Tipos de Ordenamientos Jurídicos

Nos habíamos quedado anteriormente en que el Derecho es un conjunto de normas,

obligatorias, emanadas de autoridad competente, conforme a la justicia...pero ¿dónde lo
encontramos al Derecho? Muy bien…
Imaginen esta situación: una persona incumple un contrato, ya sea que, por ejemplo, no
pague lo que tiene que pagar; no entrega determinada mercadería; recibe algo pero no da
una contraprestación...o sea uno no cumple lo que se había comprometido a hacer.
Dijimos que es el estado a través de un juez el que aplica la norma...para poder
saber si alguien cumplió o no cumplió pero... ¿será el mismo “derecho” el que aplique un
juez argentino que el que aplique, supongamos, un juez inglés?
Me dirán: NO...no es lo mismo. Muy Bien. Afinemos un poco la respuesta: parece
que no es lo mismo, porque Argentina no es lo mismo que Inglaterra y parece también
lógico que las normas de allá sean diferentes a las de aquí. Pero....¿si les dijera que allá
hay muy pocas normas escritas y casi todo se soluciona usando la Costumbre del lugar…?
Y esas costumbres SON derecho, aunque no estén escritas! Y si en vez de un juez
de Inglaterra fuese un juez de los EE.UU. éste podría aplicar algo diferente para solucionar
el caso: como ser los fallos, otras sentencias judiciales cuyo caso se asemeje al que tiene
que solucionar este juez. Estos fallos también son derecho.
Entonces, ya podemos decir que de acuerdo a dónde esté el juez, acudirá al
derecho que esté disponible en su lugar. Esto da lugar a lo que se denomina Tipos o
Sistemas de Ordenamientos Jurídicos, de los cuales dependen los que veremos luego
son las llamadas Fuentes del Derecho.
El ordenamiento jurídico depende de cada país, de acuerdo a su historia, su
sociedad, su cultura, su calidad institucional, etc. En general, se entiende que podemos
agrupar los sistemas jurídicos en dos: El sistema del Common Law, por un lado, y el
sistema Codificado o Continental, por el otro.
Desarrollemos un poquito: El sistema del Common Law, que nació en Gran
Bretaña, cuando éste se fue formando como Imperio, extendió su “poder” a todas sus
colonias, hoy día lo vemos en la misma Inglaterra; en Canadá habla inglesa; en Australia;
en Nueva Zelanda y en menor medida, en los Estados Unidos, entre otros lugares.
Su particularidad es que NO usa la ley escrita tal como la usamos nosotros. Estos
países tienen muy pocas leyes, y las que tienen son muy generales y antiquísimas. ¿Y
entonces cómo hace un juez para saber si algo está mal o bien? Recuerden ahora algo que
vimos anteriormente, lo del derecho natural, que es algo que no está escrito pero que “lo
sabemos”. Bueno, aquí, su fuente principal de derecho, o sea dónde el juez va a buscar
para saber si algo está bien o mal es la COSTUMBRE.

La Costumbre, podemos decir, es una acción que se repite a lo largo del tiempo, por
gran cantidad de personas y que lo hacen, siguen esa conducta con la convicción de que es
necesario, útil seguir la misma.
Entonces la costumbre no es algo reciente que hace una sola persona. Fíjense que
Inglaterra siempre ha sido vista como un país tradicional, conservador quizás...pero esa
tradición es lo que permite a alguien que juzga, saber si para esa sociedad determinada
acción está mal y cuán mal está.
Obviamente, los jueces en este sistema, tienen, digamos una mayor
responsabilidad, y una mayor libertad. Pero en una sociedad como, seguimos con el
ejemplo de Inglaterra, una cosa va de la mano de la otra: por que tienen esa libertad, los
jueces son más responsables.

Otro lugar adonde puede acudir el juez para solucionar el caso es lo que se llama
JURISPRUDENCIA, que son el conjunto de fallos o sentencias judiciales, que han dictado
otros tribunales o el mismo juez, en casos similares.
La idea sería si los jueces cuando les llega un asunto igual al mío, dictaron determinada
sentencia, yo debería fallar el asunto de igual manera que mis colegas.

¿Y la ley escrita que hablamos anteriormente? Bueno, en este sistema que estamos
estudiando, no es muy importante. Piensen un poquito: que una sociedad determinada NO
necesite reglas escritas para existir y progresar, habla y dice mucho acerca de esa
sociedad. Cada uno sabe lo que está mal hacer y qué podría pasar si uno hace lo indebido.

Ahora hablemos del otro sistema jurídico que es denominado Sistema Continental o
Codificado. Éste se da y se originó en Europa Continental (Italia, España, Francia,
Alemania) y de allí vino, entre otros lugares a América Latina, y aquí , a la Argentina.
Se denomina continental ya que se originó, dijimos en el párrafo anterior, en Europa
Continental. ¿Y por qué se llama también Codificado??
Como se imaginarán, “Codificado” proviene de “Código”...y un código es una norma
escrita...una LEY. Y por fin llegamos a esa norma de la que permanentemente
hablamos….y por eso en las primeras cosas que dijimos, cuando uno piensa en el derecho,
si dice “ley” como en nuestro sistema donde la norma escrita es la principal fuente de donde
el juez va a acudir para saber cuándo algo está mal, ese pensamiento era correcto.

Entonces, cuando hablamos de Tipos de Ordenamiento Jurídico, encontramos dos

diferentes: el sistema del Common Law y el sistema Codificado.

