Fecha Notificación, según Protocolo de LexNet: 02/09/2019

JUZGADO DE INSTRUCCION NUM. TRES DE GRANADA

Avenida del Sur nº5 (Edificio La Caleta), planta 5ª
Teléfono: 958059180 Y 958059187. Fax: 958028624.
Email:
Procedimiento: DILIGS.PREVIAS 1927/2019. Negociado:
Nº Rg.: 2264/2019
N.I.G.: 1808743220190020257.
De: JUANA RIVAS GOMEZ
Procurador/a: MARIA ENCARNACION DE MIRAS LOPEZ
Letrado/a:
Contra: FRANCESCO ARCURI
Procurador/a:
Letrado/a:
AUTO

En Granada a 2 de agosto de 2019, habiendo visto los Autos de

Diligencias Previas núm. 1927/19, procede resolver lo siguiente:

HECHOS

PRIMERO.- El día 22 de julio de 2019 por la representación de

Doña Juana Rivas Gómez se interpone denuncia en este juzgado
frente a Don Franchesco Arcuri por presunto delito de maltrato,
lesiones y amenazas de muerte hacia los menores Gabriel y Daniel
Arcuri Rivas cometidos en la localidad de Caloforte , Italia,
interesando, a fin de proteger a las víctimas españolas menores de
edad Gabriel y Daniel, se adopten medidas provisionales cautelares,
de carácter penal consistente en la solicitud de alejamiento e
incomunicación del progenitor con sus hijos, y medidas de carácter
civil, consistentes en la solicitud de suspensión cautelar de la patria
potestad custodia y régimen de visitas del progenitor respecto de sus
hijos, todo ello antes del día 14 de agosto, fecha en la que está
previsto el regreso a Italia de ambos menores.

SEGUNDO:_con fecha 31 de julio de 2019 se acordó por

Providencia dar traslado al ministerio fiscal antes de resolver sobre la
admisión de la denuncia interpuesta para que informe a efectos de

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jurisdicción y competencia para conocer de la misma y de las

medidas cautelares que en ella se solicitan.

TERCERO.- Con fecha 1 de agosto de 2019 el ministerio fiscal

emite informe considerando improcedente la adopción de la medida
cautelares solicitadas, sin perjuicio del derecho de la denunciante a
instarlas ante el tribunal competente italiano.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- De acuerdo con la denuncia presentada los hechos

denunciados ocurrieron, el primero de ellos el 29 de mayo de 2019 en
Italia, el segundo de ellos unos días después en la localidad de
Caloforte, Italia y el tercero de ellos, el 6 de junio de 2019
igualmente en dicha localidad justo el día anterior a ser entregados
los menores a su madre.

Respecto a esta cuestión, el artículo 23.1 de la Ley Orgánica del

Poder Judicial señala que “en el orden penal corresponderá a la
jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos y
faltas cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques
o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados
nternacionales en los que España sea parte”. Asimismo, los apartados
2, 3 y 4 del precepto citado establecen la posibilidad de que la
jurisdicción española conozca en el orden penal de determinados
delitos cometidos fuera del territorio nacional, tanto por españoles
como por extranjeros, siempre que concurran determinados requisitos
establecidos en los apartados 2 y 4 de dicho artículo.

En el presente caso, a la vista de la denuncia presentada, los

hechos han sido cometidos en territorio italiano, de modo que, de
acuerdo con el apartado 1 del artículo 23 de la LOPJ, la jurisdicción
española no es la competente para conocer de dichos hechos, sin que
tampoco concurran ninguno de los requisitos previstos en el apartado
2, y 4 de dicho texto legal .

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A la vista de lo anterior, no resultando competente la

jurisdicción española para conocer de los hechos denunciados,
procede declarar la incompetencia de jurisdicción sin perjuicio de que
una vez firme la presente resolución se remita a la autoridad judicial
competente en Italia la denuncia interpuesta conforme establece el
Estatuto de la Víctima del Delito. .

SEGUNDO.- En la denuncia interpuesta se solicita la adopción de

medidas cautelares de orden penal consistentes en que se acuerde el
alejamiento e incomunicación del progenitor respecto de sus hijos o
cualquier otra que se considere oportuna a fin de apartar a los
menores del peligro que supone la relación con su progenitor y con
ello evitarles los graves perjuicios que están sufriendo, medidas que
indica están amparadas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal,
artículo 544 bis y la ley 4/2015 del Estatuto de la Víctima del Delito,
artículos 19 a 26, así como medidas de carácter civil consistentes en
la suspensión cautelar de la patria potestad, custodia y régimen de
visitas del progenitor respecto de sus hijos, teniendo presente la
sentencia dictada por el Tribunal Ordinario de Cagliari de 14 de
marzo de 2019 en la que se reconoce la custodia exclusiva de sus
hijos al progenitor, por lo que la denunciante solicita que hasta la
finalización de la investigación de los hechos denunciados se adopte
cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar a los
menores de grave peligro que supone la relación con su progenitor,
bien sea otorgándole a ella la guardia y custodia provisional de sus
hijos, bien a la abuela materna o en última instancia pasando los
menores a estar bajo la tutela de la administración, considerando que
el artículo 158 del Código Civil permite al juez adoptar las medidas
necesarias para la protección de los menores en cualquier
procedimiento.

Para dicha solicitud apela la denuncia, en relación a la dualidad de

jurisdicciones afectadas, al Reglamento número 2201/2003 del
Consejo de 29 de noviembre de 2003 relativo a la competencia,

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reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia

matrimonial de responsabilidad parental en su artículo 20, así como
al artículo 15 del nuevo Reglamento 2019/1111 del Consejo de 25 de
junio de 2019 relativo a la competencia, reconocimiento y ejecución
de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental
y sobre la sustracción internacional de menores.

