“CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO Y EL

PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO”

Su relevancia en el derecho de familia en Chile.

Alumna: Cheryl Santander.

INTRODUCCIÓN.

El objetivo del presente trabajo es exponer sobre la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño, dada la importancia de esta fuente internación en nuestro derecho, enfocándose
en particular al principio del interés superior del niño y analizar su real influencia en el derecho de
familia nacional, con el fin de ver su trascendencia al ser considerado la piedra angular de la
Convención sobre los Derechos del Niño y, de esta manera, dar cuenta de la progreso que ha tenido
el interés superior del niño desde la creación y ratificación en nuestro país de este cuerpo normativo
y los aspectos pendientes que puedan existir o que se encuentren en pleno proceso de formación
teniendo en cuenta que hace años ya no es considerado un concepto indeterminado.

LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO (1989)

La Convención sobre los Derechos del Niño es el tratado internacional adoptado por la
Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, que reconoce a todas las
personas menores de 18 años como sujetos de pleno derecho1, ratificada por el Gobierno de Chile
en el año 1990.

Esta se encuentra vigente actualmente y establece que “(…) se entiende por niño todo ser
humano menor de 18 años de edad, salvo que en virtud de la ley que le sea aplicable, haya
alcanzado antes la mayoría de edad”.

La Convención internacional de los derechos del niño tiene su principal importancia en la

incorporación de derechos civiles y políticos a favor de los niños sumado a un catálogo de derechos
y principios específicos en favor de la infancia, como el interés superior del niño, dicho principio es
materializado en su máxima expresión en esta convención y posteriormente desarrollado por la
Observación General N°14 del Comité.

La Corte Suprema Chilena, en jurisprudencia constante ha dicho sobre este principio que
“el concepto de ‘interés superior del niño’ puede situarse como un hito dentro del avance
progresivo global del reconocimiento jurídico a la protección general a los Derechos Humanos,
focalizados, en la especie, de manera concreta, al ámbito del individuo en proceso de desarrollo
hacia la adultez, el que toma un giro de especial relevancia en el mundo jurídico y político al
reemplazar la clásica fórmula de protección utilizada por el derecho de la modernidad –que opera
mediante la sistematización de catálogos de prohibiciones– por una de carácter programático, que
fomenta y promociona a nivel de Estados, la adopción de acciones positivas directas por la vía de
cambios legislativos”. “En otras palabras, como plantea la doctrina, ‘el estado de la cuestión de los
derechos del niño, de este modo, transita, desde las definiciones normativas negativas, en cuanto
prohíben los actos dañosos, a las exigencias positivas, impuestas directamente a los Estados para
asegurar el bienestar integral del niño, contexto que justifica la introducción de este concepto
jurídico de su interés, que sitúa al niño en una doble posición: en cuanto sujeto específico de
derechos, y objeto de su protección”2.
1 https://www.plataformadeinfancia.org/derechos-de-infancia/convencion-derechos-del-nino/?
gclid=Cj0KCQjwlKWBhDjARIsAO2sErRvbztzgxvsmDCQg0aK1wFBBxSM66L5rb05B3eUIMIsGmySKEJJvwEaAsiZE
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2 González, Nuria y Rodríguez, Sonia: El interés superior del menor en el marco de la adopción y el
tráfico internacional, UNAM, México, 2011, p.75
 Que, asimismo, esta Corte ha sostenido que el proceso de reconocimiento de los derechos
de la infancia por declaraciones internacionales, tiene su colofón con la Convención Internacional
sobre los Derechos del Niño de 1989. Pues en efecto, se afirma que dicho instrumento no sólo
produjo un quiebre en la lógica de la protección por la vía de los catálogos de prohibiciones, que
asumieron las legislaciones internas al introducir obligaciones de carácter internacional, que
vinculan directamente a los Estados para adoptar actitudes positivas de protección, mediante el
mandato de otorgar tutela efectiva a las exigencias contenidas en el sistema protector de la infancia,
sino que, además, trajo una profunda innovación; pues, a diferencia de los instrumentos anteriores,
que más o menos se limitaban a reafirmar los derechos que se reconocían, la Convención de 1989 se
encargó de especificarlos, constituyéndose dicho instrumento como una fuente de derechos propia,
que vinculada con la protección de los Derechos Humanos, reclama fuerza normativa autónoma e
independiente, proyectándose, además, una nueva concepción del interés superior del niño, que
superando su estatuto de mera declaración de intenciones, se convierte en norma vinculante, en
criterio y principio, aplicable de manera concreta 3

