
defensor. Es decir puede haber habido provocación por parte de a quien se va a dirigir la agresión pero
en ella no ha tenido participación el defensor. O sea por ejemplo el caso de hijo y padre van caminando
y el hijo insulta a un curicano y el curicano va a agredir al hijo, para que el padre pueda intervenir en
este caso no tiene que haber actuado o participado de esa provocación.

La legitima defensa de terceros extraños esta en el Art. 10 nº6 en la primera parte, aquí también se da
los siguientes requisitos, agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado, la exigencia
anterior de en caso de haber precedido provocación por parte del acometido no tuviere en ella
participación el defensor, que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo
ilegítimo, es decir, en este caso le agrega a la legítima defensa de terceros extraños un elemento
subjetivo, cual es, que lo que motive a la intervención del defensor no sea únicamente venganza,
resentimiento u otro motivo ilegítimo, es decir, lo que esta estableciendo este Art. 10 nº6 es que
impediría en consecuencia la configuración de la legitima defensa es que lo único que motive a actuar a
este tercero para defender a otro, es que a voy a aprovecharme de vengarme de mi enemigo, por
ejemplo esta Juan atacando a mi enemigo, voy aprovechar amparado por esta causa de justificación
para matar a Juan, y esto sea lo único que lo motive, el resentimiento, la venganza u otro motivo
ilegítimo; en este caso impediría la configuración de la legitima defensa de terceros extraños. Siempre
entendiendo en cuanto a este requisito subjetivo del Art. 10nº6 es que esto sea lo único que motiva, es
decir, que si objetivamente el sujeto actúa en defensa de terceros extraños pero además tiene motivos
personales en contra del agresor, esto no es impedimento para configurar la legitima defensa, lo que
esta diciendo la ley es que lo único que lo motiva lo lleva a defender a ese tercero es vengarse del
agresor.

30 de julio Tarde

Legítima defensa privilegiada Art. 10 nº6 segunda parte

Esta legitima defensa privilegiada presenta ciertas particularidades que es preciso destacar, algunas de
ellas bastantes criticables por cierto, porque estamos frente a un supuesto de legitima defensa que se
construye sobre la base de ciertas presunciones legales, es decir, establece la presunción de la
concurrencia de ciertos requisitos de los tres supuestos de legitima defensa anterior y afirmando
cualquiera sea el daño que se le cause al agresor. Esto es lo polémico que se establece en esta legitima
defensa. Se presumirá legalmente que concurre las circunstancias previstas en este número, y en los
números 4 y 5 precedentes, cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor, respecto de aquel que
rechaza el escalamiento en los términos indicados en el número 1 del articulo 440 de este código, en
una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, o, si es de noche, en un local
comercial o industrial y del que impida o trate de impedir la consumación de los delitos señalados en
los artículos 141, 142,361, 365,inciso segundo, 390,391,433 y 436 de este código.
La crítica fundamental de este supuesto de legítima defensa es “cualquiera sea el daño que se le cause
al agresor”, con lo cual de alguna manera supone que el medio empleado siempre va a ser racional, y
eso de alguna manera es lo criticable, porque si bien es cierto dice se presumirá legalmente la
concurrencia de los requisitos, el hecho de que haya afirmado a continuación “cualquiera sea el daño
que se le cause al agresor”, de alguna manera esta con ello afirmando que los medios que pudiera
emplear el agredido siempre van a estimarse proporcionales porque cualquiera sea el daño que a este se
le cause, impide cualquier valoración desde la perspectiva de la proporcionalidad o mejor dicho
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DERECHO PENAL
siempre va a estimar que sus medios empleados van a ser proporcionales, con lo cual indudablemente
resulta criticable porque el hecho de dar por supuesto la racionalidad del medio pudiera darse que en el
caso práctico esto no acontezca, pudiera incluso llegarse al supuesto de que presentándose en los
hechos las circunstancias de la legitima defensa tiene que decir dado los hechos la concurrencia en los
casos en que procede la legitima defensa, por ejemplo ha habido un escalamiento, luego el agredido
mata al agresor dificultando el escalamiento, con la expresión “ cualquiera sea el daño que se le cause
al agresor” con eso vamos a dar por afirmado lo proporcional de los medios utilizados por parte del
agredido, con lo cual del punto de vista de la proporcionalidad esto es bastante criticable porque de
alguna manera se esta ampliando, los supuestos de los medios que se emplean para repeler la agresión.
En el código penal español no existe el presupuesto de legitima defensa privilegiada.

¿ en que caso procede la legitima defensa privilegiada? Sólo en los casos señalados, es decir, cuando se
rechaza el escalamiento en los términos del numero 1 del Art. 440, que se refiere al delito de robo con
fuerza en las cosas; y escalar en estos supuesto supone esencialmente entrar por vía no destinada al
efecto, es decir, por forado, saltar la reja de protección para entrar a una casa. Luego el Art. específica
en que casos y respecto de que bienes, y lo dice expresamente como en una casa, departamento u
oficina habitada o en sus dependencias o si es de noche en un local comercial o industrial.

El código dice “ el que rechaza el escalamiento”, con lo cual para poder dar lugar a la legitima defensa
privilegiada es preciso que el agresor este ingresando por vía no destinada al efecto, lo que significa
que si el escalamiento ya a finalizado no cabe la legitima defensa privilegiada sino que se aplican las
reglas generales de la legitima defensa. En cambio, sin un sujeto ingresa a una casa, el sujeto quiere
entrar a la casa, supongamos que salta la reja, todavía esta en el jardín, y para poder ingresar a la casa
todavía queda superar otros obstáculos como entrar por la ventana; en esos casos si todavía supone
superar otros obstáculos, aquí todavía se entiende que se esta realizando el escalamiento para estos
efectos, es decir, aquí se entiende que todavía el agredido puede actuar bajo supuestos de legitima
defensa privilegiada, si todavía quedarán esos obstáculos.
El ordenamiento jurídico dice “habitados”, porque para poder realizar la legitima defensa tiene que
realizarlo alguna persona, se resalta esto porque los medios mecánicos defensivos, sino hay nadie en la
casa y se activa un medio mecánico, tiene otros efectos.
Luego el código resalta en que casos procede, dice: casa o departamento u oficina habitado o en sus
dependencias. Fundamentalmente dependencias se refiere a lugares contiguos a la morada , por
ejemplo se puede entender donde se guarda el vehículo “garaje”, bodega; pero siempre tiene que haber
una vinculación con espacios físicos que hagan de casa o en este caso de oficina, tiene que haber una
vinculación funcional, a la cercanía que tiene esta dependencia con el resto.
Luego el segundo casos donde procede la legitima defensa privilegiada se refiere al que impida o trate
de impedir la consumación de ciertos delitos que ahí se especifican. Cuando el código dice el que
impida o trate de impedir, se esta refiriendo que debe tratarse de actos que tengan al menos un grado de
tentativa, es decir, los actos que deben rechazarse y pueden caber dentro de la legitima defensa
privilegiada deben ser casos que puedan comprenderse dentro del grado de tentativa de un delito. Para
que el defensor pueda ampararse en una legitima defensa privilegiada, debe entenderse que el agresor,
su acto, la agresión ilegítima, debe comprenderse en un supuesto de tentativa.

Respecto de delitos de secuestro por ejemplo Art. 141 del código penal.
Art. 142 que se refiere a la sustracción de menores.
Art. 361 se refiere a la violación.
Art. 365
Inc.................................................................................................................................................................
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......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
......................................................................................................................................................................
.......................................................................................................................... 2 este delito no existe
porque se refería a la violación de sodomía, y esta derogado.
Art. 390 parricidio.
Art. 391 homicidio simple
Art. 433 robo con violencia calificado
Art. 436 robo con violencia e intimidación.

En todos estos casos , cabe la legitima defensa privilegiada.

Sin embargo lo que si tiene que probarse es la agresión ilegítima, la agresión ilegítima para los efectos
de la legitima defensa privilegiada se configura con la concurrencia de algunos de estos supuestos, es
decir, si alguien mata a un sujeto que esta cometiendo un parricidio, lo que tiene que probar ese sujeto,
es que efectivamente estamos frente a un supuesto de configuración de parricidio. Se prueba aquello y
se entiende presunción legal de los otros supuestos, con la consideración de que sea cualquiera sea el
daño que se le cause al agresor. Es decir, teóricamente cabría legitima defensa privilegiada por
ejemplo, si alguien mata a quien esta cometiendo una violación, si se prueba que efectivamente se
estaba cometiendo una violación, y lo mata, cabe alegar legitima defensa privilegiada. Entonces la
agresión ilegítima si tiene que probarse.

¿ qué sucede cuando se emplean ciertos medios mecánicos de protección de ciertos bienes? A estos se
les llama ofendículos cuando estamos frente a medios mecánicos de protección de ciertos bienes, como
vidrio picado en los muros, púas en las rejas; alguien salta y queda herido, mas que en un acto de un
acto de legitima defensa, se habla que el acto del propietario, queda amparado por la causal del Art. 10
nº10 del ejercicio legitimo de un derecho. Siempre y cuando haya un ciertos rasgo de visualización de
los medios empleados para disuadir a quien pretenda acceder aún cuando estén presentes estos
obstáculos.

Distinto es el caso del empleo de animales o de rejas electrificadas puesto que se puede entender como
legitima defensa pero en el entendido que su activación opera y se entiende su concurrencia en
reemplazo del agredido en cuanto el animal actúa como si el agredido estuviera actuando, el animal se
emplea como un medio, como un arma.
La interpretación que se da es sobre la base de entender la actuación del animal como si hubiese estado
presente el sujeto y este hubiera actuado.
La actuación del animal podría entenderse sobre la base de una agresión ilegitima y el animal actúa en
defensa de ciertos bienes jurídicos.

Estado de necesidad
Articulo 10 nº7.

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DERECHO PENAL
 El estado de necesidad como causa de justificación, supone que estamos ante un sujeto, que
para evitar un daño a un bien jurídico ya sea propio o ajeno, realiza una conducta típica y esta conducta
típica supone causar un daño en la propiedad ajena; el mal que se trata de evitar debe ser mayor de
entidad que el daño que en definitiva se causa , no existiendo otro medio practicable y menos
perjudicial para impedir ese mal. Fundamentalmente lo que se acaba de señalar son los requisitos del
Art. 10nº7.
En el estado de necesidad cabe esta , para proteger bienes jurídicos propios y ajenos, la
particularidad en nuestro ordenamiento jurídico para que proceda el estado de necesidad, es que el
único bien jurídico que se puede afectar para evitar ese mal es un bien jurídico ajeno, es la propiedad
ajena. Lo dice el Art. 10nº7. para la procedencia del estado de necesidad se pueden proteger todos los
bienes jurídicos ya sean propios o ajenas, ya sean bienes jurídicos individuales o colectivos, por
ejemplo cabe el estado de necesidad para proteger un bien jurídico ajeno dañando un bien jurídico
ajeno. Se puede actuar en estado de necesidad quien para salvar una sala que se esta incendiando,
rompe la puerta de un auto ajeno para sacar un extintor.

En nuestro ordenamiento jurídico y en la jurisprudencia no son muchos los casos en que se

ampara el estado de necesidad, puesto que:
1. se encuentra limitado a la propiedad ajena para proteger otro bien. Solamente el bien jurídico
que se puede afectar es la propiedad ajena.
2. el carácter subsidiario del estado de necesidad. El hecho de que sólo procede el estado de
necesidad cuando no existen otros medios practicables y menos perjudiciales.
Por ejemplo en el caso del incendio siempre cabe haber llamado oportunamente a bomberos.

Los casos de estado de necesidad han sido por ejemplo, el hurto famélico, o hurto por hambre, para una
persona que esta con hambre roba en propiedad ajena.
3. por otro lado siempre cabe la posibilidad de alegar la fuerza irresistible como causa de
exculpación.

Requisitos:

1. realidad o peligro inminente del mal que se trata de evitar.

Este mal tiene que ser real y puede provenir tanto de hechos del hombre como de la naturaleza y por lo
tanto podríamos decir que el mal que se trata de evitar, entre comillas, es el equivalente de la agresión
ilegítima en la legítima defensa. Es decir, para que podamos hablar de estado de necesidad,
necesariamente, tiene que haber un mal que se trate de evitar, ya sea que ese mal haya sido provocado
por la naturaleza, por animales, actos del hombre; que efectivamente sea real, ya sea actual o
inminente, que suponga un peligro cierto respecto de bienes jurídicos y esto sea constitutivo de un mal
para el sujeto.
2. debe ser real. Porque o sino estaríamos frente a un estado de necesidad putativo y ocurre que si
un sujeto cree estar siendo afectado por un mal y actúa afectando la propiedad ajena para
evitarlo no cabe el estado de necesidad y estaríamos frente a un estado de necesidad putativo y
cabría en su caso en un supuesto de error de prohibición.
3. que sea mayor que el daño que se causa en la propiedad ajena. El mal se trata de evitar debe ser
mayor que el daño que efectivamente se causa en la propiedad ajena. Teóricamente podríamos
tratar de evitar un mal leve, pero el daño que se causa debe ser aún más leve.
4. se requiere que sea subsidiario y ello dificulta la configuración del estado de necesidad, es
decir, no debe existir otro medio practicable y menos perjudicial; cuando habla de medio
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DERECHO PENAL
 practicable supone que no existe otro recurso, que el único medio disponible que tenía a su
alcance era para evitar ese mal era afectar la propiedad ajena.
5. lo menos perjudicial supone que para lograr el objetivo salvador, lo que el sujeto realizo era el
menos costoso, como por ejemplo, se rompe una ventana en lugar de una puerta.

En la ponderación de los bienes en juego, no se toma en cuenta el valor intrínseco de lo bienes

materiales, puesto que son vistos como equivalentes tanto una media agua como un mercedes benz.
Hay que tomar en cuenta cuestiones de proporcionalidad desde el contexto de la situación social de los
bienes en juego, porque si el bien en juego que se ve afectado es el único bien que un sujeto tiene tras
sus carencias, para estos efectos igual puede alegar estado de necesidad, y estar amparado por este
estado de necesidad.

El estado de necesidad tiene poca aplicación porque los requisitos que exige son bastantes altos y sobre
en todo hoy en día en la vida moderna existen mayores medios de comunicación como por ejemplo
llamar a carabineros, a bomberos.

Otras causas de justificación, Art. 10

o El que obra en cumplimiento de un deber.

Se trata de deberes jurídicos, por ejemplo, deberes que tienen los funcionarios públicos. Otro ejemplo,
los testigos en un juicio Art. 360 cpc.

Presupuestos.

1. se debe tratar de un deber legal.

Supone la realización de una conducta típica que suponga la afectación de un bien jurídico, se puede
encontrar señalada expresamente en la ley o ser un deber genérico como la obediencia a un jefe
superior. Es decir que el cumplimiento de ese deber tenga lugar sobre la base del deber de obediencia
hacia un superior jerárquico.

2. la orden debe ser lícita.

El ordenamiento jurídico lo debe autorizar, la orden debe estar justificada en el ordenamiento jurídico,
como por ejemplo, dentro de la orden de mantener el orden público, la fuerza pública actuara y utilizara
la fuerza publica.

3. Cumplimiento de la orden con criterios de proporcionalidad.

o Ejercicio legitimo de una autoridad o cargo.

Se refiere a la esfera competencial de la orden. Alude al cumplimiento de sus competencias, como por
ejemplo el cumplimiento de una resolución judicial de embargo referido al retiro de las especies dentro
de un contexto de cumplimiento legitimo.

o Ejercicio legitimo de un derecho.

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DERECHO PENAL
 Se puede autorizar la construcción de causas de justificación Supralegales. Como por ejemplo el
derecho de corrección que tienen los padres sobre los hijos y que puede suponer por ejemplo un
secuestró, en cuanto al padre que impide salir al hijo del dormitorio o la autorización que tienen los
padres de abrir la correspondencia de los hijos.
También tenemos las prácticas deportivas que pueden suponer riesgos a terceros. Hay que tener
presente la adecuación social en cuanto si eventualmente hay una lesión a un bien jurídico protegido,
no se debe entender comprendida dentro de la esfera del derecho penal, se refiere a la practica de
deportes violentos porque suponen actuar dolosamente para ganar, por ejemplo el box implica derribar
a la parte contraria por cuanto los riesgos de lesiones son altos.
La práctica dentro de los límites reglamentarios se entiende que es lícita, autorizada.

o Ejercicio legitimo de un oficio o cargo.

Se enmarca en las prácticas de las actividades profesionales, por ejemplo las practicas de los
médicos como causal de justificación, hay que ver el caso a caso. La actividad médica no se entiende
comprendida dentro de las causales de justificación, hay que entenderla como una conducta atípica, sin
embargo, hay prácticas que se podrían entender dentro del ejercicio de un oficio o cargo.
El Art. 119 del código sanitario prohíbe el aborto pero ello no impide la aplicación de las reglas
generales del Art. 10 Nº 10 en cuanto suponga el riesgo vital de la madre. (Aborto terapéutico).

o Omisión por causa legitima.

Tiene lugar cuando hay colisión de deberes y se deja de cumplir uno de ellos, por ejemplo el medico
que frente a 2 pacientes solamente puede atender a uno de ellos y el otro paciente muere, el medico se
puede amparar en el Art. 10 Nº 10.

Consentimiento del titular del bien jurídico como causa de justificación

Fundamentalmente atiende a quien realizaría el acto típico pero actúa con el consentimiento del titular
del bien jurídico, fundamentalmente se entiende aquellos casos en cuanto el titular del bien jurídico
abandona su interés por ese bien, es decir, hay una ausencia de interés por el bien protegido y este
autoriza la realización de ciertos actos respecto de ese bien. Se discute si es una causa de justificación o
más bien una causa de atipicidad porque si quien abandona un bien y luego un sujeto se lo apropia,
pareciera que no es causa de justificación sino de atipicidad.
Para poder entender el consentimiento hay que distinguir entre:

1.- Bienes jurídicos disponibles.

2.- Bienes jurídicos indisponibles.

1.- Bienes jurídicos disponibles: Son aquellos cuya integridad solamente interesa al titular de ese bien.

2.- Bienes jurídicos indisponibles: Son aquellos en que la conservación de estos intereses interesa a la
sociedad en su conjunto. Hay un interés general en la preservación de esos bienes.

Por la tanto el consentimiento como causa de justificación solo puede tener aplicación respecto de los
bienes jurídicos disponibles.

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DERECHO PENAL
Son bienes jurídicos indisponibles, los bienes jurídicos colectivos como por ejemplo la salud publica, la
administración del estado, la justicia.

Son bienes jurídicos disponibles por su esencia el honor, la libertad, la vida, la integridad corporal, la
propiedad. Aunque se discute si la vida es un bien disponible o indisponible, la regla general en nuestro
ordenamiento es que es indisponible porque habría un interés general mayor, estos son las discusiones
en el tema de la eutanasia.

Requisitos para que proceda el consentimiento.

1.- Que debe tratarse de un bien jurídico disponible.

2.- Que el consentimiento sea otorgado libremente conociendo las consecuencias del acto que
consiente.
3.- Puede ser otorgado expresa o tácitamente o presunto (comprensión de un hombre medio que otorga
consentimiento). Se puede entender consentimiento presunto si ese hombre medio en el lugar del autor
habría otorgado ese consentimiento.
4.- Tener capacidad para consentir por cuanto le permita comprender las consecuencias del acto que
esta consintiendo. En este sentido se entiende que generalmente a partir de los 14 años, porque a partir
comienza la responsabilidad penal.

20 de Agosto de 2007

Teoría de la Culpabilidad

Este es el último elemento que nos permite ver si estamos en presencia de un delito o no, es decir,
tomando en consideración lo que es el comportamiento o conducta de un sujeto, en la medida que esta
conducta sea típica, comprendida dentro de un tipo penal, y además que se determine a su vez que es
antijurídico, lo que corresponde ahora revisar es si además podemos considerar que el comportamiento
del sujeto siendo típico y antijurídico es además culpable.
Cuando uno afirma la culpabilidad lo que quiere con ello destacar es que el juicio de culpabilidad es
fundamentalmente un juicio de reproche personal, es decir, es un juicio que se dirige en contra de esa
persona que ha realizado u acto típico y antijurídico. Y este juicio de reproche personal supone que
estamos frente a un sujeto que realizo un acto típico y antijurídico; y que este sujeto pudiendo haber
actuado conforme a la norma penal no lo hace. Estamos hablando de un sujeto que pudo haber actuado
conforme a derecho y no lo hace. En estricto rigor y en su esencia lo que se pretende a través del juicio
de culpabilidad es destacar que se esta frente a un sujeto que su conducta comprendida en un tipo penal
y además siendo contraria a derecho o sea antijurídica, estamos frente a un sujeto que dadas
determinadas circunstancias ese sujeto pudo haber actuado conforme a la norma y no lo hace, es decir,
pudo haber actuado motivado conforme a la norma penal y no lo hace. Es por eso que se trata de un
juicio de reproche personal, es un juicio que se dirige en contra de la persona que ha realizado el acto
típico y antijurídico. Una de las características que destaca del juicio de culpabilidad es que es un juicio
personal, porque aquí ya no se esta tomando en consideración y se esta valorando el hecho, porque
cuando uno realiza el juicio de tipicidad lo que uno hace es resolver que estamos frente a un acto que se
puede comprender dentro de un tipo penal; luego cuando hablamos de antijuricidad lo que estamos
diciendo es que estamos frente a un acto que siendo típico, podemos estimarlo como antijurídico.
El juicio de culpabilidad en cambio, es un juicio en que se toman en consideración ciertas
características y particularidades del sujeto, o ciertas actuaciones del sujeto, que permiten entonces
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DERECHO PENAL
señalar y afirmar que se le reprocha este acto típico y antijurídico porque se le dice a ese sujeto usted
pudo haber actuado conforme a la norma y no lo hizo; y por lo tanto conforme a lo anterior se
determina en ese caso que ha cometido un delito.
Lo que vamos a ver continuación, el juicio de culpabilidad, es un juicio eminentemente propio del
derecho penal, a diferencia de la antijuricidad. Cuando se hablaba de antijuricidad se refería a una
valoración que se hace de un comportamiento en cuanto si es lícito o no, pero de todo el ordenamiento
jurídico, es decir, es un juicio de antijuricidad que corresponde tanto a la esfera del derecho penal como
puede ser un juicio que se realice en la esfera del derecho civil, del derecho administrativo; en cambio
el juicio de culpabilidad es un juicio eminentemente penal, propio del derecho penal, por lo tanto aquí
lo que se toman en consideración son ciertas circunstancias que de concurrir estas, permiten entonces
afirmar que ese sujeto es culpable. Por ejemplo, cuando hemos hablado del error de prohibición, el
error de prohibición que se trata de un sujeto que creía que la norma le autorizaba ese comportamiento,
el sujeto cree que actúa en legítima defensa por ejemplo. En la culpabilidad qué es lo que se determina
y por tanto se afirma la culpabilidad o no se afirma en el ámbito del error de prohibición, porque si un
sujeto desconoce la norma, si un sujeto creía que ese acto estaba autorizado por el ordenamiento
jurídico, la pregunta es ¿ se puede motivar conforme a la norma penal?¿ puede alguien que desconoce
una norma motivarse conforme a ella?¿ si alguien creía que su comportamiento estaba autorizado por el
ordenamiento jurídico, podemos exigirle que actué conforme a la norma?. Pues bien, si la respuesta es
no, es decir, se estima que el sujeto actuaba erróneamente significa que no podemos dirigir un juicio de
reproche, es decir, no le podemos exigir que actué conforme a una norma que el desconoce, por tanto a
contrario sensu, ¿cuándo si afirmamos el juicio de culpabilidad? Cuando se trata de un sujeto que
conoce la norma, conoce la prohibición que establece la norma y aún así actúa de una manera contraria
a la norma, entonces ahí se que le podemos reprochar a ese sujeto porque ese sujeto pudo haber actuado
conforme a la norma, el conocía la norma, el carácter prohibido de su comportamiento y aún así actuó
contrario a ello, entonces aquí si podemos afirmar la culpabilidad. Lo que tomamos en consideración
son circunstancias personales del sujeto.

Cuando uno habla del juicio de culpabilidad es un juicio eminentemente personal, es un juicio
personalizado, es decir, sobre la base de que este sujeto a realizado un acto desaprobado por el derecho.
Se toman en consideración circunstancias propias del sujeto para poder afirmar el juicio de
culpabilidad.
Cuando uno habla de culpabilidad no se requiere que el sujeto se sienta culpable. No estamos hablando
de un juicio del punto de vista de la culpabilidad moral del sujeto, que se sienta culpable o responsable
de lo que se ha realizado, sino que estamos hablando de un juicio jurídico, en lo que se determina sobre
la base de ciertas circunstancias si podemos aprobar o determinar en su caso si se puede reprochar y por
lo tanto estimarlo culpable.

En la evolución histórica que ha tenido el concepto de culpabilidad, en el causalismo clásico, entendían

la culpabilidad como un concepto sicológico de culpabilidad, es decir, la culpabilidad suponía que
existía un nexo síquico entre el hecho y el autor, es decir, debía existir una relación sicológica entre el
hecho y el autor. De esta perspectiva se estimaba que le dolo y la imprudencia eran formas de
culpabilidad y no elementos de culpabilidad, porque de alguna manera expresaba ella, ya sea el dolo o
la imprudencia, la relación síquica que existía entre el hecho y el autor. O sea dolo suponía que se
trataba de un sujeto que quería la realización de ese hecho. En la imprudencia se trataba de un sujeto
que conocía el hecho que estaba realizando, creía que podía evitar el daño pero existía un vínculo, es
decir, conocía el hecho que estaba realizando y las consecuencias que ello podía suponer, lo que pasa
es que el confiaba en que lo podía evitar.

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DERECHO PENAL
Lo importante es el concepto sicológico de culpabilidad, propio del causalismo clásico, de Von liszt,
Beling; supone una relación entre hecho y autor, tomando como base que debe tratarse de un sujeto
imputable. El concepto sicólogico partía de la imputabilidad del sujeto y luego afirmaba que tanto el
dolo como la imprudencia eran formas de culpabilidad, por tanto la culpabilidad suponía un nexo, una
relación de causalidad entre el hecho y el autor.
¡ cuáles eran los problemas que se presentaba con este concepto de culpabilidad sicológico? Una de las
particularidades es que no puede explicar la culpa inconsciente o culpa sin representación, porque en
los casos de culpa sin representación no hay ese nexo síquico entre el hecho y el autor, se trata de
supuesto en los cuales el sujeto no se representa la posibilidad de un resultado, en circunstancias que
debió hacerlo, en consecuencia como se explica, como se puede estimar imprudente un
comportamiento respecto del cual el sujeto no se lo ha representado, en circunstancias en que
justamente la imprudencia esta dada porque debió habérselo representado. Y otro problema era qué
pasaba en aquellos casos en que el sujeto actuaba dolosamente pero existían circunstancias particulares
por el cual le era inexigible otro comportamiento al sujeto, o sea, el sujeto actuaba dolosamente pero
por las circunstancias del caso no le podíamos exigir otro comportamiento. El caso clásico es el de la
tabla, un sujeto que mata a otro para poder salvarse porque el peso de la tabla no resiste sino a una
persona, qué pasaba en este caso. Si seguimos el concepto sicológico de culpabilidad no lo podemos
explicar porque el sujeto actúa dolosamente, porque en el caso de la tabla el sujeto quiere matar al otro,
dolosamente actúo para matarlo, se representa esa situación, quiere ese resultado pero lo hace porque si
no lo hace, sino realiza ese acto muere ahogado. El concepto sicológico de culpabilidad no puede
explicar por qué razón a ese sujeto no lo vamos a castigar. Si lo miramos del punto de vista del
concepto de culpabilidad que se manejaba en ese entonces no teníamos como explicarlo.

Esto hace que surja la llamada Concepción Normativa de la Culpabilidad , este concepto que surge con
los neoclásicos o el causalismo valorativo de los años 20 y fundamentalmente con la concepción de
Frank, quien elabora este concepto normativo, recoge los problemas que la anterior teoría no podía
resolver. Esta teoría parte señalando que la culpabilidad supone precisamente un juicio de reproche
personal porque estamos hablando de un sujeto que realiza un hecho antijurídico pudiendo haber
obrado conforme a derecho. El primer cambio fundamental que se hace es que tanto el dolo como la
imprudencia dejan de ser formas de culpabilidad para ser solo uno de los elementos de la culpabilidad,
y esto es importante porque conforme a esta teoría se podría haber obrado dolosamente pero aún así no
obra culpablemente, por tanto se podría afirmar dolo pero no afirmar aún así la culpabilidad. En la
anterior teoría no era posible porque dolo e imprudencia eran formas de culpabilidad, por lo tanto si el
sujeto obraba dolosamente se estimaba que había culpabilidad.; en cambio en este caso es uno de los
requisitos de la culpabilidad, se puede obrar dolosamente pero aún así no culpablemente. Uno de los
aspectos fundamentales que introduce el concepto normativo de culpabilidad es precisamente el
concepto de la exigibilidad, se introducen conforme a la concepción normativa de culpabilidad.
Entonces conforme al concepto normativo de culpabilidad, la culpabilidad para que esta sea
conformada requiere de ciertos presupuestos:
- Imputabilidad
- Dolo o imprudencia
- Exigibilidad.
Es decir, supone que estamos frente a un sujeto que es imputable, luego si se trata de un sujeto que
actúa con dolo e imprudencia y por último que al sujeto le sea exigible actuar conforme a la norma.
Volviendo al ejemplo de la tabla, la teoría puede explicar la exculpación del sujeto, puede explicar
porque no se va a estimar culpable a ese sujeto, porque por ejemplo si se trata de un mayor de edad, de
un sujeto de 25 años, que como consecuencia de un naufragio sobreviven dos personas y este junto con
otro ven una tabla pero resiste solo a una persona, y este sujeto de 25 años mata al otro. Conforme a
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esta teoría diríamos que el sujeto es imputable, porque tiene la madurez suficiente como para poder
entender las consecuencias de sus actos, actúa dolosamente porque quiere matar, pero luego lo que no
concurre es la exigibilidad, este es uno de los grandes aportes que esta concepción normativa
introduce, a este sujeto no le podemos exigir un comportamiento distinto, no le podemos exigir respeto
a la norma, porque respetar la norma para el le significaba para el morirse. Indudablemente que
conforme a la concepción normativa de culpabilidad se responde a una serie de supuestos que la
concepción sicológico no podía responder adecuadamente.

Luego surge con el Finalismo la concepción puramente normativa de la culpabilidad, aquí el gran
cambio que se produce es que el dolo y la imprudencia pasan al tipo. El dolo en el causalismo lo
definían como conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo y con conciencia de
antijuricidad.
Ya vimos en su momento las razones que llevaron a la tesis finalista a trasladar el dolo y la
imprudencia la esfera del tipo de injusto, pero el finalismo deja la conciencia de antijuricidad en al
culpabilidad. Es decir, conforme a la teoría finalista ,se puede actuar dolosamente pero sin conciencia
de antijuricidad. Esto tiene importancia por la comprensión del error de prohibición. Conforme a lo
anterior este concepto puramente normativo de culpabilidad que se planteaba por los finalistas, supone
entender que la culpabilidad para su conformación supone como primer requisito la imputabilidad, eso
no a variado, luego el segundo elemento es conocimiento de la prohibición o conciencia de
antijuricidad y en tercer lugar la exigibilidad de otra conducta.

- Imputabilidad
- Conciencia de antijuricidad
- Exigibilidad de otra conducta

La diferencia con lo que anteriormente se afirmaba es que tanto el dolo como la imprudencia dejan de
ser requisitos de la culpabilidad para ser parte del tipo penal y por tanto comprenderse desde esa
perspectiva.

El concepto de culpabilidad, en la evolución, es que los requisitos ya señalados con el finalismo son
los que se han mantenido hoy día para mantener la culpabilidad, es decir, la culpabilidad
fundamentalmente supone teniendo en cuenta lo que se acaba de señalar, es que la culpabilidad sigue
siendo un juicio de reproche personal, respecto de un sujeto que ha realizado un acto típico y
antijurídico y que pudiendo actuar motivado conforme a la norma penal no lo hace. Conforme a lo
anterior para poder estar frente a la culpabilidad se requieren elementos:
- Imputabilidad, supone que estamos frente a un sujeto cuya madurez física y síquica, le permiten
comprender el mandato normativo.
- Conciencia de antijuricidad, estamos frente a un sujeto que puede motivar su comportamiento
conforme a la norma, pues el conoce el contenido de la prohibición. Podemos estimar que ese
sujeto puede actuar conforme a la norma y motivarse conforme a ella pues conoce el contenido
de la prohibición.
- Exigibilidad de otra conducta, supone que la situación o contexto motivacional del sujeto es
normal, que permite al sujeto motivarse conforme a la norma. El contexto le permite guiar su
comportamiento conforme al mandato de la norma, por lo tanto le podemos exigir a ese sujeto
porque el contexto es normal, que pueda guiar su comportamiento conforme a la norma.

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DERECHO PENAL
Fundamentalmente cuando se habla de culpabilidad se entiende que debe resolverse si concurren esos
tres elementos, de manera tal entonces que se excluirá la culpabilidad, si por ejemplo estamos frente a
un sujeto que por algún defecto síquico, falta de madurez o por desconocimiento de la prohibición, o
por enfrentar un contexto situacional anormal, permite estimar entonces que ese sujeto no actúa
culpablemente.

Estas situaciones permiten tomar en consideración que el juez o quien realice la valoración de estos
supuestos, esta tomando en consideración al sujeto en concreto, no estamos hablando de un sujeto
abstracto como en las etapas de tipicidad, antijuricidad , ya que ahí el juicio iba dirigido
fundamentalmente al hecho pero acá estamos dirigiéndonos al sujeto en concreto. Por tanto el juez
tiene que valorar con esas circunstancias personales para poder estimar si es posible o no dirigirle un
juicio de reproche, el juez tiene que valorar el contexto del sujeto particular para poder determinar si es
culpable o no.

IMPUTABILIDAD

Como dijimos anteriormente la imputabilidad es el elemento primero que hay que revisar y atiende a
que debe tratarse de sujeto para poder ser imputables que se estima que presenta la madurez y
desarrollo físico y síquico suficiente que permita estimar que este sujeto presenta la madurez suficiente
como para poder guiar y motivar su comportamiento conforme a la norma penal. Por lo tanto, estamos
sobre la base de un sujeto que realiza un comportamiento típico y antijurídico pero que la norma
resuelve que podemos estar frente a determinados casos en los cuales se valora y se determina que se
trata de sujetos que no presentan el suficiente desarrollo psíquico o la suficiente madurez como para
poder estimar que estamos frente a u sujeto que pueda guiar su comportamiento conforme a la norma
penal.
Los casos en los cuales permite afirmar la inimputabilidad, es decir, los casos los cuales se estima y se
valora de que estamos frente a un sujeto que no tiene la suficiente madurez síquica como para poder
actuar y m motivarse conforme a la norma, generalmente son tres casos:

1- Locura o Demencia.
2- Trastornos Mentales Transitorios
3- Menores de Edad, pero en este caso hay que recordar que hoy día le esta rigiendo un sistema
penal particularmente referido a los adolescentes, por tanto respecto de ellos existe un sistema
penal particular, un sistema penal que se dirige única y exclusivamente respecto de los menores.

1- Locura o Demencia Art 10 n°1 del Código Penal.

Art 10 Están exentos de responsabilidad criminal:

1- El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.
2- El menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de
catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
3- Derogado.

Hay que entender el contexto del código, es un código del siglo XIX, 1875, cuando el desarrollo de la
medicina no alcazaba los conocimientos de la actualidad, por lo tanto el concepto de loco o demente, es
un concepto que hay que entenderlo y comprenderlo desde un punto de vista de la interpretación que
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DERECHO PENAL
hay que darle a este concepto, interpretación jurídica, es decir, no esta tomado en un sentido técnico
conforme a la medicina siquiátrica sino que esta tomado en un concepto amplio, referido a las
enfermedades mentales, no a una enfermedad particular, sino a aquellas enfermedades mentales graves,
de carácter más o menos permanentes que afectan considerablemente las facultades síquicas del
sujetos, de manera tal de que presentándose estas impiden estimar que este sujeto es culpable, impide
estimar que estamos frente a un sujeto cuyo desarrollo síquico le permite comprender el mandato
normativo, es decir, estamos frente a un sujeto que por las perturbaciones graves a las cuales el se ve
enfrentado y le afectan, siendo estas de carácter permanente o prolongado en el tiempo, de manera
considerable en la vida del sujeto, le impiden actuar motivado conforme a la norma penal, y por lo
tanto permite estimar que ese sujeto no es culpable.
Fundamentalmente estamos hablando de una persona que es enferma mental, el loco o demente es
enfermo, para estos efectos del código.
Por tanto hay que valorar cuando comete el delito en que condiciones se encontraba, si estamos y
podemos valorar que la perturbación mental de la cual adolecía este sujeto, al momento de cometer el
delito, permite estimarla de tal gravedad que excluya la culpabilidad, puesto que podemos valorarlo
como un sujeto que esta loco o demente, por lo tanto el sujeto no puede motivarse normalmente
conforme a la norma penal dada la perturbaciones mentales del cual este adolecía.

Consulta las enfermedades en libros de derecho penal.

Una de las cuestiones que siempre se ha discutido es si las sicopatías son enfermedades mentales de
manera tal de poder estimar que se excluya la culpabilidad. Los sicópatas son precisamente un supuesto
de perturbación o una situación en la cual se discute si podría excluir esta una culpabilidad. La
sicópatas se caracterizan por ser personas que no presentan afectividades, no sienten remordimientos
por los actos que ellos están realizando, por lo tanto son personas a las cuales no hay un sentimiento de
culpa por lo que están realizando. Generalmente se estima que los sicópatas son responsables
penalmente, es decir, tiene responsabilidad penal y por tanto no se les excluye.
Buena parte de los asesinos en serie, tienen rasgos propios de la sicopatía, es decir, la característica es
que son sujetos que no sienten ningún tipo de remordimiento por los actos que están realizando.
Particularmente son personas muy inteligentes, y comprenden cabalmente el acto que están realizando
y generalmente se da el supuesto que los asesinos en serie, muchas veces dado que saben que son
inteligente ponen a prueba a la sociedad, a la policía, los actos que realizan son desafíos que hacen a la
autoridad, ellos tienen tal capacidad que no van a ser descubiertos; pero la otra particularidad es que a
larga si quieres ser descubiertos, porque o sino nadie se va a dar cuenta de su inteligencia para no
quedar en el anonimato, en algún momento si quieren ser descubiertos para dar cuenta a la sociedad de
que fueron capaz de matar a muchas personas y que no los descubrían.

Además otra particularidad, estos son estudios que se han hecho en E.E.U.U y en Canadá
particularmente, que sostienen que los rasgos de sicopatías están presentes en un porcentaje
relativamente alto en la población, es decir, lo que pasa es que ocurre que ellos no gatillan
circunstancias o situaciones que permitan manifestar su sicopatía mediante la comisión de un delito,
pero los rasgos están presentes.

Los sicópatas para los efectos del código penal y para los efectos de estimarlo enfermedad mental, no
son enfermos mentales y por lo tanto si son responsables penalmente.
Esto está sujeto a los avances de la medicina, lo que hoy en día podemos entender propio, comprendido
dentro de la locura o demencia, puede ser que en le futuro con el desarrollo de la medicina, se termine

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que no eran enfermos mentales o por el contrario supuestos o comportamientos que hoy en día no son
consideradas como enfermedad mental si lo sean en el futuro.
Cuando hablamos de locura o demencia en el concepto del código penal se entiende en un sentido
jurídico no siquiátrica, sino que se comprende a las enfermedades mentales, siempre que se trate de
perturbaciones mentales graves, considerables, que tengan un rasgo de cierta permanencia en el tiempo,
de manera tal de considerar que estamos frente a un sujeto que no puede motivarse normalmente
conforme a la norma penal por la perturbaciones que esta persona están sufriendo.
Lo que se cuestiona seriamente en siquiatría es la existencia de intervalos lúcidos, en estricto rigor, lo
que se dice en medicina es que no existen los intervalos lúcidos. Una persona que esta enferma mental
no puede estimarse que en algún momento esa persona pueda estar lúcida y por tanto si comete el delito
en ese contexto de lucidez sería si responsable penalmente. Esto se cuestiona, se puede entender este
tipo de disposiciones para la época, pero hoy en día es difícil poder estimar que pueda presentarse
algún informe pericial en este sentido, que señale que esa persona cometió ese delito en un supuesto de
Intervalo lúcido. Por tanto resulta discutible que se disponga y que se presenten casos de esta
naturaleza.
¿ Cuál es la consecuencia se si estima que estamos en presencia de una persona que es enferma?
Procede una Medida de Seguridad. Y esto esta expresado en el código procesal penal art 455 y ss, aquí
se dispone de las medidas de seguridad. Las medidas de seguridad en nuestro ordenamiento se
disponen respecto de actos típicos y antijurídicos, y el código procesal penal lo señala expresamente,
que estamos en presencia de un acto típico y antijurídico pero no culpable, no dice no culpable. En este
caso se disponen medidas de seguridad que tienen el carácter de post delictual, es decir, para poder
imponer esta medidas de seguridad, supone que estamos en presencia de un acto típico y antijurídico,
en consecuencia, por ejemplo, si una persona es enferma mental, mata en legitima defensa, no se
impone una medida de seguridad, porque lo que se exige es que estemos frente a un acto típico y
antijurídico.

