JURISPRUDENCIA

Roj: SAP V 3678/2019 - ECLI:ES:APV:2019:3678

Id Cendoj: 46250370012019100212
Órgano: Audiencia Provincial
Sede: Valencia
Sección: 1
Fecha: 21/10/2019
Nº de Recurso: 21/2019
Nº de Resolución: 455/2019
Procedimiento: Procedimiento sumario ordinario
Ponente: JUAN BENEYTO MENGO
Tipo de Resolución: Sentencia

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
VALENCIA
Avda. Profesor López Piñero, 14,2ª, zona roja
Tfno: 961929120, Fax: 961929420
NIG: 46085-41-2-2017-0000139
Procedimiento sumario ordinario [SUM] Nº 000021/2019- MC
Causa Sumario [SUM] 000118/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000
SENTENCIA Nº 000455/2019
=============================
Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente:
D. LUIS CARLOS DAMIAN PRESENCIA RUBIO
Magistrados/as:
D. JUAN BENEYTO MENGO
Dª OLGA CASAS HERRAIZ
=============================
En Valencia, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
Sección primera de la Audiencia Provincial de Valencia integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al
margen, ha visto la causa instruida con el numero Sumario [SUM] nº 000118/2018 por el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , por delito de Homicidio, EN GRADO DE
TENTATIVA A UNA MENOR contra David , con D.N.I. NUM000 , vecino de VALENCIA , CALLE000 ,
NUM001 , NUM002 , nacido en DIRECCION001 (ETIOPIA), el NUM003 /67, representado por la Procuradora
LAURA TOLEDANO NAVARRO, y defendido por el Letrado ANDREAS CHALARIS, siendo parte en las presentes
diligencias la Acusación Particular Marcelina , representada por la Procuradora Dª MONICA TORRO UBEDA Y
defendida por los Letrados D. AIERT LARRARTE ALDAROSO y Dª ONINTZA OSTOLAZA ARRUABARRENA, y el
Ministerio Fiscal representado por Dª VERÓNICA GUTIÉRREZ PÉREZ , y Ponente el Ilmo. Sr. JUAN BENEYTO
MENGO.

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ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En sesiones que tuvieron lugar los días 10/09/2019, 11/09/2019 y 16/10/2019 a las 10:00 horas,
se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número de Sumario 118/2018
por el Juzgado de Instrucción número 2 de DIRECCION000 , a la que correspondió el Rollo de Sala número
21/2019, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto del proceso, tal
como estimó que habían quedado probados, como constitutivosLos hechos relatados son constitutivos de
un DELITO de ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el art.138, 139.P 140.1.1ª del
Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo. legal en concurso medial con UN DELITO DE
LESIONES PSÍQUICAS previsto y penado en el artículo 147.1 y 148.4° del Código Penal.
De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor el procesado conforme a lo dispuesto en los
artículos 27 y 28 del Código Penal.
Concurre en el delito de asesinato en grado de tentativ la circunstancia modificativa de la responsabilidad
criminal circunstancia mixta de parentesco como agravante prevista en el artículo 23 del Código Penal y la
circunstancia agravante de haber ejecutadd el hecho por razones de género prevista en el art. 22.4° del Código
Penal.
No concurren circunstancias modificativas de la responsábiidad criminal en el delito de lesiones psíquicas.
Procede imponer al procesado la pena de 30 AÑOS DE PRISIÓNE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL
TIEMPO DE LA CONDENA, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 57 en relación con el artículo 48, la
prohibición de aproximarse a la víctima, Milagrosa Y Marcelina , a su domicilio, centro escolar, lugar de
trabajo o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 2000 metros por un tiempo
de 7 años más que la duración de la pena de prisión impuesta, así como prohibición de comunicarse con la
misma por cualquier medio durante el mismo tiempo, prohibición de entrada, permanencia y residencia en la
Comunidad autónoma del Pais Vasco igualmente por un tiempo de 7 años más que la duración de la pena de
prisión impuesta, que deberá ser controlado con un dispositivo de control telemático (pulsera telemática).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código Penal procede imponer la privación de la
patria potestad respecto a la menor Milagrosa .
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art 140 bis del Código Penal procede imponer la medida de
libertad vigilada durante un periodo de 7 años.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Milagrosa , a través de su representante legal,
en la cantidad de 6.750 por las lesiones causadas, y en la cantidad de 20.000 euros por las secuelas y 30.000
euros por los daños morales, con abono del interes legal correspondiénte.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Marcelina en la cantidad de 30.000 euros por
las lesiones psíquicas causadas con abono del interes legal correspondiente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la Generalitat Valenciana, en la cantidd de
34.047,95 euros por los gastos de hóspitalización y de tratamientos a la menor, Milagrosa , con abono del
interes legal correspondiente.
Así como el pago de las costas causadas y el comiso de los efectos ihtervenidos.
TERCERO.- La acusación particular elevó sus conclusiones a definitivas con el siguiente contenido los hechos
relatados son constitutivos de un DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el
art. 138, 139.1 y 140.1 del Código Penal en relación con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal en concurso
medial con UN DELITO DE LESIONES PSÍQUICAS previsto y penado en artículo 147.1 y 148.4° del Código Penal.
De los delitos anteriores es responsable en concepto de autor el procesado conforme a lo dispuesto en los
artículos 27 y 28 del Código Penal.
En el delito de asesinato en grado de tentativa, concurre la circunstancIa modificativa de la responsabilidad
criminal, circunstancia mixta de parentesco como agrávante, prevista en el artículo 22.4 del Código Penal, y
la circunstancia agravante de haber ejecutado el hecho por razones de género prevista en el artículo 22.4 del
Código Penal.
En el delito de lesiones psíquicas, no concurren circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal.
Procede imponer al acusado la pena de 30 AÑOS DE PRISIÓN E INHABILITACÍÓN ABSOLUTA DURANTE EL
TIEMPO DE LA CONDENA.