FUENTES DEL DERECHO

Cuando hablamos de FUENTES del derecho, lo que estamos buscando es Donde el

juez debe buscar los fundamentos para poder decidir quién tiene razón.Pero como vimos, la
elección de esa fuente dependerá del tipo de ordenamiento donde pertenezca el
magistrado.
Las distintas fuentes que vimos fueron la LEY; la COSTUMBRE y la
JURISPRUDENCIA.

¿Qué sistema es el mejor? ¿Qué fuente es mejor? La respuesta no es simple ni

fácil: DEPENDE. Nosotros diríamos que el nuestro (el codificado con la ley) es el mejor: a
ver, sería el mejor porque está escrito…¿sí? sí...si la norma está escrita sabemos de
antemano a qué atenernos, y sabemos qué es lo que está prohibido, cuál sería la pena, en
fin, sé de antemano cuáles son mis obligaciones.
A este “saber” se le dice tener “seguridad jurídica” que es lo que siempre se le
reclama a un país: que se sepan anticipadamente las reglas de juego.

Pero si le preguntamos a un inglés, su respuesta será: el suyo! Y tiene razón

también, veamos: su sistema no tiene algo fijo, escrito, difícil de cambiar. Esto dá libertad ( y
convengamos que no hay mayor bien para una persona que su libertad) y dinamismo. Por
eso hablábamos de la responsabilidad que tiene el juez inglés en su cargo.
¿Cómo los dos sistemas son buenos?? ojo que también podemos decir que tienen
cosas malas los dos: el codificado, al estar escrito, está fijo….y en general la sociedad es
muy dinámica, va muy rápido, y la norma queda igual, entonces va quedando rezagada y
muchas veces resulta injusta o totalmente anacrónica pero que se debe cumplir
obligatoriamente (¿cómo legislar por ejemplo el 5g de velocidad de internet con normas
que hablan del telégrafo morse?)
Dijimos que en el common law el juez es libre...entonces dependemos de cómo este
magistrado piense, lo que haga en su vida, cómo se levante el día que va a dictar
sentencia… (por eso como podemos ver en las películas o series, los abogados ingleses o
de Estados Unidos se dedican a analizar al juez, toda su vida, sus intereses...porque de esa
manera pueden anticipar cómo fallará y además adecuar sus argumentos)
En definitiva, ambos sistemas tienen sus pro y sus contra.
¿Y en cuanto a las fuentes? Podemos decir lo mismo. A ver: la LEY es una norma
emanada del Poder Legislativo que es obligatoria. Debería cumplir el requisito de que sea
general y que sea lo más clara y sencilla posible. Se dice que un buen legislador es un
observador de la sociedad que lo eligió y suele tomar la costumbre del lugar como
antecedente de la ley.
Al conjunto de leyes escritas se suele decir que integran el DERECHO POSITIVO.
¿Si es injusta una ley no se la puede cambiar? Sí, el mismo órgano que la creó la
puede modificar o derogar (o sea que lo puede hacer el Poder Legislativo y NO el ejecutivo
y NO el judicial) Pero si se modifica una ley muy seguido, el peligro es que se caiga “la
seguridad jurídica” porque no se sabe si rige la ley de hoy, con la modificación de ayer o la
de hace 2 años…

La costumbre, suele ser en nuestro sistema, el antecedente de la ley. Ya dijimos que

es una acción que se repite a lo largo del tiempo por gran cantidad de personas. Aquí en
Argentina como país joven, no quedan en pie muchas costumbres puras podríamos decir,
ya que en general, se han vuelto leyes.
El artículo 1 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente desde el año 2014, en
su parte final habla de la importancia de la costumbre para nuestro derecho:
“L(a)s...costumbres son vinculantes cuando las leyes...se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho”.
De aquí sacamos en claro que la costumbre puede ser utilizada por el juez argentino
cuando la ley se lo exija (ejemplos en los contratos extranjeros, se remite a las costumbres
del lugar); o cuando existan lo que se denominan “lagunas del derecho” , es decir cuando
no hay ley escrita que hable sobre el tema, el juez puede aplicar la costumbre del lugar -
recuerden lo que dijimos de la sociedad que va siempre adelante de la ley, por lo que puede
suceder que se den cosas y casos que no estén contemplados en la norma pero que el juez
debe dictar una sentencia.
La única costumbre que el magistrado no puede aplicar es la que va en contra de la
ley escrita: por eso nuestro sistema es codificado, la norma escrita está por encima de todas
las otras. Y una inferior no puede contradecir una superior.

La jurisprudencia es el conjunto de fallos de los distintos tribunales. En la Argentina,

tenemos lo que se llaman instancias judiciales: una primera instancia; una 2 instancia o
apelación y una instancia extraordinaria o Corte Suprema de Justicia de la Nación.
 Esto significa que cada instancia tiene diferentes tribunales y que cada vez que
subimos en las instancias, más importante es el tribunal ( y por ende su sentencia y su
explicación)
Entonces, un fallo de la Corte Suprema es más importante que un fallo de la 1
instancia y como la Corte es el máximo intérprete de la Constitución Nacional, lo que diga la
Corte que dice la norma fundamental, deberá ser seguida por los tribunales inferiores.

Luego de todo lo dicho, podemos decir que el juez argentino tiene como fuente
principal a la LEY, porque este juez se encuentra en un sistema codificado que tiene a la
norma escrita como base. Pero si la ley le dice al magistrado, que aplique la costumbre, el
juez aplicará la costumbre o cuando no haya ley sobre el asunto y sí haya costumbre, podrá
aplicar la costumbre. Y casi siempre (por no decir siempre) aplicará sentencias judiciales
para sustentar su fallo.
O sea, está obligado a aplicar la ley, puede usar la costumbre si no está en contra
de la norma y usa constantemente la jurisprudencia.