2- Trastornos Mentales Transitorios art 10 n°1

1-El loco o demente, a no ser que haya obrado en un intervalo lúcido, y el que, por cualquier
causa independiente de su voluntad, se halla privado totalmente de razón.

La diferencia entre un trastorno mental transitorio y la locura o demencia, es que en el caso de los
trastornos mentales transitorios no se trata de un sujeto que este enfermo mental, sino que se trata de un
sujeto que es una persona imputable, pero al momento de la comisión del delito, del acto típico y
antijurídico, ese sujeto cae en un supuesto de trastorno mental transitorio y por lo tanto ese sujeto es
inimputable en ese caso. Es decir, no se trata de un sujeto que es enfermo mental, sino que esta al
momento de la comisión del delito sufriendo un trastorno mental que permite la configuración de una
causa de inimputabilidad.
El propio código dice “ el que, por cualquier causa independiente de su voluntad, se halla privado
totalmente de razón”, por lo tanto en esos casos se habla de los trastornos totales y temporales de la
razón o transitorios. Como su nombre lo indica, estamos frente a supuestos de trastornos o perturbación

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al momento de la comisión del hecho delictivo de manera tal de poder estimar que enfrentar esa
perturbación, no puede motivarse normalmente conforme a la norma y por lo tanto no es posible dirigir
en contra de esta persona un juicio de reproche.
La diferencia fundamental con el caso anterior es que se trata de una persona que no es un enfermo
mental, no es un loco o demente, sino que es una persona normal, pero que al momento de la comisión
del delito sufre algún grado de perturbación mental que impide a ese sujeto motivarse normalmente
conforme a la norma penal, es decir, no puede guiar su comportamiento, conforme a la norma penal,
por verse afectado por una perturbación mental de tal magnitud.
Lo importante que hay que destacar es que el propio código dice “ por causa independiente de la
voluntad del sujeto”, esto significa, que no podemos estar frente a un trastorno mental transitorio, en
aquellos casos en que el sujeto se coloca en ese estado, es decir, poder estar frente a un sujeto que sufra
algún grado de perturbación mental pero que esa perturbación sea originada por el propio sujeto, estos
son los casos concretamente de embriaguez y drogadicción. Estos son casos que presentan problemas
particularmente relevantes en la jurisprudencia. Particularmente la drogo dependencia, buena parte de
la tasa delictiva en Chile guarda relación con el tema de la drogadicción, muchos de los delitos se
cometen en un estado de drogadicción; entonces la pregunta que surge en que casos de esta naturaleza
en que el sujeto cuando comete el delito de robo, cuando se asalta farmacia por ejemplo, para poder
apropiarse de medicamentos que le permitan al sujeto mantener su estado de drogadicción; ¿ cuando
cometió el delito, en ese momento y bajo esas circunstancias, se puede estimar que estaba bajo un
grado de perturbación mental que permita excluir su responsabilidad? Y aquí surge el problema, si
estos son supuestos de causas independientes o no del sujeto. En principio, se puede decir que sigue
siendo responsable penalmente y justamente una de las razones que se han esgrimido para poder
estimar su responsabilidad penal es sobre la base de lo que dice el propio código penal “ por causas
independientes de su voluntad”, entonces aquí se señala y se afirma que el sujeto comete el delito en
ese estado, él se coloco voluntariamente en ese estado ya sea de embriaguez o drogadicción. Por tanto
ese sujeto aún cuando haya cometido el delito en un estado que permitiría estimar un supuesto de
perturbación mental importante, pero él se coloca en ese estado ya sea dolosa o imprudentemente, por
tanto no cabría excluir su responsabilidad penal.
Esto nos remite entonces a una teoría para poder resolver aquellos casos en los que cuando se comete el
hecho delictivo puede encontrarse en un determinado estado, puede por ejemplo, efectivamente al
momento de la comisión del delito él se vea en una situación de perturbación mental importante, pero
el voluntariamente se coloca en ese estado.¿ cual es el planteamiento teórico al cual se recurre para
poder resolver casos de esta naturaleza? ¿ por qué es responsable penalmente? . Esta teoría se llama
Actio libera in Causa, la acción libre en su causa, como su nombre lo dice la acción del sujeto, el acto
del sujeto en su origen era libre, el sujeto libremente decide colocarse en ese estado posterior. Por
ejemplo si quien dolosamente se coloca en un estado de drogadicción para luego alegar inimputabilidad
por ejemplo, lo que el juez dice es que la acción desplegada por el sujeto para colocarse en ese estado
fue una acción libre, el libremente decidió colocarse en ese estado de drogadicción y por tanto se
responde igualmente del delito que se cometió. Por tanto si quien dolosa o imprudentemente se coloca
en un estado de perturbación mental ,que podría comprenderse en un trastorno mental transitorio
igualmente es responsable penalmente. Estos son situaciones que hay que ver caso a caso y no se puede
resolver de manera tan tajante que es responsable, por ejemplo los casos de los llamados Síndromes de
Abstinencia, son casos particularmente importantes, en que permita valorar si ese sujeto es responsable
penalmente. El síndrome de abstinencia fundamentalmente es aquel conjunto de síntomas que adolece
el sujeto como consecuencia de su dependencia de las drogas y por tanto se habla de síndrome de
abstinencia respecto de aquellos casos en que el sujeto no esta consumiendo drogas en ese momento,
pero el estado en que se encuentra es producto por su no consumo. Por tanto se trata de un sujeto que
presenta ciertas particularidades, y ciertos comportamientos producto de su abstinencia, de su no
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consumo de drogas, pero que precisamente llega a ese estado como consecuencia de su consumo
anterior. ¿ esta persona que sufre de síndrome de abstinencia en que situación la podemos comprender?
No son pocos los que señalan que el sujeto que comete un delito en ese estado, incluso más que hablar
de un trastorno mental se podría hablar perfectamente de una enfermedad mental, pasando a ser
inimputable. El problema de la drogo dependencia es si los tribunales acogen y determinan la drogo
dependencia como un supuesto de inimputabilidad. Hay que determinan bajo que supuesto, que grado
de perturbación es tal, como para poder entender que la drogo dependencia es una causa de
inimputabilidad.
En el código penal español se habla expresamente de los síndromes de abstinencia.

Podría entenderse dentro de los trastornos mentales transitorios lo que son las Intoxicaciones Fortuitas,
las cuales tienen lugar en aquellos casos en que el sujeto desconoce la particularidades de que la
propiedades de la sustancias que el esta consumiendo, que pueden afectarlo y perturbarlo. En caso de
intoxicaciones fortuitas, no hay problema de estimar que se esta frente a un trastorno mental transitorio
porque ahí si puede estimarse que son causas independientes de la voluntad, porque ahí son factores
externos absolutamente, respecto del sujeto que hace que este se vea afectado por le consumo de estas
sustancias, no fue una decisión de este, si alguien fue engañado o obligado en el consumo de ciertas
sustancias, y conforme a esta comete algún delito, se puede alegar un trastorno mental transitorio pues
la causa ha sido independiente a la voluntad del sujeto.

Menores de Edad Art 10 n°2

2- menor de dieciocho años. La responsabilidad de los menores de dieciocho años y mayores de

catorce se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.
3-Derogado.

Este articulo 10 n°2 fue modificado yse derogo el art n°3.

Esto es como consecuencia de la ley 20.084 que es la que regula la responsabilidad penal del
adolescente, que cambio sustancialmente nuestro sistema penal en materia de jóvenes porque hasta esta
ley, empezó a regir a ese poco, junio de este año; la norma era la siguiente, la responsabilidad penal
tenía un límite máximo de 18 años pero el límite mínimo era a los 16 años, por lo tanto los menores de
16 años estaban exentos de responsabilidad penal totalmente. Entre los 16 y 18 años lo que sucedía en
nuestro antiguo sistema penal juvenil es que se les realizaba un juicio de discernimiento, y ese juicio de
discernimiento era fundamentalmente un juicio que se hacía con el juez de menores, en que se
determinaba si ese sujeto tenía o no comprensión de los actos que estaba realizando. Era un juicio en
que se determinaba si el desarrollo sicológico del menor podría estimarse con ello que era capaz de
comprender el acto que estaba realizando y autodeterminarse conforme a derecho. Con lo cual podía
ocurrir que un sujeto de 17 años 5 meses, se estimará sin discernimiento, en circunstancias que le
faltaba un par de meses para ya ser plenamente responsable penalmente.
Indudablemente que este sistema era criticable.
El límite mínimo era los 16 años y ahora se fija en los 14 años.
Un menor de 17 años que era declarado sin discernimiento, eso no impedía que se aplicará medidas de
protección impuestas en la ley de menores, esto significaba que ese menor por la sola circunstancia de
habérsele declarado sin discernimiento se le podía aplicar medidas de protección en circunstancias que
sobre el no recaía ningún juicio. El sujeto podía ser objeto de medidas sin saber y sin haberse resuelto
si efectivamente ese menor había cometido o no un delito, entonces podía ocurrir que ese menor no
había cometido ningún hecho delictivo y podía ser perfectamente objeto de medidas. Esto obedecía a

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DERECHO PENAL
que el menor era comprendido dentro de un sistema tutelar, de un sistema de protección del menor y
por tanto objeto de protección.
En cambio lo que sucede con el sistema nuevo, es que estamos hablando de un menor sujeto de derecho
y por lo tanto como tal respecto del también valen todas las garantías que establecía el código procesal
penal, por tanto respecto de para imponerle o no alguna medida o sanción hay que determinar si
efectivamente el menor a cometido un delito, si no ha cometido ningún delito no será objeto de ninguna
medida.
En el antiguo sistema, sin perjuicio de entender que respecto de los menores que actuaban con
discernimiento, se podía aplicar el sistema penal de adulto, la pena era más baja lo que disponía el art
72 que actualmente esta derogado, rebajaba la pena en un grado respecto del menor, pero en estricto
rigor se le aplicaba todo el sistema de adulto.
Todo esto cambia con el nuevo sistema penal juvenil, se cambia la concepción y lo que debe entenderse
por responsabilidad penal juvenil.

En términos generales ley 20.084 que luego fue modificado con la ley 20.191, uno de los artículos
importantes es el art 2 porque señala expresamente que el sistema se construye en interés superior del
adolescente, en el se recogen una serie de convenciones internacionales que apuntan fundamentalmente
a que el sistema penal debe procurar y dirigirse a la inserción social del menor, es decir, las penas del
sistema penal juvenil o deben cumplirse a un fin socio educativo, es decir, que las penas tengan el
propósito de integración social, no solamente de castigo. Pero en la construcción del sistema de penas
en la ley juvenil, es distinto al sistema de adulto, el arsenal de penas que se le imponen en el sistema
penal juvenil se caracteriza por dirigirse y procurar que el menor pueda insertarse en la sociedad y por
tanto no volver a delinquir. Desde esta perspectiva la pena tiene un fin eminentemente preventivo
especial.

Por ejemplo en el catálogo de sanciones art 6 de la ley, son penas diferentes al sistema penal de adultos,
se habla de la internación en régimen cerrado o internación en régimen semicerrado con programas de
reinserción social. El régimen semicerrado significa que el menor pasa un tiempo en libertad, no
privado completamente de libertad pero también parte de la sanción supone estar privado de libertad
particularmente en la noche. Pero todo ello supone un programa de reinserción social.
Otras sanciones en el art 6 libertad asistida (cumple la sanción en libertad pero bajo vigilancia de un
sujeto que va controlando la inserción de ese sujeto en cumplimiento de un cierto plan de manera tal de
que pueda este luego de completar la pena insertarse en la sociedad y no volver a delinquir), otra pena
son las prestaciones en beneficio de la comunidad, reparación del daño causado, multa o amonestación.
También se establecen límites en cuanto a la sanción, el límite máximo son los 10 años respecto de los
menores entre 16 y 18 años; y respecto de los menores de 14 y 16 años las penas máximas pueden
llegar hasta las 5 años.

Revisar la ley.

CONCIENCIA DE ANTIJURICIDAD

La regla general es que quien realiza un tipo penal conoce la prohibición de ese comportamiento,
cuando estamos frente a un comportamiento que se comprende dentro del tipo penal, hay indicios de
antijuricidad, hay indicios para estimar que ese comportamiento además es antijurídico. La regla
general es estimar que quien realiza un acto comprendido en un tipo penal conozca además que ese
acto es prohibido por el ordenamiento jurídico, sin embargo, para afirmar la culpabilidad se requiere
estimar y determinar que efectivamente conocía ese acto realizado que esta además prohibido por el
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DERECHO PENAL
ordenamiento. Cuando hablamos de culpabilidad y afirmamos el juicio de culpabilidad sobre la base de
que estamos frente a un sujeto que pueda motivarse normalmente conforme a la norma penal, se
entiende entonces que para que alguien pueda motivarse a la norma, debe conocer esta norma, de
manera tal de comprender así que no habría culpabilidad si estamos frente a un sujeto que desconoce la
prohibición del acto, por tanto si desconoce algo no podemos exigirle que se motive conforme a esta
norma.
La circunstancia de ser analfabeto no da motivo a alegar el desconocimiento de la prohibición, porque
fundamentalmente el conocimiento de las normas no exige un conocimiento acabado y exhaustivo del
ordenamiento jurídico. Lo que se requiere es un conocimiento potencial de la norma, es decir, que
permita estimar que dadas las circunstancias que rodean el acto y los actos que el sujeto despliega,
pueda estimarse que desconoce la norma. Hay que ver el caso a caso porque probablemente un
analfabeto no va andar realizando actos de fraude informático por ejemplo.
Se puede alegar supuesto de desconocimiento de la norma en lugares rurales en que por ejemplo en el
caso del incesto, dentro de su cultura desconoce la norma. El concepto cultural de prohibición en actos
de esta naturaleza es cuando hay fuerza hay violación; si esta el consentimiento aunque sea pariente se
entiende lícito el acto para ellos, en su cultura.
Si estamos efectivamente frente a un sujeto que desconocía la prohibición podemos excluir la
culpabilidad sobre la base de que se trata de un sujeto que por el conocimiento que este tiene de la
prohibición no puede motivarse conforme a una norma.

En este punto toma importancia el llamado Error de Prohibición, apunta o se dirige a resolver casos de
esta naturaleza, es decir, cuando estamos frente a un sujeto que actúa bajo una creencia errónea de que
el comportamiento por el realizado no esta prohibido.
En este sentido hay que distinguir entre el error de prohibición directo y el error de prohibición
indirecto.

Error de prohibición Directo: se refiere a aquellos casos en que estamos frente a un sujeto que
desconoce la norma penal, desconoce la prohibición de ese comportamiento y cree que es lícito.
Estamos frente a un comportamiento que esta prohibido por el ordenamiento jurídico.

Error de prohibición Indirecto: se refiere a aquellos casos en que si bien el sujeto conoce la
prohibición del acto, el sujeto cree que bajo determinadas circunstancias el acto es lícito.

Hay que distinguir a la vez entre el Error de Prohibición vencible y el Error de prohibición Invencible.

Error de Prohibición Invencible: Tiene lugar en aquellos casos en que el sujeto ni aún cuando
hubiere adoptado las providencias del caso no habría advertido el error.

Error de Prohibición vencible: Cuando se estima que el sujeto si habría adoptado el cuidado
requerido, habría advertido el carácter antijurídico de su comportamiento.

Para el tratamiento del error de prohibición hay que distinguir una serie de teorías para explicar las
consecuencias de estimar un error de prohibición vencible como invencible, es decir, cuáles son las
consecuencias.
La llamada teoría del dolo, que es la teoría fundamentalmente seguida por el causalismo, el dolo era
comprendido como dolus malus, es decir, el dolo estaba comprendido en la culpabilidad, para el
causalismo la teoría del dolo particularmente, el fundamento era el siguiente, cuando se estaba frente a
un error de prohibición Invencible, se estimaba la exclusión tanto del dolo como de la imprudencia y
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DERECHO PENAL
por lo tanto no había culpabilidad; en cambio para el error de prohibición vencible, se excluiría el dolo
pero no la imprudencia, es decir, en la teoría del dolo el tratamiento del error de prohibición era similar
en la caso de la vencibilidad se castiga a titulo de culpa o imprudencia, era similar a la teoría del error
de tipo, el tratamiento del error de la prohibición dentro de la teoría del dolo es similar al error de tipo,
es decir, se castiga en el caso de la vencibilidad (error vencible)a titulo de imprudencia.
Comprensible la teoría del dolo del error de prohibición si estimamos que el dolo esta entendido dentro
de la culpabilidad y entendiendo que el dolo es conocer y querer realizar los elementos del tipo objetivo
y conciencia de antijuricidad. Si no hay conciencia de antijuricidad, no hay dolo, no se configura uno
de los elementos del dolo y por tanto se excluirá el dolo. Por tanto será vencible en la medida que se
diga si bien es cierto, no hay una actuación dolosa, se puede decir si hubiera obrado con el cuidado
necesario habría advertido la conciencia de antijuricidad, por lo tanto, si bien no actúa dolosamente, se
estima que actúa imprudentemente.
Una teoría de esta naturaleza luego con el finalismo no tiene cabida porque si en la conciencia de
antijuricidad pasa a ser un elemento de la culpabilidad y el dolo y la imprudencia elementos del tipo, el
tratamiento que hay que dar al error de prohibición es distinto.
Esto hace que en el finalismo nazca la llamada teoría de la culpabilidad, la cual dice que si estamos
frente a un error de prohibición invencible se excluye la conciencia de antijuricidad, se excluye un
elemento de la culpabilidad, es decir, si estamos frente a un sujeto ni aún cuando hubiera empleado el
cuidado necesario no hubiera advertido la ilicitud del acto, por tanto, no hay conciencia de
antijuricidad; en consecuencia, el error de prohibición invencible excluye la culpabilidad por no estar
presente el elemento conciencia de antijuricidad. En cambio, cuando hay error de prohibición Vencible,
la vencibilidad esta presente cuando se trata de un sujeto que si hubiera adoptado las providencias del
caso habría advertido la ilicitud del acto, por tanto, para la teoría de la culpabilidad el error de
prohibición vencible supone la presencia de la conciencia de antijuricidad, pero hay un menor disvalor
en este caso, por lo tanto la pena en este caso si bien sigue siendo castigado penalmente el sujeto, la
pena debe ser menor, porque hay un menor grado de culpabilidad respecto de ese sujeto, porque se trata
de un sujeto que de haber actuado con mayor diligencia si hubiera advertido la conciencia de
antijuricidad.
Por lo tanto en el caso del error de prohibición invencible conforme a la teoría de la culpabilidad, no
hay culpabilidad porque se excluye la conciencia de antijuricidad. En el error de prohibición vencible,
se mantiene la conciencia de antijuricidad pero en un menor grado, por tanto la pena tiene que ser más
baja.

27 de Agosto de 2007

Estábamos viendo el error de prohibición y en particular el tratamiento del error de prohibición en

cuanto error vencible e invencible y de esta perspectiva cuales son las distintas teorías que se han
elaborado para poder resolver y afirmar cual es la respuesta penal o tratamiento penal cuando se esta
frente a un error de prohibición.
Entonces habíamos señalado que en primera categoría está el error de prohibición directo y error de
prohibición indirecto. Pero a su vez luego lo que el error de prohibición vencible y el error de
prohibición invencible. Además se había dicho que para determinar cual es el tratamiento penal del
error de prohibición vencible o invencible hay distintas teorías, está la teoría del dolo y la teoría de la
culpabilidad.
La teoría del dolo es aquella teoría que se desarrolla por el causalismo en que el dolo se comprendía
dentro de la culpabilidad y por lo tanto se estimaba que el dolo era conocer y querer realizar los
elementos del tipo y conocimiento de la antijuricidad; esta señalaba que en el caso del error de
prohibición invencible se excluía el dolo y la imprudencia y por tanto excluía con ello la culpabilidad y
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DERECHO PENAL
por lo tanto no se podía afirmar la comisión de un delito y por tanto el sujeto no era responsable
penalmente. Si el error era error de prohibición vencible la consecuencia era la imprudencia, se excluía
el dolo pero se castiga a título de imprudencia.
Con el surgimiento de los planteamientos finalistas esto cambia.
Con el finalismo se desarrolla la llamada teoría de la Culpabilidad, para resolver el problema del
error de prohibición o el tratamiento de este. A través de los planteamientos finalistas, dolo e
imprudencia se trasladan al tipo y el elemento conciencia de antijuricidad adquiere autonomía es decir
deja de ser parte del dolo, por tanto pasa a ser un elemento de la culpabilidad, junto con la
imputabilidad y la exigibilidad, entonces la consecuencia era que en el caso de error de prohibición
invencible se excluye la conciencia de antijuricidad y por tanto se excluye la culpabilidad. En cambio
en el error de prohibición vencible lo que se hace es que se estima que hay un menor grado de
culpabilidad por parte del sujeto, es decir, cuando estamos frente a alguien que si hubiera sido más
cuidadoso habría advertido que el comportamiento es antijurídico, disminuye la culpabilidad pero se
castiga igualmente penalmente pero con una menor pena. Igualmente se estima que hay delito pero se
rebaja la pena, se entiende que hay un menor contenido de culpabilidad y por tanto la pena debe
disminuir en este sentido. Por ejemplo si alguien mata creyendo que ese comportamiento estaba
justificado se le va a castigar a título de delito de homicidio doloso pero se le va a rebajar la pena,
porque se trata de un sujeto que creía que su comportamiento estaba admitido por el derecho, por lo
tanto, en este caso se le va a aplicar una pena más baja. (se castiga a titulo de dolo pero con una pena
más baja).
En cambio la teoría del dolo en un supuesto similar hubiera castigado a título de cuasidelito de
homicidio si el error era vencible. (Se castiga a titulo de imprudencia).
Sin embargo, la cuestión recibe un tratamiento distinto cuando estamos frente a un error que recae
sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación.

Error que recae sobre los presupuestos fácticos de una causa de justificación.
Se refiere a aquellos casos en que el sujeto sabe que existe un comportamiento antijurídico pero él cree
erróneamente que concurre por los hechos un presupuesto de una causa de justificación. Pero en los
hechos no es así. El caso clásico es del sujeto que cree erróneamente que esta siendo agredido por tanto
cree estar actuando erróneamente en legítima defensa. En este caso el sujeto sabe que matar es malo
pero cree que en este caso particular porque concurre una situación fáctica, es decir, un hecho concreto,
cree estar siendo agredido, él actúa creyendo estar en legítima defensa.
La situación presenta ciertas particulares ¿por qué razón? A diferencia de otros casos, por ejemplo en el
caso del error de prohibición directo, es decir, acá estamos frente a supuesto en que el sujeto sabe que
existen ciertas causas de justificación, sabe que estamos frente a comportamientos que están prohibidos
y lo único que sucede es que él interpreta mal el supuesto fáctico y cree que en ese caso concreto hay
una causa de justificación, pero si él interpreta adecuadamente los hechos puede llegar a la conclusión
que no estaba frente a esa causa de justificación. Acá se discute cuál debiera ser el tratamiento penal
para casos de esta naturaleza, es decir, cuando estamos frente a un error sobre un presupuesto de una
causa de justificación. En el caso del Estado de Necesidad, cuando él por ejemplo cree que esta frente a
un mal inminente y por tanto bajo esas circunstancias daña la propiedad ajena para impedir la
materialización de ese mal inminente, es decir, cree que su casa se esta incendiando y por tanto va y
rompe la propiedad ajena para sacar un extintor y apagar un fuego, que nunca ocurrió, nunca hubo un
mal al cual repeler y por tanto creyó erróneamente que esa situación se daba.
La pregunta es qué se hace en estos casos, cómo se pueden resolver casos de esta naturaleza. Acá
tenemos dos teorías, la llamada Teoría Estricta de la Culpabilidad, la que sigue el mismo razonamiento
que la llamada teoría de la culpabilidad, y la teoría Moderada de la Culpabilidad.

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DERECHO PENAL
Teoría Estricta de la Culpabilidad.

Lo que sostiene es que si el error de prohibición es invencible, se excluye la culpabilidad, en cambio si

el error de prohibición es vencible, la teoría sostiene que si se mantiene el comportamiento doloso
(estamos frente a un comportamiento doloso), pero hay un menor grado culpabilidad y por tanto una
menor pena. En el caso del sujeto que interpreta erróneamente estar defendiéndose de una agresión, el
cree que esta siendo agredido y por eso saca el arma y dispara a esa persona, si seguimos la teoría
estricta de la culpabilidad, diríamos que si error de prohibición es invencible excluimos la culpabilidad
puesto que no hay conciencia de antijuricidad y por tanto no es responsable penalmente. Si decimos
que es error de prohibición vencible diríamos que hay delito doloso de homicidio, lo mato
dolosamente, pero la pena que va a tener debe ser más baja, se le debe atenuar la pena. Generalmente
esa disminución de la pena en nuestro ordenamiento jurídico se hace sobre la base del artículo 11 n°1,
este es el argumento normativo para poder disminuir la pena, si seguimos la teoría estricta de la
culpabilidad, hay buna menor conciencia de antijuricidad pero sigue siendo el comportamiento
igualmente culpable y por lo tanto con una menor pena.
Sin embargo la teoría dominante en este punto, es la teoría moderada de la Culpabilidad.

Teoría Moderada de la Culpabilidad ( Teoría Limitada o Teoría restringida de la culpabilidad).

Esta teoría sostiene que para estos casos, que para los casos de error en los presupuestos fácticos de una
causa de justificación, se debe seguir el mismo tratamiento de la teoría del dolo. No quiere con ello
decir, los que siguen esta teoría, de que están comprendiendo el dolo dentro de la culpabilidad. Estos
autores ( como Roxin) dicen que en estos casos particulares cuando el error recae sobre un presupuesto
de una causa de justificación, se debe aplicar la teoría del dolo por una razón de justicia, porque acá se
esta frente a un sujeto que conoce el derecho, sabe que estamos frente a un comportamiento
antijurídico, lo que pasa es que el interpreta erróneamente la realidad, interpreta erróneamente los
presupuestos fácticos, él conoce que no se puede matar a una persona si no hay una agresión ilegítima,
él lo sabe por tanto conoce el derecho. Por tanto si él hubiera interpretado adecuadamente la realidad no
hubiera disparado, sin embargo lo que sucede en este caso, es que él creyó erróneamente que concurría
ese presupuesto fáctico, entonces sostienen que por una razón de justicia se debe dar para estos casos
un tratamiento penal más benigno y por tanto en estos casos aplicar el mismo razonamiento que la
teoría del dolo. Es decir, cuando estamos frente a un error de prohibición invencible se excluye la
culpabilidad, es decir no hay ni dolo ni imprudencia en su comportamiento, pero en cambio, cuando un
error de prohibición vencible castigarlo a título de imprudencia, es decir, se sostiene que en estos casos
se debe aplicar el mismo tratamiento que quien por ejemplo por error confunde el objeto material de un
delito, o sea, se debe aplicar el mismo tratamiento que quien configura un error de tipo por ejemplo, es
decir sostienen estos autores que existe la misma estructura, la misma situación que quien por error por
ejemplo confunde un animal con una persona, que quien erróneamente confunde un presupuesto de
causa de justificación. En ambos casos, se presenta una misma estructura, estamos frente a sujetos que
conocen el derecho, es decir, sujetos de que enfrentar y de conocer la situación fáctica no habría
realizado el acto. En el caso del error de tipo quien confunde un animal con una persona, de saber que
detrás de un arbusto hay una persona, no habría disparado. Si alguien hubiera sabido que no estaba
siendo agredido no hubiera disparado. Estamos frente a una situación analógica, similar. Se puede
hacer una aplicación analógica del error de tipo a estas situaciones.
Si aplicamos la teoría moderada de la culpabilidad y llegamos a la conclusión de que hay un error
vencible se le considera que hay un cuasidelito de homicidio por ejemplo, en cambio, la teoría estricta
hubiera dicho, es delito de homicidio pero con una pena más baja. Pero desde un punto de vista penal
indudablemente que el tratamiento penal es más benigno.

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DERECHO PENAL
No es lo mismo de quien desconoce absolutamente la prohibición de un comportamiento que quien
conoce la prohibición de un comportamiento pero cree erróneamente que concurre una causa de
justificación, es decir, el disvalor es distinto.
La teoría moderada de la culpabilidad aplica en estos casos ( error de prohibición que recae sobre los
presupuestos fácticos), el mismo tratamiento que la teoría del dolo.
Por ejemplo para los casos de la legítima defensa putativa, es decir, casos en que hay una apariencia de
legítima defensa pero que en los hechos no existe o en los casos de estado de necesidad putativo. En
estos casos se aplica la teoría moderada de culpabilidad.

Tradicionalmente el tratamiento del error de prohibición no está regulado normativamente, no existe

norma expresa de nuestro código, que se haga cargo de estos casos como existen en otros códigos como
el código penal español o alemán que se refieren expresamente a qué pasa en estos casos de error de
prohibición. Tradicionalmente se entendía que para estos casos debían aplicarse las mismas normas que
el código civil, fundamentalmente sobre la base del error de derecho, es decir, nadie puede alegar
ignorancia de la ley y por tanto siempre entender que en estos casos el sujeto cometió un delito; nadie
podía alegar el conocimiento de la norma.
Hoy en día, de manera sostenida por nuestra jurisprudencia, por un fallo de la corte suprema que afirma
el llamado error de prohibición, ya de una manera sostenida se acepta este error de prohibición. Sin
embargo no encontramos una norma expresa para afirmar aquello. Pero se puede señalar que en nuestro
ordenamiento jurídico si podemos encontrar disposiciones que permiten afirmar la aceptación del error
de prohibición, es decir, casos como el que acabamos de ver resolverlo sobre la base de un
desconocimiento de la norma.

Los artículos de los cuales uno podría servirse para poder tratar esto son:

- Art 19 n°3 de la Constitución Política, cuando señala que no se puede presumir de derecho la
responsabilidad penal. Pues bien, se ha argumentado en este caso conforme a esta norma, que
siempre para poder castigar penalmente debe probarse la concurrencia de todos los elementos
de la teoría del delito, por lo tanto sobre esa base no se puede presumir en consecuencia, que
concurren algunos elementos de la teoría del delito, por tanto siempre cabe, conforme a la
norma de la constitución, desvirtuar algún elemento de la teoría del delito. Siempre cabe la
posibilidad de desvirtuar la no concurrencia de algún elemento de la teoría del delito. En este
caso, se puede alegar desconocimiento de la prohibición, es decir, que el sujeto desconocía la
norma, y por tanto no se puede configurar la culpabilidad. La propia constitución al consagrar
este principio se esta afirmando con ello que cabe en consecuencia alegar la concurrencia de
ciertos presupuestos para desvirtuar la responsabilidad penal por la comisión de un delito. En
este caso el sujeto puede alegar que existe un desconocimiento de la norma y con ello desvirtuar
la culpabilidad.
- Art 10 n°1 y 2 estos artículos son fundamentos en realidad de la imputabilidad, ahora de la
inimputabilidad. Es decir, en algunos casos se puede excluir la responsabilidad penal o se esta
exento de responsabilidad penal por su desarrollo síquico, desarrollo biológico, permite estimar
que no puede actuar motivado conforme a la norma, es decir, es un supuesto de inimputabilidad,
es decir, la propia ley reconoce que hay sujetos que por presentar determinadas condiciones, no
puede actuar normalmente motivado conforme a la norma. Pues bien, si la propia ley reconoce
que existen ciertas circunstancias que permiten afirmar que hay sujetos que están exentos de
responsabilidad penal porque no pueden actuar motivados conforme a la norma penal; el mismo
razonamiento hay que hacer entonces respecto de aquellos que desconocen la norma, es decir, si
hay personas que no conocen la norma penal, tampoco podemos estimar que pueden actuar
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DERECHO PENAL
 motivado conforme a esta. Si el propio ordenamiento jurídico reconoce que existen ciertos
supuestos que excluyen o eximen de responsabilidad penal sobre la base de que no pueden
actuar conforme a la norma penal por existir determinadas condiciones, también debe
interpretarse entonces de quien desconoce la norma tampoco puede motivarse conforme a ella.
Es decir, también existen otras situaciones que permiten eximir la responsabilidad penal por no
poder motivarse conforme a una norma penal.
- Art 224 y 225. se trata del delito de prevaricación-. El sujeto activo de estos delitos es un juez
de la república. ¿ cuando se configura la responsabilidad penal o el delito de prevaricación en
este caso? Por negligencia e ignorancia inexcusable. Estamos hablando de un juez que condena
a una persona sobre la base de una norma que estaba derogada por ejemplo, esto es inexcusable;
o absolver a una persona cuando ese comportamiento esta comprendido en una norma. Sin
embargo, luego cuando se habla de inexcusable, cabe entonces que el juez alegue que se excuse
por desconocimiento de la norma, por ejemplo en el ámbito de derecho penal económico donde
existen normas en que buenas parte de ellas son leyes penales en blanco, desconoció que en
algún momento existía un reglamento que podía complementar una ley penal. Entonces, invocar
o afirmar en estos casos que si obro de esa forma no fue por una ignorancia inexcusable sino
que el juez se podía excusar por desconocimiento de la norma.
En este sentido se ha interpretado que si el propio código penal al tipificar el delito de
prevaricación esta afirmando que la configuración del tipo es sobre la base de la ignorancia
inexcusable si por tanto no se configura si este alega ignorancia excusable, siempre el código penal
reconoce esto para los jueces, que se suponen conocedores del derecho, con mayor razón entonces
debiera estimarse que frente al ciudadano común pudiera este invocar desconocimiento en algunos
casos de la norma.

Con ello se quiere reflejar que el propio ordenamiento jurídico reconoce que en algunos casos se
puede desconocer la norma y este desconocimiento tiene consecuencias jurídicas, es decir, tan
relevante es que este desconocimiento de la norma en algunos casos puede permitir que un juez no
sea condenado por prevaricación. Si esto es posible para jueces, que son los que tienen que aplicar
la norma en sus resoluciones, más aún lo puede alegar el ciudadano común.

- art 1 del código penal, cuando habla de “ voluntaria”, se ha señalado que la expresión voluntaria
está reflejando entonces que estamos frente a un sujeto que al cometer el delito él ha decidido
realizarlo voluntariamente aun cuando la norma señale lo contrario, es decir, se trata de un
sujeto que ha tenido la libertad de obrar en un determinado sentido a pesar de que la norma
penal dice lo contraria y él voluntariamente decide hacerlo. Por lo tanto solo puede obrar
voluntariamente quien conoce la norma, a contrario sensu, quien desconoce la norma no puede
estimarse que obra voluntariamente. Solamente se puede motivar a alguien conforme a una
determinada norma si conoce esta y voluntariamente en su caso, si decide cometer un delito, él
voluntariamente decide infringir la norma.

Conforme a estos razonamientos de estos artículos se ha estimado que nuestro ordenamiento jurídico
permite invocar un error de prohibición.

Nos queda ver el último elemento de la culpabilidad que es la inexigibilidad.

EXIGIBILIDAD
Cuando hablamos de exigibilidad de otra conducta, supone que el sujeto enfrenta una situación normal
de manera tal que puede guiar su comportamiento y motivarse conforme a la norma penal, es decir,
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DERECHO PENAL
supone en consecuencia que la situación o el contexto situacional que enfrenta el sujeto le permite
motivarse conforme a la norma y por lo tanto si él decide actuar de manera contraria a la norma, le
podemos reprochar ese comportamiento.
Lo que se observa es cuál es el contexto situacional que enfrenta el sujeto. Este contexto que enfrenta el
sujeto le permite o no actuar conforme a la norma penal, es decir, si el sujeto el contexto al cual se
enfrenta le permite evitar la realización de un comportamiento delictivo. El ejemplo clásico es el de la
tabla, si el contexto situacional en que se enfrenta el sujeto le permite salvarse sin tener que matar a un
tercero, por ejemplo si podría haberse salvado utilizando otros medios que estaban a su alcance para
evitar matar a un tercero.
En consecuencia para invocar la inexigibilidad de otra conducta, justamente lo que tiene que apreciarse
es que se esta frente a un contexto situacional anormal, de manera tal entonces que afecta al guiar su
comportamiento o motivarse conforme a la norma penal. El contexto situacional que enfrenta este
sujeto tiene determinadas particularidades que impiden o limitan considerablemente que ese sujeto
pueda actuar conforme a la norma penal y por tanto entender en consecuencia que frente a esa situación
por su anormalidad el sujeto no puede actuar conforme a la norma penal; de manera tal entonces que lo
que se tiene que hacer es exculparlo, es decir, permita estimar que no concurre respecto de él, el
requisito de la culpabilidad.
Esto es fundamentalmente una situación que el juez, cuando lo valora para excluir la culpabilidad, lo
que tiene que tener en consideración es esta situación de anormalidad, que afecta la motivación normal
conforme a la norma penal. Entendiendo fundamentalmente, sobre la base que las normas penales se
dirigen a personas normales, que enfrentan contextos que le permiten normalmente cumplir con la
norma, es decir, no estamos frente a situaciones excepcionales, la norma penal no se dirige a héroes.
Por ejemplo un contexto situacional anormal es el caso de la guerra en donde un superior le dice a un
soldado que dispare por ejemplo a un niño, y este no puede motivarse conforme a la norma por el
contexto que enfrenta, entonces dispara de todas maneras, este soldado puede invocar un contexto
situacional de anormalidad, que él frente a un supuesto de coacción respecto del superior que le
impedía actuar conforme a la norma penal. El estatuto de Roma contempla esta situación.
Otro ejemplo es el caso en que si no giras tal documento para fraude, voy a matar a tu familia. Estamos
hablando de supuesto de coacción que afecta a ese sujeto que por tanto permite exculparlo, porque si el
se hubiera enfrentado a un contexto situacional normal no habría firmado ese documento; es decir, lo
hace sobre la base de una afectación de su libertad obrar que esta limitada por contexto situacional
anormal; de esta perspectiva permite estimar que hay un supuesto de inexigibilidad de otra conducta.
Lo que tiene que hacer el juez es valorar el contexto, la situación, cuál normal o anormal puede ser, de
manera tal de determinar cuál anormal es la motivación de ese sujeto frente a la norma.
Cuando se habla de causas de inexigibilidad de otra conducta también se emplea la voz “ Causas de
Exculpación”, en estos casos atienden a casos de inexigibilidad de otra conducta.

Causas de Exculpación o de Inexigibilidad de otra Conducta

- Fuerza irresistible art 10 n°9 Código penal

- Miedo insuperable art 10 n°9 Código penal
- Obediencia debida, no esta expresamente establecida como causa de exculpación, pero se puede
desprender de ciertas normas sobre todo del código de justicia militar.
- Encubrimiento de parientes. Art 17 inc final Código penal

También existen ciertas atenuantes de responsabilidad que se fundamentan en una exigibilidad

disminuida, es decir, son contextos que no alcanzan a exculpar al sujeto. Se trata de supuestos que lo
atenuarán porque son situaciones anormales pero no suficientes como para estimar que no tiene
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DERECHO PENAL
responsabilidad penal. Estas son las atenuantes del art 11 n°3, 4 y 5 que son tradicionalmente conocidas
como las atenuantes pasionales, porque se refieren a ciertas situaciones emotivas que afectan al sujeto
en el cumplimiento de la norma, por ejemplo actuar por venganza frente a una ofensa, entonces la
situación permitirá rebajarle la pena en este caso.