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 JURISPRUDENCIA

Además, según el articulo 57 en relación con el artículo 48 del Cbdigo Penal, procede imponer al acusado:
- Prohibición de entrada, permanencia y residencia en la Comunidad Autónoma del País Vasco, por el tiempo
de 10 años más al de la duración de la pena de prisión impuesta.
-Prohibición de aproximarse a la víctima, Milagrosa y Marcelina , a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo
o cualquier otro donde se encuentre o frecuente a una distancia no inferior a 2000 metros por Un tiempo de
10 años más al de la duración de la pena de prisión impuesta. Asimismo, prohibición de aproximarse a la Sra.
Asunción , madre de Marcelina , y el Sr. Justino , padre de Marcelina , a una distancia no inferior a 2000
metros, por el misno tiempo.
-Prohibición de comunicarse con Milagrosa , Marcelina , Asunción y Justino , por cualquier medio por el
tiempo de 10 años más que la duradión de la pena de prisión impuesta.
-El control de todas estas medidas sobre el acusado, deberá realizarse con un dispositivo de control telemático
(pulsera electrónica).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 bis del Código Penal , procede imponer al
acusado la medida de libertad vigilada durante un periodo de 10 años.
Además, según el artículo 106.1.j), se le deberá imponer la obligación de participar en programas formativos,
educativos,.. dirigidos a la erradicación de la violencia de género. Así, los beneficios penitenciarios que en el
futuro pueda obtener el acusado, deberán ser supeditados a la! realización de estos programas.
En base al artículo 55 del Código Penal , procede imponer la privación de la patria potestad respecto a la
menor Milagrosa . Esta privación de la patria potestad, deberá posibilitar el cambio de apellidos de la menor,
tal y como lo viene solicitando la madre.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Milagrosa , a través de su representante legal,
en la cantidad de 6.750 euros por las lesiones causadas, y en la cantidad de 50.000 euros por las secuelas y
60.000 euros por los daños morales, con abono del interés legal correspondiente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Marcelina en la cantidad de 60.000 euros por
las lesiones psíquicas causadas, con abono del interés legal correspondiente.
Así como el pago de las costas causadas y el comiso de los efectos intervenidos.
CUARTO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, con el siguiente contenido; dando por
reproducido los folios 104 y 105 de la causa:
"los HECHOS descritos cometidos por mi patrocinado son lecciones del art 147, 148 de CP, concurriendo la
EXIMENTE del art 20.1 de CP. en relación con art 5 de CP. No existe dolo o premeditación, estamos simplemente
en un acto totalmente de "locura".
No ha cometido ningun delito contra la madre doña Marcelina condenada anteriormente y puesta en libertad
a la vista de los hechos. Es decir a la vista de ver su hija afectada de una lesión se ha arrepentido de gravísimos
delitos, y no fuera molestada por dañar otros niños ajenos y nos pide ahora que se condena a su ex pareja.
Cuanto en realidad fue ella y su entorno que han maltratado psicológicamente a mi patrocinado, tal como
intentará, demostrar esta parte ante la vista oral.
Circunstancia modificativas de la criminalidad
Concurre la EXIMENTE Art 20.1 CP
Concurre Arrepentimiento espontaneo y atenuante de confesión
En este caso no existe pena, no responsabilidad civil por la EXIMENTE.
En su caso si no son eximente debe considerarse como atenuantes del Art 21 de CP .
En este caso debe ser condenado de una pena entre 1 año a 2 La responsabilidad civil debe ser moderada.
CALIFICACION PROVISIONAL
Lesiones a una menor art 147, y 148 de CP
Grado de consumación plena, no estamos ante homicidio tampoco asesinato, falta el 'elemento subjetivo de
delito "animo necandi"."

HECHOS PROBADOS

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 JURISPRUDENCIA

Son hechos probados y así se declaran que David , mayor de edad, nacido en fecha NUM003 /67, natural de
Etiopía y con nacionalidad DIRECCION002 , con número de pasaporte NUM000 y con antecedentes penales
no computables a efectos de reincidencia, que sobre las 10:00 horas del día 15 de enero de 2017 el acusado,
David , se hallaba en la vivienda sita en AVENIDA000 n.º NUM004 puerta NUM005 de la localidad de
DIRECCION003 junto con su hija, Milagrosa nacida en fecha NUM006 de 2014 y por lo tanto, de 2 años y 10
meses de edad en el momento de los hechos, con la que convivía los fines de semana al hallarse su pareja,
Marcelina , interna en módulo 16, Unidad de Madres, del Centro Penitenciario de DIRECCION000 , lugar donde
vivía la menor acompañada de su madre entre semana, relación que seguía entre el procesado y Marcelina a
pesar que desde noviembre de 2016 la actitud del procesado hacia su pareja cambió radicalmente, teniendo un
comportamiento hostil hacia la misma, ocasionándole a ésta un gran desasosiego y temor por lo que pudiera
ocurrir.
En ese estado de cosas, el procesado David , mientras se hallaba manteniendo una conversación telefónica
con su pareja, Marcelina , recriminándole determinados aspectos sobre la relación con los padres de ésta, con
ánimo de acabar con la vida de su hija, Milagrosa , de tan solo dos años y 10 meses de edad y con ánimo de
menoscabar gravemente la integridad psicológica de su pareja, Marcelina , se apoderó de dos cuchillos de
cocina de aproximadamente 14 cm de hoja, dirigiéndose de manera insensible, a Milagrosa , que ajena a la
conversación telefónica mantenida entre sus padres, se hallaba jugando en el comedor de la referida vivienda,
y sin mediar ninguna palabra con la menor, el procesado, de manera inesperada y sorpresiva para la misma,
le asestó dos puñaladas a su hija, una en la zona de la espalda, en el dorso a nivel paravertebral derecho,
sin que la misma, amén de su corta edad, pudiera defenderse y otra en el costado izquierdo, en la zona del
hemitórax izquierdo a nivel del reborde costal izquierdo, continuando con la conversación telefónica con su
pareja, a fin de ocasionarle mayor dolor y desasosiego, manifestándole en el seno de la misma llamada " se
está muriendo",abandonando inmediatamente el lugar el procesado quedándose la menor en el comedor de
la vivienda, así como las armas empleadas, dirigiéndose a la Comisaría de la Policía Local de DIRECCION003
, si bien antes de acudir a dicho lugar llamó al padre de Marcelina comunicándole telefónicamente " está
muerta" y " esto es regalo a todos cuando celebráis que me odiáis, regalo de vuestro cumpleaños. Esto es, mi
vida no me importa". Asimismo, al llegar a la referida Comisaría igualmente comunicó a la agente de la Policía
Local que se hallaba en el retén que había matado a su hija, y que iba a entregar sus manos, procediendo
inmediatamente a su detención.
Como consecuencia de los hechos, Milagrosa presentó las siguientes lesiones, dos heridas penetrantes
por arma blanca (herida inciso-punzante en hemitórax izquierdo a nivel de reborde costal izquierdo y herida
inciso-punzante de 2 cm aproximadamente en dorso a nivel paravertebral derecho) las cuales provocan
diversas lesiones, shock hipovolémico, drenaje absceso pulmonar, hematoma intrapleural, dos perforaciones
gástricas, perforación diafragmática incisa izquierda de 3 cm, hematoma a nivel de ligamento gastro-
hepático con sangrado activo a nivel de pilar derecho/retroesófago, edema intersticial a nivel suprahepáticas,
perivesicular, hiato de winslow, periduodenal y peripancreático, hemoperitoneo, empiema pleural derecho,
taponamiento cardíaco, laceración esofágica, infección de DIRECCION012 , alopecia areata y tratamiento
psicológico para las que precisó tratamiento médico consistente en sonda nasogástrica, sonda vesical,
drenaje pulmonar, reposición de volumen y sangre, antibioterapia, antifúngicos y cortoterapia local, tratamiento
médico- quirúrgico consistente en sutura heridas incisas y tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía
media el 15 de enero del 2017 y toracoscopia de limpieza el 27 de enero de 2017, objetivándosele numerosas
lesiones que tardaron en curar 90 días de los cuales la menor estuvo impedida para sus ocupaciones
habituales 51 días y hospitalizada durante 37 días, quedándole como secuelas: 1) Por analogía Parénquima
pulmonar. 04013 Resección parcial de un pulmón (pérdida de volumen de hemitórax derecho, engrosamiento
pleuroparietal postraumático) 5 puntos; 2) Por analogía Esófago. 06002. Hernia de hiato esofágica (divertículo
esofágico en tercio distal del mismo, apertura de pliegues del esófago distal) 4 puntos; 3) Psiquiatría y
Psicología Clínica: DIRECCION004 . Secuelas derivadas del DIRECCION005 . 01158, Leve 2 puntos; 4) Perjuicio
estético 11003 Moderado, diversas cicatrices (una cicatriz en región dorsal de 1x0,5 cm, dos cicatrices en
región inguinal izquierda de 1 cm de longitud, una cicatriz en región inguinal derecha de 0,8 cm, una cicatriz
en flanco izquierdo de 1,6 cm, una cicatriz en región infraxilar izquierda de 1x0,5 cm, una cicatriz de 1x0,5 cm.
región inframamaria izquierda, dos cicatrices en región infraaxilar derecha, siendo una de ellas de 1x0,5 cm
y otra de 2x0,5 cm, una cicatriz en línea media abdominal con desviación en forma de C en región umbilical
de 17 cm) valorado en 13 puntos.
Asimismo, la menor, debido a haber sido diagnosticada de DIRECCION006 y DIRECCION007 , correlacionados
con la vivencia traumática que ha sido objeto de investigación, ha sido sometida a tratamiento psicológico
de corta duración presentando una evolución lenta pero favorable, habiendo remitido parcialmente la
sintomatología inicialmente presentada, estando sometida a seguimiento psicológico a fin de conseguir la
remisión completa de la sintomatología.