El artículo 3° párrafo 1 del instrumento internacional en referencia, señala que: ‘En todas
las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración
primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

Como se observa, la utilización expresa del concepto del interés superior del niño implica
un reconocimiento del consenso universal sobre los derechos del niño, consagrando los mecanismos
de protección de la infancia, en cuanto una extensión precisa y concreta de aquellos relativos al
resguardo general de los Derechos Humanos. La receta del interés superior del niño, adquiere así,
un nuevo significado en la Convención, pues, por un lado, es elevado al carácter de norma
fundamental y se le otorga un rol jurídico que se proyecta a todo el aparataje estatal y al mismo
tiempo, se constituye como una exigencia de comportamiento global en el contexto internacional,
planteando así, un mínimo ético universal que los actores sociales deben asumir.

Sin embargo, como previene Miguel Cillero, el interés superior del niño, puede adolecer de
cierta ambigüedad, la propia Convención lo coloca en un contexto normativo claro, propio y
específico, y dentro de la lógica del sistema conformado por la demás normativa internacional,
regulación que le otorga una concepción jurídica precisa que reduce ‘razonablemente la
indeterminación y que es congruente con la finalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los
derechos del niño, en un marco de seguridad jurídica.

Por otro lado, según la ley nacional, se puede observar que la dificultad para definir el

principio de estudio en términos objetivos no es un asunto lejano a los tribunales superiores de
justicia puesto que en la jurisprudencia en nuestras Cortes, si bien existe cierto contenido que se
encuentra definido, persiste un amplio margen para entregar una definición específica, ya que
algunas sentencias se remiten únicamente a mencionar que el principio resguarda intereses
jurídicos, mientras que otras señalan que además de esto, existen intereses extrajurídicos que se
protegen por medio de este concepto, e incluso, otros casos en donde se da cuenta de que no es

3 Cillero, Miguel: ‘El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño’, en revista Justicia y Derechos del Niño N° 1, Unicef/ Ministerio de Justicia, Santiago,
1999.
posible determinar qué se entiende por interés superior. Ahora bien, en cuanto a su aplicación he
podido verificar que en la práctica ejerciendo como abogada en materia de familia que los Juzgados,
especialmente los de primera instancia, no ponderan de forma idónea los intereses en juego o
meramente se limitan a indicar el principio, pero no fundamentan la utilización de este, situación
por la cual, tribunales superiores de justicia han debido revocar o acoger ciertos recursos y acciones
con la finalidad de lograr una correcta aplicación del principio.

A su vez, es posible dar cuenta que, en el caso del TC, este ha fundamentado sus
razonamientos en base al interés superior del niño a través de las materias puestas a su
conocimiento, donde incluso se podría decir que, a pesar de no existir una definición en nuestro
ordenamiento jurídico, han sabido desarrollar y ponderar el concepto con el fin de buscar el pleno
resguardo de los derechos de los niños.4

El Estado de Chile asume una responsabilidad con los niños, niñas y adolescentes al
reconocerlos como sujetos de derechos, al ratificar la convención en comento se compromete
también por lo mismo se obliga nuestro Estado a realizar los máximos esfuerzos por la generación
de políticas públicas, legislación e institucionalidad destinadas a garantizar las condiciones para que
niños y niñas puedan hacer efectivo sus derechos. A 32 años de su ratificación, se reconocen
grandes avances en procesos de adecuar esta fuente internacional a nuestro derecho, tanto
normativos como programáticos, sin embargo, no existe un registro sistemático que permita al país
visibilizar el estado actual del ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes. Esta
situación ha sido observada por el Comité de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño en sus
recomendaciones para Chile del año 2015, en donde si bien valora la creación del Observatorio
Nacional de la Niñez y Adolescencia, enfatiza la necesidad de realizar un seguimiento y monitoreo
de los derechos de niños, niñas y adolescentes, manifestando su preocupación “por la falta de
indicadores para supervisar y evaluar el respeto de los derechos del niño”.

En este marco, el Estado chileno debe acelerar la aplicación de un sistema nacional,

integrado y global de datos. Dichos datos deben abarcar todas las esferas de la Convención y estar
desglosados, entre otras cosas, por edad, sexo, discapacidad, ubicación geográfica, origen étnico,
nacionalidad y situación socioeconómica, para facilitar el análisis de la situación de todos los niños,
en particular los que se encuentran en situación de vulnerabilidad.