Miedo Insuperable art 10n°9

Estamos hablando estados de perturbación por parte del sujeto, fundamentalmente perturbaciones
anímicas profundas que afectan la motivación del sujeto frente a la norma. Se esta frente a
perturbaciones anímicas profundas, de que el sujeto va a ser víctima de un atentado en contra de este o
que otros ajenos al sujeto pueden ser víctima de un daño, lo que puede llevar al sujeto a cometer un
delito por ejemplo.
Tenemos que valorar la presencia de este estado anímico particular que se ve enfrentado el sujeto, la
percepción que hace el sujeto, el peligro que genera en él una perturbación anímica grave y profunda,
de manera tal que le sujeto pueda cometer un delito en ese estado.
Es decir estamos hablando de sujeto que sobre la base del miedo, de perturbaciones anímica profunda,
de este temor profundo que el sujeto esta viviendo, comete en esta situación una conducta típica y
antijurídica.
Esta situación muchas veces también puede dar lugar a otra causa que ya estudiamos, que son los
trastornos mentales transitorios, que también podrían comprenderse en este supuesto.
El código dice “insuperable”, nos da un parámetro de medición para poder determinar si vamos a
excluir la responsabilidad, es decir, tiene que tratarse de una situación tal, un contexto situacional que
el sujeto no lo puede resistir, le impide motivarse conforme a la norma penal.
La situación que da lugar al miedo no tiene porque ser real, sino que también puede ser imaginaria, esto
lo diferencia de la causa de justificación que si tiene que ser real, la agresión tiene que ser real. La
situación que genera el miedo puede ser real o producto de la imaginación, puede ser consecuencia de
hechos del hombre como consecuencia de hechos de la naturaleza. Por ejemplo en Pisco si alguien dice
va a ver un Sunami y en este contexto comete un delito si puede alegar un supuesto de miedo
insuperable. Obviamente tiene que acreditarse y determinarse el grado de perturbación que le genera
este miedo insuperable. Puede alegarse por un miedo de daño hacia él o daño hacia terceros.
En estos casos los parámetros de medición son distintos sobre la base de la actividad que desempeña el
sujeto, es decir, existen también situaciones en que el sujeto quiere enfrentar un riesgo mayor al que
pudiera enfrentar otro sujeto, es decir, la determinación de los criterios de superación del temor o la
perturbación tiene que tomarse en consideración. No es lo mismo un policía que se le diga que tiene un
riesgo a su vida, al enfrentar a una banda armada, que esa misma situación se le dice a un particular por
ejemplo. La exigencia y el estado de ánimo con que el sujeto debe actuar depende también de la
actividad que desempeña. Son situaciones que hay que ver caso a caso.

2.- La fuerza irresistible. Art. 10 Nº 9 que ya se había estudiado en la acción, en las causas de
exclusión de la acción.
La distinción que se hizo en ese momento dice relación con la:

a.- Vis absoluta. Es cuando hay una fuerza física.

b.- Vis compulsiva. Es cuando esta presente una fuerza moral.

Cuando se habla de la fuerza irresistible hay que distinguir los casos de exculpación y los casos de falta
de acción.
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DERECHO PENAL
Cuando se habla de fuerza irresistible como vis absoluta fundamentalmente se refiere a aquellos casos
en que por una fuerza física irresistible determina que ese sujeto que obro bajo ese supuesto no hay
acción porque no hay una voluntad presente, no hay un elemento volitivo mínimo presente en su
accionar, en su comportamiento como por ejemplo cuando alguien es empujado o alguien como
consecuencia de eso un tercero y tiene lugar un delito la responsabilidad no recae sobre persona que
obro como un mero instrumento, como un mero objeto carente de toda voluntad.
En cambio cuando se habla de la fuerza irresistible como vis compulsiva si estamos en casos de
supuestos de exculpación el art. 10 Nº 9 cuando habla de la fuerza irresistible lo entiende desde la
perspectiva de la vis compulsiva, como una fuerza moral irresistible que se ejerce sobre la voluntad del
sujeto de manera tal que cuando este sujeto obra lo hace bajo este supuesto que lo limita
considerablemente, de manera sustancial la voluntad de este sujeto.
Fundamentalmente se pueden apreciar una situcion motivacional anormal puesto que el contexto
situacional es anormal, es decir, estamos hablando se supuestos en virtud de los cuales si el sujeto actúa
de una manera lo hace sobre la base de esta fuerza que se ejerce sobre la voluntad del sujeto, por lo que
la conducta desplegada por este no es voluntaria, no es una conducta que el libremente ha decidido
realizar, de manera tal que podemos afirmar que el sujeto no ha obrado libremente y lo ha hecho
coaccionado por una determinada fuerza que limita su obrar de manera relevante.
Estamos hablando de supuestos en los cuales la voluntad se ve afectada como por ejemplo el caso de un
actúa coaccionado en que el sujeto se ve compelido actuar de una determinada forma para evitar un
peligro que pueda recaer sobre su persona o sobre terceros como por ejemplo el caso de la familia en
los cuales al sujeto se le apunta con un arma para que realice un determinado comportamiento o se le
amenaza para que realice un determinado acto cuando se le amenaza con matar a su familia de manera
particular, de manera que de no existir ese contexto situacional no habría actuado como lo hizo, es
decir hubiera obrado conforme a derecho, es por ello que no se le puede reprochar su comportamiento
porque el contexto situacional que enfrentaba le impedía motivarse conforme a la norma penal, todo
ello dentro de un contexto situacional anormal.
Los mismos argumentos ya dados respecto de quienes están obligados a enfrentar estos riesgos están ya
dados, estamos frente a las mismas situaciones y se aplican a este caso.
El límite que se tiene en consideración para valorar si estamos o no frente a una exculpación es la voz
irresistible, es decir, estamos frente a un contexto situacional que el sujeto no puede resistir, no puede
entenderlo desde la perspectiva que de obrar de manera distinta le significa enfrentar riesgos relevantes
ya sea para su persona o para la persona de terceros, de manera tal de entender y valorar que la norma
jurídica no le puede exigir que aun bajo un determinado contexto pueda actuar conforme a esta, lo que
se tiene que valorar y afirmar, es decir como por ejemplo que la mafia lo amenace, que según la
Mercurio la mafia calabresa ya esta operando en chile por asuntos de trafico de drogas, una visita de
estos genera una presión, un contexto situacional importante por que estas personas no hablan 2 veces
sino que a la segunda actúan, como por ejemplo que digan que te van a cortar los dedos o una oreja,
imaginemos lo que significa enfrentarse ante situaciones de esta naturaleza por lo tanto el derecho
reconoce situaciones de este carácter y por lo tanto si eventualmente alguien es compelido a ejecutar un
acto que es delito se puede valorar y comprender el contexto situacional determinado. Porque dijeron
que país ofrece cierta estabilidad económica, cierta libertad para poder traficar puesto que no es una
cuestión de consumo sino mas bien de trafico, entonces están utilizando a chile como un lugar de
transito, estamos hablando de mafia, ahí hay corrupción, hay delito, es peligroso, y la frontera porque
cuando la mafia actúa procura corromper a la autoridad, es la primera actuación comprar a la autoridad,
y cuando un país entra en ese ámbito la verdad es que ya no sale.

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DERECHO PENAL
3.- La obediencia debida. Esto se tiene que haber escuchado en materia de DDHH, fundamentalmente
sobre la base de la actuación del inferior que actúa la base de ciertas órdenes que le da el superior y por
tanto excusarse el inferior sobre la base de la llamada obediencia debida.
No existe una norma expresa en nuestro ordenamiento jurídico que hable de la obediencia debida como
tal, del empleo de la terminología de esta naturaleza sino que se puede desprender por ejemplo del
código de justicia militar (CJM) en que se admiten supuestos de esta naturaleza, es decir, que en
algunos casos el inferior en una relación jerárquica pueda alegar, invocar obediencia y excluir su
responsabilidad pero para ello se tienen que dar ciertos supuestos para admitir la llamada obediencia
debida.
a.- Cuando hablamos de obediencia debida estamos hablamos de ordenes ilícitas. La obediencia
debida supone recibir ciertas órdenes por parte del inferior lo que se relaciona con otra causal, una
causal de justificación, en particular con el cumplimiento de un deber pero la diferencia radical se da
que se justifica en el caso de cumplimiento de un deber Art. 10 Nº 10 en la medida que estamos ante
ordenes lícitas en cambio acá cuando hablamos de obediencia debida tenemos que tener en
consideración que estamos ante ordenes ilícitas y ahí esta el punto cuando el inferior podría exculparse
aun cuando haya ejecutado una orden típica y antijurídica, o sea hay que partir de la base que cuando se
habla de obediencia debida tener que partir señalando que estamos hablando de ordenes ilícitas porque
de ser licitas las tendríamos que tratar en el Art. 10 Nº 10 como causa de justificación por lo tanto esa
es la primera cuestión que hay tener en consideración.
b.- La obediencia debida tiene lugar cuando hablamos de relaciones jerárquicas de poder. Es
decir, tiene lugar en aquellas relaciones jerárquicas que suponen el cumplimiento de órdenes, por lo
tanto para hablar de obediencia debida debemos partir señalando que se debe tratar de relaciones
jerárquicas de poder, de manera tal de comprenderlo de esta forma.
c.- Para poder hablar de obediencia debida tenemos que partir de la base que tiene que tratarse
de órdenes que guarden relación con las materias referidas al servicio. Tenemos que hablar de
supuestos que guardan relación a actos que digan relación con el servicio que se vincula a esta relación
de jerarquía, es decir que si estamos ante ordenes de un superior que no guardan en absoluto relación
con el servicio que le corresponde prestar no puede el inferior en el caso de cumplir esta alegar
obediencia debida, estamos hablando por ejemplo del ejercito, de un contexto de funciones que dicen
relación con el cumplimento del orden, si el superior le dice cometamos una estafa por ejemplo la
cutufa que era un préstamo ilegal de dinero en el contexto de las FFAA, obviamente que si el superior
le dice al inferior meteme este dinero en tal parte y el inferior lo hace posteriormente no puede alegar
que lo hizo en cumplimiento de sus funciones, porque el inferior también puede verse involucrado en
un contexto delictivo salvo que pudiera alegar otro tipo de causa de exculpación como puede ser un
error, en donde el creía que estaba dentro de sus funciones que puede ser admisible o un caso de fuerza
irresistible que actué compelido por el superior pero no por obediencia debida puesto que la obediencia
debida se entiende en un contexto de ordenes que guardan relación con la actividad que corresponda al
servicio por lo tanto estos son casos que se dan en instituciones jerarquizadas como por ejemplo las
FFAA, la administración de justicia, la administración publica, es decir no se da esta situación en una
relación de privados.
Surge la pregunta de la relación jerárquica de superior a subordinado, de ¿si las ordenes emanadas
del superior deben cumplirse sin cuestionamiento por el inferior o si pueden ser cuestionadas por el
inferior?
Lo que respecta a nuestro ordenamiento jurídico es que existe la lo que se llama la representación, ello
quiere decir que en nuestro ordenamiento jurídico se autoriza al inferior a representar al superior la
ilicitud de la orden, o sea, puede el inferior representarle al superior que la orden que emana del
superior el ilicita por lo tanto el inferior puede representarla y por tanto debiendo cumplirla aun asi el
superior le insiste en el cumplimiento de la orden.
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DERECHO PENAL
Para que tenga lugar la obediencia debida como causa de exculpación para el inferior porque lo
relevante es saber que pasa con el sujeto que cumple con la orden, el es quien puede invocar esta
causal.
Para que tenga lugar la causa de exculpación en la obediencia debida es preciso que el inferior le haya
representado al superior la ilicitud de la orden, solo así puede invocar un supuesto de obediencia
debida. De lo anterior se desprende que si no tiene lugar esta representación, sobre la base de la
llamada obediencia reflexiva, si no tiene lugar esta representación por parte del inferior no cabe que
este alegue, invoque obediencia debida, es decir, solamente puede el inferior puede alegar obediencia
debida en la medida en que haya tenido lugar esa representación. La representación además exige que
no sea un simple desacuerdo, un mero intercambio de opinión sino tiene que ser una cuestión clara y
precisa por parte del inferior que le representa al superior el ilícito de la orden y que este insiste, el
punto es que la situación pueda dar lugar a cuestiones de materia de prueba, el inferior vera la forma de
poder tener pruebas, testigos al menos, hacerse de la prueba necesaria para poder exculparse porque
mas que mal estamos hablando de la comisión de un delito por tanto el vera la forma de hacer valer
esto.
Las normas pertinentes que pueden invocarse en este sentido son por ejemplo el Art. 214, 334 y 335 del
CJM, también tenemos el Art. 226 del CP.

Ahora el punto particular, si bien es cierto esto es de la estructura normativa todo lo que hemos
mencionado, pero particularmente en los ámbitos de jerarquías militares muchas veces las situaciones
pueden derivarse en otras causas que podrían exculpar la responsabilidad del inferior, que muchas
veces ocurre y también se puede invocar en estos casos el que inferior puede actuar amparado en un
error, fundamentalmente el error de prohibición, en el sentido de que muchas veces en una relación
militar y fundamentalmente las FFAA chilenas que son fuertemente jerarquizadas en que
prácticamente el inferior no cuestiona las ordenas del superior, muchas veces ocurre de que el inferior
alegue amparado bajo un error de prohibición, que puede ocurrir que el inferior actúe creyendo que la
orden por emanar de un superior es licita, es decir, son situaciones que en la practica ocurren, es decir
estamos hablando de un contexto determinado el inferior actúe bajo la creencia errónea, dado que la
orden que emana de un superior, el superior esta dando una orden que es admitida y es licita por el
ordenamiento jurídico de manera tal que entonces el inferior actué bajo un supuesto de error de
prohibición, el cree que es licita la orden por lo tanto no se representa como posible ni siquiera que esta
sea ilícita
de manera tal que en ese sentido podemos alegar por ejemplo en el estatuto de Roma, del Tribunal
Penal Internacional que comprende crímenes internacionales hay una norma que justamente apunta a
este tema y que es el Art. 33 del estatuto que señala que no se admite en principio alegar como causa de
exculpación el cumplimiento de ordenes, esa es la norma, salvo que concurran ciertos requisitos, y uno
de ellos dice cuando la orden pueda parecer licita, cuando el inferior actúe creyendo que el
cumplimiento de la orden pueda parecer licita, aun cuando señala lo siguiente y eso lo hace el estatuto
de Roma para evitar que cualquiera pueda ampararse en esto y alegar que lo hizo en cumplimiento de la
orden, el estatuto de Roma dice siempre serán manifiestamente ilícitas cuando las ordenes sean cometer
genocidio o crímenes contra la humanidad por ejemplo que nadie puede alegar si es acusado de
genocidio que lo hace sobre la base del cumplimiento de una orden, nadie puede alegar que creía que
era licita la orden de matar a todo un poblado por el hecho de ser cojos como ocurrió en la limpieza
étnica de la guerra en los Balcanes, lo que si podría alegar es haber actuado coaccionado, es decir, el
sujeto se veía de alguna manera compelido a actuar de esta manera porque si no lo hacia lo mataban o
mataban a su familia.

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DERECHO PENAL
Libro recomendado por el profesor el libro de Arturo Pérez Reverte (corresponsal de guerra en
Yugoslavia)que habla sobre el tema en comento, se trata de un sujeto que fotografiaba guerras y que
pintaba las vivencias, entonces llega un croata y le dice ud. es tal persona porque lo vengo a matar y el
fotógrafo le pregunta por que lo va a matar, por que resulta que el fotógrafo le saco una foto a una tropa
croata y le saco una foto a el cuando iba caminando, el no le había dado mayor importancia, esas fotos
las publico y salio premiada esa foto, cuando los servios se enteraron que el era el emblema de los
croatas mataron a toda su familia, por eso le dice al fotógrafo que lo va a matar porque le destruyo la
vida. Y así se comienza describir la relación de por que el era corresponsal de guerra, le tocaba
presenciar, relatar y fotografiar hechos dramáticos y el no hacia nada para evitarlos.
Se cuentan todas las vivencias del fotógrafo, por ejemplo el contaba que en África una forma de matar
a la gente era a la ribera de un río que está lleno de cocodrilos y como a agarran a uno arrastran al resto,
el cuenta ello porque oía los gritos mientras el comía en un hotel y sabia que esos gritos correspondían
a gente que estaba muriendo, pero el decía que puedo hacer ya que estaba relatando una historia del
mundo.

Justamente en los contextos de guerra, el actuar de los inferiores es una actuación que muchas veces
esta coaccionada en su obrar, pero al menos a lo que se refiere al cumplimiento de las ordenes no cabe
ser invocada al menos referente al estatuto de Roma relativo a determinados delitos, a genocidio y
crímenes de lesa humanidad, podría invocar otro.
En casos de esta naturaleza indudablemente que si el sujeto, el inferior representa la orden podría
teóricamente invocar obediencia debida como causal de exculpación, de no hacerlo habría que ver las
reglas generales que ya hemos visto ya sea actuación por error, supuestos de fuerza irresistible.

Para la invocación del supuesto de obediencia debida se requiere:

1.- Existencia de una orden.

2.- Una orden que sea licita.
3.- Una orden que suponga como medio de cumplimiento de un acto típico y antijurídico.
4.- Una orden que emane de una relación jerárquica.
5.- Que la orden se comprenda dentro del supuesto de las materias que se vinculan a esa relación
jerárquica.

4.- El encubrimiento de parientes, Art. 17 inc. Final. Fundamentalmente se refiere a casos en los
cuales ciertas familias, ciertos grupos de parientes encubren a un sujeto que haya cometido un delito
salvo cuando obra un ánimo de lucro, es decir, por ejemplo un caso en que alguien roba algo y es
encubierto por los parientes o por los familiares y media una relación de lucro entre ellos y no se puede
amparar en el caso de encubrimiento de parientes, por tanto se señala en estos casos que existe un
supuesto de inexigibilidad en el sentido que el ordenamiento jurídico comprende o al menos existen
fundamentos que ayudan a comprender el comportamiento de los parientes que protegen sobre la base
de evitar la persecución de la justicia, es decir de alguna manera existe un contexto anormal respecto de
los parientes cuando encubren a otros parientes para evitar la persecución de la justicia o para evitar
que se descubra la comisión de un delito, en ese sentido el ordenamiento jurídico lo comprende y
regula el encubrimiento de parientes comprendido en el Art. 17 inc. Final , aun cuando hay autores que
sostienen que en realidad el encubrimiento de parientes mas que una causa de exculpación, es decir una
causa que exige otra conducta, más bien seria una excusa legal absolutoria.

Otro dato es una película del año 31 que se llama M el vampiro de Dusseldorf

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DERECHO PENAL
De Fritz Land, esta película se trata de un psicópata, un pedofilo que mata niños, entonces en la ciudad
se desata pánico, en donde por un lado esta la policía, fuerza burocrática del país y por otro lado esta la
fuerza social se puede decir, el pueblo, en realidad era la mafia que se veía afectada por este
comportamiento, que alteraba el ritmo de la ciudad, que también dicen que hay tomar la justicia de
propia mano y entonces ahí se desarrolla por untado la actuación del estado y por otro del pueblo, se
da toda una temática que hoy en día estamos viviendo, inseguridad ciudadana, justicia de propia mano
que hacer con los pedofilos, o sea esta película es del 31 pero el tema que se discute es de absoluta
vigencia con lo que ocurre hoy en día. El sujeto cuando lo detienen alega que es inimputable, el
problema que se discutía era que pasa cuando el sujeto salga en libertad, va a tener la misma
enfermedad, que seguridad se va a tener como sociedad de que cuando salga no va a cometer los
mismos delitos por lo tanto hay que matarlo decían, problemas de imputables peligrosos, si la sociedad
está dispuesta a tolerar a sujetos que han delinquido. Ésta película es del 31, 2 años antes que subiera
el nazismo en Alemania, estaba la época de la republica de Weimar, con toda la época de la bancarrota
de la crisis económica que tenían los alemanes, muchos vieron que la forma de actuar de la sociedad
era como el germen de lo que iba a venir con el nazismo, es decir, el director lo que estaba denunciando
era esta forma de actuar, de matar a los peligrosos de lo que luego iba a ocurrir en la Alemania nacional
socialista, por eso F. Land cuando llegaron los nazis se mando a cambiar, primero porque era de origen
judío y segundo porque ya lo veían como medio peligroso, como estos directores que comienzan a
denunciar cosas.

Iter Criminis o Etapa de desarrollo del delito (El camino del delito)

Fundamentalmente apunta al hecho de las distintas fases que el sujeto realiza hasta llegar a la
consumación del delito.
La pregunta es ¿Cuándo tiene que intervenir el derecho penal para castigar un determinado
comportamiento?

¿En que momento comienza a intervenir el derecho penal?

El derecho penal interviene no al momento que un delito se consuma sino que puede intervenir antes
en la etapa llamada tentativa, es decir, cuando el sujeto realiza comportamientos que pueden estimarse
peligrosos para un bien jurídico.

¿Como se define la tentativa? ¿Cómo se determina la tentativa? ¿Cuándo se estima que un

comportamiento puede ser peligroso? Es decir, si un sujeto toma la decisión de matar a un alguien,
toma el arma que tenia guardad en el cajón, la guarda en el bolsillo, y camina hacia la casa de la
victima ¿debe intervenir el derecho penal es este caso? ¿Cuándo interviene el derecho penal? Es de
esperar que apunte con su arma al sujeto y este a punto de matarlo para que recién ahí aparezca la
fuerza del estado para estimar que el sujeto esta realizando un delito o ya es suficiente que el sujeto
manifieste comportamientos peligrosos respecto de un determinado delito.

Ese es el ámbito en que se mueve el derecho penal, se comprenderá que en un estado totalitario
indudablemente el adelantamiento a la barrera de intervención del derecho penal es sustancial porque
todo acto que sea estimado peligroso se podía estimar delictivo o incluso en los estado totalitarios se
castigaban las decisiones delictivas aun cuando eran comportamientos que no suponían un peligro para
un bien jurídico, lo que se castigaba penalmente era la contradicción del sujeto y la norma, es decir,
desde el punto de vista subjetivo alguien decide infringir la norma aun cuando ese comportamiento no
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DERECHO PENAL
suponga ningún peligro por ejemplo en la Alemania nacional socialista se castigo a una mujer que tomo
pastillas para abortar en circunstancias que no lo estaba pero se le castigo penalmente porque manifestó
con su comportamiento la intención de infringir la norma, manifestó su decisión de infringir la norma
que prohibía el aborto.

10 de Septiembre de 2007

Iter criminis que son las etapas de desarrollo del delito.

Fundamentalmente cuando uno habla de Iter criminis se refiere a las etapas de ejecución
del delito, porque cuando se va a cometer un delito el sujeto activo, el autor puede ir desarrollando
distintos comportamientos dirigidos a la consumación de este. Entonces claro, dentro de este sin
número de comportamientos que un sujeto puede desarrollar dirigidos a la consumación de un delito,
lo que se tiene que determinar es cuando interviene el derecho penal, en que minuto interviene el
derecho penal.
Ejemplo.: si alguien quiere matar a una persona, se levanta en la mañana decidido a matar,
el sujeto tomo esa decisión y ya tiene una voluntad delictiva determinada, entonces el toma un arma
que tienen en su habitación y se dirige a la casa de su victima. Supongamos que esa arma es de porte
ilegal, entonces el sujeto toma el arma y toca la puerta, la victima se asoma y comienzan a conversar, y
en algún minuto saca el arma y le apunta. La pregunta que surge es cuando interviene el derecho penal.
Cuando comienza a ser castigado penalmente un determinado comportamiento del sujeto.
Cuando uno habla de Iter criminis es determinar en que momento interviene el derecho
penal y por lo tanto, se castiga un determinado comportamiento.
Aquí se entra en una serie de discusiones, que son relevantes en materia de derecho penal,
y fundamentalmente se centran en discusiones sobre tendencias más bien objetivas, y tendencias más
bien subjetivas, en qué sentido, el derecho penal se hace la pregunta debe el derecho penal intervenir
cuando el sujeto ya toma esa decisión? Es decir cuando el sujeto ya manifiesta una voluntad contraria a
la norma penal, si lo miramos desde un punto de vista subjetivo o debemos castigar penalmente o
intervenir el derecho penal cuando estemos frente a comportamientos que supongan un peligro
objetivos a ese bien jurídico.
Entonces las tendencias han ido de alguna manera en uno y en otro lado, porque algunos
sostienen por ejemplo, que si abarcamos o se descarta una tesis mas bien subjetivas, uno dirá porque
hay que esperar a que se ponga efectivamente en peligro el bien jurídico, si ya el sujeto manifiesta una
voluntad delictiva, es decir, porque tenemos que esperar si ya ese comportamiento es peligroso, ya se
esta revelando en contra del ordenamiento jurídico. Puede el Estado permanecer indiferente frente a un
sujeto que se revela de esa manera. O por otro lado, que alguien diga, si efectivamente el sujeto puede
manifestar una voluntad contraria a la norma, pero lo que le interesa al derecho penal es proteger bienes
jurídicos y por lo tanto, solo intervendrá cuando efectivamente se ponga en peligro un bien jurídico.
Entonces, de alguna manera todas las tendencias en este sentido oscilan en darle un
énfasis en los aspectos subjetivos, o hacia un énfasis en los aspectos objetivos, y esto de alguna manera
son las tendencias que ha habido.
Si bien es cierto, tradicionalmente ya los penalistas del siglo 19, los clásicos, pero me
refiero fundamentalmente a los clásicos italianos de Carrara, de Beccaria hacia adelante, eran de las
idea de castigar cuando estuviéramos frente a comportamientos que objetivamente fueran peligrosos
para un bien jurídico, sin embargo, con el positivismo surge el concepto de peligrosidad, entonces los
positivistas en cambio dicen no, no es requisito que tengamos que esperar a que se ponga en peligro un
bien jurídico, podemos castigar antes, es decir, cuando ya estemos frente a un comportamiento

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DERECHO PENAL
peligroso. Y esa peligrosidad ya tiene lugar cuando ese sujeto realiza comportamientos contrarios a la
norma.
Por ejemplo. Una persona quiere abortar, una mujer, y tiene la decisión de abortar y toma
sustancias para abortar, y luego se da cuenta que ella no esta embarazada, se debe castigar o no? Desde
un punto de vista subjetivo se debe castigar porque esta realizando un comportamiento contrario a la
norma, pero desde un punto de vista subjetivo todos esos productos que ella consumía no iba a generar
ningún peligro para un bien jurídico, porque no había ninguna criatura en gestación. Pero en tendencias
subjetivistas se pusieron en manifiesto en Alemania del siglo 20 y la castigaron como tentativa de
aborto, porque ella puso de manifiesto con su comportamiento una disposición contrario a la norma, y
eso no puede ser indiferente que ese acto quede sin sanción, se sancionara con una pena mas baja,
porque consumación no hay, pero si hay un comportamiento disvalioso, una acción disvalioso que será
de abortar.
También esta el caso, de un sujeto alemán que se quería casar con una mujer que, él creía
que era judía, y aun así se casa con ella pensando que era judía pero luego se demostró que ella era aria,
y conforme a los criterio de la Alemania nazi, pero igual se le castigo porque el demostró una voluntad
contrario a la norma, el estaba dispuesto a infringir la norma, y por eso se le castigo igualmente.
Al menos en nuestro ord. Jco, y en la doctrina mayoritaria hoy fundamentalmente se
atiende a seguir más bien a seguir criterios mas bien objetivos, es decir, observar para justificar la
intervención del derecho penal que estemos frente a comportamientos que supongan un peligro para un
bien jurídico.
Y en esta consideración de tomar en cuenta la intervención del derecho penal cuando
estemos frente a comportamientos que supongan peligro para un bien jurídico es que se distingue entre:
- Actos de Ejecución
- Actos Preparatorios

Actos Preparatorios
Son aquellos en que el sujeto exterioriza una voluntad contraria a la norma, pero todavía
no hay un principio de ejecución. Pero indudablemente debe haber una exteriorización contraria a la
norma, porque si no lo entendiéramos así, tendríamos que decir que se están castigando los
pensamientos, y eso no se castiga penalmente, siempre el derecho penal a comportamientos o
actuaciones del ser humano que suponen hechos, una exteriorización, no es suficiente que alguien diga
que voy a matar, pero el sujeto no hace nada y sigue caminando.
Los actos preparatorios en nuestro ord jco están en el art. 8 “la conspiración y
proposición para cometer un crimen o un simple delito, solo son punibles en los casos en que la ley las
pena especialmente.
Por lo tanto, la regla general es que son impunes, solamente serán castigados cuando la
ley expresamente los señales, que son muy excepcionales. Y cuales son estos actos preparatorios:
- los que señala el art 8 que son la conspiración y la proposición.
- Los llamados actos preparatorios especialmente penados

Los actos preparatorios especialmente penados, lo que significa es que son actos que de
no haber una norma que expresamente castigue esos comportamientos estos serían impunes, porque?
Porque son actos preparatorios. Por lo tanto la ley expresamente los castiga como un delito autónomo,
y por tanto, sobre esa base reciben ese tratamiento penal, pero de no existir esa norma, ese acto sería
impune.
Ejemplo art. 445 “el que fabricare, excediere o tuviere en su poder llaves falsas, ganzúas u otros
instrumentos destinados conocidamente para efectuar el delito de robo y no diere descargo suficiente

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DERECHO PENAL
sobre su fabricación, expedición, adquisición o conservación, será castigado con presidio menor en su
grado mínimo.
Esta norma lo que castiga es quien posea, tenga disponga de instrumentos
conocidamente destinados a la comisión de delito de robo y hurto. La particularidad que existe es que
aquí lo que se esta castigando no es quien comete el robo y el hurto, sino que aquí lo que se esta
castigando es quien tenga medios que permita la comisión de este delito. Por eso hablamos de un acto
preparatorio especialmente penado, porque acá todavía no hay ningún principio de ejecución del robo o
de hurto, acá lo que se castiga es que posee materiales, instrumentos que son conocidamente destinados
para tal efecto, y que el sujeto no da respuesta del porqué los posee. Porque en estricto rigor su
posesión es lícita, pero, existen presunciones serias que el sujeto las posee para cometer un robo. Por lo
tanto, si bien no lo ha cometido, lo que estamos castigando son actos previos, es decir, actos
preparatorios que luego puedan cometer robo o hurto.
Otro caso, en la ley de drogas se castiga el tráfico de precursores, los precursores son
instrumentos, materiales químicos que permite la fabricación de drogas, en estricto rigor esos
materiales son lícitos, es decir, incluso son materiales que se pueden adquirir en el comercio, lo que
pasa es que aquí lo que se castiga es el trafico de estos instrumentos, porque si estamos hablando de
personas que están en el norte del país, supone que hay un importante numero de trafico de precursores,
porque si bien no están con droga propiamente tal, si permite apreciar que se trata de grandes
cantidades que son las necesarias para la fabricación de la droga. El trafico de precursores en estricto
rigor es un acto preparatorio punible, es decir, estamos hablando que todavía no hay un principio de
ejecución en cuanto a la fabricación de la droga propiamente tal, pero se entiende que si existen ciertos
antecedentes, que ese sujeto lo va a destinar a la fabricación de estupefacientes. Eso es lo que la norma
quiere evitar.
El art. 8 hace referencia a los actos de proposición y de conspiración como actos
preparatorios que solamente se castigan cuando la ley expresamente lo señale. Es decir, si por ej. En el
caso del homicidio, en el homicidio no hay ninguna norma referente a los actos preparatorios. Por tanto
la proposición de homicidio no es punible. Ejemplo: una amiga le dice a la otra que su novio lo engaña,
y le propone matarla, hasta ese momento no pasa nada, el derecho penal no interviene, salvo que se
ejecute el acto, hay puede haber relevancia penal de quien le propuso el acto.
Art 8 inc 3 “ la proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un
simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.
Aquí lo relevante es la actuación del proponente, el proponente le indica a una persona
que cometa un crimen o simple delito, por lo tanto nunca puede haber una proposición de una falta.
Acá lo que sucede es que alguien ya decidido en la ejecución de un delito, le propone a
otro su ejecución para que otro lo ejecute, pero acá todavía no hay un principio de ejecución solamente
hay una proposición, que solamente se castigara cuando la ley expresamente lo señale entonces lo hay
que ver que casos se castigan, pero como son muy excepcionales generalmente tienen lugar en aquellos
casos en que se afectan bienes jurídicos colectivos, por ejemplo la ley de drogas si hay referencia a
actos preparatorios o actos de terrorismos, porque en estos casos lo que el estado pretende es castigar o
dirigirse cuando los actos son incipientes, porque son actos que ponen en peligro la seguridad, el orden
publico. Y por lo tanto, dice aquí si se justifica adelantar la intervención del derecho penal y no esperar
una mayor puesta en peligro, entonces podemos adelantar actos que suponen ya un riesgo, pero la regla
general es que así no ocurra.
Art 125 de refiere a la conspiración, que es la otra forma de actos preparatorios, ahí se
refiere en los actos de sublevación que ya cuando estamos en la etapa de conspiración ya se castiga. ya
se castiga en los primeros momentos en que estos se realizan, por una cuestión de lógica podríamos
decir, porque si esperamos que la conspiración se materialice y la sublevación pueda llegar a tener
existo, indudablemente que quienes fueron los sublevados y tienen existo no se van a juzgar así
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DERECHO PENAL
mismos, porque estamos hablando de delitos contra la seguridad del estado. Es decir, alguien se alza
contra la autoridad vigente, por tanto tenemos que llegar a los primeros momentos. Entonces ese es el
fundamento en ese caso, no se van a sancionar ellos mismos.
Volviendo a la proposición, se esta hablando de actos que alguien le propone a otro la
comisión de un delito, si el sujeto que recibe la proposición comienza a ejecutar el acto, ya hay
principio de ejecución, quien fue el proponente pasa a ser autor inductor, y ya tiene una forma de
intervención concreta en este caso.
Por ejemplo: el caso de la amiga que vio al novio siendo infiel, y le hace caso a la amiga
proponente en matarlo, en ese momento pasa a ser inductor y por lo tanto recibe la pena del inductor.
Supongamos que alguien le propone a otro robar un banco, y le dice, sabes yo soy cajero
de este banco, y la verdad que la seguridad del banco deja mucho que desear, y si tu vas a tal hora,
entras por la puerta tanto y llegas directamente a la bodega donde no hay nadie vigilando. Entonces el
otro lo escucha, en ese momento todavía hay una proposición impune, pero supongamos que el sujeto
llega al banco, pero se equivoca de puerta, por tanto nunca puso en peligro ese bien jurídico, si bien
ejecuto el acto, pero no ingreso por la que el sujeto le había indicado en su proposición.
Aquí la pregunta que surge es si hay principio de ejecución o no? Si podemos decir que
hay un acto castigado penalmente. Si uno llega a la conclusión de que no hay principio de ejecución, no
se castiga al proponente ni el que ejecuto al acto, porque todavía no hay un principio de ejecución. Si
ya hay un principio de ejecución, y por lo tanto se puede estimar que esta en grado de tentativa de
comportamiento, se castiga tanto a quien lo ha ejecutado, como al proponente, porque en ese caso pasa
a ser la calidad de inductor.
En cambio, la conspiración o también llamado complot, esta en el art 8 y pasa a hacer lo
mismo que en la proposición, no se castiga, salvo que la ley expresamente lo señale. Art 8 inc.2 “la
conspiración existe cuando dos o mas personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple
delito”
Entonces hay una concertación, supone que estamos hablando de dos o mas personas, no
hay una que le propone a otra, dos se conciertan en la ejecución de un crimen o un simple delito, lo
mismo que el supuesto anterior no procede respecto de las faltas, y supone también que en la
conspiración no hay un principio de ejecución, podríamos denominar que en este caso estaríamos frente
a una coautoría anticipada y esta supone una concertación previa, es decir dos o mas sujetos se
conciertan para la ejecución de un delito. Pero todavía no hay principio de ejecución por lo tanto en
principio estos actos son impunes salvo que la ley expresamente los mencione, la regla general es que
la conspiración se contempla respecto de delitos en los cuales se pueden ver afectados bienes jurídicos
colectivos y generalmente va asociados a delitos contra la seguridad del estado, delitos de la ley de
drogas, o la ley antiterroristas, son delitos que requieren una intervención particular por parte del
estado, una intervención que de otros delitos no sería necesario. Todos estos delitos de terrorismos, la
ley de drogas se utilizan técnicas de investigación que no se utilizan en otros delitos.
Los casos en los cuales la conspiración y la proposición son punibles, lo cual supone
adelantar la intervención del derecho penal a actos que para otros delitos no ocurre, justamente obedece
y se justifica por la naturaleza de los actos que se esta pretendiendo castigar y prevenir su realización,
son justamente actos que suponen un riesgo mayor en el caso que se materialice estos respecto bienes
jurídicos. Pero se justifica porque un solo acto terrorista puede causar un pánico tal que altere todo el
orden. Por ejemplo en el caso del tránsito aéreo, basta un solo avión que explote en el aire y ocasiona
pánico. Y eso justifica de alguna manera que existan técnicas de intervención por parte del Estado que
no se aplican en otros delitos.
(A los mapuches se les aplica la ley antiterroristas, si se justifica o no eso, pareciera que
no debiera ser la norma aplicable, porque la ley antiterrorista supone penas mucho mas altas)

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DERECHO PENAL
 En los actos preparatorios, entonces, tenemos lo que es la proposición y la conspiración.
En el art 8 también se establece una regla respecto del desistimiento tanto de la proposición y de la
conspiración puede desistirse y por lo tanto no se castigado penalmente.
Vamos a ver los llamados Actos de ejecución, que son los mas importantes, y son
aquellos casos si interviene el derecho penal. Y en los actos de ejecución va marcado como punto
central o de referencia es el principio de ejecución, es decir, que haya principio de ejecución.
Y los actos de ejecución son:
- La Tentativa
- La Frustración
- La Consumación

Todos ellos a partir de la tentativa se caracterizan porque hay un principio de ejecución.

Hay que tener presente que cuando se habla de estos actos de ejecución la etapa perfecta de los delitos
tiene lugar cuando el delito se haya consumado, es decir, hay estamos frente de un delito en que se
reúnen todos los presupuestos exigidos, de manera tal entonces, que los actos anteriores, lo que es la
tentativa y la frustración también se les conoce como delitos imperfectos de ejecución o tipos
imperfectos de ejecución porque no existe la tentativa en si misma o la frustración en si misma, si no
que la tentativa y la frustración se relaciona con un delito determinado. Tentativa de homicidio,
homicidio frustrado, es decir, la figura central es el delito en particular, que sobre esa base se tiene que
tomar en consideración que grado de desarrollo esta ese delito, como para poder hablar de tentativa de
homicidio u homicidio frustrado. Por eso se habla de delito imperfecto, porque en la tentativa de
homicidio todavía faltan algunos elementos como para que este se pueda consumar. Y en la frustración
si bien el sujeto realizo todos los actos este tampoco se llego a consumar. Por lo tanto también falto
algún elemento como para poder estar frente a un delito consumado.
La norma penal completa de la tentativa de homicidio sería la de considerar el delito del
art 391 que trata del homicidio con el art.7 que define lo que es tentativa, ahí tenemos la norma penal
completa que define el delito de tentativa de homicidio. Por ejemplo el cómplice de una tentativa de
homicidio, lo que se hace es tomar en consideración para formar la norma penal completa, el tipo penal
del art 391 con el art que define la complicidad, y el art que define la tentativa y a su vez el art que
determina la pena en ese caso.

TENTATIVA
Art. 7 “hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple
delito por hecho directos, pero faltan uno o más para su complemento”
Acá juega un papel relevante el principio de ejecución, lo clave en la tentativa es cuando
el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito, y eso es lo que lo distingue de los
actos preparatorios.
Porque la tentativa es el acto inicial del delito, es la primera etapa de desarrollo del
delito, siempre hay una tentativa, siempre hay un momento en que se da comienzo a la ejecución del
crimen o simple delito. Entonces, es el momento en el cual establecemos la frontera con el acto
preparatorio, por eso es importante tener claro cuando hay principio de ejecución de un crimen o
simple delito.}
Si bien es cierto, el art. 9 señala” las faltas solo se castigan cuando han sido
consumadas” lo que quiere decir, es que no puede haber falta tentada, ni falta frustrada, sin embargo, la
única excepción que hay a ese regla, es la del art 494 bis, es una norma que castiga una falta no
consumada, que fue modificado hace poco tiempo, este articulo castiga formas imperfectas de hurtos
que son faltas, que vendría hacer una excepción a lo que estamos estudiando de la tentativa, ya que en
su definición dice crimen o simple delito, y el art 9 dice las faltas solo se castigan cuando han sido
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DERECHO PENAL
consumadas, pues bien el art 494 establece una excepción en ese sentido, que castiga una falta
imperfecta.