En realidad lo que se plantea es una modificación cautelar urgente,

inaudita parte, del régimen de custodia y visitas que se acordó en la
sentencia indicada dictada por el Tribunal italiano sobre la base de
que existe una situación objetiva de riesgo grave para la vida y la
integridad física de los menores, haciendo constar que no se
acompaña a la denuncia ningún dato objetivo en que pueda apoyarse
la existencia de dicho riesgo para su vida y su integridad física.

Las medidas cautelares suponen un instrumento del proceso penal

que se utiliza para proteger y garantizar la función que el Poder
Judicial ostenta de juzgar y ejecutar lo juzgado. Son medidas
auxiliares al proceso penal y tienen como objeto proteger y garantizar
sus fines con independencia de que su naturaleza sea civil o penal.

En realidad, lo que se pretende con la denuncia es que se adopte por

un juzgado de Instrucción español no competente para conocer sobre
el fondo, la adopción de una orden de protección instrumental al
proceso penal que contraviene lo dispuesto en la sentencia dictada
por el Tribunal italiano en el punto relativo al régimen de guardia
custodia y visita de los menores, sin audiencia alguna de la persona a
la que se imputan los hechos denunciados, contraviniendo con ello lo
dispuesto en el artículo 6.4 de la Directiva que regula la citada euro
orden en el que se dice "se dará a la persona causante del peligro el
derecho a ser oída" (Directiva de 13 de diciembre de 2011).

La adopción de una orden de protección requiere en nuestro derecho

igualmente la audiencia del presunto agresor o denunciado, asistido
de letrado tanto si se trata de medidas cautelares de naturaleza civil

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como de naturaleza penal ( artículo 544 ter.4 y artículo 544

quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por lo tanto , la
pretensión que consta en la denuncia no puede sostenerse, además de
porque este juzgador no es competente para conocer del fondo del
asunto, porque resulta en flagrante vulneración de los derechos de
audiencia y defensa contemplados en los anteriores artículos citados.
Los Reglamentos número 2201/2003 y 2019/1111 del Consejo en el
que se apoya la denuncia se refieren únicamente a medidas de índole
civil y no penal, y no excluyen el derecho de audiencia del
denunciado en lo que se refiere a la adopción de medidas urgentes del
orden civil.

Además de lo anterior no se cumplen los presupuestos básicos que

requiere la adopción de toda medida cautelar urgente que son la
apariencia de buen derecho y el peligro en la demora.

La apariencia de buen derecho se aplica a la cualidad de toda

pretensión esgrimida por un denunciante en un proceso penal que por
presentarse inicialmente sustentada en razones sólidamente apoyadas
y objetivadas en documentos que le sirvan de apoyo, se preste a un
juicio provisional sobre su posible prósperabilidad en el fondo y en la
forma, de tal suerte que se justifique la adopción de las medidas
cautelares a fin de asegurar la eficacia de una eventual sentencia
condenatoria. En este caso no concurre la presente condición, ya que
a pesar de hacerse alusión en la denuncia a malos tratos físicos
puntuales a los menores, no se acompaña el más mínimo indicio de
corroboración periférica que no sean las meras alegaciones que
constan en la denuncia, no acompañándose tampoco ningún
documento que acredite maltrato psicológico a los menores en que se
sustente la solicitud de modificación del régimen de custodia y visitas
adoptado por un Tribunal extranjero que ha tenido a su alcance todos
los medios de prueba que al mismo se hayan presentado.

En relación al peligro en la demora, también corresponde la carga de

prueba a la parte denunciante, debiendo probar que la no adopción

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urgente de la medida solicitada pone a los menores en situación grave,

inminente y objetiva de riesgo para su integridad física, lo que
tampoco se acredita en lo más mínimo , ya que se hace referencia a
seis denuncias anteriores por hechos similares que han sido
archivadas por la Fiscalía italiana y resulta igualmente significativo a
juicio de este órgano de enjuiciamiento que si los hechos denunciados
ocurren el primero de ellos el 29 de junio de 2019 , el segundo días
después pero en fecha sin concretar, y el tercero el 6 de junio de 2019,
si la parte denunciante observó algún tipo de señal física o
psicológica de maltrato de sus hijos menores ya en Italia, no se
entiende como se ha tardado exactamente 46 días en denunciar, sino
que se hubiera presentado la denuncia el mismo siguiente día
inmediatamente después de observar tales indicios, esperando
encontrarse en España para presentar la denuncia. La inexplicable
falta de interposición de la denuncia sobre estos hechos en Italia sin
dilaciones explica por sí sola la inexistencia de soporte objetivo que
requiere el peligro en la demora. Todo lo anterior conlleva a concluir
tanto la falta de competencia de la jurisdicción española para conocer
de los hechos objeto de denuncia como la improcedencia de adoptar
las medidas cautelares solicitadas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general

aplicación al caso,

SE ACUERDA:

DECLARAR la INCOMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN

ESPAÑOLA para conocer en el orden penal de los hechos origen de
las presentes actuaciones, así como la improcedencia de adoptar por
este juzgado las medidas cautelares solicitadas, sin perjuicio de que
una vez firme la presente resolución se remita a la autoridad judicial
legalmente competente en Italia la denuncia interpuesta de
conformidad con el Estatuto de la Víctima del Delito.

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Notifíquese la presente resolución al denunciante y al Ministerio

Fiscal, advirtiéndoles que contra ella cabe interponer recurso de
reforma y/o apelación en la forma y plazo fijados en el artículo 766
de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así, por este Auto, la Ilustrísima. Sra. Dña. Manuela de la Torre

Robles, titular del Juzgado de Instrucción Número tres de Granada,
lo pronunció, mandó y firmó. Doy fé.-

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