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Abogado de la Universidad de Chile; Magíster en Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia de la
Universidad Diego Portales; Magíster en Derecho Procesal de la Universidad Nacional de Rosario, Argentina;
Miembro del Instituto Panamericano de Derecho Procesal, Capítulo Chile, de la Asociación Chilena de Justicia
Terapéutica y de la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile; Juez de Letras de Quintero.
Correo electrónico: sergiohenriquez@gmail.com; Sitio web: https://sergiohenriquez.academia.edu; Orcid:
https://orcid.org/0000-0002-8182-4735.
1
Contreras Largo, Consuelo. El Sistema de Protección a los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes. Las
Oficinas de Protección de Derechos: un Servicio del Nivel Local, en Revista de Derechos del Niño, Número Dos,
año 2003, Santiago, 2004, p. 163.
Sergio Henríquez Galindo
Creative Commons 4.0 International. DOI: 10.5281/zenodo.7218026
2
Ley N° 20.084, publicada el 7 de diciembre de 2005, disponible en https://bit.ly/3RYfSkU. Sitio revisado con
fecha 12 de septiembre de 2022.
3
Unicef. Justicia y Protección. Disponible en https://bit.ly/3RYfSkU, sitio revisado con fecha 12 de septiembre
de 2022.
4
Biblioteca del Congreso Nacional. Legislación comparada de protección integral de la infancia: España,
Francia, Colombia y Argentina. Disponible en https://bit.ly/3L8pZld. Sitio revisado con fecha 12 de septiembre
de 2022.
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entorpezca el acceso a sus derechos. Todos los caminos deben llevar a Roma, es decir a la
protección de los derechos del niño, niña o adolescente.
Respecto de la protección judicial y administrativa, si bien se trata de dos dimensiones
y orgánicas diversas, ambas tienen el mismo fin, en mayor o menor grado, de proteger los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, y tienen puentes que las conectan entre sí, aunque
con la actual normativa, no está muy claro cuando debe derivarse en uno u otro sentido. Esto
pasa porque la ley no distingue claramente qué tipo de materias o vulneraciones de derechos
corresponden a cada sede, y por tanto, por no distinguir cosa alguna, queda a criterio de cada
juez o jueza, cuándo derivar un caso a las OLN y viceversa. Este asunto será revisado más
adelante. Por otro lado, ingresando una medida de protección en sede administrativa, y
concurriendo determinadas condiciones, entre las que se encuentran el hecho que los
cuidadores del niño o niña no colaboren e incumplan las medidas, se podrá derivar la causa,
hasta entonces administrativa, a sede judicial, y el tribunal igualmente podría decidir seguir
conociéndolo.
No deja de ser preocupante esta omisión deliberada del legislador, pues como
podremos apreciar, se trata de un asunto discutido y que, erróneamente, quedó a la práctica
del funcionamiento del sistema5. Hay aspectos culturales que no se sopesaron bien en esta
nueva legislación. Existe la idea, bastante extendida en la población, que los problemas de
familia se resuelven ante el juez o jueza de familia. Carabineros, por ejemplo, al recibir una
denuncia que es materia de familia, y ante la duda, enviará probablemente el asunto al
juzgado de familia, y no a la Oficina Local de la Niñez (indistintamente OLN). Las personas,
por su parte, harán sus denuncias en Carabineros o en el Juzgado de Familia, por cuanto
desconocen las Oficinas Locales de la Niñez, que entrarán en vigencia de manera progresiva
en un lapso de cinco años. La tendencia a judicializar los problemas es producto de una
costumbre que le asigna al juzgador o juzgadora, una autoridad reconocida por los
ciudadanos y ciudadanas, reconocimiento que no tienen respecto de la OLN. Incluso si se
hubiese determinado con mayor claridad la competencia de cada sede, habría un trabajo largo
y profundo de educación y difusión, para informar a las personas de este nuevo sistema, pero
careciendo de dicha certeza, el problema se agrava aún más.
III. Un catálogo de derechos y principios, dos caminos para exigir su
cumplimiento.