Requisitos de la tentativa
El punto determinante es que los hechos que conforman la tentativa, para que estemos
frente a ésta debemos estar frente a un principio de ejecución. Que es como decía el caso que establece
la frontera, el límite, la distinción con los actos preparatorios, porque en los actos preparatorios todavía
no hay un principio de ejecución.
Clásica pregunta de examen definición de tentativa en el código penal.

Como señalamos lo importante en este ámbito es la distinción con los actos

preparatorios esta marcado fundamentalmente con el principio de ejecución, y ese es un tema
fundamental por tanto se han desarrollado diversas teorías para determinar cuando estamos frente a un
principio de ejecución y de que delito estamos hablando de un principio de ejecución.
Y hoy día la tesis dominante en este sentido son las llamadas Teorías Objetivo
Materiales.
Las Teorías Objetivo Materiales son aquellas que permiten delimitar objetivamente,
atendiendo también aspectos subjetivos, pero también atendiendo aspectos objetivos, nos permiten
delimitar los actos de ejecución con los actos preparatorios. Y fundamentalmente estas teorías tienen en
consideración dos criterios:
1.- El plan del autor
2.- Criterios objetivos de valoración

El plan del autor

Cuando hablamos del plan del autor, lo que tenemos que tener en consideración es de
una perspectiva objetiva subjetiva que delito es el que quería cometer el sujeto y como lo quería
cometer. Como para poder determinar de que delito. Por ejemplo: si alguien entra a una casa sin
autorización del morador, se esta frente a una violación del domicilio consumada o se esta frente a una
tentativa de hurto, el sujeto cuando entro por esa puerta que esta abierta lo hizo con el propósito de
adueñarse de algún objeto que estaba en el interior de esa habitación o simplemente entro sin la
autorización del morador. Para saber q es lo que se propone tenemos que tener en cuenta cual es el plan
del autor. Entonces, y esto es importante tener en consideración el aspecto subjetivo, es decir, tomar en
cuenta el aspecto objetivo, los actos que despliega el autor pero también tomar en consideración que es
lo que pretende el autor cuando realiza esos actos.

Criterios objetivos de valoración

Y el otro criterio es, con los criterios objetivos de valoración, fundamentalmente
apuntan de que los actos que despliega el autor, deben suponer una puesta en peligro inmediata al bien
jurídico, es decir, deben suponer que estamos frente a actos que se pueden comprender como una
afectación al bien jurídico y una etapa anterior a la plena consumación, es decir, de alguna manera el
juez debe valorar el acto que el sujeto realiza si efectivamente supone una puesta en peligro de ese
bien jurídico y que estamos en etapas inmediatamente anteriores a la plena consumación de estos, de
manera de entender entonces, que estamos frente a actos que si efectivamente suponen un serio peligro
del bien jurídico, y eso es lo que se tiene que valorar, y eso esta expresado en el código penal cuando
utiliza la noción de hechos directos.
El código en el art de tentativa, apunta a que los actos que el sujeto realiza suponen una
puesta en peligro del bien jurídico y que justamente los actos que el sujeto le faltan, son actos
necesarios para la plena consumación de este, por hechos directos, tiene que haber una directa relación
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DERECHO PENAL
entre los actos que el sujeto esta realizando y los actos que requiere para la plena consumación de esta.
Por ejemplo cuando le apunta con el arma para matarlo, ya hay una puesta en peligro que podemos
calificar de tentativa, porque los únicos actos que faltan para matarlo es apretar el gatillo, por lo tanto
estamos efectivamente frente a hechos directos que podríamos comprenderlos dentro de la tentativa de
homicidio. No seria tentativa de homicidio alguien que dice te voy a matar. Porque no estamos frente a
actos que supongan una puesta en peligro del bien jurídico vida, lo que no quiere decir que eso sería
punible, pero sería a otro titulo, a titulo de amenaza.
Distinto sería que luego de emitir esas expresiones, saco un arma y lo apunta con la
pistola, pero el acto propiamente la tentativa será cuando el saca un arma y lo apunta con esta. Eso si
seria calificado como tentativa de homicidio. Por lo tanto, lo que se tiene que tener en consideración es
para poder valorar objetivamente la puesta en peligro tenemos que relacionar los hechos que el sujeto
realiza y de que manera se pueden comprender dentro del tipo penal que se esta pretendiendo
configurar, ya sea lesiones, homicidio o amenazas, con lo cual no estaríamos frente a una tentativa de
homicidio. O lo que sucede con los delitos sexuales por ejemplo, la distinción entre delito sexual y la
violación, claro, los actos propios de la violación suponen previamente un abuso sexual, es decir para
poder acceder carnalmente a la victima tiene que realizar tocamiento a la victima en determinadas
zonas como para poder lograr la consumación de ese acto. Entonces, ahí estamos frente a una frontera
en que podríamos estar frente abuso sexual consumado o tentativa de violación, con lo cual de alguna
manera la forma de poder resolver ese problema es tener en consideración el plan del autor.
El plan del autor a veces no resulta tan fácil de dilucidar, porque ocurre que el autor
podrá resolver en ese momento resolver la consumación de otro delito, por ejemplo el que entra a un
domicilio sin la autorización del morador, eso será constitutivo de violación de morada, pero luego
podrá llegar a ser constitutivo de tentativa de hurto, cuando en ese momento nace en el sujeto la
voluntad de cometer un hurto, por eso a veces la situación no es fácil de resolver. Es una cuestión de
prueba.
Dentro de este ámbito hay que señalar que los delitos de mera actividad no admiten la
frustración, como si lo admiten los delitos de resultados.
Porque los delitos de mera actividad son aquellos delitos en los cuales la consumación
de un delito dependen de los actos que despliega el autor. En cambio, y por lo tanto, no depende de
hechos independientes al autor, como si ocurre en los delitos de resultados, porque en los delitos de
resultados, el sujeto, el autor, puede haber desplegado todo su comportamiento y aun así, no se puede
llegar a consumar, porque pueden concurrir circunstancias externas a la voluntad del autor, ya sea de la
naturaleza, de un tercero que impiden la consumación del delito.
En el caso de la violación es un delito de mera actividad, porque el acto desplegado para
lograr el acceso carnal, dependen del autor, es decir, es él el que realiza los actos dirigidos a la copula y
por lo tanto no dependen circunstancias externas, ajenas a él para lograr el acceso carnal, en cambio el
homicidio si es un delito de resultado, porque el sujeto puede haber realizado todo su comportamiento,
por ejemplo haber disparado, pero puede que concurran otras circunstancias independientes a la
voluntad del autor que impidan la consumación. Por ejemplo, que el sujeto justo en esos instantes se
agacho, o justo paso una paloma y mato a la paloma y el sujeto se salva, en fin el viento, o un tercero,
es decir, pueden haber circunstancias que el sujeto no pueda controlar, en cambio en los delitos de mera
actividad, el comportamiento dirigido a la consumación del acto son actos que el sujeto puede
controlar, en ese caso si es posible hablar de tentativa en un delito de mera actividad, pero no cabe la
frustración.
Lo mismo se señala respecto del hurto, el hurto es un delito de mera actividad porque
para poder lograr la consumación de este, es decir, para poder lograr la incorporación del bien en el
patrimonio del sujeto dependen del propio autor, es decir, no cabe en el hurto que el sujeto aun cuando
despliega toda su actividad falta o puede acontecer otros actos externos que impidan la consumación.
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DERECHO PENAL
 Indudablemente que también es esta esfera de la tentativa se entiende que tienen que
haber una relación de causalidad entre los actos que realiza el autor y que se trate de actos que permitan
la consumación de estos. Es decir, tiene que haber una relación de causalidad, que los actos que realiza
se relacionan causalmente con el tipo penal que se trata de configurar, por ejemplo quien utiliza un
arma para matar a otro, son actos que se relacionan causalmente con la afectación de ese bien jurídico,
y junto con lo anterior, es decir, vinculado con lo que acabo de mencionar supone que los actos que
realiza el actos son idóneos para la consumación de un delito. Es decir, para que este acto pueda
consumarse el sujeto debe desplegar actos o utilización de medios que sean idóneos para la
consumación. Y eso se vincula con lo que veremos luego llamada Tentativa Inidonea.
Es decir, si alguien quiere matar tiene que utilizar un arma que sea idóneo para matar,
para que podamos imputarle los actos a titulo de tentativa, si alguien quiere matar a otro y utiliza balas
de salva, y eso es incapaz de matar es inidónea, no puede haber tentativa.
La regla es que la tentativa inidónea sea impune, no se castiga. O alguien quiere
envenenar con agua, eso es inidóneo, o el caso del aborto en Alemania, porque no había un objeto
sobre el cual recaía esa actividad delictiva, porque no estaba embarazadaza, y eso debió ser impune,
pero se sanciono porque se revelo contra el ordenamiento.
También hay que tener en consideración que faltan uno o mas actos para su
complemento, lo que quiere decir, que el autor todavía debe desplegar otros actos para que se llegue a
consumar el delito. Por lo tanto en estos casos de tentativa aunque el autor haya dado el principio de
ejecución todavía le faltan otros actos. Pero son actos que dependen del autor. La realización de estos,
con lo cual suponen que al autor todavía le faltan otros actos por realizar.
Pues bien, vinculado con lo que acabo de mencionar surge un problema, si se dice que
en la tentativa faltan uno o más actos para su complemento que son actos que dependen de la voluntad
del autor. Que sucede si el autor decide no continuar desarrollando los actos, si el voluntariamente dice,
interrumpe los actos que todavía faltan por desarrollar, que pasa en ese caso, y esto es lo se entiende
dentro de lo llamado Desistimiento de la Tentativa.
La regla general es que el desistimiento de la tentativa acarrea la impunidad, o sea no se
castiga penalmente. Si bien nuestro código penal, nada menciona al respecto sobre el desistimiento
como si existe en otros ordenamientos jurídicos, como el español, o el alemán, que si se refieren
expresamente al desistimiento y señalando como consecuencia la impunidad del acto. El punto es que
en nuestro ordenamiento jurídico no hay ninguna referencia, pero ello no ha impedido que se estime
que cuando estamos frente a un desistimiento de la tentativa igualmente se resuelva no castigarlo al
sujeto, su impunidad. Y las razones para valorarlo de esta manera, es que estamos frente a un sujeto
respecto del cual no habría la necesidad de pena, no hay necesidad de castigo, porque se trata de un
sujeto que voluntariamente decide respetar la norma, no quebrantarla. Por lo tanto se estima que desde
un punto de vista preventivo especial no hay necesidad de pena, porque se trata de un sujeto que valora
la norma que prohíbe ese comportamiento y mirado desde una perspectiva preventivo general la
sociedad dirá si no se castiga penalmente ese sujeto no va a valorará aquello como un quebrantamiento
de la norma, porque se esta frente a un sujeto que a decidido interrumpir su acto y no realizar ese
comportamiento delictivo.
Por ejemplo: alguien que apunta con una arma a una persona para matarla y decide el
voluntariamente no disparar y por lo tanto interrumpe su comportamiento, y decide guardar el arma y
se va. El ord jco dice que no hay necesidad de castigarlo penalmente a titulo de tentativa de homicidio,
entonces se estima que en este caso hay una excusa legal absolutoria. Es decir, si bien el sujeto realiza
un acto típico, antijurídico y culpable se decide no castigarlo. Pero esto requiere ciertos detalles. El
punto es que lo que no se le castiga es por tentativa de homicidio, o sea que es impune, pero si los actos
que el sujeto ya realizo, permite la consumación de otros delitos en grados de consumación se le va a
sancionar por esos delitos, por ejemplo configurativo de delito de amenaza, es lo que se llama la
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DERECHO PENAL
Tentativa Calificada, es decir, la Tentativa Calificada, es decir, la tentativa calificada se entiende por tal
que si bien el sujeto no se va a castigar respecto de los actos que el se ha desistido, y a decidido no
continuar, si se le va a castigar por lo actos respecto de los cuales ya configuro un tipo penal
consumado.
Por ejemplo, el sujeto entro a una casa para hurtar, entonces en ese momento el sujeto
decide no realizar el hurto y se va, no se le va a castigar a titulo de tentativo de hurto, pero si se le va a
castigar por violación de domicilio.
Cuando uno habla de interrupción voluntaria y habla de desistimiento para dar lugar
este es fundamental que este desistimiento se haya logrado voluntariamente, es decir, que el sujeto
voluntariamente haya decidido no continuar, porque no habría desistimiento a la tentativa si el sujeto
decide no continuar porque se acerca la policía, o por temor a ser sorprendido por la policía, porque no
hay una decisión voluntaria en ese momento, para que no se castigue tiene que haber de ese sujeto un
no querer ese resultado.

Aspectos subjetivos de la Tentativa

Indudablemente la tentativa solo admite la forma dolosa, porque aquí estamos hablando
de un sujeto que da inicio a la ejecución del crimen o simple delito, por lo tanto no cabe la forma
culposas, además que en la imprudencia fundamentalmente se exige la causación de un resultado por lo
tanto no hay formas imperfectas de tentativa, no hay tentativa de cuasidelito o no hay cuasidelito
frustrado. Porque la realización de los actos imperfectos supone que el sujeto se encamina a la
producción de un resultado, es decir, el dolosamente dirige su comportamiento hacia la producción de
ese resultado.
La discusión que se genera es si cabe el dolo eventual en la tentativa. Se ha estimado
que si cabe la tentativa en dolo eventual, un ejemplo de esto es que el sujeto puede tener dudas o ciertos
cuestionamientos a la representación que él se tiene respecto del acto, cuestionan su intencionalidad
pero el sujeto igualmente decide realizarlo, por ejemplo se dice que podría caer en dolo eventual la
tentativa de violación, por ejemplo, en aquellos casos en que el sujeto se representa como posible que
la victima tenga menos de 14 años, pero igualmente acepta tener relaciones sexuales con la victima,
como uds saben la violación de una menor de 14 años es siempre violación halla o no halla
consentimiento. Por lo tanto, el sujeto en ese caso se represente que pueda tener menos de 14 años,
igualmente lo acepta y decide mantener relaciones con una menor de 14 años, en estos casos si puede
estimarse el dolo eventual de tentativa.
Lo relevante en este ámbito es que no cabe bajo ninguna circunstancia bajo este ámbito
la Imprudencia. Solamente en forma Dolosa.

DELITO FRUSTRADO
Art 7.”hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo
lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas
independientes de su voluntad”
Acá lo que puede ocurrir es que sujeto activo haya realizado todo su comportamiento,
pero este no se verifica por causas independientes de su voluntad. Hay pueden ver claramente porque
no cabe la frustración en los delitos de mera actividad, porque acá en los delitos de frustración el sujeto
puede haber realizado todo su comportamientos, pero pueden existir circunstancias ajenas a la voluntad
del sujeto que impidan la consumación de este, situación que vuelvo a repetir no acontece en los
llamados delitos de mera actividad, y si en cambio, en los delitos de resultado.

Requisitos que se tienen que realizar, se dice, el delincuente, el sujeto o actor a realizado
todos los actos que de él dependen han sido ejecutados, por lo tanto, en caso de que si el resultado no se
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DERECHO PENAL
verifica aquello tiene lugar por causas que le son independiente, porque si este no se verifica por causas
que son dependientes de él, no podríamos estar hablando de una frustración, si no que sería un
desistimiento de la frustración. Lo fundamental en este caso, para que tenga lugar la frustración es
preciso que por parte del autor el haya concluido con su comportamiento, es decir, su obrar haya
concluido, es decir, que ya al autor no le queda nada mas por hacer.
El otro supuesto que dice el art 7, que el resultado no se haya verificado por causas
independientes a la voluntad del sujeto, y por tanto surge la pregunta, y que pasa si este no se verifica
por causas dependientes a la voluntad del sujeto, y aquí tiene lugar lo que se llama el desistimiento del
delito frustrado o también el llamado abandono activo que se refiere a aquellos casos que si bien es
cierto el autor a realizado todo su comportamiento, luego el delito no se llega a consumar por causas
dependientes a la voluntad del sujeto, por ejemplo el sujeto dispara a otro para matarlo, pero luego lo
atiende para que no se muera, y lo lleva al hospital y efectivamente no se muere. Podríamos alegar que
en estos casos lo que hay es un desistimiento de delito de resultado, porque el resultado querido por el
autor no tiene lugar por causas dependientes de la voluntad del sujeto.
Para que esto tenga lugar se requiere que el sujeto activo despliegue actos, actividades
dirigidos a la evitación de un resultado, esto lo diferencia del desistimiento de la tentativa, porque acá
bastaba en que el sujeto no realizara actos, en cambio, acá si se requiere actos dirigido a la evitación de
un resultado, ya sea que el mismo lo realice o requiere la intervención de un tercero, por ejemplo
alguien dispara para matarlo y él le solicita a un tercero médico que impida que se muera, bueno, en
este caso igual cabe el abandono activo o desistimiento, porque lo que se pide no es que el mismo
impida el resultado, si no que el realice actividades a la causación de un resultado, y este caso tiene
lugar esto porque el sujeto impide la causación del resultado a través de la intervención de un tercero.
La pregunta es que pasaría si eventualmente el sujeto despliega actividades dirigidas a
evitar el resultado pero no logra evitarlo, igual se muere, que pasaría en ese caso, en estos casos lo que
se ha resuelto es que si bien es cierto, como el resultado igualmente se produce, igualmente se le
castiga por el tipo penal que consuma, es decir, que tenga lugar, en este caso homicidio. Pero se le
beneficiaría la atenuante del art 11 N° 7 “si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus
ulteriores perniciosas consecuencias”. El código lo puede valorar como una atenuante, o sea le
disminuye la pena, porque, la ley valora la actividad desplegada por parte del autor dirigidos a evitar la
producción ese resultado, pero lo que pasa es que el sujeto en definitiva no lo impidió, pero procuro
impedirlas por lo tanto se valora como tales. Ahora bien si logra impedir el resultado hay la
impunidad., una excusa legal absolutoria. También tiene lugar en estos casos la llamada Tentativa
Calificada, que vimos anteriormente, puede ocurrir que el sujeto desista y a raíz de esto impida la
producción de ese resultado, pero puede ocurrir que los actos que el sujeto ya realiza si configuran un
tipo penal.
Por ejemplo, el sujeto dispara para matar, lo atiende para evitar que se muera, lo atiende,
logra salvarlo con la intervención de los médicos, pero si bien es cierto no se le castigara a titulo de
homicidio frustrado, si se le castigara a titulo de lesiones consumadas, porque esos actos que el sujeto
ya realiza si están comprendidos en un tipo penal, pero en principio si su comportamiento cabe dentro
del desistimiento del delito frustrado, en principio la respuesta es la impunidad, salvo que tenga lugar
los hechos que les acabo de mencionar, salvo que el hecho aun cuando lo haya impedido si configura
otro tipo penal.
Obviamente que también en estos casos se requiere que el desistimiento sea voluntario.
Se tiene que apreciar por parte del sujeto una decisión dirigida a la evitación de ese resultado, eso es lo
que lo motiva para poder beneficiarlo con una excusa legal absolutoria.

LA CONSUMACIÓN

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DERECHO PENAL
 La consumación es la plena realización del tipo penal, es decir cuando ya el bien
jurídico que se protege a través de esta norma se ve efectivamente afectado, por lo tanto en estos caso
estamos frente a una consumación, o sea es la plena realización del tipo penal, es decir, cuando el delito
de homicidio dice el que mata a otro, haya tenido lugar efectivamente la muerte de una persona, el que
hiriere, golpeare o maltratare de obra a otro es que efectivamente tenga lugar las lesiones que en ese
tipo penal tiene lugar. Es decir, es la plena realización de todos los elementos del tipo penal, en
definitiva es la consumación del hecho delictivo en la plena realización de todos sus elementos.
Ya habíamos hecho mención de que se requiere para la configuración de la tentativa,
habíamos hablado de la idoneidad de los medios o de la idoneidad del objeto, es decir, los actos que el
sujeto realiza pudiere comprenderse dentro de la tentativa en cuanto a que estos sean idóneos.
Entonces, la pregunta que surge, es que pasa cuando estos no lo son, es decir, cuando hay inidoneidad,
y es lo que se conoce ya sea como delito imposible o tentativa inidónea, porque razón? Porque como ya
les he mencionado lo fundamental en esta esfera es que para castigar a titulo de tentativa se requiere
que los actos sean idóneos para la consumación del delito. Es decir, la misma definición de tentativa lo
realiza, el que ejecute hechos directo pero que falte uno o mas para su complemento, es decir, se
requiere que haya idoneidad en este sentido, de manera tal de comprender entonces que el bien jurídico
protegido por la norma efectivamente corre peligro porque los actos son idóneos para la consumación
de este delito, pero la pregunta es que pasa cuando los actos son inidóneos? Esto no es fácil de
dilucidar, por lo tanto surge el problema si el derecho penal debe responder o no frente a esto, por
ejemplo alguien quiere matar a un sujeto y se va a la casa de este, y va de noche y lleva un arma idónea
para matar, dispara a Juan, pero prende la luz y ve que era una almohada. La pregunta es ¿se debe
castigar penalmente a este sujeto o no? Eso es lo que surge porque acá el objeto material no estaba
presente, entonces ahí es donde se presenta el problema, porque son comportamientos que valorados
desde una perspectiva ex antes son idóneos, pero desde una perspectiva ex post no lo es, es inidóneo.
Aquí es donde se presentan las discusiones si ese acto debiera ser castigado penalmente,
la regla general es que la tentativa inidónea no debiera ser castigada penalmente porque lo que hay que
atender es a la objetiva puesta en peligro de un bien jurídico. Y en este caso en particular, en el ejemplo
que acabo de mencionar no ha habido una puesta en peligro.
Sin embargo acá se suele distinguir entre la Tentativa Absolutamente Inidónea y la
Tentativa Relativamente Inidónea.
Estimándose que la tentativa absolutamente inidónea es la que no se castiga penalmente
y la tentativa relativamente inidónea si debiera ser castigado.
La tentativa absolutamente in inidónea es aquella en la que los medios, o el objeto
empleado por el autor son inidóneos para la consumación del delito, y por lo tanto no debiera ser
castigado.
Y la tentativa relativamente inidónea son aquellos en que los medios si son idóneos para
la consumación del delito, y este delito se podría consumar, o los actos realizados por el sujeto serían
aptos para consumar un delito, salvo por variaciones que impidieran su consumación. O sea la tentativa
relativamente inidónea debería ser castigado a titulo de tentativa cuando estamos frente a actos que son
idóneos para la consumación de un delito pero este no tiene lugar por algunas variaciones que han
tenido lugar, por ejemplo que pasaría si alguien dispara a una persona que cuando la bala va
trascurriendo, justo en esos instantes el sujeto se muere por un infarto, entonces cuando la bala llega a
esta persona, ésta ya esta muerta, claro, uno dirá no se puede matar a un cadáver, porque el delito de
homicidio es matar a otro, persona viva, pero lo que dice la tentativa relativamente inidónea que los
actos son idóneos para consumar un delito, pero han tenido lugar circunstancias que impiden la
consumación, pero que no puede ser irrelevante para el derecho penal. En el caso anterior supongamos
que el sujeto se encontraba en la habitación en ese momento pero no estaba acostado, se encontraba en
el baño, entonces cuando dispara a la cama no hay un bien jurídico en ese momento, pero teniendo
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DERECHO PENAL
lugar algunas variaciones, como si hubiese sido que el sujeto si estuviese recostado y hubiese muerto,
entonces en esos casos se habla de que hay una tentativa relativamente inidónea, es decir, cuando solo
por algunas circunstancias o algunas variaciones en los supuestos causales han impedido la
consumación del delito, pero que si son actos que pueden ser idóneos para consumar estos. En cambio
la tentativa absolutamente inidónea son aquellos casos en que no hay una puesta en peligro respecto del
bien jurídico, por lo tanto no había hechos directos para la consumación, indudablemente todo esto es
una cuestión de prueba, es decir la variación probatoria o los elementos probatorios determinaran
aquello o para poder resolver los problemas de esta naturaleza.

El llamado DELITO PUTATIVO (son otros supuestos, hemos hablado de tentativa

inidónea). El delito Putativo son aquellos casos en que el sujeto cree que esta realizando un delito, pero
indudablemente no lo es, no hay delito, no se castiga penalmente, aquí lo que se entiende es según el
principio de legalidad, porque el sujeto podría creer erróneamente que sus actos están comprendidos
dentro de un tipo penal, pues bien, en esos actos no se castiga penalmente por aplicación del principio
de legalidad. Solo se castiga penalmente lo que la ley determina como tal.

Y por ultimo tenemos el llamado AGOTAMIENTO DEL DELITO O DELITO

AGOTADO y estos tienen lugar en aquellos casos en que el autor realiza posteriormente la
consumación, los actos que tuvo en cuenta para la consumación de ésta, por ejemplo, obtener lucro
como consecuencia de la cosa robada, vender la cosa. Pues bien, la regla general, es que el agotamiento
del delito o delito agotado no se castiga penalmente, no se castiga los actos posteriores realizados por el
sujeto a la consumación, salvo, se castigan estos actos cuando lo ejecute un tercero.
Por ejemplo: si el mismo sujeto que ha hurtado una cosa, luego la vende, esa venta
posterior que correspondería al delito de receptación, no se castiga penalmente si se trata del mismo
sujeto que realizo el acto, porque esta lo que se denomina agotamiento del delito o cuando lo veamos
en su momento lo que se denomina Actos Posteriores Copenados. Si se castigaría si ese acto, la venta o
la receptación la realiza un tercero, es decir, alguien roba y luego se la pasa a un tercero para que el la
venda, a él se le castiga por robo y al otro por receptación, pero si el mismo hace todo, ese acto
posterior forma parte de lo que llama Agotamiento del Delito o Actos Posteriores Copenados. Por lo
tanto, no se le va a castigar penalmente.

24 de septiembre.
Autoría y participación
Existen algunos textos que cuando tratan este tema le llaman concurso de personas.
Fundamentalmente lo que se pretende aquí es determinar a quien se le atribuye responsabilidad penal
por la comisión de un delito y a que titulo, eso es lo que fundamentalmente tiene que resolver cuando
estamos frente a este tema, ejemplo; cuando estamos frente a un homicidio, a que titulo responde, no
solamente el que a disparado y a matado a una persona sino que sucede por ejemplo con quien le a
proporcionado el arma para que tenga lugar la comisión del delito, luego también que sucede con quien
a instigado para que se cometa un delito, a que titulo va a responder, o por ejemplo que sucede con
quien a cometido un delito y luego es albergado por otra persona para que se oculte de la persecución
policial.
Puede ocurrir que frente a la comisión de un delito intervengan una serie de personas, cuya
actividad o comportamiento da lugar a una responsabilidad penal. Pero indudablemente también se
presenta el problema de a que titulo va a responder cada uno de ellos, ósea qua grado de
responsabilidad tiene en ese sentido. Ya que no es lo mismo quien dispara y mata a una persona que
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DERECHO PENAL
quien le proporciona los medios para fugarse, es decir en un caso podríamos estar frente a un sujeto que
tiene la calidad de autor y en otro caso estamos frente a un sujeto que tiene la calidad de encubridor y
en nuestro ordenamiento jurídico, esas formas de intervención si tiene una consecuencia en cuanto a la
pena, ya que no es igual la pena para quien mata y para quien encubre. A veces puede ocurrir que un
sujeto que en un principio tenga la calidad de cómplice en realidad tenga la calidad de autor. Las
discusiones mas frecuentes que tienen lugar en este ámbito es a que titulo responde por ejemplo el
vigilante, es decir quien se queda fuera de una casa mientras sus compañeros están robando, entonces
su papel en este ámbito es avisar si viene la policía o si viene alguien que pudiere frustrar la comisión
del delito, la pregunta es cuan determinante es la actividad de ese vigilante de manera tal que responda
ya sea como cómplice o ya sea que responda como autor.
Cuando se trata este tema hay que distinguir entre:
- las actuaciones que conforman la autoría
-las actuaciones que conforman la participación.
Es decir cuando hablamos de autoría y participación lo que estamos haciendo
fundamentalmente es distinguir dos formas de intervención en un delito.
Ocurre que también pueden tener responsabilidad penal quienes no realizan un acto
comprendido en la descripción típica. El homicidio consiste en quien mate a otro, por lo tanto quien se
entiende dentro del homicidio quien realiza una conducta que permita imputarle el resultado muerte,
por ejemplo el disparar, sin embargo también tiene responsabilidad penal el sujeto que en estricto rigor
no realiza una conducta comprendida dentro del tipo penal, pero puede tener responsabilidad por
cuanto su contribución puede tener relevancia en la realización del acto típico o por otro lado, los
inductores, si bien es cierto quien induce a otro a la comisión de un delito, ejemplo quien le dice por
que no matas a Juan que te esta perjudicando y lo instiga a la comisión del delito, claro el en estricto
rigor no esta realizando una conducta descrita en el tipo penal pero su actuación es determinante para
que luego el sujeto tome un arma y dispare a otro. También por ejemplo caso de fujimori.
Hay que distinguir entre las formas de autoría y las formas de participación.
Las formas de participación son accesorias a las formas de autoría, es decir para poder castigar a
alguien a titulo de participe, tiene que haber existido alguien que aya ejecutado el comportamiento
propio de la autoría. Independiente que luego pudiera responsabilizarse penalmente al participe y no al
autor, pero lo importante es determinar que debe haber alguien que debe tener la calidad de autor,
ejemplo de que se puede castigar al participe y no al autor, alguien instiga a un menor de edad a la
comisión de un delito y el menor dispara, aquí vamos a decir que el menor de edad es autor de ese
delito, pero que por la edad de este no puede ser responsable penalmente, pero si podemos
responsabilizar al participe, en este caso quien lo a instigado a la comisión de un delito.
Autoría
Concepto ontologico de autor: Autor es a quien se le atribuir un hecho como propio, es decir
todo aquel quien realiza algo se le estima autor de esa obra o de ese acto.
¿El concepto ontológico de autor coincide con el concepto legal de autor? Para solucionar esto hay que
revisar el artículo 14 y siguiente.
El artículo 14 especifica quienes son responsables frente a un delito.

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DERECHO PENAL
- Autores.
- Cómplices.
- Encubridores.
Cuando hablamos de cómplices y encubridores, estamos hablando de formas de participación,
son comportamientos accesorios del autor.
El Art. 15 determina quienes son autores, este articulo dice; “se consideran autores”, el código
no dice son autores, sino dice se consideran autores, de manera tal entonces abría que interpretar en
este sentido que en nuestro ordenamiento jurídico, el CP esta considerando como autores a quien
antológicamente no lo son, es decir esta considerando como autores formas de comportamiento que si
lo miramos desde el punto de vista ontologico no lo seria. Particularmente esto se aprecia en el Art. 15
Nº2 por que este dice los que inducen directamente a otro a ejecutar, es decir aquí se esta
comprendiendo a la inducción como una forma de autoría, es decir quien es inductor es considerado
autor, cuando desde una perspectiva ontologica el inductor no es autor, el inductor es quien por ejemplo
instiga a un sujeto a cometer un delito, el inductor es un participe por cuanto es otro quien ejecuta el
acto, pero para nuestro ordenamiento jurídico ese comportamiento de inducción es considerado como
autor y será castigado con la misma pena del sujeto que a ejecutado el acto.
En nuestro ordenamiento jurídico las formas de autorías no coinciden con el concepto
ontologico de autor. Nuestro ordenamiento jurídico agrega a este concepto ontologico de autor otros
comportamientos que en estricto rigor no son de autor, el concepto legal es más amplio que el
ontologico.
Fundamentalmente cuando hablamos de autoría lo que estamos diciendo en términos generales
es de formas de comportamiento que supone la ejecución de un hecho principal, hay alguien que
ejecuta un hecho principal respecto del cual acceden otras formas de comportamiento que se
comprenden dentro de la participación. El hecho principal es el hecho que ejecuta el autor y los
participes ejecutan hechos que son accesorios a ese hecho principal del autor.
Por ejemplo el que le suministra un arma a un sujeto para que dispare, ese hecho adquirirá
relevancia jurídico penal en la medida en que aya un sujeto que utilice un arma para matar, por lo tanto
quien entrega el arma realiza un hecho accesorio, y por eso se le castiga como participe, pero todo en la
medida de que haya un hecho principal que permita valorar ese comportamiento accesorio.
Es indudable que esta distinción entre autoría y participación si tiene que tener como
fundamento el concepto ontologico de autor, es decir para poder hacer esta distinción entre autoría y
participación tenemos que tener en cuenta este concepto ontologico de autor, ¿en que sentido? Tiene
que haber habido alguien a quien le podramos atribuir un hecho como obra suya para ser estimado
autor, y luego determinemos quienes serán los distintos sujetos que tendrán la calidad de participes, si
no hay nadie a quien le podamos atribuir un hecho como obra suya nos impide luego valorar otos
comportamientos a titulo de participación. Si no sabemos quien es el autor de un homicidio no
podemos luego castigar a titulo de complicidad o participes. Nadie puede ser castigado a titulo de
complicidad si no sabemos quien es el autor de ese hecho, otra cosa diferente es que determinado quien
es el autor luego el no tenga responsabilidad penal y si la tenga los participes.
Sin embargo hay que tener en cuenta que hay distintas concepciones de la autoría, y en su
relación con la participación. Hay doctrinas que se ven reflejadas en algunos ordenamientos jurídicos
que se comprenden en la llamada concepción unitaria de autoría.
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DERECHO PENAL
 Concepción Unitaria de Autoría: se caracteriza, en términos generales, por que no distingue
entre autor y participe, es decir todo aquel que interviene en un hecho es autor de ese hecho, aquí se
emplea la llamada teoría de equivalencia de las condiciones, por ejemplo quien le suministra el arma
para que un sujeto dispare que nosotros diríamos el cómplice, en esta concepción seria considerado
como autor, por que el contribuye con su comportamiento a la realización de ese hecho punible, si el no
hubiere suministrado el arma no se hubiese disparado a esa persona, por eso se aplica la teoría de la
equivalencia de las condiciones, ya que si suprimimos mentalmente el aporte de ese sujeto suprimimos
ese resultado, por tanto significa entonces que esa contribución es causa de ese resultado.
Sin embargo lo que hace el por ejemplo el ordenamiento jurídico como el italiano que sigue la
concepción unitaria de autoría es valorar al momento de la determinación de la pena la contribución de
cada uno, de manera tal que se determine luego al momento de la pena la mayor o menor gravedad de
su comportamiento, es decir es mas grave quien disparo, que quien le entrego el arma, pero desde el
punto de vista de su intervención penal son todos autores.
Concepción extensiva de autor: Fundamentalmente pretende distinguir entre autoría y
participación, establece criterios que permitan distinguir quien es autor y permitan distinguir quien es
cómplice. Dentro de este concepto se plantea desde la perspectiva subjetiva, es decir considerar autor a
quien quiera al hecho como propio y ser cómplices quien no quiere el hecho como propio si no que
interviene en un hecho ajeno. Entonces será autor quien quiere el hecho como propio así que actúa con
el ánimo de autor, y será participe quien colabora en un hecho ajeno. Fundamentalmente acá se hace
una distinción atendiendo al ánimo del sujeto, es decir quien actuó con ánimo de autor y quiere el
hecho como propio y quien actúa con ánimo ajeno colaborando en un hecho que es de otro o que le
interesa a otro. Ejemplo una madre paga a Juan para que mate a su hijo, en el juicio se determina que la
madre es autora de parricidio y quien mato efectivamente era cómplice del parricidio por que el
colaboro en un hecho ajeno, el hecho querido era de la madre.
Una teoría de esta naturaleza indudablemente da situaciones que son injustas, por lo menos no
da un tratamiento adecuado por que indudablemente quien ejecuta el hecho principal, es tratado con un
tratamiento penal menor no es adecuado. Estas son teorías o planteamientos que ya han sido dejadas de
lado.
Concepción restrictiva de autor: Estos planteamientos teóricos parten estableciendo una clara
distinción entre autoría y participación. Estiman No todos los que contribuye en un hecho va ser
considerado como autor, por lo tanto hay que determinar de que manera distinguimos al autor del
participe. En este concepto hoy la teoría dominante es la llamada teoría del dominio del hecho, esta
teoría comienzan a ser planteadas por Jans welsen, pero quien luego la a desarrollado es roxin y este le
da fuerza a este planteamiento teórico.
Cuando hablamos de la teoría dominante del hecho, lo que se quiere decir es que será autor
quien tiene el control del proceder causal típico, es decir quien tiene las riendas del suceder causal
típico, es decir será autor quien tiene el control para decidir en líneas generales el si y el como de la
realización del hecho típico. Será autor quien puede decidir si se realiza o no el hecho típico y si desde
que si, como realizarlo.
Lógicamente que se necesita hacer ciertas distinciones para poder darle cierta consistencia a lo
que acabamos de decir, para poder precisarlo de mejor forma, ahí que hacer una distinción, decía
Roxin, de las distintas formas de autoría, para poder determinar y apreciar quien tiene las riendas o el
control del suceder causal típico, entonces para eso ahí que distinguir tres formas de autoría

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DERECHO PENAL
-Autoría unipersonal o autoría material: que fundamentalmente se distingue y es la mas frecuente, esta
es quien ejecuta por si solo el hecho típico, por ejemplo quien dispara y mata, es decir se trata de no
dependen de otros en la realización del hecho típico, el tiene en su control el suceder el causal típico, de
manera tal de poder determinara y valorar la realización del hecho.
- Autoría mediata: Se refiere a aquellos casos en que lo que se pone de manifiesto y se aplica la teoría
del dominio del hecho, ya que existe un dominio de la voluntad de otro. Se caracteriza por que
fundamentalmente existe un sujeto que utiliza a otro como instrumento para la ejecución de un hecho
típico, podemos precisar que el autor mediato es quien tiene el control del suceder causal, en la medida
que utiliza a otro sujeto como instrumento. En esta teoría materialmente el autor mediato no ejecuta el
acto, pero si utiliza a otro como instrumento para la ejecución de una acto.
- Dominio funcional: Se caracteriza por que estamos hablando de formas de coautoria, y lo que
caracteriza a esto es que aquí hay varios sujetos que se conciertan en la ejecución de un hecho típico,
pero en ellos hay un reparto funcional de roles, cada uno de ellos se reparte un papel en la ejecución de
este hecho, de manera tal entonces se caracteriza entones por que ellos por si solos no pueden ejecutar
el hecho típico, pero si ellos retiran su participación o intervención podrían frustrar la realización del
hecho típico, de manera tal de entender que su contribución es esencial en la realización del hecho
típico, entonces ahí un dominio funcional, es decir por un lado por si solo no lo pueden ejecutar, pero
si uno de ellos se retira podría ver frustrado la ejecución del hecho típico, y esto se ve reflejado por
ejemplo en los casos de organizaciones terroristas, en que son todos coautores del hecho. Esta es una
forma de autoría que se aplica cuando hablamos de criminalidad organizada, es decir actividades de
esta naturaleza donde intervienen un numero importante de personas, de manera tal entonces de poder
tener la calidad de autor, por que puede ocurrir que en estricto rigor que el sujeto que manda esta
organización no realiza ningún acto típico, el solo ordena la actividad, pero materialmente no realiza el
hecho, en estricto rigor puede ocurrir que si lo miramos el realiza en rigor actos preparatorios, pero
mirándolo desde el punto de vista del plan global, de la actividad que el despliega, es esencial es
determinante por que permite llevar a cabo una acto.
También ahí que tener en cuenta según Roxin para entender esta teoría, tres tipos delictivos:
-Delitos de dominio.
- Delitos de infracción de deber.
- Delitos de propia mano.
Esta distinción la realiza con el objeto de señalar que la teoría del dominio del hecho se aplica
para los llamados delitos de dominio y no así a las otras formas ¿Por qué razón? Fundamentalmente los
delitos de dominio son la gran mayoría de los delitos que están establecidos en el ordenamiento
jurídico penal, fundamentalmente son delitos de dominio aquellos respecto de los cuales el sujetos tiene
el control del suceder causal, estamos hablando de delitos en los cuales quien tiene el control del
suceder causal puede poner en peligro al destinatario.
Los delitos de infracción de deberes son aquellos que se caracterizan por que quienes son
considerados como autores son aquellos quienes tienen un determinado deber extra penal que cumplir,
de manera tal entonces que independiente del dominio o no que pueda tener en la realización del hecho
lo relevante para castigarlos a titulo de autor tiene lugar cuando han infringido ese derecho extra penal
que les corresponde cumplir, aquí no es lo determinante el dominio o no que puedan tener del suceder
causal sino que lo determinante es incumplir un determinado deber extra penal que tengan. Aquí tiene

