FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

PROGRAMA ACADÉMICO 01 ENSAYO JURIDICO

TEMA: “CONFLICTO FAMILIAR EN LA TENENCIA O CUSTODIA DE LOS HIJOS”

DOCENTE:

Mg. CARLOS ANDREE RODAS QUINTANA

ALUMNO:

CARLOS EDUARDO PUMAYALLI CÁCERES

CICLO ACADEMICO IV

PIMENTEL, octubre 2023

 CONFLICTO FAMILIAR EN LA TENENCIA O CUSTODIA DE LOS HIJOS.

INTRODUCCIÓN.

La tenencia o custodia de los hijos menores es un tema controvertido que ah sido objeto de debate a lo largo
de la historia es entendido como el derecho que tiene uno de los padres para el cuidado y atención de forma
directa; que por muchas circunstancias no podrán ejercer ese derecho de manera conjunta. (violencia familiar
comprobada, divorcio, supuestos de separación, etc.). Cabe resaltar que la separación o el divorcio no
significa que los hijos vivan en un ambiente hostil, de constantes peleas entre ambos, que podría afectar en su
estado mental y físico de los hijos.

La forma mas ideal de la ex – pareja es llegar a un buen acuerdo como los horarios en los que pasarían
tiempo con sus hijos; pero, los padres no siempre tienen la capacidad de ponerse de acuerdo en cumplir la
promesa acordada, ya que producto de eso se acude a un juez para que tenga la decisión final.

La tenencia es un componente de la patria potestad, el cual es un derecho y deber de ambos progenitores, de

que los hijos permanezcan bajo su responsabilidad, tutela y protección.

El derecho a la tenencia que se dio a los progenitores que está ejerciendo ; caen sobre los hijos
extramatrimoniales y matrimoniales; pero que hayan sido reconocidos legalmente, con capacidad de ejercer
la patria potestad.

La Institución regulada en el derecho de familia, la cual tiene como objetivo que los padres pasen igual
cantidad de tiempo de tiempo con su hijo menor de edad en caso se encuentren tramitando una separación o
divorcio, y reducir el impacto psicológico que este puede tener frente a la ruptura de sus progenitores.

No se de confundir la tenencia con el derecho de patria potestad. Aunque uno de los progenitores esté
restringido de la custodia de un menor. (salvo casos excepcionales). Pero se las responsabilidades y derechos
acordados se mantienen intactas de forma ordinaria.

Por tanto, “dentro de un proceso de tenencia o régimen de visitas, el operador jurisdiccional deberá evaluar
en conjunto las pericias psicológicas, psiquiátricas, psico-somáticas a los menores, visitas sociales,
declaraciones de las partes, declaraciones testimoniales y todo el caudal probatorio que se haya ofrecido
oportunamente, que solicite el Ministerio Público o que se ordene de oficio, así como la entrevista con el
menor, medios actuados dentro de la audiencia única en la que participa el fiscal de familia, quien luego
emitirá dictamen previo a la sentencia.

DESARROLLO
 1. Patria Potestad.

Esta relación de custodia comienza con la concepción y termina con la adquisición de las capacidades del
niño. Lógicamente, desde el momento de la concepción, el sujeto de derechos aparece merecedor de la más
amplia protección, tanto en el aspecto físico como psíquico y patrimonial. Esta protección y tutela parental
terminará cuando el sujeto jurídico alcance la capacidad de protegerse y administrar su patrimonio. (Varsi,
2012, p. 291)

Se considera a la patria potestad como aquel deber y derecho que tienen los padres para cuidar a sus hijos
menores de edad, así como de sus bienes en caso cuenten con ellos hasta su mayoría de edad o hasta que
cumplan con lo establecido en el artículo 46 del Código Civil.

Esta puede ser ejercida por ambos padres o unilateralmente en los supuestos de separación de cuerpos,
invalidación de patrimonio o divorcio, según lo que establecen los artículos 419 y 420 del Código Civil.

Los padres, en ejercicio de la patria potestad, tienen deberes y derechos que cumplir frente a sus hijos, es por
ello que los legisladores dispusieron cuáles son estos y los regularon en dos cuerpos normativos distintos, el
primero se encuentra en el artículo 423 del Código Civil y el segundo en el artículo 74 del Código de los
Niños y Adolescentes, entre los más importantes deberes y derechos se encuentran:

 Proveer al sostenimiento y educación.