La Ley de Garantías fija una serie de principios y derechos, que tienen vocación
programática, aunque también sean exigibles mediante el apartado de deberes de la
Administración del Estado. Pero si se vulneran, esta ley ha fijado dos caminos para su
exigibilidad: la vía administrativa, liderada por la Oficina Local de la Niñez, y la vía judicial.
5
Historia de la Ley N° 21.430, p. 2.249 a 2.258, disponible en https://bit.ly/3L8BXeD, sitio revisado con fecha
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La vía administrativa no exige que todo pase por la Oficina Local de la Niñez6, y en
efecto, los niños, niñas y adolescentes podrán hacer valer sus derechos en todos los órganos
de la administración del Estado, teniendo éstos el deber de atenderlos, y satisfacer sus
necesidades, y en caso de no ser competentes, derivarlos a quien sí lo sea7. Pero el sistema
diseñado por la Ley coloca a las Oficinas Locales de la Niñez en una posición especial, de
coordinadora de la prestación de servicios por parte de la Administración del Estado8, y en
especial por el Servicio Nacional de Protección Especializada de la Niñez, siendo por tanto
su cara más visible desde la vía de la protección administrativa, y la que además interactúa
con la sede judicial en el caso que la vulneración sea muy grave, o cuando las medidas
adoptadas no están dando los resultados esperados, por oposición de los adultos
involucrados9.
La vía judicial, evidentemente es gestionada por los Tribunales de Familia
competentes, quienes conocerán de la vulneración de derechos que no pueda conocer la vía
administrativa. El problema está en fijar el límite entre ambas competencias, pues no lo
establece la ley. Se puede inferir que los tribunales de familia debieran coparse de los casos
más graves, así como aquellos casos que puedan implicar la separación del niño, niña o
adolescente de su familia, o su internación en establecimientos del Estado. Sin embargo, no
hay un catálogo de causas definido, ni criterios de gravedad que sean claros para definir
ambas competencias10. Por lo demás, muchas causas tramitadas por la vía administrativa
podrían terminar siendo conocidas en sede judicial, no por su gravedad o consecuencias, sino
por la resistencia de los adultos involucrados, que exige la intervención de tribunales con
facultad de imperio para hacer cumplir sus resoluciones.
IV. Problemas en el camino.
Si se observan las disposiciones contenidas en la ley, en especial en su Título III,
párrafos 3° y 4°, nos daremos cuenta que las disposiciones que distribuyen la competencia
proteccional por la vía administrativa y judicial, otorgan por regla general el conocimiento
de sus materias a la vía administrativa, y de forma residual, a la vía judicial. Pero el criterio
o función de distinción entre ambos caminos, salvo algunas excepciones, es insuficiente para
discernir un camino de otro: se trata de las medidas que se pueden adoptar. Este criterio
6
Definición en contra, Illanes y Contreras, Protección Especializada en el contexto del sistema de Garantías y
Protección Integral de los Derechos de la Niñez y Adolescencia. La protección dentro de la Protección. En
Comentarios a la Ley sobre Garantías y Protección Integral de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia,
Tirant Lo Blanch, Utalca, Cedia, Valencia, 2022, p. 331.
7
Ley N° 21.430, art. 62.
8
Ley N° 21.430, art. 70.
9
Ley N° 21.430, art. 71.
10
La Defensora de la Niñez, Patricia Muñoz, argumentó en contra de establecer un catálogo de vulneraciones
graves, medianas o leves, en el debate parlamentario, pues “¡no se debe realizar una distinción entre
vulneraciones graves y no graves! Lo anterior, porque es precisamente eso a lo que se propende con los
sistemas de garantías, (…) pues lo que se pretende con estas causales es seguir manteniendo la lógica en que
todo termina siendo resuelto por el órgano jurisdiccional, aunque esto involucre la remisión del asunto a otra
institución”. En Historia de la Ley N° 21.430, p. 2.249 a 2.258, disponible en https://bit.ly/3L8BXeD, sitio
revisado con fecha 12 de septiembre de 2022.