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DERECHO PENAL
especial relevancia los denominados delitos especiales propios, en donde solo es autor quien tiene una
determinada calidad exigida en el tipo penal, entonces son delitos de infracción de deber por ejemplo
los llamados delitos funcionarios es decir son delitos en los que se tiene en consideración para castigar
penalmente es la calidad de funcionario publico, de manera tal que ese funcionario publico tiene un
determinado deber que cumplir, de manera tal que si infringe ese deber será castigado a titulo de autor,
ejemplo el delito de prevaricación, el delito de falso testimonio.
Los delitos de propia mano, aquí lo fundamental es que para ser considerado autor se requiere
la intervención corporal del sujeto que tiene esta calidad, aquí se requiere que el sujeto realice material
y corporalmente la actividad exigida en el tipo penal para ser calificado de autor. Por ejemplo el
incesto, en donde para ser castigado a este titulo se requiere que el sujeto realice la actividad exigida en
el tipo penal, ósea que haya habido una accesión carnal con un pariente. Los delitos de propia mano no
permiten la forma de autoría mediata, es decir solamente se van a castigar a titulo de autor en este tipo
de delito, a quienes ejecutan materialmente el hecho típico.
La teoría del dominio del hecho se aplica en los delitos de dominio.
Principios que regulan la relación entre autoría y participación
Estos principios se aplican en la medida en que respecto de un hecho típico pueda estimarse la
intervención de dos o mas personas.
1. Principio de exterioridad: Fundamentalmente apunta a que serán punibles los actos de los
participes en la medida en que el autor ejecute un hecho que al menos suponga que se encuentra en
grado de tentativa, es decir al menos debe tener un grado de ejecución. Si el sujeto a quien se le
propuso la comisión del hecho típico, lo realiza y se encuentra al menos en grado de tentativa su
comportamiento si será punible la responsabilidad que le cabe a quien le propuso el acto y en ese caso
ya tendrá la calidad de inductor, de manera tal entonces de que la responsabilidad del participe
dependerá del grado de desarrollo del comportamiento de quien sea el autor, es decir si el autor realiza
un acto que pueda ser considerado como tentativa, la responsabilidad de los participes también será
determinada en grado de tentativa, ejemplo si alguien le pasa un arma para que dispare a una persona y
esta persona que recibe el arma realiza un acto propio de tentativa, lo que sucederá es que unos será
autor de tentativa de homicidio y el otro será castigado a titulo de cómplice de tentativa de homicidio,
por conformidad al principio de exterioridad, es decir el grado de desarrollo del delito por parte de
quien realiza el hecho principal determinara luego la responsabilidad de los participes.
Este principio también se vincula con el de accesoriedad, porque la conducta del participe es
accesoria con la del autor del hecho principal.
2. Principio de convergencia: Fundamentalmente se entiende que quienes intervienen en esta
actividad delictiva obran conforme a un dolo común, lo que quiere decir que fundamentalmente para
poder castigar a los participes ellos tiene que conocer del hecho principal, es decir tiene que existir una
convergencia tanto objetiva como subjetiva entre los distintos intervinientes, objetiva en el sentido de
que cooperan los distintos intervinientes en un hecho común que se comprende dentro de la realización
típica, y desde una perspectiva subjetiva supone que todos aquellos que intervienen conocen y aceptan
ese hecho común, por ejemplo, si alguien le pasa un arma a una persona y le dice utiliza esta arma para
amenazar a la victima y luego el sujeto que toma el arma llega y dispara a es persona, la pregunta es
¿existía o no convergencia entre los sujetos interviniste en el hecho? Uno puede decir, puede que exista
convergencia si actúa el que le pasa el arma con dolo eventual, ya que el sujeto se representa como
posible que cuando le pasa el arma el otro sujeto puede amenazar como también puede disparar y matar
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DERECHO PENAL
y l sujeto se representa como posible tal situación y lo acepta, si eso ocurre y ahí dolo eventual por
parte de quien le entrega el arma, ahí convergencia en ese caso por lo tanto el también respondería a
titulo de cómplice de homicidio consumado, en cambio cuando le pasa el arma le expresa con claridad
que solo emplee el arma para que amenace y luego el sujeto llega y dispara y mata, podemos entender
que hay divergencia de voluntades, y eso puede llegar a determinar incluso la impunidad del sujeto de
le pasa el arma, por que se puede decir que hay una proposición impune. Fundamentalmente esta
convergencia o divergencia se determina sobre la base de la valoración de existir o no un dolo común,
como por ejemplo alguien le dice a otro te contrato para que golpees a esta persona y el sujeto no
solamente los golpea sino que también lo mata, la pregunta es ¿es inductor de lesiones o inductor de
homicidio? Hay que ver si dentro de la ponderación de supuestos que el sujeto se representa como
posibles estaba comprendido el matar, de manera tal de entender que hay dolo común y por lo tanto ser
inductor de homicidio y no solo de lesiones. Esto tiene importancia también por ejemplo en materia de
encubrimiento, ¿a que titulo responderá el encubridor? El sabe que esta encubriendo a un sujeto que
cometió un delito, pero lo que puede pasar es que el sujeto no sepa que delito esta encubriendo, el
puede pensar que esta encubriendo un delito de hurto en circunstancias que el sujeto a cometido un
robo con homicidio, y aquí ahí que tener encuentra el principio de accesoriedad, ya que el participe
responde hasta donde alcanza su dolo, si hay divergencia de voluntades y no hay un dolo común, el
solo responderá de encubrimiento de hurto y no de hurto con homicidio por lo que las penas serán
distintas.
Si existe convergencia de voluntades cada uno de los sujetos responde de dolo común, pero si
hay divergencia de voluntades cada uno responderá lo que le corresponde por su comportamiento.
3. Principio de accesoridad: Se en tiende en la medida en que entendemos que la actividad del
participe es accesoria a la conducta del autor, entonces la sanción del participe dependerá del hecho
principal, por cuanto el hecho del participe accede a la conducta principal del autor.
Dos son los sistemas de accesoriedad.
 Sistema de accesoriedad máxima: Supone que el hecho principal debe ser típico,
antijurídico y culpable, de manera tal que la conducta del participe para que sea punible debe acceder a
un hecho antijurídico que sea típico, antijurídico y culpable.
 Sistema de accesoriedad limitada: Supone que el hecho del participe debe acceder a una
conducta típica y antijurídica pero no necesariamente culpable. Ejemplo si alguien le entrega a un
sujeto un arma y este luego la utiliza en legitima defensa, en este caso ¿habría responsabilidad del
participe? No hay responsabilidad penal del que le entrega el arma por que el acto es licito, ya que este
es típico pero no antijurídico por que la ley lo acepta, solo ahí responsabilidad de los participes cuando
el acto sea al menos antijurídico. Podrá haber responsabilidad penal si se entrega un arma a un menor y
ese menor mata a una persona, ¿Qué pasa con el menor? Este es un inimputable, por lo que se excluye
la culpabilidad del menor, por lo tanto determinada la responsabilidad el menor este no va a ser
responsable penalmente, pero su acto de todas formas es típico y antijurídico, por lo tanto según este
sistema de accesoriedad limitada, si cabe responsabilidad penal a titulo de cómplice para el que le
entrega el arma.
En nuestro sistema jurídico se a discutido cual es el sistema de accesoriedad que se sigue en
nuestro ordenamiento. La doctrina mayoritaria indica que en nuestro sistema jurídico se sigue el
sistema de accesoriedad limitada, fundamentalmente por que los artículos 15 y 16 que trata de la
autoría y la complicidad, no emplea la voz delito sino que habla de hechos, Art. 16 “ cooperan a la
ejecución del hecho…” por lo tanto se a interpretado que el articulo 15 y 16 que emplean la voz hecho
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se están refiriendo a un hecho típico y antijurídico, por lo tanto se estaría siguiendo el sistema de la
accesoriedad limitada, de manera tal que no habría ningún impedimento para que por ejemplo, se
castigue penalmente al participe y no al autor, en la medida claro, que el autor realice un hecho típico y
antijurídico. Sin embargo la discusión de a dado en relación al encubrimiento, ¿Cuál seria el sistema de
accesoria que se sigue en el encubrimiento? Esta discusión se da porque en relación a el encubrimiento
se estaría estableciendo una exigencia particular, ya que se emplea la voz crimen o simple delito, aquí
se estaría refiriendo a hechos típicos, antijurídicos y culpables, por lo que debería aplicarse la
accesoriedad máxima. Sin embargo esta tesis no tiene mayor acogida por cuanto se a señalado a este
respecto que cuando el encubrimiento utiliza la voy crimen o simple delito, lo único que esta
refiriéndose es a que se excluye el encubrimiento por falta, es decir lo único que el texto esta señalando
es que no se castiga el encubrimiento por falta, ya que cuando el código utiliza la voz crimen o simple
delito, excluye las faltas, ese es el sentido del código. De manera tal que no abría ningún impedimento
para castigar a encubridor de un demente.
En todo nuestro ordenamiento jurídico el principio que se sigue es el de accesoriedad limitada,
también se usa para el encubrimiento.
4. Principio de comunicabilidad: Fundamentalmente apunta a determinar si la concurrencia de
ciertas circunstancias se trasmiten a otros interviniente, y aquí juega un papel fundamental el artículo
64 del CP que consagra el principio de comunicabilidad. Por ejemplo se presenta en el caso del
parricidio en el parentesco, si intervienen varias personas en la comisión de un delito que supone la
muerte de un pariente, la circunstancia del parentesco, ¿se transmite, se comunica a los otros
intervinientes? O por ejemplo, dos o mas sujetos matan a otra persona y uno de ellos lo hace con
ensañamiento, lo hace con particular maldad, ¿esa circunstancia de que mate con ensañamiento, se le
comunica a los otros interviniente? ¿A los otros intervinientes los vamos a calificar a titulo de
homicidio calificado u homicidio simple? Esto es precisamente el problema que se resuelve con el
principio de comunicabilidad.
El artículo 64 apunta a este problema, y ahí hay que distinguir entre las circunstancias
personales y las circunstancias materiales o reales u objetivas. Conforme al articulo 64 las
circunstancias personales a los autores, cómplices o encubridores en quienes concurran, entonces se
le aplicaran solo a aquellos que tengan es cualidad personal, por ejemplo el parentesco, solamente se le
aplicara esta circunstancia a quienes tengan la calidad de pariente de la victima, por lo tanto las
circunstancias personales solo se comunican solo en aquellos intervinientes en quienes concurran
aquellas circunstancias.
Las circunstancias materiales se le comunicaran en la medida en que los otros intervinientes
tengan conocimiento al momento de la ejecución de ese acto, aquí también es importante el aspecto de
la convergencia, ya que puede tomar conocimiento del ensañamiento, pero el se opone radicalmente a
esa situación de ensañamiento, de manera de decir que en este sujeto solo hay homicidio simple y no
calificado.
Este principio de comunicabilidad es muy importante, sobre todo para los llamados delitos
especiales, tanto los impropios como los propios. En los delitos especiales impropios estamos hablando
de la concurrencia de ciertas circunstancias o cualidades, que están comprendidas dentro de la
distinción típica, de manera tal que hay que valorar si concurren o no en los otros intervinientes, de
manera tal que en el parricidio por ejemplo, se castigara a titulo de parricida solo a aquel en que
concurra la circunstancia de parentesco.
Ejemplo, en el delito de parricidio, el extranius (no tiene parentesco), es autor de la muerte de
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DERECHO PENAL
una persona, y el intranius (el que tiene el parentesco) a inducido a otro sujetó a cometer el delito, es
inductor. El extranius es autor de homicidio y el intranius es autor de parricidio, aquí se aplica el
principio de comunicabilidad, ya que hay una relación de parentesco que no se puede comunicar en
este caso al extranius. En este caso también cabe otra respuesta penal para este caso en particular, que
por el principio de accesoriedad cabria la posibilidad de que ambos tuvieran la calidad de homicidas,
por lo tanto el intranius aun siendo pariente también se le puede imputar el delito de homicidio, por que
justamente le principio de accesoriadad dice que el participe accede a la conducta principal, por lo tanto
si la conducta del principal es homicidio, la conducta del participe también será a titulo de homicidio,
lo único es que se le agrega el agravante del articulo 13.
Estos principios se vinculan y no se excluye uno por aplicar el otro.

1 de Octubre 2007

Repaso clase anterior

- Principio de exterioridad:

- Principio de convergencia:

- Principio de Comunicabilidad:

- Principio de accesoriedad: Se distingue sistema de accesoriedad máxima y limitada. El primer

sistema significa que la conducta del autor tiene que ser típica, antijurídica y además culpable.

En chile respecto del cómplice se sigue el sistema de accesoriedad limitada, se puede castigar al
cómplice y al autor no porque es un inimputable. El hecho principal esta determinado lo que sucede es
que después no genera luego una responsabilidad penal. Lo que no podemos hacer es castigar a alguien
como cómplice si ni siquiera hemos determinado si hay un hecho principal que pudiera tener las,
características de un delito. Al menos hay que determinar el hecho principal y las características y
presupuestos que reúne este hecho principal para luego determinar que características tienen los
hechos accesorios de manera tal de poder castigarlos. Acá tenemos la complicidad, el encubrimiento
que son accesorios a la conducta principal, tenemos otro hecho que se estima que es participe pero se lo
castiga como autor “la inducción”. Tratada la inducción art 15 o instigación, es participe pero el
tratamiento penal se le castiga como autor aun cuando ontologicamente no es autor sino que es un
participe. El hecho de que el inductor tenga la pena del mismo autor ello no quita que tenga la calidad
de participe. Para que podamos castigar a alguien como inductor tiene que haber alguien que haya
realizado la conducta propia de un autor, respecto del cual la conducta del inductor accede a ella. Por
ejemplo si alguien dice a alguien “porque no matas a Juan” para que pueda castigarse a ese sujeto tiene
en este caso Juan haber realizado el hecho principal, o al menos haber dado el principio de ejecución.
En el principio de ejecución tenemos que tener en cuenta el principio de exterioridad. Todos estos
principios se complementan, hay que comprenderlo en su conjunto para poder castigar el hecho
accesorio, el hecho principal realizado por el autor tiene que haber al menos encontrarse en grado de
tentativa. Ese sujeto cuando dice porque no matas a Juan, es un acto preparatorio y particularmente es
una “proposición” y impune y seria punible desde el momento que el sujeto instigado, el que recibe la

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DERECHO PENAL
proposición comienza a ejecutarlo, aquí se encuentra en grado de tentativa, aquí recién podría adquirir
relevancia penal el comportamiento del inductor.

El principio de comunicabilidad esta en el art 64, aquí hay que distinguir entre las circunstancias
objetivas y subjetivas. Las objetivas son circunstancias materiales, la convicción del hecho. Las
circunstancias personales o subjetivas, un ejemplo de circunstancia personal es el caso del parricidio, la
circunstancia es el parentesco.

Autoria

Hay distintas formas de autoría:

- Autoría material, autor ejecutor o autoría ejecutiva.

- Autoría Mediata

- Coautoría

Están recogidas en nuestro código, si bien es cierto no expresamente, si bien también se generan en
algunos casos problemas interpretativos, es posible entender que estas formas de autoría pueden estar
recogidas en nuestro ordenamiento jurídico y por lo tanto de darse algunas de estas pueden ser
sancionadas.

En la autoría mediata el caso de la extradición de Fujimori, en la sentencia se recoge la autoría mediata,

porque Fujimori no fue el que disparo, pero se dice que el utilizo estructuras jerárquicas,
organizaciones, para poder cometer esos delitos. En nuestra jurisprudencia se acepta la forma de la
autoría mediata aun cuando la forma particular de autoría mediata que se estableció en el caso de
Fujimori es discutida.

No se requiere que haya una persona que ejecute materialmente el hecho típico para poder imputar la
calidad de autor, es posible castigar penalmente e imputar a una persona la calidad de autor aun cuando
esta persona físicamente, materialmente no haya realizado la conducta descrita en el tipo. En el caso de
Fujimori el no realizo ninguna actividad desde el punto de vista de material que suponga matar, pero si
se entendía que el era el sujeto de atrás, es decir, el autor mediato quien era el que manejaba toda la
estructura para la comisión de delitos.

Autoría ejecutiva

El autor ejecutor es aquel que materialmente realiza en todo o en parte la acción típica. Es decir es
quien realiza el hecho punible. Es la forma mas usual de autoría. Se trata de un sujeto que tiene el
dominio del hecho, el tiene el dominio del suceder causal típico, el tiene el control del si y el como en
la realización del hecho delictivo. El tiene el dominio del hecho, en cuanto el realiza en todo o en parte
la conducta típica. Esto lo podemos observar en el art 15nº1, aquí vemos una primera parte que señala
“los que toman parte en la ejecución del hecho”, podemos entender en estos casos que también en el 15
numero 1 pueden darse supuestos de dos o mas autores, es decir podemos tratar el caso del autor
individual, el único sujeto, como también podemos castigar sobre la base del 15numero1 si intervienen
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mas de unos, porque dice “ los que”; por lo tanto también se puede dar formas de coautoría en
este artículo y numeral respectivo.

Supone “los que toman parte en la ejecución del hecho”, aquí distingue dos formas, ya sea de manera
inmediata y directa o ya sea impidiendo o procurando impedir que se evite.

Estamos hablando que el sujeto realiza actos que pudieran estar comprendidos dentro de la descripción
típica porque el propio artículo dice “los que toman parte en la ejecución del hecho”.

No genera mayor cuestionamiento la primera parte cuando dice “de manera inmediata y directa”
porque es la forma mas común de poder realizar la forma ejecutiva, por ejemplo disparar y matar, él
toma parte de la ejecución del hecho de manera inmediata y directa en la ejecución del hecho. Por
ejemplo si estamos hablando de un robo con intimidación y el sujeto mientras el otro sujeto roba, el
otro sujeto esta apuntando con un arma intimidándolo en ese momento, mientras el otro saca el dinero.
En esos casos uno puede decir, toma parte de manera inmediata en la ejecución del hecho, por lo tanto
en este caso no genera mayores cuestionamientos y mayores dificultades para poder apreciar esta forma
de comportamiento.

Sin embargo la dudas surgen en la segunda parte, o sea, cuando dice “ o impidiendo o procurando
impedir que se evite”, en esta parte se presentan problemas interpretativos fundamentalmente en los
casos de vigilancia, o con lo que se conoce tradicionalmente en la jerga delictiva como “el loro”, que es
aquel sujeto que no esta propiamente en la actividad ejecutiva pero si realiza una labor importante
desde la perspectiva de la ejecución del hecho, es decir, aquel sujeto que esta vigilando que no se
acerque nadie ya sea la policía, ya sea la familia de algunos de los dueños de la casa. Surgen dudas
porque hay quienes sostienen que esta forma de actuación se castiga conforme al art 15 nº1 , es mas,
hay autores como Curi, que sostienen que si bien el vigilante se trataría de un cómplice pero conforme
al 15 nº1 se lo castigaría como autor, estos son casos particulares porque dado la relevancia que la
actividad del loro desempeña en la ejecución del delito, se lo castiga como autor, aún cuando pudiera
tratarse de formas de complicidad. Sin embargo hay otro autor como Sergio Yáñez que sostiene que en
el caso del loro o vigilante, el vigilante no realiza ninguna actividad propia de la autoría por cuanto el
no realiza ningún acto que este comprendido dentro de la descripción típica y por tanto de esa
perspectiva dado que el no realiza no ejecuta ningún acto comprendido dentro de la descripción típica
no podría ser castigado como autor y si debiera ser castigado como cómplice de acuerdo al art 16,
porque realiza una contribución importante en la ejecución del hecho. La interpretación que hace el
profesor Yáñez es más restrictiva en ese sentido, restringe aun mas el concepto de autoría para así darle
una mayor amplitud al concepto de complicidad.

Todo esto requiere de un proceso interpretativo para poder distinguirlo de la complicidad, según la
interpretación de Curi lo que se tiene que valorar es el grado de contribución que realiza el sujeto que
impide o procure impedir que se evite, que grado de relevancia tiene ese comportamiento como para
tomarlo como parte de la ejecución del hecho, por ejemplo, para el profesor Curi no habría ninguna
duda de que quien le pasa un arma a una persona para que dispare, realiza una contribución propia de la
complicidad, pero distinto es el caso de aquel sujeto cuya contribución forma parte ya de la ejecución
del hecho, es decir, en el caso del sujeto que esta esperando afuera para que apenas salgan los sujetos
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DERECHO PENAL
tomen el auto y se vayan, y el realiza una labor de vigilancia por ejemplo, se entendería en estos casos
de un sujeto al cual su presencia esta impidiendo o procurando impedir que se evite, es decir, lo que
esta tratando de impedir que se pueda llegar a evitar la comisión de ese delito, avisando a los que están
afuera.

La regla general para poder distinguir acá, porque son casos difusos, generalmente se aprecia, se valora
sobre la base de la calidad del vigilante, es decir, cuan relevante es el vigilante en la ejecución del
hecho; si es un vigilante cuya contribución puede prescindirse de ella, no es una contribución relevante,
podríamos considerarlo como formas de contribución propia de la complicidad; pero si estamos
hablando de un vigilante cualificado, relevante para la ejecución del hecho, se podría estimar como
formas del art 15nº1. Hay que ver el caso a caso, porque no es fácil distinguir.

Por ejemplo otro caso que se ha estimado como propio de la autoría, se ha estimado por ejemplo que
conforme al 15 nº1 y en la segunda parte, quien sujeta a una mujer para que otro la viole, se entiende
dentro del 15 nº1, por cuanto el hecho de sujetarla para que otra persona la viole, se estima que
impidiendo o procurando impedir que se evite la comisión de ese delito. En estos casos no hay duda
alguna que es autor de violación, aún cuando el sujeto no acceda carnalmente a la víctima, pero si
claramente él esta comprendido dentro de la ejecución típica, por la razón de que en la violación se
habla de fuerza o intimidación, por lo tanto en estos casos el sujeto esta impidiendo sujetando a la
víctima, que esta pudiera evitar la comisión del delito de violación. Entonces en estos casos si se estima
que el que sujeta a la víctima o quien sujeta a una persona para que otro lo golpee por ejemplo,
también puede ser autor de lesiones, porque el hecho de sujetar para que otro lo golpee, si bien es cierto
él no esta golpeándolo, si forma parte de la ejecución del hecho porque el esta impidiendo o procurando
impedir que se evite la comisión de ese hecho.

Autoría Mediata

Se caracteriza porque se trata de un sujeto, el autor mediato, que utiliza a otro como instrumento para la
comisión del delito. Cuando se habla de casos de autoría mediata, se habla del “sujeto de atrás”, es
decir, el sujeto de atrás se refiere a aquellos casos en los que el sujeto utiliza a otro, que esta adelante
para que este cometa el delito, teniendo el dominio el sujeto de atrás, utiliza o emplea a otro sujeto para
que cometa el delito, y ese otro sujeto tiene calidad de instrumento. La responsabilidad penal recae en
el sujeto de atrás, no en el sujeto que realiza físicamente el acto típico.

Por ejemplo cuando el sujeto de atrás se aprovecha del error en el cual se encuentra el autor
instrumento, por ejemplo le dice detrás de ese arbusto hayan animal, pero el sujeto de atrás, el autor
mediato sabe que es una persona. Entonces el otro sujeto que esta en un error de tipo, o sea el que
desconoce la calidad del objeto material al cual dispara, el sujeto no sabiendo aquello dispara y mata a
una persona. Lo que pasa en este caso es que ese cazador ha sido utilizado como instrumento por parte
del autor mediato para la comisión del delito, es decir, el autor mediato no ha disparado, pero si se vale
de otro para hacerlo.

El sujeto que actúo como instrumento por regla general no responde penalmente, porque en este caso si
el actúa conforme a un error de tipo no responde penalmente, salvo que hubiese sido un error evitable.

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DERECHO PENAL
Si era error evitable se castiga como cuasidelito, como imprudencia.

La característica por regla general del instrumento es que no tiene responsabilidad penal, porque el
dominio del hecho, el dominio de la voluntad conforme a la teoría de Roxin lo tiene el sujeto de atrás.
El autor mediato se vale del instrumento para la comisión del delito.

En el caso de Fujimori es diferente porque lo que dispararon si responden, depende del caso a caso.

Distintas formas que podría tener los supuestos de autoría mediata: para ello vamos a recurrir a la
teoría del delito.

1- Qué pasaría si el autor instrumento actúa sin acción: en estos casos no se habla de autoría
mediata, sino que en estos casos es un autor material, se aplica el 15 nº1, porque en estos casos
como no hay voluntad, es un mero objeto, es decir, no hay ninguna diferencia en ese sujeto que
es objeto, que un animal o un arma por ejemplo, en estos casos no se habla de autoría mediata.
Es decir en los casos de bis absoluta, son supuestos de autoría material no de autoría mediata.
2- En la esfera del tipo: por ejemplo en los casos de la perspectiva del tipo objetivo, por ejemplo
casos en los cuales el autor material no es idóneo para la ejecución del acto, por ejemplo cuando
el sujeto material no es idóneo para la ejecución del acto, por ejemplo, cuando estamos
hablando de delitos especiales propios, en los cuales se exige una determinada cualidad del
sujeto activo, y por tanto solo el lo puede cometer, es el caso del art 242 referente al
eclesiástico. Dice “el eclesiástico o empleado público que sustraiga o destruya documentos”;
este artículo que emplea la palabra eclesiástico se entendía en la época donde estos eran los
únicos autorizados para celebrar matrimonio, pero ahora no es así. Pero qué sucede si la
secretaria de manpower contratada especialmente para ejercer funciones en el ministerio de
obras públicas, qué pasa si efectivamente un funcionario público le dice destruye esos
documentos que son incriminatorios; y la secretaria que es contratada part time a honorarios que
no tiene la calidad de funcionario público, va y destruye esos documentos incriminatorios, pues
bien, en estos casos, es el que es autor mediato, por tanto autor del delito, es el funcionario
público y no la secretaria, aunque ella fue la que físicamente destruyo, porque? Porque el se
vale de un instrumento que no es idóneo para la comisión del delito, por tanto la
responsabilidad penal en este caso recae sobre el funcionario público no así en la secretaria la
cual no tiene responsabilidad penal.
Desde el punto de vista subjetivo, son los casos en los cuales, el sujeto instrumento actúa sin dolo,
es el caso por ejemplo de aprovecharse de un error de tipo, ahí hay carencia de dolo por parte del
cazador por ejemplo, el disparo pero no tenía dolo de matar, él pensó que era un animal por tanto la
autoría mediata recae solo y exclusivamente en el sujeto de atrás; o por ejemplo casos que podrían
suponer la utilización de un instrumento para la comisión de un delito de tráfico de drogas, que le
diga el sujeto de atrás a un transportista “ por que no transportas esta mercadería que son simple
talcos porque no me caben a mi” y el sujeto cree inocentemente que efectivamente esta
transportando talco y en circunstancias que es droga, aquí podría estimarse que el autor mediato es
el sujeto de atrás, por tanto el que se aprovecha de la falta de dolo es el sujeto instrumento. Aunque
en estos casos de drogas alegar que se fue sujeto instrumento es muy difícil, esto es una cuestión
probatorio. La ley de drogas esta construida de manera tal que no hay ningún caso que pudiera
estimarse que hay lagunas de punibilidad, se contempla todo, desde la semilla hasta el consumo, no
se salva nadie en la ley, no se puede alegar nada, porque es muy completa.

3- en la esfera de la antijuricidad: se pueden dar casos de autoría mediata, por ejemplo en el caso

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DERECHO PENAL
 que el autor mediato construya una causa de justificación para poder cometer un delito, es el
caso de Juan que habla con Pedro, lo convence de que ataque sorpresivamente a Diego, Juan le
dice a Pedro que Diego es una mala persona, tienes que matarlo porque esta persona te esta
haciendo daño, luego sucede que Pedro encuentra a Diego, sin embargo anteriormente ocurre
que Juan habla con Diego igualmente y le dijo “ Diego ten cuidado porque cuando te encuentres
con Pedro , Pedro te va a atacar. Juan hablo con los dos. Sucede efectivamente aquello, van
caminando y Pedro se encuentra con Diego y Pedro ataca a Diego, y Diego se defiende y Diego
en su defensa mato a Pedro. Aquí lo que ocurrió es que Juan lo que quería era matar a Pedro.
¿ cuál sería en este caso el instrumento? Sería Diego, el fue utilizado como instrumento, pero en
estricto rigor hubo una causa de justificación, efectivamente hubo legitima defensa, Diego se
defendió del ataque de Pedro, pero sucede que en estos casos el autor mediato Juan, utilizó a
Diego para matar a Pedro.
4- En la esfera de la Culpabilidad: se da por ejemplo, cuando el instrumento actúa coaccionado por
el autor mediato, es el caso en que el instrumento actué bajo un supuesto de fuerza irresistible,
caso de bis compulsiva o un caso de miedo insuperable. Juan le dice a Manuel si no matas a
Eustaquio voy a matar a tu familia, lo que hace Manuel es matar a Eustaquio, pero lo hace para
que su familia no sufra daño, lo hace coaccionado, actúa bajo un supuesto de fuerza irresistible,
lo que pasa es que esa fuerza irresistible tiene consecuencia en el comportamiento de Juan,
entonces quién es el autor de la muerte de Eustaquio, es Juan, como autor mediato.

Otros casos de autoría en la esfera de la culpabilidad se habla cuando se utiliza a menores o dementes
en la comisión de un delito, en estos casos se dice que el autor mediato sería él que utiliza a estos
menores o dementes en la comisión de un delito. Hay que resaltar que si bien es cierto hay quienes
sostienen que estos son formas de autoría mediata, hay quienes sostienen también por otra parte, que en
realidad estos no son casos de autoría mediata, sino que más bien serían formas de inducción, porque
en realidad el dominio de la voluntad no se aprecia mayormente, es decir, el menor o el demente podría
ellos tener el dominio del hecho, serían mas bien formas de inducción que de autoría mediata.

La otra forma por la cual se habla de autoría mediata es cuando se utilizan aparatos organizados de
poder, o estructuras jerárquicas y un sujeto se vale de estas estructuras jerárquicas o grupos organizados
de poder, para la comisión de un delito. Fundamentalmente las formas de autoría mediata se aprecian
en el 15 nº2.
¿ qué significa esta estructura de los grupos organizados de poder?
Esta construcción teórica de autoría mediata por grupos organizados de poder, es una estructura creada
por Roxin a principios de los años 60, y que siempre ha sido discutida, entonces, Roxin cuando crea
esta teoría de la autoría mediata por utilización de aparatos organizados de poder, lo hace pensando en
cómo castigar penalmente a los criminales nazis, cómo castigar a los altos mandos nazis. La
perspectiva era como llegar a ellos y hacerlos responsables penalmente.
La empresa que vendía los gases para matar a los judíos, se trato de llegar a la responsabilidad del
gerente de esa empresa, porque los gases cuando se vendían, se vendían con instrucciones, porque eran
gases tóxicos, pero cuando se vendían a los campos de concentración no iban con instrucciones y se
vendían en cantidades excesivas, entonces, se llegó a la conclusión que el gerente si sabía que se esta
vendiendo para eso, porque primero si no lo hacía con instrucciones la gente que manipulaba eso podía
intoxicarse, por lo tanto, se llego a la conclusión que esos gases no estaban destinados a su propósito
original, no estaban destinados a fines de salud, sino que estaban destinados a matar gente.
NO solamente estaban involucrados los militares, entonces la pregunta de Roxin era como llegamos a
la responsabilidad de los mandos altos.
Roxin crea esta teoría de los aparatos organizados de poder para llegar a aquel que si bien no ejecuta
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DERECHO PENAL
directamente el acto típico, si se vale de esas estructuras para poder cometer el delito. ¿ Entonces cuales
eran las características que debían reunirse para estar frente a estas organizaciones o aparatos?.
1- debían tratarse de aparatos que actuarán al margen del Estado, es decir, debe tratarse de
aparatos que actuaban para la comisión del delitos.
2- Que si pudiera apreciar en estos aparatos organizados que había un mando, por tanto había una
estructura jerárquica de mando.
3- Fungibilidad de los ejecutores: los ejecutores eran fungibles, esto quiere decir, que si
teóricamente Juan no mataba a Pedro, siempre había otro que podía reemplazarlo, esto
demostraba que la orden siempre se iba a ejecutar. Para el alto mando lo relevante no era quien
ejecutaba la orden, porque la orden se iba a ejecutar igual, no importaba quien, porque
teóricamente era irrelevante quien materialmente la ejecutaba, porque siempre iba a ver alguien
que la iba a ejecutar.

Se hablaba de autoría mediata porque se trata de sujetos que tienen el dominio, tienen el control de
ciertas estructuras jerárquicas de poder para que esta orden pudiera efectivamente llevarse a cabo, por
tanto los altos mandos sabían que esa orden se iba a ejecutar. Los altos mandos, en el caso de los
criminales nazis, sabían que la orden se iba a ejecutar, sabía que el exterminio y la solución final iba a
llevarse a cabo. ( la solución final es una película de la época).

Esta teoría se ha utilizado en los casos de la Alemania Oriental para poder castigar penalmente a los
tiradores del Muro de Berlín, es decir, como castigar a los altos mandos, respecto de las muertes
ocurridas en el muro.

También se empleo esta teoría en los crímenes en Argentina , en la guerra, también el caso de Fujimori
se recurre a la teoría de la autoría mediata de aparatos organizados de poder, para estimar que Fujimori
es autor mediato.

Finalmente esta construcción teórica se ha discutido, se ha cuestionado porque se considera que en

realidad no es necesario llegar a estas formas de construcción porque ya el ordenamiento dispone de
formas de autoría que pueden llevarse a cabo y castigarse. Por ejemplo se señala que puede ser a través
de la coautoría, puede ser a través de la inducción, que podría estimarse la responsabilidad penal de los
mandos altos.
Esto esta en la discusión, porque aquí se quiere emplear esta categoría para la criminalidad económica,
si es posible castigar a los altos mando en una empresa cuando se utiliza esta empresa para la comisión
de delitos; por ejemplo en los casos de que una empresa es contaminante, porque claro la
responsabilidad penal no va a caer en quien abrió la válvula que permitió que la sustancia tóxica fuera
vertida en el río, sino que hay alguien que ordeno que abriera esa válvula, entonces se plantea que se
puede recurrir a la figura de la autoría mediata en la medida en que se utilice alguna estructura
jerárquica en la comisión de delito, pero claro esta que el problema esta en que Roxin la creo toda esta
respecto de aparatos que actuaban al margen del derecho, entonces la pregunta es como podría
utilizarse esta categoría para empresas que son lícitas, empresas que han sido creadas conforme a la ley,
empresas que eventualmente cometen delitos, estafas, delito económicos, delito medio ambiental, se
plantean dudas en este sentido.
Por ejemplo en el caso de Fujimori los delitos no fueron cometidos por aparatos informales, no fueron
cometidos por aparatos creados al margen de la ley, sino que fueron cometidos por aparatos estatales,
es decir, aparatos lícitos, es decir, del ejército. Estas son cuestiones que se discuten. Por que también se
dice que hacer por ejemplo respecto a la Mafia, ya que son estructuras organizadas de poder, se plantea
la posibilidad de utilizar esas estructuras para poder castigar al capo, al jefe de la mafia, ya que estas
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DERECHO PENAL
son estructuras organizadas de poder, jerárquicas, verticales, en que mientras están asesinando, el capo
esta en su casa con su familia.

Coautoría

Se refiere a aquellos casos en que se decide conjuntamente la comisión de un delito. Se comete un

delito por varias personas. Si bien es cierto se menciono que también podría castigarse la coautoría
conforme al 15nº1, cuando son varios los sujetos que cometen el delito; fundamentalmente en el 15nº3
que también suponen supuestos de coautoría la característica fundamental es que hay un concierto
previo, se conciertan previamente en la ejecución de un delito, es decir, deciden conjuntamente la
comisión de un delito.
La característica de la coautoría es que se esta en presencia de dos o más sujetos que deciden llevar a
cabo un plan delictivo, y por tanto deciden conjuntamente la realización de ello, de manera tal que en
esta concertación previa es posible apreciar un reparto funcional de roles, o sea, cada uno de los
intervinientes reparten o deciden repartirse actividades.
Sin embargo también es necesario un reparto funcional de los roles, es decir, que cada uno de los
intervinientes van a asumir su responsabilidad en el plan delictivo, de manera tal entonces que la
particularidad que se da es que cada uno de ellos, en el desarrollo del plan global, tiene una
determinada función que por si solo no les permite realizar el delito en su totalidad pero en el caso de
que algunos de ellos decida retirar su aportación puede verse frustrada la comisión del delito. Por eso se
requiere una contribución esencial, determinante, para ser castigado a título de coautor.
Por ejemplo si alguien quiere asaltar un banco, y uno de ellos es el encargado de apuntar al guardia
mientras el otro va a la bóveda, pero por ejemplo él que esta encargado de abrir la bóveda no ejecuta el
acto, el puede ver frustrado el plan en su totalidad, de manera tal que en estos casos se puede llegar a la
conclusión que su aportación es determinante para el éxito del plan global.

8 de octubre 2007

Coautoría

Para estar frente a esta no basta señalar que estamos frente a una concertación previa, no es suficiente
para afirmar la coautoría que se señale o afirme que estamos frente a sujetos que se han concertado
previamente para la comisión del delito, sino que es necesario además de esta concertación que cada
uno de ellos contribuya a la realización del delito, es decir, cada uno de ellos, el comportamiento que
ellos realicen, la actividad que ellos desplieguen, permita estimarla que esta comprendida dentro de lo
que es la realización del delito, es decir, fundamentalmente lo que se desprende del 15 nº3, estamos
hablando de sujetos que concertados realizan comportamientos que podamos estimarla dentro de la
acción típica. Para poder distinguirlos de la complicidad, esencialmente y como lo señala la teoría de
Roxin que cuando habla de coautoría habla del dominio funcional del hecho, lo cual supone que los
actos que cada uno de los sujetos realiza son esenciales para la configuración del delito, es decir, que
los actos de cada uno de ellos despliega son comportamientos esenciales para la ejecución de la acción
típica, es decir, se desprende entonces que para poder ser coautor, se requiere que cada uno de ellos,
cada uno de los sujetos que intervienen en la ejecución del delito, tengan un dominio del hecho. Por eso
se habla del dominio funcional del hecho, o sea, cada uno de ellos, si bien es cierto no puede por si solo
ejecutar el delito, cada uno de ellos tiene un dominio sobre parte de la ejecución del hecho de manera
tal entonces de que si uno de ellos retira su aporte, retira su comportamiento, podría frustrar la
ejecución del hecho, eso es lo que los distingue de la complicidad.