 Velar por su desarrollo integral.
 Tenerlos en su compañía y recurrir a la autoridad si fuere necesario para recuperarlos.
 Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo
a la autoridad si es necesario.
 Representar a los hijos en los actos de la vida civil.
 Administrar los bienes de sus hijos.

Observando la realidad peruana, se identifica que existen progenitores que no cumplen con sus deberes, es
por esto que nuestro ordenamiento jurídico contempla causales en las cuales estos pueden ser privados del
ejercicio de la patria potestad, siendo estas establecidas en el artículo 463 del Código Civil, siendo estos los
supuestos:

 Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus hijos.
 Tratarlos con dureza excesiva.
 Por negarse a prestarles alimentos.

Pero si ponemos atención, la suspensión implica que se puede recuperar la patria potestad y así también lo
establece nuestra normativa en su artículo 471, que aborda acerca de la restitución de esta. Cómo todo en la
vida, debe tener un fin, en esto también ha pensado el legislador, pues en el artículo 461 del Código Civil, se
regulan las formas en las cuales se extingue la patria potestad, siendo estas:
  Por la muerte de los padres o del hijo.
 Al cesar la incapacidad del hijo conforme al artículo 46.
 Por cumplir el hijo dieciocho años.

Finalmente, también se puede perder la patria potestad por una condena que así lo determine o por abandono
de seis meses consecutivos o también si el tiempo de abandono en conjunto de no ser periódico sume los 6
meses, según lo que menciona el artículo 462 del Código Civil.

2. La Tenencia.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-deber de tener en custodia a un
hijo. Como derecho familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor de cuidar al
hijo así como, recíprocamente, el derecho del hijo de vivir con el padre que mejor condición de vida le
ofrezca. En otras palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad indispensable
del hijo para su desarrollo integral. (Varsi, 2012, p. 304)

Hay algo perjudicial en tener un padre soltero. Un niño o adolescente es muy cercano a uno de los padres, lo
que inevitablemente fortalecerá el vínculo con ese progenitor.

Por otro lado, tienen otro progenitor con el que ni siquiera tienen relación, lo que genera una alienación que
intentan evitar. Actualmente, nuestra normativa establece que cuando los padres están separados de hecho, la
custodia debe ser ejercida normalmente por ambos progenitores, salvo que ello resulte perjudicial para el
niño o joven.

El artículo 81 de la Ley de la Niñez y la Juventud también menciona un mecanismo de resolución de

conflictos, mediante el cual los padres pueden decidir, mediante mediación extrajudicial, cómo tratar las
acciones, si llegan a un acuerdo y tienen en cuenta la opinión sobre los bienes del menor.

Si los padres no están de acuerdo, es posible acudir a los tribunales, pero como primera opción, el juez deberá
optar por la copropiedad y especificar las medidas adecuadas para asegurar su realización. El alcance de la
posesión exclusiva es ahora una medida especial y se determinará caso por caso y siempre en el interés
superior del niño o joven.

2.1 Tipos de tenencia

Se pueden identificar dos tipos de propiedad: Posesión de hecho: Puede ocurrir cuando los padres que se
están divorciando o ya divorciados acuerdan cómo se administrará la propiedad, la cual puede ser directa o
indirecta.

Sin embargo, el ejercicio de la posesión efectiva no le otorga ninguna protección jurídica porque los
poseedores ejercen con ello la patria potestad y por tanto tienen derecho a mantener a los niños en su
comunidad y sin su consentimiento llevarlos donde están, es decir, desde un momento en que puede terminar
alejándose del lado del otro padre.
Posesión ordenada: este tipo de posesión es óptima porque la mediación o una orden judicial determina
quién dictaminará y también determina los arreglos de visita para el otro padre.

2.2 Variación de la tenencia

La tenencia, dependiendo de cómo se ejerza, puede variar, tomando en consideración la conducta del
progenitor a cargo del niño, niña o adolescente. Sin embargo, pueden surgir dudas respecto de cuáles son
dichas conductas que ocasionarían la eventual variación de la tenencia, se puede encontrar la respuesta en el
artículo 82 del Código de los Niños y Adolescentes siendo estas:

1. Dañar o destruir la imagen que el hijo tiene del otro progenitor, esta conducta puede ser continua,
permanente o sistemática.