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equívoco, postula que, dependiendo de la “medida” que se adopte, se define uno u otro
camino. Pero el problema es que las “medidas” a adoptar son el producto, el resultado de un
procedimiento que se abre por una razón que puede estar muy lejos de la medida que
finalmente se adopte. Es decir, se sabe cómo se empieza, mas no cómo se termina. Illanes y
Contreras coinciden en este punto, al preguntarse “¿cómo entender que la competencia pueda
quedar determinada por el tipo de intervención requerida, si la adopción de medidas de
protección -sean administrativas o judiciales- están concebidas por la propia ley como el
resultado de un procedimiento justo y racional?”11.
Examinemos este asunto. Los artículos 68 y 71 de la Ley 21.430 fijan las siguientes
materias de conocimiento de los tribunales de Familia:
• Limitación o suspensión del derecho a mantener relaciones directas y regulares con
sus familiares o cuidadores
• Suspensión de su derecho a vivir con su familia
• Determinación de cuidados alternativos
• Término de la patria potestad
• Adopción
• Aplicación de multas o apremios ante incumplimientos de los progenitores
• Niños, niñas y adolescentes con necesidad de protección internacional
Salvo los tres últimos puntos mencionados, los anteriores no son materias o “asuntos”
a conocer, sino mas bien “medidas” que se pueden decretar. Pero una causa puede iniciarse
con antecedentes muy graves, y no terminar en estas medidas, o bien puede iniciarse con
antecedentes que dan cuenta de una situación menos grave, y acabar terminando con las
medidas más gravosas. El resultado, la medida, no puede servirnos de guía para determinar
qué vía será la más adecuada, la administrativa o la judicial.
El asunto se complica más si examinamos el artículo 71, al establecer la “obligación”
del juez o jueza de familia de derivar a sede administrativa todos los casos que no requieran
de “medidas judiciales”. Esto implica que el tribunal “deja de conocer” un asunto que ha
llegado a su conocimiento, en cumplimiento de un deber legal de remisión de los
antecedentes a la Oficina Local de la Niñez, lo que constituye una verdadera resolución de
incompetencia absoluta, pues ya no se trataría de una cuestión jurisdiccional, sino
administrativa. Pero ¿cómo podría el juez o jueza de familia realizar esta “derivación” sin
violar el artículo 76 de la Constitución Política de la República, si el criterio de remisión es,
nuevamente, la “medida” y no la “materia”? ¿Cómo sabrá el juez o jueza de familia que el
asunto que conoce, terminará con una medida administrativa y no judicial, antes de tramitar
completamente la causa y convencerse de aquello? Pues si no está seguro o segura de ello,
debe seguir conociendo, por mandato constitucional.
Veamos el asunto a la inversa, cuando es la Oficina Local de la Niñez la que debe
remitir los antecedentes al Tribunal de Familia competente.
11
Illanes y Contreras, ibid. p. 334.
Sergio Henríquez Galindo
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12
Ley N° 21.430, artículos 8, 16 y 62. Para mayor profundidad en el análisis de estos artículos, ver Henríquez
Galindo, Sergio. (2022). Ley de Garantías y protección integral de la niñez y la adolescencia, análisis normativo
crítico. In Ley de Garantías y protección integral de la niñez y la adolescencia, análisis normativo crítico, Tomo
I. (1.0, p. 60) [Computer software]. Sergio Henríquez Galindo. https://doi.org/10.5281/zenodo.6508402.
Sergio Henríquez Galindo
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Sin perjuicio de los criterios ofrecidos para distinguir los caminos que se pueden
seguir, alguien debe tomar la decisión. La vía de ingreso al sistema es la denuncia o
requerimiento de medida de protección, las que pueden hacerse en Tribunales de cualquier
competencia, pero especialmente en Tribunales de Familia, también en Carabineros, Policía
de Investigaciones, y Oficinas Locales de la Niñez. También puede iniciarse de oficio por el
Tribunal de Familia respectivo. La experiencia nos indica que son principalmente
Carabineros quienes reciben las mayor parte de las denuncias, aunque crecientemente los
equipos de convivencia escolar asumen un rol en el requerimiento de medidas de protección
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Cuestión anticipada por la Vicepresidenta de la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados, Verónica
Vymazal, en el debate parlamentario, al señalar que “si no existen normas claves que nos permiten determinar
que este asunto no lo podemos conocer, las materias no se desjudicializarán, producto de la cultura chilena
del foro, que abogados y auxiliares de la administración de justicia propiciarán la mantención de la
judicialización”. En Historia de la Ley N° 21.430, p. 2.249 a 2.258, disponible en https://bit.ly/3L8BXeD, sitio
revisado con fecha 12 de septiembre de 2022.