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 JURISPRUDENCIA

Asimismo, Marcelina , madre de la menor, ha presentado y presenta en la actualidad afectación psicológica

como consecuencia de estos hechos, fundamentalmente de tipo DIRECCION013 , que resulta correlacional
a los hechos investigados. La informada ha participado en diversos tratamientos, siendo estos de carácter
médico, psicológico y psiquiátrico. En la actualidad se mantiene en tratamiento en el Servicio de Psiquiatría del
Hospital Universitario DIRECCION008 y a la espera de valoración para su inclusión en el Programa de Atención
Psicológica a Mujeres Víctimas de Violencia Machista dependiente de la Diputación Foral de Gipuzkoa.
La perjudicada, Marcelina , reclama por estos hechos en su nombre y en el de su hija por los daños y perjuicios
sufridos por ambas.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos un DELITO de ASESINATO EN
GRADO DE TENTATIVA previsto y penado en el art.138 , 139.1 ª y 140.1.1ª del Código Penal en relación
con los arts. 16 y 62 del mismo cuerpo legal , en concurso ideal con UN DELITO DE LESIONES PSÍQUICAS
previsto y penado en el artículo 147.1 y 148.4º del Código Penal , ambos en relación con el art. 77.1 º y
2º del Código penal , en tanto que los elementos característicos que las referidas figuras exigen, concurren
con meridiana claridad y así se desprende del relato de hechos que esta Sala ha estimado como probados.
El Artículo 138 del Código Penal establece que "El que matare a otro será castigado, como reo de homicidio,
con la pena de prisión de diez a quince años." , El Artículo 139 que establece que "1. Será castigado con la pena
de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de
las circunstancias siguientes: 1.ª Con alevosía." Artículo 140 que "1. El asesinato será castigado con pena de
prisión permanente revisable cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.ª Que la víctima sea
menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad,
enfermedad o discapacidad."
El Artículo 16 del C. penal estable que "Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del
delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían
producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor."
Y el 62 del mismo cuerpo legal que: "A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en
uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada,
atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado." Y el art. 70.4 del Código Pe nal,
que: "La pena inferior en grado a la de prisión permanente es la pena de prisión de veinte a treinta años."
En el Artículo 147 del C. penal se dice "1. El que, por cualquier medio o procedimiento, causare a otro una
lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, será castigado, como reo del delito
de lesiones con la pena de prisión de tres meses a tres años o multa de seis a doce meses, siempre que
la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento
médico o quirúrgico . La simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión no se considerará
tratamiento médico."
Y el Artículo 148 del C. penal que: "Las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior podrán ser
castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado o riesgo producido:4.º
Si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia."
El Artículo 77 del Código Penal establece que:"1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no es aplicable
en el caso de que un solo hecho constituya dos o más delitos, o cuando uno de ellos sea medio necesario para
cometer el otro. 2. En el primer caso, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más
grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran
separadamente las infracciones. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las
infracciones por separado.
Hay que partir del reconocimiento que de los hechos realiza el acusado, si bien los califica como lesiones
graves, frente a la calificación de asesinato tentado por parte de la acusación particular y de la Fiscalía. Y
afirmamos la existencia del animus necandi en la persona del acusado. Concurren aquí los tres indicios
de los que la jurisprudencia viene deduciendo la realidad del "animus necandi": 1.º En primer lugar, el uso
de un arma apta para producir la muerte, en este caso dos cuchillos de cocina de aproximadamente 14
cm de hoja. 2.º En segundo término, el lugar del cuerpo humano contra el que los golpes se dirigieron, dos
heridas penetrantes por arma blanca, una herida inciso-punzante en hemitórax izquierdo a nivel de reborde
costal izquierdo y otra herida inciso-punzante de 2 cm aproximadamente en dorso a nivel paravertebral
derecho, zona vital por excelencia para ocasionar la muerte cuando se usa un arma blanca. 3.º La intensidad