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DERECHO PENAL
En la complicidad si bien es cierto también hay una contribución al hecho, el cómplice no tiene el
dominio del hecho, es decir, la contribución para que el hecho se ejecute no es determinante, es decir,
podría apreciarse que el autor podría igualmente ejecutar el acto típico. En cambio en la coautoría
estamos hablando de una contribución esencial, determinante. Por ejemplo en el caso de una
organización criminal, en que ellos realizan un plan, en que en ese plan cada uno de ellos reparte sus
roles, reparten su actividad, esta persona va a realizar esta actividad y esta otra persona otra. De manera
tal que en el conjunto de ese plan, se pueda apreciar la ejecución del hecho, de manera tal que si bien es
cierto cada uno de ellos visto por separado no podrían ejecutar la acción típica, si uno de ellos retira su
aporte, lo concertado previamente, afectaría la ejecución del delito. Lo que no quiere decir que en la
práctica pueda que el delito finalmente igual se ejecute. Pero indudablemente se entiende que el aporte
de ese sujeto es esencial. Por ejemplo se quiere robar un banco, el jefe de la organización distribuye los
roles de cada uno, uno estará encargado de esto y este otro de lo otro. Es determinante el rol de cada
uno para que el plan sea exitoso, para que el delito se pudiera cometer. Si el que esta encargado de ir a
la bóveda no va y no saca el dinero, indudablemente que se vería afectado la ejecución del plan global
y si retira su aporte obviamente se vería afectado, de ello se desprende que estamos hablando de un
aporte determinante, una contribución relevante. Lo cual no impide que en la práctica se llegue a
demostrar que si que el sujeto que vigilaba se retira, no impide que de todas maneras el delito se
concrete.

En cambio la complicidad, también hay una contribución como dice el art “ contribuye por hechos
anteriores o simultáneos para la ejecución del hecho”; pero en la complicidad no es una contribución
esencial, determinante para la ejecución del hecho. Esto es lo que se tiene que resolver y el tema no es
menor , porque piensen ustedes decir que un sujeto es coautor y decir que un sujeto es cómplice, es
importante a la hora de determinar la pena. La pena del cómplice es menor de quien se considera que es
autor. Lo anterior es determinante a la hora de valorar aquello.
De esta forma también podemos comprender dentro de la coautoría a quien en la práctica no realiza
ningún acto materialmente hablando propio del tipo penal, pero sin embargo la calidad que el
desempeña dentro del plan es determinante, me refiero por ejemplo a los jefes de alguna organización
criminal o al jefe de la banda, probablemente el jefe de la banda no esta directamente o materialmente
involucrado en el hecho, pero es quien tiene la parte determinante en la distribución de los roles, de
manera tal que es el único que sabe completamente como ese hecho se va a ejecutar, de manera tal que
el aporte que el esta realizando, la contribución que el realiza en la ejecución de ese hecho es
determinante y esencial, de manera de poder valorarlo también a él como coautor. Esto es lo que
generalmente ocurre con quienes están en un plano distinto a los que materialmente ejecutan el hecho.
Esta es la forma de poder determinar y comprender a los jefes de banda, lo podemos distinguir
fundamentalmente por la contribución que ellos realizan en este sentido.
Deben ser en la coautoría contribuciones que sean determinante para la ejecución del delito, esto es lo
que se tiene que resolver en el caso a caso. Por eso yo les decía en el caso del vigilante que hay que ver
el caso a caso, si lo podemos estimar al vigilante como a un cómplice o lo podemos valorar como un
autor, hay que determinar cuan determinante en la contribución en la ejecución del delito. Hay que
resolverlo en el caso a caso.
Por ejemplo puede tratarse de un sujeto que esta esperando afuera del banco con el auto y una vez que
se recoge el dinero salen arrancando, claro cumple una función de vigilancia porque esta conectado
para ver si viene alguien y que pueda afectar a la ejecución del plan, él hace una contribución
importante para que el plan se realice con éxito.

FORMAS DE PARTICIPACIÓN

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DERECHO PENAL
 - Inducción
- Complicidad
- Encubrimiento

El comportamiento del partícipe también se comprende dentro de los comportamientos punibles, si bien
es cierto no es quien realiza el hecho típico, pero se estima que el partícipe realiza un comportamiento
que es accesorio al hecho principal del autor. Como ya lo hemos determinado en el principio de
accesoriedad para poder determinar la intervención punible del partícipe indudablemente aquello
supone una consideración de que el accede algún comportamiento del autor del hecho principal.
Lo cual supone entonces que para poder valorar a alguien como partícipe es necesario que su
comportamiento sea doloso, él interviene dolosamente en el hecho de otro. Es decir para ser partícipe
debe saber que esta contribuyendo con su comportamiento de manera dolosa en el comportamiento del
autor. O sea el conoce y quiere participar en el hecho principal del autor. El actúa dolosamente, el
partícipe. Para poder imputar a título de partícipe es preciso que el sujeto actué dolosamente, es decir,
el participe debe saber que con su comportamiento esta interviniendo en un hecho principal del autor,
en un hecho delictivo, debe saber que esta contribuyendo en un hecho típico y antijurídico de autor.
Recuerden ustedes el principio de accesoriedad limitada, es decir, él participe sabe que contribuye
dolosamente a un hecho típico, antijurídico del autor, debe saberlo. Por tanto no es admisible la
participación imprudente.

Resulta que en España a principios de los 80 un periodista hizo una investigación y público sobre los
crímenes de ETA, a raíz de esto publico en el diario con nombre y apellido y con fotos, quienes eran
los investigadores del Estado que habían desbaratado de alguna manera la organización ETA, a los días
estas personas que salieron en el diario estaban muertas. La pregunta es ¿ el periodista tiene
responsabilidad penal o no? Es obvio que si se da esa información a la ETA esas personas están
muertas. Pues bien a este periodista se le persiguió criminalmente, se le abrió un proceso ya que su
comportamiento contribuyo a la comisión de estos homicidios, pero la pregunta es ¿ es delito o no? , si
uno lo mira desde el punto de vista causal, hay una relación de causalidad entre la investigación
realizada por este periodista y la publicación que este hace y las muertes posteriores o no? Pareciera
que existe algún grado de vinculación. Causalmente desde el punto de vista material uno podría decir
existe una vinculación, pero la pregunta siguiente es ¿ su intervención es criminal o no es criminal? Si
uno lo mira así hay una actuación dolosa de este periodista, pareciera que no, uno podría decir que es
imprudente. En la práctica lo que sucedió es que la justicia no dejo esto sin solución, sino que dio una
señal de que esto hay que castigarlo penalmente , porque no lo podemos dejar impune (caso vinaver), a
el se lo castigo por cuasidelito de homicidio al periodista. Esta es una solución de justicia material, pero
en estricto rigor no había una imprudencia, era una imprudencia, pero una imprudencia impune. En
estricto rigor el comportamiento del periodista era atípico, no había como castigarlo, pero se lo castigo
igual para no dejarlo impune.
El tema de la participación imprudente se discute. Podríamos decir que el consenso generalizado hoy
en día es que para hacer castigado penalmente como partícipe se requiere actuación dolosa, el sabe que
contribuye a un fin.
Pero uno podría decir que grado de participación tiene el editor del diario porque el autoriza la
publicación.

Recuerden ustedes que con la teoría del dominio del hecho, los partícipes no tienen el dominio del
hecho, el control del suceder causal típico, lo tienen los autores, lo que estamos determinando acá
cuando se habla de inducción, es la contribución dolosa que estos hacen con su comportamiento y que
se conecta con el hecho principal.
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DERECHO PENAL
Inducción o Instigación art 15nº2
Recuerden ustedes que en estas formas de participación se esta castigando como autor, es decir,
ontológicamente este sujeto es un partícipe por cuanto no tiene el dominio del hecho pero se le castiga
como autor, tiene la misma pena de quien ejecuta materialmente el hecho.
Indudablemente lo anterior supone exigir ciertos presupuestos fundamentales para estar frente a una
inducción, es decir, de que manera podemos entonces precisar al inductor como participe y por ende
castigarlo a titulo de autor. Lo cual exige ser bastante riguroso en la determinación si un determinado
comportamiento es propio de la inducción, más que mal la pena es la del autor.
En términos generales como su voz indica hablamos de inducción, supone entonces que el
comportamiento del inductor se vincula estrechamente con el comportamiento luego del inducido, de
manera tal que podamos establecer que existe una relación causal entre el inductor y el comportamiento
del inducido. Lo que hay que tener en cuenta que el inductor es el que hace nacer en el inducido la idea
de la comisión del delito. Por lo tanto si ya el sujeto, el autor material ya había tomado la decisión de
cometer el delito , y lo único que hace el otro sujeto es reforzarle esa decisión, no hay un
comportamiento punible, es decir, no puede ser castigado el sujeto y menos a titulo de inductor, porque
justamente lo que estamos valorando en este sentido y por eso recibe la misma pena, es que estamos
frente a un sujeto, el inductor,es el que le hace nacer en el inducido el propósito de cometer un delito,
luego quien tiene el dominio del hecho es el inducido no el inductor. Porque es el inducido el que va a
decidir si va a cometer o no el delito. Si teóricamente el sujeto no decide hacer nada, sería un acto
preparatorio, más concretamente una proposición, la cual es impune. La proposición no se castiga salvo
que la ley lo diga expresamente. El sujeto es un proponente que desde el punto de vista penal su
comportamiento es irrelevante, solamente desde que momento va adquirir relevancia el
comportamiento del proponente , desde que da principio de ejecución , que es propio de la tentativa y el
principio que estamos ocupando para poder castigar al inducido es el exterioridad. El comportamiento
del inductor para que sea punible exige que el autor su comportamiento este al menos en un grado de
tentativa, es decir principio de ejecución.
Recuerden ustedes que en nuestro ordenamiento jurídico la regla general es que los comportamientos
son punibles desde el momento en que hay principio de ejecución, salvo que hay ciertos casos en que
los actos preparatorios se castigan especialmente por la ley.
Es necesario como requisito entonces, que haya una conexión causal entre el comportamiento del
inductor y el comportamiento que luego realiza el inducido. Lo cual no es fácil de determinar, porque
hay que ver el caso a caso porque en el lenguaje que se da en las situaciones, no es fácil, si uno le dice
al otro mata a Juan y luego el sujeto lo mata. Pero si uno dice dale un escarmiento a Juan, qué
comprende darle un escarmiento, pegarle, amenazarlo, matarle, que es? Indudablemente que si alguien
le dice mira Juan te esta engañando con tu mujer, y dale un escarmiento, qué significa. La pregunta no
es tan fácil porque que sucede si lo mata, se entiende que el sujeto fue inductor de homicidio, puede
que si o no, porque acuérdense que el inductor puede actuar con dolo eventual, por tanto puede ser que
el sujeto se haya representado como posible, conociendo el carácter del sujeto que pudiera matarlo o a
lo mejor lo único que el quería era amenazarlo nada más.
Para determinar la relación causal hay que ver que casos se comprenden en el mensaje del inductor, si
el mensaje del inductor era lo suficientemente preciso o lo suficientemente amplio, para poder
comprender lo que luego realiza el inducido.
Si decimos que es inductor, estamos diciendo que es autor de homicidio, el tema no es menos, estamos
imponiendo la misma pena que el propio inducido que fue el que materialmente mato. Por tanto en la
determinación de la causalidad, el mensaje que tiene que entregar el inductor tiene que ser lo
suficientemente claro y preciso como para poder entender que los actos que luego despliega el inducido
son o están directamente conectados con la actividad desplegada por el inductor.
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DERECHO PENAL
Las omisiones, qué pasaría en estos casos, por ejemplo un sujeto le dice a su jefe voy a matar a Pedro,
y el jefe no dice nada, guarda silencio, pero se entiende que solo se puede matar a Pedro con la Venia
del jefe, pero este nada dice; qué sucede en estos casos , se entiende al jefe como inductor, porque este
nada dijo, pero si el se hubiese pronunciado tal vez no habría sucedido el hecho. Esto es importante
porque también es posible la participación a través de actos omisivos.

Otro presupuesto que hay que tener en cuenta en la inducción, es que la actividad desplegada por el
inductor debe ser eficaz, es decir, tiene que tener la suficiente entidad como para poder lograr la
inducción, la suficiente fuerza, los actos y los comportamientos desplegados por el inductor, de manera
tal de que haga y permita nacer en el inducido la idea de la comisión de un delito. No basta la mera
conversación de bar para decir que es un inductor. Sino que tiene que ser eficaz, determinante la
actividad desplegada por el inductor, con lo cual luego se comete el delito por el inducido.

Es posible la inducción por dolo eventual, cabe el dolo eventual.

Por lo tanto esto del dolo tiene importancia en lo que pasa con los excesos del inducido.

Excesos del Inducido

Qué pasa si el inducido se excede, en el caso antes mencionada “ darle un escarmiento”, pero en la
comprensión que tiene el inductor de ese escarmiento es simplemente un par de bofetadas, pero el
sujeto va y lo mata. Entonces ese exceso del inducido, que relevancia podría tener luego en la
inducción.
En estos casos si hay exceso por parte del inducido y esos excesos no pueden comprenderse en la
actividad desplegada por el inductor, el inducido responderá por sí solo de ese exceso, de manera tal
entonces de que si efectivamente lo mata, solo responderá del homicidio, el autor material, en este caso
el inducido, no así el inductor. Podrá responder los actos que podrían comprenderse dentro de la
actividad del inductor, es decir, por ejemplo por lesiones, pero no así la muerte, es decir, aquí se
producirían divergencias entre los intervinientes, entonces los excesos serían de cargo del inducido.
Pero también podía ocurrir en casos de excesos del inducido podría darse el caso de que el inductor no
responde penalmente, recuerden ustedes que un caso anterior podría estimarse en este caso que el
inductor solamente obró a título de proponente, de un delito que nunca se ejecuto, supongamos que el
sujeto le dice dale un escarmiento, y el escarmiento solo suponía amenazarlo y el sujeto lo mata,
significa entonces que el sujeto le propone al inducido un crimen o simple delito que en definitiva no es
el que se ejecuta, por lo tanto podría incluso sostenerse en este caso, el inductor realiza un
comportamiento impune. Todo esto hay que verlo en el caso a caso, porque se puede dar una serie de
aristas y consideraciones que podrían determinar un curso u otro curso.

Cómplice
Esta en el art 16 del Código penal. La contribución que realiza el cómplice es una contribución como
dice el art 16 por hechos anteriores o simultáneos a la ejecución del hecho. Por lo tanto estamos
hablando de un cómplice cuando su cooperación o su auxilio permite hacer más fácil la ejecución del
delito. Estamos hablando de una contribución que facilita la comisión del delito, aún cuando el delito
igualmente se hubiera cometido sin esa contribución. Es decir en estos casos la actividad desplegada
por el cómplice es una contribución de facilitar la comisión de ese delito pero el delito igualmente
podría cometerse por otra vía, lo cual no impide que igualmente podamos estar hablando de un
cómplice. Recuerden ustedes lo que habíamos hablado anteriormente, la contribución que realiza el
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DERECHO PENAL
cómplice no es un contribución esencial, no es determinante, de manera tal que si el cómplice no le
entrega el arma el delito no podría cometerse bajo ninguna circunstancias, porque aquí se estaría
hablando de otro tipo de contribución a título de coautor.
Para estar frente al cómplice es necesario que los hechos o la actividad desplegada por el cómplice
tenga que ser antes o durante la ejecución del hecho, porque si es con posterioridad a la intervención de
ese sujeto, se estaría frente a un encubrimiento. Lo fundamental que hay que tener en cuenta cuando
hablamos de cómplice que el comportamiento desplegado por el cómplice conlleve un grado de peligro
respecto del bien jurídico, es decir, mirado desde una perspectiva ex ante el comportamiento del
cómplice suponga un peligro, conlleve un peligro en cuanto el comportamiento del cómplice permite
facilitarla comisión del delito, acelera la comisión del delito. Por tanto es preciso que el
comportamiento desplegado por el cómplice si suponga un peligro respecto del bien jurídico. El
cómplice le dice por ejemplo donde se encuentra la víctima, esto supone un riesgo respecto del bien
jurídico, porque el auxilio que puede prestar el cómplice no necesariamente tiene que ser por medios
materiales también puede ser por medios inmateriales, la información o asesoría que le entrega por
ejemplo, todo esto para facilitar el delito. Lo asesora por ejemplo con el veneno y le dice que este
presenta tales características y genera tales consecuencias en la víctima; utiliza esta arma porque
permite matar más rápido o tiene una distancia que facilita el crimen.
Un tema que se ha discutido en doctrina se refiere a qué pasa con las llamadas acciones cotidianas o
llamadas también acciones neutrales. ¿ qué significa lo anterior? Vamos a ver un caso para comprender
mejor.
Se refiere a acciones neutrales o cotidianas porque son acciones consideradas en sí mismas propias de
la vida social pero en el caso concreto podría estimarse esta como una acción que contribuye a la
comisión del delito.
Un sujeto trabaja en un restaurante como mozo, resulta que este mozo es estudiante de química , pero a
el no lo contrataron como estudiante de química sino para servir las mesas; entonces se da cuenta que el
cocinero le esta poniendo a la sopa una circunstancia tóxica y él lo sabe por su calidad de estudiante de
química, de manera que si el no fuese estudiante de química no se habría dado cuenta, pero él se da
cuenta, aún así el no dice nada y lleva la sopa y se la sirve a la víctima, y efectivamente estaba
contaminado y quien se sirve la sopa se intoxica y queda gravemente lesionado. La pregunta es tiene o
no responsabilidad penal el mozo, quien fue el que traslado la sopa, él contribuye, sabiendo lo que iba a
pasar. Por eso se llama acción cotidiana porque en estricto rigor el realizo una actividad socialmente
tolerada. Otro caso, alguien que vende armas autorizado, pero escucha en la calle una discusión fuerte y
uno de ellos le dice al otro voy a matarte. Y luego uno de los sujetos que discutieron entra a la armería
y compra un arma, pero la compra legalmente, él que le vende el arma sabía que le estaba vendiendo un
arma al mismo sujeto que en la calle había gritado “ te voy a matar”, pero igualmente le vende el arma.
El sujeto va y le dispara y lo mata. La pregunta es el vendedor de armas contribuye a la comisión del
crimen. Por último otro ejemplo, el taxista que traslada a un sujeto que va a cometer un homicidio, el
taxista se da cuenta que el sujeto tenía un arma y se da cuenta que va a llevar a ese sujeto a cometer un
homicidio pero aún así lo traslada, y lo lleva al lugar indicado. Luego se entera que el sujeto mato a una
persona. Pero él realizo una actividad de taxista, la pregunta es cómplice o no es cómplice, la pregunta
no es fácil porque ellos estaban actuando de acuerdo al rol propio que la sociedad les asigna, en este
caso ser taxista.
Entonces se da una discusión y algunos sostienen que esto es irrelevante porque él estaba cumpliendo
con su rol que le asigna la sociedad, que es lo que sostiene Jackobs en Alemania, él dice cada uno de
nosotros tenemos un rol en la sociedad, y la sociedad espera de nosotros que cumplamos ese rol. Por
ejemplo ustedes desempeñan un rol de estudiante pero luego cuando se van de la universidad dejan de
cumplir ese rol de estudiante y desempeñan un rol de trabajador por ejemplo de mozo, y tiene que
cumplir las expectativas que la sociedad espera de su rol de mozo, y cuales son las expectativas, que
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DERECHO PENAL
cumplan un buen servicio de trasladar la comida, no dejarla fría, pero su rol no es estar preguntándole
al cocinero como prepara la comida, porque ese es el rol del cocinero, esa es la expectativa que la
sociedad espera del cocinero, que prepare bien la comida, que no tenga una sustancia determinada, por
lo tanto la actividad criminal sería en este caso la del cocinero, no la del mozo.
Cada uno de nosotros puede desempeñar distintos roles, por ejemplo el caso del médico, lo contratan
por ser médico rural y no como médico especialista.
En cambio otros como Roxin dice que no, que es cierto que cada uno de nosotros desempeña un rol
social, pero también por otra parte el mínimo de exigencia social dentro de la sociedad es que dentro de
ese contexto social, el sujeto cumpla con evitar realizar comportamientos que supongan un daño a otros
bienes jurídicos, es decir, el sujeto también tiene otras obligaciones entendidas desde la perspectiva
social; él como miembro de la sociedad también tiene que evitar realizar comportamientos que
supongan la contribución en la comisión de un delito o evitar realizar comportamientos que supongan
una afectación a otro bien jurídico. Por lo tanto no hay que tener solo en consideración la actividad
profesional que el sujeto despliega sino la posición que el sujeto desempeña dentro de la sociedad, es
decir, cada uno de nosotros tiene también un componente de aporte de evitar con nuestro
comportamientos actos que pudieran ser lesivos a otros. De manera tal que el taxista cumplía con su
rol pero el tenía también una posición social, una exigencia social, obligación, de evitar riesgos
respecto de otros bienes jurídicos, el sujeto debió haber realizado una acto para haber evitado la lesión
de ese otro bien jurídico. El mozo debió haber evitado traslado la sopa y haber denunciado. El
vendedor de arma debió haber evitado la venta de esa arma.

Tomando la posición que dice Roxin, el sujeto sería cómplice, el taxista sería cómplice por la
contribución que el realiza por hechos anteriores o simultáneos para la ejecución del crimen o simple
delito.

La doctrina se inclina por estimar que estos comportamientos si son constitutivos de complicidad.

Encubrimiento
Esta en el art 17 del CP, pero llama la atención lo siguiente “ el encubridor recién interviene cuando el
hecho ya ha sido ejecutado, entonces la pregunta que surge es si podemos hablar de participación en
estricto rigor del encubridor, cuando en realidad el aparece cuando el hecho ya se ejecuto, en estricto
rigor el no interviene en la ejecución de un hecho, el recién participa con posterioridad, entonces de qué
clase de participación podríamos hablar, sino que se estima más bien que los actos propios del
encubrimiento afectan la administración de justicia, los actos que él realiza van dirigidos a obstaculizar
a impedir el descubrimiento del delito, por lo tanto lo que el esta haciendo mas bien son actos dirigidos
a facilitar el no descubrimiento del autor o de quien ejecuta el acto. De manera tal que son mas bien
actos que afectan la administración de justicia. Por tanto en los códigos más modernos los actos propios
del encubrimiento forman parte del delito de encubrimiento, dejando de ser una forma de participación,
porque en estricto rigor el no participa el encubridor en ningún hecho delictivo, porque el recién
aparece cuando el delito ya se ejecuto, ya se configuro.

Son actos dirigidos más a impedir la investigación del hecho, de manera tal que lo afecta en estricto
rigor es la administración de justicia. Los actos desplegados por el encubridor van dirigidos ya sea a
impedir el descubrimiento del delito, ya sea a impedir que se descubra al autor o a otros intervinientes.

Requisitos necesarios para estar frente al encubrimiento

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DERECHO PENAL
 1- el sujeto tiene que conocer de la perpetración de un crimen o simple delito o de los actos
ejecutados para llevarlo a cabo. Art 17.

La perpetración se refiere a la consumación.

“ de los actos ejecutados para llevarlo a cabo”: se refiere a la frustación, tentativa. Se puede
perfectamente encubrir la tentativa de un delito, se puede encubrir la frustración de un delito. Lo que
queda claro es que no se puede encubrir faltas.

2- No puede ser ni autor ni cómplice de ese hecho.

Si alguien mata a una persona y luego la entierra, pero como el mismo sujeto ha realizado el acto de
autoría y actos propios de encubrimiento en realidad los actos de encubrimientos son absorbidos por la
figura del autor, por tanto a el se le castiga solo como autor del homicidio. Pero si el entierro de esa
persona lo realiza un tercero, ese tercero estaría actuando como encubridor.
La actuación del encubridor es subsidiaria a la de autor y a la de cómplice.

3- La intervención del encubridor es con posterioridad a la ejecución del hecho. Recién la figura del
encubridor aparece cuando el hecho ya se ha ejecutado porque si el hecho se esta ejecutando tendría la
calidad de cómplice.

4- Esta intervención del encubridor puede tener dos formas:

- Como aprovechamiento o receptación.

- Como favorecimiento.

Art 17. vemos cada una de ellas.

Aprovechamiento o Receptación
El aprovechamiento o receptación esta tratado en el Art. 17 nº1 y se refiere fundamentalmente en
aquellos casos en los que se pretende sacar provecho de los efectos del delito. El sujeto quiere sacar
provecho, obtener alguna utilidad, alguna ganancia por la comisión de ese delito; ya sea
aprovechándose por si mismo, es decir, sacándole provecho, sacándole alguna utilidad, o facilitándolo,
es decir por ejemplo posibilitando la compra. Esta forma de actuación del 17nº1 de aprovechamiento o
receptación en realidad tiene poca aplicación porque en nuestro ordenamiento jurídico existe el delito
de receptación que esta en el Art. 456 bis a), es el clásico caso de la venta de productos hurtados y
robados. El que vende no es el mismo sujeto que ha hurtado o robado, es decir, en este caso es un
tercero que saca ganancia del hurto o robo. Art 17 nº1 tiene poca aplicación por la aplicación del art
4546 bis a).

Favorecimiento
En cambio las forma de favorecimiento puede ser de dos clases:

- Favorecimiento Real
- Favorecimiento Personal; si es personal puede ser ocasional o habitual.
Favorecimiento Real
Esta en el art 17nº2. Favorecimiento real es “2° Ocultando o inutilizando el cuerpo, los efectos o
instrumentos del crimen o simple delito para impedir su descubrimiento.
El sujeto realiza actos dirigidos a impedir el descubrimiento del delito, ya sea por ejemplo ocultando el
cuerpo del delito, fundamentalmente se esta refiriendo al objeto material del delito, es decir, el obsciso,
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DERECHO PENAL
el cuerpo del sujeto que esta lesionado. Inutilizando significa fundamentalmente destruyendo lo que
puede ser el cuerpo o los efectos que podrían ser las ropas de la víctima, la ropas del autor, de manera
tal de no descubrirlo. Los instrumentos se refieren a los medios empleados para la comisión del delito,
el arma, el cuchillo, entre otros. Obviamente que la actividad desplegada por el encubridor va dirigida,
desde el punto de vista subjetivo, va dirigido a impedir el descubrimiento del delito. Este art 17nº2 hay
que relacionarlo con el art 269 bis, este art fue modificado. El art 269 dice relación con obstrucción a la
investigación (antes se llamaba obstrucción a la justicia), se modifica para que este acorde con el
sistema procesal nuevo, porque la investigación la lleva el fiscal, este art va dirigido a todos los actos
desplegados para afectar la actividad investigativa que desempeña el fiscal. Entonces como podemos
armonizar el art 17nº2 con el art 269 que finalmente apunta a lo mismo. Fundamentalmente es que en la
figura del encubrimiento tiene lugar cuando estamos hablando de actos desplegados por el encubridor
antes de que comience la investigación del hecho, de manera tal que cuando el hecho ya ha comenzado
a investigarse y hay una intervención por parte del Estado del punto de vista de la acción del órgano
persecutor, y algún sujeto realiza actividades que afectan, obstruyen la actividad investigativa que
realiza el fiscal se aplicaría el art 269 bis.

Favorecimiento Personal Ocasional

Art 17 nº3.
Y es fundamentalmente el que alberga al delincuente, lo oculta, le proporciona la fuga, en fin. Esta
dirigido a facilitarle los medios necesarios al sujeto que ha cometido el delito para que no sea detenido
para entablar contra el las acciones judiciales pertinentes.

3° Albergando, ocultando o proporcionando la fuga del culpable.

Lo que no quiere decir cuando dice proporcionando la fuga que efectivamente se haya fugado, sino que
le otorga los medios necesarios como para que el sujeto se pueda fugar.

Favorecimiento Personal Habitual

Tratado art 17nº4.

4° Acogiendo, receptando o protegiendo habitualmente a los malhechores, sabiendo que lo son, aun sin conocimiento de los
crímenes o simples delitos determinados que hayan cometido, o facilitándoles los medios de reunirse u ocultar sus armas o
efectos, o suministrándoles auxilio o noticias para que se guarden, precavan o salven.

Estamos hablando de alguien que habitualmente protege a los malhechores. La regla general es que la
pena del encubrimiento se determina sobre la base del delito que encubre, por lo tanto la pena del
encubridor es siempre dos grados menos que la pena del autor. Por lo tanto para poder determinar la
pena del encubridor tenemos que saber el delito que se esta encubriendo, para poder determinar la pena.
Pero acá se da una situación particular, que el art 17nº4, como es un Favorecimiento habitual, no es
relevante el delito que el malhechor ha cometido, porque lo dice expresamente “ aún sin conocimiento
de los crímenes o simple delitos determinados”; entonces la pregunta que surge es cómo le
determinamos la pena, si no es relevante cual es el delito cometido por el autor; la pena esta
determinada en el artículo 52, para estos casos, inciso final, en este caso se le aplica la pena de presidio
menor en cualquiera de sus grados. Quiere decir lo anterior que no es relevante que delito esta
encubriendo, porque acá estamos halando de un encubridor habitual, frecuentemente protege, alberga,
oculta a malhechores.
La voz malhechor hay que entenderla en el sentido de delincuente, es decir, una persona que ha
cometido un delito, la voz malhechor no tiene el sentido de un sujeto que se dedica al delito por así

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DERECHO PENAL
decirlo, sino el que mal hace. Se refiere al que comete delitos, pero no al que habitualmente comete
delitos. Esto ha dado lugar a discusiones doctrinales y jurisprudenciales.

La pena se determina conforme al art 52, porque no es relevante que el sujeto encubridor conozca que
delito es el que esta encubriendo.

Inciso Final de art 17

Que se refiere al encubrimiento de parientes y que es una causal de inexigibilidad de otra conducta,
aunque algunos sostienen que el encubrimiento de parientes es una excusa legal absolutoria.

Están exentos de las penas impuestas a los encubridores los que lo sean de su cónyuge o de sus parientes legítimos por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, de sus padres o hijos
naturales o ilegítimos reconocidos, con sólo la excepción de los que se hallaren comprendidos en el número 1° de este
artículo.

UNIDAD O PLURALIDAD DE DELITOS

Fundamentalmente cuando hablamos de unidad o pluralidad de delitos, lo que se apunta es cuantos

delitos un sujeto puede cometer con su comportamiento. La regla general es que un sujeto cometa un
solo delito, pero puede ocurrir que con su comportamiento, cometa varios delitos, es decir, por ejemplo
él golpea a una persona, luego mata a un tercero, luego le roba a otra persona, en fin, podemos estar
frente a una situación de esta naturaleza. O un sujeto realiza una sola acción y con ello comete un solo
delito.
Entonces lo que acá se pretende resolver es determinar cual es la responsabilidad penal de un sujeto y
por lo tanto la pena que a el le corresponde, tenemos que precisar si estamos hablando de unidad o
pluralidad de delitos, o por ejemplo el caso de alguien que para no ser descubierto roba pequeñas
cantidades, en un cajero saca todos los días 3 mil pesos, si saca mas probablemente va a llamar la
atención y saca pequeñas cantidades, esto que significa, estamos frente a varios delitos, o en realidad
esto se puede entender como un solo delito.

La Unidad del Delito

Cuando hablamos de unidad de delito hay que distinguir entre la unidad natural de acción y la unidad
jurídica de acción.

Unidad Natural de Acción

Es la regla general, es decir, estamos hablando cuando en un contexto situacional, un contexto
motivacional, podemos entender que se esta frente a un solo delito. Es decir un sujeto realiza un acto
con un determinado fin, dispara y mata. Aquí podemos decir que hay una unidad natural, es decir, ese
hecho tiene lugar en un contexto situacional unitario y la motivación del sujeto es unitaria también. Y
naturalmente podemos apreciar que sujeto disparo y mato, que el sujeto hurto y se puso el objeto en el
bolsillo.
Esto tiene importancia para apreciar que estamos frente a un solo delito.
Pero también existe lo que se llama unidad jurídica de acción.

Unidad Jurídica de Acción

En cambio esta se caracteriza porque podemos estar frente a distintos actos desde una perspectiva
natural pero que se aprecian como si fuera un solo delito. Vamos a establecer que estamos frente a un

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DERECHO PENAL
solo delito aún cuando en rigor podamos hablar que naturalmente el sujeto realiza distintos
comportamientos, se le va a considerar como un solo delito.

Casos que pueden ser comprendidas dentro de la Unidad Jurídica de acción.

- Robo con homicidio, es un delito complejo. Los delitos complejos son aquellos delitos en los
cuales se determina que estamos frente a dos figuras penales distintas pero se las considera
como un solo delito y por lo tanto se le castiga como una sola pena.
- Delito Permanente: también hay una unidad jurídica de acción. El secuestro por ejemplo. El
delito permanente supone que se prolonga en el tiempo la situación antijurídica, lo cual supone
una sucesión de actos que permite mantener esa situación antijurídica que es la privación de
libertad de la persona. El delito permanente es también unidad jurídica de acción de manera tal
que uno puede decir es un solo delito de secuestro respecto de esa persona, aun cuando se pueda
prolongar en el tiempo, aunque el sujeto realice varios actos.
- Los llamados delitos Mixtos o Tipos Mixtos alternativos: son aquellos delitos ( también
llamados delitos con pluralidad de hipótesis), que suponen que cada una de estas modalidades
no son independientes entre sí, por ejemplo en el caso del homicidio calificado, art 391 nº1 la
cual tiene diversas hipótesis, alevosía, veneno, ensañamiento, premeditación conocida. Que sea
tipo mixto alternativo quiere decir que todas estas modalidades conforman un solo delito y por
lo tanto no son independientes, de manera tal que si alguien mata con alevosía y con
ensañamiento, no comete dos homicidios calificados sino que comete un solo delito de
homicidio calificado.

Hay que tener en cuenta que estos tipos mixtos alternativos se oponen a los llamados tipos mixtos
acumulativos, porque los tipos mixtos acumulativos se caracterizan porque el tipo penal contempla
distintas modalidades que si son independientes entre sí, por lo tanto no constituyen un solo delito, por
lo tanto en estricto rigor no podíamos hablar de una unidad jurídica de acción. Por ejemplo el delito de
prevaricación que es un tipo mixto acumulativo.(art 223). En la prevaricaciones habla del funcionario
público que forma parte del poder judicial, pero ahí se contemplan distintas modalidades en que cada
una de ellas es un delito independiente entre si, de manera tal que si el sujeto realiza esas distintas
modalidades, esta cometiendo distintos delitos de prevaricación.

- Delitos habituales: la habitualidad supone que el sujeto reitera un comportamiento, es decir la

reiteración de un comportamiento permite la configuración del delito, pero un solo acto por si
solo no es suficiente para la configuración del delito, sino que se requiere una reiteración de
actos como para que podamos apreciar habitualidad y por lo tanto estar frente a un delito.
- Delitos de Emprendimiento: Se caracterizan porque estamos hablando de distintos actos que
pueden estar temporalmente separados entre si, pero son todos comprendidos dentro de una
empresa criminal por ejemplo, son todos actos que de alguna manera están subjetivamente
vinculados, que conforman parte de una empresa criminal pero que pueden estar temporalmente
separados entre si. El clásico caso de delito de emprendimiento es el tráfico de drogas, porque
en el tráfico de drogas se señalan una serie de hipótesis que comprender el tráfico, el porte, la
tenencia, el transporte, entonces si el sujeto fabrica, transporta, vende drogas, claro puede ser
que los actos están separados entre si pero conforman un solo delito de trafico ilícito de
estupefacientes, porque forman parte de un delito de emprendimiento. La característica del
delito de emprendimiento, es que en realidad lo que se pretende en estos casos, que es la
voluntad del legislador, es que no quede nada en una esfera de impunidad, el legislador quiere
comprender toda la cadena que conforma esa empresa criminal, desde la plantación de la
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DERECHO PENAL
 semilla hasta las manos del consumidor. El legislador lo que pretende es que toda la gama de
comportamientos que conforman el tráfico ilícito estén comprendidos en la ley, de manera tal
que no pueda decir este acto es impune.
Lo mismo sucede con la producción de material pornográfico infantil, en nuestro ordenamiento jurídico
se castiga desde el productor, desde el momento en que le empieza a sacar fotografías hasta el sujeto
que la distribuye por internet, hasta el consumidor. Todos esos comportamientos están comprendidos
en la ley, de manera tal que no hayan espacios de impunidad.

ARt 367 aquí esta el Favorecimiento en la prostitución, y se castigaba la habitualidad. Ahora basta un
solo acto de Favorecimiento para configurar el Favorecimiento en la prostitución, hasta el 2004 se
requeriría habitualidad, hoy en día la habitualidad se comprende como una agravante. Inc 2 art 367 si
concurriere habitualidad. Lo mismo sucede en el caso de la trata de blancas 367 bis. En la trata de
blancas en el nº6 dice si existe habitualidad en la conducta del agente, es decir, se refiere a una persona
que habitualmente facilita o promueve la entrada o salida de personas para practicar la prostitución.
La ley de violencia intrafamiliar habla del delito de maltrato habitual. Es un ejemplo de delito habitual.

- Delito continuado: se refiere a aquellos casos en que el sujeto realiza distintos comportamientos
que apreciados de manera individual son constitutivos de delitos, pero que se consideran un
solo delito. La figura del delito continuado surge en la edad media, fundamentalmente por los
prácticos, los comentaristas, ponían de manifiesto que en esa época, se castigaban al sujeto que
cometía tres hurtos se le castigaba con la pena de muerte. Entonces sucedía que muchas veces
el sujeto que era considerado como autor de hurto, en realidad cometía pequeños hurtos que
podían comprenderse como un solo delito, por ejemplo el iba y hurtaba pequeñas cantidades de
sacos de harinas en un galpón, entonces claro si saca una pequeña cantidad se puede considerar
como un hurto, luego al día siguiente saca otra cantidad y se consideraba como otro hurto, y
sacaba de nuevo y era otro hurto; entonces en estricto rigor en esa época se estimaba que el
sujeto había cometido tres hurtos y por lo tanto como había cometido tres hurtos se estimaba
que debía ser sancionado con pena de muerte. Obviamente que esa situación los prácticos lo
pusieron de manifiesto y elaboraron una teoría del llamado delito continuado para estimar que
en esos casos no se esta frente a 3 hurtos sino que se esta frente a un solo delito de hurto, ahí
establecieron y comenzaron a trabajar sobre el delito continuado para establecer cuales son los
presupuestos que se exigen para poder estar frente a un solo delito.

Presupuestos para estar frente a un solo delito continuado

1- tiene que existir una unidad de autor, es decir, tenemos que estar frente a un mismo autor que
comete estos varios delitos.
2- Tiene que haber una unidad en cuanto al propósito que vincula al sujeto, una unidad en cuanto a
la determinación del propósito del autor. Es decir fundamentalmente esto quiere decir que tiene
que haber un dolo común, en cuanto el sujeto vincula estos distintos delitos que se consideran
como uno solo, en cuanto a la presencia del mismo dolo respecto de estos distintos
comportamientos.
3- Tiene que estimarse que son actos que se realizan en un lapso de tiempo.
4- Tiene que haber una identidad en cuanto a la norma penal infringida. Es decir esos distintos
delitos se pueden comprender dentro de una misma norma penal. Al hablar de identidad de la
norma penal hay que tener cuidado porque también la jurisprudencia ha estimado que se trate de
una norma penal similar afectada, es decir, vinculada fundamentalmente a un mismo bien
jurídico, de manera tal que podría estimarse la estafa y una apropiación indebida como un delito
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DERECHO PENAL
 que afecta a una norma penal similar, en cuanto el bien jurídico afectado sea similar. No habría
unidad jurídica de acción y por lo tanto no sería un delito continuado, si por ejemplo comete un
hurto y luego comete un robo con violencia porque ahí no hay una similitud de la norma penal
infringida, primero porque una afectaba claramente la propiedad y la otra ya es pluriofensiva,
afecta tanto a la propiedad como a la salud y vida de la persona. Entonces tiene que apreciarse y
vincularse una similitud en cuanto a la norma penal infringida en cuanto a una afectación de un
mismo bien jurídico.
5- Tiene que haber una conexión de los distintos actos realizados en la conexión temporal, es decir
una conexión que vincula a estos distintos actos, que se realizan dentro de un determinado lapso
de tiempo pero que se vinculan entre si. Por ejemplo un cajero que hurta pequeñas cantidades
de dinero en un lapso de tiempo. Claro el podría teóricamente hacerlo de una sola vez, pero lo
inhibe el no ser descubierto.
6- Se trata de actos que si lo miramos desde el punto de vista individual son actos constitutivos de
delitos por separado. Pero se consideran un solo delito. Esto es lo que lo diferencia con el delito
habitual, que en la habitualidad si bien es cierto el sujeto realiza distintos comportamientos, en
la habitualidad cada uno de estos comportamientos vistos por separados no son constitutivos de
delitos, se configuran delitos en la medida en que ya se habitualidad se presenta, en ese
momento se puede considerar como un solo delito.