14
Ley N° 21.430, art. 71 inc. 1°
15
Cuestión polémica pues la posición de la Asociación Nacional de Magistradas y Magistrados de Chile en la
historia de la Ley planteaba el problema normativo en los siguientes términos: “La Vicepresidenta de la
Asociación Nacional de Magistrados, señora Vymazal, expresó que (…) no hay ninguna norma que indique que
todo debe iniciarse por las Oficinas Locales de la Niñez, ni otra que diga que, cumplidos tales requisitos, en
asuntos sometidos al conocimiento de los tribunales deba remitirse el caso a la Oficina Local de la Niñez. (…)
las materias no se desjudicializarán, producto de la cultura chilena del foro, que abogados y auxiliares de la
administración de justicia propiciarán la mantención de la judicialización”. En Historia de la Ley N° 21.430, p.
2.249 a 2.258, disponible en https://bit.ly/3L8BXeD, sitio revisado con fecha 12 de septiembre de 2022.
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Juez o Jueza de Familia, el cual no estará mayormente sujeto a revisión de Cortes por vía
recursiva.
Ya en la Oficina Local de la Niñez, o ingresada la denuncia directamente a esa
entidad, ¿es el Coordinador de la OLN quien toma esta decisión? Atendido que la ruta de
ingreso de la causa implica necesariamente una evaluación del Programa de Diagnóstico
Clínico16, el cual puede depender de la misma Municipalidad de la cual depende la Oficina
Local de la Niñez, programa que calificará la gravedad de la vulneración y el tipo de oferta
de protección que requiera el niño, niña o adolescente, podemos afirmar que en verdad será
dicho Programa de Diagnóstico Clínico quien tome la decisión.
Por otra parte, sabemos que el Coordinador, por asesoría de los gestores de caso,
ofrecerán a la familia un plan de intervención al cual se les pedirá que asuman un compromiso
de adhesión. Si dicho compromiso no se verifica, el Coordinador o Coordinadora puede
disponer también la derivación del caso a Tribunal de Familia, para la aplicación de apremios,
o para que derechamente siga conociendo de la medida de protección. Igualmente podrá
hacer dicha derivación en caso de incumplimientos graves o reiterados de las medidas
adoptadas.
16
Estrada, Francisco. Vino viejo, odre viejo, nueva etiqueta. Una panorámica de la Ley del nuevo Servicio
Nacional de Protección Especializada a la Niñez y Adolescencia. En Comentarios a la Ley sobre Garantías y
Protección Integral de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Tirant Lo Blanch, Utalca, Cedia, Valencia,
2022, p. 387.
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Ley N° 21.430, art. 65 inc. 3°.
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VIII. Conclusiones
En la lógica de separar caminos para intervenir con la niñez y la adolescencia, lo
esencial siempre ha sido definir bien los límites de tales caminos. Así se hizo al separar la
intervención penal juvenil de la proteccional, separando incluso programas, tribunales y
centros de internación. Los peores abusos y fracasos en la protección de derechos han
sucedido justamente en esos espacios intermedios, poco claros, donde la arbitrariedad se
impone. Las uniones indefinidas entre los caminos proteccionales administrativos y judicial
sólo pueden conducir a diversidad de criterios, desigualdad ante la ley y, por ende un feble
sistema de protección de derechos, sin claridades para una correcta intervención. Este asunto
sólo puede corregirse de manera rápida mediante una medida legislativa. Mientras tanto, es
importante ir definiendo en la doctrina y jurisprudencia un parámetro común.
IX. Bibliografía