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del golpe que ha de ser la suficiente para penetrar en el interior del cuerpo con peligro de afectar algún
elemento de la anatomía humana cuya lesión puede producir el fallecimiento. En este caso, la profundidad
e intensidad de las heridas causadas produjeron shock hipovolémico, drenaje absceso pulmonar, hematoma
intrapleural, dos perforaciones gástricas, perforación diafragmática incisa izquierda de 3 cm, hematoma a nivel
de ligamento gastro-hepático con sangrado activo a nivel de pilar derecho/retroesófago, edema intersticial a
nivel suprahepáticas, perivesicular, hiato de winslow, periduodenal y peripancreático, hemoperitoneo, empiema
pleural derecho, taponamiento cardíaco, laceración esofágica, infección de DIRECCION012 , alopecia areat.
Ver sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 2189/2002 de 27 Dic. 2002, Rec.
1931/2001 .
Son tres hechos básicos coetáneos a la agresión que revelan cual fue la intención en ese momento de las
cuchilladas a la víctima, sin que haya ningún otro, ni coetáneo ni anterior ni posterior, del que pudiéramos inferir
la conclusión contraria: el ánimo de lesionar. Pero esto también es compatible con esa intención de matar
que nos pone de manifiesto el hecho mismo de la agresión y sus circunstancias concretas y coetáneas antes
expuestas (arma, zona del cuerpo lesionada e intensidad del golpe). Sólo nos dice que se trata de una intención
que surgió de modo repentino en ese mismo momento como por desgracia ocurre con frecuencia: un dolo de
ímpetu también es dolo. Que el ánimo que tenía de matar, también queda palmario y surge de las actuaciones
posteriores del acusado, las llamadas que realiza a la madre y al abuelo materno, donde afirma que ha matado
a su hija, sinceramente cree que a ejecutado su ánimo e intención de matar, con toda la contundencia posible.
Es contundente a la hora de actuar y a la hora de manifestarse tras la execrable acción. Llama para poner
en conocimiento los repugnantes hechos a la madre y al abuelo materno de la menor, cuando se dirigía a
comisaria de policía local, para entregarse, escuchándose en esta última grabación como el mismo afirma
que ha matado a su hija, que es el regalo de cumpleaños para la familia y que va camino de la comisaría para
entregarse, ya que su vida no le importa, recogiendo la grabación la llegada al retén policial, donde sigue activa
la llamada y se escucha como el acusado dice que ha matado a su hija y que viene a entregar sus manos". Por
lo que, es obvio, lleva a desestimar la pretenciosa calificación de delito de lesiones.
Que concurre en el actuar del acusado la alevosía para elevar a la categoría de asesinato tentado el homicidio,
es incuestionable, el autor obra a traición, aprovechando la confianza con la que le distingue la víctima, que es
su hija de dos años de edad, el autor aprovecha una especial situación de desvalimiento y por tanto indefensión
de la víctima, ¿qué respuesta puede dar una hija de 2 años a la brutal agresión del padre?, con la anulación
deliberada de la defensa de la víctima y que de antemano el actor busca en la intimidad de la vivienda familiar y así
encuentra el modo más idóneo y seguro de ejecución, siendo suficiente ya que se aproveche conscientemente de
la situación en que se encuentre la víctima para la concurrencia de la alevosía, y para muestra los requisitos que
para ello establece la Sentencia Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 268/2001 de 19 Feb.
2001, Rec. 185/2000-P/2000 : " La alevosía constituye el núcleo de aquellas agravantes que se fundamentan en
la creación de situaciones que facilitan la comisión del delito y dada la extraordinaria agravación penológica que
supone su aceptación en casos de homicidio, al cualificar el hecho como constitutivo de asesinato, es obvio la
exigencia de una cumplida acreditación de todos los elementos que la integran, para que esta pueda ser estimada
-- STS de 19 Jun. 1994 -- La jurisprudencia de la Sala ha establecido tres modalidades posibles:
a) los supuestos en los que el autor obra a traición, aprovechando la confianza con la que le distingue la víctima, y
que conecta con la primitiva definición de alevosía del Código penal de 1848 de "obrar a traición y sobre seguro",
exteriorizadora del quebranto de una lealtad. Es la alevosía proditoria.
b) La alevosía súbita o sorpresiva que impide la reacción.
c) La situación en la que el autor aprovecha una especial situación de desvalimiento y por tanto indefensión de la
víctima (supuestos de personas dormidas, ancianos, etc.) y que aparece más relacionada con la exteriorización
de una impiedad que le hace acreedor de una especial repulsa social.
En todo caso, especifica la doctrina de esta Sala asignándole una naturaleza mixta al apreciarse en ella un plus
de antijuridicidad y un plus de culpabilidad -- SSTS de 24 Nov. 1989 , 9 Mayo. 1993 , 8 Mar. 1996 y 9 Jun. 1998 ,
entre otras-- en la medida que el autor ha de proponerse las finalidades aseguratorias para su ejecución y de otro
lado, deben de darse, concretas circunstancias acreditativas de la indefensión en que se encuentra la víctima,
siendo este elemento objetivo concretado en el modus operandi del agresor el que predomina en última instancia,
de suerte que el núcleo del concepto de la alevosía se encuentra en la anulación deliberada de la defensa de
la víctima -- SSTS de 22 Ene. 1997 y 28 Feb. 1998 --, habiéndose declarado en relación a la tercera modalidad
de alevosía --la fundada en el aprovechamiento de una situación de indefensión de la víctima--, (lo que resulta
de especial aplicación al caso ahora enjuiciado) que no es imprescindible que de antemano el actor busque y
encuentre el modo más idóneo y seguro de ejecución, siendo suficiente que se aproveche conscientemente de
la situación en que se encuentre la víctima -- SSTS de 2 Abr. 1993 , 8 Mar. 1994 y 13 Feb. 1998 --."

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El delito de lesiones psíquicas, con tratamiento médico, que conforma la actuación del acusado en concurso
ideal viene perfectamente definida por el informe pericial en la persona de Dª. Africa Y D. Carlos María
, A LOS FOLIOS 295 Y SS ., de los folios pertenecientes a la instrucción de la causa, los cuales concluyen
que " Marcelina , madre de la menor, ha presentado y presenta en la actualidad afectación psicológica como
consecuencia de estos hechos, fundamentalmente de tipo DIRECCION013 , que resulta correlacional a los
hechos investigados. La informada ha participado en diversos tratamientos, siendo estos de carácter médico,
psicológico y psiquiátrico. En la actualidad se mantiene en tratamiento en el Servicio de Psiquiatría del Hospital
Universitario DIRECCION008 y a la espera de valoración para su inclusión en el Programa de Atención
Psicológica a Mujeres Víctimas de Violencia Machista dependiente de la Diputación Foral de Gipuzkoa."
SEGUNDO.- De los delitos enunciados debe responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal
el procesado David por realizar directa y voluntariamente los hechos que los integran.
Podemos afirmar todo ello por la valoración personal que de la prueba practicada en acto de juicio oral se
realiza por los miembros de esta Sección 1ª. Así concretando lo manifestado por los actuantes y partiendo
de la propia declaración del ACUSADO David .
Declara el acusado David , y manifiesta que solo contestará a las preguntas de su defensa. Porque va a la
comisaria, por lo ocurrido con su hija, por lo que ha hecho. En la casa estaba un amigo suyo. Su relación con la
niña era buena, cariñosa. Estaba subordinado a la madre y a la familia de esta. Recibió una llamada antes de
apuñalar a su hija, a través de la madre de su novia, sobre la custodia de su hija. Se sintió presionado por los
familiares de la madre de la niña. Se arrepintió de forma repentina. Sabia que era de DIRECCION009 y que las
charlas estaban grabadas. Acepta y reconoce las lesiones que causó a su hija y la pertenencia de la muestras
de ADN que aparecen en los útiles de la agresión contra su hija. Se arrepiente.
Declara Marcelina , la madre de la menor agredida,por videoconferencia, preguntada manifiesta que llevaban
seis años juntos, ataques de ira y agresividad, con silencias de meses, pero acababa con perdón. A partir de
noviembre más episodios porque se da cuenta de que no tiene el acusado dinero. Miradas amenazantes, muy
soberbio. La niña salía los fines de semana con el padre. El domingo llamada desconcertante, amenazante,
responde con miedo, y es cuando oye grito de su hija que era supone cuando la estaba acuchillando. Luego
silencia, no hablaba el acusado, hasta que cortó. Decía algo de "se está muriendo", preguntaba ella ¿quien, mi
padre?, no se imaginaba que se refería a su hija. Lo pone en conocimiento de funcionarios de prisiones, para
volver a escuchar esta llamada. Le quería hacer daño a ella. Tenía miedo que la niña se fuera con el padre,
desde noviembre de 2016. Tiene secuelas psicológicas por estos hechos, y la niña. En tratamiento. Tenia todas
sus conversaciones grabadas por la clasificación en prisión. Su familia trataba muy bien al acusado. Su padre
le ayudó en todo. No presionó al acusado para cometer el delito, porque es su hija, lo que mas quiere en el
mundo. Reclama acciones civiles.
Asunción , testifica, es la abuela materna de la víctima, manifiesta que sobre las 10.30 horas le llamó su ex
marido contándole una llamada del acusado diciéndole que había matado a la niña, a su nieta. Contactó con
la policía local de DIRECCION003 . Nunca ha presionado al acusado.
Justino , abuelo materno de la víctima, testifica y declara que hasta los hechos tenia una buena relación con
él. En navidades le pago el viaje de avión para que fuera con ellos, al acusado. Al momento de llegar dijo que
se iba a su casa, cuando fueron para estar con la niña y se marchó sin poder hacer nada para que se quedara.
La niña, se puso muy mal al ver que su padre se iba. El acusado dejo de ser cariñoso con Marcelina . Se enteró
de lo que paso el día 15 de enero de 2017, a las 10 le suena el teléfono y era el acusado le dijo que había
matado a la niña, para que se lo digas a la puta de tu hija. Oyó como entraba en la comisaria diciendo que la
había matado. Aquí entrego mis manos con sangre porque he matado a mi hija. Dijo que era vuestro regalo de
cumpleaños, le suena que sí. Envió a Valencia la conversación que la tenía grabada, completa sin manipular.
La tenia grabada porque tenia muchas citas médicas, y se le olvidan, graba todas las llamadas que entran.
Con él nunca tuvo conflicto.
Gabriel , testigo, preguntado manifiesta que (por videoconferencia), es amigo del acusado, 15 de enero de 2017
vivía con éste. Llega a las 6 de la mañana, y se puso a dormir, con auriculares del teléfono, dormido, hasta
que llega la Guardia Civil. No se entera de nada de lo ocurrido. Vio a la niña que estaba siendo atendida por el
SAMUR en la puerta de la vivienda. Dijo la verdad cuando declaró ante la Guardia Civil. Parecía afectado por
el trato de la familia materna de la niña hacia su persona. El acusado no tenia trabajo fijo, en la vendimia, si
ayudas familiares.
POLICÍA DIRECCION003 NUM007 , el cual no comparece.
POLICÍA DIRECCION003 NUM008 , manifiesta que recibe comunicado del retén, que una persona se presenta
diciendo que había matado a su hija, van la reten, dijo que no tenia llaves, pero que había un amigo, recogen a