Fundamentalmente se ha estimado que en los delitos contra las personas no puede presentarse un delito
continuado, o cuando se afectan intereses personalísimos, es decir, cuando un sujeto dispara a varios
sujetos en un solo contexto temporal, indudablemente que no estamos frente a un solo delito de
homicidio, sino que estamos frente a varios delitos de homicidio.
Aun cuando se ha discutido la aplicación de esta teoría del delito continuado, en los delitos contra la
libertad sexual. Qué pasaría si un sujeto viola varias veces a una misma persona, en un contexto
temporal, la viola un día y después en dos días mas, etc; esto es lo que ocurre muchas veces en un
contexto familiar. Aquí podemos hablar que existen varios delitos de violación. Pero cuando el acceso
carnal tiene lugar en un contexto temporal similar, en un mismo contexto, por ejemplo un acceso carnal
por vía vaginal y luego acceso carnal por vía bucal en un mismo contexto temporal, se podría estimar
que aquí estamos frente a un solo delito de violación aún cuando afecte intereses personales. El tema de
los delitos contra la libertad sexual se discute el tema del delito continuado, no así en los delitos contra
la propiedad donde si se estima que cabe hablar de un delito continuado.

- Delitos Masas: son aquellos delitos en los que se afecta el patrimonio de distintas personas pero en
pequeñas cantidades. cuando son estafas de poca monta pero si hay una unidad en cuanto al sujeto
activo, y hay unidad en cuanto al bien jurídico afectado de estas distintas personas, de manera tal que
podamos estimar que estamos frente a un delito pero que afecta considerablemente el patrimonio de las
personas. Por ejemplo el caso de los quesitos. En este sentido la pena será mayor.

22 de octubre 2007

Concurso Real o Material de delitos

Fundamentalmente cuando hablamos de concurso real o material de delitos, lo que estamos

señalando es que, respecto de un solo sujeto que a participado en 2 o mas delitos o hechos punibles,
independientes entre si, y que respecto de ninguno de estos a recaído una sentencia firme o
ejecutoriada. (Todo esto del concurso real es fundamental a la hora de la determinación de la pena).
Ejemplo, hablamos de un concurso real o materia, cuando un sujeto que a cometido un hurto y luego
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DERECHO PENAL
comete un homicidio en el que tampoco a recaído ninguna sentencia, entonces el juez al determinar la
pena, toma en consideración estos delitos que se han cometido para luego aplicar un determinado
sistema y determinar cual es la pena en concreto que se le va a aplicar.
En estos casos estamos hablado de un caso de pluralidad de delitos, por lo tanto estamos
hablando de que un sujeto a cometido varios delitos, respecto de los cuales no a recaído sentencia firme
o ejecutoriada.
Lo fundamental en este caso es que no haya recaído ninguna sentencia firme o ejecutoriada
respecto de estos delitos, porque si teóricamente así ocurre, se puede estimar que estamos frente a una
agravante, esta seria la valoración que se da de esta caso concreto.

Requisitos:

1. Unidad de sujeto; un solo sujeto que a participado en diversos delitos, independiente de la calidad en
la que haya participado en estos delitos, ya sea como autor, como cómplice o como encubridor, lo que
si es importante es que halla tenido una participación punible, luego tampoco es relevante el grado de
ejecución de alguno de estos delitos, que se quiere decir con esto, es posible la aplicación de un
concurso real de delito si en un caso es cómplice de la tentativa de homicidio y luego en otro delito es
encubridor de hurto, pero en ambos caso existe una participación punible. Aquí lo importante es que
estemos frente a un sujeto que halla participado en distintos delitos punibles, independiente el grado de
ejecución y el grado de participación de ese hecho.

2. Pluralidad de hechos punibles.

3. Que no halla recaído en ninguno de estos hechos punibles sentencia firme o ejecutoriada.

Ejemplo clásico de concurso real de delitos es el articulo 74.

Art. 74. Al culpable de dos o más delitos se le impondrán todas las penas correspondientes a las
diversas infracciones.

En este caso se aplica el sistema a de acumulación, es decir al sujeto se le suman las penas,
ejemplo si al sujeto se le condeno por cómplice de tentativa de homicidio y la pena es de 2 años y en
otro caso autor de hurto y la pena es de 1 año, por lo tanto si la pena es privativa de libertad, las penas
se suman y en este caso el sujeto cumplirá 3 años de pena privativa de libertad.

Todo este tema de los concursos son relevantes al momento de determinar la pena. Lo que aquí
estamos determinando en este caso es que regla aplicamos y aquí aplicamos la regla del concurso real o
material del delito por que estamos hablando de delitos que son jurídica y facticamente independientes
entre si, no ahí una relación entre ambos, se pueden separar.

¿Qué sistema se aplica para determinar las reglas a seguir y el tratamiento a seguir en el
concurso real de delitos?

1. Sistema de acumulación o acumulación aritmética: en el fondo este sistema es una suma de pena.
Este es le que se sigue en el articulo 74.

2. Sistema de Aspersión o Acumulación jurídica: En la cual lo que se toma en consideración es, la

pena del delito mas grave y esta se aumenta en grados, lo que no quiere decir que solo se castigue por
el delito mas grave, se castiga por todos los delitos, la pena se exaspera, se aumenta.
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DERECHO PENAL
 Este es el sistema que se sigue en el artículo 351 del código penal.

3. Sistema de absorción: Se toma en consideración la pena del delito más grave la cual absorbe la pena
de los delitos menos graves. Esto se encuentra en el artículo 75 CP

Reglas para la aplicación de los sistemas:

Artículo 74: fundamentalmente se suman las penas. ¿que sucede cuando las penas son de
distinta naturaleza es decir son penas que no pueden cumplirse simultáneamente?
Ejemplo: a un sujeto lo condenan a una pena privativa de libertad (dos años de presidio) y por
otro delito lo condenan a una pena restrictiva de libertad ( dos años de extrañamiento) se presenta el
problema de que no se pueden cumplir simultáneamente. Aquí el propio articulo 74 señala la solución,
“Cuando no lo fuere, o si de ello hubiere de resultar ilusoria alguna de las penas, las sufrirá en orden
sucesivo, principiando por las más graves o sea las más altas en la escala respectiva, excepto las de
confinamiento, extrañamiento, relegación y destierro, las cuales se ejecutarán después de haber
cumplido cualquiera otra penas de las comprendidas en la escala gradual número 1” Se cumplirán en
primer lugar las penas mas graves y luego las penas menos graves.

Articulo 351 CPP:

Artículo 351.- Reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie. En los casos de
reiteración de crímenes o simples delitos de una misma especie se impondrá la pena correspondiente a
las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados.
Establece una regla particular en este sentido, y fundamentalmente se refiere a los casos en que
estamos frente a delitos de una misma naturaleza, aquí el juez puede, considerando delitos de la misma
naturaleza, aplicarle la pena como si fuera un solo delito pero aumentándola en uno o dos grados, se
pueden considerar como uno solo. Cundo dice esto, no quiere decir que el juez no esta castigándolo por
todos los delitos, sino que lo castiga exasperando la pena por todos los delitos que a cometido.
El código habla de delitos de una misma naturaleza. Si bien no hay una regla expresa que
permita apreciarlo, fundamentalmente se entiende por ejemplo casos en que el bien jurídico lesionado
es un bien jurídico similar, pero no es el único criterio. Serán de la misma naturaleza por ejemplo, la
estafa con el hurto, porque afectan la propiedad y además se determinan las penas sobre la base de
cuantías, entonces el juez los podrá tomar como si fueran un solo delitos aumentándola en un grado.
Por ejemplo si la pena correspondiente será de 3 años lo aumentara a 5 años.
Inc 2º Si, por la naturaleza de las diversas infracciones, éstas no pudieren estimarse como un
solo delito, el tribunal aplicará la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las
circunstancias del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados, según
fuere el número de los delitos.
Se refiere a los casos en que el juez puede valorar que se trata de casos en que no son de la
misma naturaleza, pero que si puede estimar el juez que se afecta un bien jurídico similar, ejemplo en
este caso puede ser, hurto y robo. En este caso también se puede estimar como un solo delito y
aumentarse en grados.
Siguiendo la regla del Art. 351 “Podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en
el artículo 74 del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al
condenado una pena menor.”
Aquí el juez determinara que puede suceder que el sistema de exasperación aumente la pena a
un nivel mas alto del que se podría establecer aplicando el articulo 74 CP, si es así el juez recurrirá al
articulo 74, en este caso ahí que estarse a lo que diga la norma, aun cuando esto es facultativo del juez
porque la ley dice “podrá aplicarse”.
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DERECHO PENAL
 El articulo define que se entiende por delitos de la misma especie “Para los efectos de este
artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos que afectaren al mismo bien jurídico.”

Articulo 75 CP:
Este articulo habla del concurso medial, que es una regla especial de concurso real, “o cuando
uno de ellos sea el medio necesario para cometer el otro”. Aquí estamos frente a aquellos casos cuando
se comete un delito como medio necesario para la comisión de otro delito.
También se le denomina a este, concurso ideal impropio, porque sigue la misma regla del
concurso ideal propio, es decir un sistema de absorción, se aplica la pena mayor asignada al delito mas
grave, el delito mas grave absorbe la de los demás delitos.
¿Cuándo aplicamos el concurso medial? Cuando se comete un delito como medio necesario
para la comisión de otro delito, pero, ¿para ello que es indispensable? Tiene que haber una relación de
medio a fin, es decir una relación teleologica de un delito respecto del otro, es decir para poder cometer
un delito es necesario cometer el otro delito. Ejemplo, para poder apropiarse de el contenido de una
correspondencia, necesariamente se debe cometer el delito de violación de correspondencia, es la única
forma de apropiarse del contenido, aquí estamos hablando que el delito de violación de
correspondencia es el medio necesario para cometer el delito de hurto. Otro ejemplo, cuando un sujeto
quiere cometer una estafa y para ello necesita falsificar un instrumento público, entonces aquí habría
una falsificación de instrumento público y una estafa. La falsificación del instrumento público es el
medio necesario para cometer la estafa.

En nuestro código penal también existe otro caso para el tratamiento especial de concurso real
de delitos, que esta en el artículo 451 CP.
Artículo 451.- En los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma
persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento comercio, centro comercial, feria,
recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el
importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior.
Esta regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447.

Este no es un caso de delitos continuados, por que si fuera así estaríamos frente a un solo delito,
y acá lo que se le esta castigando al sujeto es por sus distintos hurtos.
En el fondo el código dice que se suman los objetos sustraídos, ya que la pena de hurto se
determina sobre la cuantía del objeto, por lo tanto la pena será mas grave en la medida que mas alto sea
el valor de la cosa, entonces aquí se toma en consideración el total de lo hurtado y se aumenta la pena
en un grado superior.

Concurso Ideal o Formal.

Se encuentra en el artículo 75 CP. Acá fundamentalmente se habla de concurso ideal cuando un

hecho configura dos o más delitos. Una unidad de espacio temporal que permite la configuración de
uno o más delitos. Esto se tiene que valorar en el caso concreto. Ejemplo el aborto con cuasidelito de
homicidio, el sujeto dolosamente aborta y como consecuencia de ese aborto muere la madre, por lo
tanto se le aplica un caso de delito doloso y cuasidelito, eso se configura en un solo hecho, estamos
hablando de un solo contexto factico, y por lo tanto se puede establecer que ahí una sola unidad espacio
temporal.
Aquí estamos hablando de los delitos Preter intencionales,

Requisitos:
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DERECHO PENAL
 1. que estemos hablando de un solo hecho.
2. Pluralidad de delitos, ese hecho da lugar a dos o más delitos.

El concurso ideal puede ser de dos clases.

1. Concurso Ideal Homogéneos: se refiere a aquellos casos en que un mismo hecho realiza o
configura dos o mas delitos que constituyen un mismo tipo penal, ejemplo los caso en que mediante un
solo hecho se mata a dos o mas personas, ejemplo un sujeto pone una bomba y mata a varias personas.
Lo que se discute en este caso en que se afectan bienes jurídicos personalísimos como la vida o
como la salud, es que mas que hablar de un concurso real homogéneo se debe hablar de un concurso
real, por que aquí se puede decir que hay una pluralidad de hechos punibles, en cuanto a que cada
uno de los bienes jurídicos afectados, en el caso de la bomba, son separados entre si, ósea no es lo
relevante el medio empleado, en este caso la bomba, sino la pluralidad de muertes, cada una de estas
muertes constituye un hecho separado entre si. Por que un ejemplo es, si un sujeto pone una bomba en
un avión y mata a 300 personas, si aplicamos esta regla diríamos es un concurso real homogéneo, es
decir le aplicamos la pena mayor al delito mas grave, lo que seria una pena de homicidio al grado
máximo, lo que seria ilógico desde el punto de vista del tratamiento penal, ya que incluso recibiría un
tratamiento penal mas benigno que quien mata por separado. En estos caso en los que hablamos de
bienes jurídicos personalísimos como la vida o la salud, se entiende que en estos caso, aun cuando sea
un mismo dispositivo, se entiende que estamos hablando de hechos separados entre si, de manera tal de
estar ante un concurso real.

2. Concurso ideal heterogéneo: cuando un hecho configura tipos penales, diferentes entre si, por
ejemplo aborto y cuasidelito de homicidio.
Antiguamente se señalaba como ejemplo clásico, los caso de violación e incesto, los caso en
que el padre viola a la hija, por que en ese delito se tenia lugar tanto la violación como el incesto, por
que había una relación sexual entre parientes, sin embargo luego la jurisprudencia a desechado esta
tesis de estimar que estamos ante un concurso ideal, por que en realidad el incesto para que se
configure requiere relaciones sexuales consentidas, y en el fondo es una contradicción decir violación e
incesto, por que la violación es una relación sexual no consentida. Lo que se a hecho para estos casos
en los que se estima que el padre a violado a su hija es que solo hay un delito de violación, pero estimar
que además ahí un mayor desvalor por el hecho de violar a su hija.

Como se determina la pena en el concurso ideal como en el concurso medial

El artículo 75 lo señala, la cual es la pena mayor asignada al delito mas grave.

En principio se comparan en abstracto. Ejemplo el delito de aborto y cuasidelito de homicidio.
El cuasidelito de homicidio (490) tendrá una pena de presidio mayor en su grado mínimo a medio,
luego el delito doloso de aborto, en el cual la mujer consintió, la pena es presidio menor en su grado
medio. La comparación abstracta es lo que señala la ley, aquí por un lado tenemos presidio menor en su
grado medio y por otro lado tenemos presidio menor en su grado mínimo a medio. Ahora siempre
cuando se hace la comparación abstracta ahí que tener en consideración el grado de participación y el
grado de desarrollo del delito, luego la determinación se tiene que hacer sobre las veces de aplicar las
reglas de la determinación de la pena, pero sin tomar en cuanta las circunstancias modificatorias de
responsabilidad. Aquí aplicaremos la comparación abstracta, tomando las reglas de Inter. Criminis y las
reglas de participación y luego no se toman en cuanta las circunstancias modificatorias de la
responsabilidad. Supongamos en el caso que estamos señalando de aborto y cuasidelito de homicidio,
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DERECHO PENAL
supongamos que en ambos caso el sujeto actuó como autor y en ambos casos el delito es consumado,
suponiendo entonces que no concurre ningún agravante, ni ninguna atenuante, pues bien en estos casos
la pena mayor será la pena de presidio menor en su grado medio. Ya que esta es la pena mayor
asignada al delito mas grave, y como esta pena va de 541 a 3 años, entonces diremos la que la pena
aplicable será de 3 años de presidio menos en su grado medio, es decir la pena mayor asignada al
delito mas grave, la pena mas alta.

Si el artículo 75 supone una regla mas alta a la que dice el artículo 74 se aplica el artículo 74.

Concurso aparente de leyes

Puede ser fundamentalmente un problema que supone determinar cual se el tipo penal aplicable
respecto de un hecho determinado. En el concurso aparente de leyes pareciera que un hecho satisface la
exigencia de varios tipos penales, sin embargo realizando la adecuada tarea interpretativa, aplicando
ciertos principios, se resuelve, se determina que aquí el aplicable es uno solo, es decir en realidad no
ahí una concurso real de delitos, por eso se habla de concurso aparente de leyes.
Este concurso supone aplicando ciertos principios y aplicando las reglas de interpretación,
resolver cual es en definitiva el tipo penal aplicable al hecho concreto en circunstancias que parece o
pareciera que ese hecho satisface las exigencias de varios tipos penales, pero en el rigor solamente
satisface las exigencias de un solo tipo penal, por lo tanto por eso no ahí propiamente un concurso de
delitos, sino que en el fondo es tan solo un tipo penal el aplicable para el caso.

Principios aplicables para resolver estos casos:

1. principio de especialidad.
2. Principio de consunción
3. Principio de subsiedariedad
4. Principio de alternatividad

Tanto el principio de especialidad, como el principio de alternatividad y el principio de

subsidiariedad, se fundan en el principio non bis inidem, el que significa que no se puede castigar dos
veces por un mismo hecho, no puede configurar un mismo hecho dos tipos penales y castigarlos por
separado, este principio esta tratado en el articulo 63 del CP.
El principio de consunción encuentra su fundamento en el principio de insignificancia.

1. principio de especialidad: tiene lugar en aquellos caso en que un hecho puede satisfacer las
exigencias de varios tipos penales, pero que se tiene que resolver cual de estos tipos penales contiene
elementos que le otorgan una mayor especialidad, es decir, podemos encontrarnos que ese hecho
satisface las exigencias de varios tipos penales, pero lo que tenemos que resolver es cual de estos tipos
penales contienen elementos específicos que permitan estimar que esa norma especial permitan
desplazar a esa norma general.
Ninguno de estos principios mencionados encuentra una expresa referencia en el código penal,
sino que estos hayan su expresión de acuerdo a las reglas antes mencionadas. El principio non bis
inidem permite resolver el principio de especialidad, es decir en estos casos se entiende que la norma
especial desplazara a la norma general por que si bien es cierto ese hecho satisface la exigencia de esos
dos tipos penales, la norma especial contiene mayores especificaciones que permiten afirmar que esta
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DERECHO PENAL
se ve desplazada a la norma general, y solamente aplicar un solo tipo penal para ese hecho, por ejemplo
un funcionario publico sustrae, especies que están a su cargo o custodia, Art. 233 CP, malversación de
caudales públicos, pero sin embargo también ahí otra norma general que también hace referencia a
aquel sujeto que se apropia de una cosa mueble ajena, este es el delito de hurto, entonces en este caso
podemos apreciar que pueden existir dos tipos penales aplicables, pero en este caso ¿cual será la
cualidad que le otorga una mayor especificidad al hecho? Esta será la calidad de empleado público, en
consecuencia en este caso la norma especial va a desplazar a la norma general, la malversación
desplazara al hurto.
Otro caso, supongamos que un sujeto mata a otro con especial maldad, ¿Cuáles serán los delitos
que configuran este hecho? Homicidio calificado, Homicidio simple. Ambos comprenden la conducta
típica de matar, pero lo que le otorga la mayor especialidad al hecho es que lo hizo con especial maldad
o ensañamiento, esto significa que la norma del homicidio calificado es especial en relación con la del
homicidio simple, en este caso desplazaremos la norma general, homicidio simple, por la norma
especial, homicidio calificado. Lo que no podría hacer el juez es decir se le castiga por homicidio
simple y homicidio calificado, ya que aquí se estaría castigando dos veces el mismo hecho.
Un sujeto se quiere apropiar de la cosa mueble ajena y para eso salta de reja de una casa para
poder entrar a ella para sacar las cosas, ¿que delitos tenemos presentes? Aquí ahí robo con fuerza en las
cosas y también existe un hurto. Entonces la norma general será un hurto y la especial será un robo con
fuerza en las cosas, porque si bien ambos suponen apropiarse de cosa ajena, la especialidad estará dada
por la forma de condición que es la fuerza en las cosas, expresada en el escalamiento.

2. Principio de consunción: Aquí el interprete tiene que tener en cuenta para resolver el
problemas son otros elementos de valoración, debe saber cuales son los hechos que la norma penal
comprende y desvalora, es decir en la desvaloración que se hace de ese comportamiento que hechos se
ven comprendidos y absorbidos, cuando el legislador tipifica un hecho como delito, lo que tiene que
hacer el interprete es ver que hechos se encuentran comprendidos en el desvalor de ese comportamiento
y por lo tanto le aplico una pena. Por ejemplo en el robo con fuerza en las cosas, es decir alguien entra
a robar a una casa y para poder entrar a esa casa rompe la puerta, ¿Qué delitos se ven comprendidos en
este supuesto? La violación de morada porque esta ingresando a un lugar en el cual no existe voluntad
del morador para que ingrese. También podemos distinguir otro delito, que es el de daños este se
produce cuando rompe la puerta para entrar a la casa. Cuando el legislador tipifica el delito robo con
fuerza en las cosas y tipifico las fracturas como medio de ingreso tomo en consideración otros delitos, u
otras conductas disvaliosas, las que son la violación de domicilio y daños, lo que no quiere el legislador
es que luego se le castigué a un sujeto como robo con fuerza en las cosas y daños mas el delito de
violación de domicilio, porque en el desvalor que el legislador a realizado de ese comportamiento, ya
comprende estos otros comportamiento que se ven absorbidos por la figura principal y por lo tanto se
castiga por un solo delito, lo que pasa es que en el desvalor del robo con fuerza en las cosas, se ve
comprendido distintos comportamientos también desvalorado en manera separada, pero que en este
caso concreto se ven absorbidos.
En el principio de absorción o principio de consunción ahí que distinguir tres formas de actos:

- Actos Anteriores Copenados.

- Actos Simultáneos Copenados.
- Actos posteriores Copenados.

Actos Anteriores Copenados: Supongamos que un sujeto primero amenaza a otro, luego lo insulta,
luego lo golpea para reducirlo y luego lo mata, ¿Qué distintos actos han tenido lugar antes de la
muerte? Amenazas o injurias, lesiones, homicidio. La pregunta es ¿vamos a castigarlo por estos
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DERECHO PENAL
distintos delitos o lo vamos a castigar solamente por el homicidio? Acá encontramos lo que se llama,
progresiones delictivas que se entienden como actos anteriores copenados, que se ven absorbidos por la
figura principal, que en este caso será el homicidio, por lo tanto al sujeto no se lo va sancionar por,
amenazas, injurias, lesiones, sino que esa figura se ven adsorbidas por el homicidio, siempre y cuando
toda esta progresión delictiva tenga un constecto espacio temporal que permita absorberlo.

Actos simultáneos copenados: ejemplo es la violación de domicilio, daños y robo con fuerza en
la cosas, aquí se entiende que estamos hablado de actos simultaneo dirigidos a la apropiación, es decir
que son todos ellos actos desvalorados que están comprendidos en la figura del robo con fuerza en las
cosas.

Actos Posteriores Copenados: Tienen lugar por ejemplo en el llamado agotamiento del delito,
por ejemplo aquellos casos en los cuales el sujeto falsifica un documento y luego lo utiliza, aquí el
código contempla como delito tanto la falsificación como e uso, si el mismo sujeto que a falsificado
luego lo a usado, el uso de instrumento privado falso, se ve absorbido por la figura principal que es la
falsificación. Por ejemplo alguien hurta una cosa y luego la vende, aquí estaríamos en frente de un
hurto y una receptación, la receptación vendría a ser en este caso un acto posterior copenado, que se ve
absorbido por la figura principal del hurto, por lo tanto a este sujeto solo se le castiga hurto no por la
venta posterior, solamente se castiga por receptación a un sujeto distinto que el que a hurtado.
Otro ejemplo de estos actos son el auto encubrimiento, por ejemplo alguien mata y luego
entierra el cuerpo, entonces aquí no podríamos estar hablando de inhumación ilegal, por que esta
inhumación ilegal estaría comprendida dentro del delito de homicidio como un acto posterior
copenado, puesto que esos son actos propios del auto encubrimiento, por lo que estos actos posteriores
se ven absorbidos por la figura principal que en este caso es el homicidio.

La consunción supone la absorción de ciertos hechos que son delictivos por separado pero que
se ven absorbidos por la figura principal, ya sea que estos actos tengan lugar, antes, durante o después
del delito.

3. Principio de subsidiariedad: Fundamentalmente tiene lugar en aquellos caso en que se aplica

esta norma subsidiaria cuando la norma principal en este caso no resulta aplicable y fundamentalmente
para caso en los cuales, de no aplicarse esa norma subsidiaria, podría llegar a quedar sin sanción ese
hecho.
Por ejemplo los caso de la llamada tentativa calificada. Por ejemplo, el sujeto dispara y el otro
sujeto queda herido, pero este lo lleva al hospital para evitar la muerte, supongamos que en este caso la
muerte es evitada, ¿como se le castiga en este caso si logro salvarlo? Aquí el homicidio frustrado no se
aplica, pero se le va a castigar igual por aquellos hechos ya consumados por su comportamiento, por
ejemplo si como consecuencia de ese disparo el sujeto igualmente quedo herido y tubo un tiempo de
recuperación, aquí el sujeto quiso evitar la muerte, pero se le va a castigar por los hechos que el sujeto
efectivamente con su comportamiento realizo, entonces subsidiariamente se le va a castigar por el
delito de lesiones dolosas.

4. Principio de alternatividad: Es pura creación de bilding, para hacerse cargo de aquellos casos
en que estimaban que existían errores legislativos.
Se aplica este principio en aquellos casos en que un hecho puede ser resuelto por diversos tipos
penales, de manera tal entonces que dentro de esos distintos tipos penales existe una zona común que
los vincula, pero así mismo existen otras zonas exclusivas que los separan entre si. Lo que quería decir
bilding con esto era que lo que se quiere evitar, aplicando este principio es que por errores legislativos,
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DERECHO PENAL
el sujeto pudiera ser beneficiado con penas mas bajas por una mala técnica legislativa.
Ejemplo, Art. 403 bis el que se refiere a el que enviare cartas o encomiendas explosivas…, este
es un delito que puede producir la muerte. Supongamos que alguien manda una carta explosiva y mata,
acá dice que se aplica la pena de presidio mayor en su grado mínimo. En este caso se da a entender que
el autor obra sobre seguro por que realiza un comportamiento buscando la muerte de la otra persona, ya
que la victima no pondrá cuidado al abrir la carta. Esto hay que relacionarlo con el 391 Nº1 matar con
alevosía. Aquí encontramos lo que nos dice belning, ya que se produce un error porque en la practica,
el tratamiento penal que recibe el sujeto del 403 bis, es considerablemente mas benigno en el caso de
muerte, que el homicidio calificado, el que tiene una pena de presidio mayor en su grado medio a
presidio perpetuo, es decir desde 10 años y 1 día a presidio perpetuo, en cambio la pena del 403 bis, es
solamente de 5 años y 1 día a 10. Aquí existe una zona común el cual es el matar a una persona con
determinados medios, pero la zona exclusiva que trata el homicidio calificado es que se mata
empleando ciertas circunstancias que buscan la indefinición de la victima. Por lo tanto desde esta
perspectiva si alguien manda una carta explosiva y mata a una persona, aplicando el homicidio
calificado, excluyendo, desplazando la otra figura del 403 bis. La situación seria distinta si la deja
lesionada gravemente, ya que aquí se presentaría un delito de lesiones graves gravísimas, que tiene la
misma pena que la que establece el 403 bis. Entonces en este caso no se presentaría problemas por que
el tratamiento penal es similar.
Estas son reglas que se aplican cuando se presentan circunstancia que permitirían por errores en
cuanto a la técnica legislativa, brindar un tratamiento penal más benigno que incluso el legislador no lo
ha querido.

Fundamentalmente se aplican estos 4 principio dirigidos a resolver cual es en definitiva, la

norma aplicable en el caso concreto. No hay un concurso de delito, por que en la práctica se aplica
solamente una figura penal, resolviéndola sobre la base de determinados principios.

Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal.

Estos se encuentran fundamentalmente en los artículos 11, 12 y 13 del CP.

Las circunstancias modificatorias de responsabilidad se aplican para determinar el quantum de
pena, es decir son fundamentalmente elementos accidentales del delito que la concurrencia o no de esta
determina cual es la pena aplicable al caso. Aquí es factor relevante el artículo 63, 64. Si bien es cierto
estas circunstancias no forman parte del ser del delito, sino que mas bien son elementos accidentales
del delito, nos sirven la concurrencia o no de esta para determinar el quantum de pena.
El fundamento de cada una de estas circunstancias genéricas de los artículos 11, 12 y 13, los
podemos encontrar bajo distintas consideraciones. Alguna de estas circunstancias se fundamentan en
razón de alguno de los elementos de la teoría del delito, ya sea sobre la base de un mayor o menor
injusto o un mayor o menor contenido de culpabilidad. Por ejemplo el articulo 11 nº1 que se refiere a
las llamadas eximentes incompletas, lo que quiere decir en términos generales, que falto algún
elemento para que estemos frente a una eximente completa, pero igualmente debemos tomar en
consideración para rebajar la pena. Estas eximentes incompletas se fundamentan, ya sea en supuestos
de justificación o en supuestos de inexigibilidad o inculpabilidad, pero que no son suficientes, como
para poder efectivamente excluir la antijuricidad o excluir la culpabilidad. Por ejemplo un sujeto es
agredido ilegítimamente, pero el medio empleado no es racional, entonces ¿aquí que dirá el juez?, no es
lo mismo matar a una persona por ninguna razón que matarlo por una agresión, aquí el sujeto fue
agredido pero lo que sucedió es que debió haber repelido esa agresión con un medio mas racional,
entonces ahí una menor cantidad de injusto penal o un menor contenido de culpabilidad, el juez puede
considerar que el sujeto si bien fue su comportamiento producto de un estado emocional que afecto su
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DERECHO PENAL
actuación conforme a la norma, este era un miedo superable. Entonces dirá el juez que ese menor
contenido de culpabilidad permitirá rebajar la pena. Ejemplo, estamos ante un sujeto que sufre una
enfermedad mental, pero esta no es suficiente como para eximirlo de pena, este tiene un grado de
enfermedad que permite establecer un grado de inimputabilidad, pero mas bien es una inimputabilidad
disminuida.
El articulo 11 nº1 se construye sobre supuestos vinculados a la antijuricidad o a la
anticulpabilidad. Lo mismo sucede con la atenuante del 11 nº 5, es una circunstancia de exigibilidad
disminuida, lo que quiere decir que el sujeto por ejemplo con arrebato u obcecación, pero fue por
consecuencia de estímulos que generaron aquello, como por ejemplo el sujeto actuó producto de la ira,
como consecuencia de engaños sentimentales, estas son situaciones que afectan la exigibilidad a la
norma, por que a lo mejor el sujeto en otras circunstancias abría podido controlarse, estas son
situaciones que forman parte de la naturaleza humana que el legislado no puede desconocer, entonces
el legislador las recoge para valorar que ahí un menor contenido de culpabilidad en ese
comportamiento, pero lo cual no impide castigarlo igualmente.

También existen otras circunstancias que su implementación, obedecen a otras motivación,

pueden atender a razones de prevención ya seas generales o especiales, por ejemplo, la irreprochable
conducta anterior, la que supone atenuar la pena, esta supones atenuar la pena, por razones preventivas,
se estima que bebe recibir un tratamiento penal menor, porque se trata de un sujeto que si bien comete
un delito, el hecho de haber tenido una vida anterior irreprochable en su comportamiento permite
estimar y valor que no va a volver nuevamente a delinquir, este es el caso contrario a la reincidencia, en
que justamente por razones preventivas, como se trata de un sujeto que a cometido delitos con
anterioridad recibe un tratamiento penal mayor, por que pone de manifiesto una mayor peligrosidad. O
también existen otras circunstancias que obedecen puramente a razones de orden político criminales,
por ejemplo el Art. 11 nº7, reparación del daño, de alguna manera la ley a estimado importante
establecer atenuaciones de la pena en la medida en que el autor procura reparar el daño causado a la
victima, de alguna manera incentivar la reparación sobre la base de atenuación de la pena, el juez cree
conveniente disminuir la pena si con ello incentivamos la reparación, lo mismo sucede si alguien
colabora sustancialmente a la investigación, aquí también se le atenúa la pena. Si en la medida que el
sujeto colabora sustancialmente a la investigación, facilita la investigación, señala cuales fueron los
medios empleados, señala donde están las especies sustraídas, permite valorar aquel comportamiento
rebajándole la pena.
Estos son todos elementos que no alteran la esencia del delito que se ha cometido, por eso
hablamos de elementos accidentales, pero si son relevantes a la hora de determinar cual es la pena que
el sujeto debe recibir para el caso concreto.

29 de octubre de 2007
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES.

Eximentes incompletas:

1) Aquellas que dicen relación con la personalidad del delincuente

2) Aquellas que dicen relación con los móviles
3) Aquellas que dicen relación con las conductas posteriores a la comisión del delito.

* Art. 11 N ° 1: eximente incompleta: Se establece una discusión en la pena frente a supuestos de

Ex. Inc. cuando no se reúnen todos los requisitos de la eximente completa.
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DERECHO PENAL
 Hace referencia al Art. 10 pero no a todos los supuestos no incluye el 10 N °2 ya que en este
caso se aplica otro sistema penal y procesal; también el N °8 ya que no incluye el caso fortuito ya que
si no se reúnen los supuestos del 10 N °8 se aplica el Art. 71 haciendo este referencia al 490
(cuasidelitos) se castiga así a titulo de imprudencia, excluyéndose además el 10 N° 13.
N °1 “……” Se exige que al menos concurra el requisito básico de cada una de estas eximentes
es decir el presupuesto basal.
Ej : 1.- requisito basal: agresión ilegitima en la legitima defensa- es una eximente incompleta por
cuanto no existe el medio racional para impedir o repelerla.
2.- requisito basal: estado de necesidad: mal que se intenta evitar.
3.- requisito basal: locura o demencia- debe haber al menos una enfermedad mental que no es
de la suficiente gravedad para alegar eximente completa.
4.- requisito basal: miedo insuperable- hay una perturbación anímica pero no es suficiente
para estimarla insuperable, al igual que lo que sucede en el caso de la fuerza.
El artículo se refiere a aquellos casos en que no se reúnen todos los requisitos necesarios y las
únicas eximentes que establecen requisitos en el Art. 10 son la legítima defensa y el estado de
necesidad. La doctrina se pregunta si también se esta refiriendo a las otras eximentes, cuyo problema
tiene solución ya que las otras eximentes admiten una división formal o gradualidad, en cuanto a la
menor o mayor gravedad.
Ejemplo: enfermedad mental- La eximente completa se configura con una enfermedad mental
grave.
También surge otra pregunta – en torno al Art. 73 acá surge la duda si este articulo se aplica a
todos las eximentes incompletas o solo a algunas “…..cuando faltare…”; “si concurre el mayor numero
de ellas….”; en torno a esta discusión hay 2 tesis:
1.-Sostiene que el Art. 73 se aplica solo a las eximentes que establezcan requisitos tales como la
legitima defensa y el estado de necesidad, además se aplica cuando concurra la mayoría de los
requisitos, ejemplo cuando concurran 2 de 3, si concurre la mayoría de los requisitos y aquellas
eximentes que no tienen requisitos se aplican reglas generales del Art. 62 y sigtes, en tratamiento como
cualquier otra atenuante y se aplica también el Art. 62 y sigtes para las otras eximentes.
2.- Se aplica el Art. 73 en todos los casos del Art. 10- favorece al imputado, según Garrido
Montt, no se aplica mayormente en la jurisprudencia.
Se aplica porque las eximentes incompletas se aplican a casos en que hay un menor contenido
de injusto o culpabilidad en donde estuvo a punto de eximir de responsabilidad, ejemplo en la legitima
defensa como eximente incompleta no hubo un medio racional o en el caso de la fuerza irresistible, que
no es suficiente, no pueden tener estos casos tener un tratamiento del Art. 62 con una aplicación con
celo del mal causado, no se puede tratar igual a quien mato con alevosía que quien estuvo a punto de
ser eximido además según la ubicación del Art. 73 esta ubicado con posterioridad al Art.62 .
Cuando los delitos eran cometidos por menores 10 N ° 2 se aplican los Art. 71, 72, 73 que se
refieren a tratamientos específicos de la eximente del N ° 10.
No es lo mismo matar a una persona que agredió a otra sin proporcionalidad que quien que
mato sin explicación con atenuante de conducta irreprochable anterior.

Atenuantes móviles: Art. 11 N °3 – N °4- N °5.

Son las llamadas atenuantes pasionales por razones de inexigibilidad o exigibilidad disminuida.
En donde encontramos un sujeto enfrentado a circunstancias que afectan su motivación
conforme a la norma penal, el legislador estima no son supuestos de inexigibilidad.
Ejemplo: matar por celos, el sujeto no se motivo conforme a la norma según su situación
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DERECHO PENAL
motivacional.
N °3 -> provocación o amenaza.
N °4 -> Vindicación próxima: obrar por venganza- ofensa contra el autor o parientes.
N °5 -> Ejemplo: ira o celos - genera una afectación en su estado de ánimo limitando su
motivación conforme a la norma.
“….. Naturalmente…..” -> Casos en que la ciudadanía obraría de manera similar.

N ° 10 -> El sujeto cree necesario hacer respetar la ley, aunque realiza comportamiento
delictivos. Ejemplo: padre a quien han violado a su hija y cree que la justicia no es justa y mata al
violador.

Atenuantes sobre la personalidad del delincuente: Art. 11 N ° 6.

N ° 6 -> Norma que se comprende dentro del llamado derecho penal de autor.
Antiguamente se entendía como una vida privada, moral y penal irreprochable. Ejemplo:
estimarse que por ejemplo una madre soltera era estimada como una persona que llevaba una vida
reprochable aun cuando nunca hubiese sido sancionada penalmente.
Hoy se entiende respecto de sujetos que no ha cometido delitos aun cuando tuviere una vida
personal reprochable.
Ha surgido tendencia a estimar que aun cometido delitos ha transcurrido un plazo razonable en
que no ha reincidido. Ejemplo de 10 a 15 años esto se acredita con un extracto o presencia de testigos
de conducta.

Atenuantes posteriores a la comisión del delito: N ° 7- N ° 8- N °9.

N ° 7 -> Supone reparar con celo el mal causado o perniciosas consecuencias-> desistimiento
del delito frustrado. Ejemplo: dispara para matar pero luego lo lleva a un hospital.
Obrar con celo: con preocupación, esmero, que haya habido esfuerzo significativo apreciable –
ejemplo: hacer depósitos y consignaciones de dinero en el tribunal para procurar con celo reparar el
mal causado, respecto de la oportunidad para reparar el mal causado se rechaza cuando se aprecia que
el sujeto lo que busca es confeccionar una atenuante, ejemplo el delito se consigna el 01-01 y consigna
el 10-10.
No se requiere que haya efectiva reparación, sino que es necesario un esfuerzo apreciable.

N° 8-9 -> generalmente apuntan a fines político criminales, ya que la ley permite atenuar la
pena facilitando la investigación, el sujeto indica donde esta el cuerpote la victima. En caso del n°8 la
denuncia puede ser realizada aun cuando la investigación ya ha iniciado.

AGRAVANTES.

Alevosia: aquí falta una cosa super minima q dijo el profe en torno a esto.

Obrar sobre seguro: se refiere fundamentalmente a un ocultamiento material, obrando al acecho;

ejemplo: ocultarse tras los arbustos, asegurando su resultado e impunidad.
Para la configuración de la agravante se requiere ánimo alevoso ya sea a traición o sobre
seguro.
Ejemplo: si quien mata a una persona invalida, niño, anciano, mata a sobre seguro ya que no puede
oponer resistencia, lo que el C Penal quiere decir es que el sujeto haya buscado la circunstancia de
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DERECHO PENAL
actuar con ánimo alevoso.

REINCIDENCIA: N ° 14 – 15 – 16.
Se dice que es un caso de derecho penal de autor ya que la pena se aumenta por su vida pasada y se
infringe el principio de culpabilidad ya que se le esta juzgando por su vida pasada y agravando su
responsabilidad y además el principio NON BIS IN IDEM ya que se castiga 2 veces 1° como delito y
2° como agravante. Hay algunos autores que expresan que ponen de manifiesto su peligrosidad.

Distinción:
o REINCIDENCIA IMPROPIA 12 N ° 14.
o REINCIDENCIA : * PROPIA GENERICA 12 N ° 15
* PROPIA ESPECIFICA 12N° 16.

No se debe confundir la reincidencia con la reiteración que es un concurso real sobre los cuales no ha
recaído sentencia.