En este marco, varios de los principales proyectos de ley sobre niñez que se incluyen en la
medición corresponden a compromisos contraídos por el Consejo Nacional de la Infancia, junto con
aquellos presentados anteriormente por la administración de gobierno y que se relacionan con las
áreas temáticas de la Política Nacional de Niñez y Adolescencia, que si bien se ha notado la
importancia de la convención de derecho del niño en nuestro país y el avance en la materia ha sido
importante, ejemplo es que el año 2009 se creó el Instituto Nacional de Derechos Humanos lo que
fue un hito en la protección de los derechos humanos de adultos y de niños, niñas y adolescentes.
En abril de 2018, se crea por Ley n° 21.090 la Subsecretaría de la Niñez, definida como “el órgano
de colaboración directa del Ministerio de Desarrollo Social en la elaboración de políticas y planes;

4 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Rol 786-2007. Sentencia de 13 de junio de 2007.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Rol 1.656-2011. Sentencia de 01 de septiembre de 2011.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Rol 2.156-2012 Sentencia de 20 de noviembre de 2012.
la coordinación de acciones, prestaciones y sistemas de gestión; la promoción de derechos, diseño y
administración de instrumentos de prevención; estudios e investigaciones; y la elaboración de
informes para organismos internacionales, en las materias de su competencia en el ámbito de los
derechos de los niños.

El hecho de que Chile haya ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño, hace casi
30 años, hacé necesario adecuar su legislación y sus instituciones a la consideración efectiva de los
niños, niñas y adolescentes como sujetos de derecho. En ese contexto es que, a través de la Ley n°
21.067, se crea la Defensoría de la Niñez y, con la Ley n° 21.090, la Subsecretaría de la Niñez. Ley
N°21. 430 sobre garantías y protección integral de los derechos de la niñez y adolescencia
promulgada el presente año.

Luego del análisis de la situación actual no es posible ignorar las brechas que tiene el
sistema chileno en temas tan básicos y fundamentales como lo son, por ejemplo, la salud y la
educación.

Ello refleja el atraso que se tiene en la protección de la niñez y la adolescencia. Para ello
debemos recordar que respecto de los niños, niñas y adolescentes se debe atender a su interés
superior.

Ello no solo por parte del Estado, sino que de parte de su familia pero también de la
sociedad toda. Todos somos garantes de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por ende
todos debemos atender a su interés superior, seamos familiares, no familiares cuando nuestro actuar
pueda afectarles incluso indirectamente.

Para ello, debe existir un sistema de protección integral de niños, niñas y adolescentes que
esté acompañado con leyes acordes para robustecer, recordando además que este sistema no es sólo
para niños, niñas y adolescentes bajo el cuidado del Estado, sino que abarca a todos los niños, y que
a través de la atención al interés superior se pueden efectivizar sus derechos, partiendo por los otros
principios de la Convención sobre los Derechos del Niño como el derecho a ser oído, pero también
con cada uno de los derechos establecidos en ella.

No está de más recordar que la Convención aludida solo entrega un piso mínimo de
derechos, por lo que el Chile que se quiere es un país que efectivamente cambie el paradigma de
mirada de los niños, niñas y adolescentes, establezca derechos constitucionales especiales y
métodos de exigibilidad de esos derechos.

Además, lo anterior debe hacerse no solo del punto de vista de los adultos, sino que debe
necesariamente tener a los niños, niñas y adolescentes como destinatarios de lo anterior, y también
como co creadores.5

Que, Chile desde su ratificación del convenio no ha implementado de mejor forma su

legislación para dar plena garantía a los niños de nuestro país, y como señalé anteriormente el
ratificar un tratado implica no solo firmarlo, sino implementarlo y hacerlo valer, por lo cual, es
sabido públicamente las violaciones reiteradas a esta convención y que no se le ha dado la
importancia y gravedad suficiente, sobretodo el castigo correspondiente, a las personas responsable
5 https://www.defensorianinez.cl/informe-anual-2019/docs/II_cap1_2019_interes_superior.pdf
de aquello, sobre todo al Estado, quien no veló por el interés superior de los niños en múltiples
casos como lo es la situaciones vivida en los centros del SENAME. 6

Claramente estamos al debe como sociedad, mientras no existan instituciones que den
protección plena a niños que se encuentren vulnerados por sus derechos, la convención de los
derechos del niño en nuestro país solo será un deber ser, más no, un cumplimiento cabal de esta.