7
 JURISPRUDENCIA

los médicos y abren la puerta, rompiéndola, (tardan 5 minutos), a ellos les dice el acusado, que ha matado a su
hija. Se fijaron en el estado de la menor. Pasaron unos quince minutos hasta que llegaron al inmueble, llaman
pero no abren. Un compañero accedió por encima de la puerta, el NUM009 , que saca a la menor y la atiende
el servicio médico. La niña estaba en el comedor, en el sofá habían dos cuchillos y había sangre. El detenido
estaba impasible, inalterable. Luego se percatan de que hay una persona durmiendo en una habitación de la
casa.
POLICÍA DIRECCION003 NUM010 , manifiesta que fue quien detuvo al acusado cuando llegó al mostrados
del retén y le dijo que había matado a su hija, que llevaba las manos ensangrentadas, con el móvil en la mano.
El le dice que sabe que está muerta. Que la había matado con un cuchillo. Y que estaba en la vivienda la niña.
GUARDIA CIVIL NUM011 , manifiesta que su actuación tuvo lugar cuando estaba en retén de DIRECCION010
, y le llaman diciéndole que local avisa que tiene persona que dice que acaba de apuñalar a una niña, que la ha
matado. Acuden al domicilio. El y la patrulla uniformada. Suben a la NUM012 planta en ascensor. Habían dos
sanitarios y policía local. La puerta cerrada. Se llama y no abren. Con una maza golpean parte superior puerta
y la rompen. No escuchaban a la niña. Dice el agente "está viva". El compañero y ellos la sacan por la puerta a
la niña. En ese momento la niña ya llorando o quejándose, porque estaba muy fría. Pudieron reventar la puerta
y en el domicilio se encontraba una persona durmiendo. Ven el lugar, el comedor, había sangre en el suelo y
juguete manchado con sangre, dos cuchillos en el suelo uno y otro en el sofá. Uno de los cuchillos separada
la hoja del mango. No pudieron abrir con la técnica del resbalón y cree que estaba cerrada con llave.
GUARDIA CIVIL NUM013 , de baja por enfermedad.
GUARDIA CIVIL NUM014 , contesta que intervino estando de patrulla, le llaman del cuartel, junto con NUM013
, y acuden a la vivienda donde habían sucedido los hechos. Suben y están intentado abrir la puerta con una
mazo, con unos sanitarios. Manifiesta lo mismo que su compañero anterior. Rompen puerta, no escuchan
llanto, y la saca como puede por el agujero de la puerta. La niña empieza a llorar cuando la sacan. La tienden
en el rellano. Accede después a la vivienda. La ropa de la menor es la de la foto n.º 7 del atestado.
GUARDIA CIVIL NUM015 , manifiesta que acude a la vivienda donde suceden los hechos, con el ariete para
abrir la puerta. Ya estaba la niña en el rellano. Consiguen abrir la puerta. En el comedor se había producido
el apuñalamiento.
GUARDIA CIVIL NUM016 , manifiesta que realiza la inspección ocular y las fotografías del atestado. Al llegar
estaba la ropa fuera, en el rellano y material médico, sangre, envoltorios médicos. Fotografía la puerta, los
daños. Dentro, en el salón, en el sofá, se fijó con una mantita roja, una manta junto a una silla. Ordenador, dos
cuchillos, uno roto y otro con manchas de sangre. Recoge y embolsa. Ropa de la niña. Aseguró al máximo la
situación. La menor ya en el centro de salud, llegó sobre las dos de la tarde. Porque resalta la foto n.º 9, arriba
los cuchillos y las pequeñas manchas de sangre en el respaldo.
GUARDIA CIVIL NUM017 , manifiesta que intervino posteriormente a día de los hechos. El día 16 le traspasan
las actuaciones, por ser competentes territorialmente, hacen el atestado, es el instructor. El Día 16 se
entrevistan con la abuela de la menor. Dice la misma que se entera de los hechos porque el abuelo le avisa.
Escucha audio que le entrega el abuelo por vía de correo electrónico. Donde confiesa el hombre confesando
y entrando en retén policía local. "Es vuestro regalo de cumpleaños", reconoce haber matado a la niña , está
en la transcripción de las diligencias ampliatorias. Recogen muestras de sangre que tiene todavía el acusado
en cuerpo y ropa y que son de la menor.
GUARDIA CIVIL NUM018 , manifiesta que intervino en lo que respecta a la transcripción de la llamada que
remite el abuelo de la menor. Secretario del atestado. El receptor estaba en el norte, se le dijo que mandara el
audio. Coincide lo transcrito con el audio. No muestra arrepentimiento.
GUARDIA CIVIL NUM019 , manifiesta que interviene en la recogida de muestras biológicas, reseña dactilar del
acusado. El acusado tiene en la uñas restos de sangre y recogen muestras. En una zapatilla gota de sangre.
Se recoge en la reseña policial.
Testifical el agente local NUM009 de DIRECCION003 , el cual manifiesta que fue el acusado al retén diciendo
que había matado a su hija, fueron comisionados al retén, le pidieron las llaves al acusado, que no las llevaba, no
les abrieron la puerta, tuvieron que reventarla. Él pudo acceder por el hueco superior de la puerta que pudieron
abrir. La niña tirada en el suelo en el comedor, había un cuchillo en el sofá, cuando la sacó al rellano estaban los
servicios sanitarios. El acusado estaba convencido de que había matado a su hija, se deducía claramente de
su comportamiento. La puerta de acceso a la vivienda donde estaba la menor, le dio la impresión que estaba
cerrada con llave.