IMPROPIA: se aplica a casos en que el sujeto comete un delito mientras cumple
una condena ya que si el sujeto ha quebrantado la condena, esa sola circunstancia
ya es delito – art. 91 y sigtes.
Ejemplo: gozando del benefic io de libertad condicional el sujeto se fuga.

PROPIA GENERICA: “…..por delitos….” Habla en plural, no se puede aplicar si

el sujeto ha cometido un solo delito.
“…… o delitos a que la ley señale….” Será una pena igual o mayor al delito al que se
pretende aplicar esta agravante.
El numeral 15 debe entenderse en relación con el Art. 92 N ° 2 “…… castigado por 2 o mas delitos….”
Ejemplo: condenado por hurto y luego por comiso y finalmente por homicidio: no se puede aplicar a
que las penas son menores en los delitos anteriores.
“….. Haber sido castigado….” Que haya cumplido efectivamente la pena, ya que si fue beneficiado
por la ley 18126 el sujeto se interpreta que esa ley suspende la aplicación de la pena por tanto se
entiende no haber sido castigado.
Ejemplo: 1° robo con fuerza en la cosas y se le aplico la ley 18126, 2° delito, no se entiende como
reincidente ya que al sujeto se le suspendió la pena. Dentro del cumplimiento efectivo de la pena se
comprenden beneficios penitenciarios tales como la libertad condicional o salida dominicales.

 PROPIA ESPECIFICA: reincidente el delito de la misma especie.

Con relación al Art. 351 del código de procedimiento penal-
¿Qué se entiende por delitos de la misma especie? Delitos que afectan a similares bienes jurídicos por
ejemplo robo con fuerza en las cosas, no serian delitos de la misma especie robo con violencia si bien
afecta al mismo bien jurídico el robo con violencia es un delito pluriofensivo.
También hay que tomar en consideración los medios omisivos; ejemplo: lesiones con homicidio,
violación con abuso sexual.
También se requiere que el delito anterior se hay cumplido efectivamente si ha sido beneficiado por la
ley 18126, se ha suspendido la condena y no es reincidente.
Un sujeto reincidente no puede pedir beneficio la ley 18126, también es importante destacar el tema de
a prescripción Art. 104, 10 años los crímenes y 5 años los simples delitos.

EL SISTEMA DE PENAS CHILENO.

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DERECHO PENAL
 I. Atendiendo a su naturaleza:

o Penas corporales: que afectan la integridad del cuerpo o lo privan en el ámbito de su

vida. Ejemplo: pena de muerte-azotes-mutilaciones.
o Penas infamantes: afectan el honor de la persona. Ejemplo: pena de degradación
militar.
o Penas privativas de libertad: se priva de libertad personal.
- Reclusión.
- Presidio.
- Prisión.
o Penas restrictivas de libertad: penas en las cuales se restringe la libertad ambulatoria.
o Penas privativas de otros derechos: afectan el ejercicio de un derecho. Ejemplo:
inhabilitación para ejercicio de cargos públicos.
o Penas pecuniarias: afectan el patrimonio del autor.
- Multa
- Comiso
- Caución.
II.- Atendiendo a su gravedad Art. 3 – 21.
o Crímenes: 5 años y un día – presidio mayor.
o Simples delitos: 61 días a 5 años.
o Faltas: 1 a 6 días

III.- Atendiendo a la forma en que se imponen:

o Penas copulativas: se imponen conjuntamente. Ejemplo: se señala que se impondrá una
pena de presidio mayor en su grado medio e inhabilitación de cargos públicos.
o Penas alternativas: el juez puede optar entre diversas penas que el código señala.
ejemplo: Art. 121.
o Penas facultativas: el juez puede imponerlas o no. Ejemplo: Art. 300- comiso de faltas:
la impondrá según su propio arbitrio.

IV.- Atendiendo a su divisibilidad:

o Penas divisibles: aquellos que se pueden dividir en el tiempo, tienen una duración
limitada o son de cierta cuantía económica.
o Penas indivisibles: ejemplo: reclusión perpetua –presidio perpetuo calificado: no se
puede dividir en el tiempo.
Art. 65- una sola pena divisible
Art. 66- compuesta por 2 indivisibles.
Art. 67- es un grado divisible
Art. 68 – pena indivisible y divisible.

Art. 390- presidio mayor en su grado máximo- divisible en un grado-a presidio perpetuo
calificado – indivisible en 2 grados- se aplica por tanto el Art. 68.

V.- Atendiendo a su aflictividad:

o Pena aflictiva: Art. 37- 3 años y un día hacia arriba a presidio menor en su grado
máximo hacia arriba.
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DERECHO PENAL
 o Penas privativas de libertad:
Decreto supremo/ 518/ 1998: reglamento penitenciario vigente.
Art. 32.- definición penas privativas de libertad
Art. 21.- escala de penas- penas de crímenes
Penas de simples delitos
Penas de las faltas.
* El Art. 21 debe ser empleado en relación al Art. 59 escala de grados.

* A las penas privativas de libertad de establecen penas accesorias Art. 27 y 31: cuando el juez impone
por ejemplo el Art 27 alguna pena de presidio perpetuo y además la inhabilitación de cargos públicos y
derechos políticos que se establece en el código penal.

o Penas restrictivas de libertad: tiene nula aplicación. Art. 33 – 36.

Graduación de la pena: también proceden las penas accesorias y resulta aplicable la ley
18126.
o Pena privativas de otros derechos:
Son generalmente penas de inhabilitación: Art. 38 y sigtes.

-De derechos políticos: Art. 42

-De inhabilitación de cargos u oficios públicos.
-De profesiones titulares.

05 de noviembre 2007

Buena parte de las penas del código penal son penas privativas de libertad. ¿Cómo se
clasifican las penas privativas de libertad? Primero la gran clasificación es: reclusión, presidio, prisión.
Esta clasificación fundamentalmente atiende a la gravedad de las penas, asociándose a la pena de
prisión a las penas de las faltas, en cambio las penas de reclusión y presidio se asocian a las penas de
simples delitos y crímenes, y la distinción de estas lo señala expresamente el articulo 32 CP.
Art. 32. La pena de presidio sujeta al reo a los trabajos prescritos por los reglamentos del
respectivo establecimiento penal, las de reclusión y prisión no le imponen trabajo alguno.

¿Come se dividen las penas de prisión?

Estas se dividen por grados:
-Grado mínimo: Va desde 1 día a 20 días.
-Grado medio: Va desde 21 días a 40 días.
-Grado a máximo: Va desde 41 días a 60 días.

Presido o reclusión menor

-Grado Mínimo: Va desde 61 días a 540 días.

-Grado Medio: Va desde 541 días a 3 años.
-Grado máximo: Va desde 3 años y 1 día a 5 años, esta es una pena aflictiva

Presidio o Reclusión mayor

- Grado Mínimo: Va desde 5 años y 1 día a 10 años.

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DERECHO PENAL
 - Grado medio: Va desde 10 años y 1 día a 15 años
- Grado máximo: Va desde 15 años y 1 día a 20 años.

Estas son las penas privativas de libertad y estas se clasifican en cuanto a su desglose en el
tiempo en penas divisibles e indivisibles. Las penas antes nombradas son penas divisibles y se
consideran penas indivisibles las de, presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado. En el Art. 59 se
encuentran las escalas de las penas. Generalmente en buena parte de los delitos del código penal la
escala que se aplica es la del numero 1, por que aquí están las penas privativas de liberad, en la numero
2 están las penas restrictivas de libertad, así como también en la escala numero 3, en las escalas numero
4 y 5 son las penas privativas de otros derechos.

En la escala del articulo 21 se hace la distinción entre las penas de crimines, las penas de
simples delitos, las penas por faltas y también las penas comunes a los tres tipos de delitos y las penas
accesorias

Art. 21. Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código y sus diferentes clases, son las que
comprende la siguiente:

ESCALA GENERAL
Penas de crímenes
Presidio perpetuo calificado.
Presidio perpetuo.
Reclusión perpetúa
Presidio mayor.
Reclusión mayor.
Relegación perpetúa.
Confinamiento mayor.
Extrañamiento mayor.
Relegación mayor.
Inhabilitación absoluta perpetúa para cargos y oficios públicos, derechos políticos y profesionales
titulares.
Inhabilitación especial perpetúa para algún cargo u oficio público o profesión titular.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa habitual con personas menores de edad.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos y oficios públicos y profesionales titulares.
Inhabilitación especial temporal para algún cargo u oficio público o profesión titular.

Penas de simples delitos

Presidio menor.
Reclusión menor.
Confinamiento menor.
Extrañamiento menor.
Delegación menor.
Destierro.
Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos
educacionales o que involucren una relación directa habitual con personas menores de edad.
Suspensión de cargo u oficio público o profesión titular.

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DERECHO PENAL
Inhabilidad perpetúa para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal.

Penas de las faltas

Prisión.
Inhabilidad perpetúa para conducir vehículos a tracción mecánica o animal. Suspensión para conducir
vehículos a tracción mecánica o animal.

Penas comunes a las tres clases anteriores

Multa.
Pérdida o comiso de los instrumentos o efectos del delito.

Penas accesorias de los crímenes y simples delitos

Incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal, en conformidad al Reglamento
carcelario.

Las otras penas que se aplican por regla general son las penas pecuniarias, las que suponen una
afectación al patrimonio de una persona, tienen un carácter eminentemente económico, y estas pueden
ser, la multa, el comiso o la caución.
La multa es la pena común a las tres clases de delitos, como lo dice el artículo 21, así mismo
como dice el artículo 25 señala la cuantía de la multa, sin perjuicio de que algún delito en particular
establezca una cuantía mayor. También El articulo 70 determina cuales son los criterios que se deben
tener en cuanta para la determinación de la cuantía, fundamentalmente se tiene que tomar en cuenta el
caudal o las facultades del culpable.
Así mismo en esta materia también se debe tener en cuenta el artículo 49, puesto que ahí se
determina que en los casos en que el sujeto no cumple con la multa se satisface esta con una pena
privativa de libertad. Entonces en la práctica una UTM equivale a 5 días de privación de libertad.

La determinación de la pena

Cuando el código dice, se castigara el delito de homicidio con la pena de presidio mayor en su
grado mínimo a medio, ¿cuantos grados tiene esa pena? Para estos efectos de los grados se debe tener
en cuenta el artículo 59, ya que este establece los grados. En conclusión este delito tiene una pena de 2
grados, ya que el presidio o reclusión mayor es su grado mínimo, es un grado y presidio mayor en su
grado medio, es otro grado.
Otro ejemplo es la pena del artículo 390, para el delito de parricidio, la pena es de presidio
mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. ¿Cuántos grados tiene esta pena del delito
de parricidio? Esta pena tiene tres grados, presidio perpetuo calificado, presidio o reclusión perpetua y
presidio mayor en su grado máximo, esta pena a la vez tiene dos grados de indivisible y un grado de
divisible.
Otro ejemplo es la pena del Art. 440 pena de presidio mayor en su grado mínimo, esta pena
tiene un grado de una divisible.
Otro ejemplo es el de la pena del inc final del Art. 109, presidió perpetuo, aquí estamos
hablando de una pena de un grado de una indivisible.
Otro ejemplo es la pena del articulo 372 bis, la que es de precedió perpetuo a presidio perpetuo
calificado, por lo tanto aquí estamos frente a una pena de de dos grados de pena indivisible.

Consideraciones básicas para determinara la pena.

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DERECHO PENAL
1. Siempre que se establece una pena en el código penal para un delito, esta se establece para el delito
consumado y respecto del autor. El marco penal abstracto es el que establece la ley para ese
determinado delito. Luego puede suceder que no coincida la pena abstracta con la pena en concreto,
que es la pena que se le aplica al sujeto por la comisión del delito, es decir, es la pena que luego el juez
determina en la sentencia, esta es la pena que le corresponde a ese sujeto, pero la pena en abstracto es
la que establece la ley para ese delito, y es la pena que se establece respecto al autor y respecto del
grado de consumación.

2. artículos 57 y 58. Cada grado es una pena y cada pena es un grado. Por lo tanto cuando hablamos de
la pena del parricidio que tenia 2 grados de una indivisible y una divisible, entonces estamos hablando
de tres penas, es decir que la extensión de la pena esta constituida por tres grados o tres penas, en este
caso, presidio mayor en su grado máximo, presidio perpetuo y presidio calificado.

3. Las escalas graduales, que son las que están establecidas en el articulo 59.

Ejemplo, cuando se esta viendo una pena, por ejemplo el homicidio simple, que es de presidio mayor
en su grado mínimo a medio, ¿ en que escala ahí que situarse si esta es la pena?. La respuesta es, en la
escala numero 1, por lo tanto ahí es en esta escala donde nos debemos situar, ya que las escalas del
articulo 59 no son escalas subsidiarias, no es que si se llegase a prisión en su grado mínimo y no ahí
una pena distinta se pase a la escala numero 2, no, lo que se debe hacer es situarla pena en esa escala y
no se sale de ahí. La pregunta que surge en este sentido es ¿Qué pasa si el sujeto tiene tantas agravantes
que no ahí una pena mas alta? O ¿Qué pasa si el sujeto tiene tantas atenuantes que luego no ahí una
pena mas baja?, en este caso se debe ir al articulo 77.

Art. 77. En los casos en que la ley señala una pena inferior o superior en uno o más grados a otra
determinada, la pena inferior o superior se tomará de la escala gradual el que se halle comprendida la
pena determinada.

Si no hubiere pena superior en la escala gradual respectiva, se impondrá el presidio perpetuo. Sin
embargo cuando se tratare de la escala numero 1 prevista en el articulo 59, se impondrá el presidio
perpetuo calificado.

Faltando pena inferior se aplicará siempre la multa.

Cuando sea preciso elevar las inhabilitaciones absolutas o especiales perpetuas a grados superiores, se
agravarán con la reclusión menor en su grado medio

En los casos de las escalas numero 2 y 3, si en estos casos sucede que por las agravantes, no
existe una pena mas alta para imponer, se impondrá la pena de presidio perpetuo.
¿Qué pasa con las escalas 4 y 5 si son tantas las agravantes que no ahí una pena más alta? La
respuesta la encontramos en el inc final del artículo 77. aquí se impondrá la pena establecida, mas la
pena de presidio menos en su grado medio, es decir un pena de 541 días a 3 años. Se impondrá las dos
penas cuando no exista una escala mas alta. ¿Qué pasa si el sujeto tiene tantas atenuantes que en la
escala no ahí otra pena que aplicar? En este saso se le impone un multa, esto se encuentra en el inc
penúltimo del Art. 77. Ejemplo, supongamos que se trata de una falta y el sujeto tiene asignada por ley
la pana de prisión en su grado mínimo, el sujeto tiene tantas atenuante que rebaja el grado de la pena,
entonces lo que dice el articulo 77 es que siempre se impondrá la multa, y ¿Cómo se determina la
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DERECHO PENAL
cuantía de la multa, si no la ley nada dice? Aquí ahí que dirigirse al artículo 25, es decir en ese caso a la
falta de 4 UTM.
Supongamos que el delito tiene penas de distintas naturalezas. Para determinar las penas, ahí
que situar esas penas en sus respectivas escalas graduales. Ejemplo la pena de presidio mayor en su
grado medio y la pena de inhabilitación absoluta temporal en su grado medio. Si es así se debe ir a la
escala numero 1 para una pena y a la escala numero 4 para la otra pena.

Reglas para determinar la pena.

Estos pasos son básicos y no se pueden alterar.

1º. La pena asignada al delito por la ley. Cual es la pena que tiene ese delito.

2º. Iter. Criminis, es decir el grado de desarrollo del delito.

3º El grado de participación del sujeto, es decir si es autor, cómplice o encubridor. Con lo

anterior nos podemos encontrar para determinar la pena, respecto de un cómplice de una tentativa de
homicidio. En el código ahí un aplicación practica de las reglas que estamos viendo, Art. 61.

4º las circunstancia agravantes y atenuantes.

5º Lo establecido en los artículos 69 y 70.

Estas reglas deben ser usadas en orden, ya que tienen un sentido lógico.

1º La pena asignada por la ley al delito. La pena conforme al artículo 50 es la pena asignada al
autor en grado de consumación.
En la ley de responsabilidad penal juvenil la pena esta determinada en esa misma ley y la pena
es un grado inferior al mínimo, por tanto la pregunta es ¿Qué pasa si un menor comete homicidio
simple, cual seria la pena y el marco abstracto respecto al cual habría que partir para la determinación
de la pena del menor? La pena mínima del homicidio es de presidio mayor en su grado mínimo,
entonces en este caso el grado inferior es el de presidio menor en su grado máximo.
Esto también lo regula el artículo 61.

2º iter. Criminis; aquí estamos refiriéndonos a el grado de desarrollo del delito, el que puede
ser; Consumación, tentativa o frustración. Las reglas las encontramos en los Art. 50, 55 y 61.

-Consumación se aplica la misma pena asignada por ley al delito

- Frustración: Aquí es un grado menos que la consumación.
- Tentativa: Dos grados menos que la consumación.
Se determinan a partir del mínimo.

Ejemplo, Que pasa si estamos hablando de una tentativa de parricidio. Aquí se debe partir
viendo la pena del parricidio, que es de presido mayor en su grado máximo a presidio perpetuo
calificado. La pena menor asignada a este delito es de presidio mayor en su grado máximo, entonces a
esta pena se le debe rebajar dos grados, con lo que la pena que quedaría seria de presidio o reclusión
mayor en su grado mínimo. Y si fuera parricidio frustrado la pena seria de presidio mayor en su grado
medio.
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DERECHO PENAL
 Sin embargo el artículo 55, dice que estas reglas se establecen sin perjuicio que puede ocurrir
que la ley establezca un tratamiento distinto, ejemplo el Art. 450 del CP. Lo que significa que en la
practica si estamos frente a un robo con violencia o intimidación en las personas, que esta en grado de
tentativa, que en la practica se tendría que rebajar la pena en dos grados, lo que dice la ley es que en
estos casos se le aplicara la misma pena que el delito consumado. Por ejemplo el Art. 9 que dice que
las faltas se castigan cuando se encuentran consumadas, entonces la regla es conforme a la falta, es que
no existe la falta tentada o la falta frustrada solamente se castigan cuando están en grado de
consumadas. La excepción se encuentra en el artículo 394 bis, tratándose de los hurtos. Establece
expresamente la pena para el hurto frustrado. Pero existe un error por que solamente habla del hurto
frustrado y no del hurto tentado, por lo cual este último quedaría sin pena.

3- Calidad de Participación: La regla en estos casos también esta establecido en los art 50 a 55, se
determina cual es la pena que le corresponde.
La regla es la siguiente:
La pena del autor, es la pena asignada por la ley. En cambio la pena del cómplice es un grado inferior a
la del autor, y el encubridor son dos grados menos. Por tanto si estamos hablando de encubridor de un
homicidio simple, ¿ cual será la pena?. La pena del homicidio simple es presidio mayor en su grado
mínimo a medio. Entonces para el encubridor sería dos grados menos, la pena sería presidio menor en
su grado medio. Por tanto ¿cual sería la pena del cómplice del homicidio frustrado? Presidio menor en
su grado medio. Se saca de esta manera al ser frustrado se baja un grado sería presidio menor en su
grado máximo y un grado menos por ser cómplice sería “ presidio menor en su grado medio”.
Supongamos que es cómplice de una tentativa de homicidio simple sería reducir 2 grados de tentativa,
por tanto sería presidio menor en su grado medio, que es la pena que le correspondería al autor de una
tentativa de homicidio simple, por lo tanto como es cómplice se le rebaja en un grado, entonces será
presidio menor en su grado mínimo.

Supongamos que se rebaja a tal grado la pena que no tiene pena, no se establece nada en la escala
número 1, ¿ cuál será la pena entonces? Será la multa. La pena de la multa que lo dice el art 60, la
multa se considera como pena inmediatamente inferior a la última en todas las escalas graduales,
siendo la multa la última en las escalas graduales. En el fondo lo que dice el art 60, es que en vez de
haber puesto por ejemplo en la escala nº1 o nº2 “ multa”, se puso en el art 60 “ la multa será siempre la
ultima en todas las escalas graduales. Además acuérdense lo que dice el art 77.
En el caso de la autoría y participación, autor, cómplice y encubridor. El encubridor es dos grados
menos, y cómplice un grado menos. El autor es la pena asignada por la ley. Hay que acordarse de que
se parte del mínimo. Ahí se rebaja.
La pena tiene un grado de una divisible, como el robo con fuerza, que dice presidio mayor en su grado
mínimo, se rebaja en un grado, será presidio menor en su grado máximo.
Cuando se van determinando las penas hasta este momento, no se van fijando los días, se va haciendo
conforme a la escala art 59, por la razón de que los días exactos lo fijan en la última instancia, cuando
aplican el art 69, recién ahí dicen será 7 años de presidio mayor en su grado medio. Pero hasta este
momento solo se esta manejando los grados no los días.

Todo ello se entiende se entiende sin perjuicio, a lo mismo que en iter criminis, que la ley pueda
disponer un tratamiento penal distinto a los cómplices o a los encubridores. Por ejemplo en el art 141
tratándose de secuestro inc 2 “en la misma pena incurrirá quien proporcionare lugar para la ejecución
del delito”, generalmente quien proporcione lugar para la ejecución del delito puede ser tratado como
cómplice, pero ahí nos dice será la misma pena del autor.
Hay que tener en cuenta que pueden existir tratamientos penales diversos que alteren las reglas.

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DERECHO PENAL
Así como también en las faltas no existe el encubrimiento por faltas. La complicidad en las faltas se
determina conforme al art 498 “ que no excederá a la mitad de la que corresponde a los autores”, no es
que se rebaja en grados sino que la pena del cómplice no excederá de la mitad de la que corresponde a
los autores. Y como la regla general es que las penas por las faltas sea multa, será la mitad de la multa.

4- Circunstancias Agravantes y Atenuantes: Por de pronto hay dos reglas que son los art 63 y 64,
que son principio non bis idem, y principio de comunicabilidad art 64.
Es importante porque si estamos hablando de una circunstancia agravante que es inherente a la
comisión del delito no se le va a considerar como una agravante. Supongamos que el fiscal dice mato
con un arma de fuego, dice el fiscal se le va a considerar como homicidio simple con la agravante del
art 12nº20 que es ejecutarlo con arma de fuego. El defensor dirá NO, porque el arma de fuego es
inherente a la comisión del delito, no hubiere podido cometer el delito si no hubiera sido por el disparo.
La importancia que tiene es que por un lado el fiscal dice hay una agravante y el defensor dice que no
hay ninguna agravante.
¿ cuáles son las reglas? Art 65 y ss.

Art. 65. Cuando la ley señala una sola pena indivisible, la aplicará el tribunal sin consideración a las
circunstancias agravantes que concurran en el hecho.
Pero si hay dos o más circunstancias atenuantes y no concurre ninguna agravante, podrá aplicar la pena
inmediatamente inferior en uno o dos grados.

¿ cuando aplicamos el art 65? Cuando estemos frente a un delito que tiene asignado un grado de una
indivisible, que es la excepción en el código penal. El único caso es ela rt 106 que es la ley seguridad
interior del Estado que establece la pena de presidio perpetuo. Antes habían otros delitos por ejemplo el
parricidio que tenía asignada solamente la pena de muertes (antes). En ese caso para valorar las
agravantes y atenuantes ustedes aplicaban el art 65.

Art. 66. Si la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles y no acompañan al hecho
circunstancias atenuantes ni agravantes, puede el tribunal imponerla en cualquiera de sus grados.
Cuando sólo concurre alguna circunstancia atenuante, debe aplicarla en su grado mínimo, y si
habiendo una circunstancia agravante, no concurre ninguna atenuante, la impondrá en su grado
máximo.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes sin que concurra ninguna agravante, podrá imponer la
pena inferior en uno o dos grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y entidad
de dichas circunstancias.
Si concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes, las compensará racionalmente el tribunal para
la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

¿ cuando aplicamos el art 66? Cuando estamos hablando de un delito que tiene asignada dos
indivisibles, por ejemplo el art 372 bis la violación y luego se comete homicidio, tiene penas de
presidio perpetuo y presidio perpetuo calificado.
Si este es el caso ustedes entonces para valorar las atenuantes y las agravantes aplican el art 66.

En la práctica esto significa que se aplican muy pocos estos art 65 y 66 por que son muy pocos los
casos en nuestro ordenamiento jurídico, que se establecen un grado de indivisible o dos grados
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DERECHO PENAL
indivisibles porque son penas muy altas. Establecer dos grados de indivisibles es un marco penal
sumamente estricto.

En cambio si son muy aplicados el art 67 y por sobre todo el art 68.

Art. 67. Cuando la pena señalada al delito es un grado de una divisible y no concurren circunstancias
atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribunal puede recorrer toda su extensión al aplicarla.
Si concurre sólo una circunstancia atenuante o sólo una agravante, la aplicará en el primer caso en su
mínimum, y en el segundo en su máximum.
Para determinar en tales casos el mínimum y el máximum de la pena, se divide por mitad el período de
su duración: la más alta de estas partes formará el máximum y la más baja el mínimum.
Siendo dos o más las circunstancias atenuantes y no habiendo ninguna agravante, podrá el tribunal
imponer la inferior en uno o dos grados, según sea el número y entidad de dichas circunstancias.
Si hay dos o más circunstancias agravantes y ninguna atenuante, puede aplicar la pena superior en un
grado.
En el caso de concurrir circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su compensación racional para
la aplicación de la pena, graduando el valor de unas y otras.

Este ya es un caso mas frecuente, un grado de una divisible, el robo con fuerza en las cosas en lugares
habitados, tiene la pena de presidio mayor en su grado mínimo, un grado de una divisible.
Todos aquellos casos que tiene un grado de una divisible se aplicará el art 67. Lo anterior significa que
esto se determina conforme al marco abstracto, ojo con esto, todo esto que estamos aplicando ahora no
se determina conforme a luego de aplicar las reglas, sino que ustedes ven primero el marco abstracto y
luego ven que artículo fijan. Por ejemplo en el homicidio simple, si fuera tentativa de homicidio
simple, ustedes aplican art 68, porque el homicidio simple tiene asignada por ley la pena de presido
mayor en su grado mínimo a medio, es decir, dos grados divisibles.
En ley responsabilidad juvenil como la pena se rebaja en un grado al mínimo, este es el marco
abstracto, por lo tanto siempre en estos casos la pena será un grado de una divisible, siempre en estos
casos se aplica el art 67.

Art. 68. Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o
dos penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el
tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes.
Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer
caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y
entidad de dichas circunstancias.
Cuando no concurriendo circunstancias atenuantes, hay dos o más agravantes, podrá imponer la
inmediatamente superior en grado al máximo de los designados por la ley.
Concurriendo circunstancias atenuantes y agravantes, se observará lo prescrito en los artículos
anteriores para casos análogos.
El art 68 se refiere a la gran mayoría de los casos, el parricidio dos grados de indivisibles, un grado de
divisible. O el homicidio calificado presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, tiene 3
grados, 2 grados de divisibles y una de indivisible. Aquí por lo tanto también se aplicar el 68 porque
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esta compuesto de uno o dos más penas indivisibles o uno o mas grado de otras divisibles o luego dice
o diversos grados de penas divisibles, esta es la gran mayoría de los delitos del código penal que son
dos o más grados de divisibles.
La importancia que tiene esto es que allí en esos artículos se determina la aplicación de las agravantes y
las atenuantes.

Todo esto es importante porque con estas reglas lo que se quiso hacer fue reducir al máximo el arbitrio
del juez, por eso es tan matemático, el juez tiene relativamente escaso margen de apreciación. Los
códigos penales mas modernos le dan más espacio a los jueces. Primero establecen menos agravantes y
atenuantes, luego le dan una mayor permisividad para la determinación de la pena. Nuestro código es
rígido porque la codificación les tenía desconfianza a los jueces, para ello estaba presente el antiguo
régimen, es decir, la arbitrariedad de la administración de justicia por parte del rey, el juez era un mero
funcionario administrativo y los jueces aplicaban reglas muy arbitrarias. Por eso resulta engorrosa la
forma de regulación de las penas.

Tomemos como ejemplo el art 68 que es el que más se aplica, que de alguna manera mantiene las
reglas de los otros artículos.

“Cuando la pena señalada por la ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos
penas indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas divisibles, el
tribunal al aplicarla podrá recorrer toda su extensión, si no concurren en el hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes”.

Entonces lo primero que hay que ver es si concurren atenuantes o agravantes. Supongamos que en el
hecho concreto no concurren ni agravantes ni atenuantes y estamos hablando de un homicidio
consumado para el autor. Entonces el juez entonces en un homicidio podrá recorrer en toda su
extensión, es decir ¿ cuál es su extensión en definitiva la de homicidio simple? Presidio mayor en su
grado mínimo a medio y ¿ eso cuanto es en tiempo, ahora podemos precisar el tiempo? 5 años y un día
a 15 años. Esa es la extensión.
Luego art 69 ya le entrega reglas al juez para que diga cuál es concretamente la pena, si va a hacer 7
años, si la va a aplicar en 10 o en 12 años o en 5 años un día. Aquí podemos decir que el juez tiene un
margen amplio de arbitrio ( no arbitrariedad).
El defensor debe procurar que se le apliquen los 5 años y un día.

Luego dice:

Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer
caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.

Supongamos que concurre una atenuante y no hay ninguna agravante. Irreprochable conducta anterior y
no concurre ninguna agravante, se aplicará en su mínimo, lo anterior significa que se tendrá que aplicar
“ presidio mayor en su grado mínimo”, por lo tanto la pena va de 5 años y un día a 10 años, teniendo
como ejemplo el homicidio. No le puede aplicar el máximo. ¿Cuando lo hará? Cuando concurra una
agravante y ninguna atenuante, aquí si tendrá que aplicar el máximo y no el mínimo.

Sin embargo aquí hay que tener en cuenta lo que dice el art 68 bis
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Art. 68 bis. Sin perjuicio de lo dispuesto en los cuatro artículos anteriores, cuando sólo concurra una
atenuante muy calificada el Tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la
señalada al delito.

¿ qué pasa cuando concurre una atenuante y ninguna agravante? El juez da la posibilidad de alegar una
atenuante muy calificada, fíjense cuál es la consecuencia de una atenuante muy calificada, el tribunal
podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Entonces si es un
homicidio simple, cuál sería la pena que podría establecer el juez, se rebaja un grado del mínimo, por lo
tanto sería Presidio menor en su grado máximo, por tanto en tiempo esto es 3 años y un día a 5 años.
Fíjense lo importante que es alegar una atenuante muy calificada, se rebaja en un grado al mínimo. Es
tan importante que puede incluso solicitar un beneficio de la ley 18.216 que es la libertad vigilada,
siempre cuando no haya cometido antes delito.

El juez valora que es “atenuante muy calificada”. Por ejemplo el sujeto alega irreprochable conducta
anterior y el juez valora y considera que como no concurrió ninguna agravante el juez puede considerar
a informes pre- sentenciales que estimen que el sujeto no va a volver a delinquir, el juez podrá valorar
que en realidad disminuir la pena en un grado, otorgarle la posibilidad de un beneficio alternativo,
puede ser grandes posibilidades de resocialización . Cuando se habla de atenuante muy calificada no
hay un criterio normativo, la ley no lo fija, es un criterio valorativo, es decir el juez apreciará de
acuerdo a las circunstancias del caso si merece o no otorgar la atenuante muy calificada.
Los tribunales son bastantes renuentes a otorgar esta atenuante.
También se ha interpretado que solo procede el art 68 cuando concurre atenuantes y ninguna agravante,
esto dice por lo que vamos a ver después que son las compensaciones racionales.
Compensaciones racionales tiene lugar cuando concurran una agravante y dos atenuantes por ejemplo,
el juez diga se compensan racionalmente una atenuante con una agravante y subsiste solo una
atenuante. Y que luego se aplique el art 68 bis. Eso los tribunales han estimado que no procede que el
art 68 bis dicen, solo procede cuando concurre una atenuante y ninguna agravante. Sólo ahí lo puede
calificar pero cuando se hace el juego de las compensaciones racionales y subsiste una atenuante no se
aplica el art 68 bis.
Todo esto es discutible, pero se ha entendido que dada la excepcionalidad del art 68 bis, es que se le ha
querido dar una interpretación en la cual solo proceda cuando concurre una atenuante y ninguna
agravante de plano y no producto de compensaciones.

Luego el inciso tercero dice:

Si son dos o más las circunstancias atenuantes y no hay ninguna agravante, el tribunal podrá imponer la
pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, según sea el número y
entidad de dichas circunstancias.

Acá se da una discusión respecto a qué significa “ podrá imponer”, se presentan dos interpretaciones.
Supongamos que hay irreprochable conducta anterior y reparación con celo del mal causado y no hay
ninguna agravante.
Se han dado dos interpretaciones con la voz “podrá”, unos han dicho “ el podrá” es obligatoria la rebaja
pero facultativo los grados; dice podrá imponer la pena inferior en uno, dos o tres grados; la primera
interpretación es decir, supongamos que concurren dos atenuantes y ninguna agravante, la ley dice

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podrá rebajarla, una interpretación es decir es obligatoria la rebaja y lo facultativo es cuanto (grados),
que podrá ser en uno, dos o tres grados, pero deberá rebajarla.
La otra interpretación dice que lo facultativo es decir “si la rebaja o no la rebaja”, es decir, podrán
haber dos o mas circunstancias atenuantes y lo facultativo es decir, “la rebajaré o no la rebajaré, puede
ser que el juez no la rebaje.
La Jurisprudencia ha entendido que es facultativo rebajarla o no rebajarla. Incluso la doctrina también
ha planteado esto, fundamentalmente sobre la base de la historia del establecimiento de la norma
(comisión redactora) y la historia de los códigos que sirvieron de ejemplo para estos efectos, el código
penal español. Ese es el punto, esto es una discusión trascendental porque un sujeto que tenga dos
atenuantes y en el fondo se entienda la interpretación “ se podrá o no rebajarla” en la práctica significa
mantenerles la pena, en la práctica es el mismo efecto que no concurra ninguna agravante y ninguna
atenuante. La doctrina dice como no va a tener ningún efecto que concurran dos atenuantes.
El profesor cree que el juez debe rebajar, lo facultativo esta en los grados, debe haber una
interpretación pro reo, de darle una mayor valoración a las atenuantes que a las agravantes.

Este tema es tan importante que podría motivar un recurso de nulidad, por error en la aplicación del
derecho que influye sustancialmente en lo dispositivo del fallo. ¿por qué? Por la determinación de la
pena.

Sigamos, cuando no concurren atenuantes y hay dos o más agravantes, podrá imponer la pena
inmediatamente superior en grados. En la practica esto significa en el homicidio simple por ejemplo, si
concurren dos agravantes y dos atenuantes el juez podrá de la pena “ presidio mayor en su grado
mínimo a medio”, la pena será presidio mayor en su grado máximo. La ley dice “ podrá imponer” aquí
si esta claro la norma, podrá imponer la inmediatamente superior, hay que entender que el juez le
otorgan esta facultad de subirla en un grado, no infringiría el juez la ley si no lo hace; porque al juez se
le otorga esta facultad, podrá hacerlo.

Compensaciones Racionales
Luego el inciso final habla de las llamadas compensaciones racionales, ¿ qué significa esto de las
compensaciones racionales?.
Las compensaciones racionales se refieren a aquellos casos en que concurren agravantes y atenuantes.
Supongamos que concurren 3 agravantes y una atenuante, entonces el juez conforme a la norma debe
compensar.
¿ cuál ha sido la interpretación en este sentido? No es una interpretación numérica, no es que se
interprete 1 por 1; es posible que un juez diga por ejemplo las tres agravantes se compensan con una
atenuante y por tanto en la práctica cuando se compensan supone que no hay agravante ni atenuante, y
eso significa que se aplican las reglas de cuando no concurren agravantes ni atenuantes. Se aplicará el
inc 1 se recorrerá toda su extensión.
Ustedes tienen que hacer lo siguiente:
Supongamos que concurren dos agravantes y una atenuante, que podrían hacer? Se compensa una
atenuante con una agravante y quedaría una agravante, y se aplica la regla de una agravante. Pero
generalmente ocurre que los jueces tienden a darle mayor más valor a las atenuantes que a las
agravantes, de manera tal entonces que en este caso cuando concurren dos agravantes y una atenuante,
podrá el juez compensar que esa atenuante compense las dos agravantes, de manera tal que en la
práctica suponga que no haya agravante ni atenuantes. O supongamos que concurren 3 atenuantes y una
agravante, entonces el juez lo que puede hacer es compensar una atenuante con una agravante y dejar
subsistente dos atenuantes, y aplicar la regla de cuando existan dos o más atenuantes y ninguna
agravante.
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No es una relación aritmética que sea una por una, sino que fundamentalmente se tiende a valorar más
la atenuantes que las agravantes y por tanto una atenuante puede tener mayor fuerza para la
compensación de una agravante. Una atenuante entonces puede llegar a compensar dos o incluso tres
agravantes, el juez lo valorará en el caso a caso, y en la sentencia fundamentará porque compenso en la
forma en que lo hizo, tiene que ser racional.
También hay que tener en cuenta que no se compensan racionalmente aquellas circunstancias
modificatorias que tenga efectos especiales, porque hay circunstancias que tienes efectos especiales que
la propia ley determina su efecto, por ejemplo el art 63 y ss.
En la práctica, por ejemplo homicidio simple, supongamos que el sujeto esta la atenuante 11nº1 , luego
irreprochable conducta anterior y tiene como agravante alevosía. En este caso 2 atenuantes y una
agravante se compensan racionalmente las que producen efectos generales, es decir, se compensan
alevosía con irreprochable conducta anterior, entonces en este caso luego se aplican las atenuantes que
tiene efectos especiales es decir luego de aquello el juez aplica el art 63 porque concurre eximente
incompleta.
Las compensaciones racionales se hacen sobre la base de las atenuantes y agravantes que producen
efectos generales, es decir, por ejemplo art 11 y 12 , pero el art 11 nº1 contiene una atenuante
específica que produce efectos especiales, no entra en el juego de las compensaciones racionales sino
que se aplica luego de hacer aplicación del art 68.
Por ejemplo alguien mato habiendo sido agredido legítimamente pero se excedió en la racionalidad en
el medio, concurre el art 11nº1, supongamos que no hay agravante ni atenuante, entonces que es lo que
hace el juez, marco legal, inter criminis, autoría y participación, art 68 , luego dice no hay agravante ni
atenuante, por tanto el efecto inmediato, art 63. ley interior en uno o dos grados o tres grados., el juez la
pena la puede aplicar en toda su extensión. Teóricamente se puede llegar hasta 3 grados, puede ser una
pena de presidio menor en su grado mínimo.
Podría llegar incluso un homicidio porque el sujeto se excedió en los medios, a tener la pena de
presidio menor en su grado mínimo.
Esto en la práctica es casi imposible porque los jueces no se van atrever a rebajar en tantos grados.
Generalmente rebajan en un grado.

Luego tenemos el art 69 y este artículo es muy importante porque es aquí donde el juez determina la
pena en concreto. Aquí es donde se dice la pena será de 7 años de presidio mayor en su grado mínimo.
Entonces el juez tiene que valorar la menor o mayor extensión del mal producido por el delito. Aquí
valorará si se trata de la única persona que sustenta el hogar, por ejemplo si se causal malformación que
tan grave es.

Art. 69. Dentro de los límites de cada grado el tribunal determinará la cuantía de la pena en atención al
número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del mal
producido por el delito.

Art. 70. En la aplicación de las multas el tribunal podrá recorrer toda la extensión en que la ley le
permite imponerlas, consultando para determinar en cada caso su cuantía, no sólo las circunstancias
atenuantes y agravantes del hecho, sino principalmente el caudal o facultades del culpable. Asimismo,
en casos calificados, de no concurrir agravantes y considerando las circunstancias anteriores, el juez
podrá imponer una multa inferior al monto señalado en la ley, lo que deberá fundamentar en la
sentencia.
Tanto en la sentencia como en su ejecución el Tribunal podrá, atendidas las circunstancias, autorizar al
afectado para pagar las multas por parcialidades, dentro de un límite que no exceda del plazo de un año.
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El no pago de una sola de las parcialidades, hará exigible el total de la multa adeudada.

El juez valorará en la multa el mayor o menor caudal del culpable.

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