2. Impedir injustificadamente la relación entre los hijos y el otro progenitor.

3. No respetar el régimen de visitas hacia sus hijos acordado en la conciliación extrajudicial o en la vía
judicial.

Es muy importante que el juez se apoye en el equipo multidisciplinario para que la tenencia del menor varíe
de forma progresiva, pues se corre el riesgo que al menor se le produzcan daños o trastornos, y es algo que se
busca evitar.

Va a depender de cómo fue concedida la tenencia, si fue mediante conciliación, se variará mediante otro
acuerdo conciliatorio. De haber sido por la vía judicial, variará por una nueva resolución.

Solamente en casos específicos, como el peligro a la integridad del menor, el juez ordenará el inmediato
cumplimiento del fallo de variación de tenencia, mediante una decisión motivada.

2.2 Tenencia provisional

Una situación como la de custodia de facto descrita anteriormente puede ocurrir cuando el otro padre
accidentalmente le quita al niño al otro padre. En este caso, los padres cuya custodia de sus hijos menores se
vea afectada pueden solicitar la custodia temporal, ya que es una medida de seguridad que debe solicitarse
junto con el reclamo de custodia, ya que no puede solicitarse fuera del caso.

El artículo 87 de la Ley de Niñez y Adolescencia contiene condiciones para un caso específico en el que un
juez tiene sólo 24 horas para decidir sobre una solicitud de posesión temporal, lo que ocurrirá si el menor es
menor de tres años y se encuentra sano.

Peligro físico Si no se aplican estas presunciones, es decir, para el resto de los casos, el juez considerará el
informe emitido por el equipo multidisciplinario para resolver la solicitud antes de que el fiscal tome una
decisión.

3. Criterios para fijar la tenencia

Determinar la tenencia compartida que ejercerán los padres respecto de su menor hijo es un trabajo
trascendental por parte del juez, pues de acuerdo con su decisión, el niño podrá desarrollarse o no de manera
óptima en un aspecto muy importante que es el psicológico.

Es por eso que la ley ha regulado ciertos criterios de relevancia que debe considerar el juez a la hora de fijar
la tenencia compartida a favor de ambos progenitores, establecido en el artículo 84 del Código de los Niños
y Adolescentes, siendo los siguientes:

– El tiempo que el hijo debe pasar con los dos padres debe ser el mismo.

– Ambos progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto al menor en los siguientes
aspectos:

• Educación

• Crianza

• Formación

• Protección

– Compartir con la extensión de la familia de ambos progenitores es un derecho del hijo.

– Las vacaciones del hijo y progenitores.

– Las fechas importantes en la vida del menor.

– La edad del hijo.

Es importante señalar que la distancia considerable entre los domicilios de los progenitores no restringe la
solicitud de tenencia compartida; no obstante, esta se considerará para definir la forma.

Un último considerando es respecto a la opinión del niño, niña o adolescente, pues esta debe ser escuchada y
tomada en consideración para la posterior decisión que tome el juez, quien se apoyará en el informe realizado
por el equipo multidisciplinario. La opinión del niño, niña o adolescente es tan importante que se señala en
los artículos 84 y 85 del Código de los Niños y Adolescentes.

4. Vías para fijar la tenencia

Para fijar la tenencia y por consiguiente el régimen de visitas existen dos vías las cuales son:

1. La conciliación

2. La vía judicial

En el primer supuesto, solo podrá acontecer en caso no exista litis, pues aquí el conciliador no tomará la
decisión como lo haría un juez, sino que, son los progenitores quienes, atendiendo a sus posibilidades y
horarios, fijarán los horarios para la tenencia compartida o de ser el caso, si se ejerciera la tenencia exclusiva,
entonces también se debe fijar un régimen de visitas a favor del progenitor.
El segundo supuesto llega en la mayoría de los casos en el Perú, pues casi siempre es una disputa entre los
progenitores por quién “se queda” con el hijo menor de edad.

Sin embargo, esa decisión no les corresponde a ellos sino al juez de familia, quien evaluando el caso concreto
y aplicando los criterios que establece el Código de los Niños y Adolescentes emitirá la sentencia donde
detallará los horarios exactos para la tenencia compartida.

De ser la tenencia exclusiva el dictamen del juez, al igual que en la conciliación, se deberá establecer un
régimen de visitas, que deberá ser cumplido por el progenitor que no se le haya concedido la tenencia de su
hijo.