8
 JURISPRUDENCIA

Se practica la pericial en la persona de Dª. Africa Y D. Carlos María , Pisicólogos de la Unidad de Valoración
Forense Integral de Guipuzkoa, que realizaron el informe piscológico forense de la menor Milagrosa obrante
a los folios 290 a 294 y de Marcelina obrante a los folios 295 a 301, así como la documentación aportada
junto a dichos informes, folios 205 a 301 , (de los folios pertenecientes a la instrucción de la causa), los
cuales concluyen que " Marcelina , madre de la menor, ha presentado y presenta en la actualidad afectación
psicológica como consecuencia de estos hechos, fundamentalmente de tipo DIRECCION013 , que resulta
correlacional a los hechos investigados. La informada ha participado en diversos tratamientos, siendo estos
de carácter médico, psicológico y psiquiátrico. En la actualidad se mantiene en tratamiento en el Servicio
de Psiquiatría del Hospital Universitario DIRECCION008 y a la espera de valoración para su inclusión en el
Programa de Atención Psicológica a Mujeres Víctimas de Violencia Machista dependiente de la Diputación
Foral de Gipuzkoa."
Se practica la pericial en la persona de los doctores D. Paulino y Dª. Estibaliz , médicos forenses de la
Clínica Médico Forense de DIRECCION011 , que realizaron el informe médico forense sobre las lesiones de la
menor Marcelina , informe pericial de estado sobre las lesiones de la menor y partes médicos obrante en los
folios 35 a 55 y 80 a 83 de la instrucción e la causa, que ratifican y que concluyen que "Como consecuencia
de los hechos, Milagrosa presentó las siguientes lesiones, dos heridas penetrantes por arma blanca (herida
inciso-punzante en hemitórax izquierdo a nivel de reborde costal izquierdo y herida inciso-punzante de 2
cm aproximadamente en dorso a nivel paravertebral derecho) las cuales provocan diversas lesiones, shock
hipovolémico, drenaje absceso pulmonar, hematoma intrapleural, dos perforaciones gástricas, perforación
diafragmática incisa izquierda de 3 cm, hematoma a nivel de ligamento gastro-hepático con sanrado activo a
nivel de pilar derecho/retroesófago, edema intersticial a nivel suprahepáticas, perivesicular, hiato de winslow,
periduodenal y peripancreático, hemoperitoneo, empiema pleural derecho, taponamiento cárdiaco, laceración
esofágica, infección de DIRECCION012 , alopecia areata y tratamiento psicológico para las que precisó
tratamiento médico consistente en snda nasogástrica, sonda vesical, drenaje pulmonar, reposición de volumen
y sangre, antibioterapia, antifúngicos y cortoterapia local, tratamiento médico- quirúrgico consistente en
sutura heridas incisas y tratamiento quirúrgico consistente en laparotomía media el 15 de enero del 2017 y
toracoscopia de limpieza el 27 de enero de 2017, objetivándosele numerosas lesiones que tardaron en curar
90 días de los cuales la menor estuvo impedida para sus ocupaciones habituales 51 días y hospitalizada
durante 37 días, quedándole como secuelas: 1) Por analogía Parénquima pulmonar. 04013 Resección parcial
de un pulmón (pérdida de volumen de hemitórax derecho, engrosamiento pleuroparietal postraumático) 5
puntos; 2) Por analogía Esófago. 06002. Hernia de hiato esofágica (divertículo esofágico en tercio distal del
mismo, apertura de pliegues del esófago distal) 4 puntos; 3) Psiquiatría y Psicología DIRECCION004 . Secuelas
derivadas del DIRECCION005 . 01158, Leve 2 puntos; 4) Perjuicio estético 11003 Moderado, diversas cicatrices
(una cicatriz en región dorsal de 1x0,5 cm, dos cicatrices en región inguinal izquierda de 1 cm de longitud, una
cicatriz en región inguinal derecha de 0,8 cm, una cicatriz en flanco izquierdo de 1,6 cm, una cicatriz en región
infraxilar izquierda de 1x0,5 cm, una cicatriz de 1x0,5 cmen región inframamaria izquierda, dos cicatrices en
región infraaxilar derecha, siendo una de ellas de 1x0,5 cm y otra de 2x0,5 cm, una cicatriz en línea media
abdominal con desviación en forma de C en región umbilical de 17 cm) valorado en 13 puntos. Asimismo,
la menor, debido a haber sido diagnosticada de DIRECCION006 y DIRECCION007 , correlacionados con la
vivencia traumática que ha sido objeto de investigación, ha sido sometida a tratamiento psicológico de corta
duración presentando una evolución lenta pero favorable, habiendo remitido parcialmente la sintomatología
inicialmente presentada, estando sometida a seguimiento psicológico a fin de conseguir la remisión completa
de la sintomatología."
Declaran los médicos forense del IML de Alicante, D. Juan Luis y Pedro Miguel , los cuales se ratifican en sus
informes que constan en autos, (obrante en los folios 274 a 277 de la instrucción de la causa) y no tenía el
acusado ningún trastorno mental ni patología sobre consumo de drogas, al igual que les dijeron los médicos
de la prisión, psiquiatras, etc., cuando se pusieron en contacto con ellos.
Se procede a la audición de dos grabaciones, consistentes en las llamadas que realiza el propio acusado
momentos después de cometer los repugnantes hechos a la madre de la menor y al abuelo materno de la
menor, cuando se dirigía a comisaria de policía local, para entregarse, escuchándose en esta última grabación
como el mismo afirma que ha matado a su hija, que es el regalo de cumpleaños para la familia y que va camino
de la comisaría para entregarse, ya que su vida no le importa, recogiendo la grabación la llegada al retén policial,
donde sigue activa la llamada y se escucha como el acusado dice que "ha matado a su hija y que viene a entregar
sus manos ".
TERCERO.- De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor directo el procesado conforme a lo
dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal.