Que aún no existe ningún cambio significativo al respecto, ya que a mi parecer si no hay
instituciones fortalecidas en las cuales se pueda confiar la estadía de un niño, ya sea de paso o
permanente por razones de vulnerabilidad, no estaremos frente a un Estado que resguarda y da
cumplimiento al principio del interés superior del niño y seguiremos privilegiando el interés
superior de las arcas fiscales.

CONCLUSIÓN

La historia de los derechos de los niños en nuestro país, en el lapso de los años, nunca
existió la consecución adecuada de un modelo justo ni de debida protección a los derechos de los
niños de nuestro país, sino que siempre se trató de la entidad del Estado con excesivas atribuciones

6 https://ciperchile.cl/wp-content/uploads/informe-emilfork4.pdf
tutelares sobre los niños, tratándolos como objetos de regulación por medio de mecanismos del todo
incompatibles con los modelos actuales de derechos de infancia.

Sin perjuicio, actualmente nos encontramos frente a un sistema que ha buscado instaurar la
tan ansiada titularidad de derechos de los niños por medio de distintos reconocimientos normativos
tanto internacionales como nacionales, pero que, a pesar de esto no se ha constituido un ejercicio
real sobre los mismos. Por ende, aún está pendiente en nuestro país la consagración efectiva de los
menores de edad como sujetos de derechos, donde más allá de las consignaciones jurídicas, las
vulneraciones de derecho continúan presentes en todo orden de cosas y lo establecido normativo,
institucional y legalmente aún no es suficiente.

A pesar de la fuerte influencia internacional que siempre ha existido, nuestro desarrollo ha

quedado rezagado teniendo hasta el día de hoy leyes que no han incorporado en su regulación el
principio del interés superior del niño y que no se han actualizado a los estándares requeridos y
comprometidos por el mismo.

Seguido de esto, lamentablemente, a pesar de existir ciertos derechos y consolidación de la

titularidad de estos para su ejercicio no se han instaurado mecanismos reales para que puedan ser
utilizados de manera efectiva por menores de edad, existiendo una gran cantidad de vulneraciones a
los derechos de niños en Chile debido a falencias graves en materia normativa e institucional.
Muestra de esto, son las observaciones realizadas por el Comité de Naciones Unidas sobre Derechos
del Niño en sus recomendaciones para Chile del año 20157, donde se da cuenta que la incorporación
del principio en Chile ha sido del todo deficiente, teniendo evaluaciones bastante críticas y
reiterativas en puntos esenciales en materia de garantizar de forma mínima los derechos humanos.

Punto predominante de anomalía institucional es el caso del SENAME, institución que en el

año 2018 fue reconocida internacionalmente por contribuir a la violación sistemática de derechos de
niños, situación que se ha intentado solucionar por medio de la creación de nuevas instituciones,
pero que para un cambio y garantizar efectivamente los derechos de los niños, es necesario su
modificaciones significativas en el tema.

Por otro lado, es bastante importante dar cuenta de que en nuestro país no existe regulación
efectiva sobre el principio en comento y nuestra normativa se limita únicamente a pronunciar la
importancia de tenerlo en consideración en ciertas materias, pero no otorga una definición o
criterios de determinación para su aplicación que sirvan como directriz.

Por lo mismo, su desarrollo se debe principalmente a la jurisprudencia donde se han

cometido bastantes errores dado que actualmente en nuestros tribunales de familia e incluso en
nuestros tribunales superiores de justicia, las decisiones no han sido fundamentadas limitándose
únicamente a nombrar este principio dentro de la sentencia lo que ha perpetrado la idea de que
constituye un concepto indeterminado, situación que a nivel internacional ha sido negada
rotundamente.

7 CONSEJO NACIONAL DE LA INFANCIA. (2017). Informe: Situación de los derechos de niños, niñas y
adolescentes en Chile. Santiago, Chile.
 Así las cosas, se puede deducir que aún existen dificultades en nuestro país para poder
plantear el principio en términos objetivos y abordar una definición del mismo, lo cual deriva en
una ponderación de intereses que no siempre permite llegar a la decisión correcta, obligando a
recurrir a instancias superiores tanto en tribunales nacionales como internacionales.

Por último concluyó que nuestro país aún se encuentra con una gran deuda en materia de
derechos de infancia y especialmente respecto a la aplicación, regulación y determinación del
Convenio internacional de los derechos del niño y el principio del interés superior del niño.