5. Régimen de visitas

Por lo antes señalado, se afirma que, si a un progenitor se le asigna un régimen de visitas, este no ejerce la
tenencia y por ende tampoco la patria potestad sobre su hijo menor de edad. Adicionalmente, según lo que
dispone el artículo 88 del Código de los Niños y Adolescentes, estos progenitores deben acreditar que
cumplen con la obligación alimentaria o están imposibilitados de su cumplimiento.

Sin embargo, también puede acontecer supuestos en los que uno de los progenitores fallece, se desconozca su
paradero o se encontrara fuera de su domicilio, para estos casos, y de querer los parientes visitar al menor de
edad, pueden solicitar un régimen de visitas, siempre que estos no sobrepasen el cuarto grado de
consanguinidad del progenitor.

Para disponer el régimen de visitas, el juez procurará, en medida de lo posible, el acuerdo entre los padres y
lo dictará de acuerdo con el interés superior del niño, pudiendo este variar dependiendo de las circunstancias,
siempre velando por su bienestar.

Observando nuestra realidad, existen muchísimos casos en los que el progenitor que ostenta la tenencia no
deja que el otro progenitor ejerza su derecho a la visita, impidiendo que vea a su hijo. Afortunadamente, la
ley ha pensado en estos supuestos y el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes dispone que en
estos casos es posible accionar judicialmente.

El régimen de visitas otorgado a un progenitor se extiende a los parientes de este, hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; pero, no solo a estos, sino también a terceros que no son parientes,
evidentemente si se justifica en el interés superior del niño o adolescente.

Por último, si bien no existe una norma la cual obligue al progenitor a cumplir con visitar a su hijo, este debe
tener en consideración que puede generar afectaciones en su desarrollo. No obstante, ello, el incumplir el
régimen de visitas, en caso se ejerza una tenencia compartida, puede dar paso a que esta varíe, según lo
establecido en el artículo 91 del Código de los Niños y Adolescentes.

Ahora bien, tras la reforma de la Ley 31590, en casos de tenencia compartida, a los ambos progenitores, al
tener la obligación de pasar tiempo con sus hijos menores en igualdad de tiempo, no es aplicable el régimen
de visitas, no obstante, se debe determinar la forma de tenencia compartida ya sea en conciliación o
judicialmente. Esto no significa que el régimen de visitas quede obsoleto, pues se seguirá aplicando para los
ahora excepcionales casos de tenencia exclusiva.

6. Alimentos

En muchas ocasiones se suele malinterpretar este concepto, pues se piensa que hace referencia a solo el
desayuno, almuerzo y cena, es decir a las comidas del día, sin embargo, los alimentos abarcan muchísimo
más que eso.

Pues al referirse a los alimentos, hace referencia a todo lo necesario para el sustento, habitación, vestido,
educación, instrucción, capacitación para el trabajo, asistencia médica y también este último punto que es
importante para el desarrollo del niño o adolescente que es la recreación.

El prestar alimentos es una obligación de los padres respecto de sus hijos, pero de desconocer su paradero o
si estos se ausentan ¿Quién presta alimentos al menor? afortunadamente estos no quedan desamparados por
la ley, pues existe un orden prelatorio acerca de quienes están obligados a prestar alimentos, siendo estos:

1. Hermanos que sean mayores de edad.

2. Abuelos.

3. Parientes colaterales hasta el tercer grado.

4. Otros responsables del niño o adolescente.

Existe también la posibilidad en caso de que materialmente no se pueda cumplir la obligación alimentaria que
esta sea ejecutada por ambos progenitores, este prorrateo puede acordarse mediante conciliación y debe
ponerse en conocimiento del juez para que la apruebe.

Hay que tener en consideración que aquellos progenitores que tengan una demanda por concepto de
alimentos no podrán iniciar un proceso de tenencia, evidentemente sí lo podrán hacer si existe una causa
justificada que lo amerite, según lo señalado en el artículo 97 del Código de los Niños y Adolescentes.

Por ejemplo, una causa justificada puede ser conforme los señala la casación 4081-2019, Arequipa, si el hijo
señala que se ha escapado de la casa en múltiples ocasiones del domicilio de su madre, además señaló que no
quería estar con ella, ni retornar al domicilio de esta, estas declaraciones se deben considerar y pese a que el
progenitor tenía una deuda alimentaria, esto calzaba con lo que señala el artículo 97 del Código de los Niños
y Adolescentes, por lo que tanto en primero como en segunda instancia se le concedió la variación de la
tenencia a su favor.