9
 JURISPRUDENCIA

CUARTO.- Concurre en el delito de asesinato en grado de tentativa la circunstancia modificativa de la

responsabilidad criminal circunstancia mixta de PARENTESCO como agravante prevista en el artículo 23 del
Código Penal y la circunstancia agravante de haber ejecutado el hecho por razones de GÉNERO prevista en el
art. 22.4º del Código Penal. Concurre la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal que establece
que "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los
efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma
estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente , descendiente o hermano por naturaleza o
adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente."
Y la del art. 22 4.ª Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente
a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación
o identidad sexual, razones de género , la enfermedad que padezca o su discapacidad."
No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el delito de lesiones psíquicas.
Por la defensa se solicita la apreciación de las siguientes circunstancias eximentes y atenuantes:
A.- art. 20.1 del Código Penal. ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA "1.º El que al tiempo de cometer la
infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la ilicitud del hecho
o actuar conforme a esa comprensión." La propia parte se expresa con el término "mal de la cabeza", preso de
"locura", que denotaría un trastorno mental transitorio.
b.- Art. 21.4 del código penal CONFESAR la INFRACCIÓN, por el arrepentimiento espontáneo "4.ª La de haber
procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción
a las autoridades.
Analicemos a continuación cada una de la circunstancias modificativas:
A.- No concurre la precitada eximente ni como tal ni como atenuante. Hay que partir necesariamente de
la radical afirmación que ninguna prueba de las que se han practicado, incluidas las periciales forenses
psiquiátricas en la persona del acusado, dejan entrever siquiera de soslayo, la más mínima alteración o anomalía
psíquica en la persona del mismo en el momento de cometer con tremenda frialdad el doble apuñalamiento
de su hija. El art. 20.1º del CP proclama que está exento de responsabilidad criminal "el que al tiempo de
cometer la infracción penal, a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica, no pueda comprender la
ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión". El art. 21.1ª del mismo Código , por su parte, considera
circunstancias que atenúan la responsabilidad criminal "las causas expresadas en el capítulo anterior (es decir
las eximentes), cuando no concurrieren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus
respectivos casos". Para la apreciación de la citada eximente, como es notorio, es preciso que el sujeto no
pueda comprender la ilicitud de su conducta o, en otro caso, no sea capaz de actuar con arreglo a lo que de su
comprensión sería obligado. En uno y otro caso, como exige la jurisprudencia, es menester que el sujeto sufra
una perturbación absoluta y completa de sus facultades mentales, una abolición plena de su voluntad, o de
ambas facultades. La apreciación de la correlativa atenuante demanda un estado intermedio, difícil de precisar,
en el que el Tribunal necesita, para pronunciarse fundadamente sobre el particular, disponer de un conjunto de
circunstancias, cuanto más rico mejor, sin que, de modo patente, pueda cumplirse esta exigencia probatoria.
Y el acusado sin duda, sabía que quería matar a su hija, por eso le propinó de forma brutal y sanguinaria dos
cuchilladas en el tórax, a una menor de escasa edad, 2 años, y de esa muerte, (que era lo que él creía que había
hecho, matar a su hija), se ensalzaba además de lo que había hecho, al llamar primero a la madre de la menor a
la prisión donde estaba ingresada, a sabiendas que la llamada estaba siendo grabada en el centro penitenciario
y después en la llamada que realiza al padre de ésta, diciéndole con bastante serenidad deshumanizada, a su
suegro, pues se pudo escuchar en sala la llamada, donde le decía "la he matado", refiriéndose a la niña, que
era su propia hija, a la menor, precisando "aquí tenéis el regalo de cumpleaños, para brindar con sidra". No se
entiende como la defensa puede llegar a calificar la conducta del acusado de arrepentimiento espontáneo.
El comportamiento no puede ser más sanguinario, más cruel, propio de un individuo de la especie humana
despiadado, donde se manifiesta con claridad que lejos de estar perturbado el acusado, no siente ni muestra
pena o compasión por nada, especialmente por la desgracia o el sufrimiento ajeno, que en este caso era o
debía ser su personal sufrimiento, pues había apuñalado a su propia hija. Ya no le parece suficiente matar a su
hija, sino aumentar deliberadamente el dolor de la madre y del abuelo materno, llamándoles inmediatamente
después de apuñalarla para satisfacer su propia maldad, disfrutando del sufrimiento que representó sin duda
para los familiares de la niña, que lejanos la lugar de los hechos, nada podían hacer por la menor.
De lo expuesto se desprende que el motivo carece del necesario fundamento y que, por ende, no puede
prosperar.
B.- Concurre la circunstancia de confesión de la infracción.

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 JURISPRUDENCIA

En el número 4º del artículo 21 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) se considera circunstancia atenuante la
de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento
judicial se dirige contra él. Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido esta Sala, entre otras
en la STS núm. 615/2003, de 3 mayo (LA LEY 2139/2003), son, en primer lugar, que el sujeto confiese a
las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la
confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter
exculpatorio que después se revela totalmente falsa; en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de
conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la
Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan
excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad
de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.
Desde luego que esta circunstancia puede matizarse para que su acción atenuante tenga la debida y
proporcionada aplicación atenuatoria de la pena. El acusado confiesa su acción, si bien antes de eso ya ha
realizado una llamada al centro penitenciario donde estaba recluida la madre de la víctima, y dado que las
llamadas eran grabadas y oídas, tarde o temprano la policía habría acudido a la vivienda donde residía el
acusado con la menor. Ya había confesado su acción a personas que no eran las autoridades que debía tener
noticia de la misma. El mismo efecto tiene la llamada al abuelo materno, donde confiesa que ha matado a su
nieta, antes de acudir y llegar al retén de la policía local, sin necesidad de acudir al mismo, la policía habría
tenido conocimiento de los hechos y de la autoría del acusado, por la segura llamada del abuelo a los agentes
policiales. La llegada de los agentes policiales era inminente, porque se había producido la acción en el propio
domicilio donde se encontraba durmiendo uno de los residentes de la vivienda, el cual al despertar hubiera
visto a la menor tendida en el suelo.
En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al
arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia,
lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación
de la evidencia. La aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una
conducta que facilita la labor de la justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer
una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del
ordenamiento jurídico ( STS nº 155/2004, de 9 de febrero (LA LEY 11915/2004)), lo cual debe ser valorado en
el momento de individualización de la pena por el Tribunal.
Tal como se ha redactado el hecho probado, sería aplicable la atenuante del artículo 21.4ª del Código Penal,
pero el reo tenía conocimiento de que habría sido identificado de manera inevitable, pues ineluctablemente era
claro que estábamos ante el autor del apuñalamiento de la víctima, por las circunstancias que hemos reseñado
en el apartado anterior. Lo que deberá de tenerse en cuenta en el efecto atenuatorio.
Concurre la agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal y la agravante de género, por lo que
en la determinación concreta de la pena, será de aplicación el art. 66. 7º del Código Penal. Que establece
que " 7.ª Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la
individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la
pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su
mitad superior."
Teniendo en cuenta que concurren dos circunstancias agravantes y solo una atenuante y de menor calado
por las razones antes manifestada, sin duda, existe un fundamento, una raíz, principio y origen en que estriba
y tiene su mayor fuerza cualificadora y de calidad agravatoria tanto por su número, una agravante más y por
la cualidad de las agravantes y de la atenuante, resaltando sin duda la mayor gravedad de las circunstancias
que concurren.
Tendremos que partir de la pena de prisión permanente. Bajaremos un grado en aplicación del artículo 62 del
código penal , pues estamos ante un claro supuesto de tentativa acabada , pues se dan todos los actos que
deberían haber acabado con la vida de la hija del acusado, si bien por la rápida intervención médica se salvó
la vida de la misma. Por lo que partiremos de la pena de 20 años a 30 años , ( art. 70.4 del Código Penal ).
Por aplicación del art 77.2 del CP , en atención al concurso ideal de delitos que se produce y siendo menos
favorable para el reo, penar los delitos por separado, se aplicará en su mitad superior la pena prevista para
la infracción más grave.
Constituyendo la horquilla de la mitad superior ( art. 77.2 del código penal ), la pena de 25 años y un día
a 30 años .

11
 JURISPRUDENCIA

Y por aplicación del art. 66. 7ª del C. Penal , se aplicaría la mitad superior de la anterior horquilla, de 27
años, seis meses y 1 día a 30 años .
Siendo la pena en concreto, que entiende el tribunal proporcionada a los hechos cometidos y a las
circunstancias en que se produjeron, la de 28 años de prisión.
QUINTO.- De conformidad con lo previsto en el art. 48 del Código Penal " 1. La privación del derecho a residir en
determinados lugares o acudir a ellos impide al penado residir o acudir al lugar en que haya cometido el delito,
o a aquel en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. En los casos en que exista declarada una
discapacidad intelectual o una discapacidad que tenga su origen en un trastorno mental, se estudiará el caso
concreto a fin de resolver teniendo presentes los bienes jurídicos a proteger y el interés superior de la persona
con discapacidad que, en su caso, habrá de contar con los medios de acompañamiento y apoyo precisos para
el cumplimiento de la medida. 2.La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u
otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se
encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado
por ellos, quedando en suspenso, respecto de los hijos, el régimen de visitas, comunicación y estancia que, en
su caso, se hubiere reconocido en sentencia civil hasta el total cumplimiento de esta pena. 3.La prohibición de
comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal,
impide al penado establecer con ellas, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático,
contacto escrito, verbal o visual. 4.El juez o tribunal podrá acordar que el control de estas medidas se realice
a través de aquellos medios electrónicos que lo permitan."
Y el 57 del Código Penal " Artículo 57 1 . Los jueces o tribunales, en los delitos de homicidio, aborto,
lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, trata de seres humanos, contra la libertad
e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el
patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente
represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de u na o varias de las prohibiciones contempladas
en el artículo 48,por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera
menos grave. No obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara
la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años
al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco
años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán
necesariamente por el condenado de forma simultánea. 2. En los supuestos de los delitos mencionados
en el primer párrafo del apartado 1 de este artículo cometidos contra quien sea o haya sido el cónyuge, o
sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios
o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda
de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se
encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados se acordará,
en todo caso, la aplicación de la pena prevista en el apartado 2 del artículo 48 por un tiempo que no excederá
de diez años si el delito fuera grave, o de cinco si fuera menos grave, sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo
segundo del apartado anterior" y lo solicitado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se impondrá al
condenado la prohibición de comunicación por cualquier medio y aproximación a menos de 500 metros de
Marcelina y de Milagrosa , de su domicilio, lugar de trabajo, estudio o cualquier lugar en que se encuentre
por tiempo de 37 años.
El Artículo 55 del Código penal , establece que " Artículo 55 La pena de prisión igual o superior a diez años
llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista
como pena principal para el supuesto de que se trate. El Juez podrá además disponer la inhabilitación especial
para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, o bien la privación de la patria
potestad, cuando estos derechos hubieren tenido relación directa con el delito cometido. Esta vinculación
deberá determinarse expresamente en la sentencia."
SEXTO.- En punto a la responsabilidad civil, que se deriva de la necesaria reparación de los daños y perjuicios
causados, de conformidad con los arts. 109 y siguientes del Código Penal, el acusado deberá de indemnizar,
en concepto de r esponsabilidad civil a Milagrosa , a través de su representante legal, en la cantidad de 6.750
por las lesiones causadas, y en la cantidad de 20.000 euros por las secuelas y 30.000 euros por los daños
morales, con abono del interés legal correspondiente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Marcelina la cantidad de 30.000 euros por las
lesiones psíquicas causadas, con abono del interés legal correspondiente.

12
 JURISPRUDENCIA

El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la Generalitat Valenciana, en la cantidad de

34.047,95 euros por los gastos de hospitalización y de tratamientos de la menor, Milagrosa , con abono del
interés legal correspondiente.
SÉPTIMO.- La obligación legalmente impuesta en el art. 123 del Código Penal consiste en la obligatoria
asunción del pago de las costas por haber sido declarado responsable criminal del hecho delictivo, incluidas
las de la acusación particular.
VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a David como autor de un delito de ASESINATO en grado de
TENTATIVA en concurso ideal con un delito de LESIONES PSÍQUICAS, concurriendo en el primero de ellos las
agravantes de parentesco y de razones de género y la atenuante de confesión de la infracción, a la pena de
28 AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo
dispuesto en el art. 57 en relación con el artículo 48, la prohibición de aproximarse a las víctimas, Milagrosa y
Marcelina , a su domicilio, centro escolar, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentren o frecuenten
a una distancia no inferior a 2000 metros por un tiempo de 37 años, así como prohibición de comunicarse
con las mismas por cualquier medio durante 37 años, prohibición de entrada, permanencia y residencia en la
Comunidad autónoma del País Vasco igualmente por un tiempo de 37 años, que deberá ser controlado con
un dispositivo de control telemático (pulsera telemática).
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55 del Código Penal procede imponer la privación de la
patria potestad respecto a la menor Milagrosa .
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 140 bis del Código Penal procede imponer la medida
de libertad vigilada durante un periodo de 7 años . El contenido de la medida de seguridad mentada será
determinado en fase de ejecución de sentencia una vez se produzca la salida del centro penitenciario del
condenado, por cumplimiento definitivo de la pena, aplicación de beneficios penitenciarios o consecuencia de
la calificación en grado de conformidad con el contenido del art. 106 del Código penal vigente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Milagrosa , a través de su representante legal,
en la cantidad de 6.750 por las lesiones causadas, y en la cantidad de 20.000 euros por las secuelas y 30.000
euros por los daños morales, con abono del interés legal correspondiente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a Marcelina en la cantidad de 30.000 euros
por las lesiones psíquicas causadas, con abono del interés legal correspondiente.
El acusado indemnizará en concepto de responsabilidad civil a la Generalitat Valenciana, en la cantidad de
34.047,95 euros por los gastos de hospitalización y de tratamientos de la menor, Milagrosa , con abono del
interés legal correspondiente.
Así como el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular y el comiso y destrucción
de los efectos intervenidos.
Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes personadas en el procedimiento, así como a
los perjudicados por el delito, aun cuando no estuvieren personados.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, abonamos al condenado todo el tiempo
que haya estado privado de libertad por esta causa.
Contra la presente resolución se podrá interponer RECURSO DE APELACIÓN para ante la Sala de lo Civil y Penal
del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma Valenciana en plazo legal, contados a partir de
la última notificación, en cualquiera de las modalidades establecidas por la Ley, mediante escrito con firma
de Abogado y Procurador.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y el original se llevará al Libro de
Sentencias con la numeración que corresponda, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

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