Para finalizar, mencionaremos las reformas que trajo a este punto la Ley 31590, Ley que regula la tenencia
compartida, si bien se señala que se puede solicitar una pensión de alimentos al progenitor que no ejerza la
tenencia, al ser ahora la regla la tenencia compartida, serán cada uno de los padres los responsables de
proveer entre otras cosas los alimentos para sus hijos, quedando facultada la demanda de alimentos para
casos excepcionales de tenencia exclusiva.
 7. Consideraciones

Cabe señalar que, si el menor ya puede hablar durante la entrevista, que debe realizarse junto con el peritaje
psicológico, entonces el perito deberá presentar su dictamen, que el juez tendrá en cuenta a la hora de valorar
el inmueble. Compartir.

Una cosa muy importante a tener en cuenta sobre la manutención de los hijos es que si por alguna razón los
derechos de paternidad que cualquiera de los padres tiene sobre el niño se cancelan (se suspenden o incluso
se cancelan), la obligación de manutención de los hijos continuará. Si desea solicitar un cambio de posesión
deberá esperar seis meses y tramitarlo como un caso nuevo ante el juez de familia. Es claro que las
circunstancias expuestas deben estar plenamente probadas.

Los plazos antes mencionados no se aplican a los casos en que el niño se encuentre en una situación o la
integridad del joven esté en riesgo. Si un padre termina recibiendo manutención de los hijos, esto no significa
que no pueda reclamar la custodia de sus hijos en ninguna circunstancia, tal como se define en el artículo 97
de la Ley de la Infancia y la Juventud.

Es decir, si existen motivos legítimos y se debe priorizar el interés del niño según sentencia de la Corte
Suprema de Arequipa no. 4081-2019, si existen gastos devengados, la parte acreedora deberá solicitar dichos
gastos devengados en el procedimiento correspondiente.

8. Conclusiones.

En caso de que los padres se separen o se divorcien, puede perjudicar a sus hijos menores porque significa
que ya no estarán juntos, por lo que en la mayoría de los casos suele provocar un estrés psicológico intenso,
razón por la cual ante la Ley N° 31590, se advirtió a los padres. recurrir a la mediación para determinar la
posesión, pero las recomendaciones antes mencionadas de la Ley N° 31590 son típicas y actualmente son la
primera opción que se considera a la hora de determinar la posesión conjunta, para no lesionar los derechos
de los menores.

El mejor desarrollo. Si bien es cierto que no se puede obligar a un padre a vivir con sus hijos, la ley también
establece que, si estos se dividen, puede dar lugar a un cambio de herencia a favor del progenitor que se
ajuste a su sistema.

Si se establece la propiedad exclusiva y se requiere una pensión alimenticia, esto incluye no solo el
desayuno, el almuerzo y la cena, sino también otros gastos. El concepto abarca aspectos como la vestimenta,
la educación e incluso el entretenimiento infantil. La Ley 31.590 introdujo en nuestro ordenamiento el
concepto de propiedad dividida.

A medida que avanzaban las reformas, la propiedad compartida reemplazó a la propiedad única como
primera opción, mientras que hoy en día la propiedad única es sólo una alternativa en determinadas
circunstancias. La explicación del Código establece que el propósito del Código es prevenir la alienación de
los padres y brindar al niño o al joven la oportunidad de formar un vínculo emocional con ambos padres.
También reconoce que el trabajo doméstico y de cuidados debe ser realizado por ambos padres, no sólo por la
madre.

9. Bibliografía.

- Varsi, E. (2012). Tratado de Derecho de Familia. Tomo III. Edit. Gaceta Jurídica.

- Canales Torres, Claudia. «Criterios sobre los supuestos de tenencia definitiva, tenencia provisional y
variación de la tenencia», Gaceta Jurídica (2014): 101.

- Solano Jaime, Rosa. «La tenencia compartida ¿Solución a la batalla legal que otorga como trofeo a los
hijos?», JUS-Doctrina & Práctica (2008):16.

- Del Águila Llanos, Juan «Curso de filiación, tenencia y régimen de visitas», video de Juris.pe, publicado en
2022.

- (S/f). Lpderecho.pe. Recuperado el 4 de octubre de 2023, de https://Proyecto-de-ley-que-regula-la-tenencia-

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